Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2014 - 1 StR 182/14

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Beleidigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

2

Der Angeklagte macht zu Recht geltend, dass der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO i.V.m. § 247 StPO gegeben ist. Er war von der Teilnahme an der Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin (auch) nach deren zweiter Vernehmung ausgeschlossen.

3

1. Der Verfahrensbeanstandung liegt folgendes Geschehen zugrunde:

4

a) Dem Angeklagten liegt zur Last, am 6. Dezember 2011 als Kleinbusfahrer während der Fahrt der geistig behinderten Nebenklägerin und Zeugin M. unter Zwang seinen Penis in den Mund eingeführt, ihr einen Finger in die Scheide gesteckt und sie verbal beleidigt zu haben. Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung zur Sache im Wesentlichen nicht geäußert, sondern lediglich geltend gemacht, dass er zu einer Erektion gesundheitlich nicht mehr in der Lage sei. Das Landgericht hält den Angeklagten durch die Aussage der Nebenklägerin, deren Glaubhaftigkeit es anhand der Aussagen mehrerer Zeugen, denen sich die Nebenklägerin anvertraut hatte, sowie anhand einer sachverständigen Begutachtung für überführt.

5

b) In der Hauptverhandlung wurde die Nebenklägerin zweimal als Zeugin vernommen. Während der Vernehmungen wurde der Angeklagte jeweils gemäß § 247 StPO aus dem Sitzungssaal entfernt. Auch die Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin als Zeugin erfolgte jeweils in Abwesenheit des Angeklagten.

6

Nach der ersten Vernehmung der Nebenklägerin wurde sie im allseitigen Einverständnis entlassen. Erst dann wurde der Angeklagte wieder in den Sitzungssaal gelassen und vom Kammervorsitzenden über den Inhalt der Zeugenvernehmung der Nebenklägerin informiert. Nach der Vernehmung der Mutter der Nebenklägerin wurde die Nebenklägerin erneut vernommen. Auch bei dieser zweiten Vernehmung und der anschließenden Verhandlung über die Entlassung der Zeugin war der Angeklagte nach § 247 StPO ausgeschlossen.

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2. Die Rüge des absoluten Revisionsgrundes gemäß § 338 Nr. 5 StPO i.V.m. § 247 StPO wegen Abwesenheit des Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin nach ihrer zweiten Vernehmung ist zulässig erhoben.

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a) Zwar muss nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO der Revisionsführer die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau mitteilen, dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 344 Rn. 24 mwN). Für einen erschöpfenden Vortrag sind dabei auch diejenigen Verfahrenstatsachen vorzutragen, die einer erhobenen Rüge entgegenstehen könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2008 – 1 StR 484/08).

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b) Solche Umstände ergaben sich hier aber nicht aus der Besonderheit, dass die Nebenklägerin am selben Tag bereits schon einmal als Zeugin vernommen worden war und es sich somit lediglich um eine ergänzende Vernehmung handelte. Der Sachvortrag des Beschwerdeführers ist ausreichend. Er musste hier keine Ausführungen zum Inhalt der zweiten Vernehmung der Nebenklägerin machen, um darzulegen, dass es sich bei der Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin nach ihrer zweiten Vernehmung um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung gehandelt hat.

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aa) Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist grundsätzlich ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung. Die währenddessen fortdauernde Abwesenheit des nach § 247 Satz 1 oder Satz 2 StPO entfernten Angeklagten ist deshalb regelmäßig geeignet, den absoluten Revisionsgrund zu begründen (BGH, GrS, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 92). Ob ein Verfahrensteil als wesentlich einzuordnen ist, bestimmt sich nach dem Zweck der jeweils betroffenen Vorschriften sowie danach, in welchem Umfang ihre sachliche Bedeutung betroffen sein kann. Nach dem Zweck des § 247 StPO ist aber die Entlassungsverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten grundsätzlich als wesentlich anzusehen. Die das Anwesenheitsrecht und die Anwesenheitspflicht des Angeklagten betreffenden Vorschriften bezwecken auch, dem Angeklagten eine allseitige und uneingeschränkte Verteidigung zu ermöglichen, insbesondere durch Vornahme von Verfahrenshandlungen aufgrund des von ihm selbst wahrgenommenen Verlaufs der Hauptverhandlung. Das wird dem Angeklagten durch seinen Ausschluss von der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen erschwert, weil er in unmittelbarem Anschluss an die Zeugenvernehmung keine Fragen oder Anträge stellen kann, die den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können (BGHSt, aaO). Einer besonderen Darlegung, dass es sich bei der Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung handelt, bedarf es daher nicht.

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bb) Ein Fall, in dem die Verhandlung über die Entlassung einer Zeugin ausnahmsweise nicht als wesentlicher Teil der Hauptverhandlung angesehen werden könnte, liegt hier auch nicht darin, dass es sich bereits um die zweite Vernehmung der Zeugin handelte.

12

Auch einer ergänzenden Vernehmung einer Opferzeugin kommt grundsätzlich erhebliche Bedeutung für das Verfahren zu, sodass der Angeklagte auch nach einer solchen stets die Möglichkeit haben muss, ergänzende Fragen oder Anträge zu stellen, die das Verfahren beeinflussen können (BGH, GrS, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 92). Beim Vorwurf von Sexualstraftaten liegt es sogar nahe, dass Umstände zum Tatgeschehen selbst dann erörtert werden, wenn es nur deshalb zu einer erneuten Verneh- mung der Opferzeugin kommt, weil eine für sich genommen „neutrale“ Frage zum Randgeschehen noch geklärt werden muss. Auch in einem solchen Fall ist kein Verfahrensbeteiligter rechtlich gehindert, bisher noch nicht gestellte, aber zur Sache gehörende – also den gesamten Anklagevorwurf betreffende – Fra- gen zu stellen (vgl. zu § 171b GVG: BGH, Beschlussvom 19. Dezember 2006 – 1 StR 268/06 Rn. 9, in BGHSt 51, 180 nicht abgedruckt). Bei der Verneh- mung der Opferzeugin als zentraler Belastungszeugin bedarf es daher auch im Falle einer wiederholten Vernehmung für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge gemäß § 338 Nr. 5 StPO i.V.m. § 247 StPO grundsätzlich nicht der Darlegung des wesentlichen Inhalts der Aussage der Zeugin.

13

Hier kam der Möglichkeit, an die Opferzeugin nach deren zweiter Vernehmung ergänzende Fragen stellen zu können, sogar gesteigerte Bedeutung zu. Denn das Landgericht hatte den Angeklagten nach seinem – von der Staatsanwaltschaft in ihrer Gegenerklärung als richtig bestätigten – Vortrag bereits gemäß § 247 StPO von der Teilnahme an der Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin nach ihrer ersten Zeugenvernehmung ausgeschlossen. Damit lag die besondere Verfahrensbedeutung der zweiten Zeugenvernehmung darin, dass mit dieser Vernehmung der Verfahrensfehler, dem Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung nach der ersten Zeugenvernehmung der Nebenklägerin nicht die Anwesenheit zu gestatten, geheilt wurde (vgl. BGH, GrS, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 94). Der Sachvortrag des Beschwerdeführers war daher ausreichend, auch wenn er keine Ausführungen zum Inhalt der zweiten Vernehmung gemacht hat.

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3. Der geltend gemachte absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt vor.

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a) Der Beschwerdeführer war entgegen § 247 StPO von der Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin als Zeugin nach deren zweiter Vernehmung ausgeschlossen. Dies begründet den Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO, denn die Verhandlung über die Entlassung der Opferzeugin war – auch wenn es sich um eine ergänzende Vernehmung handelte – ein wesent- licher Teil der Hauptverhandlung (s.o.).

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b) Ein Fall, in dem ein Beruhen des Urteils auf der bloßen Abwesenheit des Angeklagten während der Entscheidung über die Entlassung eines Zeugen denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 – 4 StR 131/06; NStZ 2006, 713; BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 – 5 StR 387/10, NStZ 2011, 534), liegt nicht vor.

17

c) Allerdings kommt grundsätzlich die Heilung des Verfahrensverstoßes, etwa durch erneute Vernehmung eines Zeugen in Betracht (BGH, GrS, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 94). Eine solche Heilung hat hier aber nur durch die zweite Vernehmung im Hinblick auf den Ausschluss des Angeklagten von der Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin nach deren erster Zeugenvernehmung stattgefunden. Demgegenüber ist, weil dem Angeklagten die Anwesenheit bei der Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin (auch) nach ihrer zweiten Zeugenvernehmung verwehrt wurde, der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben. Da der Fehler unbemerkt blieb und auch keine weitere Vernehmung der Nebenklägerin mehr stattgefunden hat, ist insoweit keine Heilung eingetreten (vgl. BGHSt, aaO, S.94). Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.

RiBGH Dr. Wahl befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unterschriftsleistung verhindert. Raum Raum Rothfuß Jäger Cirener

Gründe:

Der Angeklagte lebte seit längerer Zeit aus nichtigem Anlass mit seiner Ehefrau im Streit. Aus Verärgerung stach er plötzlich und für sie unerwartet mindestens fünf Mal mit einem Messer auf ihren Oberkörper ein. Sie konnte die Stiche allerdings weit gehend abwehren, zumal ihr Familienmitglieder zur Hilfe eilten und sich auch noch das Messer verformte. Sie war am Ende nur geringfügig an der Hand verletzt. Der Angeklagte hat geltend gemacht, er habe sie nur „so richtig erschrecken wollen“ und Stiche nur vorgetäuscht. Die Strafkammer hat dies nicht geglaubt. Der Angeklagte hat nämlich bei seiner polizeilichen Vernehmung „… eingeräumt, im Moment des Zustechens gedacht zu haben, dass er seine Frau jetzt umbringe… . In dem Moment, als er auf sie eingestochen habe, habe er gewollt, dass sie sterbe.“ Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde er wegen heimtückisch begangenen Mordversuchs in Tateinheit mit
de er wegen heimtückisch begangenen Mordversuchs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer zeitigen Freiheitsstrafe verurteilt.

I.

Die auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gest ützte Revision des Angeklagten bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). Der näheren Ausführung bedarf nur folgendes: 1. Die Revision wendet sich gegen die Verwertbarkeit de r genannten Angaben des Angeklagten bei der Polizei.
a) Bereits in der Hauptverhandlung war geltend gemach t worden, bei dieser Vernehmung sei gegen §§ 136, 136a StPO verstoßen worden. Nach der Belehrung , jederzeit einen Verteidiger zuziehen zu dürfen, sei ihm auf seine Frage nach einem Anwalt erklärt worden, einen Anspruch auf einen Anwalt hätte er nur, wenn er diesen auch bezahlen könne. Auf seine anschließende Frage nach einem Pflichtverteidiger sei ihm erklärt worden, auch hierauf habe er keinen Anspruch , wenn er nicht zahlen könne. „Kein Geld, kein Anwalt“. Die Strafkammer hat nach Einvernahme des kriminalpolizeilichen Vernehmungsbeamten H. festgestellt, dass diese Behauptungen nicht zutreffen. Vielmehr hat der Angeklagte nach ordnungsgemäßer Belehrung erklärt, er könne gegenwärtig keinen Rechtsanwalt bezahlen, wolle aber trotzdem Angaben zum Tatvorwurf machen. Eine vorherige anwaltliche Beratung hat er nicht verlangt.
b) In der Revisionsbegründung wird - nach wie vor - gel tend gemacht, der Wunsch des Angeklagten nach einem Anwalt sei im Hinblick auf die Äußerungen der Polizei „abgeblockt“ worden.

c) Da bei der genannten Vernehmung auch der Staatsanw alt L. anwesend war, hat der Senat vorsorglich eine dienstliche Äuße rung von ihm eingeholt. Der Staatsanwalt bestätigt die Angaben H. s, die auch der Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung entsprechen und von denen die Strafkammer ausgegangen ist.
d) Zu der dienstlichen Erklärung angehört, hat die Re vision erwidert, die Behauptungen des Kriminalbeamten und des Staatsanwalts seien ein „lebensfremdes Konstrukt“, außerdem sei, so der Angeklagte, der Staatsanwalt bei dem in Rede stehenden Teil der Vernehmung überhaupt nicht anwesend gewesen. Selbst wenn aber, so die Revision weiter, von der Richtigkeit dieses Vorbringens auszugehen sei, hätte die Polizei ihre Pflichten verletzt, was zur Unverwertbarkeit der Aussage führe.
e) Mit alledem kann die Revision hier schon im Ansatz nich t gehört werden. Die Revision macht zwar insgesamt geltend, wegen Rechtsfehlern im Zusammenhang mit der Beschuldigtenbelehrung sei die anschließende Vernehmung unverwertbar; in tatsächlicher Hinsicht schließen sich jedoch das Vorbringen , - die Polizei habe die Realisierung des vom Angeklagten geäußerten Wunsch nach einem Verteidiger mit dem Hinweis auf seine fehlenden Geldmittel verhindert und das Vorbringen, - die Polizei habe nicht reagiert, als der Angeklagte erklärt habe, er könne keinen Rechtsanwalt bezahlen, wolle aber trotzdem Angaben machen einander aus.
Deshalb sind insoweit insgesamt die Anforderungen an ei nen zulässigen Revisionsvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) nicht erfüllt (vgl. BGHSt 17, 337; BGH NStZ 1998, 52; Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 26; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 344 Rdn. 24).
f) An alledem ändert sich auch dann nichts, wenn vorgebr acht wird, der ursprüngliche Vortrag bleibe zwar aufrecht erhalten, hilfsweise werde ein Rechtsfehler auch für den Fall geltend gemacht, dass nicht von den selbst vorgetragenen Tatsachen auszugehen sei, sondern von denen, die die Strafkammer zu Grunde gelegt habe. (1) Der dem „Hauptantrag“ zu Grunde liegende Vortra g ist nicht bewiesen, wie dies für eine erfolgreiche Verfahrensrüge erforderlich wäre (vgl. MeyerGoßner aaO § 337 Rdn. 10, 12 m. w. N.). Der Senat hält das Vorbringen der Revision im Hinblick auf die jetzt zusätzlich durch die Angaben von Staatsanwalt L. bestätigte Vernehmungsniederschrift und die dementsprechenden Angaben des Kriminalbeamten ebenso wie die Strafkammer für widerlegt. (2) Hilfsweise erhobene Verfahrensrügen sind nicht zulässi g (vgl. MeyerGoßner aaO § 344 Rdn. 12; Sarstedt/Hamm, Revision in Strafsachen 6. Aufl. Rdn. 220).
g) Der Senat bemerkt jedoch zu alledem folgendes: Bei der ersten Vernehmung musste der Sachverhalt hinsichtlich des dringenden Tatverdachts eines Kapitalverbrechens erst noch abgeklärt werden (z.B. hinsichtlich der Abgrenzung zwischen bloßem Körperverletzungsvorsatz und Tötungsvorsatz sowie - bei Tötungsvorsatz - zwischen freiwilligem Rücktritt und gescheitertem Versuch ). Schon allein deshalb bestand, auch wenn ein Staatsanwalt anwesend war, keine Veranlassung, mit der Vernehmung des nach Belehrung aussagebe-
reiten Angeklagten bis zur Bestellung eines Pflichtverteidigers zuzuwarten (vgl. BGHSt 47, 172, 176; Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2005 - 1 StR 114/05 m. N.). Allerdings ist davon auszugehen, dass sich der Angeklagte (d amals Beschuldigter ) erkennbar der Hilfe eines Verteidigers bedienen wollte, hierzu aber aus wirtschaftlichen Gründen keine Möglichkeit sah. Hierbei irrte er. Jedenfalls wenn die Möglichkeit eines Kapitaldelikts (und damit die häufig alsbald beantragte Bestellung zum Pflichtverteidiger) im Raum steht, gibt es erfahrungsgemäß Rechtsanwälte, die bereit sind, auch mittellosen Beschuldigten sofort beizustehen , sie zumindest telefonisch zu beraten. Die Kenntnis dieser dem Angeklagten damals unbekannten Praxis kann bei Kriminalbeamten, erst Recht einem Staatsanwalt, ohne weiteres vorausgesetzt werden. Es wäre unter den gegebenen Umständen nach Auffassung des Senats hier angezeigt gewesen, den Angeklagten (Beschuldigten) darauf hinzuweisen, dass ihm trotz seiner fehlenden Mittel Gelegenheit gegeben werden könne, bei einem Rechtsanwalt seines Vertrauens bzw. dem (ausweislich der dienstlichen Äußerung de s Staatsanwalts hier vorhandenen) anwaltlichen Notdienst anzurufen. Gleichwohl handelt es sich bei der kommentarlosen Hinnah me des aufgezeigten Irrtums des nach Maßgabe von § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrten Beschuldigten nicht um eine Täuschung i. S. d. § 136a StPO (vgl. Meyer-Goßner aaO § 136a Rdn. 16 m. w. N.). Unabhängig davon, ob letztlich von einem Verfahrensverstoß auszugehen wäre, läge aber jedenfalls die Annahme eines daraus resultierenden Verwertungsverbots nicht nahe. Bei der Frage, ob ein Verfahrensverstoß im Zusammenhang mit einer Vernehmung zu einem Verwertungsverbot führt, ist sein Gewicht mit dem Interesse an der Aufklärung von, zumal wie hier schwerwiegenden, Straftaten abzuwägen (vgl. BGHSt 47, 172, 179 m.
w. N.). Hier liegt seitens der Strafverfolgungsbehörden kein aktives, zielgerichtet betriebenes Verhalten vor. Dies erscheint jedenfalls von geringerem Gewicht, als eine den Anforderungen von § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht entsprechende Belehrung, die im Grundsatz zu einem Verwertungsverbot führt (vgl. zu alledem näher Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2005 - 1 StR 114/05 m. w. N.). Einer Entscheidung hierzu bedarf es aber letztlich nicht, weil es aus den dargelegten Gründen (vgl. I 1 e und f) hier schon an einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge fehlt. 2. Die Ehefrau des Angeklagten hat zwar (im Hauptverha ndlungstermin vom 24. November 2004) von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO) Gebrauch gemacht, sie hat aber "der Verwertung des Inhalts ihrer polizeilichen Vernehmung … ausdrücklich zugestimmt." Darauf hat die Strafkammer (im Termin vom 6. Dezember 2004) die Polizeibeamtin als Zeugin gehört , die damals die Ehefrau als Zeugin vernommen hatte. Die Revision bezweifelt nicht, dass ein solches Vorgehen gr undsätzlich möglich ist (vgl. BGHSt 45, 203; w. N, auch für die gegenteilige Ansicht b. Meyer -Goßner aaO § 252 Rdn. 16a). Sie macht aber geltend, die Polizeibeamtin hätte hier wegen Unwirksamkeit der Einverständniserklärung der Ehefrau nicht vernommen werden dürfen, da die Ehefrau diese Erklärung nicht in der Hauptverhandlung abgegeben habe. Die Strafkammer hätte sich nicht, so wie geschehen , auf eine von der Zeugin am 26. November 2004 abgegebene und im Hauptverhandlungstermin vom 6. Dezember 2004 verlesene schriftliche Einverständniserklärung mit der Verwertung ihrer polizeilichen Angaben stützen dürfen. Mit einer weiteren Verfahrensrüge macht die Revision g eltend, die Strafkammer hätte sich nicht damit begnügen dürfen, die Polizeibeamtin zum Inhalt
der Aussage der Ehefrau zu vernehmen, sie hätte auch den "Versuch unternehmen" müssen, die Niederschrift der polizeilichen Aussage zu verlesen. Eine Verlesung hätte zu entscheidungserheblichen neuen Erkenntnissen geführt.
a) Im Kern macht die Revision mit alledem geltend, di e Strafkammer hätte über den Inhalt der polizeilichen Aussage der Ehefrau keinen Beweis erheben dürfen und sie hätte über den Inhalt dieser Aussage zusätzlich weitere Beweise erheben müssen. Beides ist miteinander unvereinbar; darauf, dass es sich innerhalb der Revisionsbegründung um unterschiedliche Verfahrensrügen handelt , kommt es nicht an, Vorbringen zur Begründung einer Revision ist insgesamt als Einheit zu werten. Letztlich wird mit solchem Vorbringen nur ein Sachverhal t geschildert und das Revisionsgericht aufgefordert, zu prüfen, ob in irgendeiner Richtung - sei es, dass kein Beweis hätte erhoben werden dürfen, sei es, dass mehr Beweis hätte erhoben werden müssen - ein Rechtsfehler vorliege. Erforderlich ist jedoch die Behauptung eines bestimmten Verfahrensmangels (vgl. nur BGHSt 12, 33; Sarstedt /Hamm aaO m. w. N.).
b) Unabhängig davon gibt es aber auch keinen Rechtssatz, w onach ein Verzicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht - auch in der Form des Einverständnisses mit der Beweiserhebung über den Inhalt einer polizeilichen Vernehmung - nicht auch außerhalb einer Hauptverhandlung erklärt werden könnte (vgl. BGH Urteil vom 7. März 1995 - 1 StR 523/94; BGH NStZ 1986, 181 für den vergleichbaren Fall einer außerhalb der Hauptverhandlung abgegebenen Erklärung eines Zeugen, im Hinblick auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht keine Angaben machen zu wollen).

c) Der Generalbundesanwalt hat im Übrigen in seinem A ntrag aus der in der Hauptverhandlung verlesenen, zu den Akten genommenen Erklärung der Zeugin zitiert. Zu der insgesamt unbehelflichen Erwiderung der Revision (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) hierauf ist lediglich zu bemerken, dass es gegebenenfalls ihre Sache gewesen wäre, diese Erklärung rechtzeitig (§ 345 StPO) und umfassend (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) vorzutragen. Die offenbar von ihr vertretene Auffassung, hieran ändere sich etwas, weil der Wortlaut dieser Erklärung nicht in das Protokoll aufgenommen worden sei, geht fehl. Gleiches gilt für die Auffassung , das Gericht hätte der Verteidigung - die offenbar keinerlei Wünsche in dieser Richtung geäußert hat, jedenfalls trägt die Revision dies nicht vor - die in ihrer Anwesenheit in der Hauptverhandlung verlesene Erklärung von sich aus übergeben müssen. Unabhängig von alledem vermag aber auch das Vorbringen, es bliebe "offen", ob die Erklärung der Ehefrau "zuzuordnen" sei, es sei auch nicht ersichtlich, wie die Erklärung zu Gericht gelangt sei und der Generalbundesanwalt habe von einer "eventuellen Grußformel" nichts mitgeteilt, Ansatzpunkte für mögliche Zweifel an Echtheit oder Wirksamkeit dieser Erklärung nicht zu verdeutlichen.
d) Was die unterbliebene Verlesung bzw. den Versuch hie rzu betrifft, fehlt schon entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die Mitteilung über den Inhalt der Niederschrift, soweit er über die von der Strafkammer durch die Aussage der Polizeibeamtin festgestellten Inhalt der Aussage der Ehefrau hinausgehen soll.
e) Im Übrigen führt das wirksame Einverständnis eines aussa geverweigerungsberechtigten Zeugen mit der Verwertung einer früheren nichtrichterlichen Vernehmung dazu, dass - wie hier geschehen - die frühere Aussage durch die Vernehmung der Verhörsperson in die Hauptverhandlung eingeführt werden darf (Schlüchter in SK-StPO § 252 Rdn. 22 m.w.N.). Ob auch in anderer Weise Be-
weis über den Inhalt der früheren Aussage zu erheben ist, richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen. Mit dem Vorbringen, die Strafkammer hätte den "Versuch" einer Verlesung der polizeilichen Vernehmung machen müssen, ist ersichtlich gemeint, die Strafkammer hätte eine Verlesung dieser Vernehmung im allseitigen Einvernehmen (§ 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO nF) anstreben sollen. Es erscheint im Ansatz fraglich, in wieweit das Gericht durch die Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) zu dem Versuch einer Beweiserhebung gehalten sein kann, die von den Verfahrensbeteiligten ohne weiteres, nämlich durch Versagung der erforderlichen Zustimmung verhindert werden kann. Dies wird vorliegend besonders deutlich, weil in einer identischen Verfahrenssituation - auch die Schwiegermutter des Angeklagten hatte von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, war aber mit der Verwertung ihrer polizeilichen Aussage einverstanden - die vom Gericht angeregte Verlesung von deren polizeilichen Aussage daran scheiterte, dass die Verteidigung ihre Zustimmung versagte. Unter diesen Umständen ist umso weniger erkennbar, warum die Strafkammer hinsichtlich der Aussage der Ehefrau einen erneuten Versuch hätte unternehmen sollen, auf ein Einverständnis i.S.d. § 251 Abs.1 Nr. 1 StPO nF hinzuwirken. Auch die Revision trägt hierzu nichts vor. Näher nachzugehen braucht der Senat aber alledem nicht, weil das Vorbringen der Revision im Zusammenhang mit der polizeilichen Aussage der Ehefrau schon aus den oben dargelegten Gründen (vgl. oben I 2 a bis d) scheitert.

II.

Auch im Übrigen hat die auf Grund des Revisionsvorbringe ns gebotene Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts Bezug, die auch durch die Erwiderung der Revision nicht entkräftet werden. Nack Wahl Boetticher Kolz Elf

Gründe:

1

Der Angeklagte wurde wegen Diebstahls in 19 Fällen und versuchten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine auf die zu einer Tat näher ausgeführte Sachrüge und auf zwei den Strafausspruch betreffende Verfahrensrügen gestützte Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. In einem Fall haben der Angeklagte und ein Mittäter aus einem fremden Pkw arbeitsteilig mehrere Geräte ausgebaut und unter sich aufgeteilt. Der Angeklagte hat demgegenüber angegeben, er habe zwar in Kenntnis aller Umstände den Mittäter zum Tatort gefahren, dessen Tatbegehung abgesichert und einen Teil der Beute bekommen, aber nichts selbst ausgebaut. Es kann offen bleiben, ob diese im Urteil und von der Revision eingehend behandelte Differenz für den Strafausspruch oder sogar für den Schuldspruch bedeutsam sein könnte, da die Beweiswürdigung entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei ist. Die Feststellungen beruhen auf den Angaben des Mittäters, dessen Angaben sich auch in einem anderen vom Angeklagten nicht eingeräumten Fall im Blick auf die Aussagen eines weiteren Mittäters als zutreffend erwiesen haben. Soweit ergänzend ausgeführt ist, der Angeklagte sei nicht der „Typ“, der abseits des Tatorts wartet, ist mit dieser umgangssprachlich formulierten Erwägung offen- sichtlich auf die zu den übrigen Taten gewonnenen Erkenntnisse verwiesen. Auch sonst ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei.

3

2. Gleiches gilt für den Strafausspruch. Zum Revisionsvorbringen bemerkt der Senat:

4

Hinsichtlich der dem Angeklagten in mehreren Fällen tateinheitlich zum Diebstahl zur Last gelegten Sachbeschädigung wurde in der Hauptverhandlung gemäß § 154a StPO verfahren. Die vom Angeklagten verschuldeten Schäden sind trotzdem ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt. In diesem Zusammenhang macht die Revision mehrere Mängel geltend:

5

a) Der Angeklagte sei nicht auf die mögliche strafschärfende Bewertung der Sachschäden hingewiesen worden.

6

b) In zwei Fällen seien die Schäden näher festgestellt und quantifiziert worden. Sachbeschädigung habe dem Angeklagten aber nicht nur in diesen, sondern auch in weiteren Fällen zur Last gelegen; da die Schäden strafschärfend berücksichtigt seien, sei zu besorgen, dass dies sämtliche gemäß § 154a StPO behandelten Schäden betreffe, auch soweit sie in den Urteilsgründen nicht überprüfbar dargelegt seien.

7

3. Dieses Vorbringen bleibt erfolglos.

8

a) Der Vortrag zu dem unterbliebenen Hinweis ist widersprüchlich (1); der Hinweis wurde erteilt (2).

9

(1) Bei den Ausführungen zur unzulänglichen Darlegung der Schäden in den Urteilsgründen heißt es, dieser Mangel sei „unabhängig davon, ob b z w . d a s s (Hervorhebung hier vorgenommen) die Kammer hinsichtlich der ausge- schiedenen Tatteile einen solchen Hinweis gegeben hat“.

10

Es ist als sowohl vorgetragen, dass der Hinweis nicht erteilt wurde, als auch, dass er doch erteilt wurde. In tatsächlicher Hinsicht widersprüchliches Vorbringen innerhalb der Revisionsbegründung - sei es auch in unterschiedlichen Zusammenhängen - kann aber schon im Ansatz nicht Grundlage einer erfolgreichen Verfahrensrüge sein (BGH NStZ 2008, 353; b. Sander/Cirener NStZ-RR 2008, 1). Die auf den angeblich unterbliebenen Hinweis gestützte Rüge geht daher fehl, ohne dass es auf weiteres noch ankäme.

11

(2) Die Rüge bliebe aber auch sonst erfolglos. Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung ergibt sich zu dem Hinweis nichts, im Urteil heißt es, der Vorsitzende habe den Hinweis erteilt. Die Revision ist im Kern darauf gestützt, ein solcher Hinweis sei als wesentliche Verfahrensförmlichkeit gemäß § 274 StPO nur durch das Hauptverhandlungsprotokoll beweisbar (so ohne nähere Begründung auch OLG München NJW 2010, 1826, 1827; OLG Hamm NStZ-RR 2003, 368; Beulke in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 154 Rdn. 59), nicht aber durch die Urteilsgründe (BGH NJW 1976, 977, 978; Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 274 Rdn. 3 m.w.N.). Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Ein nach Maßgabe des Einzelfalls erforderlicher (vgl. BGH NStZ 2004, 277, 278 m.w.N.) Hinweis auf die beabsichtigte Verwertung von gemäß §§ 154, 154a StPO ausgeschiedenem Verfahrensstoff bei der Beweiswürdigung oder Strafzumessung ist keine wesentliche Verfahrensförmlichkeit. Er betrifft die Tatsachengrundlage des Urteils. Bei einem anderweit erforderlichen Hinweis auf wesentliche Änderungen in tatsächlicher Hinsicht (§ 265 StPO) handelt es sich regelmäßig nicht um eine wesentliche Verfahrensförmlichkeit (vgl. zusammenfassend Stuckenberg in KMR § 265 StPO Rdn. 57, 61 ff. m.w.N.). Für den hier in Rede stehenden, ebenfalls Tatsachen betreffenden Hinweis kann nichts anderes gelten (vgl. Rieß NStZ 1987, 134, 135 ; Schimansky MDR 1986, 283; im Ergebnis ebenso Pelchen JR 1986, 166, 167). Auch wenn die Aufnahme eines solchen Hinweises in das - zur Dokumentation von Verfahrensgeschehen eher als das Urteil geeignete - Hauptverhandlungsprotokoll dennoch zweckmäßig ist (vgl. Schimansky aaO 284), ist dieses also nicht das einzig zulässige Beweismittel. Angesichts der Urteilsgründe ist auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht zweifelhaft, dass der Hinweis hier erteilt wurde.

12

b) Es ist auch nicht ersichtlich, dass im Urteil weder dem Grunde noch der Höhe nach festgestellte Schäden strafschärfend berücksichtigt wurden. Allein daraus, dass dem Angeklagten nicht nur in den Fällen, in denen Schäden festgestellt sind, ebenfalls gemäß § 154a Abs. 2 StPO behandelte Schäden zur Last lagen, folgt dies nicht. Erhärtet wird dies dadurch, dass die ausdrücklich am jeweiligen Beutewert orientierten Einzelstrafen trotz einer gegenüber sonstigen Taten nicht wertvolleren Beute in den Fällen etwas höher sind, in denen zusätzlich noch Schäden ausdrücklich festgestellt und strafschärfend bewertet sind. Nack Wahl Graf Jäger Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.

2

1. Die Angeklagte rügt zu Recht, das Landgericht habe ihren Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK), weil ihr vor einer Verständigung über eine Bewährungsstrafe kein Hinweis auf die Anordnung einer Bewährungsauflage nach § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB erteilt worden ist.

3

a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

4

Am 18. Dezember 2012 kam es zwischen den Verfahrensbeteiligten und dem Landgericht zu einer Verständigung gemäß § 257c StPO. Darin stellte das Landgericht der Angeklagten für den Fall eines Geständnisses eine Strafuntergrenze von einem Jahr und zehn Monaten und eine Strafobergrenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe, jeweils mit Strafaussetzung zur Bewährung, in Aussicht. Weder im Rahmen der Verständigung noch bei den Vorgesprächen über ihr Zustandekommen wurden mögliche Bewährungsauflagen erörtert.

5

Nachdem sich die Angeklagte geständig eingelassen hatte, beantragte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in seinem Schlussvortrag, die Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen, deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen und ihr aufzuerlegen, 300 Stunden gemeinnützige Arbeit zu leisten. In ihrem sich anschließenden Schlussvortrag wies die Verteidigerin der Angeklagten darauf hin, dass sie über den Antrag der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die Bewährungsauflage verwundert sei, da im Rahmen der verfahrensbeendenden Absprache über Bewährungsauflagen nicht gesprochen worden und diese Auflage deshalb überraschend sei. Sie gehe davon aus, dass eine solche nicht verhängt werde.

6

Die Strafkammer verkündete sodann das oben bezeichnete Urteil sowie einen Bewährungsbeschluss, in dem u.a. Folgendes angeordnet wurde: Der Angeklagten „wird die Auflage erteilt, 300 Stunden gemeinnützige Arbeit und zwar im Umfang von mindestens 50 Stunden binnen jeweils eines halben Jahres nach näherer Weisung des Bewährungshelfers ab- zuleisten. Eine Umwandlung der Auflage in eine Zahlungsauflage bei Aufnahme einer Arbeitstätigkeit bleibt vorbehalten.“

7

Die Beschwerdeführerin sieht in dem Verfahren der Strafkammer einen Verstoß gegen § 257c StPO sowie den Grundsatz des fairen Verfahrens und macht hierzu geltend, die Strafkammer habe die Bewährungsauflage zum Gegenstand der getroffenen verfahrensbeendenden Absprache machen müssen. Sie hätte die verfahrensbeendende Absprache nicht getroffen, wenn eine solche Bewährungsauflage zuvor angesprochen worden wäre.

8

b) Die Verfahrensrüge ist zulässig und begründet.

9

Die Beschwerdeführerin ist in ihrem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) verletzt.

10

aa) Aus dessen Gewährleistung ergibt sich, dass der Angeklagte vor einer Verständigung gemäß § 257c StPO, deren Gegenstand die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, auf konkret in Betracht kommende Bewährungsauflagen hingewiesen werden muss, die nach § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen und deren Erteilung Voraussetzung für die in Aussicht gestellte Strafaussetzung ist (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239; OLG Köln, NJW 1999, 373, 374; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 257c Rn. 12; MüKoStGB/Groß, 2. Aufl., § 56b Rn. 35; Hubrach in LK-StGB, 12. Aufl., § 56b Rn. 30; SK-StPO/Frisch, 4. Aufl., § 305a Rn. 13; aA OLG Dresden, NStZ-RR 2007, 267; Stree/Kinzig in Schönke/ Schröder, StGB, 28. Aufl., § 56b Rn. 33; Kaetzler, wistra 1999, 253, 255).

11

Die Verständigung im Strafverfahren ist nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn durch eine vorherige Belehrung sichergestellt ist, dass der Angeklagte vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung informiert ist. Nur in diesem Fall ist gewährleistet, dass er autonom darüber entscheiden kann, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern , Gebrauch macht oder sich auf eine Verständigung einlässt (BVerfG, NJW 2013, 1058, 1071; vgl. auch BT-Drucks. 16/12310, S. 14, 15). Diese Grundsätze erfordern es, dass das Gericht vor einer Verständigung offenlegt, dass es die Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe allein nicht für ausreichend hält, sondern zur Verwirklichung der Genugtuungsfunktion des Strafverfahrens Bewährungsauflagen in Betracht zieht. Denn nur wenn der Angeklagte über den gesamten Umfang der Rechtsfolgenerwartung bei der Verständigung informiert ist, kann er autonom eine Entscheidung über seine Mitwirkung treffen (OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239).

12

Bewährungsauflagen sind Bestandteil dieser Rechtsfolgenerwartung. Sie dienen gemäß § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für das begangene Unrecht und stellen damit eine strafähnliche Sanktion dar (Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, aaO, § 56b Rn. 1, 2; Arloth, NStZ 1990, 148, 149). Erst die Kenntnis des Umstandes, dass ihm neben der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe weitere Maßnahmen mit Vergeltungscharakter drohen, die – wie im Fall von Zahlungs- oder Arbeitsauflagen, die in Zahlungsauflagen umgewandelt werden können – eine erhebliche Belastung darstellen können, versetzt den Angeklagten in die Lage, von seiner Entscheidungsfreiheit, ob er auf das Angebot des Gerichts eingehen möchte, auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage Gebrauch zu machen.

13

bb) Diesen Anforderungen hat die Strafkammer nicht entsprochen. Die Angeklagte wurde erstmals durch den Schlussvortrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft mit der Auffassung eines Verfahrensbeteiligten konfrontiert , dass die Verhängung einer Bewährungsauflage erforderlich sei. Das Gericht hat darauf vor Erlass des Bewährungsbeschlusses nicht hingewiesen.

14

cc) Auf den Umstand, dass die verhängte Bewährungsauflage dem Inhalt der getroffenen Verständigung nicht widersprach, weil sich diese zu der Frage der Bewährungsauflage nicht verhielt, kommt es aus den vorgenannten Gründen ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Angeklagte auf das Ausbleiben von Bewährungsauflagen vertrauen durfte (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 26. Februar 2007 – 1 Ws 24/07, Rn. 6, 7 [juris]). Denn der Verfahrensfehler besteht nicht in einem Widerspruch des Bewährungsbeschlusses zur Absprache, sondern in der fehlenden Offenlegung des gesamten Umfangs der Rechtsfolgenerwartung vor Zustandekommen der Verständigung. Adressat dieser aus dem Recht auf ein faires Verfahren folgenden Offenlegungsverpflichtung ist allein das Gericht. Sie entfällt deshalb auch nicht durch die Mitwirkung eines Verteidigers – mag diesem auch die grundsätzliche Möglichkeit der Verhängung von Bewährungsauflagen bekannt gewesen sein.

15

Hinzu kommt, dass die Verhängung von Bewährungsauflagen gemäß § 56b StGB im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht. Dass der Bewährungsbeschluss Auflagen enthalten werde, musste sich der Angeklagten daher nicht als selbstverständlich aufdrängen.

16

2. Auf dem dargelegten Rechtsfehler beruht das Urteil der Strafkammer.

17

An dem Beruhenszusammenhang fehlt es nur, wenn feststeht, dass ein rechtsfehlerfreies Verfahren zu demselben Ergebnis geführt hätte (BGH, Urteil vom 15. November 1968 – 4 StR 190/68, BGHSt 22, 278, 280; Franke in LR-StPO, 26. Aufl., § 337 Rn. 180 mwN). Der Senat kann indes nicht ausschließen , dass die Angeklagte von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht hätte, wenn sie vor dem Zustandekommen der Verständigung darauf hingewiesen worden wäre, dass zur Genugtuung für das begangene Unrecht die Erteilung einer Bewährungsauflage gemäß § 56b StGB in Betracht kommt, und dass in diesem Fall das Urteil anders ausgefallen wäre (vgl. BVerfG, NJW 2013, 1058, 1067, 1071; BGH, Urteil vom 7. August 2013 – 5 StR 253/13, NStZ 2013, 728). Eine Fallkonstellation, in der ausnahmsweise ein Beruhen des Urteils auf der Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren bei Zustandekommen einer Verständigung ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, aaO; vgl. auch BVerfG, NJW 2013, 1058, 1071, Tz. 127), liegt hier nicht vor.

18

3. Einer Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 2 GVG im Hinblick auf den Beschluss des 2. Strafsenats vom 17. Februar 1995 (2 StR 29/95, BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren, Vereinbarung 6) bedarf es nicht. Die Entscheidung des 2. Strafsenats, wonach die Angeklagte aufgrund einer getroffenen „Einigung“ nicht habe darauf vertrauen können, dass die Strafkammer davon absehen werde, ihr im Rahmen eines Bewährungsbeschlusses die Zahlung eines Geldbetrages aufzuerlegen, ist vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung von verfahrensbeendenden Absprachen im Strafverfahren (Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009, BGBl. I S. 2353) und vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013, in der Mindestanforderungen an eine verfassungskonforme Ausgestaltung solcher Absprachen formuliert worden sind (BVerfG, NJW 2013, 1058), ergangen. Durch diese Gesetzesänderung und die Entscheidung des Bundesverfas- sungsgerichts ist die Entscheidung vom 17. Februar 1995 insoweit überholt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216, 224; vom 9. September 1997 – 1 StR 730/96, BGHSt 43, 237, 239; vom 26. September 2002 – 1 StR 111/02, NJW 2003, 74, 75; KK-StPO/Hannich, 7. Aufl., § 132 GVG, Rn. 8).

19

4. Die Aufhebung des Urteils entzieht zugleich dem Bewährungsbeschluss vom 18. Dezember 2012 die Grundlage. Die von der Beschwerdeführerin zugleich mit der Revision erhobene Beschwerde gegen den Bewährungsbeschluss ist daher gegenstandslos (KK-StPO/Zabeck, 7. Aufl., § 305a Rn. 17).

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Bender Quentin

Gründe:

1

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster vom 22. Oktober 2013 war als unbegründet zu verwerfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

2. Die sofortige Beschwerde gegen die in dem vorbezeichneten Urteil getroffene Kostenentscheidung ist unbegründet, weil diese Entscheidung der Sach- und Rechtslage entspricht (§ 464 Abs. 3 StPO).

3

3. Die gemäß § 305a StPO zulässige Beschwerde gegen den Bewährungsbeschluss nach § 268a StPO ist überwiegend begründet.

4

a) Das Landgericht hat den Angeklagten mit Urteil vom 22. Oktober 2013 zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Im Anschluss an die Urteilsverkündung hat es folgenden Beschluss verkündet: „ 1.) Die Bewährungszeit beträgt 4 Jahre. 2.) … (betrifft nicht den Angeklagten). 3.) Die Angeklagten K. , Kr. und R. werden ange- wiesen Sozialstunden zu erbringen und zwar … R. : 150 Std.“

5

Dem Urteil liegt eine Verständigung zugrunde, nach deren Inhalt dem Angeklagten R. eine „Gesamtfreiheitsstrafe in einem Rahmen von einem Jahr (Strafuntergrenze) und einem Jahr und sechs Monaten (Strafobergrenze)“ bei Strafaussetzung zur Bewährung in Aussicht gestellt worden ist. Die Angeklagten sollten der Wirtschaftsstrafkammer „weiter für Fragen zur Verfügung stehen und die Taten, soweit nicht bereits geschehen, qualifiziert gestehen“. Mögliche Bewährungsauflagen waren nicht Gegenstand der Verständigungsge- spräche. Nach Annahme der Verständigung haben sich „alle Angeklagten … weiter geständig zur Sache eingelassen“ (UA S. 32).

6

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 14. Januar 2014 hat der Angeklagte gegen den Bewährungsbeschluss Beschwerde eingelegt, mit der er geltend macht, dass insbesondere die dem Angeklagten erteilte Anweisung, 150 Sozialstunden zu erbringen, gesetzwidrig sei. Da die Auflage nicht in die Verständigung einbezogen worden sei, verstoße das Vorgehen des Gerichts gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. Diese Beanstandung hat der Angeklagte nur im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erhoben. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Beschwerde als unbegründet zu verwerfen.

7

b) Die Anordnung der Dauer der Bewährungszeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 56a Abs. 1 StGB. Soweit die Wirtschaftsstrafkammer dem Angeklagten auferlegt hat, 150 Sozialstunden zu erbringen, ist die Anordnung jedoch gesetzwidrig im Sinne des § 305a Abs. 1 Satz 2 StPO.

8

aa) Die „Anweisung“ des Landgerichts stellt eine Auflage im Sinne des § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StGB dar, durch deren Verhängung der Beschwerdeführer in seinem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzt worden ist. Die Gesetzwidrigkeit einer Anordnung im Sinne des § 305a StPO kann sich nicht nur aus ihrem Inhalt, sondern – wie hier – auch aus der Art und Weise ihres Zustandekommens ergeben (OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239; SK-StPO/Frisch, 4. Aufl., § 305a Rn. 13).

9

Aus der Gewährleistung eines fairen Verfahrens ergibt sich, dass der Angeklagte vor Vereinbarung einer Verständigung gemäß § 257c StPO, deren Gegenstand die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, konkret auf in Betracht kommende Bewährungsauflagen hingewiesen werden muss, die nach § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen und deren Erteilung Voraussetzung für die in Aussicht gestellte Strafaussetzung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, NJW 2014, 1831; OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239; OLG Köln, NJW 1999, 373; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 257c Rn. 12; MüKoStGB/Groß, 2. Aufl., § 56b Rn. 35; Hubrach in LK-StGB, 12. Aufl., § 56b Rn. 30; SK-StPO/Frisch, 4. Aufl., § 305a Rn. 13; aA OLG Dresden, NStZ-RR 2007, 267; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 56b Rn. 28; Kaetzler, wistra 1999, 253, 255).

10

Die Verständigung im Strafverfahren ist nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn durch eine vorherige Belehrung sichergestellt ist, dass der Angeklagte vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung informiert ist. Nur in diesem Fall ist gewährleistet, dass er autonom darüber entscheiden kann, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern , Gebrauch macht oder sich auf eine Verständigung einlässt (BVerfG, NJW 2013, 1058, 1071; vgl. auch BT-Drucks. 16/12310, S. 14, 15). Diese Grundsätze erfordern es, dass das Gericht vor Vereinbarung einer Verständigung offenlegt , dass es die Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe allein nicht für ausreichend hält, sondern zur Verwirklichung der Genugtuungsfunktion des Strafverfahrens Bewährungsauflagen in Betracht zieht. Denn nur wenn der Angeklagte über den gesamten Umfang der Rechtsfolgenerwartung bei der Verständigung informiert ist, kann er autonom eine Entscheidung über seine Mitwirkung treffen (OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239).

11

Bewährungsauflagen sind Bestandteil dieser Rechtsfolgenerwartung. Sie dienen gemäß § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für dasbegangene Unrecht und stellen damit eine strafähnliche Sanktion dar (Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, aaO, § 56b, Rn. 1, 2; Arloth, NStZ 1990, 148, 149). Ebenso wie Geldauflagen können Arbeitsauflagen eine erhebliche Belastung für den Angeklagten darstellen, zumal diese in Zahlungsauflagen umgewandelt werden können. Erst die Kenntnis des Umstandes, dass ihm neben der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe weitere Maßnahmen mit Vergeltungscharakter drohen, versetzt den Angeklagten in die Lage, von seiner Entscheidungsfreiheit, ob er auf das Angebot des Gerichts eingehen möchte, auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage Gebrauch zu machen.

12

bb) Diesen Anforderungen hat die Wirtschaftsstrafkammer nicht entsprochen. Das Gericht hat im Rahmen der Verständigungsgespräche nicht darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung die Verhängung einer Arbeitsauflage erforderlich ist.

13

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Angeklagte sich schon vor Abschluss der Verständigung „weitgehend“ geständig eingelassen hatte. Das Landgericht hat sich in der Verständigung zusichern lassen, dass der An- geklagte „weiter für Fragen zur Verfügung stehen und die Taten, soweit noch nicht geschehen, qualifiziert gestehen“ werde. Dies ist im Anschluss an die Ver- ständigung auch geschehen (UA S. 32). Der Angeklagte stand deshalb vor der Entscheidung, ob er sich auf diese Bedingung des Gerichts einlässt. Diese Entscheidung konnte er nicht auf der Grundlage der Kenntnis der gesamten Rechtsfolgenerwartung treffen, weil die Wirtschaftsstrafkammer ihn nicht zuvor darauf hingewiesen hatte, dass Bewährungsauflagen in Betracht kommen.

14

Maßstab für die Beschwerdeentscheidung ist allein, ob die getroffene Anordnung rechtswidrig ist; daher kommt es auf die Frage, ob „eine Ursächlich- keit der fehlenden Belehrung über etwaige Bewährungsauflagen für das Ge- ständnis ausgeschlossen werden“ kann (vgl. die Zuschrift des Generalbundes- anwalts vom 14. Mai 2014, S. 7, unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. August 2013 – 5 StR 253/13, BGHR StPO § 257c Abs. 5 Belehrung 3), nicht an.

15

cc) Die Auflage in Ziff. 3 des Bewährungsbeschlusses muss daher entfallen (§ 309 Abs. 2 StPO).

16

c) Die Kosten- und Auslagenentscheidung hinsichtlich der Beschwerde gegen den Bewährungsbeschluss beruht auf § 473 Abs. 4 StPO. Der Umstand, dass die Beschwerde zurückzuweisen war, soweit sie sich gegen die Anordnung der Dauer der Bewährungszeit gerichtet hat, rechtfertigt keine Beteiligung an den Kosten des Rechtsmittels.

Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tatmehrheit mit schwerem sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung materiellen und formellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

2

1. Die Revision des Angeklagten ist zulässig erhoben. Zwar reicht zur Wahrung einer Rechtsmittelfrist die Einreichung einer in fremder Sprache (hier: englischer Sprache) gehaltenen Rechtsmittelschrift an sich nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1981 - 1 StR 815/80, BGHSt 30, 182 unter Hinweis auf § 184 GVG). Bei dem am 8. Juni 2012 bei Gericht eingegangenen und nur aus wenigen Zeilen bestehenden Schreiben des Angeklagten vom 5. Juni 2012 ist jedoch bereits der Betreffzeile zweifelsfrei zu entnehmen, dass der Angeklagte das gegen ihn am 1. Juni 2012 ergangene Urteil des Landgerichts München I mit dem dafür zulässigen Rechtsmittel (vgl. § 300 StPO) anfechten will (§ 341 Abs. 1 StPO). Dies genügte hier zur wirksamen Einlegung der Revision. Sie wurde vom Verteidiger des Angeklagten in deutscher Sprache begründet.

3

2. Die Revision des Angeklagten hat bereits mit der Rüge der Verletzung des § 257c Abs. 5 StPO Erfolg. Auf die weiteren Rügen kommt es daher nicht mehr an.

4

a) Der Verfahrensbeanstandung liegt folgendes Geschehen zugrunde:

5

Dem Urteil des Landgerichts ging eine Verständigung gemäß § 257c StPO voraus. Darin sicherte das Landgericht dem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses eine Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als drei Jahren und neun Monaten zu. Eine Belehrung im Sinne des § 257c Abs. 5 StPO wurde dem Angeklagten nicht erteilt. Im Hinblick auf die getroffene Verfahrensabsprache räumte der Angeklagte die ihm - nach Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO noch - zur Last liegenden Tatvorwürfe vollumfänglich ein. Das Landgericht erachtete das Geständnis des Angeklagten insbesondere deshalb für glaubhaft, weil es sich mit den Angaben des Tatopfers, eines Kindes , die dieses im Ermittlungsverfahren und anlässlich einer richterlichen Videovernehmung gemacht hatte, im Kernbereich deckte (UA S. 13). Die Strafkammer hielt sich an die Verständigung und verhängte gegen den Angeklagten eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten.

6

b) Mit seiner Revision macht der Angeklagte nun geltend, ihm sei zu Unrecht vor der Verständigung keine Belehrung über die Voraussetzungen und Folgen einer Abweichung des Gerichts von dem in Aussicht gestellten Ergebnis der Verständigung nach § 257c Abs. 4 StPO erteilt worden. Dies habe Auswirkungen auf sein Prozessverhalten gehabt. Wäre er gemäß § 257c Abs. 5 StPO belehrt worden, hätte er „in anderer Weise“ (als durch ein Geständnis) auf die Beweisaufnahme eingewirkt und eventuell weitere Beweisanträge gestellt.

7

Der Umstand, dass sich das Landgericht an die Verständigung gehalten habe, lasse ein Beruhen des Urteils auf dem Verstoß gegen die Belehrungspflicht aus § 257c Abs. 5 StPO nicht entfallen; denn bei einem Angeklagten, dem nicht bewusst sei, dass das Gericht von dem in der Verständigung in Aussicht gestellten Ergebnis unter den Voraussetzungen des § 257c Abs. 4 StPO abweichen darf, liege es nahe, dass er als Risiko seines Handelns - insbesondere seines Geständnisses - nur eine Verurteilung im Rahmen der gerichtlichen Zusage einkalkuliere. Die „Abwägungsentscheidung“, ob ein Angeklagter ein Geständnis ablege, könne aber anders ausfallen, wenn dieser die Voraussetzungen kenne, unter denen die Bindung des Gerichts an die Verständigung entfalle.

8

c) Der vom Angeklagten geltend gemachte Rechtsfehler liegt vor. Die Belehrung gemäß § 257c Abs. 5 StPO ist eine wesentliche Förmlichkeit, die in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen gewesen wäre (vgl. § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO). Da es hieran fehlt, ergibt sich im Hinblick auf die negative Beweiskraft des Protokolls (§ 274 Satz 1 StPO), dass der Angeklagte nicht gemäß § 257c Abs. 5 StPO darüber belehrt wurde, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Folgen das Gericht von dem in Aussicht gestellten Ergebnis abweichen kann. Der Angeklagte wurde daher vom Gericht nicht in die Lage versetzt, eine autonome Entscheidung über seine Mitwirkung an der Verständigung zu treffen (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2 Bv2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11 - Rn. 99, NJW 2013, 1058, 1067).

9

d) Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil. Die Voraussetzungen, unter denen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus- nahmsweise ein Beruhen des Urteils auf der Verletzung der Belehrungspflicht aus § 257c Abs. 5 StPO ausgeschlossen werden kann (vgl. BVerfG aaO Rn. 99), liegen nicht vor. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dem nicht vorbestraften Angeklagten auch ohne entsprechende Belehrung durch das Gericht - etwa aus anderen Strafverfahren oder Gesprächen mit seinem Verteidiger - bekannt gewesen sein könnte, wann die Bindung des Gerichts an eine Verständigung entfällt.

10

Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich der Verstoß gegen die Belehrungspflicht aus § 257c Abs. 5 StPO hier in der Weise ursächlich auf das Prozessverhalten des Angeklagten ausgewirkt hat, dass er kein Geständnis abgelegt und sich vielmehr gegen den Tatvorwurf verteidigt hätte, wenn er ordnungsgemäß belehrt worden wäre. Solches liegt zwar im Hinblick auf die Beweislage bei Anklageerhebung nicht nahe, ist aber angesichts des Umstandes, dass ohne das Geständnis des Angeklagten letztlich im Wesentlichen die Frage der Glaubhaftigkeit der Angaben eines Kindes zu den Vorwürfen an ihm begangener Taten (schweren) sexuellen Missbrauchs gemäß §§ 176, 176a StGB für den Tatnachweis ausschlaggebend sein könnte, auch nicht lediglich eine entfernte Möglichkeit. Insoweit in Betracht kommende Beweisanträge liegen auf der Hand. Der Umstand, dass die Bindung des Gerichts an die Verständigung hier nicht gemäß § 257c Abs. 4 StPO entfallen ist und das Landgericht die zugesagte Strafobergrenze eingehalten hat, schließt das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß nicht aus (vgl. BVerfG aaO Rn. 127).

Rothfuß Graf Jäger Cirener Radtke

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Beihilfe zur in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begangenen unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die gegen die- ses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts unterstützte der Angeklagte gemeinsam mit dem Mitangeklagten E. und dem gesondert verfolgten , bereits rechtskräftig verurteilten Zeugen K. ihm nicht bekannte Haupttäter bei der Abwicklung eines Geschäfts über ungefähr 100 Kilogramm Kokain. Gegen eine in Aussicht gestellte Beteiligung an der E. von dessen Kontaktmann versprochenen Entlohnung fuhr der Angeklagte den Mitangeklagten E. und den Zeugen K. zweimal nachDresden. Dort wirkte der Angeklagte an der Anmietung einer geeigneten Halle für den Empfang der in Kraftfahrzeugmotoren versteckten Kokainlieferung und einer Scheinwohnung für den Zeugen K. zwecks Anmeldung eines vorge- täuschten Autoteile-Handelsgewerbes mit. Dabei wusste er zwar, dass es sich um eine Kokainlieferung größeren Umfangs handelte, verfügte hinsichtlich der tatsächlichen Liefermenge aber nicht über nähere Informationen. Das inzwischen auf dem Schiffswege aus Uruguay nach Bremerhaven transportierte Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 65 % Kokainhydrochlorid wurde bei einer Zollkontrolle vollständig sichergestellt.

3

2. Die auf eine Verletzung des § 257c Abs. 5 StPO gestützte Verfahrensrüge ist im Ergebnis unbegründet.

4

a) Der Rüge liegt folgendes Geschehen zugrunde:

5

Am 15. Hauptverhandlungstag teilte der Vorsitzende mit, dass am Vortage auf Initiative des Verteidigers des Angeklagten, Rechtsanwalt Ve. , ein Vorgespräch zwischen diesem, der Staatsanwältin und der Strafkammer über die Frage einer Verständigung „auf der Basis einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren“ stattgefunden habe. Nach Erörterung der Sach- undRechts- lage und einer Unterbrechung von etwas mehr als einer halben Stunde teilte der Vorsitzende Folgendes mit: „Die Kammer schlägt dem Angeklagten V. für den Fall, dass er ein glaubhaftes Geständnis ablegt, sämtliche noch nicht beschiedenen Beweisanträge zurücknimmt, keine neuen Beweisanträge zur Schuldfrage stellt und auf die Herausgabe sämtlicher sichergestellter Gegenstände und die Rückzahlung sämtlicher sichergestellter Gelder verzichtet , die Verhängung einer Freiheitsstrafe zwischen sechs Jahren und sechs Jahren und sechs Monaten vor“.

6

Nach erneuter Erörterung der Sach- und Rechtslage stimmten der Angeklagte , sein Verteidiger und die Vertreterin der Staatsanwaltschaft dem Vorschlag zu. Sodann wurde dem Angeklagten eine Belehrung gemäß § 257c Abs. 4 und 5 StPO erteilt. Anschließend erklärte der Verteidiger des Angeklagten die Rücknahme sämtlicher bislang noch nicht beschiedener Beweisanträge. Am folgenden Verhandlungstag, eine Woche später, ließ sich der Angeklagte durch eine schriftlich vorbereitete Verteidigererklärung, die der Verteidiger dem Gericht und der Staatsanwaltschaft einen Tag zuvor vorzulegen zugesagt hatte, erneut zur Sache ein. Dabei räumte er nunmehr entgegen seiner früheren Einlassung ein, vor der ersten Fahrt nach Dresden von E. über dessen Gespräche mit seinem Kontaktmann sowie darüber informiert worden zu sein, dass die in Dresden vorzunehmenden organisatorischen Maßnahmen der Vorbereitung einer größeren Kokainlieferung – und nicht dem illegalen Handel mit Autoteilen – dienten. Ferner habe E. ihm in Aussicht gestellt, dass er von dessen sich auf 10.000 € belaufendem Anteil etwas abbekomme. Die Höhe seines Anteils sei nicht abschließend vereinbart gewesen, da nicht von vornherein klar gewesen sei, wie oft er zur Vorbereitung nach Dresden würde mitfahren können. Tatsächlich habe er drei- bis viertausend Euro erhalten.

7

Die Strafkammer wertete diese Einlassung, zu der sich der Angeklagte ergänzend äußerte, als Geständnis im Sinne der getroffenen Verständigung und verurteilte ihn auf dieser Grundlage, wobei es seine Überzeugung von der Schuld des Angeklagten unter anderem auf dessen Geständnis stützte.

8

b) Die Revision rügt im Ausgangspunkt zutreffend, dass die Vorschrift des § 257c Abs. 5 StPO dadurch verletzt wurde, dass der Vorsitzende der Strafkammer es unterlassen hat, den Angeklagten bereits bei Unterbreitung des Verständigungsvorschlags über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelte Möglichkeit eines Entfallens der Bindung des Gerichts an die Verständigung zu belehren.

9

aa) § 257c Abs. 5 StPO sieht vor, dass der Angeklagte vor der Verständigung über die Voraussetzungen und Folgen der nach § 257c Abs. 4 StPO möglichen Abweichung des Gerichts von dem in Aussicht gestellten Ergebnis zu belehren ist. Hiermit wollte der Gesetzgeber die Fairness des Verständigungsverfahrens sichern und zugleich die Autonomie des Angeklagten in weitem Umfang schützen. Unter anderem durch die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO soll ferner einer Gefährdung der Selbstbelastungsfreiheit Rechnung getragen werden, die mit der Aussicht auf eine das Gericht bindende Zusage einer Strafobergrenze und der dadurch begründeten Anreiz - und Verlockungssituation einhergeht (BVerfG NJW 2013, 1058 Rn. 99; BGH, Beschlüsse vom 19. August 2010 – 3 StR 226/10, BGHR StPO § 257c Abs. 5 Belehrung 1, und vom 11. April 2013 – 1 StR 563/12, StraFo 2013, 286). Mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens ist eine Verständigung regelmäßig nur dann zu vereinbaren, wenn der Angeklagte vor ihrem Zustandekommen über deren nur eingeschränkte Bindungswirkung für das Gericht belehrt worden ist. Der grundlegenden Bedeutung der Belehrungspflicht für die Fairness des Verfahrens und die Selbstbelastungsfreiheit ist nur dann Rechnung getragen, wenn der Angeklagte vor dem Eingehen einer Verständigung , deren Bestandteil das Geständnis ist, vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung an der Verständigung informiert ist. Nur so ist gewährleistet , dass er autonom darüber entscheiden kann, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern, (weiterhin) Gebrauch macht oder sich auf eine Verständigung einlässt (BVerfG aaO, Rn. 125).

10

bb) Eine Heilung des Verstoßes ist nicht eingetreten. Sie hätte hier eine rechtsfehlerfreie Wiederholung des von dem Verfahrensfehler betroffenen Verfahrensabschnitts vorausgesetzt. Dafür hätte es – wie der Generalbundesanwalt in der Revisionshauptverhandlung zutreffend ausgeführt hat – eines ausdrücklichen Hinweises auf den Fehler und auf die daraus folgende gänzliche Unverbindlichkeit der Zustimmung des Angeklagten bedurft sowie einer Nachholung der versäumten Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO und der erneuten Einholung einer nunmehr verbindlichen Zustimmungserklärung. Dem entspräche eine von der Verteidigung in Erwägung gezogene qualifizierte Belehrung.

11

c) Indes liegt – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – ein vom Bundesverfassungsgericht konzedierter Ausnahmefall vor, in dem aufgrund konkreter Feststellungen die Ursächlichkeit des Belehrungsfehlers für das Geständnis ausgeschlossen werden kann, weil der Angeklagte dieses auch bei ordnungsgemäßer Belehrung abgegeben hätte (BVerfG aaO, Rn. 127).

12

aa) Freilich ist ein Ausschluss des Beruhens des Urteils auf diesem Verfahrensfehler im Hinblick auf die in einer Verständigung ohne vorherige Belehrung liegende Verletzung des Angeklagten in seinem Recht auf ein faires Verfahren und in seiner Selbstbelastungsfreiheit nur in eng begrenzten Ausnahmefällen denkbar, auch eingedenk des gesetzgeberischen Zieles einer wirksamen vollumfänglichen Kontrolle verständigungsbasierter Urteile (vgl. hierzu Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/12310, S. 9; BVerfG aaO, Rn. 94 bis 97). Bleibt die unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht zustande gekommene Verständigung bestehen und fließt das auf der Verständigung basierende Geständnis in das Urteil ein, beruht das Urteil regelmäßig auf dem Unterlassen der Belehrung und der hiermit einhergehenden Grundrechtsverletzung.

13

bb) Indes ist hier anders als in den vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fällen, in denen eine Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO gänzlich fehlte, eine solche, wenngleich verspätet, vor Ablegung des Geständnisses erfolgt, und zwar unmittelbar nach der allseitigen Zustimmung zum gerichtlichen Verständigungsvorschlag. Dadurch war der Angeklagte über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelten Voraussetzungen und Folgen einer Abweichung des Gerichts vom in Aussicht gestellten Ergebnis unterrichtet. In Kenntnis dieses Umstands hat er das in das Urteil eingeflossene Geständnis abgelegt, und zwar nach einer ihm verbleibenden weiteren Überlegungsfrist von einer Woche. Er stand durchgehend im Beistand seines – notwendigen – Verteidigers. Dieser hatte dieVerständigung selbst initiiert. An der Gestaltung des Geständnisses hat der Verteidiger – ersichtlich im Einvernehmen mit dem Angeklagten – durch die von ihm gefertigte Verteidigerschrift wesentlich mitgewirkt. Bei alledem ist eine die Selbstbelastungsfreiheit des Angeklagten berührende Drucksituation auszuschließen. Im Üb- rigen liegt denkbar fern, dass der Verteidiger die Initiative zur Verständigung ohne Information seines Mandanten über deren Konsequenzen ergriffen hätte.

14

cc) Unter diesen besonderen Umständen ist davon auszugehen, dass der Angeklagte, bevor er seine Mitwirkungshandlungen vornahm, vollen Umfangs über die Tragweite seiner Mitwirkung an der Verständigung informiert war und autonom darüber entscheiden konnte, ob er von seiner Freiheit, an seiner bisherigen Einlassung festzuhalten und gegebenenfalls darüber hinaus die Aussage zu verweigern, Gebrauch machen wollte (vgl. BVerfG aaO, Rn. 125 f.). Schließlich war auch schon der in dem Verständigungsvorschlag enthaltenen Formulierung „… für den Fall, dass er einglaubhaftes Geständnis ablegt …“ ein klarer Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Entschei- dung hierüber ebenso wie über die Vornahme der weiteren Mitwirkungshandlungen weiterhin beim Angeklagten lag.

15

3. Die Rüge einer Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO kann ebenfalls keinen Erfolg haben. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet, weil sich das Landgericht angesichts des vom Angeklagten bereits vor der Verständigung eingeräumten, mit den Schilderungen des Mitangeklagten und des Zeugen K. in Einklang stehenden äußeren Geschehensablaufs und der erheblichen für eine Kenntnis des Angeklagten von dem Kokaingeschäft sprechenden Indizien – insbesondere des engen Verhältnisses zum Mitangeklagten E. – zu weiteren Beweiserhebungen über den Wahrheitsgehalt des substantiierten Geständnisses nicht gedrängt sehen musste.

16

4. Die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Basdorf Schneider Dölp Berger Bellay

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.

2

1. Die Angeklagte rügt zu Recht, das Landgericht habe ihren Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK), weil ihr vor einer Verständigung über eine Bewährungsstrafe kein Hinweis auf die Anordnung einer Bewährungsauflage nach § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB erteilt worden ist.

3

a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

4

Am 18. Dezember 2012 kam es zwischen den Verfahrensbeteiligten und dem Landgericht zu einer Verständigung gemäß § 257c StPO. Darin stellte das Landgericht der Angeklagten für den Fall eines Geständnisses eine Strafuntergrenze von einem Jahr und zehn Monaten und eine Strafobergrenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe, jeweils mit Strafaussetzung zur Bewährung, in Aussicht. Weder im Rahmen der Verständigung noch bei den Vorgesprächen über ihr Zustandekommen wurden mögliche Bewährungsauflagen erörtert.

5

Nachdem sich die Angeklagte geständig eingelassen hatte, beantragte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in seinem Schlussvortrag, die Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen, deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen und ihr aufzuerlegen, 300 Stunden gemeinnützige Arbeit zu leisten. In ihrem sich anschließenden Schlussvortrag wies die Verteidigerin der Angeklagten darauf hin, dass sie über den Antrag der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die Bewährungsauflage verwundert sei, da im Rahmen der verfahrensbeendenden Absprache über Bewährungsauflagen nicht gesprochen worden und diese Auflage deshalb überraschend sei. Sie gehe davon aus, dass eine solche nicht verhängt werde.

6

Die Strafkammer verkündete sodann das oben bezeichnete Urteil sowie einen Bewährungsbeschluss, in dem u.a. Folgendes angeordnet wurde: Der Angeklagten „wird die Auflage erteilt, 300 Stunden gemeinnützige Arbeit und zwar im Umfang von mindestens 50 Stunden binnen jeweils eines halben Jahres nach näherer Weisung des Bewährungshelfers ab- zuleisten. Eine Umwandlung der Auflage in eine Zahlungsauflage bei Aufnahme einer Arbeitstätigkeit bleibt vorbehalten.“

7

Die Beschwerdeführerin sieht in dem Verfahren der Strafkammer einen Verstoß gegen § 257c StPO sowie den Grundsatz des fairen Verfahrens und macht hierzu geltend, die Strafkammer habe die Bewährungsauflage zum Gegenstand der getroffenen verfahrensbeendenden Absprache machen müssen. Sie hätte die verfahrensbeendende Absprache nicht getroffen, wenn eine solche Bewährungsauflage zuvor angesprochen worden wäre.

8

b) Die Verfahrensrüge ist zulässig und begründet.

9

Die Beschwerdeführerin ist in ihrem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) verletzt.

10

aa) Aus dessen Gewährleistung ergibt sich, dass der Angeklagte vor einer Verständigung gemäß § 257c StPO, deren Gegenstand die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, auf konkret in Betracht kommende Bewährungsauflagen hingewiesen werden muss, die nach § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen und deren Erteilung Voraussetzung für die in Aussicht gestellte Strafaussetzung ist (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239; OLG Köln, NJW 1999, 373, 374; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 257c Rn. 12; MüKoStGB/Groß, 2. Aufl., § 56b Rn. 35; Hubrach in LK-StGB, 12. Aufl., § 56b Rn. 30; SK-StPO/Frisch, 4. Aufl., § 305a Rn. 13; aA OLG Dresden, NStZ-RR 2007, 267; Stree/Kinzig in Schönke/ Schröder, StGB, 28. Aufl., § 56b Rn. 33; Kaetzler, wistra 1999, 253, 255).

11

Die Verständigung im Strafverfahren ist nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn durch eine vorherige Belehrung sichergestellt ist, dass der Angeklagte vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung informiert ist. Nur in diesem Fall ist gewährleistet, dass er autonom darüber entscheiden kann, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern , Gebrauch macht oder sich auf eine Verständigung einlässt (BVerfG, NJW 2013, 1058, 1071; vgl. auch BT-Drucks. 16/12310, S. 14, 15). Diese Grundsätze erfordern es, dass das Gericht vor einer Verständigung offenlegt, dass es die Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe allein nicht für ausreichend hält, sondern zur Verwirklichung der Genugtuungsfunktion des Strafverfahrens Bewährungsauflagen in Betracht zieht. Denn nur wenn der Angeklagte über den gesamten Umfang der Rechtsfolgenerwartung bei der Verständigung informiert ist, kann er autonom eine Entscheidung über seine Mitwirkung treffen (OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239).

12

Bewährungsauflagen sind Bestandteil dieser Rechtsfolgenerwartung. Sie dienen gemäß § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für das begangene Unrecht und stellen damit eine strafähnliche Sanktion dar (Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, aaO, § 56b Rn. 1, 2; Arloth, NStZ 1990, 148, 149). Erst die Kenntnis des Umstandes, dass ihm neben der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe weitere Maßnahmen mit Vergeltungscharakter drohen, die – wie im Fall von Zahlungs- oder Arbeitsauflagen, die in Zahlungsauflagen umgewandelt werden können – eine erhebliche Belastung darstellen können, versetzt den Angeklagten in die Lage, von seiner Entscheidungsfreiheit, ob er auf das Angebot des Gerichts eingehen möchte, auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage Gebrauch zu machen.

13

bb) Diesen Anforderungen hat die Strafkammer nicht entsprochen. Die Angeklagte wurde erstmals durch den Schlussvortrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft mit der Auffassung eines Verfahrensbeteiligten konfrontiert , dass die Verhängung einer Bewährungsauflage erforderlich sei. Das Gericht hat darauf vor Erlass des Bewährungsbeschlusses nicht hingewiesen.

14

cc) Auf den Umstand, dass die verhängte Bewährungsauflage dem Inhalt der getroffenen Verständigung nicht widersprach, weil sich diese zu der Frage der Bewährungsauflage nicht verhielt, kommt es aus den vorgenannten Gründen ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Angeklagte auf das Ausbleiben von Bewährungsauflagen vertrauen durfte (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 26. Februar 2007 – 1 Ws 24/07, Rn. 6, 7 [juris]). Denn der Verfahrensfehler besteht nicht in einem Widerspruch des Bewährungsbeschlusses zur Absprache, sondern in der fehlenden Offenlegung des gesamten Umfangs der Rechtsfolgenerwartung vor Zustandekommen der Verständigung. Adressat dieser aus dem Recht auf ein faires Verfahren folgenden Offenlegungsverpflichtung ist allein das Gericht. Sie entfällt deshalb auch nicht durch die Mitwirkung eines Verteidigers – mag diesem auch die grundsätzliche Möglichkeit der Verhängung von Bewährungsauflagen bekannt gewesen sein.

15

Hinzu kommt, dass die Verhängung von Bewährungsauflagen gemäß § 56b StGB im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht. Dass der Bewährungsbeschluss Auflagen enthalten werde, musste sich der Angeklagten daher nicht als selbstverständlich aufdrängen.

16

2. Auf dem dargelegten Rechtsfehler beruht das Urteil der Strafkammer.

17

An dem Beruhenszusammenhang fehlt es nur, wenn feststeht, dass ein rechtsfehlerfreies Verfahren zu demselben Ergebnis geführt hätte (BGH, Urteil vom 15. November 1968 – 4 StR 190/68, BGHSt 22, 278, 280; Franke in LR-StPO, 26. Aufl., § 337 Rn. 180 mwN). Der Senat kann indes nicht ausschließen , dass die Angeklagte von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht hätte, wenn sie vor dem Zustandekommen der Verständigung darauf hingewiesen worden wäre, dass zur Genugtuung für das begangene Unrecht die Erteilung einer Bewährungsauflage gemäß § 56b StGB in Betracht kommt, und dass in diesem Fall das Urteil anders ausgefallen wäre (vgl. BVerfG, NJW 2013, 1058, 1067, 1071; BGH, Urteil vom 7. August 2013 – 5 StR 253/13, NStZ 2013, 728). Eine Fallkonstellation, in der ausnahmsweise ein Beruhen des Urteils auf der Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren bei Zustandekommen einer Verständigung ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, aaO; vgl. auch BVerfG, NJW 2013, 1058, 1071, Tz. 127), liegt hier nicht vor.

18

3. Einer Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 2 GVG im Hinblick auf den Beschluss des 2. Strafsenats vom 17. Februar 1995 (2 StR 29/95, BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren, Vereinbarung 6) bedarf es nicht. Die Entscheidung des 2. Strafsenats, wonach die Angeklagte aufgrund einer getroffenen „Einigung“ nicht habe darauf vertrauen können, dass die Strafkammer davon absehen werde, ihr im Rahmen eines Bewährungsbeschlusses die Zahlung eines Geldbetrages aufzuerlegen, ist vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung von verfahrensbeendenden Absprachen im Strafverfahren (Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009, BGBl. I S. 2353) und vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013, in der Mindestanforderungen an eine verfassungskonforme Ausgestaltung solcher Absprachen formuliert worden sind (BVerfG, NJW 2013, 1058), ergangen. Durch diese Gesetzesänderung und die Entscheidung des Bundesverfas- sungsgerichts ist die Entscheidung vom 17. Februar 1995 insoweit überholt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216, 224; vom 9. September 1997 – 1 StR 730/96, BGHSt 43, 237, 239; vom 26. September 2002 – 1 StR 111/02, NJW 2003, 74, 75; KK-StPO/Hannich, 7. Aufl., § 132 GVG, Rn. 8).

19

4. Die Aufhebung des Urteils entzieht zugleich dem Bewährungsbeschluss vom 18. Dezember 2012 die Grundlage. Die von der Beschwerdeführerin zugleich mit der Revision erhobene Beschwerde gegen den Bewährungsbeschluss ist daher gegenstandslos (KK-StPO/Zabeck, 7. Aufl., § 305a Rn. 17).

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Bender Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.

2

1. Die Angeklagte rügt zu Recht, das Landgericht habe ihren Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK), weil ihr vor einer Verständigung über eine Bewährungsstrafe kein Hinweis auf die Anordnung einer Bewährungsauflage nach § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB erteilt worden ist.

3

a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

4

Am 18. Dezember 2012 kam es zwischen den Verfahrensbeteiligten und dem Landgericht zu einer Verständigung gemäß § 257c StPO. Darin stellte das Landgericht der Angeklagten für den Fall eines Geständnisses eine Strafuntergrenze von einem Jahr und zehn Monaten und eine Strafobergrenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe, jeweils mit Strafaussetzung zur Bewährung, in Aussicht. Weder im Rahmen der Verständigung noch bei den Vorgesprächen über ihr Zustandekommen wurden mögliche Bewährungsauflagen erörtert.

5

Nachdem sich die Angeklagte geständig eingelassen hatte, beantragte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in seinem Schlussvortrag, die Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen, deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen und ihr aufzuerlegen, 300 Stunden gemeinnützige Arbeit zu leisten. In ihrem sich anschließenden Schlussvortrag wies die Verteidigerin der Angeklagten darauf hin, dass sie über den Antrag der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die Bewährungsauflage verwundert sei, da im Rahmen der verfahrensbeendenden Absprache über Bewährungsauflagen nicht gesprochen worden und diese Auflage deshalb überraschend sei. Sie gehe davon aus, dass eine solche nicht verhängt werde.

6

Die Strafkammer verkündete sodann das oben bezeichnete Urteil sowie einen Bewährungsbeschluss, in dem u.a. Folgendes angeordnet wurde: Der Angeklagten „wird die Auflage erteilt, 300 Stunden gemeinnützige Arbeit und zwar im Umfang von mindestens 50 Stunden binnen jeweils eines halben Jahres nach näherer Weisung des Bewährungshelfers ab- zuleisten. Eine Umwandlung der Auflage in eine Zahlungsauflage bei Aufnahme einer Arbeitstätigkeit bleibt vorbehalten.“

7

Die Beschwerdeführerin sieht in dem Verfahren der Strafkammer einen Verstoß gegen § 257c StPO sowie den Grundsatz des fairen Verfahrens und macht hierzu geltend, die Strafkammer habe die Bewährungsauflage zum Gegenstand der getroffenen verfahrensbeendenden Absprache machen müssen. Sie hätte die verfahrensbeendende Absprache nicht getroffen, wenn eine solche Bewährungsauflage zuvor angesprochen worden wäre.

8

b) Die Verfahrensrüge ist zulässig und begründet.

9

Die Beschwerdeführerin ist in ihrem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) verletzt.

10

aa) Aus dessen Gewährleistung ergibt sich, dass der Angeklagte vor einer Verständigung gemäß § 257c StPO, deren Gegenstand die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, auf konkret in Betracht kommende Bewährungsauflagen hingewiesen werden muss, die nach § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen und deren Erteilung Voraussetzung für die in Aussicht gestellte Strafaussetzung ist (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239; OLG Köln, NJW 1999, 373, 374; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 257c Rn. 12; MüKoStGB/Groß, 2. Aufl., § 56b Rn. 35; Hubrach in LK-StGB, 12. Aufl., § 56b Rn. 30; SK-StPO/Frisch, 4. Aufl., § 305a Rn. 13; aA OLG Dresden, NStZ-RR 2007, 267; Stree/Kinzig in Schönke/ Schröder, StGB, 28. Aufl., § 56b Rn. 33; Kaetzler, wistra 1999, 253, 255).

11

Die Verständigung im Strafverfahren ist nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn durch eine vorherige Belehrung sichergestellt ist, dass der Angeklagte vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung informiert ist. Nur in diesem Fall ist gewährleistet, dass er autonom darüber entscheiden kann, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern , Gebrauch macht oder sich auf eine Verständigung einlässt (BVerfG, NJW 2013, 1058, 1071; vgl. auch BT-Drucks. 16/12310, S. 14, 15). Diese Grundsätze erfordern es, dass das Gericht vor einer Verständigung offenlegt, dass es die Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe allein nicht für ausreichend hält, sondern zur Verwirklichung der Genugtuungsfunktion des Strafverfahrens Bewährungsauflagen in Betracht zieht. Denn nur wenn der Angeklagte über den gesamten Umfang der Rechtsfolgenerwartung bei der Verständigung informiert ist, kann er autonom eine Entscheidung über seine Mitwirkung treffen (OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239).

12

Bewährungsauflagen sind Bestandteil dieser Rechtsfolgenerwartung. Sie dienen gemäß § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für das begangene Unrecht und stellen damit eine strafähnliche Sanktion dar (Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, aaO, § 56b Rn. 1, 2; Arloth, NStZ 1990, 148, 149). Erst die Kenntnis des Umstandes, dass ihm neben der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe weitere Maßnahmen mit Vergeltungscharakter drohen, die – wie im Fall von Zahlungs- oder Arbeitsauflagen, die in Zahlungsauflagen umgewandelt werden können – eine erhebliche Belastung darstellen können, versetzt den Angeklagten in die Lage, von seiner Entscheidungsfreiheit, ob er auf das Angebot des Gerichts eingehen möchte, auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage Gebrauch zu machen.

13

bb) Diesen Anforderungen hat die Strafkammer nicht entsprochen. Die Angeklagte wurde erstmals durch den Schlussvortrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft mit der Auffassung eines Verfahrensbeteiligten konfrontiert , dass die Verhängung einer Bewährungsauflage erforderlich sei. Das Gericht hat darauf vor Erlass des Bewährungsbeschlusses nicht hingewiesen.

14

cc) Auf den Umstand, dass die verhängte Bewährungsauflage dem Inhalt der getroffenen Verständigung nicht widersprach, weil sich diese zu der Frage der Bewährungsauflage nicht verhielt, kommt es aus den vorgenannten Gründen ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Angeklagte auf das Ausbleiben von Bewährungsauflagen vertrauen durfte (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 26. Februar 2007 – 1 Ws 24/07, Rn. 6, 7 [juris]). Denn der Verfahrensfehler besteht nicht in einem Widerspruch des Bewährungsbeschlusses zur Absprache, sondern in der fehlenden Offenlegung des gesamten Umfangs der Rechtsfolgenerwartung vor Zustandekommen der Verständigung. Adressat dieser aus dem Recht auf ein faires Verfahren folgenden Offenlegungsverpflichtung ist allein das Gericht. Sie entfällt deshalb auch nicht durch die Mitwirkung eines Verteidigers – mag diesem auch die grundsätzliche Möglichkeit der Verhängung von Bewährungsauflagen bekannt gewesen sein.

15

Hinzu kommt, dass die Verhängung von Bewährungsauflagen gemäß § 56b StGB im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht. Dass der Bewährungsbeschluss Auflagen enthalten werde, musste sich der Angeklagten daher nicht als selbstverständlich aufdrängen.

16

2. Auf dem dargelegten Rechtsfehler beruht das Urteil der Strafkammer.

17

An dem Beruhenszusammenhang fehlt es nur, wenn feststeht, dass ein rechtsfehlerfreies Verfahren zu demselben Ergebnis geführt hätte (BGH, Urteil vom 15. November 1968 – 4 StR 190/68, BGHSt 22, 278, 280; Franke in LR-StPO, 26. Aufl., § 337 Rn. 180 mwN). Der Senat kann indes nicht ausschließen , dass die Angeklagte von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht hätte, wenn sie vor dem Zustandekommen der Verständigung darauf hingewiesen worden wäre, dass zur Genugtuung für das begangene Unrecht die Erteilung einer Bewährungsauflage gemäß § 56b StGB in Betracht kommt, und dass in diesem Fall das Urteil anders ausgefallen wäre (vgl. BVerfG, NJW 2013, 1058, 1067, 1071; BGH, Urteil vom 7. August 2013 – 5 StR 253/13, NStZ 2013, 728). Eine Fallkonstellation, in der ausnahmsweise ein Beruhen des Urteils auf der Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren bei Zustandekommen einer Verständigung ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, aaO; vgl. auch BVerfG, NJW 2013, 1058, 1071, Tz. 127), liegt hier nicht vor.

18

3. Einer Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 2 GVG im Hinblick auf den Beschluss des 2. Strafsenats vom 17. Februar 1995 (2 StR 29/95, BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren, Vereinbarung 6) bedarf es nicht. Die Entscheidung des 2. Strafsenats, wonach die Angeklagte aufgrund einer getroffenen „Einigung“ nicht habe darauf vertrauen können, dass die Strafkammer davon absehen werde, ihr im Rahmen eines Bewährungsbeschlusses die Zahlung eines Geldbetrages aufzuerlegen, ist vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung von verfahrensbeendenden Absprachen im Strafverfahren (Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009, BGBl. I S. 2353) und vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013, in der Mindestanforderungen an eine verfassungskonforme Ausgestaltung solcher Absprachen formuliert worden sind (BVerfG, NJW 2013, 1058), ergangen. Durch diese Gesetzesänderung und die Entscheidung des Bundesverfas- sungsgerichts ist die Entscheidung vom 17. Februar 1995 insoweit überholt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216, 224; vom 9. September 1997 – 1 StR 730/96, BGHSt 43, 237, 239; vom 26. September 2002 – 1 StR 111/02, NJW 2003, 74, 75; KK-StPO/Hannich, 7. Aufl., § 132 GVG, Rn. 8).

19

4. Die Aufhebung des Urteils entzieht zugleich dem Bewährungsbeschluss vom 18. Dezember 2012 die Grundlage. Die von der Beschwerdeführerin zugleich mit der Revision erhobene Beschwerde gegen den Bewährungsbeschluss ist daher gegenstandslos (KK-StPO/Zabeck, 7. Aufl., § 305a Rn. 17).

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Bender Quentin

Gründe:

1

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster vom 22. Oktober 2013 war als unbegründet zu verwerfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

2. Die sofortige Beschwerde gegen die in dem vorbezeichneten Urteil getroffene Kostenentscheidung ist unbegründet, weil diese Entscheidung der Sach- und Rechtslage entspricht (§ 464 Abs. 3 StPO).

3

3. Die gemäß § 305a StPO zulässige Beschwerde gegen den Bewährungsbeschluss nach § 268a StPO ist überwiegend begründet.

4

a) Das Landgericht hat den Angeklagten mit Urteil vom 22. Oktober 2013 zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Im Anschluss an die Urteilsverkündung hat es folgenden Beschluss verkündet: „ 1.) Die Bewährungszeit beträgt 4 Jahre. 2.) … (betrifft nicht den Angeklagten). 3.) Die Angeklagten K. , Kr. und R. werden ange- wiesen Sozialstunden zu erbringen und zwar … R. : 150 Std.“

5

Dem Urteil liegt eine Verständigung zugrunde, nach deren Inhalt dem Angeklagten R. eine „Gesamtfreiheitsstrafe in einem Rahmen von einem Jahr (Strafuntergrenze) und einem Jahr und sechs Monaten (Strafobergrenze)“ bei Strafaussetzung zur Bewährung in Aussicht gestellt worden ist. Die Angeklagten sollten der Wirtschaftsstrafkammer „weiter für Fragen zur Verfügung stehen und die Taten, soweit nicht bereits geschehen, qualifiziert gestehen“. Mögliche Bewährungsauflagen waren nicht Gegenstand der Verständigungsge- spräche. Nach Annahme der Verständigung haben sich „alle Angeklagten … weiter geständig zur Sache eingelassen“ (UA S. 32).

6

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 14. Januar 2014 hat der Angeklagte gegen den Bewährungsbeschluss Beschwerde eingelegt, mit der er geltend macht, dass insbesondere die dem Angeklagten erteilte Anweisung, 150 Sozialstunden zu erbringen, gesetzwidrig sei. Da die Auflage nicht in die Verständigung einbezogen worden sei, verstoße das Vorgehen des Gerichts gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. Diese Beanstandung hat der Angeklagte nur im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erhoben. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Beschwerde als unbegründet zu verwerfen.

7

b) Die Anordnung der Dauer der Bewährungszeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 56a Abs. 1 StGB. Soweit die Wirtschaftsstrafkammer dem Angeklagten auferlegt hat, 150 Sozialstunden zu erbringen, ist die Anordnung jedoch gesetzwidrig im Sinne des § 305a Abs. 1 Satz 2 StPO.

8

aa) Die „Anweisung“ des Landgerichts stellt eine Auflage im Sinne des § 56b Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StGB dar, durch deren Verhängung der Beschwerdeführer in seinem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzt worden ist. Die Gesetzwidrigkeit einer Anordnung im Sinne des § 305a StPO kann sich nicht nur aus ihrem Inhalt, sondern – wie hier – auch aus der Art und Weise ihres Zustandekommens ergeben (OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239; SK-StPO/Frisch, 4. Aufl., § 305a Rn. 13).

9

Aus der Gewährleistung eines fairen Verfahrens ergibt sich, dass der Angeklagte vor Vereinbarung einer Verständigung gemäß § 257c StPO, deren Gegenstand die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, konkret auf in Betracht kommende Bewährungsauflagen hingewiesen werden muss, die nach § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen und deren Erteilung Voraussetzung für die in Aussicht gestellte Strafaussetzung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, NJW 2014, 1831; OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239; OLG Köln, NJW 1999, 373; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 257c Rn. 12; MüKoStGB/Groß, 2. Aufl., § 56b Rn. 35; Hubrach in LK-StGB, 12. Aufl., § 56b Rn. 30; SK-StPO/Frisch, 4. Aufl., § 305a Rn. 13; aA OLG Dresden, NStZ-RR 2007, 267; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 56b Rn. 28; Kaetzler, wistra 1999, 253, 255).

10

Die Verständigung im Strafverfahren ist nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn durch eine vorherige Belehrung sichergestellt ist, dass der Angeklagte vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung informiert ist. Nur in diesem Fall ist gewährleistet, dass er autonom darüber entscheiden kann, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern , Gebrauch macht oder sich auf eine Verständigung einlässt (BVerfG, NJW 2013, 1058, 1071; vgl. auch BT-Drucks. 16/12310, S. 14, 15). Diese Grundsätze erfordern es, dass das Gericht vor Vereinbarung einer Verständigung offenlegt , dass es die Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe allein nicht für ausreichend hält, sondern zur Verwirklichung der Genugtuungsfunktion des Strafverfahrens Bewährungsauflagen in Betracht zieht. Denn nur wenn der Angeklagte über den gesamten Umfang der Rechtsfolgenerwartung bei der Verständigung informiert ist, kann er autonom eine Entscheidung über seine Mitwirkung treffen (OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239).

11

Bewährungsauflagen sind Bestandteil dieser Rechtsfolgenerwartung. Sie dienen gemäß § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für dasbegangene Unrecht und stellen damit eine strafähnliche Sanktion dar (Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, aaO, § 56b, Rn. 1, 2; Arloth, NStZ 1990, 148, 149). Ebenso wie Geldauflagen können Arbeitsauflagen eine erhebliche Belastung für den Angeklagten darstellen, zumal diese in Zahlungsauflagen umgewandelt werden können. Erst die Kenntnis des Umstandes, dass ihm neben der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe weitere Maßnahmen mit Vergeltungscharakter drohen, versetzt den Angeklagten in die Lage, von seiner Entscheidungsfreiheit, ob er auf das Angebot des Gerichts eingehen möchte, auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage Gebrauch zu machen.

12

bb) Diesen Anforderungen hat die Wirtschaftsstrafkammer nicht entsprochen. Das Gericht hat im Rahmen der Verständigungsgespräche nicht darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung die Verhängung einer Arbeitsauflage erforderlich ist.

13

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Angeklagte sich schon vor Abschluss der Verständigung „weitgehend“ geständig eingelassen hatte. Das Landgericht hat sich in der Verständigung zusichern lassen, dass der An- geklagte „weiter für Fragen zur Verfügung stehen und die Taten, soweit noch nicht geschehen, qualifiziert gestehen“ werde. Dies ist im Anschluss an die Ver- ständigung auch geschehen (UA S. 32). Der Angeklagte stand deshalb vor der Entscheidung, ob er sich auf diese Bedingung des Gerichts einlässt. Diese Entscheidung konnte er nicht auf der Grundlage der Kenntnis der gesamten Rechtsfolgenerwartung treffen, weil die Wirtschaftsstrafkammer ihn nicht zuvor darauf hingewiesen hatte, dass Bewährungsauflagen in Betracht kommen.

14

Maßstab für die Beschwerdeentscheidung ist allein, ob die getroffene Anordnung rechtswidrig ist; daher kommt es auf die Frage, ob „eine Ursächlich- keit der fehlenden Belehrung über etwaige Bewährungsauflagen für das Ge- ständnis ausgeschlossen werden“ kann (vgl. die Zuschrift des Generalbundes- anwalts vom 14. Mai 2014, S. 7, unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. August 2013 – 5 StR 253/13, BGHR StPO § 257c Abs. 5 Belehrung 3), nicht an.

15

cc) Die Auflage in Ziff. 3 des Bewährungsbeschlusses muss daher entfallen (§ 309 Abs. 2 StPO).

16

c) Die Kosten- und Auslagenentscheidung hinsichtlich der Beschwerde gegen den Bewährungsbeschluss beruht auf § 473 Abs. 4 StPO. Der Umstand, dass die Beschwerde zurückzuweisen war, soweit sie sich gegen die Anordnung der Dauer der Bewährungszeit gerichtet hat, rechtfertigt keine Beteiligung an den Kosten des Rechtsmittels.

Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen Steuerhinterziehung in 31 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten S. hat es der Steuerhinterziehung in 38 Fällen schuldig gesprochen und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verhängt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte H. mit der näher ausgeführten Sachrüge. Der Angeklagte S. macht neben der ebenfalls näher ausgeführten Ver- letzung materiellen Rechts auch Verfahrensbeanstandungen geltend. Die Rechtsmittel haben auf die Sachrügen hin weitgehend Erfolg.

2

Der Angeklagte H. hat darüber hinaus sofortige Beschwerde gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung des angefochtenen Urteils eingelegt.

I.

3

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte H. als Geschäftsführer der C. GmbH (nachfolgend: C. ) durch die Einbindung der Gesellschaft in ein europaweit tätiges sog. Umsatzsteuerkarussell im Zeitraum von Oktober 2009 bis April 2012 zugunsten der C. eine Verkürzung von Umsatzsteuer in einer Gesamthöhe von 8.105.555,09 Euro bewirkt. Die Gesellschaft war in ein im Wesentlichen von belgischen Hintermännern gesteuertes Umsatzsteuerkarussell regelmäßig als sog. Buffer in einer sich über mehrere Glieder erstreckenden Lieferkette von Soft- und Hardware-Artikeln eingebunden.

4

Der Angeklagte S. war als Mitarbeiter der D. , einer Hauptabnehmerin der C. in der dem Karussell zugrunde liegenden Lieferkette, tätig. Durch das Einstellen von Rechnungen der C. in die Buchhaltung der D. sowie der sich daran anschließenden Geltendmachung von Vorsteuer aus diesen Rechnungen bewirkte der Angeklagte S. für den Zeitraum zwischen März 2009 und April 2012 eine Hinterziehung von Umsatzsteuern zugunsten der D. in Höhe von 6.777.209,15 Euro.

5

Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Landgericht die beiden Beschwerdeführer jeweils wegen Steuerhinterziehung in der vorstehend genannten Anzahl von Fällen verurteilt. Dabei ist es ersichtlich jeweils von vollendeten Taten ausgegangen.

II.

6

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen bezüglich beider Angeklagter diese Schuldsprüche nicht. Das Landgericht hat weder ausdrücklich festgestellt, ob die in den einzelnen Tatzeiträumen zu Unrecht zugunsten der beiden Gesellschaften geltend gemachten Vorsteuern zu einer Steuervergütung (§ 168 Satz 2 AO) oder zu einer Zahllast (§ 168 Satz 1 AO) der Unternehmen geführt haben, noch lässt sich dies dem Gesamtzusammenhang des Urteils entnehmen. Von dem Vorliegen einer Steuervergütung oder einer Zahllast hängt aber ab, ob die Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) – hier von Umsatzsteuer – vollendet ist oder diese lediglich das Versuchsstadi- um erreicht hat.

7

1. Die gegen die vorgenannten Feststellungen und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung gerichteten Angriffe der Revisionen bleiben ohne Erfolg.

8

a) Soweit die Revision des Angeklagten S. die tatrichterlichen Feststellungen mit verschiedenen Verfahrensrügen angreift, sind diese Beanstandungen entgegen den gesetzlichen Vorgaben nicht innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO erhoben worden und schon deshalb erfolglos.

9

aa) Das Urteil ist dem Verteidiger am 29. Januar 2014 zugestellt worden. Die Monatsfrist zur Begründung der Revision endete damit gemäß § 43 Abs. 1 StPO am Freitag, dem 28. Februar 2014. Der Verfahrensrügen enthaltende Schriftsatz des Verteidigers ging aber erst am 3. März 2014 ein; die in dem Schriftsatz in Bezug genommenen Anlagen sogar erst am 7. März 2014.

10

bb) Dem mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 25. Juni 2014 gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – nach der Auslegung (§ 300 StPO) des Senats – in die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist mit dem Ziel, Verfahrensrügen nachzuholen, war nicht zu entsprechen.

11

Dabei kann der Senat offenlassen, ob der Antrag überhaupt zulässig erhoben ist. Er erhält entgegen § 45 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 StPO keine Angaben über den Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses (zu diesem Erfordernis BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2013 – 1 StR 412/13; vom 27. Januar 2014 – 4 StR 376/13). Insbesondere wird nicht vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt der Angeklagte Kenntnis von dem Wegfall des Hindernisses erlangt hat. Darauf kommt es aber für den Beginn der Wochenfrist aus § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO an (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2013 – 1 StR 412/13).

12

Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt bei einer – wie hier durch die Revisionsbegründung des Verteidigers vom 13. November 2013 – bereits form- und fristgerecht begründeten Revision eine Wiedereinsetzung grundsätzlich nicht (BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2012 – 1 StR 301/12, NStZ-RR 2012, 316; vom 25. September 2012 – 1 StR 361/12, wistra 2013, 34) und ausnahmsweise lediglich dann in Betracht, wenn der Beschwerdeführer unverschuldet durch äußere Umstände oder unvorhersehbare Zufälle daran gehindert war, eine Ver- fahrensrüge rechtzeitig formgerecht zu begründen (BGH, Beschluss vom 18. Juni 2008 – 2 StR 485/07, NStZ 2008, 705, 706 Rn. 4 mwN). Eine Ausnahme greift zudem in besonderen Prozesssituationen ein, wenn dies zur Wahrung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) unerlässlich erscheint (BGH, Beschluss vom 10. Juli 2007 – 1 StR 301/12, NStZ-RR 2012, 316 mwN). Eine solche Ausnahmesituation wird nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich. Dem rechtzeitigen Erheben von Verfahrensrügen stand lediglich ein fehlerhaftes Verständnis der Berechnung der Monatsfrist nach Maßgabe von § 43 Abs. 1 StPO entgegen.

13

cc) Im Übrigen entsprächen die verspätet erhobenen Verfahrensrügen sämtlich nicht den Anforderungen aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Darauf hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. Juni 2014 hingewiesen. Insoweit ergänzend bemerkt der Senat, dass bei den als Verstöße gegen „§ 244Abs. 2, 267 Abs. 3, Abs. 4, 261 StPO“ (RB vom 3. März 2014 S. 8-16) überschriebenen Verfahrensbeanstandungen bereits die Angriffsrichtung der Rüge nicht ausreichend zu erkennen ist. Soweit allein die Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO mit dem Vorbringen, der Geschäftsführer der D. und der Verkaufsleiter hätten zu den „vorbenannten Fragen … geladen und gehört werden müssen“, gerügt wird, fehlt es an den erforderlichen bestimmten Beweis- behauptungen. Entsprechendes gilt auch für die übrigen Verfahrensrügen, mit denen (auch) jeweils die Verletzung der Aufklärungspflicht geltend gemacht wird.

14

b) Wie in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zutreffend aufgezeigt wird, beschränken sich die Beanstandungen der Revision des Angeklagten H. auf den in der Revision unbeachtlichen Versuch, eine eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Tatgerichts zu setzen und urteilsfremdes Geschehen zum Gegenstand des Rechtsmittels zu machen. Revisible Rechtsfehler in der Beweiswürdigung werden nicht aufgezeigt.

15

c) Gleiches gilt für die Revision des Angeklagten S. , soweit er sich mit der Sachrüge gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Landgerichts wendet.

16

2. Den bislang getroffenen Feststellungen lässt sich aber weder für den Angeklagten H. noch für den Angeklagten S. entnehmen , ob es sich bei den verfahrensgegenständlichen Taten um vollendete oder lediglich um versuchte Hinterziehungen der Umsatzsteuer handelt.

17

§ 370 Abs. 1 AO ist nicht lediglich ein Erklärungs-, sondern auch ein Erfolgsdelikt. Vollendung tritt erst ein, wenn der Täter durch seine Tathandlung Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt hat (BGH, Urteil vom 19. März 2013 – 1 StR 318/12, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Vollendung 3 mwN). Liegt wie hier bei allen verfahrensgegenständlichen Taten beider revidierender Angeklagter eine Voranmeldung der Umsatzsteuer zugrunde, tritt für die Fälle der Herabsetzung der bisher zu entrichtenden Steuer oder der Steuervergütung der tatbestandliche Verkürzungserfolg erst aufgrund der gemäß § 168 Satz 2 AO erforderlichen Zustimmung der Finanzbehörde ein. In den Konstellationen des § 168 Satz 1 AO ist die Steuerhinterziehung dagegen bereits mit der (unrichtigen) Anmeldung vollendet (BGH aaO; siehe auch BGH, Beschluss vom 5. Februar 2014 – 1 StR 422/13, NStZ 2014, 335, 336).

18

Das Landgericht hat sich sowohl bezüglich der Steuerhinterziehung zugunsten der C. (Angeklagter H. ) als auch bezüglich derjenigen zugunsten der D. (Angeklagter S. ) auf die tabellarische Erfassung der sich in den relevanten Veranlagungszeiträumen ergebenden Verkürzungsbeträge beschränkt (UA S. 68/69 und UA S. 82/83). Daraus allein lässt sich aber nach dem Vorstehenden nicht ableiten, ob bereits mit den jeweiligen Voranmeldungen ein Verkürzungserfolg eingetreten ist oder nicht. Der Senat vermag auch dem Gesamtzusammenhang des Urteils keine entsprechenden Anhaltspunkte zu entnehmen. Zu möglichen Zustimmungserklärungen der zuständigen Finanzbehörden verhält sich das Urteil in Bezug auf die beiden begünstigten Unternehmen nicht.

19

Angesichts der damit nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossenen Möglichkeit, dass es sich bei sämtlichen verfahrensgegenständlichen Konstellationen lediglich um Versuchstaten handelt, hebt der Senat das Urteil auf, soweit es die Angeklagten H. und S. betrifft. Die Sache war daher im Umfang der Aufhebung zurückzuverweisen.

20

3. Da die getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei sind (oben II.1.), bleiben diese aufrechterhalten. Das gilt auch bezüglich der für die Strafzumessung bedeutsamen Feststellungen über die Höhe der hinsichtlich der sog. missing trader dem Fiskus entstandenen Steuerschäden. Ergänzende, den bisher getroffenen nicht widersprechende Feststellungen zu den Voraussetzungen von § 168 Satz 1 oder Satz 2 AO sind möglich und erforderlich.

III.

21

Aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen war die Aufhebung nicht gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten De. zu erstrecken. Dieser hat die ihm vorgeworfenen Steuerhinterziehungen zugunsten eines anderen Unternehmens begangen. Es handelt sich damit um andere Taten, als diejenigen, wegen derer die Beschwerdeführer verurteilt worden sind.

IV.

22

Die sofortige Beschwerde (§ 464 Abs. 3 StPO) des Angeklagten H. gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung des angefochtenen Urteils ist gegenstandslos, weil der Senat das angefochtene Urteil auch insoweit aufgehoben und an ein anderes Tatgericht zurückverwiesen hat.

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum ist wegen Urlaubsabwesenheit an der Unterschriftsleistung gehindert. Rothfuß Rothfuß Jäger Cirener Radtke

Gründe:

1

Verfahrensgegenstand sind Steuerdelikte (Hinterziehung von Umsatzsteuer ), die in den Veranlagungszeiträumen 2006 und 2007 im Rahmen von „zwei groß angelegten und gut organisierten sowie auf Verschleierung ausgerichteten Steuerhinterziehungssystemen“ begangen (System „B. “, B. GmbH & Co. KG in S. ; Steuerverkürzung durch unberechtigte Geltendmachung von Vorsteuer in Höhe von etwa 10 Mio. €) oder versucht (System „H. “, H. AG & Co. KG; vergebliche unberechtigte Geltendmachung von Vorsteuer in Höhe von etwa 4,8 Mio. €) wurden. Die in näher festgestellter Weise hieran beteiligten Angeklagten wurden, differenziert nach Art und Maß ihrer Beteiligung, wegen vollendeten und/oder versuchten Steuerhinterziehungen jeweils zu Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.

2

Ihre auf eine von allen Angeklagten erhobene Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten Revisionen bleiben erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

3

Mit der Verfahrensrüge wird geltend gemacht, der in der am 5. November 2008 begonnenen Hauptverhandlung häufig als alleiniger Urkundsbeamter der Geschäftsstelle (Protokollführer) eingesetzte Justizfachangestellte K. sei zuvor entgegen § 153 Abs. 5 GVG nicht mit dieser Aufgabe betraut worden; daher sei insoweit die Hauptverhandlung entgegen § 226 Abs. 1 StPO ohne Urkundsbeamten der Geschäftsstelle durchgeführt worden (§ 338 Nr. 5 StPO).

4

1. Folgendes liegt zu Grunde:

5

Der Justizfachangestellte K. war nach Bestehen der entsprechenden Prüfung seit 2004 am Verwaltungsgericht Hamburg tätig und dort 2006 mit den Aufgaben eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle betraut worden. Zum 15. September 2008 wechselte er zum Landgericht Hamburg. Mit Verfügung vom 22. September 2008 übertrug ihm die Personalleiterin die Aufgaben eines Angestellten in Serviceeinheiten. Mit Schreiben vom 11. August 2009 (dem Tag vor der Verkündung des angefochtenen Urteils) betraute ihn der Geschäftsleiter des Landgerichts im Auftrag der Präsidentin des Landgerichts mit Wirkung vom 15. September 2008 mit den Aufgaben eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Landgericht.

6

2. Eine Betrauung mit der Aufgabe eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle muss erfolgen, bevor der Betraute diese Aufgabe wahrnimmt (OLG Hamburg, MDR 1984, 337; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 153 GVG Rn. 3), sie ist also nicht rückwirkend möglich. Wäre sie erst am 11. August 2009 erfolgt, wären zuvor bezüglich des Justizfachangestellten K. die Voraussetzungen des § 153 Abs. 5 GVG nicht erfüllt gewesen.

7

3. Der Senat entnimmt jedoch die entsprechende Betrauung des Justizfachangestellten K. mit genügender Klarheit der genannten Verfügung der Personalleiterin vom 22. September 2008.

8

a) Unter den Voraussetzungen von § 153 Abs. 5 GVG hier in Verbindung mit § 8 der Allgemeinen Verfügung Nr. 22 (AV 22) der Justizbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 13. Dezember 2004 (HmbJVBl 2004, 95 f.) können Angestellte mit der Aufgabe eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle betraut werden. Es handelt sich dabei um ein Geschäft der Justizverwaltung i.S.v. § 22 Satz 1 HmbAGGVG, das den Gerichtspräsidenten zugewiesen ist. Diese können gemäß § 22 Satz 2 HmbAGGVG zur Erledigung ihnen zugewiesener Justizverwaltungsgeschäfte die ihrer Dienstaufsicht unterstellten Justizangehörigen heranziehen. Die Personalleiterin untersteht der Dienstaufsicht der Präsidentin des Landgerichts. Sie ist, wie sich aus der ergänzenden Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft im Einzelnen ergibt, unter anderem mit der Entscheidung über den Einsatz von Angestellten im Geschäftsbereich des Landgerichts betraut. Einen Grundsatz, wonach insoweit eine Einschränkung gelte, weil die Betrauung mit der Aufgabe eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle durch den Präsidenten selbst erfolgen müsse, gibt es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1985 - 1 StR 18/85, StV 1985, 492;allgemein zur Möglichkeit , diese nicht an eine bestimmte Form gebundene Betrauung zugleich mit der Zuweisung weiterer Aufgaben an den Angestellten zu verbinden, vgl. OLG Bremen StV 1984, 109; Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 153 Rn. 22).

9

b) Die Voraussetzungen von § 153 Abs. 5 GVG liegen hier vor. Bei Einführung dieser Bestimmung (Gesetz zur Neuregelung des Rechts des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 19. Dezember 1979, BGBl. I 2306) war die Ausbildung von Justizangestellten nicht auf eine Tätigkeit als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle ausgerichtet (BT-Drucks. 8/2024, S. 10, 14). Daher sollte sichergestellt werden, dass nur geeignete Angestellte (BT-Drucks. aaO S. 14) nach sorgfältiger Prüfung im Einzelfall mit dieser Aufgabe betraut wurden (vgl. Kissel/Mayer aaO). Inzwischen umfasst die Berufsausbildung zum Justizfachangestellten auch das Führen von Hauptverhandlungsprotokollen in Strafsachen (vgl. § 3 Nr. 8 und § 4 der - bundeseinheitlichen - VO über die Berufsausbildung zum/zur Justizfachangestellten vom 26. Januar 1998 i.V.m. Nr. 8b der Anlage zu § 4 JFangAusbV). Wer die Abschlussprüfung als Justizfachangestellter bestanden hat (§ 8 JFangAusbV), bietet daher grundsätzlich die Gewähr für die gebotene Sachkunde bei der Protokollführung in Strafsachen. Dies deckt sich mit dem von der Revision vorgelegten Schreiben der Präsidentin des Landgerichts vom 19. November 2009, wonach ein Justizfachangestellter nach bestandener Prüfung als zur Protokollführung befähigt angesehen wird.

10

c) Dementsprechend ist auch in der Stellenbeschreibung - die die objektiven Kriterien bestimmt, die man erfüllen muss, um für die Übertragung des Dienstpostens in Betracht zu kommen (allgemein zum Rechtscharakter von Stellenbeschreibungen vgl. BAG AP GG Art. 33 Nr. 59; BAG NZA 2005, 1185, 1187) - , die der Einstellung des Justizfachangestellten K. zu Grunde lag, die Protokollführung in Strafsachen als ein wesentlicher Tätigkeitsschwerpunkt genannt; auf sie entfallen 30 % der Arbeitszeit. Dem entsprechend lautet die Funktionsbezeichnung dieser Stelle „Geschäftsstellenverwaltung mit Protokollführung in einer … Strafkammer“. Dem entspricht, dass eine Tätigkeit als Protokollführer in Strafsachen ein Tätigkeitsmerkmal ist, das dazu führt, dass die Stelle - wie hier - in die Vergütungsgruppe VIb BAT eingruppiert ist, während im übrigen vergleichbare, aber nicht mit Protokollführung in Strafsachen verbundene Stellen regelmäßig in die Vergütungsgruppe VII BAT eingruppiert sind, also niedriger besoldet werden.

11

d) Die ihm vorgelegten nachträglichen Erläuterungen der Justizverwaltung versteht der Senat insgesamt dahin, dass die in der Verfügung vom 22. September 2008 liegende Betrauung des Justizfachangestellten K. mit den Aufgaben eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle mit dem genannten Schreiben vom 11. August 2009 ausdrücklich auch schriftlich zum Ausdruck gebracht werden sollte. Der Senat bemerkt jedoch, dass ein von Beginn an klar dokumentiertes, nicht auslegungsbedürftiges Verwaltungshandeln das Verfahren entlastet hätte.

II.

12

Auch die Sachrügen bleiben erfolglos.

13

1. Die abgeurteilten Taten (vor I) beruhten auf folgendem Hinterziehungssystem :

14

a) Es wurden zum Schein Fakturierungsketten aufgebaut, die den Firmen B. und H. den Abzug von in Rechnungen ausgewiesener Umsatzsteuer als Vorsteuer ermöglichen sollten. Zu diesem Zweck wurden jeweils mindestens zwei Gesellschaften vorgeschaltet, deren Aufgabe im Wesentlichen darin bestand, Rechnungen mit ausgewiesener Umsatzsteuer zu erstellen. Irgendeinen Spielraum hatten sie dabei nicht, die Rechnungen waren ihnen zuvor von den Angeklagten samt Lieferpapieren übersandt worden. Die Rechnungssummen waren dabei planmäßig so gewählt, dass ein „Umsatzsteuergewinn“ erwirtschaftet wurde, der verschleiert an Firmen im Ausland transferiert werden konnte.

15

b) Im Einzelnen wurde folgende Vorgehensweise gewählt:

16

Die jeweils erste Firma der Kette „erwarb“ die Waren aufgrund einer innergemeinschaftlichen Lieferung umsatzsteuerfrei von Unternehmern aus anderen EU-Staaten. Diese erste Firma „veräußerte“ sie dann an eine andere in Deutschland ansässige Firma. Der Nettoausgangsrechnungsbetrag wurde gegenüber dem Nettoeingangsrechnungsbetrag um gut 100 % „aufgepreist“. Die in diesen Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer wurde von der ersten Gesellschaft der jeweiligen Kette weder angemeldet noch abgeführt. Die dann in der Kette nachfolgende Gesellschaft fakturierte die Waren mit geringem Aufpreis - direkt oder unter Einschaltung einer dritten Gesellschaft - an die Firma B. oder die Firma H. weiter. Die in den entsprechenden Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer wurde angemeldet und abgeführt. Damit sollten sich die Umsätze der Firmen B. und H. gegenüber den Finanzbehörden als unauffällig darstellen. Diese Firmen generierten den „Umsatzsteuergewinn“, indem sie die in den an sie gerichteten Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend machten. Die Waren wurden umsatzsteuerfrei an Firmen im europäischen Ausland - jedenfalls auf dem Papier - weitergeleitet.

17

2. Obwohl die Firmen B. und H. danach keinen Anspruch auf Abzug oder Erstattung von Vorsteuer hatten, haben die Angeklagten den Abzug der in den jeweiligen Eingangsrechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuer veranlasst und so durch unrichtige Erklärungen Steuern verkürzt oder dies versucht.

18

Hier kommt allein eine Vorsteuererstattung gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG in Betracht. Eine Vorsteuererstattung setzt voraus, dass in Rechnungen (§ 14 UStG) für Lieferungen eines anderen Unternehmers (§ 2 Abs. 1 UStG) an den Unternehmer, der den Vorsteuerabzug geltend macht, gesondert Umsatzsteuer ausgewiesen ist. Die in den Fakturierungsketten den Firmen B. bzw. H. vorgeschalteten Gesellschaften waren hier jedoch in diesem Sinne keine Unternehmer, sondern nicht als Unternehmer einzustufende Strohmänner.

19

Bei der Entscheidung darüber, ob umsatzsteuerrechtlich ein Unternehmer vorliegt, ist die Gesamtheit der Gegebenheiten des Einzelfalls den Umständen gegenüber zu stellen, unter denen gewöhnlich eine entsprechend vergleichbare wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. EuGH, Urteil vom 26. September 1996, C-230/94, Rechtssache Enkler, Rn. 28, 30; vgl. hierzu Heidner in Bunjes/Geist, UStG, 9. Aufl., § 2 Rn. 7). Entscheidend ist daher, ob die jeweils hier den Firmen B. oder H. vorgeschaltete Firma als Teil der Lieferkette wie ein typischer Händler gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - 5 StR 520/02, NStZ 2004, 578, 579 mwN; BFH BStBl II 1987, 752; Heidner aaO).

20

Dies ist zu verneinen. Das „Bild des Handels“ ist durch die wiederholte Anschaffung und Veräußerung von Wirtschaftsgütern im Sinne eines marktmäßigen Umschlags von Sachwerten gekennzeichnet (vgl. auch BFH HFR 2010, 21). Im hier in Rede stehenden Zusammenhang hatten die vorgeschalteten Firmen weder ein Kapital- noch ein Abnahmerisiko zu tragen. Sie hatten vielmehr ohne eigenen Spielraum im Wesentlichen nur vorgegebene Rechnungen auszustellen. Es liegen sog. Strohmanngeschäfte vor, da die vorgeschalteten Firmen nicht im Rahmen eines Geschäftes, das wechselseitige Rechte und Pflichten begründen sollte, eigene Interessen wahrnahmen. Vielmehr waren sich die Beteiligten dieser Geschäfte darüber einig, dass die vorgeschalteten Firmen ohne sonstige eigene Rechte oder Pflichten als im Lager der Firmen B. oder H. stehende Hilfspersonen ausschließlich der Durchsetzung von deren Interesse dienten (vgl. BGH aaO; Heidner aaO Rn. 13 jew. mwN).

21

Da nach alledem die vorgeschalteten Firmen hier nicht als Unternehmer tätig waren, waren die Firmen B. und H. gemäß § 15 UStG nicht zum Vorsteuerabzug im Hinblick auf die von diesen Firmen ausgestellten Rechnungen berechtigt und hatten dementsprechend auch keinen Anspruch auf Erstattung der in diesen Rechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuer. Durch die gleichwohl auf dieser Grundlage vorgenommenen Umsatzsteuervoranmeldungen haben die Angeklagten (zumindest konkludent) für die Firmen B. und/oder H. eine Vorsteuerabzugsberechtigung behauptet und durch diese unrichtigen Erklärungen (täterschaftlich) ungerechtfertigte Steuervorteile für diese beiden Firmen erlangt oder zu erlangen versucht (vgl. auch BGH aaO). Am Vorsatz besteht kein Zweifel.

22

3. Unabhängig davon tragen die Feststellungen auch noch aus einem anderen Grunde die Schuldsprüche. Sowohl dem Angeklagten L. (Geschäftsführer Firma B. ) als auch den Angeklagten P. und Be. (jeweils Vorstand der H. ) war nämlich bekannt, dass sich diese Firmen durch den (zumindest auf dem Papier erfolgten) Erwerb der in den Lieferketten fakturierten Waren an Umsätzen beteiligten, die in Umsatzsteuerhinterziehungen einbezogen waren. Auch deshalb waren die Firmen B. und H. - ebenso wie die in den Lieferketten vorgeschalteten Unternehmer - hier nicht als Unternehmer i.S.d. § 15 UStG tätig. Die in diesem Zusammenhang wesentlichen Tatsachen - Vorsteuerabzug (bzw. der entsprechende Versuch) durch die Fir- men B. und H. , obwohl Verantwortliche dieser Firmen von der vorangegangenen Umsatzsteuerhinterziehung wussten - waren auch den übrigen Angeklagten bekannt und sie machten sie sich bei ihrer Beteiligung am Tatgeschehen zu eigen; sie sind daher auch ihnen zuzurechnen.

23

a) Der Wertung, dass die Firmen B. und H. hinsichtlich der hier getätigten Geschäfte nicht als Unternehmer i.S.d. § 15 UStG tätig waren, liegt eine Auslegung dieser Bestimmung zu Grunde, wie sie (auch) gemeinschaftsrechtlich geboten ist. Gemäß Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der „Sechste(n) Richtlinie 77/388 EWG des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage“ (ABl. Nr. L 145 S. 1; nachfolgend Sechste Richtlinie) darf der Steuerpflichtige (Art. 4 Abs. 1 und 2 der Sechsten Richtlinie; vgl. zum Begriff des Steuerpflichtigen auch EuGH, Urteil vom 6. Juli 2006, C-439/04, C-440/04, Rechtssache Kittel u.a. Rn. 41 mwN) „die geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer“ (unter anderem) „für Gegenstände“ abziehen, „die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert wurden ...“. Der Anspruch auf diesen Vorteil entfällt jedoch, wenn er in betrügerischer Weise geltend gemacht wird, da eine betrügerische oder sonst missbräuchliche Berufung (auch) auf Gemeinschaftsrecht verboten ist. Die Sechste Richtlinie soll auch das Ziel fördern, Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und damit vergleichbare sonstige Missbräuche zu bekämpfen. Ein derartiger betrügerischer Missbrauch liegt jedenfalls vor, wenn sich der Steuerpflichtige bewusst an einem in eine Mehrwert- bzw. Umsatzsteuerhinterziehung einbezogenen Umsatz beteiligt: dabei kommt es nicht darauf an, ob er auch schon die (frühere) Umsatzsteuerhinterziehung selbst begangen hat, sondern es genügt, wenn ihm diese bekannt ist (vgl. EuGH aaO Rn. 54 ff., 61 mwN; die Auffassung der Revision, dass diese Entscheidung „mittlerweile durch neuere Entscheidun- gen [des EuGH] überholt sein dürfte“, teilt der Senat nicht, vgl. EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2010, C-285/09, Rechtssache R Rn. 52 ff.).

24

b) Unter diesen Umständen können auch die Firmen B. und H. nach Auffassung des Senats nicht als Unternehmer i.S.d. § 15 UStG angesehen werden. Das Vorliegen eines Unternehmers i.S.d. § 15 Abs. 1 UStG ist in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch, bei solcher wirtschaftlicher Betätigung zu verneinen, die sich durch bewusste Beteiligung an und bewusste Ausnutzung von anderweitigen Steuerstraftaten steuerrechtliche Vorteile verschafft, wie etwa hier „Umsatzsteuergewinne“ auf der Grundlage von Umsatzsteuerhinterziehungen , die innerhalb einer eigens zu diesem Zweck geschaffenen Lieferkette begangen wurden. Die sonstigen Voraussetzungen von § 370 AO liegen, wie dargelegt, vor.

25

c) Da nach alledem hier die Firmen B. und H. schon nicht i.S.d. § 15 UStG als Unternehmer tätig waren, bedarf es keiner Entscheidung, ob das Recht zum Vorsteuerabzug auch mit der Begründung zu verneinen sein könnte, dass unter den gegebenen Umständen (trotz möglicherweise durchgeführter Warenbewegung i.S.d. § 3 Abs. 1 UStG) auch keine Lieferung im umsatzsteuerrechtlichen , zum Vorsteuerabzug berechtigenden Sinne vorliegt (vgl. in diesem Zusammenhang BFHE 217, 94; BFH/NV 2011, 81; vgl. auch Muhler wistra 2009, 1, 5).

26

d) Soweit das Revisionsvorbringen in diesem Zusammenhang dahin zu verstehen ist, dass gegen die der genannten Begründung - Umsatzsteuerhinterziehung auch deshalb, weil die Firmen B. und H. wegen bewusster Beteiligung an einem in eine Umsatzsteuerhinterziehung einbezogenen Umsatz keine vorsteuerabzugsberechtigte Unternehmer sind - zu Grunde liegende Aus- setzung des Gesetzes unter dem Blickwinkel des Bestimmtheitsgebotes (vgl. Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB) Bedenken bestehen, teilt der Senat diese Auffassung nicht.

27

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs bestehen an der hinreichenden Bestimmtheit von § 370 AO selbst keine Zweifel (vgl. nur BVerfGE 37, 201; BGH, Urteil vom 19. Dezember 1990 - 3 StR 90/90, BGHSt 37, 266 ff.). Insoweit hat der Gesetzgeber selbst abstrakt-generell hinreichend bestimmt über die Strafbarkeit entschieden. Es gibt keinen Steueranspruch des Staates, der nach dem Willen des Gesetzes nicht gegen eine rechtswidrige und schuldhafte Verkürzung strafrechtlich geschützt sein soll. Dies gilt umso mehr, als das materielle Steuerrecht selbst aufgrund seines Eingriffscharakters dem allgemeinen, aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Bestimmtheitsgebot unterliegt (Gesetzmäßigkeit der Besteuerung, vgl. Tipke/Lang Steuerrecht, 20. Aufl., § 4 Rn. 150 ff.).

28

bb) Nach Auffassung des Senats bestehen auch hinsichtlich der Auslegung von § 15 UStG im vorgenannten Sinne mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz keine Bedenken. Sie ist nicht nur, wie dargelegt, ohne weiteres mit dem Wortlaut des Gesetzes zu vereinbaren, sondern sie entspricht auch dem Normzusammenhang und der Zwecksetzung des Umsatzsteuerrechts. Letztlich soll der Endverbraucher die Umsatzsteuer tragen, der Unternehmer soll dagegen vollständig von der im Rahmen seiner gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit geschuldeten oder entrichteten Umsatzsteuer entlastet werden. Dies gewährleistet die Neutralität der umsatzsteuerlichen Belastung aller ihrerseits der Umsatzsteuer unterliegenden wirtschaftlichen Tätigkeiten, unabhängig von den Zwecken und (oder) Ergebnissen dieser Tätigkeiten (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Juli 2006, C-439/04, C-440/04, Rechtssache Kittel u.a. Rn. 48 mwN). Jeden- falls für die Adressaten des Umsatzsteuergesetzes - ausschließlich Unternehmer , die auf Grund von Ausbildung und (oder) praktischer Erfahrung über das einschlägige Fachwissen verfügen - ist dieser Normzusammenhang, als zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm, ohne weiteres erkennbar. Sie sind als regelmäßig dazu im Stande anzusehen, den Regelungsgehalt dieses Gesetzes zu verstehen und ihm konkrete Verhaltensanweisungen zu entnehmen (vgl. BVerfGE 48, 48, 56 f. mwN; BVerfG wistra 2010, 396, 404). Deswegen haben sie - über den Wortlaut der Vorschrift hinaus - auch insoweit die Möglichkeit, das Verbot bestimmter Verhaltensweisen zu erkennen und die staatliche Reaktion vorauszusehen.

29

Die geschilderte Generierung von „Umsatzsteuergewinnen“ verstößt gegen das dargelegte Prinzip der Umsatzsteuerneutralität. Der Staat erstattet Vorsteuer, die er zuvor nicht in Form der Umsatzsteuer erhalten hat. Die anderen Marktteilnehmer, die derartige illegale „Umsatzsteuergewinne“ nicht generieren , haben dadurch Wettbewerbsnachteile. Die hiermit verbundene Verletzung der Gerechtigkeitsprinzipien des Umsatzsteuergesetzes und die daraus resultierenden strafrechtlichen Konsequenzen sind nach Auffassung des Senats für jedermann, jedenfalls aber für die Adressaten des Umsatzsteuergesetzes , zu denen die Angeklagten zählen, erkennbar.

30

4. Auch im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Nack Wahl Hebenstreit RiBGH Prof. Dr. Jäger ist wegen Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift verhindert. Nack Sander

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte S , der zunächst als freier Mitarbeiter der U H GmbH (im folgenden: U ) mit dem Einkauf von elektronischen Bauteilen (hier: Central Processing Units – CPUs) betraut war, ab August 1996 in diesem Unternehmen die Stellung eines Geschäftsführers inne. Auf Rechnung der U kaufte der Angeklagte S von dem anderweit verfolgten Zeugen He über dessen Unternehmen C und Co solche CPUs in großem Ausmaß. Die U finanzierte dem Zeugen He die Bestellungen vor, die dieser als innergemeinschaftliche Lieferung umsatzsteuerfrei aus dem EU-Ausland einführte. Dem Angeklagten S war dabei bewußt, daß He die CPUs an U zwar mit Umsatzsteuerausweis verkaufte, seinerseits aber keine Umsatzsteuervoranmeldungen abgab. Dies geschah in Absprache mit dem Angeklagten S , der die in den Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer für die U als Vorsteuer geltend machte. Ihm kam es darauf an, die Ware durch diese Vorgehensweise um
den Umsatzsteueranteil zu verbilligen. Den Vermögensvorteil, der durch die nicht angemeldete und nicht abgeführte Umsatzsteuer entstand, teilten sich He , der hiervon 70 % erhielt, und der Angeklagte S . Hierdurch erzielte der Angeklagte S insgesamt einen – von den Beteiligten sogenannten – „Umsatzsteuergewinn“ in Höhe von ca. 1 Million DM. Der Angeklagte S veräußerte die CPUs überwiegend an die vom Angeklagten H geführte H P C und V GmbH (HP ), deren Gesellschafter der Angeklagte H und dessen Ehefrau waren. Der HP gegenüber stellte der Angeklagte S Rechnungen mit Mehrwertsteuerausweis. Die HP machte die ausgewiesene und von ihr bezahlte Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend. Der Angeklagte H verkaufte über sein Unternehmen die CPUs dann an verschiedene Abnehmer, unter anderem auch an die niederländische Ha . Das Landgericht hat sich nicht davon überzeugen können, daß der Angeklagte H Kenntnis davon hatte, daß der Angeklagte S die CPUs vom He bezog und dieser keine entsprechenden Umsatzsteueranmeldungen abgegeben hatte.
Den Angeklagten S hat es wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung des He verurteilt, weil dieser in den Monaten Juli bis Dezember 1996 keine Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben und dadurch ca. 15 Millionen DM Steuern verkürzt hatte. Eine eigene Täterschaft bei der Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen der U durch den Angeklagten S scheide aus, weil dieser berechtigt die ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer in Abzug gebracht habe. Unabhängig davon, ob He für die C.S. die ausgewiesene Umsatzsteuer angemeldet habe, habe er als Unternehmer im umsatzsteuerrechtlichen Sinne der U die Ware verschafft.
Der Angeklagte H hatte nach den Feststellungen des Landgerichts in 39 Fällen Zahlungen an die Einkäufer Ho (M in Dreieich) und N (J in Raunheim) geleistet, die aus einem vorher
zu Lasten ihres Arbeitgebers getätigten Preisaufschlag gezahlt wurden. Um selbst aus dem Vermögen der GmbH seinen Anteil entnehmen zu können, erstellte der Angeklagte H entsprechende Provisionsabrechnungen, die teilweise über die Summe der Preisaufschläge hinausgingen. Insgesamt fertigte er in 39 Fällen Provisionsabrechnungen in Höhe von ca. 275.000 DM. Weiterhin ließ sich der Angeklagte vom Zeugen B zwei Scheinrechnungen – unter Ausweis der Umsatzsteuer – in Höhe von brutto 138.000 DM und 172.500 DM über Beratungs- und Vermittlungsleistungen ausstellen, die B tatsächlich nicht erbracht hatte. Der Zeuge B erhielt hierfür eine Provision in Höhe von 10 % der Rechnungssumme. Diese Gelder entnahm der Angeklagte H dem Gesellschaftsvermögen. Diese vorgenannten Entnahmen aus dem Vermögen der HP GmbH hat das Landgericht als jeweils tatmehrheitlich begangene Untreuehandlungen zu Lasten der HP GmbH gewertet.
Die Belege über die vorgenannten Entnahmen, die sämtlich mit einem Umsatzsteuerausweis versehen waren, verwandte der Angeklagte H , indem er hieraus Vorsteuern geltend machte. Dadurch verkürzte er seine Umsatzsteuerlast. Weiterhin legte er in elf Fällen seinen Umsatzsteueranmeldungen Quittungen bei, in denen er in der Absicht, Umsatzsteuer zu verkürzen , die ausgewiesenen Beträge durch Manipulation am Beleg erhöht hatte. Insoweit hat ihn das Landgericht wegen Steuerhinterziehung in 17 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung in elf Fällen verurteilt.

II.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben, soweit sie zu Ungunsten der Angeklagten eingelegt wurden, im wesentlichen ohne Erfolg.
Die drei von der Staatsanwaltschaft erhobenen Aufklärungsrügen sind jedenfalls schon deshalb unzulässig, weil sich ihnen jeweils keine bestimmte
Beweisbehauptung entnehmen läßt. Insoweit beschränken sich die Rügen darauf, lediglich allgemeine Ermittlungsmöglichkeiten aufzuzeigen.
1. Hinsichtlich des Angeklagten S führt die Revision der Staatsanwaltschaft zu einer Änderung des Schuldspruchs.

a) Ohne Rechtsfehler geht das Landgericht allerdings davon aus, daß hinsichtlich der von dem Zeugen H begangenen Umsatzsteuerhinterziehungen keine Mittäterschaft des Mitangeklagten S vorliegt. Zwar ist eine Mittäterschaft bei Steuerhinterziehungen Dritter nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO grundsätzlich möglich, weil Täter auch derjenige sein kann, den selbst keine steuerlichen Pflichten treffen (BGHSt 38, 37, 41; BGH NStZ 1986, 463). Etwas anderes gilt aber für den echten Unterlassenstatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO. Danach macht sich strafbar, wer die Finanzbehörden über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt, insbesondere indem er es unterläßt, eine Steuererklärung abzugeben, und dadurch Steuern verkürzt. Täter kann deshalb nur derjenige sein, den die konkrete Pflicht zur Abgabe der Steueranmeldung trifft (vgl. auch Gribbohm/Utech NStZ 1990, 209, 211). Hinsichtlich der Firmen , für die der Zeuge H handelte, traf ausschließlich ihn die steuerrechtliche Pflicht zur Abgabe entsprechender Umsatzsteueranmeldungen.

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte S habe die der U in Rechnung gestellte Umsatzsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen dürfen.
aa) Eine – hier allein in Betracht kommende – Vorsteuererstattung nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG setzt voraus, daß in Rechnungen im Sinne des § 14 UStG eine Steuer gesondert ausgewiesen ist für Lieferungen, die von einem anderen Unternehmen für das Unternehmen des Vorsteuerberechtigten ausgeführt wurden. Demnach müßte zwischen dem Lieferanten und dem Empfänger ein Leistungsaustausch stattgefunden haben, mithin der Verur-
teilte H als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG geliefert ha- ben. Zwar ist Unternehmer grundsätzlich derjenige, der nach außen als Leistender aufgetreten und aus dem Rechtsverhältnis berechtigt und verpflichtet ist. Etwas anderes gilt aber dann, wenn ein vorgeschobenes Strohmanngeschäft vorliegt und die Parteien davon ausgehen, daß die Rechtswirkungen des Geschäfts gerade nicht zwischen ihnen eintreten sollen (BFHE 198, 208, 213; vgl. auch Klenk in Sölch/Ringleb, UStG 48. Lfg. § 2 Rdn. 225 f.). Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen der Strohmann und der Dritte kollusiv handeln. In solchen Kollusionsfällen bedient sich eine Seite des Strohmanns für die Durchsetzung eigener wirtschaftlicher Interessen. Liegt eine solche Fallgestaltung vor, ist dieser Strohmann nur noch als Hilfsperson dem Lager desjenigen zuzuordnen, in dessen Interesse er handelt (vgl. Heidner in Bunjes/Geist, UStG 7. Aufl. § 2 Rdn. 13 m. w. N.). Entscheidend ist deshalb immer, ob nach dem Gesamtbild der Umstände noch ein Verhalten „wie ein Händler“ angenommen werden kann (vgl. BFH BStBl II 1985, 173, 176; 1987, 752; Heidner aaO Rdn. 7; Stadie in Rau/Dürrwächter, UStG 8. Aufl. § 2 Rdn. 303).
bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts fehlt dem Zeugen He eine entsprechende eigene Unternehmerstellung; denn er war in die Lieferkette nicht wie ein typischer Händler einbezogen. Auch wenn die Bestellungen formell über ihn abgewickelt wurden, bestand seine wesentliche Aufgabe darin, durch Hinterziehung der Umsatzsteuer einen Gewinn zu ermöglichen. Er hatte weder ein Kapitalrisiko zu tragen, weil ihm die Waren durch die U vorfinanziert wurden, noch bestand ein wesentliches Abnahmerisiko , weil er nur auf Bestellung des Angeklagten S handelte. Aus dessen Sicht war He lediglich ein nach seinen Vorgaben funktionierendes Zwischenglied, dessen alleinige Aufgabe es war, einen „Umsatzsteuergewinn“ zu erwirtschaften. Dieses ist aber gerade kein handelstypisches Verhalten.
War He somit als unselbständiger Strohmann dem Lager des Angeklagten S zuzurechnen, fehlte ihm die Unternehmereigenschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG. Lieferungen, die durch He an die U erfolgten, unterlagen damit nicht dem Vorsteuerabzug. Da der Angeklagte S die CPUs über seinen Strohmann He für die U als steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung (§ 4 Nr. 1 lit. b i. V. m. § 6a Abs. 1 UStG) erhielt, war zu Lasten der U keine Umsatzsteuer entstanden, die Gegenstand einer Vorsteuererstattung hätte sein können.
cc) In der Geltendmachung der Vorsteuer in den Umsatzsteueranmeldungen liegt damit eine täterschaftliche Handlung der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO. Daß der Angeklagte, dem es um den „umsatzsteuerlichen Gewinn“ ging, dabei auch vorsätzlich gehandelt hat, bedarf keiner näheren Erläuterung. Eine Beihilfehandlung zur Steuerhinterziehung des He kommt daneben nicht mehr in Betracht, weil dessen Handlung eine ihm steuerlich zuzurechnende Vorbereitungshandlung für seine eigene Steuerhinterziehung darstellte. Die steuerliche Verkürzung realisierte sich allein durch den unberechtigten Vorsteuerabzug der U , den der Angeklagte S bewirkt hat. Ein weiterreichender selbständiger Steuerschaden ist durch das Verhalten des He nicht entstanden.
dd) Den Schuldspruch kann der Senat hier selbst umstellen. Der Angeklagte S war wegen täterschaftlicher Steuerhinterziehung angeklagt. Die Frage der Unternehmerstellung im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG war – wie die Urteilsgründe belegen – ein zentraler Punkt der Erörterungen im landgerichtlichen Verfahren. Vor diesem Hintergrund ist es auszuschließen, daß sich der Angeklagte im Falle einer neuerlichen Zurückverweisung anders hätte verteidigen können als bislang geschehen.

c) Die Änderung des Schuldspruchs führt beim Angeklagten S gleichwohl nicht zu einer Aufhebung des Strafausspruches. Der Senat kann ausschließen, daß im Hinblick auf die in den Urteilsgründen aufgeführten
Milderungsgründe und insbesondere aufgrund der dargestellten Verfahrensverzögerung eine andere Strafe in Betracht kommt.
2. Die Revision der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten H beanstandet die unterbliebene Verurteilung wegen Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit der Abnahme der CPUs. Sie bleibt ohne Erfolg.

a) Die Auffassung der Beschwerdeführerin, im Verhältnis zwischen der (vom Angeklagten S repräsentierten) U und der vom Angeklagten H geleiteten HP GmbH läge kein Liefervorgang im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG vor, trifft nicht zu. An einer Unternehmerstellung im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG bestehen in diesem Fall keine Zweifel. Sie handelten die Preise aus und verhielten sich wie Kaufleute. Insoweit waren sie beide Teil eines selbständigen Leistungsaustausches. Allein der Umstand, daß der dem Angeklagten S vorgeschaltete He kein Unternehmer im umsatzsteuerlichen Sinne war, hat keinen Einfluß auf das Verhältnis zwischen U und HP , weil jede Leistungsbeziehung selbständig zu betrachten ist.
Die Unternehmereigenschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG mag allerdings dann fehlen, wenn bloße Scheingeschäfte abgewickelt werden, die letztlich nur auf einen „Umsatzsteuergewinn“ ausgerichtet sind. Im vorliegenden Fall hat das Landgericht jedoch nur eine Kreislieferung in zwei Fällen festgestellt, wobei offen geblieben ist, ob der Kreis sich bis zum Angeklagten H und dessen HP geschlossen und er hiervon überhaupt Kenntnis erlangt hat.

b) Ohne Rechtsverstoß kommt das Landgericht nach einer eingehenden und sorgfältigen Beweiswürdigung zu dem Ergebnis, daß der Angeklagte H nicht in ein Gesamtsystem eingebunden war, das auf die Verkürzung der Umsatzsteuer ausgerichtet war, oder daß der Angeklagte H beim Ankauf der CPUs hiervon zumindest Kenntnis erlangt hatte.
aa) Die Aufgabe, sich auf der Grundlage der vorhandenen Beweis- mittel eine Überzeugung vom tatsächlichen Geschehen zu verschaffen, obliegt grundsätzlich allein dem Tatrichter. Seine Beweiswürdigung hat das Revisionsgericht regelmäßig hinzunehmen. Es ist ihm verwehrt, sie durch eine eigene zu ersetzen oder sie nur deshalb zu beanstanden, weil aus seiner Sicht eine andere Bewertung der Beweise näher gelegen hätte. Das Revisionsgericht kann eine solche Entscheidung im übrigen nur auf Rechtsfehler überprüfen, insbesondere darauf, ob die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, die Beweismittel nicht ausschöpft, Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze aufweist oder ob der Tatrichter überspannte Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche Gewißheit gestellt hat (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16; BGH NStZ-RR 2000, 171 f.).
bb) Diesen Anforderungen hält das landgerichtliche Urteil stand.
(1) Die von der Beschwerdeführerin aufgeführten Indiztatsachen hat das Landgericht gesehen und gewürdigt. Soweit die Staatsanwaltschaft sich bei ihrer abweichenden Beurteilung auf zwei nachgewiesene Warenkreisläufe stützt, kommt diesem Umstand kein Beweiswert zu, weil das Landgericht nicht feststellen konnte, daß gerade der Angeklagte H in diesen Kreislauf einbezogen war. Vielmehr schließt das Landgericht auf der Grundlage der Aussage des Zeugen W eine Lieferung der markierten Kisten an H aus. Weshalb ein Telefongespräch des Angeklagten S mit dem He , das der Angeklagte H mithören konnte, Anhaltspunkte für dessen Kenntnis von Umsatzsteuerhinterziehungen im Vorfeld der Handelskette geben könnte, ist nicht zu erkennen.
(2) Dem Zusammenhang der Urteilsgründe läßt sich auch mit hinreichender Sicherheit entnehmen, daß der Tatrichter die gebotene Gesamtwürdigung (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 11, 24 jeweils m. w. N.) vorgenommen hat. Er stellt nämlich die den Angeklagten H entlasten-
den Gesichtspunkte (ordnungsgemäße und unauffällige Abwicklung der Geschäfte , die entlastende Aussage des Mitangeklagten S sowie mittelbar auch des Zeugen He , der nichts von einer kollusiven Einbindung des Angeklagten H wußte) den jeweils belastenden Umständen (Nichtregistrierung der eine Identifizierung ermöglichenden Lotnummern der CPUs, günstige Preise, schneller Warenumschlag) gegenüber. Unter Würdigung der jeweils für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte ist das Landgericht dann zu der Wertung gelangt, daß die Einlassung des Angeklagten nicht widerlegbar ist. Bei diesem Gang der Prüfung ist auszuschließen , daß der Tatrichter die belastenden Indizien nicht auch in ihrer Gesamtheit gesehen und gewürdigt hat.
(3) Keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet schließlich die vom Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung benutzte und von der Beschwerdeführerin beanstandete Wendung, es halte „die Einlassung des Angeklagten für nicht widerlegbar“. Zwar dürfen nicht alle denkbaren Gesichtspunkte und vagen Möglichkeiten, zu denen keine Feststellungen getroffen werden können, zugunsten des Angeklagten berücksichtigt werden (BGH NJW 2002, 2188, 2189; NStZ-RR 2002, 243; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 18, 22). Dies hat das Landgericht indes ersichtlich auch nicht getan. Vielmehr würdigt es die Umstände, die für und gegen die Einlassung des Angeklagten H sprechen, wonach er keine Kenntnis von den Umsatzsteuermanipulationen erlangt haben will. Mit der Schlußfolgerung, die Einlassung des Angeklagten sei nicht widerlegbar, wird lediglich zum Ausdruck gebracht, das Landgericht habe sich keine sichere Überzeugung davon bilden können, daß der Angeklagte – entgegen seinen Beteuerungen – doch von den umsatzsteuerlichen Manipulationen seines Lieferanten Kenntnis hatte.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die gemäß § 301 StPO hier zugunsten des Angeklagten H wirkt, führt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte H wegen Untreue verurteilt worden ist.

a) Die Staatsanwaltschaft hat im Hinblick auf den Angeklagten H die umfassende Aufhebung des landgerichtlichen Urteils beantragt. In ihrer Begründung wendet sich die Revision allerdings allein gegen die unterbliebene Verurteilung wegen Umsatzsteuerhinterziehung im Zusammenhang mit dem Erwerb der CPUs über die U . Ob in der Begründung eine teilweise Beschränkung des Rechtsmittels zu sehen ist, bedarf keiner Entscheidung. Eine Beschränkung wäre unwirksam, wenn es sich – unabhängig davon , ob Tateinheit (§ 52 StGB) oder Tatmehrheit (§ 53 StGB) vorliegt – um eine einheitliche Tat im Sinne des § 264 StPO handeln würde. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen hier erfüllt. Der aufgrund der Anklage zur Aburteilung gestellte Lebenssachverhalt enthält alle damit zusammenhängenden und darauf bezogenen Vorkommnisse , auch wenn diese in der Anklageschrift nicht ausdrücklich erwähnt sind (BGHSt 29, 288, 292 f.; NStZ 2001, 440). Maßgeblich ist dabei, daß zwischen den eine prozessuale Tat bildenden geschichtlichen Vorgängen unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung ein untrennbarer Zusammenhang besteht. Diese Voraussetzung ist hier schon deshalb gegeben , weil die als Untreuehandlung ausgeurteilten Handlungen zugleich den Gegenstand der Umsatzsteuerhinterziehung bildeten; denn die zu Unrecht als Provisionen oder Beraterhonorare bezeichneten Betriebsausgaben enthielten jeweils auch einen sachlich nicht gerechtfertigten Umsatzsteuerausweis , den der Angeklagte bei seinen monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen in Verkürzungsabsicht als Vorsteuerabzug geltend machte. Da wiederum die von der Staatsanwaltschaft angestrebte Verurteilung wegen der Umsatzsteuerhinterziehungen im Zusammenhang mit dem Ankauf der CPUs lediglich den Schuldumfang der bereits ausgeurteilten falschen Umsatzsteueranmeldungen erhöhen würde, liegt zwischen sämtlichen Handlungen ein derart untrennbarer Zusammenhang vor, daß sie aufgrund ihrer Verzahnung insgesamt eine einheitliche prozessuale Tat im Sinne des § 264 StPO bilden.

b) Die Verurteilungen wegen Untreue zum Nachteil der HP GmbH gemäß § 266 StGB haben keinen Bestand. Gesellschafter und Geschäftsfüh-
rer der HP GmbH waren der Angeklagte und seine Ehefrau. In der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs ist für den Alleingesellschafter anerkannt, daß dieser ohne weiteres Vermögenswerte aus der GmbH ziehen kann. Eine Grenze besteht insoweit, als das Stammkapital nicht beeinträchtigt und insbesondere keine Existenzgefährdung der Gesellschaft hierdurch herbeigeführt werden darf (BGHSt 9, 203, 216; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37, 45). Dies gilt im übrigen auch dann, wenn bei einer mehrgliedrigen Kapitalgesellschaft sämtliche Gesellschafter einvernehmlich handeln, selbst wenn die Entnahmen zum Zwecke der Steuerhinterziehung verschleiert werden (BGHSt 35, 333, 336 f.; BGH NJW 2000, 154, 155 m. Anm. Gehrlein S. 1089 f.).

c) Der neue Tatrichter wird demnach zu prüfen haben, ob die Ehefrau des Angeklagten H als dessen Mitgesellschafterin die Entnahmen gebilligt hat. Selbst wenn sich ein solches Einverständnis nicht feststellen lassen sollte, hätte das Fehlen ihrer Zustimmung allenfalls dann Bedeutung, wenn die Ehefrau des Angeklagten H als verbliebene und alleingeschädigte Gesellschafterin gemäß § 266 Abs. 2 StGB i.V.m. § 247 StGB fristgerecht einen Strafantrag gestellt hätte. Unabhängig davon wird der neue Tatrichter feststellen müssen, ob durch die Entnahmehandlungen des Angeklagten H das Stammkapital der HP GmbH angegriffen oder deren Existenz gefährdet worden ist. In diesem Falle käme es auf ein Einverständnis seiner Mitgesellschafter nicht mehr an (BGH NJW aaO).
Soweit eine Beihilfe zur Untreue der Zeugen N und Ho zu Lasten ihrer Arbeitgeber in Betracht kommt, bezöge sich ein solcher Tatvorwurf nicht auf die angeklagte Tat. Bei einer Beihilfe zu einer Untreue der Zeugen N und Ho ist Tathandlung die Vereinbarung eines Preisaufschlages, bei einer Untreue zu Lasten der HP GmbH ist die Entnahme der Gelder Tathandlung. Beide Vorgänge stehen aber nicht in einem so untrennbaren Zusammenhang, daß sie jeweils als dieselbe prozessuale Tat im Sinne des § 264 StPO angesehen werden müßten.

d) Die Aufhebung der Schuldsprüche wegen Untreue führt zur Aufhe- bung des Gesamtstrafausspruches mit den zugehörigen Feststellungen. Obwohl auch die Einsatzstrafe in Wegfall gelangt, kann der Senat ausschließen, daß die übrigen Einzelstrafen von dem Rechtsfehler beeinflußt sind. Die insoweit zur Strafzumessung getroffenen Feststellungen bleiben gleichfalls bestehen.

III.

Trotz der Teilaufhebung nach § 301 StPO sind die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft im Sinne des Kostenrechts erfolglos (§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO). Harms Häger Raum Brause Schaal

1

Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen den Angeklagten H. hat das Landgericht wegen Steuerhinterziehung eine Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 130 Euro verhängt. Den Angeklagten W. hat es wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 260 Tagessätzen zu je 500 Euro verurteilt. Vom Vorwurf weiterer Steuerhinterziehungen hat das Landgericht die Angeklagten freigesprochen.

2

Die den Angeklagten W. betreffende und von der Bundesanwaltschaft vertretene Revision der Staatsanwaltschaft dringt mit der sachlichrechtlichen Beanstandung durch, dass dieser Angeklagte statt wegen Mittäterschaft nur wegen Beihilfe verurteilt worden ist, ohne dass dies allerdings die Strafaussprüche berührt. Demgegenüber bleiben die ebenfalls von der Bundesanwaltschaft vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft bezüglich der Angeklagten F. und H. insgesamt ohne Erfolg. Die insoweit ausschließlich angegriffene Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

3

Die Revisionen der Angeklagten, die mit Verfahrensrügen sowie näher ausgeführten Sachrügen die Aufhebung ihrer Verurteilungen erstreben, sind erfolglos.

I. Feststellungen des Landgerichts

4

Das Landgericht hat – soweit die Angeklagten verurteilt worden sind – folgende Feststellungen getroffen:

5

1. Die Angeklagten F. und H. waren bis zu ihrer Entlassung im November 2002 Vorstandsvorsitzender bzw. Vorstandsmitglied des 1. FC Kaiserslautern e. V. und in dieser Eigenschaft für die Vertragsverhandlungen mit den Lizenzfußballspielern sowie für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten des Vereins verantwortlich. Nach der Vereinssatzung waren jeweils zwei Vorstandsmitglieder gemeinsam zur Vertretung des Vereins berechtigt, bedurften dabei aber für den Abschluss von Verträgen mit einer Laufzeit von über zwei Jahren oder mit einem Gegenstandswert von über 1 Mio. DM der Zustimmung des Aufsichtsrats. Dessen Vorsitzender war bis September 2002 der im Übrigen als Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter tätige Angeklagte W. .

6

2. Von März bis Anfang Mai 1999 verhandelten die Angeklagten F. und Dr. Wieschemann mit dem luxemburgischen Fußballnationalspieler S. erfolgreich über dessen Verpflichtung beim 1. FC Kaiserslautern für die Zeit vom 1. Juli 1999 bis zum 30. Juni 2002. Der Zeuge S. und sein Bruder C. , der ihn bei den Vertragsverhandlungen unterstützte , bestanden dabei auf einer neben dem Grundgehalt und Einsatzprämien fälligen Sonderzahlung in Höhe von 400.000 DM, die nicht durch Steuerabzüge geschmälert werden sollte. Um die Zahlung dieses einmaligen Betrages an S. und die beabsichtigte Nichtanmeldung und - abführung der hierauf anfallenden Lohnsteuer zu verschleiern, unterzeichneten der Angeklagte F. und – in offener Vertretung für H. in dessen Funktion als Vorstandsmitglied – der Angeklagte W. am 16. April 1999 einen Vertrag mit der Briefkastenfirma Te. C. mit Sitz in London (im Folgenden: Firma Te. ). Darin übertrug die Firma Te. dem 1. FC Kaiserslautern die „Persönlichkeits- und Werberechte an dem Spieler S. “ für die Laufzeit des Arbeitsvertrags gegen ein Entgelt von 400.000 DM. Da die Angeklagten für diese Vermarktungsrechte nicht ernsthaft einen Preis zahlen wollten, verlangten sie keinen Nachweis der angeblichen Verfügungsbefugnis der Firma Te. , obwohl der steuerliche Berater des 1. FC Kaiserslautern, der Zeuge He. , die Vereinsspitze bereits im Jahr 1998 über die steuerlichen Folgen von verdeckten Auszahlungen an Spieler über Domizilfirmen aufgeklärt hatte. Der Betrag von 400.000 DM wurde als Betriebsausgabe für den Erwerb der Vermarktungsrechte verbucht.

7

Ungeachtet des Vertrags vom 16. April 1999 übertrug S. am 6. Mai 1999 gemäß § 3 des in der Bundesliga verwendeten Musterarbeitsvertrags dem 1. FC Kaiserslautern die „Verwertung seiner Persönlichkeitsrechte , soweit sein Arbeitsverhältnis berührt wird“. Damit sollte dem 1. FC Kaiserslautern insbesondere ermöglicht werden, durch Weiterübertragung der Verwertungsrechte seine gegenüber dem DFB bestehenden Verpflichtungen zu erfüllen, die im Hinblick auf die zentrale Vermarktung des Spielgeschehens über Fernsehanstalten oder andere audiovisuelle Medien bestanden.

8

Den im Juli 1999 an S. ausgezahlten Betrag in Höhe von 400.000 DM ließ der Angeklagte F. mit Wissen des Angeklagten W. nicht in die am 10. August 1999 abgegebene Lohnsteueranmeldung für Juli 1999 aufnehmen. Hierdurch wurde eine Lohnsteuerverkürzung in Höhe von 185.925 DM bewirkt.

9

S. seinerseits sah sich durch den Vertrag vom 16. April 1999 nicht daran gehindert, im Dezember 1999 der Firma T. –L. R Rechte am eigenen Bild und Namen für Werbeaufnahmen zu überlassen. Bei S. s Wechsel zum Fußballklub Borussia Mönchengladbach zum 1. Juli 2002 verhandelte die Vereinsspitze dieses Klubs weder mit S. noch der Firma Te. über Vermarktungsrechte des Spielers.

10

3. Im Zuge von Vertragsverhandlungen machte im Dezember 2000 auch der kroatische Fußballnationalspieler B. gegenüber dem Angeklagten F. seinen Wechsel vom Verein NK Osijek (Kroatien ) zum 1. FC Kaiserslautern von einer Sonderzahlung in Höhe von 1,3 Mio. DM abhängig, die nicht durch einen Steuerabzug verringert werden sollte. Um diese Zahlung an den Zeugen B. und die Nichtanmeldung der hierauf anfallenden Lohnsteuer zu verschleiern, schloss F. , nachdem er den Plan einer Finanzierung über den Erwerb der Vermarktungsrechte gegen ein Scheinentgelt fallengelassen hatte, für den 1. FC Kaiserslautern mit der A. –S. USA zum Schein einen sogenannten „Scouting-Vertrag“ ab. Tatsächlich flossen die auf Anweisung des Angeklagten F. im Januar und Februar 2001 sowie Februar 2002 ausgezahlten Beträge in Höhe von umgerechnet 353.174,90 DM, 605.185,56 DM und 324.011 Euro über die A. –S. größtenteils nach Abzug in den USA zu entrichtender Steuern (dazu UA S. 70 f., 73) auf ein Züricher Bankkonto B. s. Die A. – S. erbrachte ihrerseits für den 1. FC Kaiserslautern nur wertlose Dienstleistungen.

11

Da die verdeckten Lohnzahlungen beim 1. FC Kaiserslautern nicht auf dem für B. geführten Lohnkonto und damit auch nicht bei den Lohnsteueranmeldungen erfasst wurden, bewirkte der Angeklagte F. die Verkürzung der anfallenden Lohnsteuer in Höhe von 171.282 DM (Januar 2001), 293.538 DM (Februar 2001) und 157.070 Euro (Februar 2002). B. , der die erhaltenen Zahlungen in seinen Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2001 und 2002 nicht angegeben hatte, erstattete im April 2003 Selbstanzeige gegenüber dem Finanzamt Kaiserslautern.

12

4. Die Lohnsteueranmeldung des 1. FC Kaiserslautern für Februar 2002 war auch deswegen unvollständig, weil die Angeklagten F. und H. darin im Einvernehmen mit dem Angeklagten W. eine Sonderzahlung an den am 8. November 2001 verpflichteten nigerianischen Fußballnationalspieler We. in Höhe von 766.938 Euro verschwiegen und dadurch weitere Lohnsteuer in Höhe von 371.951 Euro verkürzten. In den vorangegangenen Vertragsverhandlungen hatte We. gegenüber den Angeklagten F. und H. zunächst auf einem jährlichen Nettogehalt von 2 Mio. DM bestanden, das für den 1. FC Kaiserslautern bei Berücksichtigung der Lohnsteuerlast nicht finanzierbar war. Um die verdeckte Lohnzahlung an We. und die beabsichtigte Nichtanmeldung der darauf anfallenden Lohnsteuer zu verschleiern, gaben F. und H. nach außen vor, die Vermarktungsrechte an der Person des Spielers We. von einer Firma W. F. R. gegen ein Entgelt für die Laufzeit des Arbeitsvertrags erworben zu haben. Dieses Entgelt wurde nach dem Ergebnis der Vertragsverhandlungen nunmehr mit drei jährlichen Raten zu je 1,5 Mio. DM beziffert. Tatsächlich wurde die Firma von den Beteiligten erfunden , weil die von We. zunächst als Zahlungsempfängerin vorgeschlagene We. F. zu offensichtlich dem Fußballspieler zuzuordnen war.

13

Den – vereinsintern zustimmungspflichtigen – Zusatzvertrag über die Sonderzahlung verschwiegen die Angeklagten F. , H. und der in die Vorgehensweise eingeweihte Angeklagte W. gegenüber den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern. Ihnen gegenüber stellten sie die Verpflichtung des Spielers We. als „Schnäppchen“ dar, da dieser „ablösefrei habe verpflichtet werden können und dessen Gehalt sich im üblichen Rahmen bewege“ (UA S. 36). Als ein Angestellter bei Prüfung des Zusatzvertrags die fehlende Zustimmung des Aufsichtsrates beanstandete, spiegelte ihm W. mit einem auf den 8. November 2001 rückdatierten und inhaltlich unrichtigen Aktenvermerk vor, die Zustimmung der anderen Aufsichtsratsmitglieder eingeholt zu haben. We. vereinnahmte mit Wissen der Angeklagten die als erste Teilrate für die Vermarktungsrechte deklarierte Sonderlohnzahlung über ein Mailänder Bankkonto und versteuerte sie nicht. Er erstattete jedoch im August 2003 wegen dieses Sachverhalts Selbstanzeige.

14

5. Ebenso wie bei We. verfuhr der Angeklagte F. bei der Verpflichtung und Entlohnung des brasilianischen Mittelfeldspielers Li. im Juli 2001. Um dessen Forderung nach einem Zusatzbetrag von 2 Mio. DM netto neben dem Grundgehalt und Punkteprämien erfüllen zu können, was für den 1. FC Kaiserslautern bei Berücksichtigung der Lohnsteuerlast nicht möglich gewesen wäre, täuschte F. auch diesmal den entgeltlichen Erwerb der Vermarktungsrechte an der Person des Spielers von einem Dritten vor. Tatsächlich war der angebliche Vertragspartner, der Berater Lo. , aber nicht Rechteinhaber. Ein Scheinvertrag, der seine Legitimation nach außen belegen sollte, wurde nachträglich auf Januar 1999 rückdatiert.

15

Im Juli 2001 und Juli 2002 zahlte der 1. FC Kaiserslautern auf Anweisung des Angeklagten F. an Lo. je 500.000 DM aus, die nach außen als die ersten beiden Raten für die Vermarktungsrechte bezeichnet, letztendlich aber vom Zeugen Li. über ein auf seine Mutter lautendes Auslandskonto vereinnahmt wurden. Wie vom Angeklagten F. beabsichtigt , wurden diese beiden Gehaltssonderzahlungen nicht auf dem für Li.

geführten Lohnkonto und damit auch nicht in den Lohnsteueranmeldungen für Juli 2001 und Juli 2002 erfasst. Dadurch verkürzte der Angeklagte F. die Lohnsteuer für Juli 2001 um 242.493 DM und für Juli 2002 um 124.001 Euro. Li. , der die Zahlungen in seinen Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2001 und 2002 nicht angegeben hatte, erstattete im August 2003 wegen dieses Sachverhalts Selbstanzeige.

16

6. Der 1. FC Kaiserslautern, vertreten durch einen neuen Vorstand , und das Finanzamt Kaiserslautern verständigten sich in der Folgezeit im u. a. wegen der vorstehenden Fälle geführten steuerlichen Ermittlungsverfahren auf Lohnsteuernachzahlungen in Höhe von fast 9 Mio. Euro, die fristgerecht geleistet wurden. Die dem zugrunde liegende „tatsächliche Verständigung“ bezog sich auch auf den Vorwurf verschleierter Lohnzahlungen an den damals bei dem 1. FC Kaiserslautern beschäftigten französischen Nationalspieler D. ; insoweit wurden die Angeklagten insgesamt freigesprochen. Von der DFL wurde der Verein mit einer Vertragsstrafe und einem Punktabzug belegt.

II. Revisionen der Staatsanwaltschaft

17

1. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind entgegen dem umfassenden Wortlaut ihres Antrages hinsichtlich der Angeklagten F. und H. auf die Überprüfung der Strafaussprüche beschränkt; lediglich hinsichtlich des Angeklagten W. wird auch der Schuldspruch im Blick auf dessen Verurteilung nur wegen Beihilfe angefochten. Aus der nur insoweit ausgeführten Sachrüge ergibt sich in Übereinstimmung mit der Bundesanwaltschaft, dass der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft ausschließlich diese Beschwerdepunkte erfasst und die in der Revisionsbegründung an keiner Stelle erwähnten Teilfreisprüche nicht angegriffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 5 StR 140/05; BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3 und 5; vgl. auch Nr. 156 Abs. 2 RiStBV).

18

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist das Urteil, soweit es den Angeklagten W. betrifft, im Schuldspruch dahin abzuändern , dass dieser Angeklagte der Steuerhinterziehung in zwei Fällen schuldig ist.

19

a) Die auf die Beanstandung des Schuldspruchs vorzunehmende umfassende Überprüfung des Urteils (§ 301 StPO) hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten W. ergeben, wie noch im Rahmen der Angeklagtenrevision näher darzulegen sein wird. Das Landgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft zum Vorteil des Angeklagten W. dessen Mitwirkung an der Verkürzung von Lohnsteuer für Juli 1999 und – hinsichtlich des Fußballspielers We. – für Februar 2002 nur als Beihilfe und nicht als mittäterschaftlich begangene Steuerhinterziehung gewertet.

20

Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; BGHSt 37, 289, 291 m.w.N.). In Grenzfällen ist dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung ein Beurteilungsspielraum eröffnet. Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so ist das gefundene Ergebnis auch dann nicht als rechtsfehlerhaft zu beanstanden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (st. Rspr.; vgl. nur BGH wistra 2005, 380, 381).

21

Hier ist indes das Landgericht bereits im Ansatz von falschen Maßstäben ausgegangen und hat deshalb die ihm obliegende Bewertung der für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bedeutsamen Umstände überhaupt nicht vorgenommen. Es hat sich von vornherein an einer täterschaftlichen Verurteilung gehindert gesehen, weil der Angeklagte W. als Vorsitzender des Aufsichtsrats nicht zugleich als faktischer Mitvorstand des Vereins anzusehen gewesen sei. Damit hat es verkannt, dass – anders als bei Steuerhinterziehung durch Unterlassen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO (vgl. BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Täter 4) – Mittäter einer Steuerhinterziehung in der hier verwirklichten Begehensvariante (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) auch derjenige sein kann, den selbst keine steuerlichen Pflichten treffen, der aber als Dritter zugunsten des Steuerpflichtigen handelt (st. Rspr.; vgl. BGHSt 38, 37, 41; BGHR aaO; BGH NStZ 1986, 463). Bei Steuerhinterziehung durch aktives Tun ist deshalb in jedem Einzelfall zu prüfen, wer in welchem Umfang an der Abgabe unrichtiger Steuererklärungen mitgewirkt hat. Nicht allein ausschlaggebend ist, wer – wie hier der Vorstand für den Verein (§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 34 Abs. 1 Satz 1 AO, § 26 Abs. 2 BGB) – für die Erfüllung der steuerlichen Erklärungspflichten verantwortlich ist.

22

b) Die nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts belegen mittäterschaftliches Handeln des Angeklagten W. . Der Senat kann daher den Schuldspruch – entsprechend der Anklage – selbst ändern.

23

aa) Im Fall der Lohnsteuerhinterziehung für den Monat Juli 1999 hatte das Handeln des Angeklagten W. für die Tatbegehung eine zentrale Bedeutung. W. war „maßgeblich“ (UA S. 53) an den Vertragsverhandlungen und an der Einschaltung der Briefkastenfirma Te. zum Zwecke der Verschleierung des Geldflusses an S. beteiligt. Mit der eigenhändigen Unterzeichnung des Scheinvertrags leistete er zudem – zusammen mit dem Angeklagten F. – den entscheidenden Tatbeitrag für die Abgabe einer unrichtigen Lohnsteueranmeldung. Denn der Scheinvertrag wurde mit der dazugehörigen Eingangsrechnung in die Buch- haltung des 1. FC Kaiserslautern übernommen und hatte damit zwangsläufig die Nichterfassung der Sonderzahlung auf dem für S. geführten Lohnkonto zur Folge. Weiterer nennenswerter Handlungen bedurfte es seitens der Angeklagten nicht, um eine falsche Lohnsteueranmeldung zu bewirken.

24

Der Tatbeitrag des Angeklagten W. , der in Vertretung für das Vorstandsmitglied H. den Scheinvertrag abgeschlossen hat, ist genauso zu bewerten wie derjenige des Angeklagten H. bei Verpflichtung des Spielers We. , bei dem das Landgericht rechtsfehlerfrei von einer täterschaftlichen Beteiligung ausgegangen ist. Der Angeklagte W. wurde bei den Vertragsverhandlungen nicht in seiner Funktion als Vorsitzender des Aufsichtsrats tätig, der gegenüber dem Vereinsvorstand eine Kontrollfunktion innehat. Er wechselte vielmehr die Rolle und nahm bei diesem Geschäft – wie auch seine Unterschrift auf dem Vertrag belegt – Aufgaben wahr, die an sich dem Vereinsvorstand obliegen. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte F. den 1. FC Kaiserslautern nach den Regelungen der Vereinssatzung nach außen allein überhaupt nicht wirksam vertreten konnte. Dass sich der Angeklagte W. ansonsten im Regelfall nicht in das operative Geschäft des Vorstandes einmischte , steht einer täterschaftlichen Tatbeteiligung im vorliegenden Fall nicht entgegen. Auch der Grad seines Interesses am Taterfolg unterscheidet sich nicht von dem des Angeklagten F. . Beide Angeklagte wollten gleichermaßen für den sportlichen Erfolg „ihres“ Vereins die Verpflichtung des Spielers S. zu den vereinbarten Bedingungen einschließlich der damit einhergehenden Lohnsteuerhinterziehung.

25

bb) Auch im Fall der Lohnsteuerhinterziehung für den Monat Februar 2002 ist die Beteiligung des Angeklagten W. als täterschaftliche zu werten. Zwar wirkte er in diesem Fall nicht unmittelbar am Zustandekommen des Scheinvertrags mit. Er leistete jedoch mit seiner Lüge, der Aufsichtsrat habe dem Vertrag zugestimmt, einen für das Gelingen der Lohnsteuerhinterziehung ausschlaggebenden Tatbeitrag. Denn allein wegen des von ihm gefertigten Aktenvermerks verblieb der Scheinvertrag in der Buchhaltung des Vereins, was zwangsläufig die Nichterfassung der Sonderzahlung auf dem für den Zeugen We. geführten Lohnkonto zur Folge hatte. Der Angeklagte W. sorgte somit in seiner zentralen Stellung als Aufsichtsratsvorsitzender für die Ausschaltung dieses Kontrollgremiums, weil bei einer wahrheitsgemäßen Berichterstattung über die entstehenden Zahlungsverpflichtungen mit der erforderlichen Zustimmung des Aufsichtsrats nicht zu rechnen war. Sein Interesse am Taterfolg entspricht dem bei Verpflichtung des Spielers S. . Auch hier wollte der Angeklagte W. die Lohnsteuerhinterziehung als eigene, weil sie unabdingbarer Bestandteil des Finanzierungskonzepts für die Verpflichtung des Spielers We. war. Von dessen Einsatz erhoffte sich der Angeklagte W. aber in gleicher Weise sportlichen Erfolg des Vereins wie die Angeklagten F. und H. .

26

c) Die Änderung des Schuldspruchs lässt den Strafausspruch gleichwohl unberührt (vgl. entsprechend BGH wistra 2005, 380). Namentlich im Blick auf die Höhe der Einzelstrafen gegen die als Täter abgeurteilten Mitangeklagten kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht ohne die ihm versagte Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 27, 49 Abs. 1 StGB höhere Einzelstrafen und eine höhere Gesamtstrafe gegen den Angeklagten W. verhängt hätte, wenn es ihn zutreffend als Mittäter und nicht als Gehilfen beurteilt hätte. Damit kann das Verfahren gegen den schon in höherem Lebensalter stehenden Angeklagten rechtskräftig abgeschlossen werden.

27

3. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind, soweit sie die Strafzumessung betreffen, unbegründet. Zwar erweisen sich die verhängten Strafen als sehr mild. Gleichwohl enthält die Strafzumessung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vor- oder Nachteil der Angeklagten.

28

Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters.

Ihm obliegt es, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn der Tatrichter gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängten Strafen nach oben oder unten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. BGHSt 34, 345, 349; BGH wistra 2006, 96, 100, insoweit nicht in BGHSt 50, 299 abgedruckt).

29

Die vom Landgericht verhängten Strafen verlassen entgegen der Ansicht der Bundesanwaltschaft noch nicht den Bereich des Schuldangemessenen ; sie sind daher vom Senat hinzunehmen. Insbesondere haben auch die Hinterziehungsbeträge noch nicht ein solches Ausmaß erreicht, dass die Strafen mit Blick auf die übrigen Strafzumessungserwägungen als unvertretbar mild zu beanstanden wären, zumal der Steuerschaden durch den 1. FC Kaiserslautern ausgeglichen wurde.

30

Die Gewichtung der einzelnen Strafmilderungsfaktoren durch die Strafkammer ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dass das Tatgericht die Einlassungen der Angeklagten, die die äußeren Tatumstände eingeräumt haben, als Teilgeständnis und damit strafmildernd gewertet hat, ist nicht rechtsfehlerhaft. Wenn die Staatsanwaltschaft beanstandet, das Landgericht habe diesem Gesichtspunkt einen zu hohen Stellwert beigemessen, ist dies lediglich der im Revisionsverfahren unbeachtliche Versuch, die tatrichterliche Strafzumessung durch eine eigene zu ersetzen.

31

Es stellt auch keine fehlerhafte Zumessungserwägung dar, dass das Landgericht sowohl die Wiedergutmachung des Steuerschadens durch den 1. FC Kaiserslautern als auch daneben die Regressansprüche des Vereins gegen die Angeklagten strafmildernd berücksichtigt hat. Während die Wiedergutmachung unmittelbar das vom Straftatbestand der Steuerhinterziehung geschützte Rechtsgut betrifft, gehört die persönliche zivilrechtliche Haftung der Angeklagten zu den Auswirkungen der Tat auf die Täter selbst. Schließlich ist das Landgericht auch rechtsfehlerfrei von der „Fremdnützigkeit“ der Lohnsteuerhinterziehungen ausgegangen. Dafür, dass die Angeklagten bei Misslingen der Vertragsverhandlungen um ihre Anstellung hätten fürchten müssen oder der Verein ohne Verpflichtung dieser vier Spieler unmittelbar in wirtschaftliche Not geraten wäre, geben die Feststellungen nichts her.

32

Letztendlich begegnet die Berücksichtigung der Länge der Verfahrensdauer keinen durchgreifenden Bedenken. Die Strafkammer durfte die mehrjährige Belastung für die Angeklagten durch das schwebende Verfahren ungeachtet der Komplexität der verfahrensgegenständlichen Sachverhalte und der aufwendigen Auslandsermittlungen, welche die Verfahrensdauer von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens bis zum erstinstanzlichen Urteil von knapp drei Jahren ohne weiteres rechtfertigten, gleichwohl strafmildernd berücksichtigen.

III. Revision des Angeklagten F.

33

Die Revision des Angeklagten F. bleibt ohne Erfolg.

34

1. Die Verfahrensrügen zeigen keinen Rechtsfehler auf.

35

a) Die Besetzungsrüge versagt – ihre Zulässigkeit unterstellt – in der Sache. Die ausgeschiedene beisitzende Richterin war am weiteren Mitwirken verhindert im Sinne des § 192 Abs. 2 GVG mit der Folge, dass der Ergänzungsrichter einzutreten hatte. Auf ihr Verlangen hin war sie zwingend aus dem Richterverhältnis zu entlassen, und zwar zu dem von ihr beantragten Zeitpunkt (§ 21 Abs. 2 Nr. 4 DRiG i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 1 LBG Rheinland -Pfalz; vgl. Schmidt-Räntsch, Deutsches Richtergesetz 5. Aufl. § 21 Rdn. 2, 24 f.). Auf Verstöße allein gegen die Verfahrensvorschriften der §§ 222a, 222b StPO kann eine Revision von vornherein nicht gestützt werden (vgl. Tolksdorf in KK-StPO 5. Aufl. § 222b Rdn. 18).

36

b) Soweit der Angeklagte F. die Verlesung der Niederschrift der Vernehmung des Zeugen Lo. vom 26. März 2003 sowie eines Schreibens dieses Zeugen vom 5. Juni 2003 als Verletzung des § 251 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 2 StPO rügt und mit der Aufklärungsrüge die unterbliebene Vernehmung dieses Zeugen in der Hauptverhandlung beanstandet, sind die Rügen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), denn der Beschwerdeführer teilt weder den Inhalt der Niederschrift noch den des Briefs mit. Im Übrigen haben die Verfahrensbeteiligten der Verlesung zugestimmt.

37

c) Die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht den Antrag auf Vernehmung des Auslandszeugen We. als unerreichbar (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) zurückgewiesen, dringt nicht durch.

38

aa) Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

39

Nach vorangegangenen monatelangen vergeblichen Versuchen – unter anderem unter Einschaltung der deutschen Botschaft in Katar –, eine ladungsfähige Anschrift des Zeugen We. zu ermitteln, konnte das Landgericht erstmals den Zugang der – unter Zusicherung sicheren Geleits erfolgten – Ladung zum Verhandlungstermin am 6. Oktober 2005 nachweisen. In einem mit der Dolmetscherin geführten Telefongespräch teilte der Zeuge We. mit, er könne an diesem Verhandlungstermin wegen eines Fußballspiels nicht erscheinen, sei aber gleichwohl aussagebereit. Im Zusammenhang mit der dem Zeugen zugegangenen zweiten Ladung, diesmal zum Termin vom 10. Oktober 2005, gelang es dem Berichterstatter der Strafkammer , telefonisch Kontakt zum Zeugen We. aufzunehmen und ihn zu fragen, ob er der Ladung Folge leisten werde. We. teilte mit, er sei am Kommen gehindert, weil sein neuer Trainer ihm hierfür die Zustimmung verweigere. Er wolle sich jedoch letztmals um eine Zustimmung bemühen. Bleibe dies ohne Erfolg, werde er weder am 10. Oktober 2005 noch an einem anderen Termin erscheinen. Er versprach, sich nochmals zu melden, falls die Genehmigung doch noch erteilt werde. Der Zeuge erschien sodann weder zum Verhandlungstermin am 10. Oktober 2005 noch nahm er Kontakt zum Gericht auf.

40

bb) Bei dieser Sachlage war das Landgericht nicht verpflichtet, durch weiteres Einwirken auf den Zeugen We. oder gar durch Kontaktaufnahme mit seinem Trainer zu versuchen, den Zeugen We. zu einer persönlichen Vernehmung vor der Strafkammer zu bewegen. Das Landgericht hat den Zeugen rechtsfehlerfrei als unerreichbar (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) angesehen.

41

Ein Beweismittel ist dann unerreichbar im Sinne der vorgenannten Vorschrift, wenn alle Bemühungen des Gerichts, die der Bedeutung und dem Wert des Beweismittels entsprechen, zu dessen Beibringung erfolglos geblieben sind und keine begründete Aussicht besteht, es in absehbarer Zeit herbeizuschaffen. Ein im Ausland lebender Zeuge, dessen Erscheinen nicht erzwungen werden kann, ist selbst ohne förmliche Ladung als unerreichbar anzusehen, wenn er sich definitiv weigert, vor dem erkennenden Gericht auszusagen (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Unerreichbarkeit 20). Hier hat der Zeuge We. zweimal eine Terminsladung erhalten und ist dennoch nicht erschienen. Seine Angaben im letzten Telefongespräch durfte die Kammer als endgültige Weigerung verstehen. Was den Zeugen zum Nichterscheinen bewegte und ob dieser sich letztlich nur wegen des Verbots seines Trainers am Kommen gehindert sah, musste das Gericht nicht aufklären. Auf der Grundlage der unmittelbar mit dem Zeugen geführten Gespräche und vor dem Hintergrund der monatelangen vergeblichen Bemühungen, den Zeugen herbeizuschaffen, durfte das Landgericht damit davon ausgehen, dass We. nicht in absehbarer Zeit vor der Strafkammer erscheinen werde.

42

cc) Darüber, ob das Landgericht etwa rechtsfehlerhaft die Möglichkeit einer kommissarischen (§ 223 StPO) oder audiovisuellen Vernehmung nach § 247a StPO in seinem Ablehnungsbeschluss nicht erwogen hat, hat der Senat nicht zu entscheiden. Denn der Beschwerdeführer hat die zur Beanstandung eines derartigen Fehlers erforderliche Verfahrensrüge nicht erhoben (vgl. BGHR StPO § 247a Audiovisuelle Vernehmung 5).

43

d) Die Zurückweisung des Beweisantrags, mit der die Verteidigung des Angeklagten F. die Vernehmung des Zeugen Mat. begehrte, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Gericht durfte die im Beweisantrag enthaltene Tatsache, gegenüber Mat. habe der Spieler We. bekundet, er habe in Kaiserslautern „etwas unterschrieben, das ihm Ärger vom Hals nimmt“, als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos ansehen. Das Landgericht musste aus der „Beweistatsache“ nicht schließen, dass der Zeuge We. in seiner Selbstanzeige und bei seiner richterlichen Vernehmung die Unwahrheit gesagt hatte.

44

e) Die Aufklärungsrüge, mit der die Revision die Nichtvernehmung des Auslandszeugen C. S. beanstandet, ist jedenfalls unbegründet. Die Strafkammer konnte ihre Überzeugungsbildung auf eine Vielzahl von Indizien stützen, die dafür sprechen, dass der angeblich an die Firma Te. geflossene Geldbetrag letztlich an den Zeugen S. gelangte und als Lohnzahlung zu qualifizieren ist. Die aufgrund einer Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände unter Einbeziehung der Feststellungen zu den übrigen ausgeurteilten Fällen und ähnlich gelagerten Vorgängen gewonnene Überzeugung der Strafkammer, dass das Entgelt nur zum Schein für den Erwerb der Vermarktungsrechte gezahlt wurde, beruht auf einer ausreichend breiten Tatsachengrundlage.

45

2. Der Schuldspruch hält sachlichrechtlicher Nachprüfung stand.

46

a) Das Landgericht hat sich ohne Rechtsfehler die Überzeugung gebildet, dass die vom Angeklagten geschlossenen vier Zusatzverträge , soweit sie ein Entgelt als Gegenleistung für die Abtretung der Vermarktungsrechte bzw. für „Scouting“-Dienstleistungen vorsahen, nicht ernstlich gewollt waren und nur der Verschleierung von Gehaltszahlungen an die neuverpflichteten Lizenzfußballspieler dienten.

47

Ein Scheingeschäft im Sinne von § 41 Abs. 2 AO liegt – ebenso wie bei § 117 BGB – vor, wenn beide Parteien sich einig sind, dass die mit den Willenserklärungen an sich verbundenen Rechtsfolgen tatsächlich nicht eintreten sollen und damit das Erklärte in Wirklichkeit nicht gewollt ist. Entscheidend ist dabei, ob die Beteiligten zur Erreichung des erstrebten Erfolges , hier der Vermeidung der Lohnsteuerlasten, ein Scheingeschäft für genügend oder ein ernst gemeintes Rechtsgeschäft für erforderlich erachtet haben. Die Beurteilung, ob ein Geschäft nur zum Schein abgeschlossen wurde, obliegt dabei grundsätzlich dem Tatrichter. Lässt das Urteil erkennen, dass der Tatrichter die wesentlichen für und gegen ein Scheingeschäft sprechenden Umstände im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt und in eine Gesamtwürdigung einbezogen hat, so dass die vom Gericht gezogene Schlussfolgerung nicht nur eine Annahme oder bloße Vermutung ist, ist dies vom Revisionsgericht hinzunehmen (BGHR AO § 41 Abs. 2 Scheinhandlung 3 = wistra 2002, 221, 223 – „Yeboah“).

48

Diesen Maßstäben wird die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils gerecht, und zwar namentlich auch im Hinblick auf die Abgrenzung zu den anderen (nicht lohnsteuerpflichtigen) Einkunftsarten, insbesondere den Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) oder gar aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG).

49

Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG Gehälter, Löhne und andere Bezüge und Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Es ist gleichgültig, ob es sich um laufende oder einmalige Bezüge handelt, ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht (§ 19 Abs. 1 Satz 2 EStG) und unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie gewährt werden (§ 2 Abs. 1 Satz 2 LStDV). Vorteile werden für eine Beschäftigung gewährt, wenn sie durch das individuelle Dienstverhältnis des Arbeitnehmers veranlasst sind. Das ist der Fall, wenn der Vorteil nur mit Rücksicht auf das Dienstverhältnis eingeräumt wird und wenn die Einnahme als Ertrag der nichtselbständigen Arbeit anzusehen ist, d. h. wenn sich die Leistung des Arbeitgebers im weitesten Sinne als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers erweist. Nicht erforderlich ist, dass der Einnahme eine konkrete Dienstleistung des Arbeitnehmers zugeordnet werden kann (vgl. BFH BStBl II 1988, 726, 728 f.; BStBl II 1985, 529, 530; BStBl II 1985, 532 f.; Schmidt/Drenseck, EStG 24. Aufl. § 19 Rdn. 24; jeweils m.w.N).

50

Allerdings qualifiziert die Einmalzahlung an die angestellten Lizenzfußballspieler diese nicht bereits als solche als Gehaltszahlung. Nicht jede Zahlung eines Arbeitgebers an seinen Arbeitnehmer muss Lohn im Sinne des § 19 EStG sein. So sind die vom Sportler für Werbeleistungen vereinnahmten Gelder regelmäßig als gewerbliche Einkünfte einzuordnen (vgl. BFH BStBl II 1986, 424, 426; BStBl II 1983, 182, 183 f.; Lutz DStZ 1998, 279, 283). Gleiches gilt für den aus der Abtretung der Vermarktungsrechte erzielten Veräußerungserlös (vgl. BGH aaO; Enneking/Denk DStR 1996, 450, 454 f.). Die für eine selbständige Tätigkeit im Sinne des § 15 EStG erforderliche Entscheidungsfreiheit ist bei einem Mannschaftssportler jedoch nur dann anzunehmen, wenn diesem ein eigener persönlicher Werbewert zukommt (vgl. BMF-Schreiben vom 25. August 1995 – IV B 6 – S 2331 – 9/95, DStR 1995, 1508).

51

Bei allen vier Verpflichtungen waren sich der Angeklagte F. und der jeweilige Lizenzfußballspieler darüber einig, dass der 1. FC Kaisers- lautern das Entgelt nicht für den Erwerb der Vermarktungsrechte bzw. im Fall B. für „Scouting“-Dienstleistungen schuldete, sondern für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft durch den Spieler. Die Beteiligten haben sich keine Gedanken über den Marktwert der Vermarktungsrechte bzw. „Scouting“ -Dienstleistungen gemacht und über den Nutzungspreis verhandelt, sondern das Entgelt schlicht nach der Differenz bestimmt, die erforderlich war, um die Lücke zur Gehaltsvorstellung des Spielers zu schließen. Dies zeigt, dass es sich tatsächlich um Arbeitslohn handelte.

52

Unberührt davon blieb das Interesse des 1. FC Kaiserslautern an dem Erwerb der Rechte am eigenen Bild und Namen der Spieler, um diese im Rahmen der zentralen Vermarktung der DFL bzw. dem DFB anzubieten. Nach dem festgestellten Verlauf der Vertragsverhandlungen handelten die Beteiligten dafür keinen separaten Preis aus. Ihre Vermarktungsrechte hatten die Spieler dem 1. FC Kaiserslautern vielmehr bereits mit ihrem § 3 des Musterarbeitsvertrags enthaltenden Spielervertrag eingeräumt. Da nicht der Erwerb der Vermarktungsrechte, sondern lediglich dessen zusätzliche Vergütung zum Schein erfolgt ist, gehen die Angriffe der Revision, die eine Auseinandersetzung mit dem die Übertragung dieser Rechte enthaltenden § 3 des Musterarbeitsvertrags vermisst und die Beweiswürdigung deswegen als lückenhaft beanstandet, ins Leere.

53

b) Im Einzelnen gilt Folgendes:

54

aa) Hinsichtlich des Spielers S. hat das Landgericht alle entscheidungsrelevanten Umstände herangezogen und gewürdigt. Es hat seine Beweiswürdigung namentlich auf den Ablauf der Vertragsverhandlungen gestützt und aus den dem Vertragsschluss nachfolgenden Umständen , dass der 1. FC Kaiserslautern weder der Nutzung der Werberechte durch die Firma T. –L. R. entgegentreten ist, noch bei Ende des Arbeitsvertrags der Spieler S. von dem ihn aufnehmenden Fußballklub Borussia Mönchengladbach Zahlungen für die Vermarktungsrechte ver- langte, rechtsfehlerfrei auf die mangelnde Ernsthaftigkeit der Zahlungsverpflichtung zum Erwerb der Vermarktungsrechte geschlossen. Solches stellt eine nachvollziehbare und plausible Wertung des Tatgerichts dar (vgl. BGHSt 36, 1, 14), an die das Revisionsgericht gebunden ist. Auf der Grundlage der von S. bei einer Fahndungsmaßnahme gemachten Aussage , zumindest das von der T. –L. R. gezahlte Werbeentgelt vereinnahmt zu haben, durfte das Landgericht im Rahmen der Gesamtschau mit den übrigen Fällen davon ausgehen, dass S. die Sonderzahlung auch zugeflossen ist, wenngleich nicht als Gegenleistung für die Abtretung des Vermarktungsrechts, sondern als zusätzlicher Arbeitslohn.

55

bb) Bei dem Spieler B. besteht die Besonderheit, dass dieser die Sonderzahlungen als Handgeld für den Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem 1. FC Kaiserslautern erhielt. Auch das einem Lizenzfußballspieler gewährte Handgeld, das ihn zum Vertragsabschluss bewegen soll, ist indes gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 LStDV als Arbeitslohn zu qualifizieren (Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führer Lohnsteuer 4. Aufl. „Fußballspieler“ Rdn. 1; vgl. auch FG Köln EFG 1998, 1586, 1587 f.). Nach dem festgestellten Verlauf der Vertragsverhandlungen erwarb B. seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 1,3 Mio. DM unmittelbar gegen den 1. FC Kaiserslautern. Nicht etwa sollte die Ablösezahlung im Innenverhältnis zwischen dem abgebenden Verein, dem NK Osijek, der 900.000 DM vereinnahmte, und dem Spieler geteilt werden (vgl. zu einer derartigen Konstellation FG Köln aaO). Dass im Arbeitsvertrag B. s mit seinem kroatischen Verein eine Ablösesumme von 1,2 Mio. DM mit der Verpflichtung zur hälftigen Teilung bestimmt war, stellt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht in Frage. Denn den Beteiligten blieb es unbenommen, eine höhere Ablösesumme mit dem aufnehmenden Verein auszuhandeln, was auch angesichts der festgestellten Angebote anderer Vereine nahe lag, und von der Ablöseklausel im Arbeitsvertrag Abstand zu nehmen. Für den kroatischen Verein war die ausgehandelte Ablösesumme bereits deswegen vorteilhaft, weil sie den nach dem Arbeitsvertrag widrigstenfalls zu erwartenden Betrag um 300.000 DM überstieg.

56

Aus diesem Grunde ist auch die in diesem Zusammenhang „hilfsweise“ erhobene Aufklärungsrüge unbegründet. Die Tatsache, dass zwischen dem NK Osijek, B. und 1. FC Kaiserslautern eine „Gesamtablösesumme“ von 2,2 Mio. DM vereinbart war und davon dem Spieler 1,3 Mio. DM sowie dem Verein 900.000 DM zukommen sollten, hat das Landgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Dass die „Scouting“-Dienstleistungen wertlos waren, wird von der Revision nicht bestritten.

57

cc) Bei Li. durfte sich das Landgericht aufgrund von dessen Aussage, in der er den Inhalt seiner Selbstanzeige bestätigte, und dem Ablauf der Vertragsverhandlungen von dem Scheincharakter der Entgeltvereinbarung über das Vermarktungsrecht überzeugen.

58

dd) Gleiches gilt für We. im Hinblick auf dessen Selbstanzeige und seine Angaben in der nachfolgenden richterlichen Vernehmung sowie auf den Ablauf der Vertragsverhandlungen. Soweit der Angeklagte F. in diesem Zusammenhang die mangelnde Auseinandersetzung des Gerichts mit seiner schriftlichen Einlassung beanstandet, übergeht er die Feststellung des Landgerichts, wonach We. s Berater während der laufenden Vertragsverhandlungen auf einer Sonderzahlung von insgesamt 4,5 Mio. DM bestand. Im Übrigen war das Landgericht nicht gehalten, sich mit sämtlichen Einzelheiten der Einlassung des Angeklagten auseinander zu setzen, der sich umfänglich zur Sache eingelassen hatte.

IV. Revision des Angeklagten H.

59

Die Revision des Angeklagten H. ist unbegründet.

60

1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

61

a) Die Besetzungsrüge versagt aus den unter III. 1. a) genannten Gründen. § 70 Abs. 2 GVG ist nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar.

62

b) Die Rüge, die Verlesung der Niederschriften über die richterliche Vernehmung des Spielers We. sowie über dessen beim Finanzamt persönlich abgegebene Selbstanzeige verletze die Vorschrift des § 251 StPO, ist unbegründet. Die Voraussetzungen einer Verlesung der Schriftstücke gemäß § 251 Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO lagen vor. Aus den bereits zur Revision des Angeklagten F. dargelegten Gründen durfte das Landgericht von einer endgültigen Weigerung des Zeugen We. ausgehen, vor dem Prozessgericht zu erscheinen.

63

c) Entgegen der auf Verletzung des § 261 StPO gestützten Verfahrensrüge konnte der verlesenen Vernehmung des Zeugen We. eine tragfähige Grundlage für die Überzeugung der Strafkammer entnommen werden, dass der Angeklagte F. dem Zeugen We. zum Schein ein Entgelt für die Nutzung seiner Vermarktungsrechte anbot, um ihm das ansonsten nicht finanzierbare Gehalt zukommen zu lassen.

64

d) Soweit das Landgericht über den Hilfsbeweisantrag zum wirtschaftlichen Wert der Vermarktungsrechte hier betroffener Spieler nicht entschieden hat, bleibt das unschädlich, da sich den Urteilsgründen entnehmen lässt, dass das Landgericht diese Beweisbehauptung aus tatsächlichen Gründen für bedeutungslos hielt (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 5). Das Landgericht war durch die Beweisbehauptung ersichtlich nicht gehindert, sich aufgrund einer Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände , insbesondere auch zum Zustandekommen des Zusatzvertrages, die Überzeugung zu bilden, dass die Beteiligten gar keine Vergütung für die Abtretung von Vermarktungsrechten vereinbaren, sondern mit ihren Zahlungen zusätzliche Gehaltsforderungen der Spieler erfüllen wollten.

65

2. Die auf die Sachrüge vorgenommene Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten H. ergeben. Das Landgericht hat sich, wie bereits zur Revision des Angeklagten F. ausgeführt, rechtsfehlerfrei die Überzeugung gebildet, dass es sich bei dem Vertrag mit der nicht existierenden Firma W. F. R. um ein Scheingeschäft im Sinne von § 41 Abs. 2 AO handelte.

V. Revision des Angeklagten W.

66

Schließlich hat auch die Revision des Angeklagten W. keinen Erfolg.

67

1. Die Verfahrensrügen decken keinen Rechtsfehler auf.

68

a) Die behauptete Verletzung des § 261 StPO, das Landgericht habe die im Urteil verwertete schriftliche Auskunft des Bundesamtes für Finanzen über die Firma Te. nicht in die Hauptverhandlung eingeführt, ist nicht bewiesen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer den Inhalt dieser Auskunft im Wege des Vorhalts an die als Zeugen vernommenen Steuerfahndungsbeamten des Finanzamts Kaiserslautern (ProtBd. Bl. 24, 26), an das die Auskunft gerichtet war, eingeführt hat (vgl. BGHSt 11, 159, 160). Die Beanstandung, ein derartiger Vorhalt sei nicht vorgenommen worden, muss bereits deshalb erfolglos bleiben, weil kein Beweis für die Richtigkeit dieser Behauptung erbracht werden kann. Vorhalte sind als bloße Vernehmungsbehelfe nicht in das Protokoll aufzunehmen (vgl. BGHSt 21, 285, 286). Dass die Strafkammer andere Vorhalte in die Sitzungsniederschrift aufgenommen hat, beweist nicht, dass nicht protokollierte Vorhalte nicht stattgefunden haben. Es widerspräche der Ordnung des Revisionsverfahrens , über Vorgänge, die keine wesentlichen Förmlichkeiten darstellen und deshalb in die Sitzungsniederschrift nicht aufzunehmen sind, Beweis zu erheben (BGH wistra 2000, 219, 224).

69

Im Übrigen kommt dem Umstand, ob die Firma Te. tatsächlich mehr als eine Briefkastenfirma war, in der Gesamtwürdigung des Falles S. ersichtlich nicht einmal ausschlaggebende Bedeutung zu.

70

b) Die Aufklärungsrüge, mit der die Nichtvernehmung des Zeugen C. S. beanstandet wird, ist schon deshalb unzulässig, weil der Beschwerdeführer nicht darlegt, woraus sich ergeben soll, dass es sich bei der „kleinen Unterschrift rechts unten“ auf dem Vertrag vom 16. April 1999 um die Unterschrift des Zeugen C. S. handelt.

71

Abgesehen davon musste sich das Landgericht zu der vom Beschwerdeführer vermissten Beweisaufnahme nicht gedrängt sehen, und zwar angesichts der als maßgeblich erachteten Umstände, dass sich die Angeklagten F. und W. bei den Vertragsverhandlungen weder mit dem Wert des Vermarktungsrechts beschäftigten noch einen Preis aushandelten, sich dementsprechend – obwohl kein Vertreter der angeblichen Rechteinhaberin anwesend war – weder den Vertrag zwischen S. und der Firma Te. vorlegen ließen noch einen Nachweis über die Existenz dieser Firma verlangten oder eigene Nachforschungen anstellten , vielmehr bereit waren, auf die bloße Behauptung der Rechtsinhaberschaft hin Zahlungen in Höhe von 400.000 DM zu leisten.

72

c) Die Rüge, mit der die anstelle der Vernehmung des Zeugen We. vorgenommene Verlesung der Vernehmungsniederschriften aus dem Ermittlungsverfahren beanstandet wird, ist aus den bereits zu den Revisionen der Mitangeklagten ausgeführten Gründen unbegründet. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei ein „nicht zu beseitigendes Hindernis“ im Sinne des § 251 Abs. 2 Nr. 1 StPO angenommen. Es war auch nicht gehalten, in diesem Zusammenhang zu begründen, warum es der Verlesung der Vernehmungsniederschriften den Vorzug gegenüber einer audiovisuellen (§ 247a StPO) oder kommissarischen (§ 223 StPO) Vernehmung gegeben hat (vgl. BGHSt 46, 73, 78).

73

Auch die Rüge, dass eine derartige Vernehmung unterblieben sei, bleibt erfolglos. Einen entsprechenden Antrag hat der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung nicht gestellt. Er hat selbst auch keinen Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen We. gestellt und sich dem Beweisantrag des Mitangeklagten F. – anders als bei anderen Beweisanträgen, auch im Zusammenhang mit dem Fall We. – nicht angeschlossen.

74

Als Aufklärungsrüge begegnet die Beanstandung – abgesehen von einer nicht präzise bezeichneten Beweistatsache – noch weiteren Zulässigkeitsbedenken : Die Revision verhält sich nicht dazu, ob der Zeuge We. überhaupt zu einer Videovernehmung bereit war. Zu den Aussagen des neuen Vereinsvorstands J. und von Mü. , die We. nach dem Beweisantrag des Mitangeklagten F. zu einer unrichtigen Selbstbezichtigung verleitet haben sollen, fehlt jeder Vortrag.

75

Abgesehen davon hat das Landgericht hier der ihm obliegenden Aufklärungspflicht dadurch genügt, dass es das richterliche Vernehmungsprotokoll sowie die Niederschritt über die Selbstanzeige verlesen hat. Zwar bestand bei dieser Vernehmung für die Verteidigung nicht die Möglichkeit , Fragen an den Zeugen zu richten; auch war We. im Rahmen dieser Beschuldigtenvernehmung nicht wie ein Zeuge zur Wahrheit verpflichtet gewesen. Er war jedoch am 15. August 2003 freiwillig zur Abgabe einer Selbstanzeige nach Deutschland gekommen und hatte sich dabei selbst schwer belastet. Bei dieser Ausgangslage und unter Berücksichtigung der gesamten Beweislage bestanden für die Strafkammer keine drängenden Anhaltspunkte dafür, der Zeuge We. werde bei einer erneuten Vernehmung seine Aussage ändern und von seinem Geständnis abweichen. Das Landgericht hat danach auch ohne kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung auf tragfähiger Tatsachengrundlage den Vertrag über den Erwerb der Ver- marktungsrechte dahin gewürdigt, dass der Zeuge We. mit Abschluss dieser Vereinbarung getäuscht, nicht aber bei seiner Selbstanzeige die Unwahrheit gesagt hat.

76

d) Die Beanstandung unterbliebener – auf Beweisantrag des Angeklagten F. , wie ausgeführt, rechtsfehlerfrei zurückgewiesener – Vernehmung des Zeugen Mat. ist unbegründet. Dass das Landgericht anderen Beweisanträgen, die ebenfalls die Glaubwürdigkeit des Zeugen We. zum Gegenstand hatten, nachgegangen ist, verpflichtete die Strafkammer nicht, hier in gleicher Weise zu verfahren.

77

2. Die Sachrüge bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

78

Hinsichtlich der Haupttaten wird auf die Ausführungen zu den Revisionen der Angeklagten F. und H. verwiesen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist den Urteilsgründen zweifelsfrei zu entnehmen, dass sich der Angeklagte W. an diesen Taten beteiligte und maßgeblich zum Taterfolg beitrug.

79

Auch die Beweiswürdigung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Insbesondere begegnet die Überzeugungsbildung der Strafkammer im Fall der Verpflichtung des luxemburgischen Nationalspielers S. keinen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat aus den sicher festgestellten Beweisanzeichen nahe liegende Schlüsse gezogen. Auch wenn einzelne Indizien für sich allein nicht ausreichen würden und sich einzelne Umstände auch anders erklären ließen, so durfte sich die Strafkammer doch aufgrund einer Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände die Überzeugung vom Wissen des Angeklagten W. bilden, dass es sich bei dem Vertrag mit der Firma Te. um ein Scheingeschäft handelte.

80

Im Falle der Verpflichtung des Spielers We. durfte das Landgericht seine Überzeugung von der Einbindung des Angeklagten W.

in den Tatplan, Lohnsteuer bezüglich der Sonderzahlung an We. zu hinterziehen , auch auf Rückschlüsse aus W. s späterer Lüge gegenüber dem Angestellten G. stützen, der Aufsichtsrat habe dem Zusatzvertrag zugestimmt. Es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Verpflichtung dieses Spielers bei Berücksichtigung der Lohnsteuerlast nicht finanzierbar
war und deshalb die anderen Aufsichtsratsmitglieder bei Kenntnis der wahren Umstände ihre Zustimmung versagt hätten, was dem Angeklagten bekannt war.
Basdorf Gerhardt Brause Schaal Jäger

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war die als S teuerberaterin tätige Angeklagte in ein aus mehreren Firmen bestehendes Umsatzsteuerhinterziehungssystem eingebunden.
Im Jahre 1996 erwarben die Organisatoren dieses Steuerhinterziehungssystems über die von ihnen beherrschte C GmbH Computerbauteile von der niederländischen Firma I . Zum Zwecke der Vorsteuererschleichung und Umsatzsteuerhinterziehung schalteten sie rechnungsmäßig die F GmbH ein, eine selbst nicht wirtschaftlich tätige Scheinfirma, welche den Bezug der Computerbauteile als innergemeinschaftliche Lieferung umsatzsteuerfrei aus den Niederlanden vortäuschte. Die F GmbH verkaufte die Bauteile sodann papiermäßig mit einem geringen Aufpreis, aber nunmehr unter offenem Umsatzsteuerausweis an die ebenfalls von den Organisatoren beherrschte M GmbH weiter. Auch die M GmbH verfolgte keine eigenen Geschäftszwecke und war nur zur Verschleierung der Waren- und Zahlungsströme zwischengeschaltet. Die M GmbH veräußerte sodann die Bauteile rechnungsmäßig und wiederum unter Ausweis der Umsatzsteuer an die C GmbH weiter. Diese verkaufte die Bauteile tatsächlich in Deutschland, fingierte aber umsatzsteuerfreie innergemeinschaftliche Lieferungen. Auf diese Weise konnten die beteiligten Unternehmen M GmbH und C GmbH die in ihren Einkaufsrechnungen jeweils ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend machen, während die C GmbH mit Hilfe der nur vorgetäuschten innergemeinschaftlichen Verkäufe keine Umsatzsteuer anmeldete.
Zur weiteren Verschleierung und umsatzsteuerrechtlichen „Glattstellung“ der F GmbH wurden verfälschte Blankorechnungen der A GmbH, einer insolventen früheren Geschäftspartnerin der C GmbH, erstellt, passend zu den Verkäufen der F GmbH als Einkaufsrechnungen
mit Umsatzsteuerausweis ausgefüllt und zum Gegenstand der Umsatzsteuervoranmeldungen gemacht.
Ihrem Tatplan entsprechend, gaben die Verantwortliche n der jeweils beteiligten Firmen für den Voranmeldungszeitraum September 1996 (F GmbH und M GmbH) bzw. für das dritte Quartal 1996 (C GmbH) inhaltlich unzutreffende Umsatzsteuervoranmeldungen ab, in denen die aus den fingierten Einkäufen von den jeweils vorgeschalteten Firmen ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträge als Vorsteuer geltend gemacht wurden. Der mit einem Vorsteuerüberhang endenden Voranmeldung der F GmbH stimmte das zuständige Finanzamt nicht zu; in ihr wurden zu Unrecht angebliche Vorsteuern in Höhe von rund 1,5 Millionen DM aus Einkäufen bei der A GmbH geltend gemacht. Die Erklärung der M GmbH wies unter Verrechnung in Wahrheit nicht anrechenbarer Vorsteuern von rund 1,4 Millionen DM aus angeblichen Einkäufen bei der F GmbH einen Umsatzsteuerzahlbetrag von rund 38.000 DM aus. Die C GmbH erklärte schließlich unter Anrechnung angeblicher Vorsteuern in Höhe von rund 1,6 Millionen DM aus Einkäufen bei der M GmbH einen Vorsteuerüberhang von rund 65.000 DM, dem das zuständige Finanzamt zustimmte.
Zur Einbindung der Angeklagten in das Umsatzsteuerhin terziehungssystem hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: Ab 1995 beriet die Angeklagte die C GmbH steuerrechtlich, erledigte die Buchhaltung und erstellte die Jahresabschlüsse sowie die Steuererklärungen. Sie gründete als Vertreterin einer Luxemburger Firma zusammen mit einem anderweitig verfolgten Partner 1996 die M GmbH, über deren Geschäftskonto sie (mit)zeichnungsberechtigt war und die sie ebenfalls steuerrechtlich beriet. Auch bei der M GmbH war die Angeklagte für die Verbuchung der Ein- und Ausgangsrechnungen zuständig. Darüber hinaus hatte die Angeklagte Einblick in die Kontobewegungen auf dem Geschäftskonto der F GmbH. In die geplanten und durchgeführten Steuerhinterziehungen war die Angeklagte frühzeitig, wenn auch nicht von Anfang
an eingeweiht; ihre steuerrechtlichen Kenntnisse halfen bei der Planung und Durchführung der Taten. Bei einer Umsatzsteuersonderprüfung der M GmbH im März 1997, die in den Kanzleiräumen de r Angeklagten stattfand , versuchte sie das Tatgeschehen durch unrichtige Auskünfte zu den Verhältnissen der beteiligten Firmen zu verschleiern. Zudem erstellte und unterschrieb die Angeklagte die inhaltlich unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldungen für die M GmbH und die C GmbH selbst. Hinsichtlich der F GmbH beruhte die Verwendung der gefälschten Rechnungen der A GmbH auf dem Vorschlag der Angeklagten; sie gab ferner die in den Blankorechnungen einzutragenden Daten vor. Die Angeklagte hatte ein starkes wirtschaftliches Interesse am Taterfolg. Sie bestritt mindestens ein Viertel ihres Umsatzes aus Honoraren der C GmbH und der M GmbH, deren wirtschaftliches Ergebnis aber namentlich von der erfolgreichen steuerlichen Geltendmachung der fingierten Geschäfte abhing.
Ein täterschaftliches Handeln der Angeklagten hat das Landgericht dennoch mit der Erwägung verneint, es habe sich nicht feststellen lassen, daß die Angeklagte bereits von Anfang an vollumfänglich in das Tatgeschehen eingeweiht gewesen sei. Ihre Mitwirkung bereits zu Beginn der Tatplanung sei nicht beweisbar. Darüber hinaus sei der Angeklagten nicht nachzuweisen , daß sie in demselben Umfang wie die übrigen Täter an der Tatbeute beteiligt gewesen sei. Als einzig nachweisbarer Vorteil seien ihr die aus ihrer Tätigkeit als Steuerberaterin erwachsenen Honorare verblieben.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat zum Schuldspruch Erfolg.
1. Zu Recht rügt die Beschwerdeführerin, daß das Landg ericht die Anforderungen an die Feststellung einer mittäterschaftlichen Einbindung der Angeklagten in das deliktische Geschehen überspannt hat. Auf der Grundla-
ge der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hätte das Landgericht die Angeklagte wegen mittäterschaftlichen Handelns verurteilen müssen.
Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sonde rn einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, daß sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfaßt sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (vgl. BGHSt 37, 289, 291 m.w.N.). In Grenzfällen hat der Bundesgerichtshof dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Läßt das angefochtene Urteil erkennen, daß der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 71 m.w.N.).
Ein solcher Grenzfall liegt hier indes nicht vor. Das Landgericht übersieht , daß Mittäterschaft nicht nur aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes oder Tatentschlusses in Betracht kommt, dem eine ausdrückliche und zeitgleiche Absprache der Beteiligten zu Grunde liegt. Es ist mit den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen nicht vereinbar, ein täterschaftliches Handeln der Angeklagten schon deshalb abzulehnen, weil die Angeklagte nicht von Anfang an, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt, allerdings schon weit vor den eigentlichen Tathandlungen, in den Tatplan einbezogen wurde.
Angesichts der eine Verurteilung wegen täterschaftlicher Begehungsweise zwanglos tragenden Feststellungen des Landgerichts besteht kein An-
laß zu einer Aufhebung von Feststellungen. Der Senat hat den Schuldspruch daher selbst – im Sinne der Anklage – umgestellt.
2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Wie der Senat den von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmenden Verfahrensdaten und der – allerdings nur im Rahmen der Sachrüge erhobenen – näher erläuterten Beanstandung der Angeklagten zur Verfahrensverzögerung entnimmt, würde ein neues Tatgericht bei der Strafzumessung erhebliche , nicht der Angeklagten zuzurechnende Verfahrensverzögerungen zu berücksichtigen haben. Ein zu einer kompensatorischen Strafzumessung Anlaß gebender Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot drängt sich auf. Die vorrangige im Sinne des Art. 6 Abs. 1 MRK gebotene Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerung veranlaßt den Senat daher, durch Aufrechterhaltung der bisher verhängten Einzelstrafen, die auf der Grundlage zu Unrecht verminderter Strafrahmen gebildet wurden, und der aus diesen Einzelstrafen gebildeten Gesamtstrafe zum Rechtsfolgenausspruch durchzuentscheiden und damit schnellstmöglich zu einer abschließenden Rechtsfolgenentscheidung zu gelangen, mit welcher dem Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot Rechnung getragen wird (vgl. zu entsprechender Spruchpraxis der Durchentscheidung bei Verstößen gegen Art. 6 Abs. 1 MRK zuletzt BGH, Beschluß vom 14. Juni 2005 – 5 StR 168/05). Der Senat schließt aus, daß ein neuer Tatrichter bei gehöriger Beachtung der vorzunehmenden Kompensation zu höheren Straffolgen gelangen könnte.

III.

Die Revision der Angeklagten hat keinen Erfolg.
1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

a) Die einen Hilfsbeweisantrag betreffende Verfahren srüge bleibt – ihre ausreichende Begründung (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) unterstellt – aus
den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts in der Sache erfolglos.

b) Die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO scheitert schon daran, daß die Beschwerdeführerin mit der Umstellung des Schuldspruchs durch den Senat wie angeklagt verurteilt ist.
2. Die auf Grund der Sachrüge veranlaßte Überprüfung des Urteils ergibt – auch unter Berücksichtigung der näher ausgeführten Einzelbeanstandungen – keinen die Angeklagte beschwerenden Rechtsfehler.
Soweit die Angeklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift , erschöpft sich die Revision entweder in einer unzulässigen Ersetzung der vom Landgericht vorgenommen Würdigung durch eigene Erwägungen oder in sachlichrechtlich unbeachtlichem urteilsfremden Vorbringen.
Die steuerrechtlichen Erwägungen der Revision zum innergemeinschaftlichen Reihengeschäft und zum System der Vorsteuererstattung nach § 15 UStG führen ebenfalls nicht zum Erfolg. Die Beschwerdeführerin vernachlässigt , daß sie hier an einem groß angelegten und gut organisierten Steuerhinterziehungssystem mitgewirkt hat, dem überwiegend erfundene Umsätze und verschleierte Zahlungswege zur Erschleichung von Vorsteuern zu Grunde lagen.
Dem von der Revision gerügten Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot ist jedenfalls durch die getroffene Durchentscheidung zum Rechtsfolgenausspruch auf die Revision der Staatsanwaltschaft hinreichend Rechnung getragen.
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