Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Feb. 2017 - XII ZB 137/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:220217BXIIZB137.16.0
bei uns veröffentlicht am22.02.2017
vorgehend
Amtsgericht Böblingen, 16 F 1545/14, 26.08.2015
Oberlandesgericht Stuttgart, 18 UF 156/15, 16.02.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
XII ZB 137/16 Verkündet am:
22. Februar 2017
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
NHintG § 16 Abs. 2

a) Wird der Übererlös aus der Zwangsversteigerung eines Grundstücks hinterlegt,
weil die Gemeinschafter während des Zwangsversteigerungsverfahrens keine Einigung
über dessen Verteilung erzielen konnten, setzt sich die Bruchteilsgemeinschaft
an der Forderung gegen die Hinterlegungsstelle fort.

b) Allein die Hinterlegung des Übererlöses nach § 117 Abs. 2 Satz 3 ZVG führt noch
nicht zur Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft (Aufgabe von Senatsurteil vom
17. November 1999 - XII ZR 281/97 - FamRZ 2000, 355, 356).

c) Dem Anspruch auf Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 749 Abs. 1,
753 Abs. 1 Satz 1 BGB können von dem anderen Teilhaber keine gemeinschaftsfremden
Forderungen entgegengehalten werden (im Anschluss an Senatsbeschluss
BGHZ 199, 71 = FamRZ 2014, 285).

d) Steht die Ehewohnung im Miteigentum der Ehegatten, enthält für die Zeit des Getrenntlebens
die Vergütungsregelung nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB die gegenüber
§ 745 Abs. 2 BGB speziellere Regelung (Fortführung von Senatsbeschluss
BGHZ 199, 322 = FamRZ 2014, 460).
BGH, Beschluss vom 22. Februar 2017 - XII ZB 137/16 - OLG Stuttgart
AG Böblingen
ECLI:DE:BGH:2017:220217BXIIZB137.16.0

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Dr. Günter, Dr. Nedden-Boeger und Guhling und die Richterin Dr. Krüger
für Recht erkannt:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 18. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Februar 2016 wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

A.

1
Die Beteiligten streiten über die Verteilung des hinterlegten Erlöses aus der Teilungsversteigerung eines ihnen vormals zu gleichen Teilen gehörenden Anwesens.
2
Die Beteiligten schlossen 1991 die Ehe, lebten seit April 2009 getrennt und sind seit dem 19. Juli 2011 rechtskräftig geschieden. Sie waren je zur Hälfte Miteigentümer des gemeinsam bewohnten Familienheims. Nachdem der Antragsgegner aus dem Familienheim ausgezogen war, bewohnte die Antragstellerin das Anwesen mit den beiden bei Trennung 14- und 17-jährigen Kindern noch bis zum 31. Dezember 2012. Der Antragsgegner bestritt die laufenden Hauskosten, zahlte aber keinen Trennungs- und nachehelichen Unterhalt.
3
In dem von der Antragstellerin betriebenen Teilungsversteigerungsverfahren über das Hausgrundstück erhielt der Antragsgegner am 6. Dezember 2013 mit einem Gebot von 120.001 € den Zuschlag. Nachdem sich die Eheleute über die Verteilung des verbleibenden Erlöses nicht einigen konnten, hinterlegte das Vollstreckungsgericht die nach Abzug der Kosten verbliebene Teilungsmasse in Höhe von 116.357,04 € bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts und stellte fest, dass die restliche Teilungsmasse der ehemaligen Eigentümergemeinschaft gemeinschaftlich zustehe.
4
Im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, seine Zustimmung zur Auszahlung des beim Amtsgericht hinterlegten Betrags in Höhe der Hälfte, mithin eines Betrags von 58.178,52 €, nebst Hinterlegungszinsen an die Antragstellerin zu erklären. Nachdem der Antragsgegner im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 6. Mai 2015 keine Anträge gestellt hatte, hat das Amtsgericht ihn mit Versäumnisbeschluss antragsgemäß verpflichtet.
5
Mit seinem Einspruch gegen den Versäumnisbeschluss hat der Antragsgegner sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, weil ihm gegen die Antragstellerin ein Anspruch auf Zugewinnausgleich in Höhe von ca. 60.000 € zustehe , er für die Zeit von April 2009 bis Dezember 2013 von der Antragstellerin Ersatz für die Nutzung des ehemaligen Familienheims verlangen könne und die Antragstellerin zum Ersatz der von ihm an verschiedene Versorgungsträger erbrachten Leistungen sowie weiterer, im Rahmen der Ehescheidung angefallener Positionen verpflichtet sei. Hilfsweise hat der Antragsgegner wegen dieser Ansprüche die Aufrechnung mit einer Forderung in Höhe von 69.348,95 € erklärt.
6
Das Amtsgericht hat den Versäumnisbeschluss aufrechterhalten. Die Beschwerde des Antragsgegners ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich dessen zugelassene Rechtsbeschwerde.

B.

7
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

I.

8
Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner in FamRZ 2016, 1160 veröffentlichten Entscheidung Folgendes ausgeführt:
9
Der Anspruch der Antragstellerin auf Einwilligung in die Auszahlung des beim Amtsgericht hinterlegten hälftigen Erlösanteils folge aus §§ 749 Abs. 1, 752 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 2 NHintG (früher: § 13 Abs. 2 HinterlO).
10
Die Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft an einem Grundstück, das nicht in Natur teilbar ist, erfolge nach § 753 Abs. 1 Satz 1 BGB durch Zwangsversteigerung und anschließende Teilung eines nach Abzug der Versteigerungskosten und Berichtigung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten verbleibenden Überschusses zwischen den Gemeinschaftern entsprechend ihrer Anteile (§ 752 Satz 1 BGB). Werde der Erlös von dem Ersteigerer hinterlegt, bestehe die Mitberechtigung der früheren Grundstückseigentümer an der gegen die Hinterlegungsstelle gerichteten Forderung auf Auszahlung eines möglichen Übererlöses. Zur Teilung bedürfe es nicht der gemeinsamen Einziehung der Forderung gegen die Hinterlegungsstelle und der anschließenden Auseinandersetzung des Erlöses, sondern jeder Teilhaber könne von dem anderen die nach § 16 Abs. 2 NHintG erforderliche Einwilligung in die Herausgabe des auf ihn entfallenden Teils des hinterlegten Erlöses verlangen.
11
Dem Einwilligungsanspruch der Antragstellerin könne der Antragsgegner weder ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer möglichen Zugewinnausgleichsforderung oder anderer gemeinschaftsfremder Ansprüche noch die Aufrechnung mit derartigen Ansprüchen entgegenhalten.
12
Ein Zurückbehaltungsrecht des Antragsgegners entfalle zwar nicht wegen der fehlenden Gegenseitigkeit der Forderungen. Fraglich sei aber, ob der Antragsgegner sich im Hinblick auf die im Rahmen des § 273 Abs. 1 BGB erforderliche Konnexität der Rechtsverhältnisse wirksam auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der von ihm behaupteten güterrechtlichen Ausgleichsforderung berufen könne. Das Recht eines Teilhabers nach § 749 Abs. 1 BGB, jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, dürfe grundsätzlich nicht durch die Geltendmachung von Gegenrechten, die nicht in der Gemeinschaft wurzeln, beeinträchtigt werden. Dies gelte jedenfalls, solange die Bruchteilsgemeinschaft noch nicht aufgehoben sei.
13
Im hier zu entscheidenden Fall sei somit maßgeblich, ob die Bruchteilsgemeinschaft mit der Hinterlegung des gesamten Versteigerungserlöses bei der Hinterlegungsstelle durch den ersteigernden Ehegatten und der Durchführung des ergebnislosen Verteilungstermins oder erst mit der Erlösverteilung aufgehoben sei.
14
Nachdem im Verteilungstermin vom 7. Januar 2014 keine Einigung erzielt worden sei, sei mangels Erlösverteilung die Bruchteilsgemeinschaft mit der Hinterlegung gerade nicht aufgehoben, sondern bleibe einer Einigung vorbehalten. Damit könne sich der Antragsgegner, um eine Blockierung der Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft nicht zu verhindern, jedenfalls nicht auf ein Zurück- behaltungsrecht wegen der Zugewinnausgleichsforderung berufen, da diese güterrechtliche Forderung keine Zuteilung aus dem Versteigerungserlös rechtfertige und gemeinschaftsfremd sei.
15
Auch im Fall der Geltendmachung nicht güterrechtlicher Ansprüche im Wege des Zurückbehaltungsrechts gegen den Einwilligungsanspruch sei das nach § 749 Abs. 1 BGB gerechtfertigte Interesse des anderen Gemeinschafters an einer zügigen Abwicklung zu berücksichtigen, der gerade im Fall der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft die Teilungsversteigerung zur Klärung der Vermögensverhältnisse betreibe. Würde man demgegenüber noch vor der endgültigen Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft die Geltendmachung von Zurückbehaltungs - und Aufrechnungsrechten mit jeglichen Forderungen zulassen, so würde sich die Erlösverteilung unter Umständen über Jahre hinziehen. Somit könnten auch nicht güterrechtliche Ansprüche vom Einwilligungsgegner nur insoweit der Forderung entgegenhalten werden, als sie gemeinschaftsoriginär seien und aus der ursprünglichen Grundstücksgemeinschaft stammten.
16
Dies treffe hier nur auf die Nutzungsentschädigungsansprüche des Antragsgegners gegen die Antragstellerin nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung zu, solange und soweit deren Voraussetzungen vorlägen. In der Trennungszeit gehe die familienrechtliche Bestimmung des § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB als lex specialis der gemeinschaftsrechtlichen Regelung des § 745 Abs. 2 BGB vor. Dieser Nutzungsentschädigungsanspruch vor Rechtskraft der Ehescheidung wurzele in der ehelichen Gemeinschaft und nicht in der Grundstücksgemeinschaft. Daher könne mit dem Anspruch aus § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB - genauso wie mit güterrechtlichen Ansprüchen - gegenüber dem Anspruch auf Zustimmung zur Auskehrung des hälftigen Teilungsersteigerungserlöses nicht aufgerechnet und auch insoweit kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
17
Nach rechtskräftiger Scheidung folge ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung aus § 745 Abs. 2 BGB, da § 1568 a BGB keine entsprechende Regelung enthalte. Dieser Anspruch erfordere jedoch eine Aktivierung in Form eines Neuregelungsverlangens im Sinne des § 745 Abs. 2 BGB. Dazu reiche eine bloße Zahlungsaufforderung des ausgezogenen Ehegatten nicht aus. Vielmehr sei ein deutlich geltend gemachtes Neuregelungs- und Zahlungsverlangen erforderlich, damit der im Familienheim verbliebene Ehegatte sich rechtzeitig auf die entstehende Belastung einstellen könne und er nicht für die Vergangenheit mit Ansprüchen konfrontiert werde, die ihm nicht rechtzeitig bekannt gegeben worden seien. Hier sei ein deutliches Neuregelungsverlangen nicht erfolgt. Vielmehr habe nach dem Auszug des Antragsgegners im April 2009 keine Kommunikation der Beteiligten über die Nutzungsmodalitäten mehr stattgefunden. Deshalb könne sich der Antragsgegner nicht auf eine Nutzungsentschädigung für den Zeitraum von der Rechtskraft der Ehescheidung im Juli 2011 bis zum Auszug der Antragstellerin mit den Kindern im Dezember 2012 berufen.
18
Der Antragsgegner könne sich auch nicht mit Erfolg auf eine Hilfsaufrechnung mit güterrechtlichen oder sonstigen Ansprüchen stützen. Da die Gemeinschaft mit dem Zuschlagsbeschluss nicht aufgehoben worden sei, sondern sich am Erlös fortsetze, könnten dem Zustimmungsantrag der Antragstellerin keine gemeinschaftsfremden Ansprüche entgegen gehalten werden. Soweit der Antragsgegner sich auch im Rahmen der Hilfsaufrechnung auf den Nutzungsentschädigungsanspruch berufe, scheitere die Hilfsaufrechnung daran, dass ein solcher Anspruch vor Rechtskraft der Scheidung gemäß § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB gemeinschaftsfremd sei und die Voraussetzungen des Nutzungsentschädigungsanspruchs gemäß § 745 Abs. 2 BGB nicht vorlägen.

II.

19
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
20
1. Das Beschwerdegericht hat zu Recht einen Anspruch der Antragstellerin gemäß §§ 749 Abs. 1, 752 Satz 1 BGB auf Abgabe der nach § 16 Abs. 2 NHintG erforderlichen Einwilligung in die Auszahlung des beim Amtsgericht hinterlegten hälftigen Erlösanteils nebst Hinterlegungszinsen bejaht.
21
a) Die Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft an einem Grundstück, das nicht in Natur teilbar ist nach § 753 Abs. 1 Satz 1 BGB, erfolgt durch Zwangsversteigerung und anschließende Teilung eines nach Abzug der Versteigerungskosten (§§ 180 Abs. 1, 109 Abs. 1 ZVG) und Berichtigung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten (§§ 755, 756 BGB) verbleibenden Überschusses zwischen den Gemeinschaftern entsprechend ihren Anteilen (§ 752 Satz 1 BGB). Da sich die an dem Grundstück bestehende Bruchteilsgemeinschaft mit dem Zuschlag im Teilungsversteigerungsverfahren im Wege der dinglichen Surrogation an dem Versteigerungserlös fortsetzt, steht den Miteigentümern des Grundstücks zur Zeit des Zuschlags die Forderung auf Zahlung des Versteigerungserlöses gemeinschaftlich in ihrem bisherigen Rechtsverhältnis zu. Bestand - wie hier - zuvor eine Bruchteilsgemeinschaft an dem Grundstück , besteht an der Forderung nunmehr eine Mitberechtigung nach § 432 BGB, da jeder Teilhaber vom Ersteher nur Zahlung an alle Teilhaber gemeinsam verlangen kann. Dies gilt auch dann, wenn ein Miteigentümer das Grundstück selbst ersteigert (Senatsurteile BGHZ 199, 71 = FamRZ 2014, 285 Rn. 16 und BGHZ 175, 297 = FamRZ 2008, 767 Rn. 23 f. mwN).
22
Wird der Erlös von dem Ersteigerer hinterlegt, besteht die Mitberechtigung der früheren Grundstückseigentümer an der gegen die Hinterlegungsstelle gerichteten Forderung auf Auszahlung eines möglichen Übererlöses. Allerdings bedarf es in diesem Fall zur Teilung nicht der gemeinsamen Einziehung der Forderung gegen die Hinterlegungsstelle und der anschließenden Auseinandersetzung des herausgegebenen Erlöses. Vielmehr kann jeder Teilhaber von den anderen die hier nach § 16 Abs. 2 NHintG erforderliche Einwilligung in die Herausgabe des auf ihn entfallenden Teils des hinterlegten Erlöses verlangen, wenn aus dem hinterlegten Betrag keine Verbindlichkeiten mehr zu berichtigen sind (vgl. Senatsurteil BGHZ 199, 71 = FamRZ 2014, 285 Rn. 18 mwN).
23
b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die zwischen den Beteiligten bestehende Bruchteilsgemeinschaft nicht durch die Hinterlegung des Versteigerungserlöses aufgehoben worden.
24
aa) Nach dem klaren Wortlaut des § 753 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt die Aufhebung einer an einem Grundstück bestehenden Gemeinschaft einen zweiaktigen Tatbestand voraus, nämlich zum einen die Zwangsversteigerung des Grundstücks und zum anderen die Teilung des Erlöses (vgl. Senatsurteil BGHZ 175, 297 = FamRZ 2008, 767 Rn. 33 mwN). Der Zweck der Teilungsversteigerung erschöpft sich darin, an die Stelle des nicht teilbaren Gegenstands der Versteigerung eine Geldsumme treten zu lassen, die verteilt werden kann (vgl. Senatsurteil BGHZ 175, 297 = FamRZ 2008, 767 Rn. 31 mwN; Staudinger/ Eickelberg BGB [2015] § 753 Rn. 3). Die Teilung des Erlösüberschusses (oder hier der Forderung gegen die Hinterlegungsstelle) unter den Berechtigten ist jedenfalls dann, wenn diese sich darüber nicht einig sind, nicht mehr Gegenstand des Versteigerungsverfahrens. Die Teilungsversteigerung erfolgt zwar zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft (§ 180 Abs. 1 ZVG), kann diese aber nicht ersetzen oder vorwegnehmen; sie erfolgt vielmehr nur zu deren Vorbereitung (vgl. Senatsurteil BGHZ 175, 297 = FamRZ 2008, 767 Rn. 30 mwN; vgl. auch Staudinger/Eickelberg BGB [2015] § 753 Rn. 3; Popp in Depré ZVG § 180 Rn. 32).
25
bb) Können die Gemeinschafter während des Zwangsversteigerungsverfahrens keine Einigung über die Teilung des Erlöses erzielen, wird dieser gemäß § 117 Abs. 2 Satz 3 ZVG hinterlegt. In diesem Fall setzt sich die Bruchteilsgemeinschaft an der Forderung gegen die Hinterlegungsstelle fort (vgl. BGH NJW 1967, 200, 201; Staudinger/Eickelberg BGB [2015] § 753 Rn. 22; MünchKommBGB/K. Schmidt 6. Aufl. § 753 Rn. 29). Über den hinterlegten Betrag können die Teilhaber nur gemeinschaftlich verfügen (§ 747 Satz 2 BGB), und die Hinterlegungsstelle darf den Erlös nur an die Teilhaber gemeinschaftlich auskehren (§ 432 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Bruchteilsgemeinschaft kann aber erst dann ihr Ende finden, wenn eine alleinige Rechtszuständigkeit der Teilhaber an dem auf sie entfallenden Anteil an dem Gemeinschaftsgegenstand geschaffen worden ist (vgl. MünchKommBGB/K. Schmidt 6. Aufl. § 752 Rn. 5). Ist der Versteigerungserlös hinterlegt, wird dies grundsätzlich nur durch eine Vereinbarung der Teilhaber über die Aufteilung des Erlöses erreicht. Durch sie wandelt sich der ideelle Bruchteil des einzelnen Teilhabers an der Forderung gegen die Hinterlegungsstelle in einen reellen Anteil an dem hinterlegten Erlös. Weist der Teilhaber die Vereinbarung gegenüber der Hinterlegungsstelle nach, kann der auf ihn entfallende Erlösanteil ohne Mitwirkung des anderen Teilhabers an ihn ausgekehrt werden (vgl. § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 NHintG).
26
Kommt eine Einigung der Gemeinschafter über die Verteilung des Erlöses nicht zu Stande, muss die Teilung in der Weise weiter betrieben werden, dass ein Teilhaber den anderen auf Einwilligung in die Auszahlung gerichtlich in Anspruch nimmt (Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 6. Aufl. Rn. 193). Da die Hinterlegungsstelle den auf den Teilhaber entfallenden Anteil am Erlös dann nur nach Vorlage einer entsprechenden rechtskräftigen Entscheidung an diesen allein auskehren darf (vgl. § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 NHintG), ist die Bruchteilsgemeinschaft in diesem Fall erst mit Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung aufgehoben.
27
Diese Erwägungen zeigen, dass allein die Hinterlegung des Übererlöses nach § 117 Abs. 2 Satz 3 ZVG noch nicht zur Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft führt. Soweit der Senat in einem Fall in der Hinterlegung eines Übererlöses eine Teilung in Natur angenommen hat (Senatsurteil vom 17. November 1999 - XII ZR 281/97 - FamRZ 2000, 355, 356), hält er daran nicht fest.
28
c) Auf dieser rechtlichen Grundlage hat das Beschwerdegericht zu Recht angenommen, dass die zwischen den Beteiligten bestehende Bruchteilsgemeinschaft durch die Hinterlegung des Erlöses noch nicht aufgehoben ist. Die Beteiligten haben eine Einigung über die Aufteilung des Versteigerungserlöses bislang nicht erzielt, weshalb die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren gerade die Verpflichtung des Antragsgegners zur Vornahme der für die Erlösverteilung erforderlichen Mitwirkungshandlungen erstrebt.
29
2. Diesem Anspruch kann der Antragsgegner weder ein Zurückbehaltungsrecht wegen der von ihm behaupteten Gegenansprüche entgegenhalten noch kann er mit diesen Forderungen die Aufrechnung erklären.
30
a) Zutreffend hat das Beschwerdegericht allerdings erkannt, dass ein Zurückbehaltungsrecht des Antragsgegners im vorliegenden Fall nicht bereits wegen fehlender Gegenseitigkeit der Forderungen ausscheidet. Der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung ihres Anteils am hinterlegten Erlös ergibt sich aus §§ 749 Abs. 1, 753 BGB und richtet sich gegen den Antragsgegner persönlich. Denn Schuldner des Anspruchs auf Aufhebung der Gemeinschaft ist der einzelne Teilhaber der Bruchteilsgemeinschaft. Da sich die von dem Antragsgegner geltend gemachten Gegenansprüche sämtlich gegen die Antragstellerin richten, ist das für das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB erforderliche Gegenseitigkeitsver- hältnis vorliegend gegeben (vgl. Senatsurteil BGHZ 199, 71 = FamRZ 2014, 285 Rn. 21).
31
b) Soweit sich der Antragsgegner darauf beruft, ihm stehe ein Anspruch auf Zugewinnausgleich und auf Ersatz für die Nutzung des Familienwohnheims durch die Antragstellerin während der Trennungszeit zu, scheitert ein Zurückbehaltungsrecht jedoch daran, dass dem Anspruch aus §§ 749 Abs. 1, 752 Satz 1 BGB iVm § 16 Abs. 2 NHintG keine gemeinschaftsfremden Gegenrechte entgegengehalten werden können. Aus dem gleichen Grunde kann der Antragsgegner mit diesen Forderungen auch nicht die Aufrechnung erklären.
32
aa) Der Bundesgerichtshof hat für den Fall, dass ein Teilhaber - wie hier - die nach § 16 Abs. 2 NHintG erforderliche Einwilligung des anderen in die Auszahlung des auf ihn entfallenden Teiles des hinterlegten Erlöses begehrt, bereits entschieden, dass jener die Zustimmung nicht mit der Begründung verweigern kann, der Anspruchsteller schulde ihm aus einem anderen Rechtsverhältnis ebenfalls eine Leistung (BGHZ 90, 194 = NJW 1984, 2526, 2527). Das Recht eines Teilhabers, nach § 749 Abs. 1 BGB jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, darf grundsätzlich nicht durch die Geltendmachung von Gegenrechten, die nicht in der Gemeinschaft wurzeln, beeinträchtigt werden (BGHZ 63, 348 = NJW 1975, 687, 688; Palandt/Grüneberg BGB 76. Aufl. § 273 Rn. 16; MünchKommBGB/Krüger 7. Aufl. § 273 Rn. 55; Bamberger/Roth/ Unberath BGB 4. Aufl. § 273 Rn. 34; Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 6. Aufl. Kap. 5 Rn. 94; Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 6. Aufl. Rn. 198; Klein/Büte FamVermR 2. Aufl. Kap. 4 Rn. 140). Auch nach der Rechtsprechung des Senats darf die Auseinandersetzung der Bruchteilsgemeinschaft nicht durch gemeinschaftsfremde Gegenrechte beeinträchtigt werden, solange die Gemeinschaft - wie im vorliegenden Fall - nicht aufgehoben ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 199, 71 = FamRZ 2014, 285 Rn. 28). Die Anerkennung eines Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 BGB wegen einer güterrechtlichen oder sonstigen familienrechtlichen Ausgleichsforderung würde dem mit § 749 Abs. 1 BGB verfolgten Zweck, grundsätzlich die jederzeitige Aufhebung der Gemeinschaft zu gewährleisten, widerstreiten.
33
bb) Danach hat das Beschwerdegericht zu Recht angenommen, dass der Antragsgegner im vorliegenden Fall dem Anspruch der Antragstellerin den von ihm behaupteten Anspruch auf Zugewinnausgleich als einer güterrechtlichen Ausgleichsforderung nicht entgegenhalten kann.
34
cc) Gleiches gilt bei dem Anspruch auf Nutzungsersatz für die Zeit des Getrenntlebens, weil es sich hierbei ebenfalls um eine gemeinschaftsfremde Forderung handelt.
35
Gemäß § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB kann der Ehegatte, der dem anderen die Ehewohnung während des Getrenntlebens ganz oder zum Teil überlassen hat, von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Zweck dieser Regelung ist es, den Verlust des Wohnungsbesitzes und die damit einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile für den weichenden Ehegatten im Einzelfall nach Billigkeit zu kompensieren. Dadurch soll ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass nur noch der Verbliebene allein diejenigen Nutzungen zieht, die nach der ursprünglichen ehelichen Lebensplanung beiden Ehegatten gemeinsam zustehen sollten (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 199, 322 = FamRZ 2014, 460 Rn. 10 und Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - XII ZR 202/03 - FamRZ 2006, 930, 932 f.). Dabei hängt die Frage, ob nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB eine Nutzungsvergütung zu entrichten ist, grundsätzlich nicht von der Art des Rechts ab, auf dem die gemeinsame eheliche Nutzung der Wohnung beruht (Senatsbeschluss BGHZ 199, 322 = FamRZ 2014, 460 Rn. 11 f.; vgl. MünchKommBGB/Weber-Monecke 7. Aufl. § 1361 b Rn. 17). So ist die Vorschrift auch in Fällen anwendbar, in denen ein Ehegatte die in seinem Alleineigentum stehende Ehewohnung dem anderen Ehegatten freiwillig zur alleinigen Nutzung überlässt (Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - XII ZR 202/03 - FamRZ 2006, 930, 932 f.).
36
Steht die Ehewohnung - wie im vorliegenden Fall - im Miteigentum der Eheleute, enthält die Vergütungsregelung nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB die gegenüber § 745 Abs. 2 BGB speziellere Regelung (OLG Zweibrücken FamRZ 2013, 1980, 1981; OLG Frankfurt FamRZ 2011, 373, 374; OLG Jena FamRZ 2008, 1934, 1935; OLG Hamm FamRZ 2008, 1639; Johannsen/Henrich/Götz Familienrecht 6. Aufl. § 1361 b Rn. 32; MünchKommBGB/Weber-Monecke 7. Aufl. § 1361 b Rn. 17; Palandt/Brudermüller BGB 76. Aufl. § 1361 b Rn. 20; vgl. auch Senatsbeschluss BGHZ 199, 322 = FamRZ 2014, 460 Rn. 13 zur Nutzungsvergütung bei einem gemeinsamen unentgeltlichen Wohnrecht der Ehegatten). Denn sie ermöglicht unabhängig von den Eigentumsverhältnissen an der Ehewohnung einen an familienrechtlichen Billigkeitskriterien orientierten Ausgleich für die Zeit des Getrenntlebens. Zudem ist das für Ansprüche nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB anzuwendende Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Streitigkeiten von Ehegatten über das Nutzungsentgelt für die Ehewohnung während der Trennungszeit (§ 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG) geeigneter als das gemäß §§ 112 Nr. 3, 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG für Ansprüche aus § 745 Abs. 2 BGB anzuwendende Familienstreitverfahren (vgl. Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 6. Aufl. Rn. 101).
37
Soweit der Antragsgegner einen Nutzungsersatzanspruch gegen die Antragstellerin für die Zeit des Getrenntlebens geltend macht, handelt es sich da- her um einen familienrechtlichen Anspruch, der nicht in dem Gemeinschaftsverhältnis zwischen den Ehegatten wurzelt (a.A. Münch FamRZ 2016, 1164, 1165) und daher ebenfalls dem Anspruch der Antragstellerin weder im Wege eines Zurückbehaltungsrechts noch durch Aufrechnung entgegengehalten werden kann.
38
c) Zu Recht hat das Beschwerdegericht ein Zurückbehaltungsrecht des Antragsgegners und eine Berechtigung zur Aufrechnung auch insoweit verneint, als dieser von der Antragstellerin Ersatz für die alleinige Nutzung der Ehewohnung in der Zeit ab Rechtskraft der Scheidung begehrt.
39
aa) Der Berücksichtigung dieses Anspruchs stünde allerdings nicht der Grundsatz entgegen, dass die Auseinandersetzung der Bruchteilsgemeinschaft nicht durch gemeinschaftsfremde Gegenrechte beeinträchtigt werden darf.
40
Denn nach der Rechtskraft der Scheidung bestimmt sich ein möglicher Vergütungsanspruch des Ehegatten, der aus der im Eigentum beider Ehegatten stehenden Immobilie ausgezogen ist, nach § 745 Abs. 2 BGB, weil § 1568 a BGB keine Regelung für einen Anspruch auf Nutzungsvergütung enthält (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2013, 1681, 1682; MünchKommBGB/Wellenhofer 7. Aufl. § 1568 a Rn. 24 vgl. auch Senatsurteil BGHZ 186, 372 = FamRZ 2010, 1630 Rn. 15 mwN). Anders als beim Nutzungsersatzanspruch während der Trennungszeit nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB handelt es sich hierbei nicht um einen besonderen familienrechtlichen Anspruch. Ihm liegt vielmehr die Erwägung zugrunde, dass nach § 745 Abs. 2 BGB jeder Bruchteilsgemeinschafter eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen kann, wenn tatsächliche Veränderungen eingetreten sind, die ein Festhalten an der bisherigen Verwaltungsvereinbarung unerträglich erscheinen lassen. Eine solche kann auch darin be- stehen, dass derjenige, der in der Immobilie verbleibt, an den anderen eine angemessene Nutzungsentschädigung zu zahlen hat (Senatsurteil vom 8. Mai 1996 - XII ZR 254/94 - FamRZ 1996, 931, 932 mwN). Daher wurzelt dieser Anspruch im Recht der Bruchteilsgemeinschaft und könnte deshalb grundsätzlich dem Aufhebungsverlangen der Antragstellerin nach §§ 749, 753 BGB entgegengehalten werden.
41
bb) Dem weichenden Ehegatten steht eine Nutzungsvergütung nach § 745 Abs. 2 BGB jedoch nur ab dem Zeitpunkt zu, ab dem er eine Neuregelung der Verwaltung und Benutzung verlangen kann und tatsächlich mit hinreichender Deutlichkeit auch verlangt (Senatsurteil vom 13. Januar 1993 - XII ZR 212/90 - FamRZ 1993, 676, 678 mwN). Der in dem Familienheim verbliebene Ehegatte soll sich durch das rechtzeitige und deutliche Verlangen nach einer Vergütung auf die damit verbundene wirtschaftliche Belastung einstellen und die Entscheidung treffen können, ob er das Familienheim gegen Zahlung einer Vergütung weiter alleine nutzen will (vgl. Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 6. Aufl. Rn. 105).
42
Im vorliegenden Fall fehlt es nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung an einem hinreichend deutlichen Verlangen des Antragsgegners auf Neuregelung der Verwaltung und Benutzung der Immobilie. Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass zwischen den Beteiligten nach dem Auszug des Antragsgegners aus dem Familienheim im April 2009 keine Kommunikation mehr stattgefunden hat. Hiergegen erhebt die Rechtsbeschwerde keine Einwendungen. Auch dem vom Antragsgegner eingeleiteten Mahnverfahren lässt sich kein hinreichend deutliches Verlangen nach einer Neuregelung der Verwaltung und Benutzung entnehmen.
43
Soweit die Rechtsbeschwerde die Auffassung vertritt, aus dem Sachvortrag der Beteiligten ergebe sich gerade nicht, dass nach Rechtskraft der Scheidung kein Verlangen nach einer Neuregelung der Verwaltung und Benutzung erhoben worden sei, verkennt sie die maßgebliche Verteilung der Darlegungslast. Das deutliche Verlangen des weichenden Ehegatten nach einer Neuregelung der Verwaltung und Benutzung der Immobilie ist Voraussetzung für einen Nutzungsersatzanspruch nach § 745 Abs. 2 BGB. Der Antragsgegner wäre daher nach den allgemeinen Grundsätzen für die Verteilung der Darlegungslast verpflichtet gewesen, zu dieser anspruchsbegründenden Voraussetzung schlüssig vorzutragen. Dass er einen solchen Vortrag gehalten hat, behauptet die Rechtsbeschwerde nicht.
44
d) Schließlich steht dem Antragsgegner auch im Hinblick auf die weiteren von ihm geltend gemachten Forderungen kein Zurückbehaltungsrecht zu.
45
Soweit der Antragsgegner von der Antragstellerin Erstattung der von ihm nach seinem Auszug gezahlten Nebenkosten verlangt, handelt es sich um Positionen , die während der Trennungszeit im Rahmen der Bemessung der Nutzungsvergütung nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB berücksichtigt werden können und nach Rechtskraft der Scheidung gemäß § 745 Abs. 2 BGB einer Neuregelung der Verwaltung und Benutzung der Immobilie bedurft hätten, für die es bereits an einem entsprechenden Verlangen fehlt. Der Antragsgegner kann daher auf diese Ansprüche aus den gleichen Gründen wie auf die entsprechenden Nutzungsersatzansprüche selbst ein Zurückbehaltungsrecht nicht stützen.
46
Die übrigen vom Antragsgegner geltend gemachten Ansprüche beziehen sich auf eine weitere Immobilie, die im Miteigentum der Ehegatten stand, auf Zahlungen für einen Sparvertrag und eine Lebensversicherung sowie auf Nutzungsersatz für ein Kraftfahrzeug. Diese Ansprüche sind sämtlich gemein- schaftsfremd und können daher dem Anspruch der Antragstellerin aus §§ 749 Abs. 1, 752 Satz 1 BGB ebenfalls weder im Wege eines Zurückbehaltungsrechts noch durch Aufrechnung entgegengehalten werden.
Dose Günter Nedden-Boeger Guhling Krüger
Vorinstanzen:
AG Böblingen, Entscheidung vom 26.08.2015 - 16 F 1545/14 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.02.2016 - 18 UF 156/15 -

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Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 200 Ehewohnungssachen; Haushaltssachen


(1) Ehewohnungssachen sind Verfahren1.nach § 1361b des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.nach § 1568a des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (2) Haushaltssachen sind Verfahren1.nach § 1361a des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.nach § 1568b des Bürgerlichen Gesetzbuchs

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Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 117


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 756 Berichtigung einer Teilhaberschuld


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(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Soweit der Versteigerungserlös in Geld vorhanden ist, wird der Teilungsplan durch Zahlung an die Berechtigten ausgeführt. Die Zahlung ist unbar zu leisten.

(2) Die Auszahlung an einen im Termin nicht erschienenen Berechtigten ist von Amts wegen anzuordnen. Die Art der Auszahlung bestimmt sich nach den Landesgesetzen. Kann die Auszahlung nicht erfolgen, so ist der Betrag für den Berechtigten zu hinterlegen.

(3) Im Falle der Hinterlegung des Erlöses kann statt der Zahlung eine Anweisung auf den hinterlegten Betrag erteilt werden.

(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.

(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.

(1) Jeder Teilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen.

(2) Wird das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausgeschlossen, so kann die Aufhebung gleichwohl verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Unter der gleichen Voraussetzung kann, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt wird, die Aufhebung ohne Einhaltung der Frist verlangt werden.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht, die Aufhebung zu verlangen, diesen Vorschriften zuwider ausgeschlossen oder beschränkt wird, ist nichtig.

(1) Ist die Teilung in Natur ausgeschlossen, so erfolgt die Aufhebung der Gemeinschaft durch Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstands nach den Vorschriften über den Pfandverkauf, bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung und durch Teilung des Erlöses. Ist die Veräußerung an einen Dritten unstatthaft, so ist der Gegenstand unter den Teilhabern zu versteigern.

(2) Hat der Versuch, den Gegenstand zu verkaufen, keinen Erfolg, so kann jeder Teilhaber die Wiederholung verlangen; er hat jedoch die Kosten zu tragen, wenn der wiederholte Versuch misslingt.

Die Aufhebung der Gemeinschaft erfolgt durch Teilung in Natur, wenn der gemeinschaftliche Gegenstand oder, falls mehrere Gegenstände gemeinschaftlich sind, diese sich ohne Verminderung des Wertes in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teile zerlegen lassen. Die Verteilung gleicher Teile unter die Teilhaber geschieht durch das Los.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Jeder Teilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen.

(2) Wird das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausgeschlossen, so kann die Aufhebung gleichwohl verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Unter der gleichen Voraussetzung kann, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt wird, die Aufhebung ohne Einhaltung der Frist verlangt werden.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht, die Aufhebung zu verlangen, diesen Vorschriften zuwider ausgeschlossen oder beschränkt wird, ist nichtig.

(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.

(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.

(1) Jeder Teilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen.

(2) Wird das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausgeschlossen, so kann die Aufhebung gleichwohl verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Unter der gleichen Voraussetzung kann, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt wird, die Aufhebung ohne Einhaltung der Frist verlangt werden.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht, die Aufhebung zu verlangen, diesen Vorschriften zuwider ausgeschlossen oder beschränkt wird, ist nichtig.

(1) Ist die Teilung in Natur ausgeschlossen, so erfolgt die Aufhebung der Gemeinschaft durch Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstands nach den Vorschriften über den Pfandverkauf, bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung und durch Teilung des Erlöses. Ist die Veräußerung an einen Dritten unstatthaft, so ist der Gegenstand unter den Teilhabern zu versteigern.

(2) Hat der Versuch, den Gegenstand zu verkaufen, keinen Erfolg, so kann jeder Teilhaber die Wiederholung verlangen; er hat jedoch die Kosten zu tragen, wenn der wiederholte Versuch misslingt.

(1) Soll die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft erfolgen, so finden die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 181 bis 185 ein anderes ergibt.

(2) Die einstweilige Einstellung des Verfahrens ist auf Antrag eines Miteigentümers auf die Dauer von längstens sechs Monaten anzuordnen, wenn dies bei Abwägung der widerstreitenden Interessen der mehreren Miteigentümer angemessen erscheint. Die einmalige Wiederholung der Einstellung ist zulässig. § 30b gilt entsprechend.

(3) Betreibt ein Miteigentümer die Zwangsversteigerung zur Aufhebung einer Gemeinschaft, der außer ihm nur sein Ehegatte, sein früherer Ehegatte, sein Lebenspartner oder sein früherer Lebenspartner angehört, so ist auf Antrag dieses Ehegatten, früheren Ehegatten, dieses Lebenspartners oder früheren Lebenspartners die einstweilige Einstellung des Verfahrens anzuordnen, wenn dies zur Abwendung einer ernsthaften Gefährdung des Wohls eines gemeinschaftlichen Kindes erforderlich ist. Die mehrfache Wiederholung der Einstellung ist zulässig. § 30b gilt entsprechend. Das Gericht hebt seinen Beschluß auf Antrag auf oder ändert ihn, wenn dies mit Rücksicht auf eine Änderung der Sachlage geboten ist.

(4) Durch Anordnungen nach Absatz 2, 3 darf das Verfahren nicht auf mehr als fünf Jahre insgesamt einstweilen eingestellt werden.

(1) Haften die Teilhaber als Gesamtschuldner für eine Verbindlichkeit, die sie in Gemäßheit des § 748 nach dem Verhältnis ihrer Anteile zu erfüllen haben oder die sie zum Zwecke der Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit eingegangen sind, so kann jeder Teilhaber bei der Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, dass die Schuld aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand berichtigt wird.

(2) Der Anspruch kann auch gegen die Sondernachfolger geltend gemacht werden.

(3) Soweit zur Berichtigung der Schuld der Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstands erforderlich ist, hat der Verkauf nach § 753 zu erfolgen.

Hat ein Teilhaber gegen einen anderen Teilhaber eine Forderung, die sich auf die Gemeinschaft gründet, so kann er bei der Aufhebung der Gemeinschaft die Berichtigung seiner Forderung aus dem auf den Schuldner entfallenden Teil des gemeinschaftlichen Gegenstands verlangen. Die Vorschriften des § 755 Abs. 2, 3 finden Anwendung.

Die Aufhebung der Gemeinschaft erfolgt durch Teilung in Natur, wenn der gemeinschaftliche Gegenstand oder, falls mehrere Gegenstände gemeinschaftlich sind, diese sich ohne Verminderung des Wertes in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teile zerlegen lassen. Die Verteilung gleicher Teile unter die Teilhaber geschieht durch das Los.

(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.

(1) Ist die Teilung in Natur ausgeschlossen, so erfolgt die Aufhebung der Gemeinschaft durch Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstands nach den Vorschriften über den Pfandverkauf, bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung und durch Teilung des Erlöses. Ist die Veräußerung an einen Dritten unstatthaft, so ist der Gegenstand unter den Teilhabern zu versteigern.

(2) Hat der Versuch, den Gegenstand zu verkaufen, keinen Erfolg, so kann jeder Teilhaber die Wiederholung verlangen; er hat jedoch die Kosten zu tragen, wenn der wiederholte Versuch misslingt.

(1) Soll die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft erfolgen, so finden die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 181 bis 185 ein anderes ergibt.

(2) Die einstweilige Einstellung des Verfahrens ist auf Antrag eines Miteigentümers auf die Dauer von längstens sechs Monaten anzuordnen, wenn dies bei Abwägung der widerstreitenden Interessen der mehreren Miteigentümer angemessen erscheint. Die einmalige Wiederholung der Einstellung ist zulässig. § 30b gilt entsprechend.

(3) Betreibt ein Miteigentümer die Zwangsversteigerung zur Aufhebung einer Gemeinschaft, der außer ihm nur sein Ehegatte, sein früherer Ehegatte, sein Lebenspartner oder sein früherer Lebenspartner angehört, so ist auf Antrag dieses Ehegatten, früheren Ehegatten, dieses Lebenspartners oder früheren Lebenspartners die einstweilige Einstellung des Verfahrens anzuordnen, wenn dies zur Abwendung einer ernsthaften Gefährdung des Wohls eines gemeinschaftlichen Kindes erforderlich ist. Die mehrfache Wiederholung der Einstellung ist zulässig. § 30b gilt entsprechend. Das Gericht hebt seinen Beschluß auf Antrag auf oder ändert ihn, wenn dies mit Rücksicht auf eine Änderung der Sachlage geboten ist.

(4) Durch Anordnungen nach Absatz 2, 3 darf das Verfahren nicht auf mehr als fünf Jahre insgesamt einstweilen eingestellt werden.

(1) Soweit der Versteigerungserlös in Geld vorhanden ist, wird der Teilungsplan durch Zahlung an die Berechtigten ausgeführt. Die Zahlung ist unbar zu leisten.

(2) Die Auszahlung an einen im Termin nicht erschienenen Berechtigten ist von Amts wegen anzuordnen. Die Art der Auszahlung bestimmt sich nach den Landesgesetzen. Kann die Auszahlung nicht erfolgen, so ist der Betrag für den Berechtigten zu hinterlegen.

(3) Im Falle der Hinterlegung des Erlöses kann statt der Zahlung eine Anweisung auf den hinterlegten Betrag erteilt werden.

Jeder Teilhaber kann über seinen Anteil verfügen. Über den gemeinschaftlichen Gegenstand im Ganzen können die Teilhaber nur gemeinschaftlich verfügen.

(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.

(1) Soweit der Versteigerungserlös in Geld vorhanden ist, wird der Teilungsplan durch Zahlung an die Berechtigten ausgeführt. Die Zahlung ist unbar zu leisten.

(2) Die Auszahlung an einen im Termin nicht erschienenen Berechtigten ist von Amts wegen anzuordnen. Die Art der Auszahlung bestimmt sich nach den Landesgesetzen. Kann die Auszahlung nicht erfolgen, so ist der Betrag für den Berechtigten zu hinterlegen.

(3) Im Falle der Hinterlegung des Erlöses kann statt der Zahlung eine Anweisung auf den hinterlegten Betrag erteilt werden.

(1) Jeder Teilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen.

(2) Wird das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausgeschlossen, so kann die Aufhebung gleichwohl verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Unter der gleichen Voraussetzung kann, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt wird, die Aufhebung ohne Einhaltung der Frist verlangt werden.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht, die Aufhebung zu verlangen, diesen Vorschriften zuwider ausgeschlossen oder beschränkt wird, ist nichtig.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Jeder Teilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen.

(2) Wird das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausgeschlossen, so kann die Aufhebung gleichwohl verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Unter der gleichen Voraussetzung kann, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt wird, die Aufhebung ohne Einhaltung der Frist verlangt werden.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht, die Aufhebung zu verlangen, diesen Vorschriften zuwider ausgeschlossen oder beschränkt wird, ist nichtig.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Jeder Teilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen.

(2) Wird das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausgeschlossen, so kann die Aufhebung gleichwohl verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Unter der gleichen Voraussetzung kann, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt wird, die Aufhebung ohne Einhaltung der Frist verlangt werden.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht, die Aufhebung zu verlangen, diesen Vorschriften zuwider ausgeschlossen oder beschränkt wird, ist nichtig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 202/03 Verkündet am:
15. Februar 2006
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 1361 b Abs. 2 a.F.
Wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht, schuldet der in der bisherigen
Ehewohnung verbleibende Ehegatte dem weichenden Ehegatten eine Nutzungsvergütung
in analoger Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auch
dann, wenn die Wohnungsüberlassung an den bleibenden Ehegatten freiwillig
erfolgt und nicht durch eine ihm andernfalls drohende schwere Härte gerechtfertigt
ist.
BGH, Urteil vom 15. Februar 2006 - XII ZR 202/03 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. November 2000 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger hat Herrn Hans-Klaus W. (im Folgenden: Ehemann) in einem gegen dessen Ehefrau geführten Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf anwaltlich vertreten; mit der ursprünglich gegen den Ehemann gerichteten Klage nimmt er - nachdem der Ehemann während des Prozesses verstorben ist - nunmehr die Beklagten als dessen Erben auf Zahlung seines Honorars in Anspruch. Die Beklagten bestreiten die Berechtigung der Honorarforderung und verlangen widerklagend Zahlung von Schadensersatz. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Die Eheleute W. lebten im Güterstand der Gütertrennung; die Ehe war kinderlos. Der Ehemann war Eigentümer von zwei Eigentumswohnungen, deren eine als Ehewohnung genutzt wurde. Im September 1995 trennten sich die Ehegatten. Der Ehemann zog aus der Ehewohnung aus und bezog die andere ihm gehörende Eigentumswohnung. Die Ehewohnung wurde fortan bis einschließlich Mai 1996 von der Ehefrau allein genutzt. Mit Schreiben vom 20. September 1995 verlangte der Ehemann von der Ehefrau für die Nutzung der Wohnung eine Vergütung und bot an, ihr die Wohnung zu einem Mietzins von 1.500 DM nebst 200 DM Nebenkosten zu vermieten. Da er seinerzeit nur eine Rente von knapp 700 DM monatlich bezog, forderte er zusätzlich von ihr Unterhalt in Höhe von 1.000 DM. Die Ehefrau, die als Bankangestellte einer ganztägigen Berufstätigkeit nachging, zahlte in den Monaten Januar und Februar 1996 jeweils 800 DM.
3
In einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf forderte die Ehefrau von dem Ehemann u.a. die Rückzahlung von Darlehen. Der Ehemann rechnete mit einer Forderung auf Nutzungsvergütung für die Eigentumswohnung in Höhe von 12.000 DM auf. Das Landgericht hielt diese Forderung nicht für begründet und gab der Klage der Ehefrau teilweise statt. Der Ehemann beauftragte daraufhin den Kläger mit seiner Vertretung für eine beim Oberlandesgericht einzulegende Berufung. Der Kläger legte das Rechtsmittel ein, nahm es aber später im Einvernehmen mit dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Ehemannes zurück.
4
Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger die Zahlung seiner Gebühren. Die Beklagten sind u.a. der Auffassung, der Kläger habe die Rechtslage falsch beurteilt und den Ehemann unzulänglich beraten. Als Erben des Ehemannes seien sie deshalb zur Zahlung des Honorars nicht verpflichtet. Dem Ehemann sei durch den Verlust des Vorprozesses ein Schaden von 12.000 DM entstanden, den sie im Wege der Widerklage geltend machen.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgen sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat sich der Kläger mit der Einlegung der Berufung auftragsgemäß verhalten. Der ihm vom Kläger erteilte Auftrag habe zwar auch die Aufgabe umfasst, die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu beurteilen. Dieser Aufgabe habe sich der Kläger nach der Auftragserteilung aber nicht sofort und unter erheblichem Zeitdruck, nämlich noch vor Einlegung des Rechtsmittels, unterziehen müssen. Er habe hierzu vielmehr die Vorbereitung der Berufungsbegründung nutzen dürfen, für die ihm ein weiterer Zeitraum zur Verfügung gestanden habe. Der Kläger habe auch keine Veranlassung gehabt anzuregen, dass der ihm vom Ehemann - über dessen erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten - erteilte Auftrag geändert und zunächst nur die Erfolgsaussicht einer Berufung geprüft werden solle. Mit einem solchen Vorschlag hätte sich der Kläger selbst unter Zeitdruck gesetzt; auch wäre er erhöhte Risiken eingegangen, da er die Gerichtsakten bis zum Ablauf der Berufungsfrist nicht mehr hätte einsehen können.
8
Diese Erwägungen sind frei von Rechtsirrtum; auch die Revision erinnert gegen sie nichts.

II.

9
1. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts hat sich der Kläger gegenüber dem Ehemann auch nicht wegen einer sonstigen Verletzung des Rechtsanwaltsdienstvertrags schadensersatzpflichtig gemacht, so dass die Beklagten vom Kläger weder Freistellung von dessen Honorarforderung noch - widerklagend - Schadensersatz verlangen könnten. Ein erkennbar gewordenes Beratungsdefizit des Klägers sei nicht schadensursächlich geworden. Durch den Verlust des Vorprozesses habe der vom Kläger anwaltlich vertretene Ehemann keinen Schaden erlitten; der von ihm dort zur Aufrechnung gestellte Anspruch gegen seine Ehefrau auf Zahlung einer Nutzungsvergütung habe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestanden:
10
Das Angebot des Ehemannes zum Abschluss eines Mietvertrages über die bisherige Ehewohnung habe die Ehefrau nicht, auch nicht konkludent, angenommen. Ein Nutzungsvergütungsanspruch lasse sich auch nicht aus den §§ 987 ff. BGB herleiten; denn die Ehefrau sei auch nach dem Auszug des Ehemannes weiterhin zum Besitz an der bisherigen Ehewohnung berechtigt gewesen. Zwar erlösche das Besitzrecht, das der in der Wohnung verbleibende Ehegatte einem auf § 985 BGB gestützten Herausgabeanspruch des anderen Ehegatten als des alleinigen Wohnungseigentümers entgegenhalten könne, bereits dann, wenn der andere Ehegatte (= Wohnungseigentümer) gemäß § 1361 b Abs. 1 BGB die Überlassung der Wohnung an sich verlangen könnte. Vorliegend seien die Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB jedoch nicht dargetan; insbesondere sei nicht ersichtlich, dass eine Wohnungsüberlassung an den Ehemann notwendig gewesen wäre, um eine schwere Härte für ihn zu vermeiden.
11
Auch auf § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) lasse sich ein Nutzungsvergütungsanspruch des Ehemannes nicht stützen; denn es sei nichts dazu vorgetragen , dass der Ehemann der Ehefrau die Ehewohnung habe überlassen müssen , um eine schwere Härte für sie zu vermeiden. Eine analoge Anwendung des § 745 Abs. 2 BGB, der für den weichenden (Miteigentümer-)Ehegatten einen Anspruch auf angemessene Vergütung gegen den in der bisherigen Ehewohnung verbleibenden anderen Ehegatten begründen könne, komme nicht in Betracht; denn der Gesetzgeber habe in § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) festgelegt, unter welchen Voraussetzungen der weichende Ehegatte bei Streit um die Ehewohnung eine Nutzungsvergütung schulde. Dabei habe er die Eingriffsschwelle zum Schutz des zurückbleibenden Ehegatten mit dem Erfordernis "schwere Härte" bewusst hoch angesetzt. Daraus folge, dass sich ein Anspruch auf Nutzungsvergütung nur aus unmittelbarer Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) ergeben könne, mithin in Fällen ausscheide, in denen - wie hier - die freiwillige Überlassung der Wohnung an einen Ehegatten nicht durch eine schwere Härte, die anderenfalls in dessen Person entstünde, gerechtfertigt sei.
12
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
13
a) Zutreffend ist allerdings, dass ein Schadensersatzanspruch des Ehemannes - und in seiner Rechtsnachfolge der Beklagten - gegen den Kläger je- denfalls nur dann begründet ist, wenn der Ehemann im Vorprozess gegen seine Ehefrau, hätte der Kläger die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil nicht zurückgenommen, obsiegt hätte. Dabei ist, wovon auch das Oberlandesgericht ausgeht, nicht darauf abzustellen, wie der Vorprozess voraussichtlich geendet hätte. Entscheidend ist vielmehr, wie er nach der Beurteilung durch das Gericht, das über den Schadensersatzanspruch zu erkennen hat, richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (BGHZ 133, 110, 111 m.w.N.; BGH Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99 - WM 2000, 1814, 1816). Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - der Instanzenzug des Vorprozesses grundsätzlich vor dem Oberlandesgericht geendet hätte und der Bundesgerichtshof mit dem Regressverfahren befasst wird; auch in diesem Falle beurteilt sich das Vorliegen eines Schadens nicht nach dem hypothetischen Ausgang des Vorprozesses beim Instanzgericht , sondern nach der Rechtslage aus der Sicht des Bundesgerichtshofs.
14
b) Die Auffassung des Oberlandesgerichts, dem Ehemann sei mit der Rücknahme der Berufung im Vorprozess kein Schaden entstanden, weil er von der Ehefrau unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Vergütung für die Nutzung der in seinem Alleineigentum stehenden bisherigen Ehewohnung habe verlangen können, ist indes nicht frei von Rechtsirrtum.
15
aa) Richtig und von der Revision nicht angegriffen ist, dass zwischen den Eheleuten kein Mietvertrag zustande gekommen ist. Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Oberlandesgericht einen auf die §§ 987 ff. BGB gestützten Anspruch des Ehemannes auf Nutzungsvergütung mangels Vorliegens einer Vindikationslage verneint. Obwohl die bisherige Ehewohnung im Alleineigentum des Ehemannes stand, blieb die Ehefrau auch nach dessen Auszug zum Besitz an der Wohnung berechtigt (vgl. BGHZ 67, 217, 222 f.; BGH Urteil vom 7. April 1978 - V ZR 154/75 - FamRZ 1978, 496, 497 f.). Die vom Oberlandesgericht erörterte Frage, ob dieses Besitzrecht des einen Ehegatten erst mit der richter- lichen Zuweisung der Wohnung an den anderen Ehegatten oder schon dann endet, wenn die Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB für eine solche Zuweisung erfüllt sind, bedarf keiner Entscheidung; denn der Ehemann hat weder eine solche Zuweisung an sich erwirkt noch sind deren materielle Voraussetzungen dargetan. Schließlich begegnet es keinen Bedenken, wenn das Oberlandesgericht es ablehnt, einen Nutzungsvergütungsanspruch des Ehemannes aus einer unmittelbaren Anwendung des § 745 Abs. 2 BGB, aus § 812 BGB, aus positiver Forderungsverletzung oder aus unerlaubter Handlung herzuleiten. Dies wird auch von der Revision hingenommen.
16
bb) Nicht richtig ist hingegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, ein Nutzungsvergütungsanspruch des Ehemannes lasse sich auch nicht auf § 1361 b Abs. 2 BGB in der hier maßgebenden, bis zum Inkrafttreten des Gewaltschutzgesetzes (vom 11. Dezember 2001, BGBl. I S. 3513) am 1. Januar 2002 geltenden Fassung stützen.
17
Das Oberlandesgericht geht - im Ansatzpunkt zutreffend - davon aus, dass § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) dem weichenden Ehegatten einen Nutzungsvergütungsanspruch nicht nur in Fällen gewährt, in denen die Wohnung dem anderen Ehegatten durch richterliche Entscheidung zugewiesen worden ist. Es will dem weichenden Ehegatten einen solchen Anspruch vielmehr auch dann gewähren, wenn lediglich die materiellen Voraussetzungen für eine solche Wohnungszuweisung nach § 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) vorgelegen haben. Das ist, wie das Oberlandesgericht mit Recht ausführt, hier nicht der Fall; denn aus dem Vortrag der Beklagten ist nicht ersichtlich, dass die Überlassung der Ehewohnung an die Ehefrau notwendig war, um - wie es § 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) fordert - für diese eine schwere Härte zu vermeiden.
18
Zugleich möchte das Oberlandesgericht allerdings die Möglichkeit, dem weichenden Ehegatten eine Nutzungsvergütung zuzubilligen, auf die genannten Fälle beschränken, um die von § 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) normierte Eingriffsschwelle nicht abzusenken. Damit schließt es Fälle der vorliegenden Art, in denen die Wohnungsüberlassung durch den einen Ehegatten nicht notwendig ist, um eine schwere Härte, die sich für den anderen Ehegatten aus dem Verlust der Ehewohnung ergeben würde, zu vermeiden, vom Anwendungsbereich des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) aus. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
19
Die Frage, ob § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) - allein oder in Verbindung mit § 745 Abs. 2 BGB - auf Fälle angewandt werden kann, in denen ein Ehegatte freiwillig aus der in seinem Alleineigentum stehenden bisherigen Ehewohnung auszieht, obwohl die Voraussetzungen, die § 1361 b Abs. 1 BGB für eine Wohnungszuweisung an den anderen Ehegatten aufstellt ("schwere Härte"), nicht vorliegen, wird in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Von den Oberlandesgerichten wird dem Alleineigentümer-Ehegatten in solchen Fällen eine Nutzungsvergütung nach Maßgabe der Billigkeit überwiegend zuerkannt. Dabei wird zum Teil darauf abgestellt, dass sich die Ehegatten in solchen Fällen jedenfalls darüber einig seien, dass der in der bisherigen Ehewohnung verbleibende Ehegatte diese nunmehr allein nutzen dürfe. Auch wenn die Ehegatten über die Entgeltlichkeit dieser Nutzung oder die Höhe eines Entgelts stritten, so begründe doch ihr Einvernehmen über die Nutzung als solche eine Überlassungsverpflichtung des weichenden (Eigentümer-)Ehegatten, der deshalb - auch nach dem Wortlaut des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) - von dem in der Wohnung verbleibenden Ehegatten eine Nutzungsvergütung nach Billigkeit verlangen könne (OLG Schleswig FamRZ 1988, 722, 723; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 1993, 191). Zum Teil wird eine entsprechende Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) im Wege der Analogie befürwortet (OLG München FamRZ 1999, 1270; OLG Braunschweig FamRZ 1996, 548 f.; OLG Frankfurt FamRZ 1992, 677, 678 f.; ebenso MünchKomm/Wacke BGB 3. Aufl. § 1361 b Rdn. 14; Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 3. Aufl. § 1361 b BGB Rdn. 34; Huber FamRZ 2000, 129, 132 f.; Garbes FamRZ 1991, 813, 814) oder mit einem "erst-recht"-Schluss zu § 745 Abs. 2 BGB begründet: Bei Miteigentum der Ehegatten an der Ehewohnung begründe die Trennung der Ehegatten eine so grundlegende Änderung der Verhältnisse, dass jeder (Miteigentümer -)Ehegatte vom anderen eine Neuregelung der Verhältnisse verlangen könne; eine solche Neuregelung könne auch in der Verpflichtung des verbleibenden Ehegatten bestehen, dem weichenden Ehegatten eine Nutzungsvergütung zu zahlen. Dann aber sei es sachwidrig, dem aus der Ehewohnung ausziehenden Alleineigentümer-Ehegatten für die Trennungszeit eine solche Vergütung auch dann zu versagen, wenn die Billigkeit ihre Zahlung gebiete (OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1271 f.; OLG Köln FamRZ 1992, 440, 441).
20
Die Gegenmeinung lehnt eine - und sei es auch nur entsprechende - Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auf derartige Fälle ab. Dabei wird z.T. auf den systematischen Zusammenhang des Absatzes 2 mit Absatz 1 der Vorschrift verwiesen und - wie auch im angefochtenen Urteil - für die Berechtigung einer Forderung auf Nutzungsvergütung verlangt, dass die Zuweisungsvoraussetzungen des Absatzes 1 bei einer hypothetischen Prüfung erfüllt seien, die freiwillige Überlassung der Wohnung an den einen Ehegatten also einer sonst für diesen bestehenden schweren Härte Rechnung trage (KG FamRZ 2001, 368; Erbath NJW 1997, 974 f.; ders. NJW 2000 1379, 1384). Zum Teil wird diese Einschränkung aus dem Willen des Gesetzgebers hergeleitet, der eine der Hausratsverordnung entsprechende Regelung habe treffen wollen; die Hausratsverordnung gestehe einem Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung der Wohnung durch den anderen Ehegatten jedoch nur in Fällen zu, in denen aufgrund richterlicher Wohnungszuweisung eine Überlassungsverpflichtung zugunsten des anderen Ehegatten bestehe (Erbarth aaO). Zum Teil wird das Erfordernis einer ohne die Wohnungsüberlassung bestehenden schweren Härte mit dem Gedanken gerechtfertigt, der Eigentümer-Ehegatte solle die Weiterbenutzung der Wohnung durch den anderen Ehegatten nicht allein durch seinen bloßen Auszug in eine entgeltliche Nutzung umwandeln können (Coester FamRZ 1993, 249, 253).
21
Der Senat hält § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auf Fälle der vorliegenden Art zwar nicht für unmittelbar anwendbar: Der Wortlaut der Vorschrift verlangt, dass der entschädigungsberechtigte Ehegatte dem entschädigungspflichtigen Ehegatten zur Überlassung der bisherigen Wohnung verpflichtet ist. Eine solche Verpflichtung kann sich zwar auch aus einer Vereinbarung der Ehegatten ergeben. Allerdings wird man ein Einvernehmen über eine Rechtspflicht des einen Ehegatten zur Wohnungsüberlassung an den anderen Ehegatten nicht schon aus dem bloßen Auszug des einen Ehegatten herleiten können. Der Abschluss einer solchen Vereinbarung erfordert das Bewusstsein, mit dem jeweils anderen Ehegatten hierüber eine rechtsgeschäftlich bindende Abrede zu treffen. Ohne zusätzliche Anhaltspunkte kann von einem solchen Erklärungsbewusstsein regelmäßig nicht ausgegangen werden (so auch MünchKomm/Wacke aaO; Johannsen /Henrich/Brudermüller aaO; Garbes FamRZ 1991, 813, 814). Eine bindende Nutzungsvereinbarung scheitert, worauf das Oberlandesgericht zu Recht hinweist, im vorliegenden Fall bereits an den unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien über die Entgeltlichkeit der Nutzung und die Höhe eines etwaigen Entgelts.
22
Der Senat erachtet auch einen "erst-recht"-Schluss aus § 745 Abs. 2 BGB, wie er zum Teil vertreten wird, nicht für zwingend; denn ein solcher Schluss lässt das Verhältnis dieser Vorschrift zu § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) und dessen Auslegung außer Betracht. Hätte nämlich der Gesetzgeber in § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) die Nutzung der bisherigen Wohnung durch einen der Ehegatten abschließend regeln und dem weichenden Ehegatten eine Nutzungsvergütung nur für den Fall einer Überlassungspflicht dieses Ehegatten - und damit regelmäßig nur bei einer ohne die Überlassung drohenden schweren Härte für den anderen Ehegatten (§ 1361 b Abs. 1 BGB a.F.) - gewähren wollen, so würde sich diese für Ehegatten geltende gesetzgeberische Wertung möglicherweise als lex specialis auch gegenüber der für Miteigentümer allgemein geltenden Regel des § 745 Abs. 2 BGB durchsetzen. Ein Vergütungsanspruch des weichenden Ehegatten ließe sich dann weder auf das Miteigentum noch auf das Alleineigentum des weichenden Ehegatten stützen (zur grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 745 Abs. 2 BGB auf das Miteigentum von Ehegatten an der Ehewohnung vgl. aber: Senatsurteile vom 13. April 1994 - XII ZR 3/93 - FamRZ 1994, 822 und vom 8. Mai 1996 - XII ZR 254/94 - FamRZ 1996, 931, 932; vgl. auch das vor Einführung des § 1361 b BGB ergangene Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 83/84 - FamRZ 1986, 436, 437 sowie die Urteile des BGH vom 4. Februar 1982 - IX ZR 88/80 - FamRZ 1982, 355 f. und vom 17. Mai 1983 - IX ZR 14/82 - FamRZ 1983, 795, 796 f.; zum Meinungsstand betr. das Konkurrenzverhältnis zwischen § 1361 b Abs. 2 BGB a.F. und § 745 Abs. 2 BGB etwa: Johannsen/Henrich/Brudermüller aaO Rdn. 32).
23
Dem § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) lässt sich eine solche gesetzgeberische Wertung indes nicht entnehmen. § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) ist nach Auffassung des Senats vielmehr - über seinen Wortlaut hinaus - analog jedenfalls auch auf Fälle anwendbar, in denen ein Ehegatte die in seinem Alleineigentum stehende Ehewohnung dem anderen Ehegatten freiwillig zur alleinigen Nutzung überlässt, und zwar unabhängig davon, ob diese Überlassung erforderlich war, um für den anderen Ehegatten eine schwere Härte zu vermeiden oder nicht. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Sowohl § 1361 b BGB als auch die Hausratsverordnung gehen von der Annahme aus, eine Trennung oder Scheidung könne dazu führen, dass die Nutzungsberechtigung an der bisherigen Ehewohnung abweichend von den Eigentumsverhältnissen geregelt werden muss. Gerade in solchen Fällen soll dem Ehegatten, in dessen Eigentum die Wohnung steht, die Möglichkeit eröffnet sein, eine Entschädigung für die ihm sonst mögliche anderweitige Verwertung der Wohnung zu verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht. Eine in Grund und Höhe von Billigkeitserwägungen abhängige Nutzungsvergütung kommt nicht nur dann in Betracht, wenn eine schwere Härte die Wohnungsüberlassung an den anderen Ehegatten erfordert oder wenn die Eheleute sich rechtsgeschäftlich bindend über die alleinige Nutzung durch den anderen Ehegatten geeinigt haben. Eine Prüfung, ob und inwieweit die Billigkeit eine Nutzungsvergütung erfordert, ist vielmehr in allen Fällen geboten, in denen der Eigentümer-Ehegatte die bisherige Ehewohnung freiwillig verlässt, ohne dass die Ehegatten zuvor eine Übereinkunft über die wesentlichen Modalitäten einer künftigen Alleinnutzung der Wohnung durch den anderen Ehegatten erzielt hätten. Ein Entschädigungsanspruch des weichenden Ehegatten bietet in solchen Fällen eine angemessene Kompensation für das die Trennung überdauernde Besitzrecht des anderen Ehegatten, das dem Herausgabeanspruch des weichenden Ehegatten aus § 985 BGB entgegensteht. Mit dem Kriterium der Billigkeit, an das der Entschädigungsanspruch nach Grund und Höhe anknüpft, kann auch Fällen Rechnung getragen werden, in denen der weichende Ehegatte dem anderen Ehegatten allein durch seinen Auszug eine entgeltliche Allein-Nutzung der Wohnung aufdrängt (anders offenbar Coester FamRZ 1993, 249, 253). Der Umstand, dass das Gesetz eine solche Entschädigungsregelung jedenfalls für Fälle des Alleineigentums des weichenden Ehegatten nicht gewährt und auch § 1361 b Abs. 2 (a.F.) nach seinem Wortlaut diese Fälle nicht abdeckt, begründet eine planwidrige Unvollkommenheit des Gesetzes. Diese Regelungslücke kann im Wege einer Analogie zu § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) geschlossen werden (ausführlich Huber aaO).
24
Der Umstand, dass § 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) eine Wohnungszuweisung für die Trennungszeit an die Notwendigkeit bindet, eine sich andernfalls ergebende schwere Härte für den zuweisungsberechtigten Ehegatten zu vermeiden , steht - entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts - einer analogen Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) nicht entgegen. Die für die Wohnungszuweisung geltende hohe Eingriffsschwelle rechtfertigt sich aus der gravierenden Einbuße, die der Verlust der bisherigen Wohnung für den weichenden Ehegatten bedeutet. Für die Zuerkennung einer Nutzungsvergütung bedarf es einer solchen Eingriffsschwelle nicht. Sie soll keinen Eingriff in den Besitz an der bisherigen Wohnung rechtfertigen, sondern - im Gegenteil - den Verlust des Wohnungsbesitzes und die damit einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile für den weichenden Ehegatten im Einzelfall und nach Billigkeit kompensieren. Eine solche Billigkeitsregelung kann auch dann angezeigt sein, wenn die Wohnungsüberlassung an den bleibenden Ehegatten freiwillig erfolgt und nicht durch eine ihm anderenfalls drohende schwere Härte gerechtfertigt ist. Eine analoge Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) trägt dem Rechnung.
25
Die Notwendigkeit einer ausdehnenden Handhabung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) entspricht offenbar auch der Auffassung des Gesetzgebers, der mit dem Gewaltschutzgesetz (vom 11. Dezember 2001 aaO) auch § 1361 b BGB neu gefasst hat. Nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) kann, wenn "einem Ehegatten die Ehewohnung ganz oder zum Teil überlassen" wird, der andere Ehegatte "von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht". Mit dieser Umformulierung wird auf das bisherige Erfordernis einer Verpflichtung des die Vergütung fordernden Ehegatten zur Überlassung der Wohnung an den anderen Ehegatten als Tatbestandsmerkmal des Vergütungsanspruchs verzichtet; es wird lediglich auf die - sich allerdings bereits aus der Fortdauer der Ehe erge- bende - Nutzungsberechtigung des vergütungspflichtigen Ehegatten abgestellt. Aus dieser Neuformulierung wird gefolgert, dass sich - jedenfalls nunmehr - auch bei freiwilligem Auszug eines Ehegatten aus der bisherigen Ehewohnung und losgelöst von den Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB (n.F.) ein Vergütungsanspruch unmittelbar aus § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) herleiten lässt (OLG Dresden NJW 2005, 3151; Palandt/Brudermüller BGB 65. Aufl. § 1361 b Rdn. 20; Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 1361 b Rdn. 33; Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 4. Aufl. Kap. 4 Rdn. 56; KK-Familienrecht/Weinreich 2. Aufl. § 1361 b Rdn. 43). Der Umstand, dass in der Begründung des Regierungsentwurfs eines Gewaltschutzgesetzes die gegenüber § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) umformulierte Regelung in § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) nicht erläutert wird (BT-Drucks. 14/5429 S. 14, 21), legt die Annahme nahe, dass die Entwurfsverfasser keine inhaltliche Änderung gegenüber dem bis dahin geltenden Recht vornehmen, die geltende Rechtslage vielmehr nur klarstellen wollten und dass sich auch der Gesetzgeber dieses Verständnis des bisherigen Rechts zu Eigen gemacht hat.

III.

26
Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschließend zu entscheiden. Das Oberlandesgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - das Vorliegen einer Pflichtverletzung nicht im Einzelnen festgestellt ; es hat insbesondere nicht dargetan, worin es ein mögliches "Beratungsdefizit" des Klägers gegenüber dem Ehemann erblickt. Ebenso folgerichtig hat es keine Feststellungen zu der Frage getroffen, inwieweit eine Pflichtverletzung für den in der rechtskräftigen Aberkennung eines Nutzungsvergütungsanspruchs liegenden Schaden des Ehemannes ursächlich geworden ist, der Ehemann also bei ordnungsgemäßer Beratung durch den Kläger auf einer Durchführung der Berufung bestanden hätte und die von § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) geforderte Billigkeitsprüfung zur Zuerkennung einer Nutzungsvergütung geführt hätte. Die Sache war daher an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen , damit es die fehlenden Feststellungen nachholt.

IV.

27
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
28
1. Ein Rechtsanwalt ist zu einer umfassenden und erschöpfenden Belehrung seines Mandanten verpflichtet. Er hat ihm den sichersten Weg für das angestrebte Ziel vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Er muss diesen nicht nur über das Vorhandensein, sondern auch über das ungefähre Ausmaß des Risikos unterrichten, weil der Mandant nur aufgrund einer Einschätzung des Risikoumfangs über sein weiteres Vorgehen entscheiden kann (BGH Urteile vom 6. Februar 1992 - IX ZR 95/91 - WM 1992, 742, 743, vom 20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93 - WM 1995, 398, 399 f. und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97 - WM 1999, 645, 646). Bei der Beurteilung der für die Entscheidung maßgebenden Rechtslage hat sich der Rechtsanwalt in erster Linie an der höchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten, auf deren Fortbestand, insbesondere wenn es sich um eine gefestigte Rechtsprechung oder um neuere Entscheidungen handelt, er in der Regel vertrauen darf. Er braucht in solchen Fällen grundsätzlich entgegenstehende Rechtsprechung von Instanzgerichten und abweichende Stimmen in der Literatur nicht zu berücksichtigen. Das ist je- doch unter anderem dann anders, wenn es eine in diesem Sinne gesicherte Rechtsprechung nicht gibt, wenn die Auswirkungen eines neuen Gesetzes auf die Judikatur, die zu dem früheren Rechtszustand ergangen ist, geprüft werden müssen oder wenn es deutliche Hinweise eines obersten Gerichts auf die Möglichkeit einer künftigen Änderung seiner Rechtsprechung gibt (vgl. BGH Urteile vom 30. September 1993 - IX ZR 211/92 - WM 1993, 2129, 2130 f. und vom 21. September 2000 - IX ZR 127/99 - WM 2000, 2431, 2435).
29
Bei der Frage, ob der Kläger diesen Anforderungen gerecht geworden ist, wird zu bedenken sein, dass er sich - ausweislich seines an den Ehemann gerichteten Schreibens vom 22. September 1998 und seines Vortrags in den Tatsacheninstanzen - bei seiner Prüfung, ob dem Ehemann ein Anspruch auf Nutzungsvergütung zusteht, ausschließlich auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. April 1978 (BGHZ 71, 216) gestützt hat, ohne die 1986 in das BGB eingefügte Regelung des § 1361 b Abs. 2 (a.F.) zu erwähnen. Diese Vorschrift wurde indes schon im Zeitpunkt der vom Kläger vorgenommenen Rechtsprüfung (September 1998) von mehreren Instanzgerichten und Kommentatoren auf Fälle entsprechend angewandt, in denen der weichende Ehegatte Alleineigentümer der bisherigen Ehewohnung war und diese dem anderen Ehegatten überlassen hatte, obwohl die Voraussetzungen einer schweren Härte für diesen Ehegatten nicht vorlagen (vgl. hierzu die ausführlichen Nachweise bei OLG Braunschweig FamRZ 1996, 548, 549, zitiert etwa von Palandt/Diederichsen BGB 57. Aufl. 1998 § 1361 b Rdn. 8). Auch hatte der Senat in seinem Urteil vom 8. Mai 1996 (aaO 932) ausdrücklich offen gelassen, ob der Prozessrichter einem Ehegatten eine Nutzungsvergütung nach den gleichen Grundsätzen zubilligen könne, die im Falle der Wohnungszuweisung durch den Hausratsrichter gälten.
30
2. Ob ein Rechtsanwalt seine Pflichten verletzt hat, beurteilt sich nicht nach dem Maßstab eines idealen, besonders qualifizierten Anwalts, sondern danach, was normalerweise von einem gewissenhaften und erfahrenen Angehörigen seines Berufskreises bei der gegebenen Sachlage an Umsicht und Sorgfalt zu erwarten war (BGH Urteil vom 7. Februar 1967 - VI ZR 101/65 - VersR 1967, 704, 705). Da auch der die Frage des Verschuldens bestimmende Sorgfaltsmaßstab ein objektiver ist, kann sich ein Rechtsanwalt, der seine Pflichten verletzt hat, nur in Ausnahmefällen darauf berufen, nicht schuldhaft gehandelt zu haben (BGH Urteil vom 31. Mai 1994 - VI ZR 233/93 - NJW 1994, 2232, 2233). Für einen solchen Ausnahmefall dürfte hier nichts ersichtlich sein.
31
3. Die Beweislast dafür, dass ein pflichtwidriges Anwaltsverhalten für einen dem Auftraggeber entstandenen Schaden ursächlich geworden ist, liegt beim geschädigten Mandanten; jedoch gilt die Beweiserleichterung des § 287 ZPO (BGHZ 123, 311, 314 f.). Soweit es darum geht, wie der Auftraggeber sich bei ordnungsgemäßer Beratung verhalten hätte, ist ihm die Beweisführung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, diesen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123 aaO; BGH Urteil vom 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99 - WM 2001, 741, 743 zur Steuerberaterhaftung). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind indessen nicht anwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Verhaltensweisen ernsthaft in Betracht kommen und die Aufgabe des Beraters lediglich darin besteht, dem Mandanten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen (BGH Urteil vom 22. Februar 2001 aaO). Im vorliegenden Fall dürfte es für die Beantwortung der Frage, ob der Ehemann bei zutreffender Belehrung über die nicht abschließend geklärte Rechtslage das mit einer weiteren Prozessführung verbundene Kostenrisiko einzugehen bereit gewesen wäre, keinen Erfahrungssatz in der einen oder anderen Richtung geben.
Es wird deshalb Aufgabe des Berufungsgerichts sein, nach Erhebung etwa angetretener Beweise auf der Grundlage einer nach § 286 ZPO gebotenen Gesamtwürdigung zu entscheiden, ob es von der Ursächlichkeit des Aufklärungsmangels für das Unterbleiben der weiteren Rechtsverfolgung überzeugt ist (vgl. BGH Urteil vom 7. Dezember 1992 - II ZR 179/91 - ZIP 1993, 363, 365 m.w.N.). Dabei wird es zunächst Aufgabe der Beklagten sein, die Gründe plausibel darzustellen , warum der Ehemann sich bei Kenntnis der ihm zutreffend mitgeteilten Rechtslage für die Fortsetzung des Prozesses entschieden hätte (vgl. Stodolkowitz VersR 1994, 11, 15). Bislang ist von der Beklagtenseite hierzu nur vorgetragen worden, der damalige erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte habe trotz Abratens durch den Kläger die Durchführung der Berufung befürwortet. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, ihr Vorbringen unter dem hier erörterten rechtlichen Gesichtspunkt, dem das Oberlandesgericht - von seinem Ausgangspunkt her folgerichtig - nicht weiter nachgegangen ist, zu ergänzen.
32
4. Bei der für den Anspruch auf Nutzungsvergütung anzustellenden Billigkeitsprüfung wird zu beachten sein, dass das Alleineigentum des weichenden Ehegatten an der bisherigen Ehewohnung für sich genommen nicht stets und zwingend einen Nutzungsvergütungsanspruch gegen den verbleibenden Ehegatten begründet. Dennoch wird, wie von § 1361 b Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) für den Überlassungsanspruch hervorgehoben, die eigentumsrechtliche Zuordnung der Ehewohnung auch für die Frage nach Begründetheit und Höhe eines Anspruchs auf Nutzungsvergütung "besonders zu berücksichtigen" sein. Außerdem wird zu bedenken sein, ob und in welcher Weise die fortdauernde Nutzung der bisherigen Eigentumswohnung durch die Ehefrau bereits bei der Ermittlung eines etwaigen Trennungsunterhalts für den Ehemann (etwa als einkommenserhöhender Wohnvorteil für die Ehefrau) berücksichtigt worden ist.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.01.2000 - 14b O 106/99 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.11.2000 - 24 U 46/00 -

(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.

(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.

Familienstreitsachen sind folgende Familiensachen:

1.
Unterhaltssachen nach § 231 Abs. 1 und Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 8 und 9,
2.
Güterrechtssachen nach § 261 Abs. 1 und Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 10 sowie
3.
sonstige Familiensachen nach § 266 Abs. 1 und Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 2.

(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.

(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.

(1) Jeder Teilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen.

(2) Wird das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausgeschlossen, so kann die Aufhebung gleichwohl verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Unter der gleichen Voraussetzung kann, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt wird, die Aufhebung ohne Einhaltung der Frist verlangt werden.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht, die Aufhebung zu verlangen, diesen Vorschriften zuwider ausgeschlossen oder beschränkt wird, ist nichtig.

(1) Ist die Teilung in Natur ausgeschlossen, so erfolgt die Aufhebung der Gemeinschaft durch Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstands nach den Vorschriften über den Pfandverkauf, bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung und durch Teilung des Erlöses. Ist die Veräußerung an einen Dritten unstatthaft, so ist der Gegenstand unter den Teilhabern zu versteigern.

(2) Hat der Versuch, den Gegenstand zu verkaufen, keinen Erfolg, so kann jeder Teilhaber die Wiederholung verlangen; er hat jedoch die Kosten zu tragen, wenn der wiederholte Versuch misslingt.

(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.

(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.

(1) Jeder Teilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen.

(2) Wird das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausgeschlossen, so kann die Aufhebung gleichwohl verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Unter der gleichen Voraussetzung kann, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt wird, die Aufhebung ohne Einhaltung der Frist verlangt werden.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht, die Aufhebung zu verlangen, diesen Vorschriften zuwider ausgeschlossen oder beschränkt wird, ist nichtig.