Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2019 - 2 StR 87/19

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in 22 Fällen, versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetrugs, Betrugs (im besonders schweren Fall) in 24 Fällen sowie versuchten Betrugs (im besonders schweren Fall) in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Angeklagte Go. hat es wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in 14 Fällen, versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetrugs und wegen Betrugs (im besonders schweren Fall) unter Auflösung der Gesamt- strafe und Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es gegen die Angeklagte wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in acht Fällen und Betrugs (im besonders schweren Fall) in zehn Fällen die weitere Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verhängt. Den Angeklagten S. hat das Landgericht wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in acht Fällen und wegen schweren Bandendiebstahls in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren mit der Sachrüge begründeten Revisionen; die Angeklagten G. und S. haben zudem eine Verletzung des Verfahrens gerügt. Das Rechtsmittel führt nach einer Teileinstellung des Verfahrens bezüglich der Angeklagten Go. bei allen drei Angeklagten zu einer Änderung des Schuldspruchs sowie beim Angeklagten S. zu einer teilweisen Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Revisionen der Angeklagten G. und Go. führen lediglich zu einer Änderung der Schuldsprüche.

3

Der Senat stellt das Verfahren bezüglich der Angeklagten Go. auf Antrag des Generalbundesanwalts im Fall II. 8 der Urteilsgründe aus verfahrensökonomischen Gründen gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, weil die bisher getroffenen Feststellungen der Strafkammer eine Mittäterschaft der Angeklagten Go. in diesem Fall nicht belegen.

4

In den Fällen II. 50 und 51 sowie II. 52 bis 54 der Urteilsgründe hält die Annahme von zwei bzw. drei selbständigen, real konkurrierenden Taten des gewerbsmäßigen Betrugs nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die jeweils am 23. November 2012 gegen 18.01 Uhr und 18.04 Uhr bzw. 18.42 Uhr, 18.46 Uhr und 18.47 Uhr mit derselben EC-Karte getätigten Einkäufe in jeweils denselben Geschäften sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr zu natürlichen Handlungseinheiten verbunden (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 24. Juli 2012 – 4 StR 193/12, vom 4. November 2010 - 4 StR 404/10, wistra 2011, 147, und vom 1. Februar 2011 - 3 StR 432/10 jeweils mwN). Der Senat ändert die Schuldsprüche entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich die geständigen Angeklagten G. und Go. nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können.

5

Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der in den Fällen II. 51, 53 und 54 verhängten Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr beim Angeklagten G. und jeweils neun Monaten bei der Angeklagten Go. . Bei der Angeklagten Go. entfällt durch die Teileinstellung auch die Einzelstrafe von einem Jahr und einem Monat im Fall II. 8 der Urteilsgründe. Die Gesamtstrafen bleiben bei beiden Angeklagten hiervon unberührt. Der Senat kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen ausschließen, dass die Strafkammer ohne die entfallenen Einzelstrafen auf niedrigere Gesamtfreiheitsstrafen erkannt hätte.

6

Der mit der Änderung des Schuldspruchs erreichte geringfügige Teilerfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die Angeklagten G. und Go. teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

7

2. Die Revision des Angeklagten S. hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.

8

Die Urteilsgründe tragen die Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls in den Fällen II. 1, 10, 16, 23, 26, 41, 45, 58 und 60 der Urteilsgründe nicht. Die Feststellungen belegen nicht hinreichend, dass sich die vier Mitangeklagten G. , Go. , B. und S. zur Begehung von Diebstahlstaten zusammengeschlossen hatten. Der Angeklagte S. beging absprachegemäß die Diebstähle allein; gemeinschaftlich wurden dann die erbeuteten EC- und Kreditkarten bei späteren Einkäufen betrügerisch eingesetzt.

9

Das Gesetz sieht eine aus Dieben und Hehlern bestehende "gemischte" Bande als Qualifikationsmerkmal nur bei den Hehlereitatbeständen (§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260a Abs. 1 StGB) vor, nicht dagegen bei den entsprechenden Diebstahlstatbeständen (§§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB). Damit scheidet die Annahme einer Diebesbande aus, wenn sich Personen, die nur Hehler sind, mit ein oder zwei anderen am Diebstahl Beteiligten zusammenschließen. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Betreffenden nach der Bandenabrede auch zugleich an den Diebstahlstaten, und sei es auch nur als Gehilfen, teilnehmen sollen. Hierzu fehlen indes Feststellungen. Der Senat schließt aus, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen treffen ließen und ändert den Schuldspruch entsprechend.

10

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einzelstrafen in den betroffenen Fällen. Die Strafkammer hat in diesen Fällen der Strafzumessung den nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 244a Abs. 1 StGB zugrunde gelegt. Der Senat kann trotz derselben Strafobergrenzen angesichts der unterschiedlichen Strafuntergrenzen letztlich nicht ausschließen, dass sie bei Anwendung des nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 243 Abs. 1 StGB noch niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte.

11

Die Aufhebung der Einzelstrafen führt auch zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können daher bestehen bleiben.

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Mutzbauer Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten B. unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Bandendiebstahls in 20 Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, den Angeklagten Ba. wegen einer Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in 13 Fällen und zum Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten. Mit ihren hiergegen eingelegten Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts und wenden sich insbesondere gegen die Annahme von Bandentaten.

2

Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

Zur Frage der Bande hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen :

4

Der Angeklagte B. vereinbarte vor Beginn der verfahrensgegenständlichen Taten im November 2003 mit einem polnischen Staatsangehörigen namens A. , im Bundesgebiet hochwertige Kraftfahrzeuge zu entwenden, sie in einem sicheren Versteck mit neuen Schließsystemen, Steuergeräten und Fahrzeugidentifikationsnummern (FIN) zu versehen und die so "umgearbeiteten" Fahrzeuge weiterzuverkaufen. Für jeden entwendeten Kraftwagen sollte der Angeklagte B. von A. 5.000 bis 6.000 Dollar erhalten. Gemäß der Absprache oblag die unmittelbare Durchführung der Autodiebstähle ausschließlich dem Angeklagten B. , während A. im Vorfeld der Taten die zur Überwindung der Sicherungssysteme notwendigen Motor- und Getriebesteuergeräte beschaffen und nach den Taten die Weiterveräußerung der durch Kurierfahrer nach Polen verbrachten Fahrzeuge besorgen sollte. Die Umarbeitung der FIN sollte von einem Partner des A. mit dem Decknamen "Meister" vorgenommen werden. Dieser reiste auf Veranlassung des A. jeweils eigens aus Polen ein. Nachdem das erste Versteck im Januar 2004 von der Polizei entdeckt worden war, erklärte sich der Angeklagte Ba. nach Verhandlungen mit A. und dem Angeklagten B. bereit, die entwendeten Fahrzeuge gegen Zahlung von 500 Euro pro Stück in einer von ihm angemieteten Scheune unterzustellen.

II.

5

1. Die Sachrüge hat in folgenden Fällen Erfolg:

6

a) Fälle 1 bis 6 der Urteilsgründe

7

In diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten B. wegen schweren Bandendiebstahls rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des Landgerichts, dass insoweit neben den Angeklagten B. und A. auch "Meister" Bandenmitglied im Sinne der §§ 244 a Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB sei, ist durch die Feststellungen nicht belegt.

8

Die Tätigkeiten, die "Meister" entfaltete, erfolgten erst, nachdem der Angeklagte B. die entwendeten Kraftfahrzeuge in einem Versteck sicher untergebracht hatte und die Diebstahlstaten beendet waren (vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 7; BGH NStZ 2003, 32). Sie dienten dazu, die Weiterveräußerung der Fahrzeuge durch A. zu ermöglichen. War dieser ausnahmsweise zur Übernahme eines Fahrzeugs nicht bereit oder kam es aus sonstigen Gründen nicht zu einer Einigung mit dem Angeklagten B. - wie später in den Fällen 17, 19 und 20 der Urteilsgründe - führte "Meister" keine Umarbeitungen durch.

9

Diese Tätigkeiten belegen die Mitgliedschaft des "Meister" in der Diebesbande nicht. Zwar kann auch eine Absprache hinsichtlich einer späteren Mitwirkung bei der Beuteverwertung als Teilnahme bei der Vortat und außerdem als Hehlerei in Betracht kommen (vgl. BGHSt 7, 134, 142; BGH NStZ 2002, 200, 201 m.w.N.). Eine solche lag jedoch nach den Urteilsfeststellungen hier nicht vor. Das Tätigwerden des "Meister" erfolgte ohne konkreten Bezug zu den Diebstahlstaten; es geschah nur im Interesse und auf Einzelweisung des A. im Hinblick auf dessen Hehlereihandlungen. Dies vermag eine Mitgliedschaft in einer Diebstahlsbande nicht zu begründen (vgl. BGH StV 2001, 459; BGH NStZ 2003, 32).

10

Der Angeklagte B. hat sich demnach in den Fällen 1 bis 6 der Urteilsgründe jeweils nur wegen Diebstahls strafbar gemacht (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB).

11

b) Fälle II. 7 und 9 der Urteilsgründe

12

Auch in diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten B. wegen schweren Bandendiebstahls ebenso wie die des Angeklagten Ba. wegen Beihilfe dazu rechtlicher Prüfung nicht stand. In diesen beiden Fällen entwendete der Angeklagte B. Kraftfahrzeuge, die nicht zum Weiterverkauf bestimmt waren, sondern die er ausschließlich für seinen eigenen Gebrauch verwenden wollte und auch, nachdem sie zunächst in der von dem Angeklagten Ba. zur Verfügung gestellten Scheune gesichert worden waren, verwendet hat. Diese Taten waren daher nicht Ausfluss der Bandenabrede (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05), sondern geschahen losgelöst davon.

13

Die Angeklagten haben sich insoweit nur des Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB (B. ) bzw. der Beihilfe dazu (Ba. ) schuldig gemacht. Bei Letzterem entfällt in beiden Fällen auch der Vorwurf einer tateinheitlich begangenen gewerbsmäßigen Bandenhehlerei.

14

c) Fall II. 13 der Urteilsgründe

15

Insoweit ist der Angeklagte B. ebenfalls nicht wegen (schweren) Bandendiebstahls, sondern nur wegen Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB, zu bestrafen, da eine Beteiligung des Angeklagten Ba. an dem Kraftfahrzeugdiebstahl nicht sicher festgestellt werden konnte.

16

2. Fälle II. 8, 10 bis 12, 14, 16 bis 23 der Urteilsgründe

17

Hinsichtlich dieser Taten hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , dass sich die Angeklagten B. , A. und Ba. zu einer "Dreier(diebes)bande" zusammengeschlossen hatten und die Kraftfahrzeugdiebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB) als schwere Bandendiebstähle zu bewerten sind, da sie unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begangen wurden.

18

Entgegen der Ansicht der Revision steht dem nicht entgegen, dass entsprechend der Bandenabrede an den Diebstählen ein täterschaftlicher Beitrag ausschließlich vom Angeklagten B. erbracht werden sollte, während A. und Ba. insoweit lediglich Gehilfendienste im Vorfeld der Taten und nach Vollendung leisten sollten.

19

Wie der Senat im Anschluss an BGHSt 46, 321 entschieden hat (BGHSt 47, 214), kann Mitglied einer Bande auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen. Die in der Bandenabrede begründete erhöhte abstrakte Gefährlichkeit durch die auf eine gewisse Dauer angelegte enge Bindung, die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (Organisationsgefahr ), besteht bei einer Diebesbande unabhängig davon, ob dem einzelnen Mitglied bei der Verwirklichung der konkreten Tat eine "täterschaftliche" Beteiligung zufällt. Ebenso wie es zur Qualifikation der Einzeltat als Bandentat genügt, dass bei der eigentlichen Tatbegehung ein Bandenmitglied allein handelt und sich die erforderliche Mitwirkungshandlung eines weiteren Bandenmitglieds in Beihilfehandlungen etwa im Vorbereitungsstadium erschöpft, ist die Zusage regelmäßiger Erbringung solcher Tatbeiträge auch grundsätzlich geeignet , die Bandenmitgliedschaft zu begründen (vgl. Erb JR 2002, 337, 339 unter Hinweis auf BGHSt 46, 321). Allerdings darf es sich nicht um Beiträge von gänzlich untergeordneter Bedeutung handeln, da diese eine Organisationsge- fahr schwerlich begründen oder steigern können. So verhält es sich hier indes nicht:

20

Die Tätigkeit des A. war für die Diebstahlstaten von erheblicher Bedeutung. Bereits der Tatplan stammte von A. , die Besorgung der für die Tatdurchführung unbedingt notwendigen Steuergeräte erfolgte durch ihn, außerdem sicherte er in aller Regel die Abnahme der entwendeten Kraftfahrzeuge zu einem Festpreis zu. Dass A. damit zugleich an einer Diebesbande (als Gehilfe) und einer Hehlerbande (als Täter) beteiligt war, steht zu der Gesetzeslage nicht in Widerspruch. Allerdings sieht das Gesetz eine aus Dieben und Hehlern bestehende "gemischte" Bande als Qualifikationsmerkmal nur bei den Hehlereitatbeständen (§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB) vor, nicht dagegen bei den entsprechenden Diebstahlstatbeständen (§§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB). Damit scheidet indes die Annahme einer aus der Mindestanzahl von Mitgliedern bestehenden Diebesbande nur aus, wenn sich jemand, der nur Hehler ist, mit zwei anderen am Diebstahl Beteiligten zusammenschließt , nicht aber, wenn der Betreffende nach der Bandenabrede auch zugleich an den Diebstahlstaten teilnehmen soll. Dieses Ergebnis ist die Konsequenz aus der Rechtsprechung, die eine Vereinbarkeit von Hehlerei und Teilnahme am Diebstahl anerkennt (so schon BGHSt 7, 134).

21

Auch die Beihilfehandlungen des Angeklagten Ba. waren nach den Feststellungen für die Diebstahlstaten von Gewicht. Er stellte gegen Entgelt die von ihm gemietete Scheune zur Verfügung und garantierte so die Sicherung der Diebesbeute unmittelbar nach der Tat. Seine nicht unerhebliche Einbindung in die Bandenstruktur wird auch dadurch belegt, dass nur er über einen Schlüssel zu der Scheune verfügte.

III.

22

1. In den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe ändert der Senat die Schuldsprüche wie in der Beschlussformel ersichtlich, da ausgeschlossen werden kann, dass im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen Bandentaten rechtfertigen würden. § 265 StPO steht der Änderung der Schuldsprüche nicht entgegen , da sich die geständigen Angeklagten gegen die geringeren Vorwürfe nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können.

23

2. Die Schuldspruchänderung bedingt beim Angeklagten B. die Aufhebung der in den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie des Gesamtstrafausspruchs. Es ist nicht mit letzter Sicherheit auszuschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte.

24

Der Strafausspruch beim Angeklagten Ba. wird durch die Schuldspruchänderung nicht berührt. Im Hinblick auf die insgesamt erfolgte tateinheitliche Verurteilung und den nahezu unveränderten Schuldgehalt schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung auf eine noch niedrigere Strafe erkannt hätte. Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanović Ernemann

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl, Anstiftung zum versuchten schweren Bandendiebstahl, gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in acht Fällen, versuchter gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwei Fällen, Betrugs, Anstiftung zum Diebstahl im besonders schweren Fall und falscher uneidlicher Aussage zur Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie den Verfall verschiedener Gegenstände angeordnet. Die Revision des Angeklagten greift das Urteil im Schuldspruch mit Ausnahme der Fälle 13 und 15 der Urteilsgründe sowie im gesamten Strafausspruch an; sie rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen vereinbarte der Angeklagte spätestens im Jahre 1994 mit dem vormaligen Mitangeklagten R. , daß der Angeklagte künftig Einbruchsobjekte benennen, R. mit von ihm selbst ausgewählten oder ihm vom Angeklagten vermittelten Tatgenossen dort Einbrüche begehen und der Angeklagte die Beute dann übernehmen und gegebenenfalls wiederum mit Unterstützung R. s veräußern werde. Von dem Erlös sollten die Beteiligten nach einem zuvor festgelegten Schlüssel ihre jeweiligen Anteile erhalten. Weiter kamen der Angeklagte und R. überein, daß der Angeklagte auch die Beute aus Einbruchsdiebstählen, die nicht von ihm veranlaßt waren, aufkaufen und gegebenenfalls unter Mitwirkung R. s an Dritte veräußern werde. Dabei ging es dem Angeklagten wie auch R. darum, sich durch wie-
derholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, fortlaufende und dauerhafte Einnahmequelle in erheblichem Umfange zu verschaffen. Der Verurteilung des Angeklagten liegen überwiegend Hehlereihandlungen zugrunde. Die voraufgegangenen Diebstähle sind teils durch Unbekannte, teils bei unterschiedlicher Beteiligung unter maßgeblicher Mitwirkung R. s begangen worden. An den Bemühungen des Angeklagten, das gehehlte Gut weiter abzusetzen, war R. zum Teil ebenfalls beteiligt.

II.

Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen bandenmäßiger Tatbegehung (Bandendiebstahl, Bandenhehlerei) in den Fällen 1 bis 5 und 11 der Urteilsgründe nicht; das führt insoweit zur Ä nderung des Schuldspruchs, der im übrigen jedoch rechtlicher Nachprüfung standhält. 1. In den Fällen 1 und 2, die das Landgericht als Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl und Anstiftung zum versuchten schweren Bandendiebstahl gewürdigt hat, fehlt es an der Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Ausführung der Haupttat (§ 244a Abs. 1 StGB). Der Tatgenosse R. , mit dem der Angeklagte eine Bandenabrede getroffen hatte, vergewisserte sich bei der Diebestat in Absprache mit dem Angeklagten zwar jeweils der Mitwirkung eines zweiten Diebes am Tatort. Dem Urteil läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß R. oder der Angeklagte auch mit diesem zweiten Mann (Bi. im Fall 1 und Sa. im Fall 2) eine Bandenabrede getroffen und ihn so in die zwischen ihnen bestehende Bande einbezogen hätten oder daß auf diese Weise zwischen ihm und R. eine eigenständige Diebesbande zustande gekommen wäre. Die Abrede zwischen dem Angeklagten und R. sah zwar vor, zu R. s Diebstählen auch einen
zweiten Täter hinzuzuziehen, den auch der Angeklagte vermitteln konnte. Das allein genügt jedoch nicht, um diesen Dritten damit schon als Mitglied einer Bande zu qualifizieren, mag etwa auch Bi. wenigstens noch ein weiteres Mal mit R. zusammen gestohlen oder dies versucht haben (vgl. Fälle 2 und 7, UA S. 10, 17). Ebensowenig ergibt sich aus dem Urteil, daß der Angeklagte etwa selbst als Mittäter und Mitglied einer Diebesbande an den Diebstählen mitgewirkt hätte. Das Landgericht hat insoweit lediglich Anstiftung durch den Angeklagten angenommen. Bei dieser Sachlage fehlt es an der - im Fall 2 versuchten - Begehung eines Diebstahles "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" (im Sinne des § 244a Abs. 1 StGB). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätten dazu wenigstens zwei Bandenmitglieder bei der Tatausführung örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken, sich mithin am eigentlichen Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhalten müssen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH bei Holtz MDR 1994, 763; StV 1995, 586; NStZ 1996, 493; StV 1997, 247; zuletzt Anfragebeschluß des 3. Strafsenats vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 - S. 7 f. m.w.Nachw. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes; mit tendenziell anderen Hinweisen indessen 5. Strafsenat, Beschl. vom 8. Februar 2000 - 5 ARs 3/00). Der vorliegende Fall gibt dem Senat keinen Anlaß, die zugrundeliegende Gesetzesauslegung in Frage zu stellen. Denn ein zweiter Dieb, der Bandenmitglied sein müßte, hat hier auch nicht etwa im Hintergrund mitgewirkt. Der nicht am eigentlichen Tatort handelnde Angeklagte als Anstifter kann schon deshalb nicht als mitwirkendes Mitglied der Diebesbande begriffen werden, weil bandenmäßige Begehung das Zusammenwirken wenigstens zweier - an der Diebesbande - Beteiligter als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) erfordert. Mehr noch: Die Tatbegehung durch zwei mitwirkende Bandenmitglieder stellt aner-
kanntermaßen eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte deliktische Zusammenarbeit dar (BGH NJW 1998, 2913 m.w.Nachw.). Die Einbeziehung des Angeklagten als eines mitwirkenden Zweiten in die Diebesbande kommt deshalb nicht in Betracht. Der Angeklagte war lediglich Anstifter. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Angeklagte als Hehler mit R. in einer sogenannten gemischten Zweierbande im Sinne des § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB verbunden war; denn der Tatbestand des Bandendiebstahls stellt lediglich auf die Verbindung zur Begehung von Raub oder Diebstahl ab (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB); anders hingegen der Tatbestand der Bandenhehlerei , der die gemischte, aus Dieb und Hehler bestehende Bande zuläßt. Zu der ins Auge gefaßten Hehlerei des Angeklagten am Diebesgut, die sich auf der Grundlage der zwischen dem Angeklagten und R. getroffenen Abrede für den Angeklagten als gewerbsmäßige Bandenhehlerei dargestellt hätte, war es nicht gekommen. Soweit insofern eine Verbrechensverabredung des Angeklagten in Betracht kommen könnte (§ 260a Abs. 1, § 30 Abs. 2 StGB), hat der Senat gemäß § 154a StPO von der Verfolgung abgesehen. Die Haupttäter haben danach in den Fällen 1 und 2 lediglich einen Diebstahl (Fall 1) und einen versuchten Diebstahl (Fall 2), jeweils im besonders schweren Fall, begangen (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 StGB aF), zu dem der Angeklagte angestiftet hat. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, da der Angeklagte sich ersichtlich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können und sein Verteidiger in der Revisionsrechtfertigung eine entsprechende Schuldspruchänderung selbst angeregt hat.
2. In den Fällen 3 bis 5 und 11, die das Landgericht als gewerbsmäßige Bandenhehlerei und versuchte gewerbsmäßige Bandenhehlerei gewürdigt hat, ergeben die Urteilsgründe nicht, daß der Angeklagte als "Mitglied einer Bande" gehehlt oder dies versucht hätte, wie der Tatbestand des § 260a Abs. 1 StGB das erfordert. Der Angeklagte hat nicht etwa mit dem Bandenmitglied R. , sondern mit bandenfremden Dritten zusammengewirkt. Ein Bandenbezug seines Handelns ist auch nicht durch anderweitige Umstände belegt.
a) Die Annahme von Bandenhehlerei im Sinne von § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB setzt voraus, daß sich unter Einschluß des Hehlers zumindest zwei Personen zu fortgesetzter Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung verbunden haben. Eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung von Delikten der in § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB aufgeführten Art ist ebensowenig rechtlich erforderlich wie die Bildung einer festgefügten Organisation; es genügt vielmehr die allgemeine Verbrechensabrede zwischen den Beteiligten , in Zukunft selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle oder Hehlereihandlungen zu begehen. Eine Bande kann auch dann bestehen, wenn lediglich zwei Personen sich auf diese Weise zusammengetan haben. Bei der Bandenhehlerei kommt es schließlich - anders als beim Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB) - nicht auf die Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Tatbegehung an (vgl. zu alldem BGH NStZ 1995, 85; 1996, 495; BGH NStZ-RR 1999, 208 f.; Ruß in LK 11. Aufl. § 260 Rdn. 3). Ob die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist stets aufgrund aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.
b) Das Landgericht hat eine Bandenabrede zwischen dem Angeklagten und R. festgestellt, bei der es sich um eine sog. Zweierbande handelte.
Die Vereinbarung sah zum einen ein "gemischtes Handeln" vor, bei dem R. als Dieb und der Angeklagte als Hehler tätig werden sollten; zum anderen war abgesprochen, daß beide auf Hehlerseite tätig sein sollten. Die hier in Rede stehenden Taten des Angeklagten lagen außerhalb dieser mit R. getroffenen Bandenabrede. Ihnen fehlte zudem ein anderweitig deutlich werdender Bandenbezug. Der Angeklagte hatte das gestohlene Gut in den Fällen 3 und 11 von Unbekannten erlangt, in den Fällen 4 und 5 von namentlich festgestellten Dieben, die aber nicht der aus dem Angeklagten und R. bestehenden Bande angehörten. In den genannten Fällen war das Bandenmitglied R. auch nicht bei etwaigen Absatzbemühungen des Angeklagten beteiligt, wie die Bandenabrede das allgemein vorsah. Wenn das andere Mitglied einer Zweierbande aber weder am voraufgegangenen Diebstahl des gehehlten Gutes noch an der Hehlerei mitgewirkt hat, kann ein Handeln des Angeklagten "als Mitglied der Bande" allenfalls noch dann in Betracht kommen, wenn in tatsächlicher Hinsicht irgendein sonstiger Bandenbezug erkennbar wird. Dazu ist hier indes nichts festgestellt. Zwar ging der zweite Teil der Abrede dahin, daß der Angeklagte auch Beute aus Diebstählen aufkaufen solle, die er nicht veranlaßt hatte; diese sollte er "gegebenenfalls" unter R. s Mitwirkung weiterveräußern. Damit ist mangels konkreter weitergehender Absprache aber noch nicht belegt, daß der Angeklagte auch dann, wenn er nicht auf R. s Mitwirkung zurückgriff, dieser also nicht beteiligt war, gleichwohl auch im Interesse R. s und ihrer Zweierbande handeln sollte. Deshalb können die ohne Beteiligung R. s getätigten Hehlereien nicht als bandenbezogenes Handeln des Angeklagten gewertet werden. Schließlich läßt sich dem Zusammenhang des Urteils auch nicht entnehmen , daß der Angeklagte etwa mit seiner Frau oder seiner Mutter eine
Hehlerbande gebildet hätte. Daß diese ihn bei der Aufbewahrung und dem Verstecken von Hehlgut unterstützt (Fälle 3 und 5; vgl. UA S. 11/12) oder das Hehlgut zum Verkaufsort gebracht haben (Fall 6, UA S. 11), erfüllt noch nicht die Voraussetzungen einer Bandenbildung. Gleiches gilt hinsichtlich der Geldwäsche durch die Mutter (UA S. 11). Das Landgericht führt ganz allgemein zwar aus, Mutter und Ehefrau hätten aufgrund stillschweigender Abrede beim Ankauf und Verkauf von Diebesgut durch den Angeklagten mitgewirkt. Damit ist eine Abrede zu fortgesetzter Begehung von Hehlerei zwischen dem Angeklagten einerseits und seiner Mutter sowie seiner Ehefrau andererseits indessen nicht dargetan. Sind die Beteiligten ohnehin aus persönlichen Gründen - etwa aufgrund ehelicher Lebensgemeinschaft oder enger verwandtschaftlicher Beziehung - in rechtlich anerkannter Weise miteinander verbunden und kommt es erst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten oder zur wechselseitigen Beteiligung an solchen, so sind für die Annahme einer bandenmäßigen kriminellen Zusammenarbeit bei Hehlereihandlungen gewichtigere Indizien zu verlangen als das sonst der Fall ist (BGH NJW 1998, 2913, 2914). Solche Anzeichen sind hier nicht festgestellt. Mit dem Verstecken von Hehlgut in zwei Fällen durch I. Z. und dem Transport von Hehlgut zum Verkauf durch G. Z. im Fall 6 haben diese dem Angeklagten im Zusammenhang mit dessen strafbarem Tun Hilfe geleistet, was naheliegenderweise die familiäre Verbundenheit zur Grundlage hatte. Ein darüber hinausgehendes Handeln von Mutter und Ehefrau mit dem erforderlichen gefestigten Bandenwillen und in einer Rolle als Mitglieder einer Hehlerbande läßt sich dem nicht hinreichend tragfähig entnehmen. Der Senat kann den Schuldspruch auch in diesen Fällen wie geschehen ändern, da die Feststellungen ohne weiteres eine gewerbsmäßige Hehlerei (Fälle 3, 5, 11) bzw. eine versuchte gewerbsmäßige Hehlerei (Fall 4) des An-
geklagten ergeben und weitergehende Feststellungen hierzu nach Überzeugung des Senats nicht mehr getroffen werden können. Auch insoweit hätte sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders als geschehen verteidigen können. Die Schuldspruchänderung entspricht im übrigen der Anregung des Verteidigers in der Revisionsbegründung. 3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in den Fällen 6, 9 und 14 begegnet hingegen keinen rechtlichen Bedenken. In diesen Fällen wirkte R. mit dem Angeklagten im Rahmen der getroffenen Bandenabrede zusammen. Bandenmäßiges Handeln ist hinreichend belegt. Im Falle 6 beteiligte sich R. beim Einschmelzen von gestohlenem Goldschmuck und Gold gegen Entgelt. Im Fall 9 betrafen die Absatzbemühungen des Angeklagten gegenüber einem Verdeckten Ermittler der Polizei Kunstwerke, die R. s elbst gestohlen hatte; R. s ollte einen Anteil am Erlös erhalten. Im Fall 14 war das Bandenmitglied R. zwar nicht als Dieb beteiligt. Er versuchte aber, dem Angeklagten beim weiteren Absatz des Hehlgutes behilflich zu sein (UA S. 24). Damit ist der erforderliche Bandenbezug gegeben. Die getroffene Bandenabrede bildete ersichtlich die Grundlage seines Handelns. Dem läßt sich hinsichtlich der Fälle 6 und 14 nicht entgegenhalten, der zweite Teil der zwischen dem Angeklagten und R. getroffenen Abrede habe sich nur auf das Aufkaufen und Weiterveräußern gerade von R. gestohlenen Gutes erstreckt, nicht aber auf von Dritten gestohlenes Hehlgut (sogenannte Fremdeinbrüche). Ein dahingehendes, einengendes Verständnis der Vereinbarung ist nicht zwingend. Das Landgericht ist - wie der Zusammenhang der Feststellungen zu den in Rede stehenden Fällen ergibt - davon ausgegangen , daß auch der Ankauf und Absatz von Beute aus Fremddiebstählen von
der Absprache erfaßt sein sollte. Das ist im Blick auf den sprachlichen Bedeutungsgehalt möglich und steht auch denkgesetzlich nicht im Widerspruch zum festgestellten Inhalt der Bandenabrede. 4. In den Fällen 7, 8 und 12 hat das Landgericht zu Recht das Handeln des Angeklagten als gewerbsmäßige Bandenhehlerei gewürdigt, obgleich der Angeklagte sich die gehehlten Kunstwerke von R. verschaffte, um sich wegen dessen Darlehensschuld ihm gegenüber zu befriedigen. Die erforderliche Bereicherungsabsicht im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB folgt hier daraus, daß die wertvollen Bilder zum Ausgleich bis dahin ersichtlich unsicherer Darlehensforderungen übergeben wurden (siehe dazu BGH bei Dallinger MDR 1954, 16; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 259 Rdn. 23). Die Hehlerei des Angeklagten wird in diesen Fällen auch von der Bandenabrede getragen. Diese sah eine Erlösteilung zwischen dem Angeklagten und R. vor. Das galt bei sinngerechtem Verständnis der Abrede auch für diejenigen Fälle, in denen der Angeklagte sich Hehlgut aus nicht von ihm veranlaßten Diebstählen verschaffte , an denen R. beteiligt war. Die Feststellungen ergeben zwar nicht, daß der Angeklagte nach einem etwaigen späteren Weiterverkauf der Kunstwerke eine solche Erlösteilung mit R. vereinbart gehabt hätte. Die abredegemäße Befriedigung der finanziellen Interessen beider - des Angeklagten wie R. - folgt hier jedoch schon daraus, daß die ersichtlich unsichere Darlehensforderung des Angeklagten gegen R. mit der Übergabe der Kunstwerke erlöschen sollte; darin lag auch ein finanzieller Vorteil R. s. Die Fallgestaltungen haben danach zwar eine besondere Typik. Dessen ungeachtet fügen sie sich aber in das zwischen dem Angeklagten und R. verabredete Bandensystem noch ein, das im übrigen einer am konkreten Fall ausgerichteten, die Bandenabrede weiter ausgestaltenden Vereinbarung zugänglich war. Unerheblich ist, daß zwischen dem Diebstahl der Kunstwerke durch R. und dem
Sichverschaffen durch den Angeklagten ein längerer Zeitraum lag. Dieser Umstand ist angesichts des insgesamt langen Zusammenwirkens zwischen R. und dem Angeklagten nicht geeignet, die Bandenmäßigkeit der Hehlerei in Frage zu stellen, zumal bei gestohlenen wertvollen Kunstwerken ohnehin wegen des speziellen Erkennungs- und Aufdeckungsrisikos beim Absatz zeitliche Verzögerungen nachgerade typisch sind. 5. Auch die weitere Nachprüfung des Schuldspruchs hat Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht aufgedeckt.

III.

1. Die Ä nderung des Schuldspruchs in den Fällen 1 bis 5 und 11 führt zur Aufhebung des Strafausspruchs in diesen Fällen. 2. Aufzuheben sind weiter die Aussprüche über die Einzelstrafen in den Fällen 10 (Betrug zum Nachteil der DAS-Versicherung) und 15 (uneidliche Falschaussage ), weil die Strafzumessungserwägungen im Fall 10 von den Feststellungen in einem Punkt nicht getragen werden und im Fall 15 lückenhaft sind. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Landgericht im Fall 10 straferschwerend berücksichtigt hat, der Angeklagte habe bei dem Versicherungsbetrug besonders hartnäckig gehandelt; denn er habe nicht nur falsche Angaben gegenüber der Versicherung gemacht, sondern auch - nach nur teilweiser Erfüllung seiner Forderung - Klage gegen den Versicherer erhoben (UA S. 85/86). Den Urteilsfeststellungen läßt sich indessen nicht entnehmen, daß der Teilbetrag in Höhe von 14.000 DM, den das Landgericht als Wert zweier Brillanten und als Betrugsschaden festgestellt hat, in der Gesamtsumme der im Zivilprozeß geltend gemachten Klageforderung über etwa 63.000 DM enthalten
war, oder aber ob er schon von demjenigen Teilbetrag umfaßt war, den der Versicherer bereits vorprozessual in Höhe von 60.000 DM an den Kläger entrichtet hatte. Damit ist zu besorgen, daß die Strafkammer dem Angeklagten einen Umstand angelastet hat, der der tragfähigen Grundlage entbehrt. Ein Verständnis der Urteilsgründe dahin, das Landgericht habe dem Angeklagten einen Betrugsschaden in Höhe der gerichtlich geltend gemachten Forderung von etwa 60.000 DM anlasten wollen, erscheint dem Senat nicht naheliegend. Die Strafkammer beziffert in den Feststellungen die Schadenshöhe ausdrücklich auf "zumindest" 14.000 DM, was dem Wert der vom Angeklagten als gestohlen gemeldeten, allerdings nach wie vor in seinem Besitz befindlichen Diamanten entsprach. Im Fall 15 hat das Landgericht die Möglichkeit übersehen, den Strafrahmen für das Delikt der uneidlichen Falschaussage nach seinem Ermessen zu mildern (§ 157 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB). Der Strafrahmenmilderung stand hier nicht entgegen, daß der Angeklagte trotz bestehenden Auskunftsverweigerungsrechts und entsprechender Belehrung die Beantwortung der maßgeblichen Fragestellung hätte verweigern dürfen. Denn die Vorschrift über den Aussagenotstand nimmt allein auf ein bestimmtes Handlungsmotiv Rücksicht (BGH StV 1995, 250). Daß ein solcher Beweggrund beim Angeklagten bestand, weil er mit seiner Falschaussage die eigene Bestrafung abwenden wollte, nimmt das Landgericht ausdrücklich an (UA S. 88). Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Einzelstrafe geringer ausgefallen wäre, wenn das Landgericht die Strafrahmenmilderungsvorschrift des § 157 Abs. 1 StGB erörtert und eine entsprechende Entschließung getroffen hätte. Es hat dem Angeklagten zwar allgemein zugute gehalten, er habe sich nicht selbst durch wahrheitsgemäße Angaben belasten wollen, diese Erwägung
indessen unter Hinweis auf das nicht wahrgenommene Auskunftsverweigerungsrecht wieder relativiert. 3. Die Einzelstrafen in den übrigen Fällen haben ebenfalls keinen Bestand. Ihre Begründung ist zwar rechtsfehlerfrei. Der Senat vermag indessen nicht sicher auszuschließen, daß ihre Höhe von der Strafbemessung im übrigen beeinflußt sein kann. 4. Soweit das angefochtene Urteil danach der Aufhebung unterliegt, können die Feststellungen bestehen bleiben, da sie von den Aufhebungsgründen nicht betroffen sind. Ergänzende Feststellungen sind zulässig, dürfen den getroffenen indes nicht widersprechen. Zur Klarstellung hebt der Senat hervor, daß auch die Anordnung des erweiterten Verfalls Bestand hat. Schäfer Maul Granderath Wahl Schluckebier

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten B. unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Bandendiebstahls in 20 Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, den Angeklagten Ba. wegen einer Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in 13 Fällen und zum Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten. Mit ihren hiergegen eingelegten Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts und wenden sich insbesondere gegen die Annahme von Bandentaten.

2

Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

Zur Frage der Bande hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen :

4

Der Angeklagte B. vereinbarte vor Beginn der verfahrensgegenständlichen Taten im November 2003 mit einem polnischen Staatsangehörigen namens A. , im Bundesgebiet hochwertige Kraftfahrzeuge zu entwenden, sie in einem sicheren Versteck mit neuen Schließsystemen, Steuergeräten und Fahrzeugidentifikationsnummern (FIN) zu versehen und die so "umgearbeiteten" Fahrzeuge weiterzuverkaufen. Für jeden entwendeten Kraftwagen sollte der Angeklagte B. von A. 5.000 bis 6.000 Dollar erhalten. Gemäß der Absprache oblag die unmittelbare Durchführung der Autodiebstähle ausschließlich dem Angeklagten B. , während A. im Vorfeld der Taten die zur Überwindung der Sicherungssysteme notwendigen Motor- und Getriebesteuergeräte beschaffen und nach den Taten die Weiterveräußerung der durch Kurierfahrer nach Polen verbrachten Fahrzeuge besorgen sollte. Die Umarbeitung der FIN sollte von einem Partner des A. mit dem Decknamen "Meister" vorgenommen werden. Dieser reiste auf Veranlassung des A. jeweils eigens aus Polen ein. Nachdem das erste Versteck im Januar 2004 von der Polizei entdeckt worden war, erklärte sich der Angeklagte Ba. nach Verhandlungen mit A. und dem Angeklagten B. bereit, die entwendeten Fahrzeuge gegen Zahlung von 500 Euro pro Stück in einer von ihm angemieteten Scheune unterzustellen.

II.

5

1. Die Sachrüge hat in folgenden Fällen Erfolg:

6

a) Fälle 1 bis 6 der Urteilsgründe

7

In diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten B. wegen schweren Bandendiebstahls rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des Landgerichts, dass insoweit neben den Angeklagten B. und A. auch "Meister" Bandenmitglied im Sinne der §§ 244 a Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB sei, ist durch die Feststellungen nicht belegt.

8

Die Tätigkeiten, die "Meister" entfaltete, erfolgten erst, nachdem der Angeklagte B. die entwendeten Kraftfahrzeuge in einem Versteck sicher untergebracht hatte und die Diebstahlstaten beendet waren (vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 7; BGH NStZ 2003, 32). Sie dienten dazu, die Weiterveräußerung der Fahrzeuge durch A. zu ermöglichen. War dieser ausnahmsweise zur Übernahme eines Fahrzeugs nicht bereit oder kam es aus sonstigen Gründen nicht zu einer Einigung mit dem Angeklagten B. - wie später in den Fällen 17, 19 und 20 der Urteilsgründe - führte "Meister" keine Umarbeitungen durch.

9

Diese Tätigkeiten belegen die Mitgliedschaft des "Meister" in der Diebesbande nicht. Zwar kann auch eine Absprache hinsichtlich einer späteren Mitwirkung bei der Beuteverwertung als Teilnahme bei der Vortat und außerdem als Hehlerei in Betracht kommen (vgl. BGHSt 7, 134, 142; BGH NStZ 2002, 200, 201 m.w.N.). Eine solche lag jedoch nach den Urteilsfeststellungen hier nicht vor. Das Tätigwerden des "Meister" erfolgte ohne konkreten Bezug zu den Diebstahlstaten; es geschah nur im Interesse und auf Einzelweisung des A. im Hinblick auf dessen Hehlereihandlungen. Dies vermag eine Mitgliedschaft in einer Diebstahlsbande nicht zu begründen (vgl. BGH StV 2001, 459; BGH NStZ 2003, 32).

10

Der Angeklagte B. hat sich demnach in den Fällen 1 bis 6 der Urteilsgründe jeweils nur wegen Diebstahls strafbar gemacht (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB).

11

b) Fälle II. 7 und 9 der Urteilsgründe

12

Auch in diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten B. wegen schweren Bandendiebstahls ebenso wie die des Angeklagten Ba. wegen Beihilfe dazu rechtlicher Prüfung nicht stand. In diesen beiden Fällen entwendete der Angeklagte B. Kraftfahrzeuge, die nicht zum Weiterverkauf bestimmt waren, sondern die er ausschließlich für seinen eigenen Gebrauch verwenden wollte und auch, nachdem sie zunächst in der von dem Angeklagten Ba. zur Verfügung gestellten Scheune gesichert worden waren, verwendet hat. Diese Taten waren daher nicht Ausfluss der Bandenabrede (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05), sondern geschahen losgelöst davon.

13

Die Angeklagten haben sich insoweit nur des Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB (B. ) bzw. der Beihilfe dazu (Ba. ) schuldig gemacht. Bei Letzterem entfällt in beiden Fällen auch der Vorwurf einer tateinheitlich begangenen gewerbsmäßigen Bandenhehlerei.

14

c) Fall II. 13 der Urteilsgründe

15

Insoweit ist der Angeklagte B. ebenfalls nicht wegen (schweren) Bandendiebstahls, sondern nur wegen Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB, zu bestrafen, da eine Beteiligung des Angeklagten Ba. an dem Kraftfahrzeugdiebstahl nicht sicher festgestellt werden konnte.

16

2. Fälle II. 8, 10 bis 12, 14, 16 bis 23 der Urteilsgründe

17

Hinsichtlich dieser Taten hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , dass sich die Angeklagten B. , A. und Ba. zu einer "Dreier(diebes)bande" zusammengeschlossen hatten und die Kraftfahrzeugdiebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB) als schwere Bandendiebstähle zu bewerten sind, da sie unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begangen wurden.

18

Entgegen der Ansicht der Revision steht dem nicht entgegen, dass entsprechend der Bandenabrede an den Diebstählen ein täterschaftlicher Beitrag ausschließlich vom Angeklagten B. erbracht werden sollte, während A. und Ba. insoweit lediglich Gehilfendienste im Vorfeld der Taten und nach Vollendung leisten sollten.

19

Wie der Senat im Anschluss an BGHSt 46, 321 entschieden hat (BGHSt 47, 214), kann Mitglied einer Bande auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen. Die in der Bandenabrede begründete erhöhte abstrakte Gefährlichkeit durch die auf eine gewisse Dauer angelegte enge Bindung, die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (Organisationsgefahr ), besteht bei einer Diebesbande unabhängig davon, ob dem einzelnen Mitglied bei der Verwirklichung der konkreten Tat eine "täterschaftliche" Beteiligung zufällt. Ebenso wie es zur Qualifikation der Einzeltat als Bandentat genügt, dass bei der eigentlichen Tatbegehung ein Bandenmitglied allein handelt und sich die erforderliche Mitwirkungshandlung eines weiteren Bandenmitglieds in Beihilfehandlungen etwa im Vorbereitungsstadium erschöpft, ist die Zusage regelmäßiger Erbringung solcher Tatbeiträge auch grundsätzlich geeignet , die Bandenmitgliedschaft zu begründen (vgl. Erb JR 2002, 337, 339 unter Hinweis auf BGHSt 46, 321). Allerdings darf es sich nicht um Beiträge von gänzlich untergeordneter Bedeutung handeln, da diese eine Organisationsge- fahr schwerlich begründen oder steigern können. So verhält es sich hier indes nicht:

20

Die Tätigkeit des A. war für die Diebstahlstaten von erheblicher Bedeutung. Bereits der Tatplan stammte von A. , die Besorgung der für die Tatdurchführung unbedingt notwendigen Steuergeräte erfolgte durch ihn, außerdem sicherte er in aller Regel die Abnahme der entwendeten Kraftfahrzeuge zu einem Festpreis zu. Dass A. damit zugleich an einer Diebesbande (als Gehilfe) und einer Hehlerbande (als Täter) beteiligt war, steht zu der Gesetzeslage nicht in Widerspruch. Allerdings sieht das Gesetz eine aus Dieben und Hehlern bestehende "gemischte" Bande als Qualifikationsmerkmal nur bei den Hehlereitatbeständen (§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB) vor, nicht dagegen bei den entsprechenden Diebstahlstatbeständen (§§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB). Damit scheidet indes die Annahme einer aus der Mindestanzahl von Mitgliedern bestehenden Diebesbande nur aus, wenn sich jemand, der nur Hehler ist, mit zwei anderen am Diebstahl Beteiligten zusammenschließt , nicht aber, wenn der Betreffende nach der Bandenabrede auch zugleich an den Diebstahlstaten teilnehmen soll. Dieses Ergebnis ist die Konsequenz aus der Rechtsprechung, die eine Vereinbarkeit von Hehlerei und Teilnahme am Diebstahl anerkennt (so schon BGHSt 7, 134).

21

Auch die Beihilfehandlungen des Angeklagten Ba. waren nach den Feststellungen für die Diebstahlstaten von Gewicht. Er stellte gegen Entgelt die von ihm gemietete Scheune zur Verfügung und garantierte so die Sicherung der Diebesbeute unmittelbar nach der Tat. Seine nicht unerhebliche Einbindung in die Bandenstruktur wird auch dadurch belegt, dass nur er über einen Schlüssel zu der Scheune verfügte.

III.

22

1. In den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe ändert der Senat die Schuldsprüche wie in der Beschlussformel ersichtlich, da ausgeschlossen werden kann, dass im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen Bandentaten rechtfertigen würden. § 265 StPO steht der Änderung der Schuldsprüche nicht entgegen , da sich die geständigen Angeklagten gegen die geringeren Vorwürfe nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können.

23

2. Die Schuldspruchänderung bedingt beim Angeklagten B. die Aufhebung der in den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie des Gesamtstrafausspruchs. Es ist nicht mit letzter Sicherheit auszuschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte.

24

Der Strafausspruch beim Angeklagten Ba. wird durch die Schuldspruchänderung nicht berührt. Im Hinblick auf die insgesamt erfolgte tateinheitliche Verurteilung und den nahezu unveränderten Schuldgehalt schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung auf eine noch niedrigere Strafe erkannt hätte. Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanović Ernemann

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten A. E. F. wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, sowie wegen Diebstahls in einem weiteren Fall, den Angeklagten Ab. E. F. wegen schweren Bandendiebstahls in elf Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb, zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten bzw. vier Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge weitgehend Erfolg. Auf die § 35 BtMG betreffenden Verfahrensrügen kommt es nicht an.

2

Die Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung der abgeurteilten Diebstahlstaten hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dies führt - auch soweit der nicht revidierende frühere Mitangeklagte M. betroffen ist (§ 357 StPO) - zur Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II. 1-13; unberührt bleibt die Verurteilung des Angeklagten A. E. F. wegen Diebstahls im Fall II. 14.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts sind die drei Angeklagten befreundet und wohnten seit Anfang Dezember 2010 in der Wohnung des Angeklagten A. E. F. zusammen. Zu diesem Zeitpunkt schlossen sie sich zu einer Gruppierung mit dem Ziel zusammen, gemeinsam in wechselnder Beteiligung Einbruchsdiebstähle zu begehen, um anschließend erlangtes Bargeld für sich zu behalten und anderes Diebesgut an Hehler weiterzuverkaufen. Vereinbarungsgemäß erhielten nur die Angeklagten, die auch tatsächlich an einer Tat beteiligt waren, einen Teil der Tatbeute. In Umsetzung dieser Bandenabrede begingen die insoweit geständigen Angeklagten in der Zeit vom 27. Dezember 2010 bis zum 20. Februar 2011 insgesamt 13 vollendete und versuchte Einbruchsdiebstähle, wobei lediglich in vier von 13 Fällen sämtliche Bandenmitglieder beteiligt waren.

4

Die Strafkammer ist vom Vorliegen einer Bandenabrede ausgegangen, da jeder der Angeklagten den mit den anderen Angeklagten übereinstimmenden Willen gehabt habe, sich mit zwei anderen zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer eine Mehrzahl von Einbruchsdiebstählen zu begehen. Dabei sei es für die Annahme einer Bande unschädlich, wenn die Straftaten teilweise ohne vorherige Tatplanung spontan aus der Situation heraus begangen würden, sofern in der Tätergruppe von vorherein die Übereinkunft bestehe, sich ergebende günstige Situationen auszunutzen (BGH NStZ 2009, 35, 36). Für das Vorliegen eines übereinstimmenden Willens, sich zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer Diebstahlstaten zu begehen, sprächen hier indiziell die Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten und ein beträchtlicher Tatzeitraum. Diese Kriterien sehe das Landgericht aufgrund der mitgeteilten Tatumstände gesamtschauend als erfüllt an. Die Angeklagten hätten zumindest konkludent vereinbart, ihr Ziel - die Erlangung von Geld - sowohl durch geplante Taten als auch bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu erreichen, wobei ihnen zur Umsetzung dieses Ziels auch die Ausführung durch zwei von ihnen ausgereicht habe. So seien die Angeklagten arbeitsteilig und in wechselnder Beteiligung vorgegangen und seien dementsprechend an dem jeweiligen erwirtschafteten Gewinn beteiligt worden. Dass jede an der Abrede beteiligte Person an sämtlichen (Banden-)Taten teilnehmen solle (StV 2006, 574) oder dass alle Bandenmitglieder am Erlös sämtlicher Taten beteiligt seien (NStZ 2006, 574), sei nicht erforderlich. Bei der Bandentat sei die Mitwirkung nur eines anderen Bandenmitglieds ausreichend (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 244 Rn. 41). Wenn die Bandentat von zwei Bandenmitgliedern begangen werde und auf der Bandenabrede beruhe, komme es auf die Kenntnis eines dritten, die Bande führenden Mitglieds nicht an (BGH NStZ 2006, 342).

5

2. Die Annahme bandenmäßiger Begehung hält mit der vom Landgericht gegebenen Begründung rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

6

a) Eine Bande setzt in den Fällen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244a StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fort- gesetzten Begehung einer Mehrzahl selbständiger Diebstähle verbunden haben (BGHSt [GS] 46, 321, 325). Erforderlich ist eine - ausdrückliche oder stillschweigende - Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung dieser Straftaten zusammenzutun (BGHSt 50, 160, 164). Es genügt hingegen nicht, wenn sich die Täter von vornherein nur zu einer einzigen Tat verbinden und erst in der Folgezeit jeweils aus neuem Entschluss wiederum derartige Taten begehen (BGH NStZ 2009, 35, 36). Kennzeichnend für die Abgrenzung zur Mittäterschaft ist eine auf gewisse Dauer angelegte Verbindung mehrerer Täter zu künftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Nicht vorausgesetzt sind dagegen eine gegenseitige Verpflichtung zur Begehung bestimmter Delikte, die Bildung einer festen Organisation sowie ein "verbindlicher Gesamtwille" oder ein "Handeln in einem übergeordneten Bandeninteresse" (vgl. BGHSt 46, 321, 325; BGH NStZ 2006, 574). Aus diesem Grund steht es der Annahme einer Bandenabrede auch nicht entgegen, dass nicht alle an der betreffenden Übereinkunft beteiligten Personen an sämtlichen Bandentaten teilnehmen sollen, die Abrede vielmehr dahin geht, zukünftig günstige Gelegenheiten in wechselnder Tatbeteiligung und spontan auszunutzen (BGH NStZ 2009, 35, 36; StV 2012, 669). Allerdings wird in diesen Fällen sorgfältig zu prüfen sein, ob die nachfolgende Diebstahlstat eines Bandenmitglieds unter Beteiligung eines anderen Bandenmitglieds als Bandentat zu qualifizieren ist (vgl. zuletzt BGH NStZ 2011,

637).

7

Ob eine Bandenabrede anzunehmen ist, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, die die maßgeblichen für und gegen eine Bandenabrede sprechenden Umstände in den Blick zu nehmen und gegeneinander abzuwägen hat. Dies gilt insbesondere für die Annahme einer stillschweigenden Übereinkunft, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch - obwohl sie regelmäßig den Bandentaten vorausgeht - aus dem konkret fest- stellbaren deliktischen Zusammenwirken mehreren Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 50, 160, 162; st. Rspr.). Bleiben im Rahmen der hiernach erforderlichen Gesamtwürdigung wesentliche Indizien unberücksichtigt, wird für oder gegen eine Bandenabrede sprechenden Umständen fehlerhaft eine entsprechende Indizwirkung zu- oder aberkannt oder werden einzelne Indizien nur isoliert bewertet, ohne dass die erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen wird, erweist sich die Feststellung einer Bandentat als fehlerhaft (so schon Senat NStZ 2009, 35 f.).

8

Der Bundesgerichtshof hat sich in einer Vielzahl von Entscheidungen mit einzelnen Umständen befasst, die bei der Wertung, ob eine Bande gegeben ist, von Bedeutung sein können. So sprechen das Verbergen von Einbruchswerkzeug an einem jedem Beteiligten zugänglichen Ort wie auch das Bereithalten von Verstecken für eine zu erwartende Tatbeute (BGH NStZ 2006, 574) ebenso für eine getroffene Bandenabrede wie ein gleichartiger Tatablauf oder arbeitsteiliges Zusammenwirken (BGHR BtMG § 30 I Nr. 1 Bande 9). Gleichfalls können die Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten sowie ein beträchtlicher Tatzeitraum auf das Vorliegen einer Bandenstruktur hindeuten (BGH NStZ 2006, 574 unter Hinweis auf BGHSt 50, 160, 162). Sind einzelne oder mehrere dieser Umstände gegeben, bedeutet dies aber noch nicht, dass damit ohne Weiteres vom Vorliegen einer Bandenabrede auszugehen ist. Erforderlich bleibt die Würdigung sämtlicher, auch der gegen eine Bandenübereinkunft sprechenden Umstände.

9

Das können etwa sein: Der Umstand, dass sich die Bandenmitglieder nicht persönlich verabredet haben oder sich untereinander nicht kennen (vgl. BGHSt 50, 160, 164, 168; BGH wistra 2010, 347); eine wechselnde Tatbeteiligung (vgl. BGH StV 2006, 639; StV 2012, 669); die Verteilung des Diebesguts nur an Tatbeteiligte (vgl. BGH NStZ 2006, 574); ebenso der Umstand, dass es sich bei einzelnen Taten um spontane Taten handelt (vgl. BGH NStZ 2009, 35, 36). Das Vorliegen solcher grundsätzlich gegen eine Bandenabrede sprechenden Indizien schließt eine solche im Einzelfall nicht aus, führt aber zu dem Erfordernis , sich bei der Feststellung ausdrücklich damit auseinander zu setzen und die Gründe darzulegen, aus denen gleichwohl das Vorliegen einer Bandenabsprache angenommen wird.

10

b) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Annahme einer Bandenabrede begründet hat, lassen besorgen, dass diese Maßstäbe keine hinreichende Beachtung gefunden haben.

11

aa) Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass sich die Angeklagten mit dem Einzug von Ab. E. F. und M. in der Wohnung des A. E. F. Anfang Dezember 2010 zu einer Gruppierung mit dem Ziel zusammengeschlossen haben, gemeinsam in wechselnder Tatbeteiligung Einbruchsdiebstähle zu begehen (UA S. 25). Worauf das Landgericht dabei seine Überzeugung gründet, lässt sich den Urteilsgründen allerdings nicht hinreichend entnehmen. Die Angeklagten haben zwar die einzelnen Taten eingestanden (UA S. 33); dafür, dass sie auch ausdrückliche Angaben zu einer bandenmäßigen Begehung gemacht haben, fehlen aber jegliche Hinweise. Diese wird vielmehr damit belegt, dass die Kammer im Rahmen der rechtlichen Würdigung von einer "zumindest konkludenten Vereinbarung" spricht (UA S. 38) und dies "gesamtschauend" auf die "Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten und einen beträchtlichen Tatzeitraum" stützt. Auch soweit dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich Umstände sind, die indiziell für das Vorliegen einer Bandenabrede sprechen und das Landgericht - rechtlich unangreifbar - von ihrem Vorliegen ausgeht, rechtfertigt dies im vorliegenden Fall auch unter weiterer Berücksichtigung des festgestellten arbeitsteiligen Vorgehens die Annahme einer Bandenabrede zum Zeitpunkt Anfang Dezember 2010 nicht. Aus den genannten Umständen, die sich sämtlich auf das spätere deliktische Zusammenwirken der Angeklagten ab Ende Dezember 2010 beziehen, lässt sich kein Rückschluss dahin ziehen, diese hätten sich bereits Anfang Dezember 2010 zur späteren Begehung von Straftaten zusammengetan. Auch ist der an anderer Stelle erwähnte Umstand, dass die Angeklagten seit Anfang Dezember zusammen wohnen, kein tragfähiges Indiz für die Annahme, die Angeklagten hätten (schon) zu diesem Zeitpunkt vereinbart , künftig Einbruchsdiebstähle zu begehen.

12

bb) Die aus den vorgenannten Gründen nicht belegte Annahme der Strafkammer, die Angeklagten hätten bereits Anfang Dezember 2010 eine konkludente Bandenabrede getroffen, würde der Verurteilung der Angeklagten wegen bandenmäßiger Begehung allerdings nicht entgegen stehen, wenn sich den Feststellungen des Landgerichts zumindest (noch) hinreichend zuverlässig entnehmen ließe, dass jedenfalls vor bzw. mit Begehung der ersten abgeurteilten Bandentat am 27. Dezember 2010 eine Bandenübereinkunft angenommen werden könnte. Aber auch dies kommt angesichts der - vom Landgericht nicht erörterten - Besonderheiten der Fallgestaltung nicht in Betracht. So ist die erste "Bandentat" am 27. Dezember 2010 lediglich von zwei Angeklagten, Ab. E. F. und M. , begangen worden; ein Rückschluss auf eine zuvor getroffene Bandenabrede zwischen drei Beteiligten lässt sich daraus nicht ziehen. Ob die weiteren Taten der Angeklagten ab dem 5. Januar 2011 und die sie prägenden Umstände diese tragen könnten, erscheint immerhin fraglich. Denn es liegt keine ausdrückliche Tatvereinbarung vor, es fehlt eine allen Taten verbindende Logistik ebenso wie eine vergleichbare Tatbegehung (kein gemeinsames Tatwerkzeug, unterschiedliche Aufbruchsmethoden), lediglich in vier von 13 Fällen wurden alle drei Bandenmitglieder überhaupt gemeinsam tätig, im Übrigen wurde der Erlös aus den Taten lediglich zwischen den handelnden Tätern aufgeteilt. Angesichts dieser Umstände wäre auch die Annahme in Be- tracht gekommen, es könnte sich jedenfalls bei den lediglich von zwei Tätern in wechselnder Beteiligung begangenen Taten um Einzeltaten handeln, die nicht von einer ansonsten getroffenen Bandenabrede erfasst wären. Es wäre deshalb Sache des Tatrichters gewesen, sich im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung mit diesen gegen eine (umfassende) konkludente Bandenabrede sprechenden Umständen eingehend auseinander zusetzen. Diese wird im Übrigen nicht dadurch ersetzt, dass das Landgericht einzelne Aspekte aufgreift und etwa (zutreffend) darauf verweist, es sei für eine Bandenübereinkunft nicht erforderlich, dass alle Bandenmitglieder auch am Erlös beteiligt würden. Denn ein solcher (formaler) Hinweis greift zu kurz, wenn nicht zugleich in der Sache berücksichtigt wird, dass dies gleichwohl ein Umstand ist bzw. sein kann, der gegen eine bandenmäßige Begehung zu sprechen vermag. Werden aber diese Indizien nicht genauso wie die auf eine Bandenabrede hindeutenden Umstände in eine Gesamtwürdigung eingebracht, erweist sie sich - wie hier - als lückenhaft und macht damit die Annahme bandenmäßiger Begehung rechtsfehlerhaft.

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3. Dies führt zur Aufhebung der Schuldsprüche II. 1-13, in denen es zu einer Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung der Diebstahlstaten gekommen ist, und erstreckt sich gemäß § 357 StPO auf den nicht revidierenden Angeklagten M. . Unberührt bleibt die Verurteilung des Angeklagten A. E. F. wegen Diebstahls im Fall II. 14.

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4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass eine zwischen drei Personen getroffene Vereinbarung, "das Ziel - die Erlangung von Geld (durch Einbruchsdiebstähle) - durch geplante wie spontane Taten zu erreichen , wobei zur Umsetzung dieses Ziels auch die Ausführung von zwei von drei Tätern ausreichend sei" (vgl. UA S. 39), nicht in jedem Fall belegt, dass spätere, von lediglich zwei Tätern begangene Taten Ausdruck dieser Bandenabrede sind. Dies gilt vor allem dann, wenn an der Abrede beteiligte dritte Per- sonen von solchen Taten nichts wissen, womöglich nie etwas erfahren und auch nicht an durch sie erlangten Vorteilen partizipieren. Ob in solchen Fällen die von nur zwei Beteiligten begangene Tat die spezifische Gefährlichkeit aufweist , die sich aus der Bandenabrede ergibt und die der Strafgrund für die Qualifikation ist, bedarf jeweils besonderer Prüfung. Sie kann etwa entfallen, wenn die Ausführung der Tat sich gegenüber anderen, mit Bandenbezug begangene Taten als untypisch darstellt, wenn das Fehlen der Einbeziehung oder nachträglichen Information Dritter der Bandenabrede widerspricht oder wenn die Tat ohne jede Nutzung von logistischen Vorbereitungen und Hilfsmitteln der Bande durchgeführt wird.

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Im Übrigen bedarf es für die Feststellung einer solchen Abrede einer sorgfältigen Gesamtwürdigung der tatsächlichen Umstände insbesondere in Fällen einer nur konkludent getroffenen Vereinbarung, deren Feststellung auf das (nachfolgende) deliktische Handeln der beteiligten Personen gestützt wird (vgl. BGHSt 50, 160, 162). Allein aus dem Umstand, dass eine Reihe von Taten nur von zwei Mitgliedern einer Bande begangen worden sind, kann nicht geschlossen werden, eben dies sei von vornherein so "vereinbart" worden und Teil der Bandenabrede (vgl. BGH NStZ 2011, 637). Bandenabrede und Bandentat sind zwei unterschiedliche und jeweils gesondert festzustellende Tatbestandsmerkmale ; auch wenn im Einzelfall aus der Tat auf eine vorangehende Vereinbarung geschlossen werden kann, ergibt sich zwischen beiden Merkmalen keine Deckungsgleichheit. Der Tatrichter muss sich bei der Feststellung daher bewusst sein, dass Mittäterschaft ohne Bandenabrede auch bei Beteiligung von mehreren Personen möglich ist, ebenso als Einzeltat außerhalb einer (bestehenden) Bandenstruktur.

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Bei der Feststellung einer nur "konkludenten" Bandenabrede ist der Tatrichter oft darauf angewiesen, aus der späteren Begehung einzelner Taten und aus dem Gesamtzusammenhang der Delikte Rückschlüsse zu ziehen. Gibt es im Zusammenhang mit der Deliktsbegehung Umstände, die auf das Vorliegen einer "Einzeltat" hinweisen können, müssen diese zunächst in ihrem eigenständigen Gewicht und im Zusammenwirken mit anderen Indizien gewürdigt werden und dürfen nicht von vornherein als Bestätigung einer - unterstellten - Bandenabrede angesehen werden. Taten, deren konkrete Tatumstände, etwa die Begehung durch lediglich zwei Personen, an sich für eine "Einzeltat" und gegen ihre bandenmäßige Begehung sprechen, dürfen nicht, weil sie auch innerhalb einer Bande begangen werden können, ohne Weiteres als eine solche Bandentat angesehen und ohne jeden Anhaltspunkt als Indiz für das Vorliegen einer dieser Taten einbeziehenden Bandenabrede gewertet werden.

Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Ott