Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2014 - 3 StR 178/13

bei uns veröffentlicht am20.02.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 S t R 1 7 8 / 1 3
vom
20. Februar 2014
in der Strafsache
gegen
wegen Urkundenfälschung u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Februar
2014, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Hubert,
Mayer,
Gericke,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14. Januar 2013 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug oder Computerbetrug, wegen Computerbetruges sowie wegen versuchten Computerbetruges in fünf Fällen verurteilt ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug oder Computerbetrug, Computerbetruges in zwei Fällen sowie versuchten Computerbetruges in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet.
2
Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen versuchte der Angeklagte in zwei Fällen, durch die Einreichung gefälschter Überweisungsträger die jeweiligen Banken zu veranlassen, ohne Wissen der Kontoinhaber Überweisungen auf Fremdkonten vorzunehmen, für die er sich wiederum ohne Wissen ihrer Inhaber EC-Karten und PIN-Nummern verschafft hatte. Er hatte die Absicht, die - nach seiner Vorstellung nach maschineller Bearbeitung - überwiesenen Beträge nach der Gutschrift von den Zielkonten abzuheben und für eigene Zwecke zu verwenden. Die Überweisungen wurden allerdings nicht ausgeführt (Fälle II. 2. a) (1) und (2) der Urteilsgründe). In drei weiteren Fällen versuchte er, an Geldautomaten Gelder abzuheben, die durch Dritte in der beschriebenen Weise auf die jeweiligen Konten überwiesen worden waren. Dies misslang (Fälle II. 2. a) (3), (4) und (5) der Urteilsgründe). Schließlich reichte er am 27. September 2011 bei der Bank fünf mit gefälschter Unterschrift versehene Überweisungsträger zu Lasten des Kontos der Fa. D. e.G. ein, mit denen insgesamt rund 5.000 € auf das Konto eines anderen Kunden überwiesen und dort gutgeschrieben wurden. Ob die Überweisung nach Prüfung durch einen Bankmitarbeiter oder maschineller Überprüfung durchgeführt wurde, konnte nicht festgestellt werden (Fall II. 2. b) (1) der Urteilsgründe). Der Angeklagte beabsichtigte, die Beträge vom Konto des Kunden abzuheben, dessen EC-Karte und PIN er sich auf unbekanntem Wege verschafft hatte. Diesen Entschluss setzte er noch am gleichen Tag um, indem er im Abstand von einer Minute vom selben Geldautomaten einmal 550 € und einmal 450 € abhob (Fälle II. 2. b) (2) und (3) der Urteilsgründe).
3
Das Landgericht hat den Fall II. 2. b) (1) der Urteilsgründe als Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug oder Computerbetrug und die Fälle II. 2. b) (2) und (3) der Urteilsgründe jeweils als Computerbetrug gewertet. Zur Begründung der von ihm angenommenen Tatmehrheit hat es u.a. ausgeführt, dass durch die jeweiligen Taten zwar allein die Bank geschädigt sei. Dennoch sei das Abheben des Geldes keine mitbestrafte Nachtat zu der vorangegangenen manipulierten Überweisung, da hierdurch die zunächst durch das Überweisen verursachte schadensgleiche Vermögensgefährdung der Bank zum Schaden vertieft worden sei.
4
Die Verurteilung wegen versuchten Computerbetruges in den Fällen II. 2. a) (1) bis (5) der Urteilsgründe sowie wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug oder Computerbetrug im Fall II. 2. b) (1) der Urteilsgründe begegnet keinen durchgreifenden sachlichrechtlichen Bedenken. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass die letztgenannte Tat zu dem als Computerbetrug gewerteten nachträglichen Abheben des Geldes in den Fällen II. 2. b) (2) und (3) im Verhältnis der Tatmehrheit steht. Dagegen hält der Schuldspruch wegen zweifachen Computerbetrugs in den Fällen II. 2. b) (2) und (3) der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der ausdrücklichen Erörterung bedürfen lediglich die folgenden Gesichtspunkte:
5
1. Die Urteilsgründe belegen nicht, dass der Angeklagte sich in den Fällen II. 2. b) (2) und (3) der Urteilsgründe wegen zweier Fälle des Computerbetruges (§ 263a Abs. 1 StGB) strafbar gemacht hat.
6
a) Nach den Feststellungen hob der Angeklagte mit der auf unbekannte Weise erlangten EC-Karte des Kontoinhabers am gleichen Bankautomaten um 16.52 Uhr 550 € und um 16.53 Uhr 450 € von dem Konto ab, auf dem die nicht autorisierten Überweisungen gutgeschrieben worden waren. Auf dieser Tatsachengrundlage erweist sich die konkurrenzrechtliche Beurteilung der beiden Abhebungen als zwei selbständige Taten als nicht tragfähig. Vielmehr stellen sich die einzelnen, in kurzem zeitlichen Abstand getätigten Zugriffe an ein und demselben Geldautomaten nicht als selbständige Taten, sondern als in natürlicher Handlungseinheit stehende Teile einer einheitlichen Tat nach § 263a Abs. 1 StGB dar (BGH, Beschlüsse vom 1. Februar 2011 - 3 StR 432/10, juris Rn. 19; vom 24. Juli 2012 - 4 StR 193/12, NStZ-RR 2013, 13). Mithin liegt lediglich ein Computerbetrug vor.
7
b) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen, weil der Angeklagte sich gegen den abweichenden Tatvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
8
c) Damit entfällt eine der beiden Einzelstrafen von 60 Tagessätzen zu je 1 €. Der Gesamtstrafenausspruch hat dennoch Bestand.Die bloße Korrektur des Konkurrenzverhältnisses hat keine Verringerung des Tatunrechts und des Schuldgehalts in seiner Gesamtheit zur Folge (BGH, Beschluss vom 30. März 2004 - 4 StR 529/03, wistra 2004, 417, 418). Der Senat schließt deshalb aus, dass das Landgericht vor dem Hintergrund der verbleibenden Einzelstrafen von einem Jahr und neun Monaten, fünf Mal acht Monaten und 60 Tagessätzen die Gesamtstrafe ohne die Verhängung einer weiteren Einzelstrafe von 60 Tagessätzen milder als geschehen zugemessen hätte (§ 354 Abs. 1 StPO analog).
9
2. Bei den Fällen II. 2. b) (1) der Urteilsgründe - Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug oder Computerbetrug - einerseits und II. 2. b) (2) und (3) der Urteilsgründe - Computerbetrug - andererseits handelt es sich um zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB) stehende, materiellrechtlich selbständige Straftaten, die insbesondere nicht als mitbestrafte Vor- oder Nachtat hinter die jeweils andere zurücktreten.
10
a) Der durch das Abheben des Geldes verwirklichte Computerbetrug bleibt nicht als mitbestrafte Nachtat straflos.
11
aa) Die mitbestrafte Nachtat ist eine selbständige, den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllende rechtswidrige und schuldhafte Handlung, durch die der Täter den Erfolg der Vortat oder die durch diese erlangte Position sichert, ausnutzt oder verwertet. Sie bleibt straflos, wenn die Bewertung des konkreten Sachverhalts ergibt, dass dieser nachfolgenden, an sich strafbaren Handlung wegen ihres inneren - funktionalen - Zusammenhangs mit der (Vor-) Haupttat kein eigener Unwertgehalt zukommt, so dass auch kein Bedürfnis besteht , sie neben der Haupttat selbständig zu bestrafen. Voraussetzung für die Straflosigkeit der Nachtat ist, dass die Geschädigten der beiden Straftaten identisch sind, die Nachtat kein neues Rechtsgut verletzt und der Schaden qualitativ nicht über das durch die Haupttat verursachte Maß hinaus erweitert wird (BGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - 2 StR 69/07, NStZ 2008, 396 mwN).
12
bb) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die durch das Einreichen gefälschter Überweisungsträger veranlasste Überweisung vom Konto der D. e.G. auf das des anderen Bankkunden führte bei der D. e.G. einen Vermögensschaden im Sinne der §§ 263, 263a StGB herbei. Es kann dahinstehen , ob bereits durch diese Transaktion daneben auch die Bank einen strafrechtlich relevanten Schaden erlitt. Diese wurde jedenfalls (endgültig bzw. vertiefend) durch das unbefugte Abheben des Geldes geschädigt. Ob der betreffende Kontoinhaber beim Abheben des Geldes in der hiesigen Fallkonstellation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass seinem Konto zunächst ein Geldbetrag gutgeschrieben und dieser sodann abgehoben wird, neben der Bank als Geschädigter anzusehen ist, bedarf somit keiner Entscheidung. Im Einzelnen:
13
(1) Mit dem Überweisungsauftrag erhält die Bank den Auftrag, zu Lasten des Girokontos des Überweisenden eine Gutschrift auf einem Empfängerkonto zu bewirken. Bei hausinternen Überweisungen erfolgt dies durch eine bankinterne Verrechnung, bei der der Betrag dem Empfängerkonto gutgeschrieben wird. Das Buchgeld verbleibt dabei, da ein weiteres Kreditinstitut auf Seiten des Empfängers der Gutschrift nicht beteiligt ist, bei der überweisenden Bank (vgl. Trück in Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., Müller-Gugenberger/Bieneck, § 49 Rn. 43). Zwar erwirbt der Empfänger mit der Gutschrift auf seinem Konto, die ein abstraktes Schuldversprechen begründet, einen Anspruch gegen die Bank auf Auszahlung des Betrages. Doch ist die Bank damit nicht der Gefahr einer zweifachen Forderung - durch den Inhaber des Überweisungskontos wie den des Empfängerkontos - hinsichtlich des selben Betrages ausgesetzt. Denn ihr steht bei Fehlbuchungen nach AGB-Banken Nr. 8 ein Stornorecht zu, das sie ohne Beteiligung des Inhabers des Kontos, dem der Betrag fälschlicherweise gutgeschrieben wurde, ausüben kann; diese Rückbuchung beseitigt den materiellen Anspruch des Kontoinhabers aus dem abstrakten Schuldversprechen (BGH, Beschlüsse vom 8. November 2000 - 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 201 f.; vom 6. März 2012 - 4 StR 669/11, StV 2012, 407, 408). Durch die nicht autorisierte Überweisung wegen eines möglichen Zugriffs des Täters auf das Zielkonto tritt somit allenfalls eine Vermögensgefährdung für die Bank ein (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Oktober 1995 - 1 StR 372/95, NStZ 1996, 203; vom 24. April 2007 - 4 StR 558/06, NStZ-RR 2007, 236 f.; vgl. auch Beschluss vom 6. März 2012 - 4 StR 669/11, StV 2012, 407, 408). Ob diese nach den Vorgaben aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschlüsse vom 10. März 2009 - 2 BvR 1980/07, NJW 2009, 2370; vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., NJW 2010, 3209) bereits einen Schaden im Sinne der Tatbestände des Betrugs bzw. Computerbetrugs darstellt, erscheint zweifelhaft. Einen insoweit relevanten Vermögensschaden erleidet die Bank aber spätestens dann, wenn das Geld - wie vorliegend - vom Täter an einem Geldautomaten vom Empfängerkonto abgehoben wird. Denn das am Geldautomaten abgehobene Bargeld wird aus dem Vermögen des Geldinstituts ausgefolgt ; ein Aufwendungsersatzanspruch gegenüber dem Kontoinhaber hat die Bank bei unberechtigten Abhebungen nicht (BGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - 2 StR 69/07, NStZ 2008, 396, 397).
14
(2) Durch die mittels eines gefälschten Überweisungsträgers veranlasste Überweisung von ihrem Konto entstand (auch) der D. e.G. ein Schaden im Sinne der §§ 263, 263a StGB. Zwar wird das Vermögen des Inhabers des Überweisungskontos durch die Fehlbuchung materiell nicht vermindert, da er seinen Anspruch aus dem Bankguthaben nicht verliert. Daneben kann er jederzeit - unter Einhaltung der Frist des § 676b Abs. 2 BGB - nach § 675u Satz 2 BGB eine Wiederherstellung seines Kontostandes verlangen. Dennoch entsteht ihm in Höhe des überwiesenen Betrages ein faktischer, messbarer wirtschaftlicher Nachteil. Der Inhaber des Überweisungskontos trägt nämlich das Risiko, die Fehlbuchung überhaupt zu bemerken, um eine Wiederherstellung seines Kontostandes verlangen zu können. Bis dahin weist sein Konto einen um den abgebuchten Betrag verminderten Kontostand auf, was - wenn auch nur vorübergehend - seine Bonität berührt und ihn jedenfalls faktisch daran hindert, über diesen Betrag zu disponieren (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 1 StR 416/12, BGHSt 58, 119, 127). Das "Buchgeld" ist - solange die Wiedergutschrift aussteht - für den Kontoinhaber nicht verfügbar (BGH, Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3191). Die unberechtigte Kontobelastung kann im weiteren Verlauf auch zu Folgeschäden führen, etwa dadurch, dass die Bank einen begebenen Scheck nicht einlöst, einen Wechsel zu Protest gehen lässt oder eine Überweisung nicht ausführt, so dass sich der Kontoinhaber seinerseits Regressansprüchen ausgesetzt sehen kann (BGH, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, NJW 2001, 3183, 3184).
15
b) Umgekehrt erweist sich die manipulierte Überweisung des Geldbetrages nicht im Verhältnis zum späteren unbefugten Abheben als mitbestrafte Vortat.
16
Eine straflose mitbestrafte Vortat liegt vor, wenn diese das notwendige oder regelmäßige Mittel zur Haupttat ist. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben ; denn das unbefugte Abheben des Geldes von einem Konto erfordert nicht notwendigerweise oder regelmäßig, dass auf dieses Konto zuvor von einem anderen mittels eines gefälschten Überweisungsträgers ein Geldbetrag überwiesen wurde.
17
c) Da der Angeklagte nach alldem mit der manipulierten Überweisung eine Straftat - jedenfalls auch - zum Nachteil der D. e.G. als Inhaberin des Überweisungskontos und mit dem Abheben des Geldes am Bankautomaten eine weitere Straftat mit einem eigenständigen Unwertgehalt - jedenfalls auch - zum Nachteil der Bank begangen hat, hat er sich wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug oder Computerbetrug (zur Zulässigkeit der Wahlfeststellung zwischen Betrug und Computerbetrug vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - 4 StR 623/07, NStZ 2008, 281, 282) sowie wegen eines nachfolgenden Computerbetruges strafbar gemacht (zum entsprechend zu bewertenden Verhältnis zwischen betrügerischer Scheckeinlösung und nachfolgenden Computerbetrug vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - 2 StR 69/07, NStZ 2008, 396, 397).
18
3. Der geringe Teilerfolg der Revision rechtfertigt eine Ermäßigung der Gebühr und die Auferlegung eines Teils der Auslagen auf die Staatskasse nach § 473 Abs. 4 StPO nicht.
Schäfer Hubert Mayer
Gericke Spaniol

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(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

19
Vor diesem Hintergrund erweist sich die konkurrenzrechtliche Beurteilung der drei Abhebungen als nicht tragfähig. Denn falls der Angeklagte S. zusammen mit dem gesondert Verfolgten N. mit nur einer EC-Karte innerhalb kurzer Zeit Geld einmal am Automaten in dem Café und zweimal am Automaten im Spielcenter abgehoben haben sollte, stellen sich die einzelnen Zugriffe an ein und demselben Geldautomaten im Spielcenter nicht als selbständige Taten, sondern als Teile einer einheitlichen Tat nach § 263a Abs. 1 StGB im materiell-rechtlichen Sinne dar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Dezember 2007 - 2 StR 457/07; vom 21. November 2002 - 4 StR 448/02; vom 10. Juli 2001 - 5 StR 250/01, insoweit in NStZ 2001, 595 nicht abgedruckt). Mithin läge Computerbetrug lediglich in zwei Fällen vor.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 193/12
vom
24. Juli 2012
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs u. a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
, zu Nr. 1 a auf dessen Antrag, und des Beschwerdeführers am
24. Juli 2012 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 18. November 2011 wird
a) das Verfahren im Fall II. 28 der Urteilsgründe eingestellt; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten;
b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass sich der Angeklagte in den Fällen II. 14 und 15 der Urteilsgründe eines Computerbetrugs schuldig gemacht hat und die Verurteilung wegen Betrugs im Fall II. 28 der Urteilsgründe entfällt.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Der Angeklagte trägt die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels , die insoweit entstandenen besonderen Kosten des Adhäsionsverfahrens und die im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen der Adhäsionsklägerinnen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs unter Auflösung der Gesamtstrafen und Einbeziehung der Einzelstrafen aus zwei früheren Verurteilungen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es gegen den Angeklagten wegen Betrugs in 17 Fällen, davon in neun Fällen in Tateinheit mit Missbrauch von Titeln, wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen, Missbrauchs von Titeln in zwei Fällen und wegen Computerbetrugs in sechs Fällen die weitere Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verhängt und zwei Adhäsionsentscheidungen getroffen. Hiergegen wendet sich die mit der allgemeinen Sachrüge begründete Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt nach einer Teileinstellung des Verfahrens lediglich zu der Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II. 14 und 15 der Urteilsgründe; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts im Fall II. 28 der Urteilsgründe aus verfahrensökonomischen Gründen gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, weil die Feststellungen der Strafkammer weder eine Täuschung noch eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung des Tankstellenpersonals belegen.
3
In den Fällen II. 14 und 15 der Urteilsgründe hält die Annahme von zwei selbständigen, real konkurrierenden Taten des Computerbetrugs nach § 263a Abs. 1 StGB einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die jeweils am 29. August 2010 gegen 11.53 Uhr und 11.58 Uhr mit derselben EC-Karte getätigten Abhebungen stehen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr in natürlicher Handlungseinheit (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 4. November 2010 - 4 StR 404/10, wistra 2011, 147, und vom 1. Februar 2011 - 3 StR 432/10 jeweils mwN). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
4
Die Teileinstellung des Verfahrens und die Schuldspruchänderung führen zum Wegfall der in den Fällen II. 15 und 28 verhängten Einzelfreiheitsstrafen von sieben Monaten und sechs Monaten. Die Gesamtstrafe von vier Jahren und zwei Monaten bleibt hiervon unberührt. Der Senat kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen - zweimal ein Jahr neun Monate, ein Jahr sechs Monate, ein Jahr drei Monate, zweimal ein Jahr, neun Monate, dreimal acht Monate, sechsmal sieben Monate und neunmal sechs Monate - ausschließen, dass die Strafkammer ohne die entfallenen Einzelstrafen auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
5
Der mit der Änderung des Schuldspruchs erreichte geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).
Mutzbauer Roggenbuck Schmitt
Bender Quentin

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 529/03
vom
30. März 2004
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Betruges u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 30. März 2004 gemäß
§ 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 13. März 2003 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat. Ergänzend bemerkt der Senat: Der Angeklagte H. beanstandet zwar zu Recht eine rechtsfehlerhafte Bewertung der Konkurrenzverhältnisse der festgestellten Taten durch die Strafkammer. Der Senat kann jedoch ausschließen, daß der Angeklagte hierdurch beschwert ist. Das Landgericht hat den AngeklagtenH. wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt (Einzelstrafen in 15 Fällen jeweils ein Jahr und ein Monat, in einem Fall zehn Monate Freiheitsstrafe). Nach den Feststellungen gehörte der Angeklagte einer Gruppe von Personen an, die im Ausland mit gefälschten Postsparbüchern bei Postbankfilialen unberechtigte Auszahlungen bewirkten. Der Angeklagte H. war an 16 Auslandsreisen beteiligt, anläßlich derer in insgesamt 654 Fällen Bankfilialen aufgesucht wurden und Abhebungen von Geldbeträgen zwischen 400 DM und - überwiegend - 1.000 DM erfolgten. Die Auffassung des Landgerichts, die jeweils anläßlich einer Auslandsreise begangenen Betrugshandlungen - im Einzelfall bis zu 124 Tatbestandsverwirklichungen - stellten "eine Tat im rechtlichen Sinne" (UA 106) dar, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Voraussetzungen natürlicher Handlungseinheit (vgl. BGHSt 43, 312, 315 m.w.N.) bezogen auf die anläßlich einer Reise erfolgten betrügerischen Geldabhebungen sind nicht gegeben. Trotz der jeweils einheitlichen Vorbereitung einer Reise und der damit einhergehenden Tatserie durch die vorherige Bestellung von gefälschten Sparbüchern beim Mitangeklagten K. besteht zwischen den Geldabhebungen bei jeweils verschiedenen Geldinstituten kein derart enger Zusammenhang , daß die Tatbestandsverwirklichungen bei natürlicher Betrachtungsweise aufgrund der Anschauungen des Lebens als ein einheitliches zusammengeschlossenes Tun erscheinen würden. Andere Möglichkeiten, die anläßlich einer Reise begangenen Betrugshandlungen zu einer materiellrechtlichen Tat zusammenzufassen, kommen, worauf die Revision zu Recht hinweist, nicht in Betracht. Der Senat schließt jedoch aus, daß die Strafkammer bei einer Verurteilung wegen 654 rechtlich selbständigen Taten auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. Die bloße Korrektur des Konkurrenzverhältnisses hätte keine Verringerung des Tatunrechts und des Schuldgehalts in seiner Ge- samtheit zur Folge gehabt (vgl. BVerfG Beschluß vom 1. März 2004 - 2 BvR 2251/03; BGH NStZ 1999, 513, 514 m.w.N.). Auch bei Annahme von 654 Einzeltaten hätte dem Angeklagten nach den Feststellungen von Anfang an ein gewerbsmäßiges Handeln angelastet werden müssen. In Anbetracht der ungewöhnlich hohen Anzahl der Einzeltaten bei unverändertem Unrechtsgehalt der Gesamtheit der Taten kommt deshalb selbst bei Verhängung der denkbar schuldangemessen niedrigsten Einzelstrafen nicht in Betracht, daß die Strafkammer eine niedrigere als die ohnehin milde bemessene Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt hätte. Zwar ist nicht auszuschließen, daß der Tatrichter bei rechtsfehlerfreier Bewertung des Konkurrenzverhältnisses wegen des geringeren Schuldumfangs der Einzelfälle die zu verhängenden Einzelstrafen niedriger als bisher bestimmt hätte. Insoweit ist der Angeklagte jedoch ebenfalls nicht beschwert. Daß die Festsetzung der 15 Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und einem Monat für die Anordnung von Sicherungsverwahrung in einem etwaigen künftigen Strafverfahren Bedeutung gewinnen und sich insoweit zu Lasten des Angeklagten auswirken könnte, liegt angesichts des straffreien Vorlebens und der positiven Entwicklung des Angeklagten seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft denkbar fern (vgl. BGH DRiZ 1972, 246; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 354 Rdn. 24). Ergäbe sich hingegen später die Notwendigkeit der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe, könnte eine erhöhte Anzahl von Einzelstrafen den Angeklag- ten benachteiligen. Der neue Tatrichter wäre nämlich nicht gehindert, die neuen Einzelstrafen für die anläßlich einer Reise begangenen Straftaten so zu bemessen, daß ihre Gesamtsumme die bisher für diesen Komplex verhängte Einzelstrafe übersteigen würde (BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 5). Hinzu kommt, daß bereits die Schuldspruchänderung als solche - 654 statt 16 Fälle des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung - eine Beschwer für den Angeklagten enthalten würde. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt.

(2) Trifft Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammen, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. Jedoch kann das Gericht auf Geldstrafe auch gesondert erkennen; soll in diesen Fällen wegen mehrerer Straftaten Geldstrafe verhängt werden, so wird insoweit auf eine Gesamtgeldstrafe erkannt.

(3) § 52 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

5 StR 433/00

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 8. November 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2000

beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. April 2000 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.


Nach den Feststellungen des Landgerichts unterhielt die F GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte war, bei einer Zweigstelle der Deutschen Bank in Berlin ein Geschäftskonto. Auf dieses Konto erfolgte am 12. Februar 1999 im Wege einer Fehlbuchung eine Gutschrift in Höhe von 12.369.769,57 DM. Der noch am selben Tag vom Angeklagten ausgedruckte Datensatz enthielt unter anderem die Angabe: „001 12.02. Überweisung 12.369.796,57 +“; weiterhin waren noch zwei Buchungsnummern und die Abkürzung: „Wert 27.01“ aufgeführt. In Folge eines Tippfehlers hatte eine Sachbearbeiterin bei einer bankinternen Umbuchung eine falsche Filialnummer – anstelle von Frankfurt (100 oder 001) diejenige von Berlin (700) – eingegeben, weshalb es bei ansonsten
identischer Kontonummer zu der Gutschrift auf dem Konto der F GmbH kam.
Der Angeklagte, der nach den Feststellungen des Landgerichts erkannte , daß es sich um eine fehlerbehaftete Gutschrift handelte, verfügte über das Guthaben mit insgesamt 25 Überweisungen im Zeitraum vom 16. Februar bis 22. Februar 1999. Mit den Überweisungen tilgte er Verbindlichkeiten , wies Gelder an Firmen an, an denen er beteiligt war, und eröffnete bei einer anderen Bank ein neues Konto, auf das er am 25. Februar 1999 fünf Millionen DM einzahlte. Das Geschäftskonto der F GmbH bei der Deutschen Bank wurde zum 18. Mai 1999 aufgelöst.
Das Landgericht hat jede einzelne Überweisung des Angeklagten als selbständige Betrugshandlung gewertet, weil in einem Überweisungsauftrag die schlüssige Erklärung liege, daß ein entsprechendes Guthaben vorhanden sei und dem Kontoinhaber der Betrag auch zustehe.

II.


Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Betruges nicht.
1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe mit der Vorlage des Überweisungsformulars getäuscht und so einen Irrtum des sachbearbeitenden Bankangestellten erregt, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Mit der Annahme, in der Einreichung eines Überweisungsauftrages liege die Erklärung, daß dem Überweisenden ein entsprechendes Guthaben auch materiell zustehe, folgt das Landgericht im wesentlichen der ständigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG Köln JR 1961, 433; OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471; OLG Cel-
le StV 1994, 188), die in der Abhebung von fehlgebuchten Gutschriften eine Täuschung durch positives Tun sieht. Dabei soll die maßgebliche Täuschungshandlung des Kontoinhabers darin bestehen, daß sein Überweisungswunsch die Erklärung einschließt, die Auszahlung aus dem ihm zustehenden Guthaben zu verlangen. Die Kommentarliteratur ist diesem Ansatz weitgehend gefolgt (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 263 Rdnr. 16c; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 263 Rdnr. 7; Samson/Günther in SK-StGB 7. Aufl. § 263 Rdnr. 34; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdnr. 41; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdnr. 9). Diese Auffassung begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken.
Behauptungen über Rechte können nur dann Gegenstand einer Täuschungshandlung sein, soweit sie zugleich konkludent Tatsachenbehauptungen enthalten (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 263 Rdn. 4 m.w.N.). Die bloße (unzutreffende) Behauptung eines Anspruches wäre deshalb allein nicht geeignet, überhaupt eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB zu begründen (so aber Cramer aaO). Insoweit käme allenfalls in Betracht, dem Überweisungsauftrag einen zusätzlichen tatsächlichen Aussagegehalt dergestalt beizulegen, daß für die zu überweisende Summe eine ausreichende Kontodeckung vorhanden sein werde (so auch OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471 mit zust. Anmerkung von Müller ; OLG Celle StV 1994, 188 mit krit. Anmerkung von Schmoller). Einen solchen Erklärungswert vermag der Senat einem Überweisungsauftrag jedoch nicht schon allgemein beizumessen. In der vielgestaltigen Bankpraxis sind Abbuchungen ohne entsprechende Kontodeckung nicht selten; sie können im Hinblick auf erwartete Geldeingänge auch wirtschaftlich sinnvoll sein. Daneben werden Dispositionskredite eingeräumt und häufig auch darüber hinausgehende weitere Überziehungen geduldet. Oft wird auch der Überweisende keine konkrete Kenntnis über den Stand seines Kontos haben, weil er sein Konto nicht führt. Die Führung des Kontos und die ordnungsgemäße Buchung von Last- und Gutschriften fällt gemäß § 676f BGB in den Pflichtenkreis der Bank. Diese trägt die Verantwortung für die Kontoführung und damit
grundsätzlich auch das Risiko, daß die Schuld besteht und die Leistung den Anspruch nicht übersteigt (BGHSt 39, 392, 398).
Im Hinblick auf diese Pflichten- und Risikoverteilung wird die Bank durch ihre Mitarbeiter neben den formellen Anforderungen an eine Überweisung auch die Kontodeckung prüfen lassen (vgl. BGH StV 2000, 477, 478). Kein Bankangestellter wird allein deshalb, weil ein Kunde von ihm einen bestimmten Betrag fordert, sofort eine Auszahlung vornehmen. Das bloße Auszahlungsbegehren ist daher von vornherein nicht geeignet, beim Bankangestellten die für einen Betrug konstitutive Fehlvorstellung über das Guthaben des Kunden zu bewirken (vgl. Joerden JZ 1994, 422). Da umgekehrt jeder Bankkunde auch weiß, daß auf bloßes Anfordern die Bank keine Leistung bewirken wird, braucht er zum Schutze der Bank seinen Kontostand auch nicht dahingehend überprüfen, ob dieser noch die erforderliche Deckung aufweist. Insoweit erschöpft sich auch der Erklärungswert eines Überweisungsauftrages in dem Begehren auf Durchführung der gewollten Transaktion. Jedenfalls soweit keine (hier nicht ersichtlichen) besonderen Umstände hinzutreten, enthält die Aufforderung zu einer Leistung nicht generell die Behauptung eines Anspruchs hierauf (vgl. Schmoller StV 1994, 190, 191, der dies mit guten Gründen – allerdings bei abweichenden Fallgestaltungen – dann anders werten will, wenn dem Einfordernden die Leistungskonkretisierung obliegt oder ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien besteht).

b) Eine Täuschungshandlung liegt überdies im vorliegenden Fall schon deshalb nicht vor, weil mit der Fehlbuchung des Betrages auf dem Konto – jedenfalls zunächst – ein entsprechender Anspruch im Rahmen des Girovertrages entstanden ist. Eine in dem Überweisungsauftrag möglicherweise liegende Behauptung eines sich aus den Kontounterlagen ergebenden Guthabens wäre deshalb nicht unwahr.
aa) In der Literatur und Rechtsprechung wird in diesen Fällen zwischen einer Fehlüberweisung und einer Fehlbuchung differenziert. Diese Unterscheidung geht auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Justiz 1978, 173) zurück, das einen Fehlbuchungsfall von einem Überweisungsfehler , wie er dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Februar 1974 (MDR 1975, 22 bei Dallinger) zugrunde lag, abgegrenzt hat. Während die Fehlbuchung nur unrichtige Gutschriften und Belastungen zwischen Konten innerhalb derselben Bank erfaßt, betrifft die Fehlüberweisung den notleidenden Guthabenstransfer von Bank zu Bank (OLG Celle StV 1994, 188, 189; OLG Stuttgart JR 1979, 471, 472; Joerden JZ 1994, 422, 423), wobei zum Teil auf die Wirksamkeit der Überweisung gegenüber der kontoführenden Bank abgestellt wird (Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 9). Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16. November 1993 das Vorliegen einer Fehlüberweisung in Abgrenzung zur Fehlbuchung ausführlich begründet (BGHSt 39, 392, 395 f.), ohne allerdings Ausführungen zur strafrechtlichen Beurteilung von Fehlbuchungen zu machen. Hinsichtlich der Fehlüberweisung hat er die Auffassung vertreten, daß mit Vornahme der Gutschrift der Kontoinhaber auf der Grundlage des Girovertrages gemäß § 675 BGB (der damaligen Rechtslage) einen Anspruch auf Auszahlung gegen die Bank erlange, und zwar ungeachtet bestehender Rückforderungsund Anfechtungsrechte (BGHSt aaO).
bb) Im Hinblick auf die für die Betrugsstrafbarkeit in diesem Zusammenhang allein relevante Frage, ob im Zeitpunkt der Überweisung aus der Gutschrift ein entsprechendes Guthaben besteht, überzeugt die Differenzierung zwischen Fehlbuchung und Fehlüberweisung nicht. Maßgeblich kann hierfür nämlich nicht die Art des zugrundeliegenden Fehlers sein, sondern die Wirksamkeit der aus dem Fehler entstandenen Gutschrift. Auch die Fehlbuchung löst Ansprüche mit der Vornahme der Gutschrift aus. Die Gutschriftsanzeige einer Bank stellt in der Regel ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis gegenüber dem Kunden dar (BGHZ 72, 9, 11; BGH NJW 1991, 2140). Das der Bank nach AGB-Banken 8 Abs. 1 (vgl. Hopt,
HGB 30. Aufl. AGB-Banken 8) zustehende Stornorecht vermag zwar diesen Anspruch rückwirkend zu beseitigen, soweit das Stornorecht vor dem Rechnungsabschluß ausgeübt wird. Umgekehrt belegt jedoch die der Bank für einen Zwischenzeitraum zustehende Stornobefugnis, daß der Anspruch aus der Gutschrift bis zur Ausübung dieser Befugnis besteht.
Das Stornorecht setzt regelmäßig ein Versehen der Bank bei der Gutschrift voraus. Es handelt sich dabei um Gutschriften, auf die der Kunde keinen Anspruch hat und die er nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung herausgeben müßte. Zweck des Stornorechts ist es, die mit der Geltendmachung solcher Ansprüche üblicherweise verbundenen Schwierigkeiten und Risiken zu vermeiden und die Rechtsstellung der Bank auf eine eigenständige, von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts unabhängige Grundlage zu stellen. Die Stornierung verändert die materielle Rechtslage , weil sie den Anspruch des Kunden aus der Gutschrift beseitigt (BGHZ 87, 246, 252). Dies bedeutet jedoch andererseits, daß vor dem Vollzug der Stornierung aus dem in der Gutschrift liegenden Schuldanerkenntnis jedenfalls zunächst ein Anspruch besteht. Das Stornorecht ist im übrigen bei jeder Form der Fehlbuchung, unter Umständen auch aufgrund fehlerhafter Überweisungen , gegeben. Der Bank muß nur gegenüber ihrem Kunden ein entsprechender Rückforderungsanspruch zustehen (vgl. Hopt aaO Rdn. 2; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2000 – Bankenund Sparkassen AGB Rdn. 40 ff.).
Ungeachtet der Fehlerursache läßt auch die materiell unrichtige Gutschrift auf dem Konto einen Anspruch aus dem darin liegenden abstrakten Schuldversprechen nach § 780 BGB entstehen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Mangel in der Folge eines Überweisungsauftrages nach § 676a BGB oder um eine sonstige Falschbuchung im Rahmen eines Girovertrages nach § 676f BGB handelt.
Inhaltlich unterscheidet sich die rechtliche Begründung des Anspruchs aus der Gutschrift bei Fehlbuchungen nicht maßgeblich von den Fällen, in denen kein Rückforderungsrecht der Bank und damit auch kein Stornorecht nach AGB-Banken 8 gegeben sind. Auch hier wird der Anspruch durch die Gutschrift und das darin liegende Schuldversprechen begründet (vgl. auch BGHSt 39, 392, 396). Es differiert lediglich das Rückabwicklungsverhältnis. Die Fälle, bei denen eigene Rückforderungsansprüche der kontoführenden Bank fehlen, betreffen vor allem mängelbehaftete Überweisungen, deren Fehlerursache in der Sphäre des Überweisenden liegt (vgl. Hopt aaO; Graf von Westphalen aaO). Hier bestehen Rückforderungsansprüche allein zwischen dem Überweisenden und dem Empfänger. Die Gutschrift ist dann im Verhältnis zur Bank zwar endgültig, nicht jedoch im Verhältnis zum Überweisenden die darin liegende Vermögensmehrung.

c) Da zum Zeitpunkt der Verfügungen der Bank ein Anspruch bestanden hat, könnte dem Angeklagten ein Betrugsvorwurf nur gemacht werden, weil er nicht auf die Fehlbuchung hingewiesen hat. Nutzt er die Fehlvorstellung über die hier infolge der unrichtigen Buchung vorhandene Stornomöglichkeit – beziehungsweise eine daneben bestehende Bereichungseinrede (§ 821 BGB) – aus, dann führt dies nur dann zu einer Strafbarkeit durch Unterlassen , wenn er eine entsprechende Offenbarungspflicht hatte. Aus den bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts läßt sich eine Offenbarungspflicht nicht entnehmen. Wegen Betruges durch Unterlassen wäre der Angeklagte nur strafbar, wenn eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB ihn zur Offenlegung der Fehlbuchung verpflichtet hätte.
aa) Eine Garantenstellung unter dem Gesichtspunkt der Herbeiführung einer Gefahrenlage scheidet aus. Die Kontoführung obliegt der hierzu aus dem Girovertrag verpflichteten Bank. Der Angeklagte hat zu der Fehlbuchung im vorliegenden Fall in keiner Weise beigetragen und war deshalb auch nicht an der Schaffung der durch die versehentliche Gutschrift entstandenen Gefahrenlage beteiligt. Er hat diese durch seine Überweisungen spä-
ter nur ausgenutzt (a.A. Joerden JZ 1994, 422, 423, der die Schaffung einer Gefahrenlage im Überweisungsvorgang selbst erblickt).
bb) Allein die Höhe des drohenden Schadens ist nicht geeignet, eine Offenbarungspflicht zu begründen. Die Frage der Garantenpflicht ist nämlich aus der Eigenart der zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zu klären, die unabhängig von der auf Zufälligkeiten beruhenden Höhe möglicher Schäden beurteilt werden muß (BGHSt 39, 392, 401).
cc) Eine Garantenstellung könnte sich jedoch aus Vertrag ergeben. Das Bestehen vertraglicher Beziehungen reicht für sich betrachtet aber nicht aus. Hinzutreten müßte ein durch das Vertragsverhältnis vermitteltes besonderes Vertrauensverhältnis. Nach § 676f BGB besteht für den Kunden aus dem Girovertrag als Hauptpflicht die Zahlung des für die Kontoführung vereinbarten Entgelts. Für die Bank wird die Verpflichtung begründet, im Rahmen der Kontoführung die Abwicklung der Gut- und Lastschriften auf dem Girokonto vorzunehmen. Insoweit erschöpfen sich die vertraglichen Beziehungen in einem gewöhnlichen Leistungsaustauschverhältnis. Regelmäßig schafft deshalb die Unterhaltung eines Girokontos keine Vertrauensbeziehung , die eine Garantenstellung begründet (BGHSt 39, 392, 399; zustimmend hierzu Naucke, NJW 1994, 2809). Gleiches gilt auch für die zivilrechtlichen Nebenpflichten, die aus solchen vertraglichen Beziehungen erwachsen (BGHSt 39, 392, 400 f.). Im vorliegenden Fall bestehen keine Besonderheiten , die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Vielmehr war der Kontoinhaberin nach den Feststellungen des Landgerichts nicht einmal ein Überziehungskredit eingeräumt, was hier verstärkt gegen ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen der Bank und der Kontoinhaberin spricht.
Allerdings kann eine Aufklärungspflicht, die dann auch eine strafrechtliche Garantenpflicht begründen würde, zwischen den Vertragsparteien konkret vereinbart werden (BGHSt 39, 392, 399). Insoweit fehlen aber Feststellungen dazu, ob eine solche Abrede besteht. Da maßgeblich der durch eine
entsprechende Zusage des Bankkunden gesetzte Vertrauenstatbestand ist, werden in das Girovertragsverhältnis einbezogene Allgemeine Geschäftsbedingungen (so etwa AGB-Banken 11) hierfür regelmäßig nicht ausreichen. Die Bank wird sich nämlich nur auf Erklärungen verlassen können, die der Girokunde in Kenntnis des Erklärungsinhalts bewußt abgibt.
2. Soweit hier keine Vereinbarung bezüglich einer Aufklärungspflicht bestehen sollte, die den Tatbestand des Betruges durch Unterlassen begründen würde, ist eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht ersichtlich. Eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 StGB scheidet ebenfalls aus, weil kein Rechtsverhältnis im Sinne § 266 StGB bestand (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 22).
Der Gesetzgeber der Schweiz hat – vor dem Hintergrund zum deutschen Strafrecht (§§ 246, 263 StGB) inhaltsgleicher Vorschriften (Art. 137, 146 StGB) – diese bei fehlgeleiteten Gutschriften bestehende Rechtslage zum Anlaß genommen, mit Art. 141bis StGB (Unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten) eine Strafnorm zu schaffen, die eine unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten pönalisiert, die dem Täter ohne seinen Willen zugekommen sind (vgl. zur Entstehungsgeschichte Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch 2. Aufl. § 141bis Rdn. 1).

III.


Da der Senat im vorliegenden Fall nicht mit letzter Sicherheit ausschließen kann, daß im Verhältnis der kontoführenden Bank zur F GmbH eine entsprechende konkrete Vereinbarung bestand, aufgrund derer der Angeklagte zu einer Aufklärung über die Fehlbuchung verpflichtet war,
verweist er die Sache an das Landgericht zurück. Der neue Tatrichter wird diese Frage anhand der Vertragsgrundlagen des Giroverhältnisses zu klären haben.
Harms Basdorf Tepperwien Gerhardt Raum

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 669/11
vom
6. März 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 6. März 2012 gemäß § 349 Abs. 2
und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten U. und L. wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 25. Juli 2011 aufgehoben,
a) soweit die Angeklagten U. und L. verurteilt worden sind mit Ausnahme der Verurteilungen im Fall II. 3. Tat 57 der Urteilsgründe;
b) soweit der Angeklagte Y. verurteilt worden ist mit Ausnahme der Verurteilungen in den Fällen II. 2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe;
c) soweit der Angeklagte O. verurteilt worden ist;
d) in den Gesamtstrafenaussprüchen. 2. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten U. und L. werden verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung ist die Revision des Angeklagten Y. erledigt. Seine weiter gehende Revision wird verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten U. , L. und Y. , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten U. wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn Fällen und wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 25 Fällen, von denen es in vier Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, sowie "wegen des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten L. hat es des Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in neun Fällen , des gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs - und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 35 Fällen, von denen es in fünf Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, sowie "des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition in Tateinheit mit Überlassen dieser Waffe an einen Nichtberechtigten" schuldig gesprochen und für die zuletzt begangene Tat des gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung die Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten und für die übrigen Taten unter Einbeziehung der Strafe aus einer früheren Verurteilung die Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verhängt. Der Angeklagte Y. ist wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 12 Fällen, wobei es in einem Fall hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt hat. Den nach Revisionsrücknahme nicht mehr revidierenden Angeklagten O. hat die Strafkammer wegen ver- suchten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 17 Fällen, wobei es in zwei Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, unter Einbeziehung der Strafe aus einem früheren Urteil zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.
2
Die Angeklagten U. und L. wenden sich mit ihren jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen gegen ihre Verurteilungen. Die nachträglich wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten Y. richtet sich mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts gegen den Strafausspruch. Die Rechtsmittel der Angeklagten U. und L. führen auch hinsichtlich der Angeklagten O. und Y. in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung der Schuldsprüche und Gesamtstrafen ; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Revision des Angeklagten Y. bleibt, soweit sie nicht durch die Aufhebung des diesen Angeklagten betreffenden Schuldspruchs nach § 357 Satz 1 StPO erledigt ist, ebenfalls ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.


3
Nach den Feststellungen reichten die Angeklagten, die in unterschiedlichem Umfange an den einzelnen Taten beteiligt waren, entweder selbst oder durch Dritte gefälschte Schecks bei verschiedenen Banken zur Einreichung auf Konten ein, die den Angeklagten von den Kontoinhabern absprachegemäß hierfür zur Verfügung gestellt worden waren. Die mit den Scheckeinreichungen befassten Bankmitarbeiter, welche die eingereichten Schecks irrtümlich für echt hielten, veranlassten jeweils vorläufige Gutschriften der Schecksummen auf den Empfängerkonten, über die durch Geldabhebungen an Bankautomaten sogleich verfügt werden konnte. Nachdem die Angeklagten von den vorläufigen Gutschriften Kenntnis erlangt hatten, wurden teils von den Angeklagten unter Verwendung der von den Kontoinhabern überlassenen Bankkarten, teils durch die von den Angeklagten beauftragten und überwachten Kontoinhaber Abhebungen an Geldautomaten getätigt, welche die vorläufig gutgeschriebenen Schecksummen wertmäßig nahezu ausschöpften, zum Teil aber auch der Höhe nach deutlich hinter den Beträgen der vorläufigen Gutschriften zurückblieben. In einigen Fällen erfolgten seitens der mit der Einziehung beauftragten Banken keine Gutschriften auf den Empfängerkonten oder waren trotz Gutschrift wegen Kontosperren oder aus anderen im Einzelnen nicht festgestellten Gründen Abhebungen an den Geldautomaten nicht möglich.

II.


4
Revisionen der Angeklagten U. und L.
5
Die Verurteilungen der Angeklagten U. und L. wegen - jeweils tateinheitlich begangenen - Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB und gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs gemäß § 263 Abs. 5 StGB halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil ein Vermögensschaden nicht festgestellt ist. Soweit die Angeklagten U. und L. wegen - jeweils tateinheitlich begangener - versuchter Betrugstaten nach § 263 Abs. 5 StGB verurteilt worden sind, ist ein Betrugsvorsatz nicht rechtsfehlerfrei dargetan.
6
1. Das Landgericht hat in allen Fällen, in welchen die über das Vorliegen einer wirksamen Scheckanweisung getäuschten Bankmitarbeiter eine vorläufige Gutschrift der Schecksumme auf den Empfängerkonten veranlassten, ohne weitere Voraussetzungen einen Vermögensschaden der mit der Scheckeinreichung beauftragten Bank angenommen und einen vollendeten Betrug nach § 263 Abs. 1 oder 5 StGB bejaht. Dieser rechtlichen Bewertung begegnen durchgreifende Bedenken.
7
a) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Tz. 10 ff.). In den Gesamtvermögensvergleich vor und nach der Verfügung miteinzubeziehen sind auch bestehende Sicherungsmöglichkeiten, die, sofern sie werthaltig sind und von dem durch die Vermögensverfügung nachteilig Betroffenen ohne Schwierigkeiten realisiert werden können, geeignet sind, einen verfügungsbedingten Vermögensnachteil zu kompensieren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. November 2009 – 5 StR 91/09, NStZ-RR 2010, 109; vom 5. März 2009 – 3 StR 559/08, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 71; vom 17. August 2005 – 2 StR 6/05, NStZRR 2005, 374; Urteile vom 22. Oktober 1986 – 3 StR 226/86, BGHSt 34, 199, 202; vom 3. Juni 1960 – 4 StR 121/60, BGHSt 15, 24, 27; vgl. SSWStGB /Satzger, § 263 Rn. 154 ff. m.w.N.).
8
b) Bei dem Scheckinkasso zur Gutschrift auf ein Konto übernimmt die beauftragte Bank für den Kontoinhaber die Einziehung des Schecks bei der bezogenen Bank. Obgleich ein Anspruch auf Gutschrift des Scheckbetrags erst mit Erhalt der buchmäßigen Deckung nach Einlösung des Schecks durch die bezogene Bank entsteht (vgl. Mayen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch, Bd. I, 4. Aufl., § 47 Rn. 10; Nobbe in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Bd. I, 4. Aufl., § 61 Rn. 46, 50), schreiben die Inkassobanken aus bankorganisatorischen Gründen den Gegenwert eingereichter Schecks bereits bei Erteilung des Einziehungsauftrags dem bei der Einreichung genannten Konto gut (vgl. Mayen aaO Rn. 55; Nobbe aaO Rn. 48). Die als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis zu qualifizierende Gutschrift (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 – XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 278 m.w.N.) erfolgt im Vorgriff auf die spätere Einlösung des Schecks und steht nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken unter dem Vorbehalt seiner Einlösung. Streitig ist, ob die Gutschrift auf Grund des Vorbehalts nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken als auflösend oder aufschiebend bedingt anzusehen ist (vgl. zum Streitstand einerseits Mayen aaO Rn. 55 ff.; andererseits Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Bd. I, 4. Aufl., § 14 Rn. 19 ff. jew. m.w.N.). Ungeachtet ihres vorläufigen Charakters wird die Vorbehaltsgutschrift von der Inkassobank in das Kontokorrent eingestellt und buchmäßig, etwa bei der Ermittlung des der Verfügungsmöglichkeit des Kontoinhabers unterliegenden Tagessaldos, nicht anders behandelt als eine endgültige Gutschrift (vgl. Mayen aaO Rn. 44, 56; Nobbe aaO Rn. 51). Mit der Erteilung der Vorbehaltsgutschrift erwirbt die Inkassobank nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 4 und 5 AGB-Banken das Recht, die Gutschrift ohne Rücksicht auf einen zwischenzeitlichen Rechnungsabschluss rückgängig zu machen, wenn der Scheck nicht eingelöst wird oder die Bank den Scheckbetrag nicht erhält. Das vertragliche Rückbelastungsrecht aus Nr. 9 Abs. 1 Satz 4 AGB-Banken (vgl. Bunte aaO § 14 Rn. 5, 26) ermöglicht es der Bank, den Scheckbetrag unabhängig vom Willen des Kontoinhabers zurückzubuchen, um die bei Nichteinlösung des Schecks oder anderweitigem Ausbleiben einer buchmäßigen Deckung materi- ell-rechtlich ohne Weiteres entfallende Vorbehaltsgutschrift buchungsmäßig im Kontokorrent zu beseitigen.
9
c) Bei der betrügerischen Einreichung gefälschter Schecks trifft die über die Existenz einer wirksamen Scheckanweisung getäuschte Inkassobank durch die Erteilung der Vorbehaltsgutschrift eine Vermögensverfügung zu Lasten ihres Vermögens. Die Vorbehaltsgutschrift führt zu einer schadensgleichen Vermögensgefährdung , soweit der Kontoinhaber tatsächlich die Möglichkeit hat, auf den vorläufig gutgeschriebenen Scheckbetrag zuzugreifen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2007 – 4 StR 558/06, NStZ-RR 2007, 236, 237; Satzger aaO § 263 Rn. 204; Trück in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht , 5. Aufl., § 49 Rn. 16) und die Inkassobank nach den konkreten Umständen des Einzelfalles durch das ihr zukommende Rückbelastungsrecht nicht hinreichend gegen eine Vermögenseinbuße gesichert ist. Eine solche Sicherung der Bank ist in dem Umfang gegeben, in dem das Konto ohne Berücksichtigung der Vorbehaltsgutschrift ein Guthaben aufweist und zu erwarten steht, dass die Rückbelastung des Scheckbetrags wertmäßig abgedeckt sein wird. Aber auch in Fällen, in denen auf Grund der Rückbuchung mit einem Debetsaldo zu rechnen ist, fehlt es an einer schadensgleichen Vermögensgefährdung, soweit ein aus dem Wegfall der Vorbehaltsgutschrift resultierender Ausgleichsanspruch der Bank anderweitig, etwa durch das Pfandrecht der Bank aus Nr. 14 AGBBanken , gesichert ist oder seitens der Bank ohne Schwierigkeiten realisiert werden kann, weil der Kontoinhaber zum Ausgleich des Kontos willens und in der Lage ist (vgl. zum Lastschriftbetrug BGH, Urteil vom 15. Juni 2005 – 2 StR 30/05, BGHSt 50, 147, 154; Beschluss vom 24. August 2005 – 5 StR 221/05, wistra 2006, 20; vom 14. September 2010 – 4 StR 422/10, wistra 2010, 476; a.A. OLG Hamm NJW 1977, 1834, 1836). Zu den danach für die Annahme einer schadensgleichen Vermögensgefährdung maßgeblichen tatsächlichen Um- ständen verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Das Landgericht hat weder zu den Kontoständen der jeweiligen Empfängerkonten noch zur Werthaltigkeit möglicher Ausgleichsansprüche konkrete Feststellungen getroffen.
10
2. Die Verurteilungen der Angeklagten U. und L. wegen - jeweils tateinheitlich begangener - versuchter Betrugstaten gemäß § 263 Abs. 5 StGB können ebenfalls keinen Bestand haben, weil das Landgericht seinen unzutreffenden rechtlichen Maßstab hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens auch der Würdigung der subjektiven Tatseite zu Grunde gelegt und sich demzufolge nicht mit den subjektiven Vorstellungen der Angeklagten über die für den Eintritt eines Vermögensschadens maßgeblichen tatsächlichen Umstände auseinandergesetzt hat. Ein Betrugsvorsatz ist daher nicht ausreichend dargetan.
11
3. Der Rechtsfehler betrifft alle Fälle der Urteilsgründe, in denen die Angeklagten U. und L. wegen versuchter oder vollendeter Betrugstaten nach § 263 Abs. 1 und 5 StGB verurteilt worden sind. Er führt insoweit zur Aufhebung der Schuldsprüche, die auch jeweils die an sich rechtsfehlerfrei erfolgten Verurteilungen wegen tateinheitlich begangener Urkundenfälschung oder gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 1 und 4 StGB umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). Unberührt bleiben die Verurteilungen der beiden Angeklagten jeweils wegen eines Waffendelikts im Fall II. 3. Tat 57 der Urteilsgründe , die Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht erkennen lassen. Da die teilweise Aufhebung der Schuldsprüche allein darauf beruht, dass es die Strafkammer versäumt hat, weitere für die Annahme eines Vermögensschadens und eines entsprechenden Vorsatzes erforderliche Feststellungen zu treffen , bedarf es nicht der Aufhebung der bisherigen Feststellungen. Diese sind frei von Rechtsfehlern und können bestehen bleiben. Die Teilaufhebung der Schuldsprüche entzieht den gegen beide Angeklagten verhängten Gesamtstrafen die Grundlage.
12
Die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils in den Schuldsprüchen ist nach § 357 Satz 1 StPO auf den nach Rücknahme seiner Revision nicht mehr revidierenden Angeklagten O. und den Angeklagten Y. , der sein Rechtsmittel wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat, zu erstrecken, soweit sie wegen der nämlichen Taten im prozessualen Sinne (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. November 1995 – 5 StR 495/95, bei Kusch, NStZ 1996, 327; v. 23. Januar 1959 – 4 StR 428/58, BGHSt 12, 335, 341) wie die Angeklagten U. oder L. verurteilt worden sind. Die Vorschrift des § 357 StPO findet auch in Fällen einer zurückgenommenen oder auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkten Revision Anwendung (vgl. Kuckein in KK-StPO, 6. Aufl., § 357 Rn. 12 m.w.N.). Die Erstreckung hat bei dem Angeklagten O. die vollständige, bei dem Angeklagten Y. die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs mit Ausnahme der Verurteilungen in den Fällen II. 2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe und den Wegfall der Gesamtstrafenaussprüche zur Folge. Eine Aufhebung der Verurteilungen des Angeklagten Y. in den Fällen II. 2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe kommt im Wege der Erstreckung nach § 357 Satz 1 StPO nicht in Betracht, weil diesen Fällen selbständige Betrugstaten im Sinne des § 264 StPO zu Grunde liegen, wegen derer weder der Angeklagte U. noch der Angeklagte L. verurteilt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 29. November 1995 – 5 StR 495/95 aaO).

III.


13
Revision des Angeklagten Y.
14
Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten Y. ist durch die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs im Wege der Erstreckung nach § 357 Satz 1 StPO in diesem Umfang erledigt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1991 – 5 StR 178/91; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 357 Rn. 7; Wohlers in SK-StPO Stand: Oktober 2003, § 357 Rn. 28). Die Annahme einer (teilweisen) Erledigung des Rechtsmittels entspricht dem Grundgedanken des § 357 StPO, den Nichtrevidenten unter den dort geregelten Voraussetzungen so zu stellen, als habe er im gleichen Umfang wie der revidierende Mitangeklagte Revision eingelegt (vgl. Kuckein aaO § 357 Rn. 1; Hanack in Löwe /Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 357 Rn. 12). Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten Y. unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO), weil die rechtliche Prüfung der Einzelstrafaussprüche in den Fällen II. 2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

IV.


15
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
16
1. Eine durch die Erteilung der Vorbehaltsgutschrift verursachte schadensgleiche Vermögensgefährdung der Inkassobank setzt u.a. voraus, dass der Kontoinhaber die tatsächliche Möglichkeit besitzt, auf den vorläufig gutgeschriebenen Scheckbetrag zuzugreifen. Eine Vermögensgefährdung scheidet daher aus, wenn bei erfolgter Vorbehaltsgutschrift wegen einer zum Gutschriftszeitpunkt bereits bestehenden Kontosperre nicht zu Lasten des Kontos verfügt werden konnte. Entsprechendes gilt, soweit der Kontoinhaber in den Verfügungsmöglichkeiten über sein Konto beschränkt war. In den Fällen, in welchen die nach der Gutschrift getätigten Abhebungen wertmäßig nicht unerheblich hinter dem Scheckbetrag zurückblieben, wird der neue Tatrichter auch zu klären haben, in welchem Umfang ein Zugriff auf den vorläufig gutgeschriebenen Betrag eröffnet war.
17
2. Bei der Beteiligung mehrerer Mittäter an einer Serie selbständiger Einzeltaten kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die konkurrenzrechtliche Beurteilung maßgeblich auf den eigenen Tatbeitrag des jeweiligen Mittäters an (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 – 4 StR 346/11, wistra 2012, 67; vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238; vom 21. April 2010 – 4 StR 635/09, wistra 2010, 344). Danach ist in den Fällen II. 2. Taten 23 und 25 der Urteilsgründe nur eine Tat des Angeklagten U. gegeben, weil sich dessen Tatbeitrag in der sich in einem Akt vollziehenden Beschaffung der Scheckformulare erschöpfte.
18
In den Fällen II. 2. Taten 46 bis 48 der Urteilsgründe wurden die gefälschten Schecks nach den Feststellungen der Strafkammer möglicherweise gleichzeitig bei einer Bankfiliale eingereicht. Die Scheckeinreichungen stehen daher jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 – 5 StR 569/96, BGHSt 43, 381, 386 f; Beschluss vom 3. August 2010 – 4 StR 157/10 Tz. 6) und bilden ein einheitliches Geschehen im Sinne einer materiell-rechtlichen Tat. Damit liegt auch beim Angeklagten Y. insoweit nur eine Tat vor. Dass er verschiedene Tatbeiträge erbrachte, führt nicht zu einer Aufspaltung des einheitlichen Geschehens.
Mutzbauer Roggenbuck Cierniak
Franke Bender

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 558/06
vom
24. April 2007
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 24. April 2007 gemäß § 206 a
Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 26. Juni 2006 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) in den Fällen I 1, 3 und 4 der Urteilsgründe insgesamt,
b) im Fall I 2 im Ausspruch über die Einzelstrafe und
c) im Gesamtstrafenausspruch. 2. Das Verfahren im Fall I 4 der Urteilsgründe wird eingestellt. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. 3. Im Übrigen wird im Umfang der Aufhebung die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wen- det sich der Angeklagte mit seiner Revision. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.
2
Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen weitgehenden Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
3
1. Fall I 4 der Urteilsgründe
4
Das Verfahren ist hinsichtlich des Falles I 4 der Urteilsgründe wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen (§ 206 a Abs. 1 StPO). Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs für schuldig befunden, weil er die Volksbank - im Wissen, eine entsprechende Deckung des belasteten Kontos nicht herbeiführen zu können - durch wahrheitswidrige Angaben am 13. November 2001 zur Einlösung eines Schecks über 285.000 DM veranlasst habe. Diese Tat ist weder Gegenstand der Anklage vom 21. April 2004 noch ist eine diese Tat einbeziehende Nachtragsanklage erhoben worden. Es besteht auch keine prozessuale Tatidentität (vgl. BGHSt 32, 215, 216) mit den übrigen der Anklageschrift zugrunde liegenden Lebensvorgängen, die die Geschäftsbeziehungen des Angeklagten bzw. der K. GmbH & Co. KG (künftig: K. GmbH) mit der Volksbank betreffen. Die der Anklage zugrunde liegenden Sachverhalte unterscheiden sich vielmehr nach Zeit und Tatumständen eindeutig von dem abgeurteilten Geschehen.
5
2. Fälle I 1 und 3 der Urteilsgründe
6
In den Fällen 1 und 3 hält die Verurteilung wegen Betrugs sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. In beiden Fällen sind die Feststellungen zum Eintritt eines Vermögensschadens ungenau und unvollständig und entziehen sich deshalb einer revisionsgerichtlichen Kontrolle.
7
a) Fall I 1 der Urteilsgründe
8
Nach den Feststellungen bewilligte die Firma D. - eine Hauptlieferantin der im Mineralölhandel tätigen K. GmbH, deren Geschäftsführer der Angeklagte war - im April 2000 auf Antrag des Angeklagten die Prolongation eines Lieferantenkredits für ein weiteres Jahr und stockte diesen (Kontokorrent )Kredit gleichzeitig auf eine Million DM auf. Dabei vertraute die Kreditgeberin auf die vom Angeklagten behauptete Bonität der GmbH und die Werthaltigkeit einer von ihm übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe des Kreditbetrags (UA 24). Tatsächlich hatte der Angeklagte den von der Kreditgeberin geforderten Bonitätsnachweisen bewusst falsche Zahlen zugrunde gelegt und so das Liquiditätsrisiko verschleiert. Im Rahmen der aufgestockten Kreditlinie lieferte die Firma D. in der Folgezeit Mineralöl an die K. GmbH. Im November 2001 stellte diese Zahlungen an die Firma D. ein. Im Dezember 2001 beantragte der Angeklagte die Eröffnung der Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH und über sein Privatvermögen.
9
Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte durch die falsche Darstellung des Liquiditätsrisikos eines Eingehungsbetruges schuldig gemacht habe, da der Firma D. bereits durch die - täuschungsbedingte - Kreditzusage ein Vermögensschaden in Form einer Vermögensgefährdung entstanden sei (UA 28).
10
Die bisher zur Vermögenslage der K. GmbH und des Angeklagten getroffenen Feststellungen belegen nicht hinreichend, dass der Rückzahlungsanspruch der Kreditgeberin bereits im Zeitpunkt der Darlehensbewilligung Anfang April 2000 wirtschaftlich nicht sicher, das Vermögen der Firma D. also zu diesem für den Betrugsvorwurf maßgeblichen Zeitpunkt bei lebensnaher Betrachtung konkret und damit schadensgleich gefährdet war (vgl. BGHSt 34, 394, 395, BGH wistra 1995, 222, 223).
11
Zweifel an der von der Wirtschaftsstrafkammer als Betrugsschaden gewerteten Vermögensgefährdung ergeben sich, weil nach den Feststellungen der Kredit bis November 2001 von der K. GmbH bedient wurde. Zahlungsschwierigkeiten traten erstmals zu diesem Zeitpunkt auf und die GmbH stellte fortan "weitere" - mithin bis dahin erfolgte - Zahlungen an die Firma D. ein (UA 13).
12
Angesichts dieses Umstandes hätten die Vermögensverhältnisse der K. GmbH und des Angeklagten als selbstschuldnerisch haftenden Bürgen präziser als bisher geschehen anhand nachvollziehbarer Vermögensübersichten dargelegt werden müssen.
13
Den Urteilsgründen sind insbesondere nahezu keine überprüfbaren Feststellungen zum Status des Privatvermögens des Angeklagten in dem für die Schadensberechnung maßgeblichen Zeitpunkt der Kreditgewährung im April 2000 zu entnehmen. Das insoweit in Bezug genommene Immobilienvermögen (Stand zum 31. Juli 1999, UA 11) ist ersichtlich nicht dem Angeklagten, sondern dem Privatvermögen der Gesellschafter der K. GmbH zuzuordnen. Soweit das Urteil in anderem Zusammenhang Ausführungen zum Grundvermögen des Angeklagten macht (UA 16), betrifft dies Zeitpunkte, die deutlich nach der Kreditvereinbarung vom April 2000 liegen. Diese sind deshalb für die Schadensberechnung ohne weitere Darlegungen nicht aussagekräftig. Gleiches gilt für den pauschalen Hinweis, am 31. Dezember 2001 hätten Forderungen gegen den Angeklagten aus übernommenen Bürgschaften in Höhe von insgesamt 28 Millionen DM bestanden. Soweit das Urteil in diesem Zusammenhang auf vorhan- denes Barvermögen des Angeklagten verweist, wird nicht einmal dessen Höhe mitgeteilt (UA 29).
14
In der neuen Hauptverhandlung werden deshalb weitergehende Feststellungen zu treffen sein, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe bei Darlehensgewährung eine Vermögensgefährdung bestand. Sollte ein Vergehen des Betrugs nach § 263 StGB mangels Vermögensschadens oder Gefährdungsvorsatzes zu verneinen sein, so wird das Landgericht zu prüfen haben, ob ein Kreditbetrug nach § 265 b StGB in Betracht kommt.
15
b) Fall I 3 der Urteilsgründe
16
Diesem Fall liegt der Vorwurf zugrunde, der Angeklagte habe ungedeckte Schecks über eine Gesamtsumme von ca. 950.000 DM zum Inkasso bei der Volksbank eingereicht, um so eine Rückführung des Kontokorrentkredits der K. GmbH in das vereinbarte Kreditlimit vorzutäuschen und die Bank zu veranlassen, weitere Scheckbelastungen oder Überweisungen zu Lasten des Kontokorrentkontos zu akzeptieren.
17
Die Feststellungen belegen nicht, dass sich der Angeklagte eines - vollendeten - Betrugs schuldig gemacht hat. Die Annahme des Landgerichts, durch die Rückbelastung der zum Inkasso vorgelegten und (vorläufig) gutgeschriebenen Schecks sei der Volksbank ein Vermögensschaden entstanden (UA 18), ist rechtsfehlerhaft. Ein Vermögensschaden wäre bei der Inkassobank nur dann eingetreten, wenn der Angeklagte während des Zeitraums der vorläufigen Gutschrift der Scheckbeträge hierauf Zugriff genommen hätte oder - im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung - jedenfalls hätte Zugriff nehmen können. Dies ergeben die Feststellungen nicht. Zwar werden Scheckbeträge von den Kreditinstituten aus bankwirtschaftlichen Gründen bereits bei Hereinnahme "unter dem Vorbehalt ihrer Einlösung" gutgeschrieben (Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken und AGB-Sparkassen). Die Gutschrift ist bis zur Einlösung des Schecks durch die bezogene Bank allerdings nur eine vorläufige. Einen Anspruch auf Auszahlung der Schecksumme hat der Scheckeinreicher zu diesem Zeitpunkt nicht (vgl. Nobbe in WM (SB 5) 2000 S. 1, 13 ff. m.N.). Es versteht sich deshalb nicht von selbst, dass der Scheckeinreicher bereits vor der endgültigen Gutschrift über den Scheckbetrag auch verfügen kann. Mit der Frage, ob eine solche Verfügungsmöglichkeit durch den Angeklagten bestand bzw. ob er gegebenenfalls hiervon zu Lasten der Volksbank Gebrauch gemacht hat, hat sich das Landgericht indes nicht auseinandergesetzt (UA 18).
18
3. Fall I 2 der Urteilsgründe
19
Im Fall I 2 weist der Schuldspruch wegen Betrugs keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Jedoch hält der Strafausspruch sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.
20
Das Urteil enthält keine Feststellungen über die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten. Dies stellt hier einen sachlichrechtlichen Mangel dar (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzumessung 8). Für die Strafzumessung und deren rechtliche Überprüfung ist jedenfalls im Hinblick auf die verhängte, nicht unerhebliche Einzelfreiheitsstrafe die Kenntnis von Werdegang und Lebensverhältnissen des Angeklagten unentbehrlich.
21
Zwar hat das Landgericht im Wege eines Berichtigungsbeschlusses die Urteilsgründe ergänzt und Ausführungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten gemacht. Eine Urteilsberichtigung ist allerdings nur dann zulässig, wenn ein offensichtliches Versehen vorliegt, das sich zwanglos aus klar zutage tretenden Tatsachen ergibt, wenn die Urteilsgründe also offensichtliche Schreibfehler oder ähnliche äußere, für alle Beteiligten offenkundige und aus sich heraus erkennbare Unstimmigkeiten enthalten. Eine Berichtigung ist hinge- gen unzulässig, wenn auch nur der Verdacht einer nachträglichen (sachlichen) Änderung und damit einer Verfälschung des Urteils entstehen kann (vgl. BGHR StPO § 267 Berichtigung 1).
22
So liegt es hier. Durch das "Nachschieben" der Feststellungen zur Person des Angeklagten sollte ein dem Urteil anhaftender Rechtsfehler beseitigt werden. Dass dieser auf einer Nachlässigkeit der erkennenden Richter bei Durchsicht der Urteilsurkunde vor deren Unterzeichnung beruht, vermag an diesem Umstand nichts zu ändern. Tepperwien Maatz Kuckein Richterin am BGH Solin-Stojanović Sost-Scheible ist wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben. Tepperwien

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 669/11
vom
6. März 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 6. März 2012 gemäß § 349 Abs. 2
und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten U. und L. wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 25. Juli 2011 aufgehoben,
a) soweit die Angeklagten U. und L. verurteilt worden sind mit Ausnahme der Verurteilungen im Fall II. 3. Tat 57 der Urteilsgründe;
b) soweit der Angeklagte Y. verurteilt worden ist mit Ausnahme der Verurteilungen in den Fällen II. 2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe;
c) soweit der Angeklagte O. verurteilt worden ist;
d) in den Gesamtstrafenaussprüchen. 2. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten U. und L. werden verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung ist die Revision des Angeklagten Y. erledigt. Seine weiter gehende Revision wird verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten U. , L. und Y. , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten U. wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn Fällen und wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 25 Fällen, von denen es in vier Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, sowie "wegen des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten L. hat es des Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in neun Fällen , des gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs - und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 35 Fällen, von denen es in fünf Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, sowie "des vorsätzlichen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition in Tateinheit mit Überlassen dieser Waffe an einen Nichtberechtigten" schuldig gesprochen und für die zuletzt begangene Tat des gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung die Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten und für die übrigen Taten unter Einbeziehung der Strafe aus einer früheren Verurteilung die Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verhängt. Der Angeklagte Y. ist wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 12 Fällen, wobei es in einem Fall hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt hat. Den nach Revisionsrücknahme nicht mehr revidierenden Angeklagten O. hat die Strafkammer wegen ver- suchten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßig begangener Urkundenfälschung in 17 Fällen, wobei es in zwei Fällen hinsichtlich der Betrugstat beim Versuch blieb, unter Einbeziehung der Strafe aus einem früheren Urteil zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.
2
Die Angeklagten U. und L. wenden sich mit ihren jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen gegen ihre Verurteilungen. Die nachträglich wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten Y. richtet sich mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts gegen den Strafausspruch. Die Rechtsmittel der Angeklagten U. und L. führen auch hinsichtlich der Angeklagten O. und Y. in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung der Schuldsprüche und Gesamtstrafen ; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Revision des Angeklagten Y. bleibt, soweit sie nicht durch die Aufhebung des diesen Angeklagten betreffenden Schuldspruchs nach § 357 Satz 1 StPO erledigt ist, ebenfalls ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.


3
Nach den Feststellungen reichten die Angeklagten, die in unterschiedlichem Umfange an den einzelnen Taten beteiligt waren, entweder selbst oder durch Dritte gefälschte Schecks bei verschiedenen Banken zur Einreichung auf Konten ein, die den Angeklagten von den Kontoinhabern absprachegemäß hierfür zur Verfügung gestellt worden waren. Die mit den Scheckeinreichungen befassten Bankmitarbeiter, welche die eingereichten Schecks irrtümlich für echt hielten, veranlassten jeweils vorläufige Gutschriften der Schecksummen auf den Empfängerkonten, über die durch Geldabhebungen an Bankautomaten sogleich verfügt werden konnte. Nachdem die Angeklagten von den vorläufigen Gutschriften Kenntnis erlangt hatten, wurden teils von den Angeklagten unter Verwendung der von den Kontoinhabern überlassenen Bankkarten, teils durch die von den Angeklagten beauftragten und überwachten Kontoinhaber Abhebungen an Geldautomaten getätigt, welche die vorläufig gutgeschriebenen Schecksummen wertmäßig nahezu ausschöpften, zum Teil aber auch der Höhe nach deutlich hinter den Beträgen der vorläufigen Gutschriften zurückblieben. In einigen Fällen erfolgten seitens der mit der Einziehung beauftragten Banken keine Gutschriften auf den Empfängerkonten oder waren trotz Gutschrift wegen Kontosperren oder aus anderen im Einzelnen nicht festgestellten Gründen Abhebungen an den Geldautomaten nicht möglich.

II.


4
Revisionen der Angeklagten U. und L.
5
Die Verurteilungen der Angeklagten U. und L. wegen - jeweils tateinheitlich begangenen - Betrugs nach § 263 Abs. 1 StGB und gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs gemäß § 263 Abs. 5 StGB halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil ein Vermögensschaden nicht festgestellt ist. Soweit die Angeklagten U. und L. wegen - jeweils tateinheitlich begangener - versuchter Betrugstaten nach § 263 Abs. 5 StGB verurteilt worden sind, ist ein Betrugsvorsatz nicht rechtsfehlerfrei dargetan.
6
1. Das Landgericht hat in allen Fällen, in welchen die über das Vorliegen einer wirksamen Scheckanweisung getäuschten Bankmitarbeiter eine vorläufige Gutschrift der Schecksumme auf den Empfängerkonten veranlassten, ohne weitere Voraussetzungen einen Vermögensschaden der mit der Scheckeinreichung beauftragten Bank angenommen und einen vollendeten Betrug nach § 263 Abs. 1 oder 5 StGB bejaht. Dieser rechtlichen Bewertung begegnen durchgreifende Bedenken.
7
a) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Tz. 10 ff.). In den Gesamtvermögensvergleich vor und nach der Verfügung miteinzubeziehen sind auch bestehende Sicherungsmöglichkeiten, die, sofern sie werthaltig sind und von dem durch die Vermögensverfügung nachteilig Betroffenen ohne Schwierigkeiten realisiert werden können, geeignet sind, einen verfügungsbedingten Vermögensnachteil zu kompensieren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. November 2009 – 5 StR 91/09, NStZ-RR 2010, 109; vom 5. März 2009 – 3 StR 559/08, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 71; vom 17. August 2005 – 2 StR 6/05, NStZRR 2005, 374; Urteile vom 22. Oktober 1986 – 3 StR 226/86, BGHSt 34, 199, 202; vom 3. Juni 1960 – 4 StR 121/60, BGHSt 15, 24, 27; vgl. SSWStGB /Satzger, § 263 Rn. 154 ff. m.w.N.).
8
b) Bei dem Scheckinkasso zur Gutschrift auf ein Konto übernimmt die beauftragte Bank für den Kontoinhaber die Einziehung des Schecks bei der bezogenen Bank. Obgleich ein Anspruch auf Gutschrift des Scheckbetrags erst mit Erhalt der buchmäßigen Deckung nach Einlösung des Schecks durch die bezogene Bank entsteht (vgl. Mayen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch, Bd. I, 4. Aufl., § 47 Rn. 10; Nobbe in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Bd. I, 4. Aufl., § 61 Rn. 46, 50), schreiben die Inkassobanken aus bankorganisatorischen Gründen den Gegenwert eingereichter Schecks bereits bei Erteilung des Einziehungsauftrags dem bei der Einreichung genannten Konto gut (vgl. Mayen aaO Rn. 55; Nobbe aaO Rn. 48). Die als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis zu qualifizierende Gutschrift (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 – XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 278 m.w.N.) erfolgt im Vorgriff auf die spätere Einlösung des Schecks und steht nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken unter dem Vorbehalt seiner Einlösung. Streitig ist, ob die Gutschrift auf Grund des Vorbehalts nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken als auflösend oder aufschiebend bedingt anzusehen ist (vgl. zum Streitstand einerseits Mayen aaO Rn. 55 ff.; andererseits Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Bd. I, 4. Aufl., § 14 Rn. 19 ff. jew. m.w.N.). Ungeachtet ihres vorläufigen Charakters wird die Vorbehaltsgutschrift von der Inkassobank in das Kontokorrent eingestellt und buchmäßig, etwa bei der Ermittlung des der Verfügungsmöglichkeit des Kontoinhabers unterliegenden Tagessaldos, nicht anders behandelt als eine endgültige Gutschrift (vgl. Mayen aaO Rn. 44, 56; Nobbe aaO Rn. 51). Mit der Erteilung der Vorbehaltsgutschrift erwirbt die Inkassobank nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 4 und 5 AGB-Banken das Recht, die Gutschrift ohne Rücksicht auf einen zwischenzeitlichen Rechnungsabschluss rückgängig zu machen, wenn der Scheck nicht eingelöst wird oder die Bank den Scheckbetrag nicht erhält. Das vertragliche Rückbelastungsrecht aus Nr. 9 Abs. 1 Satz 4 AGB-Banken (vgl. Bunte aaO § 14 Rn. 5, 26) ermöglicht es der Bank, den Scheckbetrag unabhängig vom Willen des Kontoinhabers zurückzubuchen, um die bei Nichteinlösung des Schecks oder anderweitigem Ausbleiben einer buchmäßigen Deckung materi- ell-rechtlich ohne Weiteres entfallende Vorbehaltsgutschrift buchungsmäßig im Kontokorrent zu beseitigen.
9
c) Bei der betrügerischen Einreichung gefälschter Schecks trifft die über die Existenz einer wirksamen Scheckanweisung getäuschte Inkassobank durch die Erteilung der Vorbehaltsgutschrift eine Vermögensverfügung zu Lasten ihres Vermögens. Die Vorbehaltsgutschrift führt zu einer schadensgleichen Vermögensgefährdung , soweit der Kontoinhaber tatsächlich die Möglichkeit hat, auf den vorläufig gutgeschriebenen Scheckbetrag zuzugreifen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2007 – 4 StR 558/06, NStZ-RR 2007, 236, 237; Satzger aaO § 263 Rn. 204; Trück in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht , 5. Aufl., § 49 Rn. 16) und die Inkassobank nach den konkreten Umständen des Einzelfalles durch das ihr zukommende Rückbelastungsrecht nicht hinreichend gegen eine Vermögenseinbuße gesichert ist. Eine solche Sicherung der Bank ist in dem Umfang gegeben, in dem das Konto ohne Berücksichtigung der Vorbehaltsgutschrift ein Guthaben aufweist und zu erwarten steht, dass die Rückbelastung des Scheckbetrags wertmäßig abgedeckt sein wird. Aber auch in Fällen, in denen auf Grund der Rückbuchung mit einem Debetsaldo zu rechnen ist, fehlt es an einer schadensgleichen Vermögensgefährdung, soweit ein aus dem Wegfall der Vorbehaltsgutschrift resultierender Ausgleichsanspruch der Bank anderweitig, etwa durch das Pfandrecht der Bank aus Nr. 14 AGBBanken , gesichert ist oder seitens der Bank ohne Schwierigkeiten realisiert werden kann, weil der Kontoinhaber zum Ausgleich des Kontos willens und in der Lage ist (vgl. zum Lastschriftbetrug BGH, Urteil vom 15. Juni 2005 – 2 StR 30/05, BGHSt 50, 147, 154; Beschluss vom 24. August 2005 – 5 StR 221/05, wistra 2006, 20; vom 14. September 2010 – 4 StR 422/10, wistra 2010, 476; a.A. OLG Hamm NJW 1977, 1834, 1836). Zu den danach für die Annahme einer schadensgleichen Vermögensgefährdung maßgeblichen tatsächlichen Um- ständen verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Das Landgericht hat weder zu den Kontoständen der jeweiligen Empfängerkonten noch zur Werthaltigkeit möglicher Ausgleichsansprüche konkrete Feststellungen getroffen.
10
2. Die Verurteilungen der Angeklagten U. und L. wegen - jeweils tateinheitlich begangener - versuchter Betrugstaten gemäß § 263 Abs. 5 StGB können ebenfalls keinen Bestand haben, weil das Landgericht seinen unzutreffenden rechtlichen Maßstab hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens auch der Würdigung der subjektiven Tatseite zu Grunde gelegt und sich demzufolge nicht mit den subjektiven Vorstellungen der Angeklagten über die für den Eintritt eines Vermögensschadens maßgeblichen tatsächlichen Umstände auseinandergesetzt hat. Ein Betrugsvorsatz ist daher nicht ausreichend dargetan.
11
3. Der Rechtsfehler betrifft alle Fälle der Urteilsgründe, in denen die Angeklagten U. und L. wegen versuchter oder vollendeter Betrugstaten nach § 263 Abs. 1 und 5 StGB verurteilt worden sind. Er führt insoweit zur Aufhebung der Schuldsprüche, die auch jeweils die an sich rechtsfehlerfrei erfolgten Verurteilungen wegen tateinheitlich begangener Urkundenfälschung oder gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 1 und 4 StGB umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). Unberührt bleiben die Verurteilungen der beiden Angeklagten jeweils wegen eines Waffendelikts im Fall II. 3. Tat 57 der Urteilsgründe , die Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht erkennen lassen. Da die teilweise Aufhebung der Schuldsprüche allein darauf beruht, dass es die Strafkammer versäumt hat, weitere für die Annahme eines Vermögensschadens und eines entsprechenden Vorsatzes erforderliche Feststellungen zu treffen , bedarf es nicht der Aufhebung der bisherigen Feststellungen. Diese sind frei von Rechtsfehlern und können bestehen bleiben. Die Teilaufhebung der Schuldsprüche entzieht den gegen beide Angeklagten verhängten Gesamtstrafen die Grundlage.
12
Die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils in den Schuldsprüchen ist nach § 357 Satz 1 StPO auf den nach Rücknahme seiner Revision nicht mehr revidierenden Angeklagten O. und den Angeklagten Y. , der sein Rechtsmittel wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat, zu erstrecken, soweit sie wegen der nämlichen Taten im prozessualen Sinne (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. November 1995 – 5 StR 495/95, bei Kusch, NStZ 1996, 327; v. 23. Januar 1959 – 4 StR 428/58, BGHSt 12, 335, 341) wie die Angeklagten U. oder L. verurteilt worden sind. Die Vorschrift des § 357 StPO findet auch in Fällen einer zurückgenommenen oder auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkten Revision Anwendung (vgl. Kuckein in KK-StPO, 6. Aufl., § 357 Rn. 12 m.w.N.). Die Erstreckung hat bei dem Angeklagten O. die vollständige, bei dem Angeklagten Y. die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs mit Ausnahme der Verurteilungen in den Fällen II. 2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe und den Wegfall der Gesamtstrafenaussprüche zur Folge. Eine Aufhebung der Verurteilungen des Angeklagten Y. in den Fällen II. 2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe kommt im Wege der Erstreckung nach § 357 Satz 1 StPO nicht in Betracht, weil diesen Fällen selbständige Betrugstaten im Sinne des § 264 StPO zu Grunde liegen, wegen derer weder der Angeklagte U. noch der Angeklagte L. verurteilt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 29. November 1995 – 5 StR 495/95 aaO).

III.


13
Revision des Angeklagten Y.
14
Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten Y. ist durch die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs im Wege der Erstreckung nach § 357 Satz 1 StPO in diesem Umfang erledigt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1991 – 5 StR 178/91; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 357 Rn. 7; Wohlers in SK-StPO Stand: Oktober 2003, § 357 Rn. 28). Die Annahme einer (teilweisen) Erledigung des Rechtsmittels entspricht dem Grundgedanken des § 357 StPO, den Nichtrevidenten unter den dort geregelten Voraussetzungen so zu stellen, als habe er im gleichen Umfang wie der revidierende Mitangeklagte Revision eingelegt (vgl. Kuckein aaO § 357 Rn. 1; Hanack in Löwe /Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 357 Rn. 12). Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten Y. unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO), weil die rechtliche Prüfung der Einzelstrafaussprüche in den Fällen II. 2. Taten 54 und 55 der Urteilsgründe auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

IV.


15
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
16
1. Eine durch die Erteilung der Vorbehaltsgutschrift verursachte schadensgleiche Vermögensgefährdung der Inkassobank setzt u.a. voraus, dass der Kontoinhaber die tatsächliche Möglichkeit besitzt, auf den vorläufig gutgeschriebenen Scheckbetrag zuzugreifen. Eine Vermögensgefährdung scheidet daher aus, wenn bei erfolgter Vorbehaltsgutschrift wegen einer zum Gutschriftszeitpunkt bereits bestehenden Kontosperre nicht zu Lasten des Kontos verfügt werden konnte. Entsprechendes gilt, soweit der Kontoinhaber in den Verfügungsmöglichkeiten über sein Konto beschränkt war. In den Fällen, in welchen die nach der Gutschrift getätigten Abhebungen wertmäßig nicht unerheblich hinter dem Scheckbetrag zurückblieben, wird der neue Tatrichter auch zu klären haben, in welchem Umfang ein Zugriff auf den vorläufig gutgeschriebenen Betrag eröffnet war.
17
2. Bei der Beteiligung mehrerer Mittäter an einer Serie selbständiger Einzeltaten kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die konkurrenzrechtliche Beurteilung maßgeblich auf den eigenen Tatbeitrag des jeweiligen Mittäters an (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 – 4 StR 346/11, wistra 2012, 67; vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238; vom 21. April 2010 – 4 StR 635/09, wistra 2010, 344). Danach ist in den Fällen II. 2. Taten 23 und 25 der Urteilsgründe nur eine Tat des Angeklagten U. gegeben, weil sich dessen Tatbeitrag in der sich in einem Akt vollziehenden Beschaffung der Scheckformulare erschöpfte.
18
In den Fällen II. 2. Taten 46 bis 48 der Urteilsgründe wurden die gefälschten Schecks nach den Feststellungen der Strafkammer möglicherweise gleichzeitig bei einer Bankfiliale eingereicht. Die Scheckeinreichungen stehen daher jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 – 5 StR 569/96, BGHSt 43, 381, 386 f; Beschluss vom 3. August 2010 – 4 StR 157/10 Tz. 6) und bilden ein einheitliches Geschehen im Sinne einer materiell-rechtlichen Tat. Damit liegt auch beim Angeklagten Y. insoweit nur eine Tat vor. Dass er verschiedene Tatbeiträge erbrachte, führt nicht zu einer Aufspaltung des einheitlichen Geschehens.
Mutzbauer Roggenbuck Cierniak
Franke Bender

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

(1) Der Zahlungsdienstnutzer hat seinen Zahlungsdienstleister unverzüglich nach Feststellung eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs zu unterrichten.

(2) Ansprüche und Einwendungen des Zahlungsdienstnutzers gegen den Zahlungsdienstleister nach diesem Unterkapitel sind ausgeschlossen, wenn dieser seinen Zahlungsdienstleister nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit einem nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgang hiervon unterrichtet hat. Der Lauf der Frist beginnt nur, wenn der Zahlungsdienstleister den Zahlungsdienstnutzer über die den Zahlungsvorgang betreffenden Angaben gemäß Artikel 248 §§ 7, 10 oder § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche unterrichtet hat; anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung maßgeblich.

(3) Für andere als die in § 675z Satz 1 genannten Ansprüche des Zahlungsdienstnutzers gegen seinen Zahlungsdienstleister wegen eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs gilt Absatz 2 mit der Maßgabe, dass der Zahlungsdienstnutzer diese Ansprüche auch nach Ablauf der Frist geltend machen kann, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert war.

(4) Wurde der Zahlungsvorgang über einen Zahlungsauslösedienstleister ausgelöst, sind Ansprüche und Einwendungen des Zahlungsdienstnutzers gegen seinen kontoführenden Zahlungsdienstleister ausgeschlossen, wenn der Zahlungsdienstnutzer den kontoführenden Zahlungsdienstleister nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit einem nicht autorisierten oder fehlerhaften Zahlungsvorgang hiervon unterrichtet hat. Der Lauf der Frist beginnt nur, wenn der kontoführende Zahlungsdienstleister den Zahlungsdienstnutzer über die den Zahlungsvorgang betreffenden Angaben gemäß Artikel 248 §§ 7, 10 oder § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche unterrichtet hat; anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung durch den kontoführenden Zahlungsdienstleister maßgeblich.

(5) Für andere als die in § 675z Satz 1 genannten Ansprüche des Zahlungsdienstnutzers gegen seinen kontoführenden Zahlungsdienstleister oder gegen den Zahlungsauslösedienstleister wegen eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs gilt Absatz 4 mit der Maßgabe, dass

1.
die Anzeige an den kontoführenden Zahlungsdienstleister auch zur Erhaltung von Ansprüchen und Einwendungen des Zahlungsdienstnutzers gegen den Zahlungsauslösedienstleister genügt und
2.
der Zahlungsdienstnutzer seine Ansprüche gegen den kontoführenden Zahlungsdienstleister oder gegen den Zahlungsauslösedienstleister auch nach Ablauf der Frist geltend machen kann, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert war.

Im Fall eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs hat der Zahlungsdienstleister des Zahlers gegen diesen keinen Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen. Er ist verpflichtet, dem Zahler den Zahlungsbetrag unverzüglich zu erstatten und, sofern der Betrag einem Zahlungskonto belastet worden ist, dieses Zahlungskonto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne die Belastung durch den nicht autorisierten Zahlungsvorgang befunden hätte. Diese Verpflichtung ist unverzüglich, spätestens jedoch bis zum Ende des Geschäftstags zu erfüllen, der auf den Tag folgt, an welchem dem Zahlungsdienstleister angezeigt wurde, dass der Zahlungsvorgang nicht autorisiert ist, oder er auf andere Weise davon Kenntnis erhalten hat. Hat der Zahlungsdienstleister einer zuständigen Behörde berechtigte Gründe für den Verdacht, dass ein betrügerisches Verhalten des Zahlers vorliegt, schriftlich mitgeteilt, hat der Zahlungsdienstleister seine Verpflichtung aus Satz 2 unverzüglich zu prüfen und zu erfüllen, wenn sich der Betrugsverdacht nicht bestätigt. Wurde der Zahlungsvorgang über einen Zahlungsauslösedienstleister ausgelöst, so treffen die Pflichten aus den Sätzen 2 bis 4 den kontoführenden Zahlungsdienstleister.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 416/12
vom
22. Januar 2013
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
____________________________
Zum Computerbetrug bei Abbuchungsauftragslastschrift.
BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 1 StR 416/12 - LG Heidelberg
in der Strafsache
gegen
wegen Computerbetruges
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2013 gemäß
:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Heidelberg vom 7. Mai 2012 wird

a) die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts
auf den Vorwurf des versuchten Computerbetrugs
zum Nachteil der Bankkunden in 18.031 tateinheitlichen
Fällen beschränkt,

b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin abgeändert,
dass der Angeklagte wegen versuchten Computerbetrugs in
18.031 tateinheitlichen Fällen verurteilt ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu
tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen Computerbetrugs zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zu seinem Nachteil wurden sein Laptop der Marke Apple Macbook Pro, Modell Nr. A 1260, und sein Mobiltelefon Apple iPhone eingezogen. Den nicht revidierenden Mitangeklagten N. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum Computerbetrug zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Diese Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Einen weiteren Mitangeklagten hat es freigesprochen und angeordnet , dass er für erlittene Untersuchungshaft zu entschädigen ist.
2
Die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gerügt wird, führt zur teilweisen Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO und hat insoweit zum Schuldspruch den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.


3
Es liegen folgende Feststellungen und Wertungen des Landgerichts zugrunde :
4
1. Das Landgericht hat festgestellt:
5
Der bereits rechtskräftig verurteilte S. verfügte im Frühjahr 2011 über zwei Dateien, die persönliche Datensätze von 30.002 Personen enthielten. Diese Datensätze umfassten neben Namen und Anschrift der Personen auch eine Kontoverbindung (Bankleitzahl sowie die Kontonummer). Sie sollten - so der Plan des S. sowie mindestens eines weiteren Beteiligten namens „E. “ - dazu missbraucht werden, im Wege des Lastschriftverfahrens über ein von einem Strohmann zu errichtendes Bankkonto Geldbeträge in Höhe von unter 10 Euro von den in den Datensätzen enthaltenen Konten abzubuchen, dies ohne Zustimmung der jeweiligen Bankkunden. Zu diesem Zwecke hatte bereits der ebenfalls rechtskräftig verurteilte P. in Begleitung des Mitangeklagten N. mittels falscher Personaldokumente und einer frei erfundenen Firmenlegende bei der Raiffeisen Privatbank eG W. (im Folgenden: Raiffeisenbank) ein Geschäftskonto auf den Namen „M. “ errichtet und plangemäß die erforderliche Zulassung zum Lastschriftverfahren bewirkt. Nachdem erste Versuche zur Umsetzung des Tatplans gescheitert waren, kam S. mit dem Angeklagten dahingehend überein, dass er, der Angeklagte, am weiteren Geschehen mitwirken und die technische Abwicklung der geplanten Abbuchungen vornehmen sollte.
6
Der Angeklagte führte die geplanten Abbuchungen aufgrund einheitlich zuvor gefassten Entschlusses am 28. April 2011 zwischen 17.57 Uhr und 19.36 Uhr und am darauf folgenden Tag zwischen 11.50 Uhr und 14.37 Uhr aus. Dabei bediente er sich einer speziellen Software, mit der im OnlineBanking -Verfahren bis zu 500 Abbuchungen in einem Buchungsvorgang zusammengefasst werden konnten. In insgesamt 39 solcher Buchungsvorgänge übermittelte der Angeklagte 18.816 Lastschriftaufträge an ein Unternehmen namens F. , das seitens der Raiffeisenbank mit der technischen Abwicklung des Lastschriftverfahrens beauftragt worden war. Die Daten der angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden entnahm er den genannten zwei Dateien S. s. Durch Eintrag der Ziffer 4 in dem dafür vorgesehenen Feld der Maske kennzeichnete er die Lastschriftaufträge als solche im Abbuchungsauftragsverfahren und erweckte damit den unzutreffenden Eindruck, die jeweiligen Kontoinhaber hätten einen entsprechenden Abbuchungsauftrag erteilt. Der einzuziehende Betrag belief sich jeweils auf 9,28 Euro, der Verwendungszweck enthielt die frei erfundene Angabe „Telefongebühren 0900300182414695 Firma G. GmbH 1020 Wien, Österreich“. Dass mittels der Lastschriftaufträge nicht reelle Forderungen eingezogen werden sollten und dementsprechend keiner der Kontoinhaber einen Abbuchungsauftrag erteilt hatte, war dem Angeklagten bekannt. Ihm ging es darum, gemeinsam mit den weiteren Tatbeteiligten über die im Lastschriftverfahren „eingezogenen Beträge verfügen zu können“.

7
Die F. leitete automatisiert die Lastschriftaufträge an die jeweilige kontoführende Bank (im Folgenden: Zahlstellen) der angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden weiter. Dementsprechend wurden deren Konten belastet. Ebenso wurde jeweils ein Betrag gleicher Höhe auf dem Konto des „M. “ (insgesamt 174.612,48 Euro) vorläufig gutgeschrieben. Bis zur endgültigen Wertstellung (drei Werktage nach Eingang des Auftrages) war ein Zugriff auf die vorläufig gutgeschriebenen Geldbeträge nicht ohne ausdrückliche Zustimmung der Raiffeisenbank möglich.
8
Großteils „widersprachen“ die Zahlstellen der jeweiligen Lastschrift, ga- ben die Lastschriftaufträge an die Raiffeisenbank als sog. Rücklastschrift zurück und belasteten das Konto des „M. “ mit Rücklastschriftgebühren.
9
Angesichts der zahlreichen Rücklastschriften, die bereits am Morgen des 29. April 2011 bei der Raiffeisenbank eingegangen waren, sperrte ein Bankangestellter der Raiffeisenbank am späten Vormittag das Konto des „M. “, nachdem er bereits um 9.30 Uhr auf telefonische Nachfrage desS. zur Verfügbarkeit des gutgeschriebenen Geldes nur ausweichend geantwortet hatte. Ein gemeinsamer am Nachmittag in Auftrag von S. unternommener Versuch des P. und N. , bei der Raiffeisenbank 10.000 Euro abzuheben , scheiterte dementsprechend.
10
Aus nicht festgestellten Gründen sind von den verfahrensgegenständlichen 18.816 Lastschriftaufträgen insgesamt 785 Lastschriften von den Zahlstellen nicht als Rücklastschriften an die Raiffeisenbank zurückgegeben worden, obwohl auch in diesen Fällen keine Abbuchungsaufträge ihrer Kunden vorlagen. Dies führte dazu, dass es insoweit bei einer endgültigen Wertstellung auf dem Konto des „M. “ in Höhe von insgesamt 7.284,80 Euro verblieb. Dennoch wies das Konto des „M. “ wegen Rücklastschriftgebühren, die in den anderen Fällen entstanden waren, ein Minussaldo in Höhe von 34.701,39 Euro auf.
11
2. Das Landgericht hat das Geschehen mit Blick auf den von Anfang an erstrebten Taterfolg (UA S. 61) als e i n e Tat des vollendeten Computerbetruges (§ 263a StGB) in Form unbefugter Verwendung von Daten gewertet. Letztlich hat es, wie den Strafzumessungserwägungen (UA S. 66) entnommen werden kann, offen gelassen, ob „als Geschädigter der Tat die Raiffeisenbank (…) oder die bezogenen Kontoinhaber (bzw. deren Banken) anzusehen sind“. Die Tatvollendung verstehe sich hinsichtlich der 785 Lastschriften, in denen es trotz fehlenden Abbuchungsauftrags zu keinen Rücklastschriften kam, von selbst; im Übrigen liege ein Gefährdungsschaden zum Nachteil der Raiffeisenbank vor. Bereits mit der Abbuchung der eingezogenen Beträge vom Konto der vermeintlich Zahlungspflichtigen sei eine schädigende Vermögensminderung eingetreten (UA S. 60, 61).

II.

12
Den Verfahrensrügen bleibt aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten Gründen der Erfolg versagt.

III.

13
Der Senat hat aus prozessökonomischen Gründen gemäß § 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die aus der Beschlussformel ersichtliche Beschränkung vorgenommen, da ein weitergehender Schuldspruch im vorliegenden Fall nicht beträchtlich ins Gewicht fällt. Die Feststellung eines vollendeten Delikts würde einen erheblichen Ermitt- lungsaufwand erfordern. Die bisherigen Feststellungen tragen aber bereits jetzt sicher den Schuldspruch wegen eines versuchten Computerbetrugs (§ 263a Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 2 StGB, §§ 22, 23 StGB) zum Nachteil der nur angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden.
14
1. Ein vollendeter Computerbetrug ist nicht hinreichend festgestellt.
15
Das Landgericht geht insgesamt von einem vollendeten Computerbetrug mit einem Gesamtschaden in Höhe von 174.612,48 Euro aus, dies allerdings bei unterschiedlichen Geschädigten. Bezogen auf diejenigen 785 Lastschriften, bei denen es nicht zu Rücklastschriften kam, sondern die Lastschriftbeträge auf dem Konto des „M. “ endgültig wertgestellt wurden (insgesamt 7.284,80 Euro), hat das Landgericht ersichtlich eine Vermögensschädigung bei den Bankkunden angenommen, von deren Konten die jeweiligen Lastschrifteinzüge erfolgten. Soweit es im Übrigen weit überwiegend zu Rücklastschriften kam, hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass bereits zuvor ein Gefährdungsschaden in voller Höhe bei der Raiffeisenbank entstanden sei, indem diese auf dem Konto des „M. “ die Lastschriftbeträge vorläufig gutge- schrieben habe. Ergänzend stellt das Landgericht auch darauf ab, dass bereits bei der „Abbuchung“ der Lastschriftbeträge ebenfalls ein Vermögensschaden (gemeint ist wohl: bei den Bankkunden) in voller Höhe, mithin insgesamt 174.612,48 Euro, eingetreten sei. Auch hält es ersichtlich eine Vermögensschädigung bei den Zahlstellen für möglich.
16
Diese Wertungen halten schon im Ansatz rechtlicher Überprüfung nicht stand.

17
Indem das Landgericht im Kern davon ausgegangen ist, dass ein zunächst bei der Raiffeisenbank entstandener Gefährdungsschaden letztlich andernorts , hier namentlich bei 785 Bankkunden in einen endgültigen Schaden umgeschlagen ist, hat es die tatbestandlichen Voraussetzungen des Computerbetruges nicht hinreichend in den Blick genommen. Die bloße Feststellung einer Tathandlung im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB und einer Vermögensschädigung bei verschiedenen Beteiligten genügt nicht. Tatbestandserfüllend sind vielmehr (nur) diejenigen Vermögensschädigungen, die für sich genommen unmittelbare Folge eines vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorgangs sind, und dieser Datenverarbeitungsvorgang muss seinerseits unmittelbar durch die Tathandlung beeinflusst sein. Dies erfordert eine getrennte Betrachtung der einzelnen - hier freilich ineinander übergreifenden - Datenverarbeitungsvorgänge bei den beteiligten Banken.
18
Darüber hinaus sind die Feststellungen zum Schadenseintritt insgesamt unvollständig.
19
2. Das vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellte Verhalten des Angeklagten erfüllt jedoch die Merkmale des - versuchten - (Dreiecks-)Computerbetruges (§ 263a Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 2 StGB, §§ 22, 23 StGB) zum Nachteil der Bankkunden, von deren Konten die Lastschriftbeträge von jeweils 9,28 Euro eingezogen werden sollten. Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte nach seinem Tatentschluss zur Verwirklichung des Computerbetruges unmittelbar angesetzt hat (§ 22 StGB) und nicht strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 24 StGB).

20
a) Diese rechtliche Bewertung folgt aus den banktechnischen Abläufen des Lastschriftverfahrens, die, soweit sich - wie hier - des Abbuchungsauftragsverfahrens bedient wird, Besonderheiten aufweisen.
21
Allgemein stellt das Lastschriftverfahren ein Instrument des bargeldlosen Zahlungsverkehrs dar, das im Gegensatz zur Giroüberweisung nicht vom Zahlenden , sondern vom Zahlungsempfänger in Gang gesetzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2005 - 2 StR 30/05, BGHSt 50, 147, 151 ff. mwN). Neben dem Zahlungspflichtigen selbst und dem Zahlungsempfänger sind dabei die als "Ers- te Inkassostelle“ bezeichnete Bank des Zahlungsempfängers (hier die Raiffei- senbank) und die als "Zahlstelle" bezeichnete(n) Bank(en) des bzw. der Zahlungspflichtigen beteiligt.
22
Für die Ausführung von Zahlungen mittels Abbuchungsauftragslastschrift muss der Zahlungspflichtige - im Unterschied zur Einzugsermächtigungslastschrift (vgl. hierzu eingehend BGH aaO) - seine Bank unmittelbar anweisen, die Abbuchungsauftragslastschrift seinem Konto zu belasten und den Lastschriftbetrag an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers zu übermitteln (sog. Abbuchungsauftrag, vgl. Bunte, AGB Banken, 3. Aufl., SB Lastschrift Rn. 13).
23
Der Zahlungsempfänger setzt sodann den Zahlungsvorgang in Gang, indem er seiner Bank, also der Ersten Inkassostelle, mit der Lastschrift den Auftrag erteilt, den geschuldeten Betrag beim Zahlungspflichtigen einzuziehen. Die Erste Inkassobank leitet die Lastschrift an die Zahlstellen weiter. Gleichzeitig wird auf dem Konto des Zahlungsempfängers der Lastschriftbetrag unter Vorbehalt des Eingangs gutgeschrieben (E.v.-Gutschrift, vgl. Ellenberger in Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. § 56 Rn. 44). Über das Guthaben verfügen darf der Zahlungsempfänger zunächst nur im Einvernehmen mit dem Inkassoinstitut (vgl. Grundmann in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Band 2, Bank- und Börsenrecht Rn. II 133; Ellenberger aaO, § 58 Rn. 13); nach Einlösung der Lastschrift durch die Zahlstelle entfällt der Vorbehalt (Grundmann aaO).
24
Die Zahlstelle belastet das Konto des Zahlungspflichtigen am Tag des Zugangs mit dem Lastschriftbetrag (sog. Belastungsbuchung). Ohne Abbuchungsauftrag ist die Zahlstelle jedoch nicht zur Einlösung berechtigt; die Kontobelastung erfolgt insoweit, ebenso wie im Falle fehlender Deckung, nicht oder wird spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht (vgl. Hopt in Baumbacht/Hopt, HGB, 35. Aufl., 2. Teil, Abschn. V, (7) Bankgeschäfte, Kap. 3 D/14). In diesen Fällen wird die Lastschrift als sog. Rücklastschrift (= eine Lastschrift, die nicht eingelöst wird, vgl. Ellenberger aaO, § 56 Rn. 23) an die Erste Inkassostelle zurückgegeben. Erfolgt trotz fehlenden Abbuchungsauftrags keine Rückgängigmachung, kann die Lastschrift zwar im Verhältnis zwischen der Zahlstelle und der Ersten Inkassostelle als eingelöst gelten (vgl. Ellenberger aaO, § 58 Rn. 34; Hopt aaO; BGH, Urteil vom 15. Dezember 1980 - II ZR 53/80, BGHZ 79, 381, 388); der Kunde kann jedoch von seiner Bank, also der Zahlstelle, nach näherer Maßgabe insbesondere die Rückgängigmachung der Buchung auf seinem Konto verlangen (vgl. Bunte aaO Rn. 13; Hopt aaO D/13).
25
b) Auf dieser Grundlage liegt in Fällen wie hier bei vollautomatisierten Abläufen ein Computerbetrug in Form von Verwendung unrichtiger Daten (§ 263a Abs. 1, 2. Alt. StGB) vor.

26
(1) Computerbetrug in Form einer Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten umfasst Fälle sog. Inputmanipulationen. Unrichtig sind die Daten , wenn der durch sie vermittelte Informationsgehalt keine Entsprechung in der Wirklichkeit hat, unvollständig sind sie, wenn sie den zugrundeliegenden Lebenssachverhalt nicht ausreichend erkennen lassen (vgl. MüKo-StGB/ Wohlers, § 263a Rn. 27; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, § 263a, 28. Aufl., Rn. 6 mwN). Verwendet sind die Daten, wenn sie (wie ersichtlich hier) in ein Datenverarbeitungsgerät eingebracht werden (Cramer/Perron aaO mwN).
27
Zwar werden Fälle, in denen der Täter „lediglich“ seine Berechtigung zur Auslösung des vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorganges vorspiegelt (so z.B. Dieb einer ec-Karte, der diese zur Abhebung an einem Geldautomaten verwendet), von § 263a Abs. 1, 2. Alt. StGB nicht erfasst (vgl. Tiedemann in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 263a Rn. 35; Rossa, CR 1997, 219, 228; vgl. auch Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Rn. 7). In derartigen Fallkonstellationen ist vielmehr entscheidend, ob - bei betrugsnaher Auslegung - eine unbefugte Verwendung von Daten im Sinne des § 263a Abs. 1, 3. Alt. StGB stattfindet. Unbefugt ist sie dann, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person Täuschungscharakter hätte (zum Prüfungsmaßstab im Einzelnen vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 161 ff.).
28
Reicht daher der Täter vertragswidrig bei der Ersten Inkassostelle, also seiner Bank, im Wege des Online-Bankings mittels ihm überlassener PINs und TANs Lastschriften ein, so handelt er - bei betrugsnaher Auslegung - insoweit nicht unbefugt im Sinne des § 263a Abs. 1, 3. Alt. StGB. Denn ein Bankangestellter der Bank des Täters, der sich mit den Fragen befasste, die anstatt dessen der Computer prüft, würde lediglich etwa anhand der PINs und TANs des- sen Zugangsberechtigung, nicht aber die allgemeine Vertragswidrigkeit seines Verhaltens überprüfen (vgl. Trück in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht , 5. Aufl., § 49 Rn. 42, 52, der sich allerdings mit der Tatbestandsvariante der 2. Alt. nicht befasst).
29
Indem der Täter fingierte Forderungen als Lastschriften im Wege des Abbuchungsauftragsverfahrens einreicht, obwohl demgemäß keine Abbuchungsaufträge erteilt wurden, verwendet er aber unrichtige Daten im Sinne des § 263a Abs. 1, 2. Alt. StGB. Dies ergibt sich daraus, dass er den Lastschriftauftrag als solchen im Abbuchungsverfahren kennzeichnet, denn damit bringt er jedenfalls regelmäßig - so nach den Feststellungen des Landgerichts (UA S. 22) auch hier - zumindest schlüssig zum Ausdruck, der (angeblich) Zahlungspflichtige habe seiner Bank einen entsprechenden Abbuchungsauftrag erteilt. Im Übrigen liegt der Möglichkeit, als Einziehender zum Lastschriftverfahren zugelassen zu werden, eine Vorprüfung durch die Erste Inkassostelle zugrunde (vgl. Ellenberger aaO § 58 Rn. 3 sowie Hopt aaO D/42), so dass die Erste Inkassostelle allein mit der Übermittlung der Lastschriften an die Zahlstelle ihr den Eindruck vermittelt, es bestünden keine Bedenken gegen die Bonität des Einziehenden und dessen Vertragstreue (so zum Betrug auch OLG Hamm, NJW 1977, 1834, 1836). Diese Informationsgehalte gehen jedoch über die Frage des unberechtigten bzw. vertragswidrigen Verhaltens des Täters im dargelegten Sinne hinaus.
30
(2) Es kann offen bleiben, ob und inwieweit die Tatbestandsalternative des Verwendens unrichtiger oder unvollständiger Daten dann ausscheidet, soweit diese Daten programmgemäß irrelevant sind (diese sog. computerspezifische Auslegung befürwortend etwa Wohlers in MüKo StGB, § 263a Rn. 28; Tiedemann aaO, § 263a Rn. 35; im Einzelnen streitig): Die Zahlstelle bzw. de- ren EDV-Anlage prüft zwar nicht, ob einem Abbuchungsauftrag eine tatsächliche Zahlungsverpflichtung ihres Kunden zu Grunde liegt (vgl. Ellenberger, aaO § 58 Rn. 31); Gegenstand der - heutzutage üblicherweise automatisierten - Überprüfung ist es aber jedenfalls regelmäßig, ob der Zahlstelle ein die Lastschrift abdeckender Abbuchungsauftrag ihres Kunden vorliegt (vgl. Hadding/ Häuser in MüKo, HGB, 2. Aufl., Bd. 5 Anh. I C 64 sowie Ellenberger aaO, § 56 Rn. 80).
31
(3) Der Täter beeinflusst bei vollautomatisierten Vorgängen durch die Verwendung der unrichtigen Daten auch das Ergebnis eines unmittelbar vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorgangs (vgl. hierzu näher Cornelius in Kilian/Heussen, Computerrecht, 31. Lfg. 2012, Abschn. 1, Teil 10, Kap. 102, § 263a Rn. 74 ff.). Ein solcher liegt jedenfalls vor, wenn und soweit die EDVAnlage der Zahlstelle keine Rückgabe der Rücklastschrift auslöst, und sie mithin die Einlösung der Lastschrift bewirkt.
32
Zwar ist in Fällen wie den vorliegenden, in denen ein Abbuchungsauftrag nicht vorliegt, die Abbuchung im Verhältnis zwischen der Zahlstelle und ihrem Kunden unwirksam (vgl. Ellenberger aaO, § 58 Rn. 34), und der Kunde kann von der Bank nach näherer Maßgabe die Rückbuchung des Vorganges verlangen.
33
Unbeschadet dieser Möglichkeit entsteht dem Kunden aber ein mit der Einlösung der Lastschriften korrespondierender wirtschaftlicher Schaden im Sinne eines Gefährdungsschadens: Das Vermögen des Kontoinhabers mag sich zwar mit Blick auf die Unwirksamkeit der Abbuchung nicht in Höhe des Lastschriftbetrages materiell vermindern. Es tritt aber jedenfalls eine zumindest faktische Vermögensminderung ein (vgl. auch Trück aaO, § 49 Rn. 58 mwN zu Fallgestaltungen, in denen der Täter sich etwa durch sog. Phishing Zugangsdaten zu Bankkonten verschafft und mittels dieser Daten eine Bank zu Transaktionen , namentlich Überweisungen, veranlasst). Der Bankkunde trägt nunmehr nämlich das Risiko, die Abbuchung überhaupt zu bemerken, um eine Rückbuchung verlangen zu können. Bis dahin weist sein Konto einen um den Lastschriftbetrag verminderten Kontostand auf und er ist jedenfalls faktisch daran gehindert, über diesen Betrag zu disponieren.
34
Die Zahlstelle ist auch - analog zu den zum Dreiecksbetrug entwickelten Grundsätzen - dem Lager ihrer Kunden zuzurechnen. Das hierfür erforderliche Näheverhältnis ist gegeben (vgl. Trück aaO; vgl. auch OLG Hamm aaO, a.A., insoweit ohne nähere Begründung Soyka, NStZ 2004, 538, 541): Die Zahlstelle hat bereits aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zu ihren Kunden die Möglichkeit, - wie hier - Abbuchungen von deren Konten zu veranlassen.
35
c) Das festgestellte Verhalten des Angeklagten erfüllt die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des versuchten Computerbetrugs zum Nachteil der Bankkunden, von deren Konten die Lastschriften eingezogen werden sollten (hierzu nachfolgend unter (1)); die Tatvollendung ist hingegen im Hinblick auf einen Schadenseintritt nicht hinreichend belegt (hierzu nachfolgend unter

(2)).


36
(1) Dem Angeklagten war bekannt, dass den Lastschriften keine reellen Forderungen zu Grunde lagen und dementsprechend keiner der lediglich angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden seiner Bank einen Abbuchungsauftrag erteilt hatte. Ihm ging es darum, gemeinsam mit den weiteren Tatbeteiligten über die im Lastschriftverfahren „eingezogenen Beträge verfügen zu können“ (UA S. 22). Er handelte somit im Bewusstsein der Schädigung der betreffenden Bankkunden und daher vorsätzlich. Zudem war seine Absicht, sich und Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, gegeben. Dass der Angeklagte eine rein automatisierte Bearbeitung der von ihm online übermittelten Lastschriftaufträge nicht in seinen Vorsatz aufgenommen haben könnte, liegt ohnehin fern.
37
Keiner weiteren Erörterung bedarf zudem, dass er durch die Übermittlung der Lastschriftaufträge die nach § 22 StGB maßgebliche Schwelle zum Versuch überschritten hatte. Ebenso scheidet ein freiwilliger Rücktritt des Angeklagten ersichtlich aus.
38
(2) Die bisherigen Feststellungen tragen die Wertung, es sei bei den angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden bereits ein Vermögensschaden eingetreten , nicht.
39
(a) Dies gilt zunächst für die Würdigung des Landgerichts, bereits durch die „Abbuchung“ der Lastschriftbeträge sei ein Schaden (gemeint ist ersichtlich zum Nachteil aller Bankkunden und damit in einer Gesamthöhe von 174.612,48 Euro) eingetreten. Unmittelbare Folge der Übersendung der Lastschriftaufträge an die Zahlstellen war zwar, dass diese die Konten ihrer Kunden in Höhe von 9,28 Euro belasteten (sog. Belastungsbuchung). Diese Belastungsbuchungen waren jedoch zunächst nur vorläufiger Art und mit Blick auf die fehlenden Abbuchungsaufträge bis zum zweiten Bankarbeitstag von den Zahlstellen rückgängig zu machen, so wie dies hier auch ganz überwiegend erfolgt ist. Bis dahin mag das Vermögen der Bankkunden beeinträchtigt gewesen sein, wenn und soweit die Konten zunächst einen um den Lastschriftbetrag verminderten Kontostand auswiesen und die Bankkunden bis zur Rückgabe der Lastschriften insoweit in ihrer Dispositionsfreiheit jedenfalls eine Zeit lang eingeschränkt wa- ren. Hierzu ist jedoch bislang nichts festgestellt. Zudem ist - jedenfalls bei vollautomatisierten Überprüfungen - zumindest nicht fernliegend, dass eine fehlen- de Dispositionsmöglichkeit allenfalls auf eine „logische Sekunde“ begrenzt war und damit keine auch nur faktische Beeinträchtigung des Vermögens der Bankkunden zur Folge hatte.
40
(b) Soweit das Landgericht hinsichtlich der 785 Lastschriften, bei denen es zu keinen Rücklastschriften kam, eine Vermögensschädigung der insoweit betroffenen Bankkunden angenommen hat, liegt ein vollendeter Computerbetrug zu deren Nachteil zwar nach dem oben unter III. 2. b) (3) Erläuterten grundsätzlich nahe.
41
Jedoch blieben die Gründe für die Vorgänge bei den Zahlstellen insoweit ausdrücklich ungeklärt (vgl. UA S. 60). Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls nicht völlig auszuschließen, dass andere - vom Angeklagten nicht beeinflusste - Faktoren hierzu geführt haben.
42
Es kann den Feststellungen daher nur sicher das Vorliegen eines versuchten Computerbetruges zum Nachteil der Bankkunden entnommen werden.
43
Dass das Landgericht mit Blick (allein) auf den einheitlich gefassten Tatentschluss lediglich eine Tat angenommen hat, beschwert den Angeklagten jedenfalls nicht.
44
3. Einen vollendeten Computerbetrug zum N a c h t e i l der R a i f f - e i s e n b a n k ergeben die bisherigen Feststellungen nicht. Es ist jedenfalls ein Gefährdungsschaden zu deren Nachteil bislang nicht hinreichend belegt.
45
Ob in Fällen der vorliegenden Art, in denen der Täter (auch) bewirkt, dass die Erste Inkassostelle die Lastschriftbeträge auf seinem Konto vorläufig gutschreibt, ein Computerbetrug zu deren Nachteil bereits deswegen ausscheidet , weil die EDV-Anlage dieser Bank weder die zugrundeliegenden Forderungen (in diese Richtung wohl Trück aaO, § 49 Rn. 42, 52; anders Lenckner/ Winkelbauer CR 1986, 654, 656) noch das Vorliegen von Abbuchungsaufträgen überprüft, kann offenbleiben. Denn die bisherigen Feststellungen tragen jedenfalls den vom Landgericht angenommenen Gefährdungsschaden nicht:
46
Im Ansatzpunkt zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, dass auch die Erteilung einer Vorbehaltsgutschrift zu einer schadensgleichen Vermögensgefährdung führen kann, soweit der Kontoinhaber tatsächlich die Möglichkeit hat, auf den vorläufig gutgeschriebenen Betrag zuzugreifen (vgl. zum insoweit gleich zu behandelnden Fall der betrügerischen Scheckeinreichung BGH, Beschluss vom 6. März 2012 - 4 StR 669/11; Beschluss vom 24. April 2007 - 4 StR 558/06, NStZ-RR 2007, 236, 237; Trück aaO, § 49 Rn. 16) und die Erste Inkassostelle nach den konkreten Umständen des Einzelfalles durch das ihr zukommende Rückbelastungsrecht nicht hinreichend gegen eine Vermögenseinbuße gesichert ist.
47
Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts belegen jedenfalls angesichts des unmittelbar bei der Raiffeisenbank entstandenen Verdachts und der bereits am Morgen des 29. April 2011 erfolgten Sperrung des Kontos keine k o n k r e t e Möglichkeit, auf die vorläufig dem Konto des „M. “ gutgeschriebenen Beträge zugreifen zu können. Rein abstrakte Möglichkeiten reichen zur Annahme einer schadensgleichen Vermögensgefährdung bei der Raiffeisenbank jedoch nicht aus.
48
4. Die bisherigen Feststellungen würden im Übrigen mit Blick auf eine Schädigung der Raiffeisenbank noch nicht einmal einen Schuldspruch wegen v e r s u c h t e n Computerbetrugs zu deren Nachteil tragen. Die Feststellungen ergeben bislang nicht hinreichend, dass der Angeklagte davon ausgegangen sein könnte, es könne auf die auf dem Konto „M. “ vorläufig gutgeschriebenen Beträge sofort ohne Weiteres zugegriffen werden. Schon die telefonische Nachfrage von S. zur Verfügbarkeit der gutgeschriebenen Beträge spricht dagegen, dass S. , der wiederholt mit der Bank in telefonischem Kontakt gestanden hatte, davon ausging, die Bank sei zu diesem Zeitpunkt zur Auszahlung verpflichtet. Bestätigt wird dies durch den späteren Versuch , (nur) 10.000 Euro abzuheben. Die Beschränkung auf eine solche vergleichsweise geringe Teilsumme hätte aus der Sicht des Täterkreises keinen Sinn, wenn die Auffassung bestanden hätte, es bestünde ein sofortiger Auszahlungsanspruch hinsichtlich des gesamten Betrags.
49
5. Der Senat hat erwogen, ob, wie vom Landgericht zwar nicht festgestellt , im Rahmen der Strafzumessung aber angedeutet, ein Computerbetrug zum Nachteil der Zahlstellen vorliegen könnte. Möglicherweise könnte die Erwägung zu Grunde gelegen haben, dass den Zahlstellen, die trotz fehlender Abbuchungsaufträge keine Rücklastschriften erteilten, jedoch jederzeit damit rechnen mussten, von ihren Kunden zu einer Rückgängigmachung der Abbuchung oder zu Ersatzleistungen aufgefordert zu werden, ein wirtschaftlicher Schaden entstanden ist (so wohl Trück aaO, § 49 Rn. 57, 58 aE für Fälle missbräuchlicher Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren). Jedoch fehlen nähere Feststellungen zu derartigen Vorgängen bei den Zahlstellen.
50
6. Ein Schuldspruch wegen Kreditbetrugs (§ 265b StGB) gegenüber der Raiffeisenbank im Zusammenhang mit der Zulassung des Kontos des „M.
A. “ zum Lastschriftverfahren kommt schon mit Blick darauf, dass der Angeklagte erst hinzugezogen wurde, nachdem die Zulassung des Konto des „M. “ zum Lastschriftverfahren bereits abgeschlossen war, nicht in Be- tracht. Im Übrigen läge ein Kreditantrag im Sinne dieser Vorschrift (vgl. hierzu näher Tiedemann aaO, § 265b Rn. 51 mwN) zwar vor, wenn nach den getroffenen Vereinbarungen der vorläufig gutgeschriebene Betrag zur freien Verfügung gestellt werden sollte (vgl. Tiedemann aaO Rn. 36, 54 aE). Dass dies aber so gewesen sein könnte, ergeben die Feststellungen nicht.

IV.


51
Der Senat hat daher aus Gründen der Prozessökonomie mit Zustimmung des Generalbundesanwalts das Verfahren auf den Vorwurf des versuchten Computerbetrugs zum Nachteil der Bankkunden (zu dieser Möglichkeit vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 1990 - 3 StR 277/90, HFR 1991, 496) in 18.031 tateinheitlichen Fällen beschränkt. Denn aus den unter III. dargelegten Gründen tragen die bisherigen Feststellungen lediglich den Schuldspruch wegen (versuchten) Computerbetruges, und zwar zum Nachteil der angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden. Angesichts der in objektiver Hinsicht bedeutenden Vielzahl der ansonsten maßgeblichen bankinternen Vorgänge und der Notwendigkeit, dem Angeklagten die entsprechende subjektive Tatseite nachzuweisen , würde die weitere Aufklärung einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten. Gleiches gilt, soweit es bei 785 Lastschriften aus ungeklärten Gründen nicht zu Rücklastschriften kam.
52
Dementsprechend wird insbesondere der Vorwurf des Computerbetrugs zum Nachteil der Raiffeisenbank sowie der Zahlstellen, des v o l l e n d e t e n Computerbetrugs zum Nachteil der angeblich Zahlungspflichtigen und der Ver- wirklichung weiterer 785 tateinheitlicher Fälle des Computerbetrugs zum Nachteil der Bankkunden von der Strafverfolgung ausgenommen.

V.


53
Infolge der Verfolgungsbeschränkung nach § 154a StPO war daher der Schuldspruch wie geschehen zu ändern und neu zu fassen. Die gleichartige Tateinheit wurde im Tenor zum Ausdruck gebracht, Gründe der Übersichtlichkeit (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 13. November 2010 - 1 StR 220/09 Rn. 69 mwN, insoweit in NStZ 2011, 37 ff. nicht abgedruckt) gebieten hier nichts anderes.
54
§ 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte sich anders als geschehen hätte verteidigen können, zumal schon die Anklage von einer Schädigung der Bankkunden ausgegangen ist und der Generalbundesanwalt seine Zustimmung zur Beschränkung (§ 154a Abs. 2 StPO) der Verteidigung mitgeteilt hat. Ohnehin lag auf der Hand, dass das Geld von den Konten der Bankkunden abgezogen werden sollte.

VI.


55
Der Strafausspruch kann trotz der Schuldspruchänderung bestehen bleiben.
56
Der Umstand, dass das Landgericht die verhängte Strafe aus dem Strafrahmen des § 263a Abs. 1 StGB bestimmt und die fakultative Strafmilderung wegen Versuchs nach § 23 Abs. 2 StGB, § 49 Abs. 1 StGB nicht geprüft hat, hat sich hier nicht zulasten des Angeklagten ausgewirkt. „Trotz Vollendung der Tat im rechtlichen Sinne“ hat das Landgericht bei der Strafzumessung das Tat- geschehen mit Blick auf die ganz überwiegende Rückabwicklung der Lastschrif- ten „weitgehend einem fehlgeschlagenen Versuch“ gleichgestellt (UA S. 65). So hat es (auch) im Rahmen der konkreten Strafzumessung ausdrücklich zu Grun- de gelegt, dass es bei einer „weitgehend fehlende(n) Realisierung des Betrugsschadens“ (UA S. 67) verblieb. Seine weiteren Erwägungen hat es daneben insbesondere darauf gestützt, dass die Tat einen einschlägigen Bewährungsbruch des Angeklagten darstellte. Das Landgericht hat sich ersichtlich nicht an der Strafrahmenobergrenze des § 263a Abs. 1 StGB orientiert. Angesichts dessen kann der Senat sicher ausschließen, dass die Schuldspruchänderung selbst bei Zugrundelegung eines veränderten Strafrahmens Einfluss auf die ohnehin maßvolle Strafe gehabt hätte.
57
Gleiches gilt, soweit diejenigen (tateinheitlich verwirklichten) 785 Fälle von der Strafverfolgung ausgenommen wurden, in denen keine Rücklastschriften ergingen, so dass es bei einer endgültigen Wertstellung auf dem Konto „M. “ in Höhe von insgesamt 7.284,80 Euro verblieb. Diese Summe stellt lediglich einen geringfügigen Bruchteil des jedenfalls verbleibenden intendierten Gesamtschadens in Höhe von 167.327,68 Euro dar.

VII.


58
Eine Erstreckung der Berichtigung des Schuldspruchs auch auf den früheren Mitangeklagten N. gemäß § 357 StPO kam nicht in Betracht, weil die Änderung des Schuldspruchs auf einer Verfahrensbeschränkung beruhte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - 1 StR 359/08 mwN, insoweit in NStZ-RR 2009, 17 f. nicht abgedruckt).

VIII.


59
Der allenfalls geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Beschwerdeführer von den durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen auch nur teilweise zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

IX.


60
Der Schriftsatz vom 21. Januar 2013 lag bei der Beratung vor. Nack Rothfuß RiBGH Prof. Dr. Sander und RiBGH Prof. Dr. Radtke sind infolge Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Nack Cirener

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 62/00 Verkündet am:
19. Juli 2001
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
KO § 82; BGB §§ 254, 255, 278, 421

a) Fälscht oder verfälscht der Angestellte eines Konkursverwalters einen
Überweisungsauftrag, so daß der überwiesene Betrag nicht einem Massegläubiger
, sondern ihm selbst zufließt, muß sich der Konkursverwalter
dieses Verhalten gemäß § 278 BGB jedenfalls dann zurechnen lassen,
wenn er den Angestellten beauftragt hatte, die Entscheidung über die Erfüllung
von Masseverbindlichkeiten vorzubereiten sowie die Überweisungsformulare
entsprechend auszufüllen, dem Konkursverwalter zur Unterschrift
vorzulegen und nach Unterzeichnung in den Geschäftsgang zu
geben.

b) Durch die Ausführung des betrügerisch ge- oder verfälschten Überweisungsauftrags
kann die Masse ungeachtet eines ihr möglicherweise gegen
das kontoführende Kreditinstitut zustehenden Anspruchs auf Berichtigung
des fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandes geschädigt sein. Der Konkursverwalter
schuldet der Masse dann vollen Schadensersatz; jedoch
steht ihm in analoger Anwendung des § 255 BGB ein Anspruch auf Abtretung
des der Masse zustehenden Anspruchs auf das entsprechende Kontoguthaben
zu.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Kreft und die Richter Stodolkowitz, Dr. Zugehör, Dr. Ganter und Raebel auf
die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2001

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. Januar 2000 wird auf Kosten des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß er die ausgeurteilten Beträge auf das Konto Nr. ... des Klägers bei der Bank zu zahlen hat.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in den Konkursverfahren über die Vermögen der vier im Rubrum aufgeführten Unternehmen. Er nimmt den Beklagten, seinen Amtsvorgänger, wegen Masseverkürzungen auf Schadensersatz in Anspruch.
Ein bei dem Beklagten als Sachbearbeiter tätiger Angestellter, K., gestaltete von Anfang 1995 bis Ende 1997 in den vier Konkursverfahren insgesamt 21 Überweisungsaufträge an die Bank (im folgenden: Bank), so, daß die jeweiligen Beträge nicht Massegläubigern, sondern seinem eigenen Sparkonto zuflossen. Nach dem Vortrag des Klägers verwandte K. dabei ihm vom Be-
klagten überlassene, blanko gezeichnete Überweisungsträger, nach dem Vortrag des Beklagten wurde sein Namenszug von K. gefälscht. Dieser verschaffte sich aus den vier Konkursmassen (der Einfachheit halber ist im folgenden nur noch von "der Konkursmasse" die Rede) insgesamt 931.973,10 DM, die er verbrauchte.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger noch Zahlung von 904.861,75 DM. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel hat im wesentlichen keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:
Schon unter Zugrundelegung des Vortrages des Beklagten könne der Kläger gemäß § 82 KO Ersatz des durch K. angerichteten Schadens beanspruchen. Einerseits müsse der Beklagte für das schuldhafte Verhalten K.'s gemäß § 278 BGB einstehen, weil dieses mit den ihm vom Beklagten zugewiesenen Aufgaben in einem unmittelbaren inneren Zusammenhang gestanden habe.
Andererseits habe der Beklagte selbst bei der ihm obliegenden Masseverwaltung nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, weil er durch eine zweckentsprechende Büroorganisation die betrügerischen Machenschaften K.'s hätte verhindern können und müssen. Zwar trage in erster Linie das angewiesene Bankinstitut das Risiko einer Fälschung des Überweisungsträgers. Dennoch habe der vom Beklagten verwalteten Vermögensmasse aufgrund der gefälschten Überweisungsaufträge ein Schaden entstehen können, so etwa bei fehlendem Nachweis der Fälschung oder aufgrund des berechtigten Mitverschuldenseinwands des Bankinstituts. Der Beklagte könne sich auch nicht auf eine Zusage des Klägers berufen, er werde vorrangig die Bank in Anspruch nehmen.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Nicht zu beanstanden ist zunächst die Auffassung des Berufungsgerichts , daß der Beklagte seine Pflichten als Konkursverwalter schuldhaft verletzt hat (§ 82 KO).

a) Legt man das eigene Vorbringen des Beklagten zugrunde, wonach sein Namenszug auf den Überweisungsträgern von K. gefälscht worden ist, so hat er dessen Verschulden gemäß § 278 BGB zu vertreten, weil er sich K.'s als Gehilfen bei der Erfüllung konkursspezifischer Verwalterpflichten bedient hat.
Dieser hat die Fälschungen in Erfüllung der ihm übertragenen Pflichten - nicht nur bei Gelegenheit dieser Tätigkeit - vorgenommen.
Die Haftung des Konkursverwalters für seine Erfüllungsgehilfen ist jedenfalls im Rahmen der internen Verantwortlichkeit anerkannt (BGHZ 93, 278, 283f.; BGH, Urt. v. 21. März 1961 – VI ZR 149/60, LM KO § 82 Nr. 3; v. 26. März 1985 - VI ZR 245/83, NJW 1985, 2482, 2483). Voraussetzung für die Anwendung des § 278 Satz 1 BGB ist ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten der Hilfsperson und den Aufgaben, die ihr im Hinblick auf die Vertragserfüllung zugewiesen waren. In diesem Rahmen hat der Geschäftsherr auch für strafbares Verhalten seiner Hilfspersonen zu haften. Das gilt selbst dann, wenn diese seinen Weisungen oder Interessen vorsätzlich zuwiderhandeln, um eigene Vorteile zu erzielen (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1994 – XI ZR 238/93, NJW 1994, 3344, 3345; ferner Urt. v. 29. Januar 1997 – VIII ZR 356/95, NJW 1997, 1233, 1234 f.; v. 4. Februar 1997 – XI ZR 31/96, NJW 1997, 1360, 1361; v. 13. Mai 1997 – XI ZR 84/96, NJW 1997, 2236, 2237).
Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, gehörte es nach der eigenen Darstellung des Beklagten zu den K. als Sachbearbeiter übertragenen Aufgaben , die Entscheidungen über die Erfüllung von Gläubigerforderungen vorzubereiten , Überweisungsformulare entsprechend auszufüllen, diese dem Beklagten zur Unterschrift vorzulegen und nach Unterzeichnung in den Geschäftsgang zu geben. Bei der Erledigung dieser Aufgaben hatte K. auch die Verpflichtung des Beklagten zu beachten, die Konkursmasse nur zu konkursspezifischen und nicht zu privaten Zwecken zu verwenden. Dieser Verpflichtung hat K., indem er die Vordrucke mißbräuchlich verwendete, zuwidergehan-
delt. Zwischen der Zuwiderhandlung und den Aufgaben bestand damit ein unmittelbarer Zusammenhang. Da Berechtigte hinsichtlich der durch die Überweisungen geschmälerten Kontenguthaben aus wirtschaftlicher Sicht die Konkursmasse war, muß K. auch im Verhältnis des Beklagten zu dieser als Erfüllungsgehilfe angesehen werden.

b) Geht man von der Behauptung des Klägers aus, daß K. für seine Transaktionen Überweisungsformulare benutzt hat, die der Beklagte blanko gezeichnet hatte, folgt die schuldhafte Pflichtverletzung schon aus der Überlassung solcher Blankette an einen Angestellten. Selbst wenn der Beklagte seinem langjährigen Mitarbeiter berechtigterweise vertraut haben mag, durfte er diesem nicht blanko gezeichnete Überweisungsformulare überlassen und ihm damit faktisch die Verfügungsbefugnis über die Konkurskonten einräumen. Zumindest wäre er verpflichtet gewesen, lückenlos und zeitnah zu überprüfen, wie jener die Blankette verwendet hatte. Gegebenenfalls wäre schon der erste Mißbrauchsfall alsbald entdeckt worden; zu den späteren wäre es dann nicht mehr gekommen.
2. Die Revision hat lediglich insoweit Erfolg, als der Kläger nicht, wie beantragt, schlechthin Zahlung, sondern nur Beseitigung des in der "Buchbelastung" liegenden Schadens durch Zahlung an die Bank (mit der Zweckbestimmung , den Betrag dem belasteten Konto des Klägers gutzuschreiben) verlangen kann.

a) Der Revision ist darin zu folgen, daß auf der Grundlage des beiderseitigen Vorbringens nicht festgestellt werden kann, das Vermögen des Klägers sei infolge der Durchführung der Banküberweisungen um die zuletzt noch ver-
langten 904.861,75 DM vermindert worden. Da es insofern an einem Schaden fehlt, ist die Klage mit dem Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Schadensersatzbetrages an den Kläger selbst unbegründet (vgl. BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, NJW 1994, 2357, 2358; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; v. 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, zVb).
Die auf dem Girokonto vorgenommenen Belastungsbuchungen haben keine materiellrechtlichen Veränderungen des Forderungsbestandes im Rahmen des bankvertraglichen Verhältnisses zwischen der Bank und dem Kontoinhaber bewirkt. Dabei ist gleichgültig, ob K. - wie der Kläger behauptet - für seine Machenschaften von dem Beklagten blanko gezeichnete Überweisungsformulare verwendet oder - wie der Beklagte vorträgt - die Überweisungen durch Fälschung seines Namenszugs auf den Überweisungsformularen bewirkt hat. In beiden Fällen fehlt es an einem wirksamen Überweisungsauftrag. Bei den angeblichen Blanketten handelte es sich, wie sich aus den vom Kläger selbst zu den Gerichtsakten gereichten Durchschriften der jeweiligen Überweisungsaufträge ergibt, stets um sogenannte "Oberschriften" des Beklagten. Eine blanko geleistete "Oberschrift" begründet nicht den Rechtsschein, daß die darunter stehende Erklärung vom Aussteller herrührt. Der Blankettgeber braucht deshalb ein abredewidrig ausgefülltes Blankett in einem solchen Falle nicht gegen sich gelten zu lassen (BGHZ 113, 48, 53 f.). Falls K. die betrügerischen Vermögensverschiebungen durch Fälschungen des Namenszugs des Beklagten auf den Überweisungsformularen bewirkt hat, hat die Bank das Fälschungsrisiko zu tragen (BGH, Urt. v. 3. November 1992 - XI ZR 56/92, NJW 1993, 534, 536; v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO; v. 11. Oktober 1994 - XI ZR 238/93, NJW 1994, 3344, 3345; v. 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96, NJW 1997, 2236, 2237; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; Schimansky, in: Schi-
mansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 2. Aufl. § 49 Rdnr. 10; Canaris, Bankvertragsrecht 4. Aufl. Rdnr. 368). Nach beiden Darstellungen hat der Kläger gegen die Bank gemäß § 675, 667 BGB einen Anspruch auf Wiedergutschrift (BGHZ 108, 386, 390), der seinem Inhalt nach jedoch lediglich auf Berichtigung des derzeit fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandes gerichtet ist (BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2358 f; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb).

b) Indessen ist der Kläger, solange die Belastungsbuchungen nicht rückgängig gemacht und dementsprechend auf seinem Girokonto ein entsprechend vermindertes Guthaben ausgewiesen ist, Beeinträchtigungen des von ihm verwalteten Vermögens ausgesetzt, die sich - auch wenn ihm die Guthabenforderung der Bank gegenüber materiellrechtlich weiterhin in voller Höhe zusteht - als ersatzfähiger Schaden im Sinne des § 249 BGB darstellen. Das "Buchgeld" ist - solange die Wiedergutschrift aussteht - für den Kläger nicht verfügbar (BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2359; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; v. 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, zVb). Im übrigen ist der Kläger auch - weitergehend - dadurch geschädigt, daß er mit einer Wiedergutschrift nicht rechnen kann, soweit der Beklagte und nicht die Bank die unrichtigen Kontobelastungen zu verantworten hat. Nach dem Vortrag des Beklagten kommt ein Verschulden der Bank in Betracht, weil sie Anzeichen, die auf eine Fälschung der Überweisungsträger hindeuteten, grob fahrlässig außer acht gelassen habe. Gegebenenfalls hat die Bank die Verpflichtung verletzt, ihren Kunden vor ihr erkennbaren Untreuehandlungen einer Hilfsperson des Kunden zu schützen. In dem Umfang, in dem die Manipulationen K.'s nicht durch ein eigenes Verschulden der Bank begünstigt worden sind, kann diese gegen den Auszahlungsanspruch des Klägers aus dem Konto mit einem Scha-
densersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung des Girovertrages aufrechnen (BGH, Urt. v. 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96, aaO; teilweise hat die Rechtsprechung gegenüber dem Verlangen des Kontoinhabers auf Berichtigung des fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandes auch direkt den Mitverschuldenseinwand zugelassen, vgl. BGHZ 87, 376, 380; 108, 386, 391; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, NJW 1991, 3208, 3209). Der Kläger muß sich im Verhältnis zur Bank das Verschulden seines Vorgängers, des Beklagten, und dieser muß sich seinerseits das Verschulden K.'s zurechnen lassen (vgl. insoweit BGH, Urt. v. 18. Oktober 1965 - VII ZR 203/63, WM 1966, 64, 65; v. 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, aaO S. 3210). Zwar hat der Kläger nicht für die vorsätzlich begangenen Fälschungen durch K. einzustehen. Denn eine Pflichtverletzung durch Verfälschung von Überweisungsaufträgen kann der Kontoinhaber selbst nicht begehen (BGH, Urt. v. 25. Januar 1985 - III ZR 138/84, WM 1985, 511; v. 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96, aaO). Der Kläger muß sich indes ein anderweitiges Fehlverhalten K.'s bei der Wahrnehmung girovertraglicher Pflichten zurechnen lassen. Dieser hatte bei der Erledigung der ihm übertragenen Aufgaben (oben II 1 a) auch die girovertragliche Verpflichtung des Kontoinhabers zu beachten, eine mißbräuchliche Verwendung der Überweisungsvordrucke zu verhindern (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1994 - XI ZR 238/93, aaO). Dieser Verpflichtung hat K., indem er selbst die Vordrucke mißbrauchte, zuwiedergehandelt. Zwischen der Zuwiderhandlung und den übertragenen Aufgaben bestand ein unmittelbarer Zusammenhang. Im Umfang der Aufrechnung erlischt der Auszahlungsanspruch und ist der Anspruch des Klägers auf Ausweisung eines anderen Kontostandes unbegründet.
Wegen beider Erscheinungsformen des Schadens kann der Kläger von dem Beklagten Schadloshaltung beanspruchen. Der Streit, in welchem Umfang
die unrichtigen Kontobelastungen von dem Beklagten und in welchem von der Bank zu verantworten sind, ist nicht im vorliegenden Verfahren auszutragen. Es ist ein allgemein anerkannter Grundsatz des Schadensersatzrechts, daß der Schädiger den Geschädigten nicht darauf verweisen kann, er habe gegen einen Dritten einen Anspruch, der zum Ausgleich seiner Vermögensbeeinträchtigung führen könne (BGHZ 120, 261; BGH, Urt. v. 17. Februar 1982 - IVa ZR 284/80, NJW 1982, 1806; v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2359; v. 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95, WM 1997, 335, 340, insoweit in BGHZ 134, 212 nicht abgedr.). Nur solche durch das Schadensereignis begründeten Vorteile sind schadensmindernd zu berücksichtigen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92, WM 1994, 219). Es wäre nicht angemessen, wenn der Beklagte den Kläger darauf verweisen dürfte, zunächst einen mit einem nicht unerheblichen Risiko behafteten Prozeß gegen die Bank zu führen und erst danach den etwaigen "Ausfall" gegen ihn geltend zu machen. Der Kläger wird durch das Recht, vollen Schadensersatz vom Beklagten zu verlangen, nicht besser gestellt, als er ohne die unrichtigen Belastungsbuchungen stünde. Wenn der Beklagte Schadensersatz an den Kläger leistet, bleibt zwar dessen Anspruch gegen die Bank auf Berichtigung des fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandes unberührt. Das, was die Bank - nach der Aufrechnung - noch zu leisten hat, gebührt aber keinesfalls dem Kläger, sondern dem für die Bank in Vorlage tretenden Beklagten. Die Rechtsgrundlage dafür bietet, wenn kein gesetzlicher Forderungsübergang stattfindet, eine entsprechende Anwendung des § 255 BGB, wonach der Ersatzpflichtige Abtretung der Ansprüche aus dem beeinträchtigten Recht verlangen kann (vgl. BGH, Urt. v. 2. Juli 1996 - IX ZR 157/95, WM 1996, 1681, 1683; v. 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95, aaO).

Im vorliegenden Fall ist zwar der Anspruch auf Berichtigung des Kontostandes , der dem Anspruch auf Auszahlung des Kontoguthabens vorgeschaltet ist, nicht abtretbar. Er steht nur dem Kontoinhaber gegen die kontoführende Bank zu. Die Abtretung an einen außerhalb der Kontobeziehung stehenden Dritten würde den Inhalt des Anspruchs verändern (§ 399 1. Alt. BGB). Abtretbar ist indes der auf das Kontoguthaben bezogene Auszahlungsanspruch. Dieser kann auch ohne vorausgehende Kontoberichtigung geltend gemacht werden. Der Beklagte kann die Abtretung noch nachträglich fordern. Indem er es im vorliegenden Verfahren unterlassen hat, die Einrede des Zurückbehaltungsrechts geltend zu machen, hat er auf die Abtretung nicht verzichtet (vgl. BGHZ 52, 39, 42).

c) Der Schadensersatzanspruch ist auf Beseitigung der unrichtigen Kontobelastungen durch Herbeiführung einer entsprechenden Gutschrift der Bank gerichtet (BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2359; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; v. 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, zVb). Zu diesem Zweck hat der Beklagte einen entsprechenden Betrag auf das belastete Konto einzuzahlen oder zu überweisen. Dieser Anspruch ist in dem von dem Kläger gestellten Antrag als "minus" enthalten.
Kreft Richter am Bundesgerichtshof Stodolkowitz Zugehör ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen Kreft Ganter Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 623/07
vom
12. Februar 2008
in der Strafsache
gegen
Veröffentlichung: ja
BGHSt: nein
BGHR: ja
Der Täter, der sich unbefugt Gelder von fremden Konten verschafft, indem
er Überweisungsträger der betreffenden Konten fälscht, erfüllt –
wenn die Überweisungsträger nur in automatisierter Weise auf ihre Echtheit
überprüft werden – den Tatbestand des Computerbetruges. Lässt
sich der Ablauf der Überweisung bei der bezogenen Bank nicht mehr aufklären
, kommt regelmäßig eine wahlweise Verurteilung wegen Betruges
oder Computerbetruges in Betracht.
BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 – 4 StR 623/07 – LG Rostock
wegen Betruges u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 12. Februar 2008 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 19. Juni 2007
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte - des Betruges in drei Fällen (Fälle II. 19, 42, 43) - des Betruges oder Computerbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen (Fälle II. 3, 4/5) - des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung (Fall II. 6) - des Betruges oder Computerbetruges in 25 Fällen (Fälle II. 10, 9/14, 7/8/16, 11/12/13/15/17, 21 bis 39, 60, 61) - des Missbrauchs einer Kreditkarte in zehn Fällen (Fälle II. 44/45, 46, 47, 48, 49/50, 51, 52/53, 54 bis

56)

- der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug oder Computerbetrug in zwei tateinheitlichen Fällen (Fälle II. 1/2) - der Beihilfe zum Betrug (Fall II. 40) - des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen (Fall II. 59) - des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen (Fall II. 57)
- des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen (Fälle II. 62 bis 67) - der Anstiftung zur Amtsanmaßung (Fall II. 20) - des Computerbetruges (Fall II. 18) - der Urkundenfälschung (Fall II. 58) sowie - des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung (Fall II. 41) schuldig ist,
b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten des Betruges in 35 Fällen, des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn Fällen, des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in sieben Fällen, des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen, der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug in zwei Fällen, der Beihilfe zum Betrug, des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen, des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen , der Anstiftung zur Amtsanmaßung, des Computerbetruges, der Urkun- denfälschung und des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung für schuldig befunden und ihn danach unter Freispruch im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Schuldspruchänderung und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der Schuldspruch bedarf der Änderung dahin, dass der Angeklagte in den Fällen II. 44 bis 56 des Missbrauchs einer Kreditkarte (§ 266 b StGB) in 10 Fällen schuldig ist. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich insoweit jeweils des - gewerbsmäßig begangenen - Betruges gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB schuldig gemacht, trifft nicht zu.
3
a) Nach den Feststellungen beantragte der Angeklagte unter missbräuchlicher Verwendung der Daten eines Dr. Mathias J. schriftlich eine DEA Payback Visa Karte, worauf ihm eine entsprechende Karte der Landesbank Baden -Württemberg zugesandt wurde. Diese Kreditkarte wurde vom Angeklagten "in betrügerischer Absicht" als Zahlungsmittel zum Einkauf von Waren bzw. zur Begleichung von Dienstleistungen eingesetzt. Dadurch entstand "der kartenausgebenden Bank ... ein entsprechender Schaden" (UA 37).
4
b) Nach diesen Feststellungen hat sich der Angeklagte wegen Betruges (in Tateinheit mit Urkundenfälschung) "lediglich" durch die Erlangung der Kreditkarte unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und Verwendung unrichtiger Personalien schuldig gemacht (vgl. BGHSt 33, 244, 245 f.), den das Landgericht jedoch nicht ausgeurteilt hat. Dagegen hat der Angeklagte durch den Gebrauch der Kreditkarte die ihm durch deren Überlassung eingeräumte Möglichkeit , den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, missbraucht und dadurch den Tatbestand des § 266 b StGB erfüllt (BGH NStZ 1993, 283).
5
c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Der Grundsatz der Spezialität bleibt gewahrt, denn er schließt eine Verurteilung wegen desselben Sachverhalts, hinsichtlich dessen die Auslieferung bewilligt worden ist, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht aus (st. Rspr.; vgl. Fischer StGB 55. Aufl. vor §§ 3-7 Rdn. 22 m.N.). Auch § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung durch den Senat nicht entgegen, denn der geständige Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.
6
Zugleich ändert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte insoweit des Missbrauchs einer Kreditkarte statt in 13 Fällen lediglich in zehn Fällen schuldig ist. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte in den Fällen II. 44/45, 49/50 sowie 52/53 die Visa Karte bei dem jeweils selben Vertragsunternehmen jeweils "zur Begleichung von zwei Forderungen" eingesetzt, sodass insoweit zu Gunsten des Angeklagten von natürlicher Handlungseinheit und damit rechtlich jeweils nur einer Tat auszugehen ist.
7
2. Die rechtliche Würdigung im angefochtenen Urteil hält der Nachprüfung auch nicht stand, soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen II. 1 und 2 der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug und in den Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10, 13 sowie 21 bis 39, 60 und 61 des - ebenfalls gewerbsmäßig begangenen - vollendeten Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB für schuldig befunden hat.
8
a) Nach den Feststellungen zu den Fällen II. 1 bis 17 verschaffte sich der Angeklagte jeweils Geld von fremden Konten, indem er entweder einen Dritten veranlasste, Überweisungsbelege der betreffenden Konten der Geschädigten zu fälschen und die Gelder über Drittkonten auf sein eigenes Privatkonto zu leiten (Fälle II. 1 und 2) oder die Fälschungen und betrügerischen Überweisungen selbst vornahm. In den Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10 und 13 wurden die Überweisungen ausgeführt. In diesen als jeweils vollendeter Betrug ausgeurteilten Einzelfällen könnte der Senat die Annahme von Betrug im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB nicht ohne Weiteres bestätigen.
9
aa) Das Landgericht hat zu der Art und Weise der Abwicklung der Überweisungen keine Feststellungen getroffen, obwohl es für die Subsumtion unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB darauf ankam.
10
Nach den Feststellungen bleibt unklar, im Hinblick auf welche konkreten Umstände Bankbedienstete täuschungsbedingt einer Fehlvorstellung erlegen sein sollen, zumal offensichtlich eine Vernehmung der Bankbediensteten nicht erfolgt ist (Senat NStZ 2000, 375, 376). Vielmehr liegt in diesen Fällen nahe, dass die betreffenden Banken die Überweisungsträger, soweit die Überweisungen ausgeführt worden sind, lediglich in automatisierter Weise geprüft haben, ohne dass die Fälschung auffiel und ohne dass ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts noch eine persönliche Kontrolle durchgeführt hat. Dann aber fehlte es für eine Strafbarkeit wegen Betruges an einer Täuschung und Irrtumserregung. Vielmehr hätte der Angeklagte unter diesen Umständen den Tatbestand des Computerbetruges (§ 263 a Abs. 1 StGB) nach der betrugsspezifischen Auslegung (vgl. Fischer aaO § 263 a Rdn. 11 m.N.) in der Tatvariante des unbefugten Verwendens von Daten erfüllt.
11
Wie bekannt ist, werden bei den Banken angesichts der massenhaften Abwicklung von Überweisungen gängige Belegerfassungssysteme verwendet, in denen auch die Unterschriften digitalisiert und in Datenbanken gespeichert werden. Diese Technik erlaubt es, anstelle des personal- und kostenintensiven visuellen, d.h. durch einen Mitarbeiter selbst vorgenommenen Vergleichs von Unterschriften Überweisungsformulare unterhalb bestimmter Beträge regelmäßig nicht mehr individuell, sondern nur noch maschinell auf ihre Echtheit zu prüfen , weshalb Täter darauf spekulieren können, dass gefälschte Überweisungen im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebes nicht entdeckt werden. Zwar kann ein Mitarbeiter des Kreditinstituts die Referenzunterschrift mit der Unterschrift des Beleges vergleichen. Faktisch wird sich dies aber auf Zweifelsfälle beschränken, in denen dann die Überweisungsträger von einer automatischen Weiterverarbeitung ausgeschlossen werden.
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Der Senat schließt schon mit Blick auf den Zeitablauf aus, dass sich die Frage der Abwicklung noch aufklären lässt. Bei Unaufklärbarkeit des tatsächlichen Ablaufs ist aber die Wahlfeststellung zwischen Betrug und Computerbetrug zulässig (vgl. Fischer aaO § 263 a Rdn. 23 a.E.). Insoweit ist zur subjektiven Tatseite ohne weiteres davon auszugehen, dass der Täter in solchen Fällen jedenfalls bedingt sowohl die Täuschung und Irrtumserregung eines Bankbediensteten erreichen als auch - für den Fall einer automatisierten Prüfung - den Datenverarbeitungsvorgang „unbefugt“ beeinflussen will und sich deshalb sein Vorsatz auf beide Tatbestände erstreckt (vgl. dazu Goeckenjan JA 2006, 758 ff.).
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bb) In den Fällen II. 6, 11, 12 sowie 14 bis 17, in denen die betrügerischen Überweisungen nicht ausgeführt worden sind, geht der Senat davon aus, dass hier die Ausführung deshalb unterblieben ist, weil das Belegerfassungs- system jeweils einen Zweifelsfall angezeigt hat und deshalb ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts persönlich mit der Überprüfung befasst worden ist. In diesen Fällen ist es deshalb auch zu einer Täuschungshandlung gegenüber einer natürlichen Person gekommen, weshalb das Landgericht insoweit im Ergebnis zu Recht von versuchtem Betrug ausgegangen ist.
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cc) Jedoch bedarf der Schuldspruch in den Fällen II. 1 bis 17 insgesamt auch hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses der Einzelfälle der Änderung. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, sind die Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe nur eine einheitliche Anstiftung zum Betrug oder zum Computerbetrug und zur Urkundenfälschung. In den weiteren Fällen hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass in den Fällen, in denen der Angeklagte nach den Feststellungen jeweils am selben Tag bei dem selben Bankinstitut mehrere gefälschte Überweisungsträger eingereicht hat, eine natürliche Handlungseinheit und damit jeweils auch nur eine Tat im Rechtssinne in Betracht kommt (vgl. BGH NStZ 2006, 100; Senat, Beschluss vom 15. Januar 2008 - 4 StR 648/07). Die Frage ist nach dem Zweifelsgrundsatz zu lösen. Danach ist unter Berücksichtigung der „ohne Datum“ erfassten Überweisungsträger (Fälle II. 8 und 12) davon auszugehen, dass die Fälle 4 und 5 – insoweit in Tateinheit mit Urkundenfälschung –, die Fälle 7, 8 und 16, die Fälle 9 und 14 sowie die Fälle 11, 12, 13, 15 und 17 jeweils nur eine - vollendete - Tat des Betruges oder des Computerbetruges darstellen. Dahinter tritt die Versuchsstrafbarkeit der Einzelfälle, in denen die Überweisungen nicht ausgeführt worden sind, jeweils als subsidiär zurück (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 201 f.; Fischer aaO vor § 52 Rdn. 41).
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Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO insoweit selbst ändern. Auch hier stehen dem der Spezialitätsgrundsatz und § 265 StPO nicht entgegen.
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b) Nach den gleichen Grundsätzen, wie vorstehend unter a) zu den Fällen II. 1 bis 17 ausgeführt, ist der Schuldspruch auch in den Fällen II. 21 bis 39 sowie 60 und 61 der Urteilsgründe dahin zu ändern, dass der Angeklagte insoweit jeweils des Betruges oder des Computerbetruges schuldig ist.
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aa) Nach den Feststellungen beschaffte sich der Angeklagte in diesen Fällen eine Reihe von Kreditkartendaten mit zugehörigen Personaldaten der Kreditkarteninhaber und legte eine Vielzahl von E-Mail-Konten an. Unter Angabe von verschiedenen Personalien, E-Mail-Adressen und Kreditkartendaten beantragte er „per Internet“ (UA 28) bei den geschädigten Firmen Telefonguthaben , worauf diese Firmen die entsprechenden Vorwahlnummern, die vor den eigentlichen Zielwahlnummern zur Inanspruchnahme der Telefonguthaben benötigt werden, an die von dem Angeklagten angegebenen E-Mail-Adressen versandten. Der Angeklagte nutzte diese Daten jeweils zum Abtelefonieren der Guthaben selbst oder gab sie an Dritte weiter.
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bb) Auch in diesen Fällen, die das Landgericht jeweils als - gewerbsmäßig begangenen - Betrug (§ 263 StGB) gewertet hat, kommt in Betracht, dass der Vorgang und die Abwicklung automatisch ohne unmittelbare Prüfung durch eine natürliche Person erfolgten (vgl. zum Onlinebanking Fischer aaO § 263 a Rdn. 11 und 16). Daher ist nach den oben ausgeführten Grundsätzen auch in diesen Fällen die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage wegen Betruges oder Computerbetruges veranlasst.
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3. Der Senat hebt den gesamten Strafausspruch auf.
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In den Fällen II. 44 bis 56 ist die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche schon durch die Schuldspruchänderung zwingend veranlasst, weil der anzuwendende Strafrahmen des § 266 b Abs. 1 StGB deutlich milder als der von dem Landgericht angewandte Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ist. Zur Aufhebung zwingt des weiteren die Schuldspruchänderung in den Fällen, in denen das Landgericht im Rahmen der Fälle II. 1 bis 17 der Urteilsgründe das Konkurrenzverhältnis nicht zutreffend bewertet hat.
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Darüber hinaus begegnet jedenfalls die allgemein bei allen Taten zu Lasten des Angeklagten berücksichtigte Erwägung rechtlichen Bedenken, der Angeklagte habe "keinerlei Reue" gezeigt, sein Geständnis sei nicht durch Reue und den Willen zur Wiedergutmachung getragen, er habe nur zum Ausdruck gebracht, das Verfahren abkürzen zu wollen, um möglichst bald ein Leben in Freiheit verbringen zu können, sein Wille, sich bei den Opfern zu entschuldigen oder gar Wiedergutmachung zu leisten, habe er nicht andeutungsweise zum Ausdruck gebracht (UA 50; vgl. Fischer aaO § 46 Rdn. 50 f. m.N.).
22
Dem neuen Tatrichter soll danach Gelegenheit gegeben werden, über die - wenn auch vergleichsweise milden - Einzelstrafen insgesamt neu zu befinden. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.
23
Für das weitere Verfahren weist der Senat mit Blick auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zur im angefochtenen Urteil unterbliebenen Kompensation der im Urteil festgestellten Verfahrensverzögerung von etwa sechs Monaten (UA 50 a.E.) vorsorglich darauf hin, dass nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 - abweichend von der bisherigen Rechtsprechung eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung Berücksichtigung findet und deshalb ein Abschlag von der an sich verwirkten schuldangemessenen Strafe nicht mehr veranlasst ist. Vielmehr ist danach in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt gilt. Ob die vergleichsweise geringfügige Verfahrensverzögerung hier mit Blick auf die insgesamt milde Gesamtstrafe für den Angeklagten noch hinzunehmen ist, ohne dass es über die Feststellung der Verfahrensverzögerung als solche hinaus einer Entschädigung in Form einer Anrechnung bedarf, hat der neue Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden (vgl. S. 28 f. des Beschlussabdrucks der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen).
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder
2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
verursacht worden sind.

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.