Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Juli 2012 - 4 StR 193/12

bei uns veröffentlicht am24.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 193/12
vom
24. Juli 2012
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs u. a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
, zu Nr. 1 a auf dessen Antrag, und des Beschwerdeführers am
24. Juli 2012 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 18. November 2011 wird
a) das Verfahren im Fall II. 28 der Urteilsgründe eingestellt; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten;
b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass sich der Angeklagte in den Fällen II. 14 und 15 der Urteilsgründe eines Computerbetrugs schuldig gemacht hat und die Verurteilung wegen Betrugs im Fall II. 28 der Urteilsgründe entfällt.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Der Angeklagte trägt die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels , die insoweit entstandenen besonderen Kosten des Adhäsionsverfahrens und die im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen der Adhäsionsklägerinnen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs unter Auflösung der Gesamtstrafen und Einbeziehung der Einzelstrafen aus zwei früheren Verurteilungen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es gegen den Angeklagten wegen Betrugs in 17 Fällen, davon in neun Fällen in Tateinheit mit Missbrauch von Titeln, wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen, Missbrauchs von Titeln in zwei Fällen und wegen Computerbetrugs in sechs Fällen die weitere Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verhängt und zwei Adhäsionsentscheidungen getroffen. Hiergegen wendet sich die mit der allgemeinen Sachrüge begründete Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt nach einer Teileinstellung des Verfahrens lediglich zu der Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II. 14 und 15 der Urteilsgründe; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts im Fall II. 28 der Urteilsgründe aus verfahrensökonomischen Gründen gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, weil die Feststellungen der Strafkammer weder eine Täuschung noch eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung des Tankstellenpersonals belegen.
3
In den Fällen II. 14 und 15 der Urteilsgründe hält die Annahme von zwei selbständigen, real konkurrierenden Taten des Computerbetrugs nach § 263a Abs. 1 StGB einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die jeweils am 29. August 2010 gegen 11.53 Uhr und 11.58 Uhr mit derselben EC-Karte getätigten Abhebungen stehen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr in natürlicher Handlungseinheit (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 4. November 2010 - 4 StR 404/10, wistra 2011, 147, und vom 1. Februar 2011 - 3 StR 432/10 jeweils mwN). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
4
Die Teileinstellung des Verfahrens und die Schuldspruchänderung führen zum Wegfall der in den Fällen II. 15 und 28 verhängten Einzelfreiheitsstrafen von sieben Monaten und sechs Monaten. Die Gesamtstrafe von vier Jahren und zwei Monaten bleibt hiervon unberührt. Der Senat kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen - zweimal ein Jahr neun Monate, ein Jahr sechs Monate, ein Jahr drei Monate, zweimal ein Jahr, neun Monate, dreimal acht Monate, sechsmal sieben Monate und neunmal sechs Monate - ausschließen, dass die Strafkammer ohne die entfallenen Einzelstrafen auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
5
Der mit der Änderung des Schuldspruchs erreichte geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).
Mutzbauer Roggenbuck Schmitt
Bender Quentin

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(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 404/10
vom
4. November 2010
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
§ 32 Abs. 1
Zur Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus einer während der Geltungsdauer
einer einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts nach deren einschränkenden
Vorgaben gerichtlich angeordneten und vollzogenen Ermittlungsmaßnahme
(hier: Anforderung und Übermittlung von TelekommunikationsVerkehrsdaten
), wenn das Bundesverfassungsgericht in seiner späteren Hauptsacheentscheidung
die Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage für die Ermittlungsmaßnahme
feststellt.
BGH, Beschluss vom 4. November 2010 - 4 StR 404/10 - LG Münster -
1.
2.
wegen Diebstahls u. a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 4. November 2010
gemäß §§ 206a Abs. 1, 349 Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1, 357 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten -D. und R. wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 7. Dezember 2009
a) aufgehoben, soweit der Angeklagte R. und der frühere Mitangeklagte S. im Fall II. 1 der Urteilsgründe (jeweils wegen Diebstahls ) verurteilt worden sind; in diesem Umfang wird das Verfahren eingestellt;
b) soweit es die Angeklagte -D. und den früheren Mitangeklagten S. betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten in den Fällen II. 54 und II. 55 nur eines Computerbetruges schuldig sind; die im Fall II. 55 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen entfallen;
c) im Schuldspruch dahin klargestellt, dass die Angeklagte -D. des Diebstahls in einunddreißig und des Computerbetruges in sechs Fällen, der Angeklagte R. des Diebstahls in neunzehn und des Computerbetruges in zwei Fällen sowie der frühere Mitangeklagte S. des Diebstahls in siebenund- fünfzig und des Computerbetruges in neun Fällen schuldig sind;
d) hinsichtlich des Angeklagten R. aufgehoben , soweit über den Betrag von 13.862,43 € hinaus festgestellt ist, dass der Verfall des Wertersatzes wegen entgegen stehender Ansprüche von Verletzten unterbleibt und soweit der Umfang des aus den Taten Erlangten über diesen Betrag hinaus bezeichnet ist; die weiter gehenden Feststellungen entfallen. 2. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. 3. Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten R. entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last, soweit das Verfahren eingestellt worden ist. Die Angeklagte - D. hat die Kosten ihres, der Angeklagte R. die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte -D. des Diebstahls in 31 Fällen sowie des Computerbetruges in sieben Fällen, den Angeklagten R. des Diebstahls in 20 Fällen sowie des Computerbetruges in zwei Fällen und den früheren Mitangeklagten S. des Diebstahls in 58 Fällen sowie des Computerbetruges in zehn Fällen schuldig gesprochen. Es hat je- weils Gesamtfreiheitsstrafen verhängt, gegenüber der Angeklagten - D. eine solche von drei Jahren und drei Monaten, gegenüber dem Angeklagten R. eine solche von zwei Jahren und sechs Monaten sowie gegenüber dem früheren Mitangeklagten S. eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und – unter Einbeziehung der Strafen aus einem anderen Urteil – eine weitere von vier Jahren und sechs Monaten. Ferner hat es festgestellt, dass die Angeklagte -D. aus den Taten insgesamt 3.420,66 € bzw. der Angeklagte R. insgesamt 19.730,21 € erlangt haben und nur deshalb nicht auf den Verfall des Wertersatzes erkannt worden ist, weil dem die Ansprüche der in den Urteilsgründen im Einzelnen aufgeführten Verletzten entgegenstehen.
2
Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten jeweils die Verletzung materiellen Rechts. Die Angeklagte -D. beanstandet ferner das Verfahren. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; soweit die Fälle II. 1, II. 54 und II. 55 der Urteilsgründe betroffen sind, ist die Entscheidung gemäß § 357 StPO auch auf den früheren Mitangeklagten S. zu erstrecken, der nicht Revision eingelegt hat. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


3
Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen verübte der frühere Mitangeklagte S. , zunächst ab Februar 2004 gemeinsam mit dem Angeklagten R. und spätestens ab Februar 2008 gemeinsam mit der Angeklagten -D. , zahlreiche Einbruchsdiebstähle, im Wesentlichen in öffentliche Gebäude wie Kindergärten, Schulen oder kirchliche Einrich- tungen. Jeweils einer der beiden Angeklagten hatte die Aufgabe, S. zum Tatort zu fahren und diesen zu sichern, während S. in die jeweiligen Tatobjekte einbrach. Die Angeklagten sorgten in den Fällen, in denen sie beteiligt waren, auch für den Absatz der Beute, wobei der Verkaufserlös mit S. geteilt wurde. Während der Ausführung der einzelnen Taten stand S. mit R. bzw. -D. über Mobiltelefone in ständiger Verbindung , um gegebenenfalls unverzüglich gewarnt werden zu können.
4
In den Fällen, in denen EC-Karten mit den zugehörigen PIN aus den Gebäuden entwendet wurden, hoben S. und der jeweils tatbeteiligte Angeklagte entweder gemeinsam oder einer allein im Anschluss mit den erbeuteten Karten Geld an Bankautomaten ab.

II.


5
Die Verurteilung wegen Diebstahls im Fall II. 1 der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil insoweit Verjährung eingetreten ist; dies führt zur Verfahrenseinstellung gemäß § 206a Abs. 1 StPO.
6
Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 31. August 2010 zutreffend ausgeführt hat, war der Haftbefehl vom 10. Februar 2009 nicht geeignet, eine Unterbrechung der Verjährungsfrist herbeizuführen, da er lediglich Taten aus dem Jahr 2008 betraf, nicht aber die Tat vom 14. Februar 2004 (Fall II. 1 der Urteilsgründe). Zu einer vorherigen Unterbrechung (§ 78c StGB) der gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 i.V.m. §§ 242, 243 StGB fünf Jahre betragenden Verjährungsfrist ist es nicht gekommen. Das Verfahren wegen dieses Diebstahls wurde mit Verfügung vom April 2004 eingestellt, weil kein Täter ermittelt werden konnte (Fallakte 1, Bl. 17). Erstmals aufgrund der geständigen Einlassung des früheren Mitangeklagten S. vom 9. März 2009 (Bd. "Vernehmungen", Bl. 3114, 3117) wurden die Ermittlungen zu dieser Tat wieder aufgenommen und die betreffende Verfahrensakte mit Verfügung vom 11. Mai 2009 (Bd. I c, Bl. 860) angefordert.
7
Die deswegen gemäß § 206a Abs. 1 StPO gebotene teilweise Einstellung des Verfahrens, die gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten S. zu erstrecken ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Januar 1959 – 4 StR 428/58, BGHSt 12, 335, 340; vom 16. September 1971 – 1 StR 284/71, BGHSt 24, 208 und vom 9. Januar 1987 – 3 StR 601/86, NStZ 1987, 239 m.w.N.; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 357 Rn. 8; Kuckein in KK, StPO, 6. Aufl., § 357 Rn. 7; Wiedner in Graf, StPO, § 357 Rn. 6, jeweils m.w.N.), führt zu einer Änderung des Schuldspruchs. Im Hinblick auf die Anzahl und die Höhe der jeweils verbleibenden Einzelfreiheitsstrafen schließt der Senat aus, dass der Tatrichter ohne die im Fall II. 1 der Urteilsgründe verhängten Einzelfreiheitsstrafen von sechs (R. ) bzw. acht (S. ) Monaten geringere Gesamtfreiheitsstrafen verhängt hätte. Diese können deshalb in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO bestehen bleiben.

III.


8
Die Angeklagte -D. macht mit einer Verfahrensrüge geltend, die Beweiswürdigung des Landgerichts beruhe unter anderem auf der Auswertung von Verkehrsdaten über Telekommunikationsvorgänge im Sinne der §§ 96, 113a TKG. Diese seien jedoch auf einer gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BVerfGG nichtigen Rechtsgrundlage von den Telekommunikationsdiensteanbietern übermittelt worden, da das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 2. März 2010 (1 BvR 256/08 u.a., JZ 2010, 611 m. Anm. Ohler JZ 2010, 626 und Anm. Klesczewski JZ 2010, 629) entschieden habe, § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO verstoße gegen Art. 10 Abs. 1 GG, soweit es um die Erhebung von Verkehrsdaten gemäß § 113a TKG gehe. Auf diesem Verfahrensverstoß beruhe das angefochtene Urteil, da die geständigen Einlassungen der Angeklagten teilweise sehr allgemein gehalten gewesen seien und der frühere Mitangeklagte S. die Täterschaft im Fall II. 65 der Urteilsgründe bestritten habe.
9
1. Die Rüge ist nicht in der § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Form erhoben.
10
Die Revision hat den der Datenerhebung zu Grunde liegenden amtsgerichtlichen Beschluss nicht mitgeteilt. Dies war auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 nicht entbehrlich. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 31. August 2010 Bezug genommen.
11
2. Die Rüge hätte aber auch in der Sache keinen Erfolg gehabt.
12
Das Landgericht war weder aus Gründen des einfachen Rechts noch von Verfassungs wegen gehindert, aus den erhobenen Daten Erkenntnisse zu gewinnen und für die Beweiswürdigung zu verwerten.
13
a) Das Amtsgericht Münster hat seinen Beschluss vom 16. Januar 2009 rechtsfehlerfrei auf § 100g Abs. 1 StPO in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. De- zember 2007 (BGBl. I S. 3198) nach Maßgabe der bis zur Entscheidung in der Hauptsache und damit im Beschlusszeitpunkt geltenden einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 11. März 2008 – 1 BvR 256/08, BGBl. I S. 659; BVerfGE 121, 1) und der dort getroffenen (einschränkenden ) Übergangsregelung gestützt.
14
aa) Gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dies umfasst nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch die Befugnis, im Wege einer solchen einstweiligen Anordnung das Inkrafttreten eines Gesetzes hinauszuzögern, ein bereits in Kraft getretenes Gesetz – ganz oder teilweise – wieder außer Kraft zu setzen oder dessen Anwendbarkeit einzuschränken (vgl. nur BVerfGE 104, 23, 27 f.; 112, 284, 292; 117, 126, 135; 122, 342, 361 f.; BVerfG, Beschluss vom 14. September 2010 – 1 BvR 872/10, Tz. 2). Wird eine gesetzliche Regelung, wie im vorliegenden Fall, durch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG vorläufig modifiziert, bedeutet dies für die Zeit ihrer Geltung regelmäßig eine endgültige Regelung der Re chtslage. Eine nachträgliche Korrektur für den Geltungszeitraum der einstweiligen Anordnung scheidet aus (vgl. dazu Graßhof in Maunz, BVerfGG, § 32 Rn. 8 f. [Stand: Juli 2002] m.w.N.; Volkmer NStZ 2010, 318, 320). Zwar wird die Gesetzeskraft einer solchen Entscheidung , anders als bei der Hauptsacheentscheidung (vgl. § 31 Abs. 2 BVerfGG), nicht ausdrücklich gesetzlich angeordnet; eine der Gesetzeskraft zumindest entsprechende Wirkung der nach § 32 Abs. 1 BVerfGG angeordneten Anwendungseinschränkung ergibt sich aber – für die Geltungsdauer der Anordnung – aus ihrer Funktion als Modifikation eines Gesetzes im formellen Sinne und wird vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 28. August 2003 – 2 BvR 1012/01, NJW 2004, 279, Tz. 15 zur Zulässigkeit der Informationsweitergabe gem. § 3 Abs. 5 Satz 1 G 10 auf der Grundlage einer im Wege einstweiliger Anordnung ausgesprochenen Übergangsregelung trotz in der Hauptsacheentscheidung festgestellter Unvereinbarkeit mit Art. 10 GG). Dementsprechend ordnet das Bundesverfassungsgericht bei Erlass einer einstweiligen Anordnung, die in die Geltung eines Gesetzes eingreift, regelmäßig die Veröffentlichung der Entscheidungsformel im Bundesgesetzblatt an; dies ist auch im vorliegenden Fall geschehen (vgl. BGBl. I 2008 S. 659).
15
bb) Die Verkehrsdaten wurden im vorliegenden Fall in Übereinstimmung mit den einschränkenden Vorgaben der ergangenen einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 (1 BvR 256/08, BVerfGE 121, 1) übermittelt und konnten deshalb im angefochtenen Urteil verwertet werden.
16
Aus der Entscheidungsformel der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 (1 BvR 256/08, BVerfGE 121, 1) ergibt sich, dass eine Verpflichtung zur Datenübermittlung an die ersuchende Behörde auf Grund eines Beschlusses nach § 100g Abs. 1 StPO für die Dauer der Geltung der Anordnung nur bestand, wenn Gegenstand des Ermittlungsverfahrens eine Katalogtat im Sinne des § 100a Abs. 2 StPO war und die Voraussetzungen des § 100a Abs. 1 StPO vorlagen.
17
Wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, sind diese Maßgaben im vorliegenden Fall eingehalten worden. Zum Zeitpunkt des Beschlusses des Amtsgerichts Münster vom 16. Januar 2009 wurde gegen die Be- schwerdeführerin wegen des Verdachts schwerer Bandendiebstähle gemäß § 244a StGB ermittelt; diese Straftat ist Katalogtat gemäß § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. j StPO.
18
b) Eine andere rechtliche Beurteilung der gerichtlich angeordneten Übermittlung der entscheidungserheblichen Verkehrsdaten ergibt sich auch nicht daraus, dass das Bundesverfassungsgericht in der am 2. März 2010 ergangenen Hauptsacheentscheidung die §§ 113a, 113b TKG sowie § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO wegen Verstoßes gegen Art. 10 Abs. 1 GG teilweise für nichtig erklärt hat. Die ex-tunc-Wirkung dieser Entscheidung lässt die selbständige Legitimierungsfunktion der einstweiligen Anordnung im Rahmen der dort näher umschriebenen einschränkenden Maßgaben als sog. normvertretendes Übergangsrecht (vgl. dazu Graßhof aaO, § 32 Rn. 8, 190; Berkemann in Mitarbeiterkommentar zum BVerfGG, 2. Aufl., § 32 Rn. 369 f.) unberührt. Dies ergibt sich im Übrigen auch unmittelbar aus den Gründen des Urteils vom 2. März 2010: Das Bundesverfassungsgericht hat eine sechsmonatige anlasslose Speicherung von Telekommunikations-Verkehrsdaten – für eine qualifizierte Verwendung – im Rahmen der Strafverfolgung nicht für schlechthin unvereinbar mit Art. 10 Abs. 1 GG angesehen (BVerfG aaO, S. 615, Tz. 213). Es hat ferner ausgeführt, dass lediglich die aufgrund der einstweiligen Anordnung erhobenen, aber einstweilen nicht an die ersuchenden Behörden übermittelten, sondern gespeicherten Verkehrsdaten unverzüglich zu löschen sind und nicht an die Behörden übermittelt werden dürfen (BVerfG aaO, S. 623, Tz. 306). Auf diejenigen Verkehrsdaten, die unter den Vorgaben der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 (1 BvR 256/08, BVerfGE 121,
1) bereits übermittelt wurden, bezieht sich das Gebot der unverzüglichen Löschung gerade nicht.

IV.


19
Die von den Angeklagten erhobenen Sachrügen haben jeweils einen geringen Teilerfolg.
20
1. Die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Fälle II. 54 und II. 55 der Urteilsgründe ist fehlerhaft.
21
a) Nach den Feststellungen begaben sich die Angeklagte - D. und der frühere Mitangeklagte S. am frühen Morgen des 7. November 2008 in die Volksbank in S. , wo S. mit einer der in der Nacht zuvor gestohlenen EC-Karten zweimal, um 03:01:35 Uhr und um 03:03 Uhr, Geld bei ein und demselben Geldautomaten abhob. Das erbeutete Bargeld wurde später geteilt. Da bei den zeitlich aufeinander folgenden Abhebungen weder die Bankfiliale noch die Karte gewechselt wurde, stehen die Taten in natürlicher Handlungseinheit (BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2001 – 5 StR 250/01, NStZ 2001, 595; vom 21. November 2002 – 4 StR 448/02 und vom 27. April 2010 – 4 StR 112/10). Somit ist lediglich von einer Tat des Computerbetruges auszugehen. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der für den Fall II. 55 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe. Da der nicht revidierende Mitangeklagte S. sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person erfüllt hat, ist die Entscheidung insoweit gemäß § 357 Satz 1 StPO auch auf ihn zu erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 5 StR 276/04, BGHR StPO § 357 Entscheidung 2; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841).
22
b) Einer Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafen bedarf es nicht. Durch die Zusammenfassung mehrerer Taten zu jeweils einer einzigen Tat ändert sich deren Schuldgehalt nicht (BGH, Beschlüsse vom 9. März 2010 – 4 StR 592/09 und vom 3. August 2010 – 4 StR 157/10). Der Senat schließt daher vor dem Hintergrund der Anzahl und der Höhe der verbleibenden Einzelfreiheitsstrafen aus, dass die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wären.
23
c) Aus Gründen der Klarstellung hat der Senat den Schuldspruch insgesamt neu gefasst.
24
2. Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung ebenfalls nicht stand, soweit das Landgericht gemäß § 111i Abs. 2 StPO die Feststellung ausgesprochen hat, dass der Angeklagte R. aus den seiner Verurteilung zu Grunde liegenden Taten einen Geldbetrag von insgesamt 19.730,21 € erlangt hat und dieser Betrag dem Wertersatzverfall nicht unterliegt, da Ansprüche Verletzter entgegenstehen.
25
a) Im Grundsatz rechtsfehlerfrei hat das Landgericht im Urteilstenor zunächst (allein) den Vermögensgegenstand bzw. Geldbetrag bezeichnet, den der Staat bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt (vgl. dazu eingehend Senatsurteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, z. Veröff. in BGHSt best.). Das Landgericht hat, insoweit ebenfalls rechtsfehlerfrei, nach den getroffenen Feststellungen eine gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten R. angenommen (vgl. dazu ebenfalls Senatsurteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10) und ist dabei zutreffend von einem Betrag in Höhe von insgesamt 23.934,69 € ausgegangen, den dieser aus den seiner Verurteilung zu Grunde liegenden Taten erlangt hat.
Die in den Urteilsgründen in Anwendung der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB vorgenommene Minderung des Erlangten bzw. des Geldbetrages, der dem Wert des Erlangten entspricht, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden; es entspricht vielmehr der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass § 73c Abs. 1 StGB auch im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beachten ist (Senatsurteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10 m.w.N.). Gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB hat die Strafkammer nur die Werte (in Höhe von insgesamt 19.730,21 €) berücksichtigt, die sich noch im Vermögen des Angeklagten befanden. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.
26
b) Das Landgericht hat jedoch übersehen, dass die Regelung des § 111i Abs. 2 StPO auf die Fälle II. 1 bis II. 8 der Urteilsgründe nicht anwendbar ist. Die Vorschrift ist durch das Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2350) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf bereits zuvor beendete Taten steht § 2 Abs. 5 i. V. m. Abs. 3 StGB entgegen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 – 4 StR 502/07, NJW 2008, 1093 f.; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 – 1 StR 535/08, NStZ-RR 2009, 56; Beschluss vom 18. Dezember 2008 – 3 StR 460/08, wistra 2009, 241; BGH, Beschluss vom 12. August 2010 – 4 StR 293/10). Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wurden die Taten in den Fällen II. 1 bis II. 8 der Urteilsgründe im Zeitraum vom Februar 2004 bis August 2006 begangen und waren vor dem 1. Januar 2007 beendet. In diesen Fällen hat der Angeklagte insgesamt einen Betrag in Höhe von 5.867,78 € erlangt. In entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO zieht der Senat diese Summe von dem Betrag von 19.730,21 € ab.
27
c) Eine Erstreckung auf den Nichtrevidenten S. kommt hier nicht in Betracht (vgl. zur Anwendbarkeit des § 357 StPO im Rahmen des § 111i Abs. 2 StPO ebenfalls Senatsurteil vom 28. Dezember 2010 – 4 StR 215/10). Der aufgezeigte Rechtsfehler hat sich nicht zu dessen Nachteil ausgewirkt (vgl. BGH, Urteil vom 18. August 1988 – 4 StR 297/88, NStZ 1989, 113, 114; Kuckein aaO § 357 Rn. 16 m.w.N.). Das Landgericht hat den Betrag, den der Nichtrevident S. aus den seiner Verurteilung zu Grunde liegenden Taten erlangt hat, rechtsfehlerfrei mit 61.764,48 € errechnet. Es hat gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aber nur einen Betrag in Höhe von 6.200 € in Ansatz gebracht. Der Senat kann somit ausschließen, dass sich der oben aufgezeigte sachlich-rechtliche Fehler bei der Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO zum Nachteil des S. ausgewirkt hat.
28
3. Der nur geringe Teilerfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die Angeklagten nach § 473 Abs. 4 StPO teilweise von den durch ihre Rechtsmittel entstandenen (verbleibenden) Kosten und Auslagen freizustellen.
Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck
Franke Bender

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 432/10
vom
1. Februar 2011
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: versuchten schweren Bandendiebstahls u.a.
zu 2.: schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer
und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am
1. Februar 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 14. Juli 2010, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben
a) im Schuldspruch aa) hinsichtlich des Angeklagten S. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 4. der Urteilsgründe wegen Computerbetruges in drei Fällen verurteilt worden ist; bb) hinsichtlich des Angeklagten Sch. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 3. der Urteilsgründe wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt worden ist;
b) jeweils im gesamten Strafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat gegen den Angeklagten S. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, Computerbetruges in drei Fällen sowie Fahrens ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung dreier Urteile des Amtsgerichts Lüneburg eine Jugendstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verhängt. Gegen den Angeklagten Sch. hat es wegen schweren Bandendiebstahls sowie versuchten schweren Bandendiebstahls jeweils in zwei Fällen auf eine Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten erkannt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
2
Mit ihren Revisionen rügen die Beschwerdeführer der Sache nach allein die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
3
Der Schuldspruch gegen den Angeklagten S. hält in den Fällen II. 1. und 4., derjenige gegen den Angeklagten Sch. in den Fällen II. 1. und 3. der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand.
4
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen die Angeklagten S. und Sch. mit den gesondert Verfolgten N. und H. Ende 2009 / Anfang 2010 überein, ihre Einkommenssituation durch eine Vielzahl im Einzelnen noch unbestimmter Diebstähle dauerhaft zu verbessern. Die Taten sollten entsprechend ihren Fähigkeiten arbeitsteilig und unter wechselnder Mitwirkung der einzelnen Gruppenmitglieder sowie gegebenenfalls auch unter Beteiligung weiterer vertrauenswürdiger Personen begangen werden. Die Gruppe ging übereinstimmend davon aus, dass der Angeklagte Sch. als einziger von ihnen in der Lage war, Tresore mit Hilfe eines Trennschleifers ("Flex") zu öffnen, um so deren Inhalt zu erbeuten. Die Entscheidung über das "Wann" und "Wo" eines Einbruchs trafen N. und H. . Widersprüche aus der Gruppe setzten sich nicht durch; insbesondere gelegentliche Vorschläge des Angeklagten S. zu möglichen Tatobjekten wurden abgelehnt.
5
a) "Vor diesem Hintergrund" begaben sich die Angeklagten S. und Sch. im Fall II. 1. aufgrund eines gemeinsamen Tatplans in ein Geschäft, um dort einzubrechen und möglichst viele stehlenswerte Gegenstände für sich zu erlangen, wobei die erhoffte Beute in etwa hälftig geteilt werden sollte. Die Tat blieb ohne Erfolg; aufgrund der Störung durch einen Zeugen flüchteten die Angeklagten ohne Beute.
6
b) Im Fall II. 3. begaben sich N. und H. zu einer Grundschule, um dort möglichst viele stehlenswerte Gegenstände für sich zu erlangen. Für den Fall, dass sich in der Schule ein Tresor befinden sollte, wollten sie auf die Hilfe des Angeklagten Sch. zurückgreifen, "der sich schon vor der Tat generell dazu bereit erklärt hatte, bei Einbruchsdiebstählen vorgefundene Tresore mit einer Flex aufzuschneiden".
7
N. und H. hebelten die Nebentür der Grundschule auf, brachen mehrere Türen innerhalb des Gebäudes auf und hebelten schließlich einen Tresorwürfel aus der Wand. Den Tresor verbrachten sie in die Kellerräume eines in einer anderen Stadt gelegenen Restaurants, in welchem der Angeklagte Sch. zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis hatte. Sodann baten N. und H. den Angeklagten Sch. telefonisch, in das Restaurant zu kommen und den Tresor zu öffnen. Entsprechend seiner zuvor gegebenen Zusage begab sich der Angeklagte Sch. in die Räumlichkeiten und flexte den Tresor auf. N. und H. entnahmen den Inhalt (u.a. ca. 280 € Bargeld und "eine EC-Karte" nebst dazugehöriger PIN), um ihn für sich zu behalten bzw. wirtschaftlich zu verwerten. Der Angeklagte Sch. erhielt für seine Tätigkeit einen Anteil an der Beute in Höhe von 100 €.
8
c) Nach den Feststellungen zu Fall II. 4. verschafften sich der Angeklagte S. und N. gemeinsam mit Hilfe der im Fall II. 3. in der Grundschule "erbeutenen EC-Karten" Bargeld, indem sie unter Verwendung "der EC-Karten und der ebenfalls erbeuteten PIN" von dem Konto der Schule am 1. Februar 2010 um 18:24 Uhr 500 € an einem Geldautomaten in einem Café in Hamburg und um 18:33 Uhr 200 € sowie um 18:43 Uhr weitere 100 € jeweils an demselben Geldautomaten eines Spielcenters in Hamburg abhoben. Dabei war dem Angeklagten S. und dem gesondert Verfolgten N. bewusst, dass die "eingesetzten EC-Karten" aus dem Einbruch in die Grundschule stammten. Sie gingen mit wechselnden Rollen dergestalt arbeitsteilig vor, dass einer von ihnen "die Karte" in den Automaten einführte und der andere ihm die PIN sagte oder diese in den Automaten eingab.
9
2. Die Feststellungen im Fall II. 1. tragen den Schuldspruch der Angeklagten S. und Sch. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls gemäß § 244a Abs. 1 1. Alt., §§ 22, 23 Abs. 1 StGB nicht. Allein der Umstand, dass sich beide Angeklagten schon vor dieser gemeinsam begangenen Tat mit den gesondert Verfolgten N. und H. zu einer Bande mit dem Zweck der Begehung von Einbruchsdiebstählen zusammengeschlossen hatten, führt nicht ohne weiteres dazu, dass alle nachfolgenden Einbruchstaten eines Bandenmitglieds als bandenmäßig begangen einzustufen sind; dies gilt auch dann, wenn an der jeweiligen Tat ein weiteres Bandenmitglied beteiligt war. Zwar kann nach vorheriger Bandenabrede eine von nur zwei Mitgliedern verübte Diebstahlstat als Bandentat zu qualifizieren sein; denn das für das Vorliegen einer Bande erforderliche dritte Mitglied muss nicht in die konkrete Tatbege- hung eingebunden sein (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05, NStZ 2006, 342). Voraussetzung für die Annahme einer Bandentat nach § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB ist neben der Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds aber, dass die Einzeltat Ausfluss der Bandenabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der unmittelbar an dem Diebstahl beteiligten Bandenmitglieder ausgeführt wird (BGH aaO). Ein solcher konkreter Bezug der Tat im Fall II. 1. zu der vorangegangenen Bandenabrede lässt sich - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - den Feststellungen nicht entnehmen. Insbesondere bleibt offen, ob N. oder H. das Tatobjekt festgelegt hatten.
10
3. Die im Fall II. 3. getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung des Angeklagten Sch. wegen schweren Bandendiebstahls gemäß § 244a Abs. 1 1. Alt. StGB nicht.
11
a) Die allgemeine, im Rahmen der Bandenabrede erteilte Zusage des Angeklagten Sch. , bei Einbruchsdiebstählen erbeutete Tresore zu öffnen, begründet nicht ohne weiteres seine Beteiligung an der ausgeführten Bandentat. Denn die Bandenabrede lässt die allgemeinen Regeln über die Tatbeteiligung unberührt, mithin sind Bandenmitgliedschaft und Beteiligung an Bandentaten unabhängig voneinander zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 13. Mai 2003 - 3 StR 128/03, NStZ-RR 2003, 265, 267).
12
Denkbar ist aufgrund der im Vorfeld getätigten allgemeinen Unterstützungszusage zunächst eine Strafbarkeit wegen (psychischer) Beihilfe, sofern das Versprechen des Angeklagten Sch. , Tresore zu öffnen, die tatausführenden gesondert Verfolgten N. und H. psychisch in ihrem Einbruchsvorhaben bestärkte, die Tathandlung oder den Erfolgseintritt mindestens erleichterte oder förderte und die subjektiven Voraussetzungen der Beihilfe bei dem Angeklagten Sch. vorlagen. Im Einzelfall können rein psychische Unterstützungshandlungen allerdings auch einen mittäterschaftlichen Tatbeitrag begründen (BGH, Urteil vom 10. März 1961 - 4 StR 30/61, BGHSt 16, 12).
13
Ob die allgemeine Zusage des Tresoröffnens vorliegend die Voraussetzungen der Beihilfe oder sogar der Mittäterschaft erfüllt, kann der Senat mangels entsprechender Feststellungen in subjektiver Hinsicht nicht prüfen. Weder die Darlegung des Landgerichts, die Bandenmitglieder seien übereinstimmend davon ausgegangen, dass der Angeklagte Sch. als einziger von ihnen in der Lage sei, Tresore mit Hilfe eines Trennschleifers zu öffnen, noch die Wiedergabe der Vermutung des Angeklagten Sch. , warum nur er Tresore öffnen sollte , lässt einen Schluss auf die innere Vorstellung der Beteiligten zu. Nach den Urteilsgründen ist es auch möglich, dass sich der Angeklagte Sch. im Fall II. 3. durch seine allgemeine Zusage nicht einmal der Beihilfe schuldig gemacht hat.
14
b) Das Landgericht hat bei der Prüfung der Strafbarkeit des Angeklagten Sch. im Wesentlichen auf seine vor Ort erbrachte Leistung abgestellt und den tatsächlichen Beitrag in Form des Tresoröffnens als Anknüpfungspunkt für die mittäterschaftliche Begehungsweise zugrunde gelegt, ohne dies näher auszuführen. Dabei hat es nicht berücksichtigt, dass der Diebstahl des Tresors schon zu dem Zeitpunkt, als der Angeklagte Sch. von den gesondert Verfolgten N. und H. angerufen wurde, mithin bevor er überhaupt eine Tätigkeit entfaltete, beendet war, so dass er sich allein durch das Öffnen des Tresors an der Tat weder in Form der Beihilfe noch der sukzessiven Mittäterschaft beteiligen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2007 - 3 StR 384/07, NStZ 2008, 152; Beschluss vom 13. August 2002 - 4 StR 208/02, NStZ 2003, 32; Urteil vom 24. Juni 1998 - 3 StR 128/98, NStZ-RR 1999, 208).
15
Ein Diebstahl ist beendet, wenn der Dieb den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen nach den Umständen des Einzelfalls gefestigt und gesichert hat (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2000 - 4 StR 131/00, NStZ 2001, 88, 89). Dies war hier schon vor dem Anruf bei dem Angeklagten Sch. der Fall. Aufgrund des Abtransports des Tresors aus der Schule in die Kellerräume des Restaurants befand sich das Diebesgut nicht mehr im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Berechtigten, vielmehr hatten die gesondert Verfolgten N. und H. ihm diesen bereits entzogen. Die neue Sachherrschaft war bereits gefestigt. Der Umstand, dass es ihnen auf den Inhalt des Tresors ankam und sie hierfür die Hilfe des Angeklagten Sch. in Anspruch nahmen, ändert nichts daran, dass sie das noch vom Behältnis umschlossene Diebesgut bereits aus dem Einwirkungsbereich des Berechtigten entfernt hatten.
16
Auf Basis der bisherigen Feststellungen wäre daher eine Strafbarkeit wegen Begünstigung gemäß § 257 Abs. 1 StGB in Betracht zu ziehen. Da § 257 Abs. 3 Satz 1 StGB den an der Vortat Beteiligten indes von einer Strafbarkeit wegen Begünstigung ausnimmt, ist jedoch vorrangig eine mögliche Beteiligung des Angeklagten Sch. an der Vortat aufgrund seiner zugesagten Unterstützungshandlung (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 257 Rn. 12; LK-Walter, 12. Aufl., § 257 Rn. 101 f. mwN) - wie oben unter a) erörtert - zu prüfen.
17
4. Hinsichtlich des Angeklagten S. belegen die Urteilsgründe nicht, dass dieser sich im Fall II. 4. des Computerbetruges (§ 263a Abs. 1 StGB) in drei Fällen schuldig gemacht hat.
18
Die Feststellungen des Landgerichts zu der Anzahl der zuvor im Fall II. 3. erbeuteten und sodann anschließend im Fall II. 4. eingesetzten EC-Karte(n) sind widersprüchlich. Der Senat vermag angesichts der wiederholten, zum einen auf eine Karte, zum anderen auf mehrere Karten hindeutenden Formulie- rungen entgegen dem Generalbundesanwalt auch keinen eindeutigen Schreibfehler dahin erkennen, dass - entsprechend den Feststellungen im Fall II. 3. - tatsächlich nur eine EC-Karte erbeutet und allein diese sodann auch an den Geldautomaten eingesetzt wurde.
19
Vor diesem Hintergrund erweist sich die konkurrenzrechtliche Beurteilung der drei Abhebungen als nicht tragfähig. Denn falls der Angeklagte S. zusammen mit dem gesondert Verfolgten N. mit nur einer EC-Karte innerhalb kurzer Zeit Geld einmal am Automaten in dem Café und zweimal am Automaten im Spielcenter abgehoben haben sollte, stellen sich die einzelnen Zugriffe an ein und demselben Geldautomaten im Spielcenter nicht als selbständige Taten, sondern als Teile einer einheitlichen Tat nach § 263a Abs. 1 StGB im materiell-rechtlichen Sinne dar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Dezember 2007 - 2 StR 457/07; vom 21. November 2002 - 4 StR 448/02; vom 10. Juli 2001 - 5 StR 250/01, insoweit in NStZ 2001, 595 nicht abgedruckt). Mithin läge Computerbetrug lediglich in zwei Fällen vor.
20
5. Nach alledem ist das angefochtene Urteil in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit den Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Becker von Lienen Hubert
Schäfer Mayer

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder
2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
verursacht worden sind.

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.