Bundesgerichtshof Urteil, 12. Okt. 2017 - IX ZR 267/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:121017UIXZR267.16.0
bei uns veröffentlicht am12.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 267/16
Verkündet am:
12. Oktober 2017
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei verzögerter Freigabe eines hinterlegten Geldbetrages hat der Gläubiger in entsprechender
Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Verzugszinsen
in gesetzlicher Höhe (Fortführung von BGHZ 167, 268).
BGH, Urteil vom 12. Oktober 2017 - IX ZR 267/16 - LG Hagen
AG Hagen
ECLI:DE:BGH:2017:121017UIXZR267.16.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 2017 durch den Richter Grupp als Vorsitzenden, die Richterinnen Lohmann und Möhring, die Richter Dr. Schoppmeyer und Meyberg

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hagen vom 5. Oktober 2016 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsrechtszugs tragen die Klägerin 5 vom Hundert und der Beklagte 95 vom Hundert.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über Verzugszinsen bei verzögerter Freigabe eines hinterlegten Betrages.
2
Die Klägerin war zu 1/5, der Beklagte zu 4/5 Miteigentümer eines Grundstücks , das am 17. November 2011 zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft zwangsversteigert wurde. Von dem zu verteilenden Überschussbetrag hinterlegte das Amtsgericht den auf die Klägerin entfallenden Anteil bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts, weil der Beklagte der Auszahlung an die Klägerin nicht zustimmte. Die Klägerin forderte den Beklagten zur Freigabe des hinterlegten Betrages auf, was dieser mit E-Mail vom 10. September 2012 ablehnte. Mit Urteil des Landgerichts Hagen vom 3. Februar 2015 wurde er verurteilt , der Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Klägerin zuzustimmen. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils am 28. Dezember 2015 ging der hinterlegte Betrag am 16. Februar 2016 bei der Klägerin ein.
3
Die Klägerin begehrt nunmehr für den Zeitraum vom 10. September 2012 bis zum 16. Februar 2016 Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe aus dem hinterlegten Betrag. Das Amtsgericht hat den Beklagten bei Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin Verzugszinsen für die Zeit vom 10. September 2012 bis einschließlich 28. Dezember 2015 in Höhe von 4.105,62 € zu zahlen und die Klägerin freizustellen von ihr vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten durch Zahlung von 492,54 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21. Januar 2016 an die von der Klägerin beauftragte Anwaltssozietät. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht den in der Hauptsache zu zahlenden Betrag auf 4.104,43 € herabgesetzt und die Zinsforderung bezüglich der vorgerichtlichen Anwaltskosten abgewiesen.
4
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt mit dem Ziel einer Verzinsung der vorgerichtlichen Anwaltskosten ab dem 29. Januar 2016.

Entscheidungsgründe:


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Die Rechtsmittel sind zulässig, aber unbegründet.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Der Anspruch auf Zinsen auf den hinterlegten Betrag ergebe sich dem Grunde nach aus einer analogen Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB. Die Vorschrift des § 288 Abs. 1 BGB gelte zwar nach ihrem Wortlaut lediglich für Geldforderungen , sie finde aber entsprechend Anwendung auf Ansprüche, die auf Zustimmung zur Auszahlung hinterlegten Geldes an den Gläubiger gerichtet seien. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 288 Abs. 1 BGB in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung (Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 271/05, BGHZ 167, 268), der auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung von Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) zum 1. Mai 2000 und des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) zum 1. Januar 2002 zu folgen sei. Für Ansprüche, die nicht auf Zahlung von Geld, sondern auf Einwilligung in die Auszahlung von Geld gerichtet seien, weise § 288 Abs. 1 BGB eine Regelungslücke auf, die vom Gesetzgeber nicht gesehen worden sei und an deren Fortbestand sich daher nichts geändert habe. In diesen Fällen liege auch eine die Analogie rechtfertigende vergleichbare Interessenlage vor. Für den aus der Vorenthaltung von Geld erwachsenden (Zins-)Schaden sei es gleichgültig, ob die Vorenthaltung darauf beruhe, dass der Schuldner nicht zahle, oder darauf, dass der Schuldner die Auszahlung des Geldes seitens einer Hinterlegungsstelle durch Nichterteilung seiner Zustimmung verhindere. Dass der Gesetzgeber durch § 288 Abs. 1 BGB (auch) die Durchsetzung von Zahlungsansprüchen habe beschleunigen wollen, stehe der Gleichsetzung einer Nichtzahlung mit einer zu Unrecht verweigerten Zustimmung zur Auszahlung nicht entgegen. Die Klägerin habe auch Anspruch auf Zustimmung zur Freigabe des hinterlegten Geldes gehabt, was bereits aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Hagen vom 3. Februar 2015 nach § 322 Abs. 1 ZPO bindend für den hier zu beurteilenden Zinsanspruch feststehe. Mit der Erfüllung dieses Anspruchs sei der Beklagte in Verzug gewesen, spätestens seit er durch seine E-Mail vom 10. September 2012 die Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Betrages ernsthaft und endgültig im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB verweigert habe.
7
Hinsichtlich der Höhe des Anspruches sei in Anwendung von § 187 Abs. 1 BGB ein Zinszeitraum erst ab dem Tag nach Zugang der Zahlungsverweigerung in der E-Mail vom 10. September 2012 zugrunde zu legen. Der Einwand des Beklagten, der Klägerin habe teilweise ein Anspruch auf Hinterlegungszinsen zugestanden, sei unerheblich, weil der Nachweis eines geringeren Schadens vom Gesetzgeber bewusst nicht vorgesehen worden sei, im Übrigen das Amtsgericht für das Berufungsgericht bindend festgestellt habe, dass lediglich der hinterlegte Erlösanteil aus der Versteigerung an die Klägerin ausgekehrt worden sei.
8
Der Klageantrag betreffend die außergerichtlichen Kosten der Klägerin sei dahin auszulegen, dass er auf Freistellung gerichtet sei. Ein solcher Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten stehe der Klägerin in geltend gemachter Höhe auch zu. Indes bestehe ein Anspruch auf Prozessoder Verzugszinsen hinsichtlich des Freistellungsanspruches nicht, insoweit komme auch keine Analogie zu §§ 288 ff BGB in Betracht.

II.

9
Die zulässige Revision des Beklagten erweist sich als unbegründet. Nach den unangefochtenen Feststellungen befand sich der Beklagte mit der Zustimmung zur Freigabe des hinterlegten Geldes in Verzug. Er schuldet daher der Klägerin in entsprechender Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe.
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1. Der Beklagte war nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts verpflichtet, gegenüber der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts seine unbedingte Zustimmung zu erklären, dass der dort hinterlegte Anteil am zu verteilenden Erlös aus der Teilungsversteigerung an die Klägerin ausgezahlt wird. Dies zu tun hatte der Beklagte mit E-Mail vom 10. September 2012 ernsthaft und endgültig verweigert. Er befindet sich seither auch ohne vorangehende Mahnung der Klägerin in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Umstände, aufgrund derer der Beklagte diesen nicht zu vertreten hätte, sind weder vom Landgericht festgestellt noch von der Revision geltend gemacht.
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2. Der Beklagte ist daher - wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - in entsprechender Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Zahlung der gesetzlichen Verzugszinsen in zuerkannter Höhe verpflichtet.
12
a) Der Beklagte war zwar nicht mit einer Geldschuld, sondern mit der Abgabe einer Freigabeerklärung in Verzug, auf die § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB keine unmittelbare Anwendung findet. Ein Gläubiger hat aber in entsprechender Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB auch bei verzögerter Freigabe eines hinterlegten Geldbetrages einen Anspruch auf Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe. Dies gilt nicht nur für die bis zum 30. April 2000 geltende Fassung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 271/05, BGHZ 167, 268), sondern auch für die Neufassungen dieser Norm.
13
Der Revision ist zuzugeben, dass auf Grund des vom Gesetzgeber bewusst eng gefassten Anwendungsbereichs des § 288 Abs. 1 BGB und mit Blick auf dessen gerade auf den Verzug mit einer Geldschuld bezogenen Schutzzweck die Vorschrift nicht auf alle Fälle angewendet werden kann, in denen mittelbar die Verschaffung von Geld geschuldet wird (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - XII ZR 44/11, BGHZ 196, 1 Rn. 23). Der Senat hält jedoch daran fest, dass der Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung hinterlegten Geldes einer Geldschuld gleichzustellen ist. Insoweit besteht eine durch Analogie zu schließende Regelungslücke. Die von der Revision aufgegriffenen Bedenken hiergegen (vgl. Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, 2014, § 288 Rn. 13; Soergel/Benicke/Nalbantis, BGB, 13. Aufl., § 288 Rn. 40; MünchKommBGB /Ernst, 7. Aufl., § 288 Rn. 13) erachtet der Senat für ebenso wenig durchgreifend wie die Überlegungen der Revision, nach der Neufassung des § 288 BGB sei eine die Analogie rechtfertigende vergleichbare Interessenlage nicht mehr gegeben.
14
aa) Zunächst kann dahinstehen, ob es sich bei § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB um eine Ausnahmeregelung handelt (hierauf abstellend Staudinger/Löwisch/ Feldmann, aaO; Foerster ZMR 2009, 245, 251 Fn. 80), denn dies stünde jedenfalls hier einer analogen Anwendung nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat selbst - wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25. April 2006 näher ausgeführt hat (aaO Rn. 14) - § 288 Abs. 1 BGB für analogiefähig erachtet. Der Regelung liegt seit jeher der Grundsatz zugrunde, dass die mit dem Besitz von Geld verbundenen Nutzungsmöglichkeiten auch ohne Substanzverbrauch in aller Regel geldwerte wirtschaftliche Vorteile bieten, deren Vorenthal- tung rechtlich als Schaden anzusehen ist, der unabhängig von den Umständen des Einzelfalles mit einem Mindestzinssatz abzugelten ist (vgl. Motive, Mugdan II S. 34; BGH, Urteil vom 26. April 1979 - VII ZR 188/78, BGHZ 74, 231, 234 f). Der Gläubiger soll einen Zinsschaden oder einen sonstigen Schaden gerade nicht beweisen müssen (Motive, Mugdan II S. 34). Wenn dem Schuldner statt "einer eigentlichen Geldschuld … z.B. eine deponierte Menge Geldes vorenthalten wird" (Motive, Mugdan II S. 34), könne die Vorschrift zu den Verzugsfolgen bei Geldschulden entsprechend angewendet werden.
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bb) Der vom Gesetzgeber nicht in den Blick genommene Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung hinterlegten Geldes ist einer Geldschuld gleichwertig. Ob der Anspruch des Gläubigers unmittelbar auf Zahlung gerichtet ist oder auf Herausgabe einer aufgrund eines privatrechtlichen Verwahrvertrags deponierten "Menge Geldes" (wie schon in der Gesetzesbegründung angesprochen ) oder - wie hier - auf Freigabe eines bei einer Hinterlegungsstelle im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Hinterlegungsverhältnisses zur Sicherung hinterlegten Geldbetrags, macht wertungsmäßig keinen Unterschied.
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Der Freigabeanspruch hat - wie bereits das Reichsgericht entschieden hat (RG, JW 1912, 635f; JW 1938, 3112) - einen Geldbetrag zum Gegenstand. Danach betrifft es lediglich die äußere Form, in der dieser Anspruch verwirklicht werden müsste, dass er nicht auf Zahlung von Geld, sondern auf Einwilligung zur Auszahlung von Geld geht. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof die Freigabeforderung ihrem Gegenstand nach als gleichartig mit dem Anspruch auf Geldzahlung angesehen und folglich die Aufrechnung für zulässig erachtet (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 - IVb ZR 70/87, DNotZ 1989, 752, 753; Urteil vom 17. November 1999 - XII ZR 281/97, NJW 2000, 948, 950; Beschluss vom 17. Januar 2008 - III ZR 320/06, NJW-RR 2008, 556 Rn. 16). Die- se Erkenntnis, die breite Zustimmung erfahren hat (z.B. OLG Karlsruhe NJWRR 2002, 1225; Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 387 Rn. 6; Erman/ Wagner, BGB, 15. Aufl., § 387 Rn. 11; MünchKomm-BGB/Schlüter, 7. Aufl., § 387 Rn. 34; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 387 Rn. 9; NK-BGB/ Wermecker, 3. Aufl., § 387 Rn. 25; BeckOGK-BGB/Skamel, 2017, § 387 Rn. 108; BeckOK BGB/Dennhardt, 2017, § 387 Rn. 27.1; Pfeiffer in Prütting/ Wegen/Weinrich, BGB, 12. Aufl., § 387 Rn. 15; vgl. auch Koenig/Fritsch, AO, 3. Aufl., § 226 Rn. 25; Jäger/Windel, InsO, § 94 Rn. 119; MünchKommInsO /Brandes/Lohmann, 3. Aufl., InsO § 94 Rn. 26; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl. § 94 Rn. 29; aA Staudinger/Gursky, BGB, 2016, § 387 Rn. 93; Schmitz MDR 1989, 582), stützt die Gleichstellung des Anspruchs auf Einwilligung in die Auszahlung hinterlegten Geldes mit einer Geldschuld im Sinne von § 288 Abs. 1 BGB.
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Dieser Gleichstellung steht nicht entgegen, dass bei der Freigabe hinterlegten Geldes ein Dritter, der nicht Anspruchsgegner ist, die Auszahlung des geschuldeten Geldbetrags zu bewirken hat. Zwar kann in diesem Fall der Anspruchsgegner zu keinem Zeitpunkt selbst über das vorenthaltene Geld verfügen. Die Verzugsfolgen des § 288 Abs. 1 BGB greifen aber unabhängig davon, ob der Schuldner vorenthaltenes Geld gewinnbringend verwenden oder sonstige Vorteile daraus ziehen konnte.
18
Auch hängt die zur Auszahlung des hinterlegten Geldbetrags führende Herausgabeanordnung, nachdem sie beantragt worden ist, allein von der Freigabeerklärung ab (vgl. § 22 des hier maßgeblichen HinterlG NRW). Damit wird der Nachweis der Empfangsberechtigung erbracht und die Herausgabe ist anzuordnen (§§ 21, 22 HinterlG NRW). Der Miteigentumsanteil der Klägerin an dem gemäß § 753 Abs. 1 BGB versteigerten Grundstück setzte sich zunächst mit dem Zuschlag im Teilungsversteigerungsverfahren im Wege der dinglichen Surrogation an dem Versteigerungserlös fort (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2013 - XII ZB 333/12, BGHZ 199, 71 Rn. 16 mwN; vom 22. Februar 2017 - XII ZB 137/16, NJW 2017, 2544 Rn. 21). Der Beklagte war entsprechend den Feststellungen des Berufungsgerichts sodann zur Vornahme der für die Erlösverteilung erforderlichen Mitwirkungshandlungen verpflichtet. Der Klägerin wäre hieraus ein unmittelbar auf Auskehr des nach Abzug der Versteigerungskosten (§§ 180, 109 ZVG) und Berichtigung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten (§§ 755, 756 BGB) verbleibenden Überschusses gerichteter Anspruch erwachsen. Dass der Beklagte durch die unberechtigte Verweigerung seiner Zustimmung hierzu eine Hinterlegung erforderlich gemacht hat (§ 117 Abs. 2 Satz 3 ZVG), mit der Folge, dass sich die Bruchteilsgemeinschaft am versteigerten Grundbesitz nunmehr an der Forderung gegen die Hinterlegungsstelle fortsetzte (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2017, aaO Rn. 25), nimmt dem Anspruch der Klägerin (aus § 749 Abs. 1, § 752 Satz 1 BGB; vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2017, aaO Rn. 30 f) auf Abgabe der erforderlichen Einwilligung in die Auszahlung des beim Amtsgericht hinterlegten Erlösanteils nicht den Charakter einer unmittelbar auf Erhalt des ihr zustehenden Erlösanteils gerichteten Forderung.
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cc) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil das Gesetz Regelungen zu Hinterlegungszinsen kennt. Soweit im Rahmen der Teilungsversteigerung das Bargebot vom Zuschlag an zu verzinsen war (§ 49 Abs. 2 ZVG), fließen die Zinsen in den anteilig zu verteilenden Übererlös, dessen Auskehr an die Klägerin gerade verzögert wurde. Soweit darüber hinaus zunächst in § 8 der Hinterlegungsordnung vom 10. März 1937 und nach deren Aufhebung durch Gesetz vom 23. November 2007 (BGBl. I S. 2614) in den Bundesländern Hessen, Saarland, Hamburg und Niedersachsen der hinterlegte Betrag verzinst wird, ist dies allein darin begründet, dass das hinterlegte Geld in das Eigentum des jeweiligen Landes übergeht. Eine Kompensation des Gläubigers , dem der Betrag während der Dauer der Hinterlegung vorenthalten bleibt, ist damit nicht angestrebt. Ob und inwieweit geleistete Hinterziehungszinsen auf den pauschalierten Schadensersatz des § 288 Abs. 1 BGB anzurechnen sein könnten, bedarf hier keiner Entscheidung, denn solche wurden nicht gezahlt (vgl. § 12 HinterlG NRW).
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dd) Die für die analoge Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB maßgeblichen Gesichtspunkte haben sich nicht dadurch geändert, dass der Gesetzgeber durch das am 1. Mai 2000 in Kraft getretene Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330), durch das zum 1. Januar 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) und sodann durch das am 29. Juli 2014 in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (BGBl. I S. 1218), mit dem die Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. L 48/1 vom 23. Februar 2011) umgesetzt wurde, den gesetzlichen Verzugszins erhöht hat. Zutreffend führt das Berufungsgericht aus, dass der Gesetzgeber bei keinem der genannten Gesetze die Frage der Anwendbarkeit von § 288 Abs. 1 BGB auf den Anspruch auf Freigabe hinterlegten Geldes in den Blick genommen hat (vgl. BT-Drucks. 14/1246, S. 4 f; BT-Drucks. 14/6040, S. 148; BT-Drucks. 18/1309, S. 19 f).
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Entgegen der Auffassung der Revision hat sich der Gesetzeszweck nicht grundlegend dadurch gewandelt, dass durch eine Erhöhung der gesetzlichen Verzugszinsen die Zahlungsmoral verbessert werden sollte. Der aufgezeigte Regelungsgehalt des § 288 Abs. 1 BGB wird dadurch nicht in Frage gestellt.
Seit jeher liegt der Sinn dieser Norm nicht nur in einer abstrakten Entschädigung des Gläubigers für die entbehrte Kapitalnutzung, sondern auch darin, den Schuldner zur alsbaldigen Erfüllung anzuhalten (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 333). Bereits der historische Gesetzgeber hatte erkannt, dass der gesetzliche über dem marktüblichen Zins liegen müsse, zumal auch der Verzugsgläubiger zumeist selbst Schuldner sei und sich die Zinshöhe daher nicht allein an einem entgangenen Kapitalertrag orientieren dürfe (Protokolle, Mugdan II S. 509 f, 537).
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ee) Die Auffassung der Revision, § 288 Abs. 1 BGB sei auf den Anspruch auf Freigabe eines hinterlegten Betrages nicht anwendbar, findet entgegen dem Revisionsvorbringen keine Stütze in anderen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs.
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Bereits in seinem Urteil vom 26. April 1979 (VII ZR 188/78, BGHZ 74, 231) hat der Bundesgerichtshof eine entsprechende Anwendung von § 288 Abs. 1 BGB bejaht (konkret für die Bezifferung des Schadens aus schuldhafter Nichtbeschaffung eines langfristigen zinslosen Darlehens) und zur Begründung - wie die Revision selbst einräumt - auf die Nutzungsmöglichkeiten, die Geld bietet und die nach allgemeiner Lebensauffassung einen Vorteil darstellen, der seinerseits Geldwert hat, verwiesen. Im Beschluss vom 15. September 2005 (III ZR 28/05, NJW 2005, 3709) hat der Bundesgerichtshof die Anwendbarkeit von § 288 Abs. 1 BGB auf einen auf die Herausgabe von Geld gerichteten Anspruch aus § 667 Alt. 2 BGB bejaht, obgleich es sich nicht um eine gewöhnliche Geldschuld handle. Er hat dies damit begründet, dass der Geldherausgabeanspruch nach § 667 Alt. 2 BGB bei der Aufrechnung wie eine "normale" Geldschuld behandelt werde, und damit, dass die Höhe des Verzugsschadens und damit das Bedürfnis nach dessen pauschalierter Berechnung nicht davon ab- hänge, ob der Schuldner die Mittel wirtschaftlich aus seinem eigenen Vermögen aufzubringen hat.
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Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 4. Mai 2005 (VIII ZR 94/90, NJW 2005, 2310) eine unmittelbare Anwendung von § 288 Abs. 1 BGB und im Urteil vom 5. Dezember 2012 (XII ZR 44/11, BGHZ 196, 1) auch eine analoge Anwendung von § 288 Abs. 1 BGB geprüft und jeweils verneint hat, liegen dem Sachverhaltskonstellationen zugrunde, die mit der vorliegenden nicht vergleichbar sind. So ist die Notwendigkeit, einen Zinsschaden bei verweigerter Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen konkret darlegen zu müssen und nicht auf § 288 BGB zurückgreifen zu können, Folge der gesetzgeberischen Entscheidung, nach der dem Vermieter ein Anspruch auf den erhöhten Mietzins nicht von Gesetzes wegen zusteht, sondern eine entsprechende Änderung des Mietvertrags voraussetzt, so dass der Vermieter den Mieter zunächst auf Zustimmung zu dieser Änderung in Anspruch nehmen muss und nicht sogleich Zahlung verlangen kann (BGH, Urteil vom 4. Mai 2005, aaO). Auch die Verpflichtung des Vermieters zur Erstellung einer Betriebskostenabrechnung ist nicht mit einem Anspruch vergleichbar, der unmittelbar darauf gerichtet ist, dem Gläubiger einen Geldbetrag zu verschaffen; vielmehr kann der Mieter von seinem Vermieter zunächst nur die Erstellung einer ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung verlangen, während ein Rückerstattungsanspruch dem Mieter nur zusteht, soweit die geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen durch die in dem betreffenden Abrechnungszeitraum tatsächlich angefallenen Nebenkosten nicht aufgezehrt sind (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012, aaO Rn. 24). Demgegenüber führt allein die Freigabe des hier hinterlegten Überschussbetrags aus einer Teilungsversteigerung durch den Beklagten dazu, einen der Höhe nach bereits bestimmten Geldzufluss bei der Klägerin zu bewirken, ohne dass es eines einer Vertragsänderung oder Abrechnung vergleichbaren Zwischenschritts bedürfte.
25
b) Die Höhe des der Klägerin zugesprochenen Betrages begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken.

III.

26
Die Anschlussrevision der Klägerin ist zulässig, bleibt aber ebenfalls ohne Erfolg.
27
1. Trotz der nur zu Gunsten des Beklagten ergangenen Zulassungsentscheidung ist die Anschlussrevision statthaft (§ 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2005 - II ZR 147/03, NJW-RR 2005, 651). Sie betrifft auch einen Lebenssachverhalt, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (zu dieser Zulässigkeitsvoraussetzung vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 36 ff).
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2. Die Anschlussrevision ist unbegründet. Mit Recht hat das Berufungsgericht das Urteil des Amtsgerichts insoweit aufgehoben und die Klage abgewiesen , als gesetzliche Zinsen auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten der Klägerin zuerkannt waren. Auf den von der Klägerin geltend gemachten Befreiungsanspruch findet § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1994 - IV ZR 229/93, NJW-RR 1994, 1302, 1303; OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Oktober 2010 - 5 U 60/10, NJW-RR 2011, 239; Staudinger/Löwisch/Feldmann, aaO, § 288 Rn. 8; BeckOGK/Dornis, 2017, BGB § 288 Rn. 32; Palandt/Grüneberg, aaO, § 288 Rn. 6).
29
Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin statt der Freistellung Zahlung an sich hätte verlangen können und ob § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in allen Fällen anzuwenden wäre, in denen ein nach §§ 280, 286 BGB begründeter Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch übergegangen ist. Anders als etwa in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Juli 2015 (I ZR 224/13, NJW-RR 2016, 155 Rn. 34) zugrundeliegenden Sachverhalt hat die Klägerin nicht auf Zahlung angetragen. Der Klageantrag, dessen Auslegung als Prozesshandlung vollen Umfangs der revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2014 - V ZR 53/14, NJW-RR 2015, 583 Rn. 8; vom 18. Dezember 2015 - V ZR 160/14, NJW 2016, 863 Rn. 8; vom 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04, NJW 2008, 1384 Rn. 11 je mwN; BeckOK-ZPO/Bacher, 2017, § 253 Rn. 58), richtet sich - wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - allein auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten.
Grupp Lohmann Möhring
Schoppmeyer Meyberg
Vorinstanzen:
AG Hagen, Entscheidung vom 15.06.2016 - 144 C 10/16 -
LG Hagen, Entscheidung vom 05.10.2016 - 3 S 46/16 -

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Referenzen

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 271/05 Verkündet am:
25. April 2006
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB § 288 Abs. 1 Satz 1 (in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung)
Bei verzögerter Freigabe eines hinterlegten Geldbetrages hat der Gläubiger in entsprechender
Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB (in der bis zum 30. April 2000
geltenden Fassung) einen Anspruch auf Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe.
BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 271/05 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den
Richter Dr. Müller, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. September 2005 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe für einen hinterlegten Betrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der Kläger, handelnd als Insolvenzverwalter über das Vermögen der I. Wirtschaftsberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: I. GmbH), nimmt den Beklagten wegen verzögerter Abgabe einer Freigabeerklärung auf Schadensersatz in Anspruch. Die I. GmbH war Inhaberin eines bei einer Sparkasse geführten Kontos, dessen Guthaben sie zugunsten des Beklagten verpfändet hatte. Weil der Beklagte der Aufforderung des Klägers, bis spätestens zum 31. März 2000 die Freigabe des Guthabens zu erklären, nicht nachkam , hinterlegte die Sparkasse das Guthaben einschließlich Zinsen in Höhe von insgesamt 271.512 DM. Nachdem der Beklagte in einem zwischen den Parteien geführten Vorprozess mit seit 12. September 2003 rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 12. November 2002 zur Abgabe der Freigabeerklärung verurteilt worden war, erklärte er nach Aufforderung durch den Kläger am 25. September 2003 die Freigabe. Die Hinterlegungsstelle zahlte daraufhin am 16. Oktober 2003 den hinterlegten Betrag an den Kläger aus.
3
Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger für den Zeitraum vom 1. April 2000 bis zum 25. September 2003 Verzugszinsen aus der hinterlegten Summe in der bei Verzugseintritt geltenden gesetzlichen Höhe von 4%. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision ist nicht begründet.

I.


5
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegenüber dem Beklagten der geltend gemachte, seiner Höhe nach unstreitige, Anspruch auf Ersatz des Zinsschadens gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) analog zu. Eine unmittelbare Anwendung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. komme nicht in Betracht, da diese Vorschrift nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur für den Fall des Verzuges mit einer Geldschuld gelte. Eine solche habe den Beklagten jedoch nicht getroffen ; er habe vielmehr lediglich eine Freigabeerklärung bezüglich des von der Sparkasse hinterlegten Guthabens der Gemeinschuldnerin geschuldet. Auf diese Fallkonstellation sei § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. aber entsprechend anzuwenden. Zwar habe der Beklagte keinen Geldbetrag, also eine echte Geldschuld im Sinne von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. geschuldet, er sei aber verpflichtet gewesen, dem Kläger den Zugriff auf das diesem letztlich zustehende Guthaben der Schuldnerin bei der Sparkasse zu eröffnen und zu verschaffen. Die Auszahlung des auf dem fraglichen Konto befindlichen Geldbetrages an den Kläger habe einzig und allein davon abgehangen, dass der Beklagte die von ihm geforderte und auch geschuldete Freigabeerklärung abgab.

II.


6
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
7
Rechtsfehlerfrei 1. hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. auf den Anspruch des Klägers keine unmittelbare Anwendung findet, weil der Beklagte mit der Abgabe einer Freigabeerklärung in Verzug war, nicht aber mit einer Geldschuld (vgl. dazu Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB § 288 Rdn. 2; Erman/Hager, BGB 11. Aufl. § 288 Rdn. 6).
8
2. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. nach Sinn und Zweck der Vorschrift auf den Verzug mit einer Freigabeerklärung in Bezug auf hinterlegtes Geld entsprechend anzuwenden ist.
9
aa) Die Regelung in § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. entspringt der Annahme, dass es dem Gläubiger im Allgemeinen möglich ist, Geld jedenfalls zu einem bestimmten Mindestzinssatz anzulegen (vgl. Huber, Leistungsstörungen Band II S. 68). Der Gesetzgeber wollte für Verzugsschäden , die daraus entstehen, dass dem Gläubiger Geld vorenthalten wird, einen Durchschnittsbetrag festsetzen, von dem angenommen wird, dass ihn der Gläubiger jedenfalls hätte ziehen können und den er fordern darf, ohne eine Zinseinbuße oder einen sonstigen Schaden beweisen zu müssen (vgl. Motive II S. 62; auch BGHZ 74, 231, 235).
10
Diesem bb) Sinn und Zweck des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Rechnung tragend hat der Bundesgerichtshof die Vorschrift auf die Nichtverschaffung eines zinslosen Darlehens entsprechend angewandt, weil auch in diesem Fall der Entgang der mit dem Besitz von Geld verbundenen Nutzungsmöglichkeit zu entschädigen ist (BGHZ 74, 231, 235). Dieser Gedanke gilt in gleicher Weise für den Fall der verzögerten Freigabe eines Hinterlegungsbetrages, weil dem Gläubiger auch in dieser Fallkonstellation ein Geldbetrag, auf den er einen Anspruch hat, schuldhaft und rechtswidrig vorenthalten wird (vgl. auch Huber, Leistungsstörungen Band II S. 67; Erman/Hager, BGB 11. Aufl. § 288 Rdn. 6 a.E.). Der Schuldner schuldet zwar nicht das hinterlegte Geld, aber die Auszahlung des Geldes an den Gläubiger hängt allein von der Freigabeerklärung des Schuldners ab. Die Freigabeforderung hat einen Geldbetrag zum Gegenstand. Lediglich der äußeren Form nach, ist der Anspruch nicht auf Zahlung von Geld, sondern auf Einwilligung in die Auszahlung von Geld gerichtet (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 - IVb ZR 70/87, WM 1988, 1834, 1836; Urteil vom 17. November 1999 - XII ZR 281/97, NJW 2000, 948, 950).
11
Das cc) Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. Mai 2005 (VIII ZR 94/04, NJW 2005, 2310, 2312), nach dem § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. auf den Anspruch des Vermieters gegen den Mieter auf Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen nicht anwendbar ist, steht der entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift im vorliegenden Fall nicht entgegen. Zum einen enthält diese Entscheidung keine Ausführungen zur entsprechenden Anwendung der Vorschrift und zum anderen ist die Pflicht zur Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen als vertragsändernde Willenserklärung mit der Pflicht zur Abgabe einer Freigabeerklärung nicht vergleichbar.
12
dd) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich auch aus der Entscheidung des Großen Senats in Zivilsachen vom 9. Juli 1986 (BGHZ 98, 212, 217), die die Ersatzfähigkeit von Gebrauchsvorteilen einer Sache betrifft, nichts, was gegen die entsprechende Anwendung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. spricht. Vorliegend geht es um das Vorenthalten von Geld, das in jedem Fall einen ersatzfähigen Schaden darstellt (BGHZ 74, 231, 234 f.).
13
b) Schließlich spricht auch die Entstehungsgeschichte des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. hier für seine entsprechende Anwendung.
14
Nach dem ursprünglichen Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs sollte die Mindestverzinsung nicht nur bei einer Geldschuld, sondern auch bei einer Stückschuld Anwendung finden, etwa wenn bestimmte Geldstücke zu leisten waren, weil bei ihr dieselben praktischen Gründe für einen Anspruch auf Verzugszinsen in gleicher Weise zuträfen (Motive II S. 62). Aus der Streichung der ursprünglich im Entwurf enthaltenen Regelung über die Verzinsung von Geldstückschulden folgt nicht, dass § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. insofern keine Anwendung findet (vgl. Huber , Leistungsstörungen Band II S. 67 Fn. 124; a.A. Staudinger/Löwisch, BGB Neubearb. 2004 § 288 Rdn. 10). Diese Regelung wurde lediglich deshalb nicht ins Gesetz übernommen, weil man annahm, dass der darin aufgestellte Rechtssatz sich aus der entsprechenden Anwendung der Absätze 1 und 2 der Vorschrift ergebe (Protokolle I S. 327). Die Analogiefähigkeit der Mindestverzinsungsregelung auf hinterlegtes Geld wurde daher vom Gesetzgeber vorausgesetzt, nicht etwa ausgeschlossen.
15
3. Ohne Erfolg erhebt die Revision Einwendungen gegen die Höhe des dem Kläger zugesprochenen Zinsanspruchs. Nach den im Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Zinsschaden seiner Höhe nach unstreitig (§ 559 Abs. 1, § 314 Abs. 1 ZPO). Verfahrensrügen gegen die Feststellung des Berufungsgerichts hat die Revision nicht erhoben. Auch eine Berichtigung des Tatbestands hat der Beklagte nicht beantragt.

III.


16
Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 09.09.2004 - 8 O 638/03 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 22.09.2005 - 22 U 227/04 -

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.

(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 271/05 Verkündet am:
25. April 2006
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB § 288 Abs. 1 Satz 1 (in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung)
Bei verzögerter Freigabe eines hinterlegten Geldbetrages hat der Gläubiger in entsprechender
Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB (in der bis zum 30. April 2000
geltenden Fassung) einen Anspruch auf Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe.
BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 271/05 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den
Richter Dr. Müller, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. September 2005 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe für einen hinterlegten Betrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der Kläger, handelnd als Insolvenzverwalter über das Vermögen der I. Wirtschaftsberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: I. GmbH), nimmt den Beklagten wegen verzögerter Abgabe einer Freigabeerklärung auf Schadensersatz in Anspruch. Die I. GmbH war Inhaberin eines bei einer Sparkasse geführten Kontos, dessen Guthaben sie zugunsten des Beklagten verpfändet hatte. Weil der Beklagte der Aufforderung des Klägers, bis spätestens zum 31. März 2000 die Freigabe des Guthabens zu erklären, nicht nachkam , hinterlegte die Sparkasse das Guthaben einschließlich Zinsen in Höhe von insgesamt 271.512 DM. Nachdem der Beklagte in einem zwischen den Parteien geführten Vorprozess mit seit 12. September 2003 rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 12. November 2002 zur Abgabe der Freigabeerklärung verurteilt worden war, erklärte er nach Aufforderung durch den Kläger am 25. September 2003 die Freigabe. Die Hinterlegungsstelle zahlte daraufhin am 16. Oktober 2003 den hinterlegten Betrag an den Kläger aus.
3
Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger für den Zeitraum vom 1. April 2000 bis zum 25. September 2003 Verzugszinsen aus der hinterlegten Summe in der bei Verzugseintritt geltenden gesetzlichen Höhe von 4%. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision ist nicht begründet.

I.


5
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegenüber dem Beklagten der geltend gemachte, seiner Höhe nach unstreitige, Anspruch auf Ersatz des Zinsschadens gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) analog zu. Eine unmittelbare Anwendung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. komme nicht in Betracht, da diese Vorschrift nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur für den Fall des Verzuges mit einer Geldschuld gelte. Eine solche habe den Beklagten jedoch nicht getroffen ; er habe vielmehr lediglich eine Freigabeerklärung bezüglich des von der Sparkasse hinterlegten Guthabens der Gemeinschuldnerin geschuldet. Auf diese Fallkonstellation sei § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. aber entsprechend anzuwenden. Zwar habe der Beklagte keinen Geldbetrag, also eine echte Geldschuld im Sinne von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. geschuldet, er sei aber verpflichtet gewesen, dem Kläger den Zugriff auf das diesem letztlich zustehende Guthaben der Schuldnerin bei der Sparkasse zu eröffnen und zu verschaffen. Die Auszahlung des auf dem fraglichen Konto befindlichen Geldbetrages an den Kläger habe einzig und allein davon abgehangen, dass der Beklagte die von ihm geforderte und auch geschuldete Freigabeerklärung abgab.

II.


6
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
7
Rechtsfehlerfrei 1. hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. auf den Anspruch des Klägers keine unmittelbare Anwendung findet, weil der Beklagte mit der Abgabe einer Freigabeerklärung in Verzug war, nicht aber mit einer Geldschuld (vgl. dazu Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB § 288 Rdn. 2; Erman/Hager, BGB 11. Aufl. § 288 Rdn. 6).
8
2. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. nach Sinn und Zweck der Vorschrift auf den Verzug mit einer Freigabeerklärung in Bezug auf hinterlegtes Geld entsprechend anzuwenden ist.
9
aa) Die Regelung in § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. entspringt der Annahme, dass es dem Gläubiger im Allgemeinen möglich ist, Geld jedenfalls zu einem bestimmten Mindestzinssatz anzulegen (vgl. Huber, Leistungsstörungen Band II S. 68). Der Gesetzgeber wollte für Verzugsschäden , die daraus entstehen, dass dem Gläubiger Geld vorenthalten wird, einen Durchschnittsbetrag festsetzen, von dem angenommen wird, dass ihn der Gläubiger jedenfalls hätte ziehen können und den er fordern darf, ohne eine Zinseinbuße oder einen sonstigen Schaden beweisen zu müssen (vgl. Motive II S. 62; auch BGHZ 74, 231, 235).
10
Diesem bb) Sinn und Zweck des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Rechnung tragend hat der Bundesgerichtshof die Vorschrift auf die Nichtverschaffung eines zinslosen Darlehens entsprechend angewandt, weil auch in diesem Fall der Entgang der mit dem Besitz von Geld verbundenen Nutzungsmöglichkeit zu entschädigen ist (BGHZ 74, 231, 235). Dieser Gedanke gilt in gleicher Weise für den Fall der verzögerten Freigabe eines Hinterlegungsbetrages, weil dem Gläubiger auch in dieser Fallkonstellation ein Geldbetrag, auf den er einen Anspruch hat, schuldhaft und rechtswidrig vorenthalten wird (vgl. auch Huber, Leistungsstörungen Band II S. 67; Erman/Hager, BGB 11. Aufl. § 288 Rdn. 6 a.E.). Der Schuldner schuldet zwar nicht das hinterlegte Geld, aber die Auszahlung des Geldes an den Gläubiger hängt allein von der Freigabeerklärung des Schuldners ab. Die Freigabeforderung hat einen Geldbetrag zum Gegenstand. Lediglich der äußeren Form nach, ist der Anspruch nicht auf Zahlung von Geld, sondern auf Einwilligung in die Auszahlung von Geld gerichtet (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 - IVb ZR 70/87, WM 1988, 1834, 1836; Urteil vom 17. November 1999 - XII ZR 281/97, NJW 2000, 948, 950).
11
Das cc) Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. Mai 2005 (VIII ZR 94/04, NJW 2005, 2310, 2312), nach dem § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. auf den Anspruch des Vermieters gegen den Mieter auf Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen nicht anwendbar ist, steht der entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift im vorliegenden Fall nicht entgegen. Zum einen enthält diese Entscheidung keine Ausführungen zur entsprechenden Anwendung der Vorschrift und zum anderen ist die Pflicht zur Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen als vertragsändernde Willenserklärung mit der Pflicht zur Abgabe einer Freigabeerklärung nicht vergleichbar.
12
dd) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich auch aus der Entscheidung des Großen Senats in Zivilsachen vom 9. Juli 1986 (BGHZ 98, 212, 217), die die Ersatzfähigkeit von Gebrauchsvorteilen einer Sache betrifft, nichts, was gegen die entsprechende Anwendung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. spricht. Vorliegend geht es um das Vorenthalten von Geld, das in jedem Fall einen ersatzfähigen Schaden darstellt (BGHZ 74, 231, 234 f.).
13
b) Schließlich spricht auch die Entstehungsgeschichte des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. hier für seine entsprechende Anwendung.
14
Nach dem ursprünglichen Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs sollte die Mindestverzinsung nicht nur bei einer Geldschuld, sondern auch bei einer Stückschuld Anwendung finden, etwa wenn bestimmte Geldstücke zu leisten waren, weil bei ihr dieselben praktischen Gründe für einen Anspruch auf Verzugszinsen in gleicher Weise zuträfen (Motive II S. 62). Aus der Streichung der ursprünglich im Entwurf enthaltenen Regelung über die Verzinsung von Geldstückschulden folgt nicht, dass § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. insofern keine Anwendung findet (vgl. Huber , Leistungsstörungen Band II S. 67 Fn. 124; a.A. Staudinger/Löwisch, BGB Neubearb. 2004 § 288 Rdn. 10). Diese Regelung wurde lediglich deshalb nicht ins Gesetz übernommen, weil man annahm, dass der darin aufgestellte Rechtssatz sich aus der entsprechenden Anwendung der Absätze 1 und 2 der Vorschrift ergebe (Protokolle I S. 327). Die Analogiefähigkeit der Mindestverzinsungsregelung auf hinterlegtes Geld wurde daher vom Gesetzgeber vorausgesetzt, nicht etwa ausgeschlossen.
15
3. Ohne Erfolg erhebt die Revision Einwendungen gegen die Höhe des dem Kläger zugesprochenen Zinsanspruchs. Nach den im Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Zinsschaden seiner Höhe nach unstreitig (§ 559 Abs. 1, § 314 Abs. 1 ZPO). Verfahrensrügen gegen die Feststellung des Berufungsgerichts hat die Revision nicht erhoben. Auch eine Berichtigung des Tatbestands hat der Beklagte nicht beantragt.

III.


16
Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 09.09.2004 - 8 O 638/03 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 22.09.2005 - 22 U 227/04 -

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

23
Zwar führt die verspätete Abrechnung der Betriebskosten in den Fällen, in denen sich aufgrund der Abrechnung ein Guthaben für den Mieter ergibt, dazu , dass dem Mieter (jedenfalls zeitweise) unberechtigt ein Geldbetrag vorenthalten wird. Aufgrund des vom Gesetzgeber bewusst eng gefassten Anwendungsbereichs des § 288 Abs. 1 BGB kann die Vorschrift jedoch nicht auf alle Fälle angewendet werden, in denen mittelbar die Verschaffung von Geld geschuldet wird (Staudinger/Löwisch/Feldmann BGB [2009] § 288 Rn. 11).

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

16
3. Die Antwort auf die von der Beschwerde aufgeworfene, angeblich rechtsgrundsätzliche Frage, ob eine Zahlungsforderung und ein Anspruch auf Freigabe eines hinterlegten Geldbetrages auch dann im Sinne des § 387 BGB als gleichartig angesehen werden können, wenn der Freigabeanspruch bereits tituliert ist, ergibt sich im Wesentlichen aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Oktober 1988 (IVb ZR 70/87 - NJW-RR 1989, 173, 174 unter III. 1. b a.E.). Die von der Beschwerde als unsicher dargestellte Empfangsberechtigung des Klägers steht für die Hinterlegungsstelle mit der rechtskräftigen Entscheidung über den zur Aufrechnung gestellten Freigabeanspruch fest.

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Ist die Teilung in Natur ausgeschlossen, so erfolgt die Aufhebung der Gemeinschaft durch Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstands nach den Vorschriften über den Pfandverkauf, bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung und durch Teilung des Erlöses. Ist die Veräußerung an einen Dritten unstatthaft, so ist der Gegenstand unter den Teilhabern zu versteigern.

(2) Hat der Versuch, den Gegenstand zu verkaufen, keinen Erfolg, so kann jeder Teilhaber die Wiederholung verlangen; er hat jedoch die Kosten zu tragen, wenn der wiederholte Versuch misslingt.

21
a) Die Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft an einem Grundstück, das nicht in Natur teilbar ist nach § 753 Abs. 1 Satz 1 BGB, erfolgt durch Zwangsversteigerung und anschließende Teilung eines nach Abzug der Versteigerungskosten (§§ 180 Abs. 1, 109 Abs. 1 ZVG) und Berichtigung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten (§§ 755, 756 BGB) verbleibenden Überschusses zwischen den Gemeinschaftern entsprechend ihren Anteilen (§ 752 Satz 1 BGB). Da sich die an dem Grundstück bestehende Bruchteilsgemeinschaft mit dem Zuschlag im Teilungsversteigerungsverfahren im Wege der dinglichen Surrogation an dem Versteigerungserlös fortsetzt, steht den Miteigentümern des Grundstücks zur Zeit des Zuschlags die Forderung auf Zahlung des Versteigerungserlöses gemeinschaftlich in ihrem bisherigen Rechtsverhältnis zu. Bestand - wie hier - zuvor eine Bruchteilsgemeinschaft an dem Grundstück , besteht an der Forderung nunmehr eine Mitberechtigung nach § 432 BGB, da jeder Teilhaber vom Ersteher nur Zahlung an alle Teilhaber gemeinsam verlangen kann. Dies gilt auch dann, wenn ein Miteigentümer das Grundstück selbst ersteigert (Senatsurteile BGHZ 199, 71 = FamRZ 2014, 285 Rn. 16 und BGHZ 175, 297 = FamRZ 2008, 767 Rn. 23 f. mwN).

(1) Soll die Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft erfolgen, so finden die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 181 bis 185 ein anderes ergibt.

(2) Die einstweilige Einstellung des Verfahrens ist auf Antrag eines Miteigentümers auf die Dauer von längstens sechs Monaten anzuordnen, wenn dies bei Abwägung der widerstreitenden Interessen der mehreren Miteigentümer angemessen erscheint. Die einmalige Wiederholung der Einstellung ist zulässig. § 30b gilt entsprechend.

(3) Betreibt ein Miteigentümer die Zwangsversteigerung zur Aufhebung einer Gemeinschaft, der außer ihm nur sein Ehegatte, sein früherer Ehegatte, sein Lebenspartner oder sein früherer Lebenspartner angehört, so ist auf Antrag dieses Ehegatten, früheren Ehegatten, dieses Lebenspartners oder früheren Lebenspartners die einstweilige Einstellung des Verfahrens anzuordnen, wenn dies zur Abwendung einer ernsthaften Gefährdung des Wohls eines gemeinschaftlichen Kindes erforderlich ist. Die mehrfache Wiederholung der Einstellung ist zulässig. § 30b gilt entsprechend. Das Gericht hebt seinen Beschluß auf Antrag auf oder ändert ihn, wenn dies mit Rücksicht auf eine Änderung der Sachlage geboten ist.

(4) Durch Anordnungen nach Absatz 2, 3 darf das Verfahren nicht auf mehr als fünf Jahre insgesamt einstweilen eingestellt werden.

(1) Aus dem Versteigerungserlös sind die Kosten des Verfahrens vorweg zu entnehmen, mit Ausnahme der durch die Anordnung des Verfahrens oder den Beitritt eines Gläubigers, durch den Zuschlag oder durch nachträgliche Verteilungsverhandlungen entstehenden Kosten.

(2) Der Überschuß wird auf die Rechte, welche durch Zahlung zu decken sind, verteilt.

(1) Haften die Teilhaber als Gesamtschuldner für eine Verbindlichkeit, die sie in Gemäßheit des § 748 nach dem Verhältnis ihrer Anteile zu erfüllen haben oder die sie zum Zwecke der Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit eingegangen sind, so kann jeder Teilhaber bei der Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, dass die Schuld aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand berichtigt wird.

(2) Der Anspruch kann auch gegen die Sondernachfolger geltend gemacht werden.

(3) Soweit zur Berichtigung der Schuld der Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstands erforderlich ist, hat der Verkauf nach § 753 zu erfolgen.

Hat ein Teilhaber gegen einen anderen Teilhaber eine Forderung, die sich auf die Gemeinschaft gründet, so kann er bei der Aufhebung der Gemeinschaft die Berichtigung seiner Forderung aus dem auf den Schuldner entfallenden Teil des gemeinschaftlichen Gegenstands verlangen. Die Vorschriften des § 755 Abs. 2, 3 finden Anwendung.

(1) Soweit der Versteigerungserlös in Geld vorhanden ist, wird der Teilungsplan durch Zahlung an die Berechtigten ausgeführt. Die Zahlung ist unbar zu leisten.

(2) Die Auszahlung an einen im Termin nicht erschienenen Berechtigten ist von Amts wegen anzuordnen. Die Art der Auszahlung bestimmt sich nach den Landesgesetzen. Kann die Auszahlung nicht erfolgen, so ist der Betrag für den Berechtigten zu hinterlegen.

(3) Im Falle der Hinterlegung des Erlöses kann statt der Zahlung eine Anweisung auf den hinterlegten Betrag erteilt werden.

(1) Jeder Teilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen.

(2) Wird das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausgeschlossen, so kann die Aufhebung gleichwohl verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Unter der gleichen Voraussetzung kann, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt wird, die Aufhebung ohne Einhaltung der Frist verlangt werden.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht, die Aufhebung zu verlangen, diesen Vorschriften zuwider ausgeschlossen oder beschränkt wird, ist nichtig.

Die Aufhebung der Gemeinschaft erfolgt durch Teilung in Natur, wenn der gemeinschaftliche Gegenstand oder, falls mehrere Gegenstände gemeinschaftlich sind, diese sich ohne Verminderung des Wertes in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teile zerlegen lassen. Die Verteilung gleicher Teile unter die Teilhaber geschieht durch das Los.

(1) Der Teil des geringsten Gebots, welcher zur Deckung der Kosten sowie der im § 10 Nr. 1 bis 3 und im § 12 Nr. 1, 2 bezeichneten Ansprüche bestimmt ist, desgleichen der das geringste Gebot übersteigende Betrag des Meistgebots ist von dem Ersteher vor dem Verteilungstermin zu berichtigen (Bargebot).

(2) Das Bargebot ist von dem Zuschlag an zu verzinsen.

(3) Das Bargebot ist so rechtzeitig durch Überweisung oder Einzahlung auf ein Konto der Gerichtskasse zu entrichten, dass der Betrag der Gerichtskasse vor dem Verteilungstermin gutgeschrieben ist und ein Nachweis hierüber im Termin vorliegt.

(4) Der Ersteher wird durch Hinterlegung von seiner Verbindlichkeit befreit, wenn die Hinterlegung und die Ausschließung der Rücknahme im Verteilungstermin nachgewiesen werden.

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 28/05
vom
15. September 2005
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§ 288 Abs. 1 BGB ist auch auf einen auf die Herausgabe von Geld gerichteten Anspruch
aus § 667, 2. Alt. BGB anzuwenden.
BGH, Beschluss vom 15. September 2005 - III ZR 28/05 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 2005 durch
den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und
Dr. Herrmann

beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. Dezember 2004 - 6 U 156/04 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beklagte zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 36.564,73 €

Gründe


I.

Der Beklagte war Sequester eines Unternehmens, das mehrere Tankstellen betrieb, die von der Klägerin mit Treibstoffen und anderen Waren beliefert wurden. Die Parteien vereinbarten, dass der Beklagte die in den Tankstellen eingenommenen Gelder vereinnahmen und auf Anderkonten einzahlen sollte. Die Einzelheiten der Voraussetzungen, unter denen der Beklagte die Gelder an die Klägerin auszukehren hatte, waren zwischen den Parteien strittig. Das Berufungsgericht hat den Beklagten unter Anwendung von § 288 Abs. 1 BGB zur Zahlung von 183.355,38 € nebst 5 v.H. Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz
seit dem 8. September 2000 verurteilt. Die Hauptforderung ist zwischenzeitlich beglichen worden. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt der Beklagte die Abweisung der Klage, soweit er zur Zahlung von mehr als 183.355,38 € nebst Zinsen in Höhe von 13.109,15 € verurteilt wurde.

II.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Rechtsfortbildung nicht erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist der Ansicht, der Fall werfe die rechtsgrundsätzliche Frage auf, ob § 288 Abs. 1 BGB auf den Anspruch des Geschäftsherrn gegen den Beauftragten auf Herausgabe von Geld (§ 667, 2. Alt. BGB) anzuwenden ist. 2. Diese Rechtsfrage ist nicht klärungsbedürftig, da sie offenkundig zum Nachteil des Beklagten zu beantworten ist.
a) Die Verpflichtung des Beauftragten zur Auskehr von Geld gemäß § 667, 2. Alt. BGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine gewöhnliche Geldschuld (Senatsurteil vom 16. Mai 2002 - III ZR 330/00 - NJW 2002, 2316 f; BGHZ 28, 123, 128; 143, 373, 378; BGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99 - NJW 2003, 743, 744 f). Gegenstand der Herausgabeverpflichtung ist (nur) dasjenige, das der Geschäftsführer in Ausführung des Auftrags erlangt hat. Der Beauftragte hat, anders als bei der normalen Geldschuld, zur Erfüllung seiner Verpflichtung die erforderlichen Mittel (wirtschaftlich ) nicht aus seinem unabhängig von dem Auftrag bestehenden Vermögen aufzubringen (BGHZ aaO; Beuthien/Hieke JZ 2001, 257). Er ist vielmehr
lediglich Durchgangsstelle für eine zwar zu seinen Händen geleistete, aber für Rechnung des Geschäftsherrn entgegen genommene Zahlung, die er ohne Inanspruchnahme seines eigenen Vermögens weiterzuleiten hat (BGHZ 28 aaO). Der entsprechende Betrag ist im Innenverhältnis zwischen den Parteien des Auftragsvertrags, wie auch § 668 BGB zeigt, bereits der Vermögens- und Risikosphäre des Auftraggebers zuzurechnen (BGHZ 28 aaO; Beuthien/Hieke aaO).
b) Hieraus sind folgende Schlüsse gezogen worden: aa) § 270 Abs. 1 BGB ist auf den Geldherausgabeanspruch aus § 667, 2. Alt. BGB nicht anzuwenden, da die Gefahr des vom Geschäftsführer nicht verschuldeten Untergangs des Leistungsgegenstandes von Anbeginn an der Geschäftsherr trägt (BGHZ 28 aaO). Zudem wurde überwiegend vertreten, dass § 279 BGB a.F. für den Geldherausgabeanspruch des Geschäftsherrn nicht gelte (vgl. Nachweise in BGHZ 143 aaO, dort offen gelassen; sowie Beuthien/Hieke aaO, S. 258; siehe zur jetzigen Rechtslage z.B.: MünchKommBGB /Seiler, aaO; Palandt/Sprau, aaO: keine Geltung der allgemeinen Einstandspflicht für Geldschulden). bb) Wie eine "normale" Geldschuld wird der Geldherausgabeanspruch nach § 667, 2. Alt. BGB jedoch bei der Aufrechung behandelt. Ein solcher Anspruch und die ihm entgegen gestellte Geldforderung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichartig im Sinne von § 387 BGB (BGHZ 71, 380, 382; BGH, Urteile vom 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94 - NJW 1995, 1425, 1426 und vom 4. März 1993 - IX ZR 151/92 - NJW 1993, 2041, 2042). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - der erlangte Betrag auf einem Konto eingezahlt ist. Der Auftraggeber kann nicht nur die Abtretung der Ansprüche gegen das Kreditinstitut verlangen. Der Herausgabeanspruch ist vielmehr auf Zahlung
eines der eingegangenen Summe entsprechenden Betrages gerichtet (BGH aaO).
c) Zur Frage, ob der Geldherausgabeanspruch nach § 667, 2. Alt. BGB eine Geldforderung im Sinne des § 288 Abs. 1 BGB ist oder wie eine solche zu behandeln ist, gibt es zwar, soweit ersichtlich, fast noch keine veröffentlichte Rechtsprechung. Lediglich das OLG Bremen (WM 1994, 153, 155) hat § 288 Abs. 1 BGB auf den Herausgabeanspruch nach § 667, 2. Alt. BGB angewandt, ohne dies jedoch näher zu begründen. In der Kommentarliteratur ist diese Problematik bislang gleichfalls nicht erörtert worden. Gleichwohl ist eine Klärung dieser Frage durch ein Revisionsurteil nicht erforderlich, da sich die Anwendbarkeit von § 288 Abs. 1 BGB bereits aus der vorliegenden Rechtsprechung zu § 667, 2. Alt. BGB ohne weiteres herleiten lässt. Die Eigentümlichkeiten des Geldherausgabeanspruchs gemäß § 667, 2. Alt. BGB liegen nach der unter a) zitierten Rechtsprechung in der im Innenverhältnis zwischen den Parteien des Auftragsverhältnisses bestehenden Sonderung des erlangten Geldbetrags von dem Eigenvermögen des Beauftragten und der daraus folgenden, von der gewöhnlichen Geldforderung abweichenden Risikozuweisung im Fall des Untergangs des vereinnahmten Betrags. Die Frage , ob der Beauftragte die geschuldete Summe ohne weiteres gemäß § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen hat, wenn er mit ihrer Leistung in Verzug kommt, oder ob der Auftraggeber seinen Schaden konkret zu darzulegen hat (§ 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB), hat zu diesen Besonderheiten, wie auch die Situation bei der Aufrechnung, keinen Bezug. § 288 Abs. 1 BGB erleichtert dem Gläubiger die Berechnung seines Schadens, den er infolge der verspäteten Leistung eines ihm geschuldeten Geldbetrags erleidet. Die Höhe dieses Schadens und damit das Bedürfnis nach dessen pauschalierter Berechnung hängt nicht davon ab, ob der Schuldner die Mittel wirtschaftlich aus seinem eigenen Vermögen aufzu-
bringen hat oder, wie im Fall des § 667, 2. Alt. BGB, aus dem im Innenverhältnis zwischen Beauftragtem und Auftraggeber bereits dem Letzteren zuzurechnenden Vermögen. 3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Schlick Streck Kapsa Galke Herrmann

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

23
Zwar führt die verspätete Abrechnung der Betriebskosten in den Fällen, in denen sich aufgrund der Abrechnung ein Guthaben für den Mieter ergibt, dazu , dass dem Mieter (jedenfalls zeitweise) unberechtigt ein Geldbetrag vorenthalten wird. Aufgrund des vom Gesetzgeber bewusst eng gefassten Anwendungsbereichs des § 288 Abs. 1 BGB kann die Vorschrift jedoch nicht auf alle Fälle angewendet werden, in denen mittelbar die Verschaffung von Geld geschuldet wird (Staudinger/Löwisch/Feldmann BGB [2009] § 288 Rn. 11).

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Die Anschließung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären.

(3) Die Anschlussrevision muss in der Anschlussschrift begründet werden. § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und die §§ 550 und 551 Abs. 3 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Revision zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 147/03
vom
23. Februar 2005
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Statthaftigkeit einer Anschlußrevision bei einseitiger Revisionszulassung
durch das Berufungsgericht.
BGH, Beschl. vom 23. Februar 2005 - II ZR 147/03 - OLG Schleswig
LG Lübeck
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 23. Februar 2005
durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter
Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

beschlossen:
Auf die Gegenvorstellung des Beklagten wird der Senatsbeschluß vom 8. Dezember 2004 - II ZR 147/03 - dahin abgeändert, daß dem Kläger die Kosten des Revisionsverfahrens (Revision und Anschlußrevision) auferlegt werden und der Streitwert auf 269.447,90 € festgesetzt wird.

Gründe:


I. Der Beklagte wurde durch Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10. April 2003 verurteilt, an den klagenden Insolvenzverwalter 218.176,51 € zu zahlen. Dem Beklagten wurde vorbehalten, nach Zahlung des ausgeurteilten Betrages seine Gegenansprüche gegen den Insolvenzverwalter bis zur Höhe von 51.271,39 € zu verfolgen. Das Berufungsgericht hat die Revision des Klägers zugelassen.
Mit seiner Revision hat der Kläger das Begehren verfolgt, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit dem Beklagten die Geltendmachung von Gegenansprüchen bis zur Höhe von 51.271,39 € vorbehalten wurde. Der Beklagte hat im Wege der Anschlußrevision beantragt, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit er zur Zahlung von 218.176,51 € verurteilt wurde. Der Kläger hat seine Revision zurückgenommen.
Durch Beschluß vom 8. Dezember 2004 hat der Senat dem Kläger die Kosten der Revision auferlegt und den Streitwert auf 51.271,39 € festgesetzt. Mit seiner Gegenvorstellung beantragt der Beklagte, dem Kläger die Kosten der Revisionsinstanz (Revision und Anschlußrevision) aufzuerlegen und den Streitwert unter Berücksichtigung der Anschlußrevision auf 269.447,90 € (51.271,39 € + 218.176,51 €) festzusetzen.
II. Die Gegenvorstellung des Beklagten hat Erfolg.
1. Der Kläger hat gemäß §§ 516 Abs. 3 Satz 1, 565, 554 ZPO die Kosten des gesamten Revisionsverfahrens zu tragen.
Bei Zurücknahme einer statthaften und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegten Revision sind dem Revisionskläger mit den Kosten der Revision auch die Kosten einer zulässigen Anschlußrevision aufzuerlegen (BGHZ 17, 398 f.; 4, 229 ff., 235). Die Anschlußrevision des Beklagten war trotz der nur zugunsten des Klägers ergangenen Zulassungsentscheidung statthaft. Wie § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausdrücklich regelt, kann eine Anschlußrevision im Unterschied zu § 556 Abs. 1 ZPO a.F. (vgl. dazu BGHZ 111, 158, 166) auch dann wirksam eingelegt werden, wenn die Revision nicht zugunsten des Revisionsbeklagten zugelassen wurde. Falls ohnehin ein Revisionsverfahren durchzuführen ist, soll der friedfertigen Partei ebenfalls die Möglichkeit eröffnet werden , zu ihren Gunsten eine Abänderung des Berufungsurteils zu erreichen (BT-Drucks. 14/4722 S. 108; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 554 Rdn. 4; Zöller/ Gummer, ZPO 25. Aufl. § 554 Rdn. 3 a). Wegen des hier gegebenen einheitlichen Lebenssachverhalts kann offen bleiben, ob Revision und Anschlußrevision in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehen müssen (in diesem Sinne: Münchner Kommentar/Wenzel, ZPO 2. Aufl. Aktualisierungsband § 554 Rdn. 6; a.A. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 554 Rdn. 4).
2. Der Streitwert von Revision und Anschlußrevision ist auf 269.447,90 € (51.271,39 € + 218.176,51 €) festzusetzen. Da Revision und Anschlußrevision unterschiedliche Streitgegenstände betreffen, ist ihr Wert zusammenzurechnen (BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschl. v. 5. Oktober 1978 - GSZ 1/78, NJW 1979, 878; BGH, Beschl. v. 17. Mai 1984 - X ZR 82/83, MDR 1985, 52).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein
36
II. Zur Anschlussrevision der Klägerin:

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Tenor

I. Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 16. März 2010 (Az. 5 O 147/09) wird unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den erstinstanzlich zuerkannten und inzwischen bezahlten Betrag (insgesamt 10.721,30 EUR) weitere 5.157,56 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.12.2009 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Kosten, Schäden und Aufwendungen in vollem Umfang (Haftung zu 100 %) zu ersetzen, die der Klägerin aus der Verletzung des J.

(Name, Vorname, Geb.datum... etc.)

entstanden sind und noch entstehen werden.

3. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag von den Anwaltskosten ihres Prozessbevollmächtigten für dessen außergerichtliche Tätigkeit in dieser Sache in Höhe von weiteren 285,60 EUR brutto freizustellen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz und des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 6.567,56 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
1. Die Parteien streiten um auf die Klägerin als gesetzliche Krankenversicherungsträgerin übergegangene Schadensersatzansprüche des bei ihr versicherten Kindes J... H..., das vom „Rasen-Traktor“ (kleiner Traktor mit Mäheinrichtung an der Unterseite zwischen Fahrersitz und Front) des Beklagten in die Schneidemesser des Mähwerks stürzte und schwer verletzt wurde.
Der am 2. September 2006 noch dreijährige J... H... (Geburtstag: ...) lebte gemeinsam mit seinem zwei Jahre älteren Bruder in A... (Ortsname) bei seinen Eltern. Das Nachbarhaus bewohnte der Beklagte mit seiner Ehefrau. Da die Eltern mit den Nachbarn befreundet waren, ließen sie die Kinder wiederholt zum Beklagten, den sie „Opa“ nannten. Am 02.09.2006 brachte J... H... (Vater des Geschädigten) seine beiden Söhne auf das ein Stück weiter weg gelegene, vom Beklagten bewirtschaftete größere Gartengrundstück, wo sie - wie bereits auch schon zuvor - beim Rasenmähen dabei sein sollten. J... H... entfernte sich sodann. In der Vergangenheit war den Eltern aufgefallen, dass der Beklagte Kinder auf der Motorhaube seines Traktors mitfahren („reiten“) ließ. Ob sie diese Art der Beförderung der Kinder dem Beklagten für die Zukunft untersagten, ist streitig. Jedenfalls montierte der Beklagte noch vor dem Unfall an das Heck des Traktors eine Holzplattform mit Sitz Rücken an Rücken mit dem Fahrer, auf der zwei Kinder ohne weiteres Platz nehmen und sich an den angebrachten Geländern nebst Griffen halten konnten (vgl. Lichtbild in Anlage B 9 des Beklagten). Der Beklagte setzte J... H... am 2.9.2006 allerdings nicht auf die Plattform, sondern auf die Motorhaube. In einer Linkskurve stürzte J... H... und geriet mit seinem linken Bein unter die rotierenden Messer. Er wurde schwer verletzt. Sehnen wurden durchtrennt, Gewebe und Muskeln bis zum Knochen zerstört. Der sofort notärztlich versorgte J... H... wurde mehrfach operiert. Er hat mehr als einen Monat in der Klinik bei stationärer Behandlung verbringen müssen. Heute geht es dem Kind gesundheitlich wieder recht gut.
Der Beklagte wurde durch Strafbefehl des Amtsgerichts Calw vom 26.02.2007 wegen fahrlässiger Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 35,00 EUR verurteilt (Beiakte AG Calw, Az. 2 Cs 19 Js 22793/06).
Auf die von der Klägerin für J... H... aufgewendeten Kosten hat die Haftpflichtversicherung des Beklagten - bis auf wenige streitige Positionen - die Hälfte bis zum Erlass des Urteils in erster Instanz bezahlt. Wegen der Aufstellung der Kosten und der erbrachten Zahlungen im Einzelnen wird auf Bl. 4 u. 5 des Urteils des Landgerichts Tübingen vom 16.03.2010 verwiesen.
Der Schriftverkehr betreffend die Regulierung wurde wie folgt abgewickelt:
Die Klägerin beauftragte die G -AG in Berlin mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Aufwendungen für J... H... beim Beklagten als Schädiger. Dessen Haftpflichtversicherung, die W (Versicherungs) AG wurde wegen der Ansprüche angeschrieben, lehnte eine Regulierung zunächst aber rundweg ab. Nachdem der Beklagte daraufhin selbst zur Zahlung aufgefordert wurde (Schreiben vom 27.07.2007, Anl. K 3), teilte dessen seinerzeitige Anwältin K... der G... AG mit, dass sie Klage auf Deckungszusage gegen die Haftpflichtversicherung erhoben habe. Am 30.08.2007 erklärte die W...-Versicherung sodann gegenüber der G... AG (Anl. K 6), dass sie bereit sei, für den eingetretenen Schadensfall im Rahmen der Haftpflichtversicherung Versicherungsschutz zu gewähren. Die Anwälte des Geschädigten teilten am 07.11.2007 der G... AG mit, dass die W... durch Schreiben an sie vom 10.10.2007 Haftungseinwände nicht erhoben habe (Anl. K 7). In dem genannten Schreiben vom 10.10.2007, welches der G... AG durch die Anwälte des Geschädigten übersandt wurde, wurde Folgendes erklärt (Anl. K 7):
„... Wir sind bereit, den Schadenfall zu regulieren. Haftungseinwände werden unsererseits nicht erhoben...“
Unterzeichnet wurde das Schreiben von derselben Sachbearbeiterin, die bereits am 30.08.2007 (Anl. K 6) die G... AG angeschrieben hatte. Mit Nachricht vom 27.11.2007 (Anl. K 9) lehnte die W... Versicherung dann eine alleinige Haftung des Beklagten ab und erklärte sich bereit, auf einer Basis von 50 % die Regulierung vorzunehmen. Die Klägerin ließ die W...-Versicherung mit Schreiben vom 23.2.2009 vergeblich anwaltlich auffordern, schriftlich und rechtsverbindlich die Verpflichtung zum Schadensersatz anzuerkennen sowie auf die Erhebung der Verjährungseinrede zu verzichten (Anl. K16).
Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen,
10 
der Beklagte sei in voller Höhe für die Schäden einstandspflichtig. Im Übrigen habe die Haftpflichtversicherung des Beklagten, die W..., vorgerichtlich ein uneingeschränktes und umfassendes Anerkenntnis dem Grunde nach abgegeben, an das sie nun gebunden sei.
11 
Die Klägerin hat im ersten Rechtszug zunächst beantragt:
12 
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.573,10 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit dem 21.12.2007 zu zahlen.
13 
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte darüber hinaus verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Kosten, Schäden und Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin aus der Verletzung des J.
14 
entstanden sind und noch entstehen werden.
15 
3. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Anwaltskosten ihres Prozessbevollmächtigten für dessen außergerichtliche Tätigkeit in dieser Sache in Höhe von 1.248,31 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit 10.03.2009 freizustellen.
16 
Die Beklagte hat in der Klageerwiderung die Forderung „teilweise nach § 93 ZPO anerkannt“ wie folgt:
17 
1. Es wird ein weiterer Zahlbetrag von 3.533,46 EUR (Klagantrag Ziff. 1.) anerkannt.
18 
2. Es wird anerkannt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die weiteren Kosten, Schäden und Aufwendungen hälftig zu ersetzen, die der Klägerin aus der Verletzung des J.
19 
entstanden sind und noch entstehen werden.
20 
Nachdem der anerkannte Betrag im Dezember 2009 bezahlt worden war, haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend insoweit für erledigt erklärt, je unter Verwahrung gegen die Kosten. Die Klägerin nahm darüber hinaus die Klage in Höhe von 514,37 EUR zurück.
21 
Die Klägerin hat im ersten Rechtszug zuletzt beantragt:
22 
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.525,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.058,73 EUR vom 21. Dezember 2007 bis 8. Dezember 2008 und aus 14.525,27 EUR seit 9. Dezember 2009 zu bezahlen.
23 
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte darüber hinaus verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Kosten, Schäden und Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin aus der Verletzung des J.
24 
entstanden sind und noch entstehen werden.
25 
3. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Anwaltskosten ihres Prozessbevollmächtigten für dessen außergerichtliche Tätigkeit in dieser Sache in Höhe von 1.248,31 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit 10.03.2009 freizustellen.
26 
Der Beklagte hat im ersten Rechtszug zuletzt Klagabweisung beantragt und vorgetragen,
27 
die Eltern des Geschädigten hätten schon vor dem Unfalltag gewusst und toleriert, dass ihr Sohn J... auf der Motorhaube des Traktors mitfahre. Es treffe sie ein hälftiges Mitverschulden. Aus dem Umstand, dass die W...-Versicherung dem geschädigten Kind gegenüber ein uneingeschränktes Anerkenntnis dem Grunde nach abgegeben habe, könne die Klägerin nichts für sich herleiten. Das Anerkenntnis der Haftung gegenüber dem Geschädigten sei abgegeben worden, da im Verhältnis von Eltern und Kind das Haftungsprivileg des § 1664 BGB gelte, nicht aber im Verhältnis zum Sozialversicherungsträger. Es finde dort nach § 116 Abs. 6 Satz 1 SGB X kein Anspruchsübergang statt sofern - wie hier - keine vorsätzliche Schädigung vorliege. Es gelte nach den Grundsätzen der gestörten Gesamtschuld, dass der Beklagte analog § 67 Abs. 2 VVG nur in Höhe des auf ihn entfallenden Haftungsanteils in Anspruch genommen werden könne. Nur insoweit könne ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beklagten als Schädiger auf die Klägerin übergehen.
28 
Wegen des Vortrags der Parteien im Übrigen wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze und den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Tübingen vom 16.03.2010 verwiesen.
29 
2. Das Landgericht hat nach umfangreicher Zeugenvernehmung den Beklagten hinsichtlich Leistungs- und Feststellungsklage zur Zahlung auf Basis einer Haftung in Höhe von 80 % verurteilt. Der Vater des Geschädigten habe allerdings grob fahrlässig gehandelt, was als Mitverschulden zu 20 % zu Gunsten des Schädigers zu berücksichtigen sei.
30 
Ein Anerkenntnis der Haftpflichtversicherung zu Gunsten der Klägerin liege nicht vor, da die Haftpflichtversicherung nicht gegenüber dieser, sondern nur gegenüber dem Geschädigten ein Anerkenntnis über die Einstandspflicht abgegeben habe. Gegenüber der für die Klägerin handelnden G... AG habe sie am 30.08.2007 zwar die Bereitschaft zum Eintritt im Rahmen der Haftpflichtversicherung für den Schadensfall erklärt, sich jedoch durch einen Hinweis auf eine abschließende Stellungnahme zur Haftung spätere Einschränkungen vorbehalten. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass die Schreiben der Haftpflichtversicherung des Beklagten an den Geschädigten sich nur auf das Schmerzensgeld bezogen hätten, bei denen ein Mitverschuldenseinwand nicht habe erhoben werden können, anders als bei den materiellen Schäden, über die die Versicherung des Beklagten mit der G... AG für die Klägerin korrespondiert habe. Wegen einer Aufsichtspflichtverletzung der Eltern, primär des Vaters, die gegenüber dem schweren Verschulden des Beklagten ein erheblich geringeres Gewicht (1/5) besitze, könne lediglich die Haftung des Beklagten zu 80 % festgestellt werden. Die Eltern hätten die Kinder gar nicht, auch nicht auf der Heckplattform, auf dem Traktor mitfahren lassen dürfen. Dem Vater sei bekannt gewesen, dass vor Anbringung der Plattform Kinder auch auf der Motorhaube „reitend“ befördert worden seien. Die Aufsichtspflichtverletzung liege im Zurücklassen der Kinder beim mähenden Beklagten und im Dulden des Mitfahrens auf der Heckplattform des Traktors auch auf abschüssigem Gelände. Dieses Verhalten sei grob fahrlässig, da das Fahrzeug zum Kindertransport insgesamt nicht zugelassen und nicht mit ausreichend geeigneten Kindersicherungen versehen gewesen sei, gerade angesichts des abschüssigen Geländes und der enormen Gefährlichkeit jeder maschinellen Schneide- bzw. Mäheinrichtung. Das Haftungsprivileg nach § 1664 BGB finde keine Anwendung.
31 
Der Höhe nach bezifferte das Landgericht den übergegangenen Schadensersatzanspruch mit 27.837,82 EUR und erkannte, dass ein Anspruch von 80 % hiervon, entsprechend 22.270,25 EUR, grundsätzlich gegeben sei. Abzüglich bereits bezahlter 13.714,41 EUR ergebe sich somit die zugesprochene Klageforderung von 8.555,85 EUR in der Hauptsache (Bl. 14 d. Urteils). Entsprechend ermittele sich die Nebenforderung (Bl. 15 d. Urteils). Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.
32 
Das Urteil wurde der Klägerin am 22.3.2010 zugestellt. Sie hat dagegen am 6.4.2010 Berufung eingelegt und diese nach bis zum 25.6.2010 verlängerter Frist am 22.6.2010 begründet.
33 
3. a) Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr Ziel, die volle Haftung des Beklagten nach Grund und Höhe titulieren zu lassen, weiter.
34 
Das Landgericht verkenne, dass die Haftpflichtversicherung des Beklagten auch ihr gegenüber durch das Schreiben vom 10.10.2007 (Anl. K7) ein bindendes Anerkenntnis über die volle Haftung dem Grunde nach abgegeben habe. Eine Differenzierung zwischen der Behandlung von Heilbehandlungskosten und Schmerzensgeld sei dogmatisch aus Gründen der Schadenseinheit nicht möglich. Es handele sich insgesamt um einen originären Anspruch des Geschädigten, der lediglich nach § 116 SGB X bezüglich einzelner Schadensposten übergehe. So sei anerkannt (BGH NJW 2008, 2776), dass auch Zahlungen an den Geschädigten ein Anerkenntnis gemäß § 208 BGB a.F. sowohl gegenüber dem Geschädigten als auch gegenüber dem Sozialversicherungsträger darstellten. Es genüge auch, wenn in solchen Fällen ein Anerkenntnis gegenüber dem Geschädigten erfolge, obwohl die Forderung auf einen Sozialversicherungsträger übergegangen sei. Im Übrigen habe der Geschädigte zunächst ganz undifferenziert „Schadensersatzansprüche aus dem Vorfall“ angemeldet und sich erst im weiteren Schriftwechsel auf das Schmerzensgeld konzentriert. Auch sei zu beachten, dass die Haftpflichtversicherung des Beklagten bezüglich des Schmerzensgeldes kein Mitverschulden, welches folgerichtig auch dabei zu berücksichtigen gewesen wäre, eingewandt habe.
35 
Im Übrigen liege ohnehin kein Mitverschulden der Eltern des Geschädigten vor, das in Ansatz gebracht werden könne. Der Einwand des Mitverschuldens der Eltern sei gar nicht möglich, da es bereits an einer vertragsähnlichen Sonderrechtsverbindung gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 278 BGB fehle. Zudem liege auch keine grobe Fahrlässigkeit vor. Die Eltern hätten gar nicht gewusst, dass das geschädigte Kind auf der Vorderhaube des Traktors mitgefahren sei. Die Eltern hätten gerade nicht ihre Zustimmung zur Mitfahrt auf der Motorhaube des Traktors gegeben. Soweit das Gericht den Eltern die Kenntnis über das Mitfahren auf der Heckplattform anlaste, werde nicht beachtet, dass ein Mitfahren auf der Heckplattform gar nicht kausal für den Schaden geworden sei. Das Gericht könne sich auch nicht einfach über die Aussage der Zeugin H... hinwegsetzen, dass die Mitnahme der Kinder auf der Motorhaube keinesfalls gewollt oder erlaubt gewesen sei.
36 
Hinsichtlich der Schadenshöhe nimmt die Klägerin die vom Gericht zu Grunde gelegten Zahlen hin. Bei einer Gesamtforderung von 27.837,82 EUR abzüglich bezahlter 13.714,41 EUR ergebe sich ein Betrag von 14.123,41 EUR. Nachdem 8.555,85 EUR zuerkannt worden seien, werde nunmehr die Differenz von 5.567,56 EUR noch geltend gemacht.
37 
Der Beklagte hat nach Abschluss der ersten Instanz den vollen Betrag, zu dessen Zahlung er verurteilt wurde (einschließlich Zinsen), insgesamt 10.721,30 EUR, bezahlt.
38 
Der Kläger beantragt:
39 
Unter teilweiser Abänderung des am 16.03.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Tübingen, Az: 5 O 147/09, wird wie folgt erkannt:
40 
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den erstinstanzlich zuerkannten und inzwischen bezahlten Betrag (insgesamt 10.721,30 EUR) weitere 5.567,56 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.12.2009 zu zahlen.
41 
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte über die erstinstanzlich zuerkannte Quote von 80 % hinaus verpflichtet ist, der Klägerin weitere 20 % sämtlicher weiterer Kosten, Schäden und Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin aus der Verletzung des J.
42 
entstanden sind und noch entstehen werden.
43 
3. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag von den Anwaltskosten ihres Prozessbevollmächtigten für dessen außergerichtliche Tätigkeit in dieser Sache in Höhe von weiteren 285,60 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit 10.03.2009 freizustellen.
44 
b) Der Beklagte beantragt,
45 
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
46 
Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Zwar sei das Mitverschulden der Eltern zu gering bewertet, doch werde dies hingenommen.
47 
Das Vorliegen eines Anerkenntnisses zu Gunsten der Klägerin könne nicht nach den Grundsätzen der sog. Schadenseinheit konstruiert werden, da dieser Grundsatz lediglich im Zusammenhang mit dem Verjährungsrecht diskutiert werde. Es fehle auch nach wie vor an der Abgabe eines Anerkenntnisses gegenüber der Klägerin, die der BGH in der bereits zitierten Entscheidung (NJW 2008, 2776) ausdrücklich fordere. Es sei regelmäßig so, dass der Sozialversicherungsträger und der Geschädigte nebeneinander über ihre Ansprüche verhandelten, wodurch auch unterschiedliche Anerkenntnisse erfolgen könnten. Würde man davon ausgehen, dass bereits am 10.10.2007 auch gegenüber der Klägerin die Haftung voll umfänglich anerkannt worden wäre, also vor Rechtshängigkeit, sei die vorliegende Klage im Übrigen von Anfang an mangels Rechtsschutzbedürfnis unbegründet gewesen.
48 
Das Mitverschulden der Eltern sei nach den Grundsätzen der gestörten Gesamtschuld nach herrschender Meinung analog § 67 Abs. 2 VVG zu berücksichtigen. Das Haftungsprivileg für Eltern gemäß § 1664 BGB greife bei Fällen der Aufsichtspflichtverletzung nach obergerichtlicher Rechtsprechung (OLG Stuttgart, VersR 1980, 952) nicht. Selbst wenn § 1664 BGB anwendbar wäre, wäre trotzdem gegenüber Dritten der allgemeine Haftungsmaßstab gegeben.
49 
Das Landgericht habe die Zeugenaussagen und sonstigen Beweise fehlerfrei gewürdigt. Es sei auch davon auszugehen, dass der Vater Kenntnis davon gehabt habe, dass die Kinder auch nach Anbau der Heckplattform noch vorne auf der Motorhaube hätten sitzen wollen. Dies hätte er jedenfalls selbst nicht ausgeschlossen. Aufgrund der Aussage der Zeugin K... sei davon auszugehen, dass beide Eltern gewusst hätten, dass die Kinder weiterhin auf der Motorhaube mitgefahren seien.
50 
Hinsichtlich der Schadenshöhe sei das Urteil des Landgerichts Tübingen insofern nicht richtig, als keine Abzüge für ersparte Essensaufwendungen der ebenfalls stationär aufgenommen gewesenen Mutter des geschädigten Kindes vorgenommen worden seien. Diese Ersparnisse seien nach herrschender Meinung anzurechnen.
II.
51 
Die statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist im Wesentlichen begründet.
52 
1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen fahrlässiger Körperverletzung des bei ihr gesetzlich krankenversicherten Kindes J... H... aus übergegangenem Recht gemäß § 116 Abs. 1 Satz 1 SGB X i.V.m. §§ 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 229 StGB zu.
53 
a) Gemäß § 116 Abs. 1 Satz 1 SGB X geht ein auf anderen gesetzlichen Vorschriften beruhender Anspruch auf Ersatz eines Schadens auf den Versicherungsträger oder Träger der Sozialhilfe über, soweit dieser aufgrund des Schadensereignisses Sozialleistungen zu erbringen hat, die der Behebung des Schadens der gleichen Art dienen und sich auf denselben Zeitraum wie der vom Schädiger zu leistende Schadensersatz beziehen.
54 
Andere gesetzliche Vorschriften, auf denen der Schadensersatzanspruch beruht, stellen vorliegend die §§ 823 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 229 StGB dar. Nach diesen Vorschriften ist derjenige, der fahrlässig das Leben, den Körper oder die Gesundheit eines anderen widerrechtlich verletzt, dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
55 
b) Der Beklagte hat unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonderem Maße (grob fahrlässig) Körper und Gesundheit des dreijährigen Kindes J... H... verletzt, indem er ihn auf der Motorhaube des Rasentraktors ungesichert mitfahren ließ, von der er, wie voraussehbar und vermeidbar war, stürzte, in die Mäheinrichtung kam und sich schwer verletzte.
56 
c) Die von der Klägerin im Rahmen ihrer Pflicht als gesetzliche Krankenversichererin erbrachten und zu erbringenden Leistungen zur Wiederherstellung der Gesundheit von J... H... kann sie aufgrund gesetzlichen Anspruchsübergangs in vollem Umfang gemäß § 116 Abs. 1 Satz 1 SGB X geltend machen. Der Forderungsübergang gegen den Schädiger wird vorliegend nicht nach dem Zweck des § 116 Abs. 6 SGB X eingeschränkt.
57 
§ 116 Abs. 6 SGB X lautet:
58 
„Ein Übergang nach Abs. 1 ist bei nicht vorsätzlichen Schädigungen durch Familienangehörige, die im Zeitpunkt des Schadensereignisses mit dem Geschädigten oder seinen Hinterbliebenen in häuslicher Gemeinschaft leben, ausgeschlossen. ...“
59 
Die Vorschrift betrifft den Übergang von Schadensersatzansprüchen des Geschädigten bei nicht vorsätzlichen Schädigungen durch Familienangehörige (so auch die Regelung im privaten Versicherungsrecht [§ 67 Abs. 2 VVG a. F.; § 86 Abs. 3 VVG n. F.]). Im Verhältnis zum Beklagten ist die Vorschrift insofern von Bedeutung, als die Schutzvorschrift des § 116 Abs. 6 SGB X durch die Möglichkeit eines Regresses des Zweitschädigers gegen den Familienangehörigen (vgl. BGHZ 73,190; Palandt/Diederichsen, 68. Auflage, 1664 BGB Rn. 3: Haftung als Gesamtschuldner gem. § 426, 823, 840 BGB) unterlaufen werden könnte. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGHZ 54, 257 ff, noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten des SGB X bei analoger Anwendung von § 67 II VVG a.F.) kann sich deshalb der Sozialversicherungsträger von vornherein nur insoweit an den Zweitschädiger halten, als dieser im Innenverhältnis zum Familienangehörigen für den Schaden haftet (vgl. v. Wulffen/Bieresborn, Kommentar zum SGB X, 7. Aufl., 2010, Rn. 37).
60 
Eine Einschränkung des Forderungsübergangs aus diesem Gesichtspunkt scheidet vorliegend aus. Die Eltern von J... H... haften nicht. Sie haben die Schädigung von J... H... nicht zurechenbar schuldhaft verursacht (aa). Selbst wenn sie ihrem Kind haften würden, würden sie dem Beklagten gegenüber nicht im Innenverhältnis haften, weshalb ein Forderungsübergang auch unter diesem Aspekt ausgeschlossen ist (bb).
61 
aa) Gemäß § 1664 Abs. 1 BGB haben die Eltern bei der Ausübung der elterlichen Sorge dem Kind gegenüber nur für diejenige Sorgfalt einzustehen, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen. Diese Vorschrift wird als eigenständige Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch des Kindes gegen seine Eltern angesehen, gilt aber auch für deliktische Ansprüche (Palandt/Diederichsen, 68. Aufl., § 1664 BGB Rn. 1 u. 3 m.w.N.). Nach § 277 BGB ist derjenige, der für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten einzustehen hat, von der Haftung wegen grober Fahrlässigkeit aber nicht befreit.
62 
(1) § 1664 BGB ist vorliegend die einschlägige Haftungsnorm. Sein Anwendungsbereich ist bei Fällen der Aufsichtspflichtverletzung - wie hier - nicht eingeschränkt. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGHZ 103, 338 - 349, juris Rn. 20) ist bei Fallgestaltungen, bei denen - wie hier - nicht der Schutz Dritter, sondern die Sorge für das zu beaufsichtigende Kind im Vordergrund stehen (im dortigen Fall: Beaufsichtigung auf dem Spielplatz), § 1664 BGB als Haftungsmaßstab heranzuziehen, da diese Vorschrift andernfalls in unzulässiger Weise eingeschränkt werden würde. Die Fälle sind nicht mit denjenigen zu vergleichen, in denen Verkehrssicherungspflichten oder die Teilnahme am Straßenverkehr im Vordergrund stehen (BGH, a.a.O.). Dies entspricht auch der überwiegend in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung (vgl. OLG Karlsruhe NZV 2008, 511 - 513; OLG Hamm NZV 1994, 68; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1042; OLG Saarbrücken NZV 2002, 511; MünchKomm/Huber, 5. Aufl., § 1664 BGB Rn. 12 m.w.N.; Palandt/Diederichsen, a.a.O., § 1664 BGB Rn. 3; a. A. z.T. die ältere obergerichtliche Rechtsprechung: OLG Stuttgart VersR 1980, 952; OLG Karlsruhe VersR 77, 232; Staudinger/Engler, § 1664 Rn. 33 m.w.N.). Die höchstrichterliche Rechtsprechung und die herrschende Meinung sind überzeugend.
63 
(2) Den Eltern konnte eine Verletzung der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten nicht nachgewiesen werden.
64 
Die Eltern haben im Rahmen der Personensorge gemäß § 1631 Abs. 1 BGB die Pflicht zur Beaufsichtigung des Kindes, um Dritte vor Schaden zu bewahren (§ 832 BGB), aber auch, um die Kinder selbst zu schützen. Das Ausmaß der Aufsichtspflicht richtet sich nach dem Alter und der Verständigkeit des Kindes (Palandt/Diederichsen, a.a.O., § 1631 BGB Rn. 3 m.w.N.). Grundsätzlich können die Eltern die tatsächlichen Aufgaben der Beaufsichtigung zu Gunsten eines Kindes vorübergehend auf eine nicht sorgeberechtigte Person übertragen (juris Praxiskommentar-Schwer, 4. Aufl., § 1631 BGB Rn. 7). Ziel und Aufgabe elterlicher Erziehung wird dabei auch im Erlernen des Umgangs mit Gefahren und einer Verselbständigung gesehen, weshalb die Aufsichtspflicht nicht „ängstlich und engherzig“ aufgefasst werden soll (vgl. Staudinger/Salgo, Bearb. 2007, Rn. 43 m.w.N.).
65 
Dass die Eltern ihren Sohn J... zum befreundeten Nachbarn, bei dem er auch in der Vergangenheit gemeinsam mit seinem Bruder schon öfters war, gegeben haben, um bei Garten- und Mäharbeiten auf dem selbst gebauten Sitz des Traktors hinter dem Fahrer mitzufahren und dies gestattet haben, stellte ein jedenfalls fahrlässiges Verhalten dar. Es hätte nämlich auch beim Mitfahren auf dem angebauten Sitz die Gefahr eines Sturzes des dreijährigen Kindes bestanden. Andererseits ist nicht erkennbar, dass die Eltern die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten nicht beachtet haben. Auch ein grob fahrlässiges Verhalten war nicht gegeben. Ein Rasentraktor wie hier konnte - bedingt durch die Bauart - nur recht langsam fahren. Das Mähwerk war abgeschlossen und befand sich weiter vorne am Traktor, der Sitz hingegen hinter dem Beklagten am Heck. Bei einem etwaigen Sturz aus nicht großer Höhe wäre nicht zu erwarten gewesen, dass ein Kind in die Mähvorrichtung fällt, bevor der Beklagte den Rasentraktor abstellen kann.
66 
Die Eltern konnten auch, nachdem der Beklagte in der Vergangenheit einen stabilen Holzsitz am Heck des Rasentraktors angebracht hatte, davon ausgehen, dass ihre Kinder nur auf diesem Holzsitz beim Rasenmähen transportiert werden. Dass sie Kenntnis davon hatten, dass der Beklagte die Kinder auch nach der gerade aus Gründen der Sicherheit erfolgten Montage des Sitzes auf der Motorhaube weiterhin mitfahren lässt, konnte ihnen - wie das Landgericht zutreffend gewürdigt hat - nicht nachgewiesen werden. Fehler bei der Beweiswürdigung sind nicht ersichtlich. Es erscheint auch nicht als grob fahrlässig, dass die Eltern des Geschädigten nicht am Nachmittag zur Überwachung des Beklagten erschienen sind.
67 
Die Eltern haften auch nicht für das grob fahrlässige Verhalten des Beklagten („Reiten“ auf der Motorhaube) gemäß § 278 BGB (Beklagter als Erfüllungsgehilfe bei der gesetzlich geschuldeten Aufsicht des Kindes).
68 
Zwar wird in der Kommentarliteratur vertreten, dass im Falle der zulässigen Übertragung der Elternpflichten diese gemäß § 278 BGB ohne eigenes Verschulden haften (MünchKomm/Huber, 5. Aufl., § 1664 BGB Rn. 15; Palandt/Diederichsen, 68. Aufl., § 1664 BGB Rn. 3; Staudinger/Engler, a.a.O., § 1664 BGB Rn. 25; Erman/Michalski, § 1664 BGB Rn. 7). Teilweise wird angenommen, dass eine Verantwortung der Eltern dem Kind gegenüber dann entfalle, wenn die Hilfsperson die Sorgfalt aufgewandt habe, die die Eltern in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen (Staudinger/Engler, a.a.O., Rn. 27). Handelt es sich indes um eine Tätigkeit, die die Eltern nicht selbst vornehmen müssen oder nicht selbst vornehmen können (Kindergarten, Krankenhaus, ärztliche Behandlung, Prozessvertretung werden genannt: Staudinger/Engler, a.a.O., Rn. 28; Palandt/Diederichsen, a.a.O., § 1664 BGB Rn. 3), beschränkt sich die Haftung nur auf die eigensorgfältige Auswahl und Überwachung. Da es sich bei der Gartenarbeit auf der Wiese des Nachbarn um eine Tätigkeit handelte, die die Eltern nicht selbst vornehmen mussten, ist der Fall so zu behandeln, wie wenn die Eltern ihr Kind zur Betreuung zu einem Ausflug etwa des Kindergartens gegeben hätten. Dafür, dass sie bei Auswahl und Überwachung des Beklagten die eigenübliche Sorgfalt nicht beachtet oder grob fahrlässig gehandelt hätten, bestehen keine Anhaltspunkte.
69 
bb) Selbst wenn man eine Haftung der Eltern des Geschädigten aus eigenem Verschulden oder gemäß § 278 BGB für das grob fahrlässige Verhalten des Beklagten annehmen würde, wäre nach dem Zweck des § 116 Abs. 6 SGB X und dem Grundsatz, dass Ansprüche auf den Sozialleistungsträger nur insoweit übergehen, als der Zweitschädiger im Innenverhältnis zum Familienangehörigen für den Schaden haftet, der volle Übergang des Anspruchs erfolgt, da der Beklagte im Innenverhältnis der Schädiger allein haften würde.
70 
Soweit die Eltern und der Beklagte als Gesamtschuldner haften würden (vgl. BGHZ 73,190; Palandt/Diederichsen, 68. Auflage, 1664 BGB Rn. 3: gem. 840 BGB), hätte ein Ausgleich im Innenverhältnis gemäß § 426 Absatz 1 BGB zu erfolgen. Beruht dabei die Mithaftung eines Schädigers nur darauf, dass er den anderen nicht ausreichend beaufsichtigt hat, haftet jedoch der andere allein (BGH NJW 1980, 2348, 2349; Palandt/Grüneberg, 68. Auflage, § 426 BGB Rn. 14 m.w.N.). Das gleiche gilt etwa auch im Verhältnis von Halter und Fahrer eines Kfz, in dem von und Geschäftsherr und Erfüllungsgehilfen sowie zwischen Aufsichtspflichtigen und Deliktstäter (Staudinger/Vieweg, § 840 BGB Rn. 49 m.w.N.). Entsprechendes gilt auch hier. Der Beklagte kann von den Eltern keinen Regress verlangen, da er durch sein grob fahrlässiges Verhalten die Körperverletzung verursacht hat, während er den Eltern nur vorwerfen könnte, dass sie das Kind zu ihm gelassen haben in der Erwartung, dass es hinten auf dem Sitz mitfährt. Kenntnis von der Beförderung auf der Motorhaube konnte den Eltern - wie bereits ausgeführt - nicht nachgewiesen werden und könnte somit auch nicht bei einem etwaigen Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis in Ansatz gebracht werden.
71 
c) Der Beklagte kann auch nicht den Mitverschuldenseinwand gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB wegen eines etwaigen Verschuldens der erziehungsberechtigten Eltern erheben.
72 
Besteht keine rechtliche Sonderverbindung, braucht sich eine verletzte natürliche Person auch das etwaige Mitverschulden gesetzlicher Vertreter bei der Entstehung des Schadens nicht anrechnen zu lassen (BGHZ 103, 333 juris-Rn. 13; OLG Düsseldorf NJW 1973, 1801, 1802; Palandt/Heinrichs, 68. Aufl., § 254 BGB Rn. 50; Staudinger/Schiemann, Bearb. 2005, § 254 BGB Rn. 100 m.w.N.).
73 
Eine rechtliche Sonderverbindung besteht vorliegend nicht. Die Aufsicht über fremde Kinder ohne Entgelt stellt in der Regel - und auch hier - eine Gefälligkeit dar ohne vertragsrechtliche Bindung (BGH NJW 1968, 1874: Besuche von vier- und sechsjährigen Kindern beim jeweils anderen Ehepaar zum Spielen und zur Beaufsichtigung).
74 
d) Dem Beklagten steht auch kein fingierter Ausgleichsanspruch nach den Grundsätzen des gestörten Gesamtschuldnerausgleiches zu.
75 
Die Ersatzpflicht des Schädigers für die Verletzung eines Kindes wird nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGHZ 103, 338 - 349) nicht dadurch berührt, dass an der Schädigung die Eltern des Kindes beteiligt gewesen sind, diese aber wegen des milderen Sorgfaltsmaßstabs des § 1664 Abs. 1 BGB dem Kind nicht haften. Dem Schädiger steht in diesem Fall daher auch ein (fingierter) Ausgleichsanspruch gegen die Eltern nicht zu (BGHZ 103, 338 - 349). Sonst würde - wie ausgeführt - die Haftungsmilderung unterlaufen.
76 
e) Ob sich der Beklagte auf ein etwaiges Mitverschulden nicht mehr berufen kann, weil seine Haftpflichtversicherung für ihn möglicherweise ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis wirksam abgegeben haben könnte, kann dahinstehen.
77 
Ein solches Anerkenntnis würde in der Regel alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur ausschließen, die der Schuldner bei der Abgabe kannte oder mit denen er mindestens rechnete (Palandt/Sprau, 68. Aufl., § 781 BGB Rn. 4 m.w.N.). Gemäß § 5 Abs. 7 AHB gilt der Versicherer als bevollmächtigt, alle zur Beilegung oder Abwehr des Anspruchs ihm zweckmäßig erscheinenden Erklärungen im Namen des Versicherungsnehmers abzugeben. In diesem Rahmen ist die Versicherung auch ermächtigt, den Haftpflichtanspruch vorbehaltlos anzuerkennen, regelmäßig in Form eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses (Littbarski, AHB-Kommentar, § 5 AHB Rn. 143 m.w.N.; Prölls/Martin/Voit/Knappmann, AHB, 27. Aufl., § 5 AHB Rn. 25).
78 
Die Haftpflichtversicherung W... des Beklagten könnte mit Schreiben vom 10.10.2007 (Anl. K 7) dadurch, dass sie erklärt hat, dass sie bereit sei, den Schadenfall zu regulieren und Haftungseinwände ihrerseits nicht erhoben würden, möglicherweise auch mit Wirkung für den Beklagten auch gegenüber der Klägerin ihre Haftung in voller Höhe dem Grunde nach anerkannt haben.
79 
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss ein Anerkenntnis nach einer Zession zwar gegenüber dem Zessionar und nicht gegenüber dem Zedenten erfolgen (BGH NJW 2008, 2776, Rn. 24). Es kann jedoch ausnahmsweise ausreichen, wenn einem anderen als dem Gläubiger gegenüber das Anerkenntnis erklärt wird und es mit dem Willen des Schuldners demnächst zur Kenntnis des Gläubigers gelangt, mag dies auch auf Umwegen geschehen; ein Zugang nach § 130 BGB ist nicht erforderlich (BGH, a.a.O., Rn. 25 zum verjährungsunterbrechenden Anerkenntnis gemäß § 208 BGB a. F.).
80 
In der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Köln VersR 1998, 1307 - 1308, juris-Rn. 36 - 39) wurde in einem Fall des Forderungsübergangs im Sozialhilferecht aus dem Grundsatz der Schadenseinheit abgeleitet, dass ein Anerkenntnis gegenüber dem Verletzten auch wirksam gegenüber dem Sozialversicherungsträger sei. Der Verletzte sei auch zur Einziehung von Ansprüchen weiterhin befugt gewesen (dort: Ansprüche nach § 2 BSHG).
81 
Ob unter Beachtung dessen das vorliegend gegenüber dem Geschädigten abgegebene Anerkenntnis in vollem Umfang als Anerkenntnis auch gegenüber der Klägerin anzusehen ist, erscheint dennoch zumindest als zweifelhaft.
82 
Es ist bereits nicht sicher zu erkennen, dass die Anerkennungserklärung mit dem Willen des Schuldners demnächst zur Kenntnis der Vertreter der Klägerin gelangen sollte. Ein unterschiedliches Regulierungsverhalten der Haftpflichtversicherung des Beklagten kann im Übrigen auch deshalb gewollt gewesen sein, weil entsprechend dem Zweck des § 116 Abs. 6 SGB X von vornherein Ansprüche auf die Klägerin nicht als übergegangen angesehen wurden, soweit eine Mithaftung der Eltern des geschädigten Kindes in Rede stand. Dies war der Versicherung - wie aus dem späteren Schreiben vom 09.12.2008 hervorgeht (Anl. K 14) - möglicherweise auch bewusst. Schließlich erfordert auch der Grundsatz der sog. Schadenseinheit nicht, ein Anerkenntnis nur einheitlich, bezogen auf den ganzen Schaden, zuzulassen. Durch den gesetzlichen Forderungsübergang gemäß § 116 Abs. 1 SGB X ist vom Gesetzgeber selbst der einheitliche Schadensersatzanspruch teilweise in die Hände der Klägerin und teilweise in die Hände des Geschädigten selbst gelegt, die jeweils gesondert zur Geltendmachung berechtigt sind. Es besteht - anders als im Sozialhilferecht (Fall des OLG Köln) - auch kein Subsidiaritätsprinzip dahingehend, dass der Geschädigte zunächst berechtigt gewesen wäre, die Heilbehandlungskosten im eigenen Namen einzufordern. Der einheitliche Schadensersatzanspruch ist bereits von vornherein getrennt und kann gegenüber dem jeweiligen Gläubiger auch gesondert anerkannt oder bestritten werden.
83 
2. Der Höhe nach ist der im Berufungsverfahren allein noch streitige Schadensbetrag von 5.567,56 EUR um 410 EUR auf 5.157,56 EUR zu kürzen wegen unstreitig in der Klageforderung enthaltenen Leistungen für die Verpflegung der Mutter des Geschädigten durch das Krankenhaus, während der Zeit, in der sie ihn dort ständig betreut hat..
84 
Zu den aus übergegangenem Recht gemäß § 116 Abs. 1 Satz 1 SGB X i.V.m. § 249 BGB zur Wiederherstellung der Gesundheit des kleinen Kindes J... H... erforderlichen Aufwendungen gehören auch diejenigen, die durch die notwendige ständige Betreuung durch einen Angehörigen im Krankenhaus angefallen sind (MünchKomm/Oetker, 5. Aufl., § 249 BGB Rn. 384 m.w.N.). Das geschädigte Kind - und somit aus übergegangenem Recht nun die Klägerin - kann aber nur den etwaigen Verpflegungsmehraufwand nächster Angehöriger als Schaden geltend machen, nicht die ohnehin anfallenden Verpflegungskosten (BGH NJW 1991, 2340, 2341; MünchKomm/Oetker, 5. Aufl., § 249 BGB Rn. 384 m.w.N.). Die im Klagebetrag enthaltenen, aufgewendeten und ersparten Essenskosten wurden mit 410 EUR von den Parteien unstreitig gestellt (41 Tage, 10 EUR pro Tag) und sind daher abzuziehen.
85 
3. Zinsen aus der noch geltend gemachten, zugesprochenen Restforderung in Höhe von 5.157,56 EUR sind wie beantragt zuzusprechen aus dem Gesichtspunkt des Verzuges und der Prozesszinsen gem. §§ 280 Abs. 2, 286, 288, 291 BGB. Die Klage wurde am 12.8.2009 zugestellt.
86 
4. Soweit die Freistellung von restlichen vorgerichtlichen Anwaltskosten von weiteren 285,60 EUR über die bereits in erster Instanz zugesprochenen Anwaltskosten von 962,71 EUR (insgesamt 1.248,31 EUR) verlangt wird, ist der Anspruch begründet. Verzugszinsen auf den Freistellungsanspruch können allerdings nicht verlangt werden.
87 
a) Die Klägerin ist gemäß §§ 280 Abs. 2, 286, 249 BGB wegen Verzuges mit der Begleichung der berechtigten Forderung, die bereits für die Klägerin durch die G... AG vor Februar 2009 gefordert wurde, von den vorgerichtlich angefallenen Kosten für die Beauftragung der Klägervertreter (nach den Umständen im Februar 2009; Anl. K16) freizustellen (vgl. zum eigenen Schadensersatzanspruch des Zessionars bei Beauftragung eines Rechtsanwaltes: Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 249 BGB Rn. 39 m.w.N.).
88 
Die Klägervertreter wurden zunächst mit der außergerichtlichen Geltendmachung der zuvor von der G... AG geltend gemachten Schadensforderung - einschließlich der Anerkennung der Folgeschäden durch die Versicherung des Beklagten - beauftragt (vgl. Anlage K16). Sie forderten außergerichtlich durch Schreiben vom 23.2.2009 die W...-Versicherung zur Zahlung von 18.237,80 EUR und zur Anerkennung der Verpflichtung zum Eintreten für Folgeschäden - nebst Verjährungsverzichtserklärung - unter Fristsetzung von 2 Wochen auf (vgl. Anlage K16). Der Gegenstandswert der Beauftragung wurde mit 24.317,07 EUR angegeben (18.237,80 EUR Forderung; 6.079,27 EUR Feststellungsinteresse).
89 
Die vom Beklagten zu übernehmenden, im Februar 2009 bei Beauftragung berechtigten Gebühren der Klägervertreter ermitteln sich wie folgt:
90 
- offene, berechtigte Forderung nach Urteil in vorliegender Sache:
 27.427,82 EUR
(27.837,82 EUR, Urteil erster Instanz, Seite 9, abzüglich 410 EUR
wegen ersparter Aufwendungen für Essen (vgl. oben II. 2.)
        
- bereits bis Februar 2009 bezahlt (vgl. Urteil erster Instanz, S. 4):
 10.180,95 EUR
Rest: 
 17.246,87 EUR
- zuzüglich (festgesetzter) Wert Feststellungsinteresse:
 5.000 EUR
Summe:
 22.246,87 EUR
                 
Abrechnung (Wert 22.246,87 EUR):
        
1,5 Geschäftsgebühren (etwas mehr als die Mittelgebühr erscheint hier berechtigt)
        
gemäß VV RVG Nr. 2300:
1.029,00 EUR
Auslagenpauschale VV RVG Nr. 7002
20,00 EUR
19% Umsatzsteuer VV RVG Nr. 7008            
199,31 EUR
Summe 
1.248,31 EUR
                 
davon bereits zugesprochen in erster Instanz:
962,71 EUR
Rest: 
285,60 EUR
91 
b) Verzugszinsen auf den Freistellungsanspruch können nicht gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB zuerkannt werden.
92 
Dass bei der Klägerin ein konkreter Schaden durch die bisherige Nichtzahlung der Anwaltsgebühren eingetreten wäre, ist nicht vorgetragen. Verzugszinsen auf einen Freistellungsanspruch können mangels Rechtsgrundlage auch nicht entsprechend der Regelung beim Zahlungsanspruch verlangt werden, da § 288 BGB auf einen Freistellungsanspruch nicht anwendbar ist (vgl. Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, Bearbeitung 2009, § 288 BGB Rn. 6).
III.
93 
1. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf §§ 91, 91a, 269 Abs. 3, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
94 
Die Klägerin hat zu 94 % obsiegt. Soweit sie geringfügig (zu 6 %, 1.326,23 EUR) unterlegen ist, hat dies zu keinem Gebührensprung geführt.
95 
Der höchste Streitwert für die erste Instanz wurde mit 23.573,10 EUR festgesetzt.
96 
Die Klägerin hat obsiegt mit insgesamt 22.246,87 EUR (erste Instanz: 8.555,85 EUR zugesprochen; 3.533,46 EUR anerkannt und erledigt erklärt; zweite Instanz: 5.157,56 EUR zugesprochen, Feststellungsantrag: 5.000 EUR). Das entspricht einer Quote von 94,37 %.
97 
Die Auferlegung eines weiteren Kostenanteiles entsprechend § 93 ZPO zulasten der Klägerin kommt nicht in Betracht, da der Beklagte auch hinsichtlich der anerkannter Positionen Veranlassung zur Klagerhebung gegeben hat. Die Klägerin ließ außergerichtlich durch Schreiben vom 23.2.2009 die W... Versicherung zur Zahlung von 18.237,80 EUR und zur Anerkennung der Verpflichtung zum Eintreten für Folgeschäden - nebst Verjährungsverzichtserklärung - unter Fristsetzung von 2 Wochen auffordern (vgl. Anlage K16). Die W... Versicherung hat daraufhin weder die berechtigten Forderungen außergerichtlich beglichen noch die geforderten Erklärungen zur Anerkennung und zum Verjährungsverzicht abgegeben. Es wurde vielmehr durch Schreiben vom 24.2.2009 (Anl. K17) auf die bisherigen Einwendungen hingewiesen und der Nachweis der dann später eingeklagten (und erst dann sofort anerkannten) Positionen (Haushaltshilfekosten u.a.) verlangt.
98 
2. Die Kostenentscheidung für die zweite Instanz beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Klägerin hat mit 94 % (6.157,56 EUR) obsiegt, bezogen auf den Streitwert von 6.567,56 EUR. Die Zuvielforderung hat keinen Gebührensprung verursacht.
99 
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.
100 
4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
101 
3. Der Gegenstandswert ergibt sich gemäß § 3 ZPO aus der in der Berufungsinstanz noch verfolgten Hauptsacheforderung von 5.567,56 EUR und dem Feststellungsantrag betreffend die Feststellung der vollen Haftung des Beklagten (1.000 EUR, entsprechend 20 % von 5.000 EUR nach Zuerkennung einer Haftungsquote von 80 % in erster Instanz).

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Tenor

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - das Urteil des Landgerichts Regensburg - 2. Zivilkammer - vom 10. Juni 2014 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 11. November 2013 teilweise geändert.

Der Beklagte wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 600 € verurteilt, es zu unterlassen, den PKW  schwarz, amtliches Kennzeichen, unberechtigt auf dem Parkgelände der Klägerin in der B.      (Parkhaus OG) in R.     selbst abzustellen bzw. durch dritte Personen dort abstellen zu lassen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin betreibt einen privaten Parkplatz im Obergeschoss eines Gebäudes. Eine Beschilderung weist die Nutzer auf die Vertrags- und Einstellbedingungen der Klägerin hin. Danach ist der Nutzer mit der Einfahrt in die Parkeinrichtung zur Zahlung des Mietpreises und dazu verpflichtet, den Parkschein sichtbar und lesbar hinter der Windschutzscheibe anzubringen. Bei Nichtlösen und Nichtauslegen des Parkscheins sowie bei Überschreiten der bezahlten Parkzeit um mehr als 15 Minuten ist ein „Nutzungsentgelt“ von 20 € (nachfolgend: erhöhtes Nutzungsentgelt) sofort zur Zahlung fällig.

2

Der Beklagte ist Halter eines Pkw. Am 19. Oktober 2012 war das Fahrzeug gegen 10.30 Uhr auf dem genannten Parkplatz der Klägerin abgestellt, ohne dass ein gültiger Parkschein auslag. Bei einer Kontrolle wurde dies festgestellt und am Fahrzeug ein Hinweis angebracht mit der Aufforderung zur Zahlung von 20 €. Eine Zahlung erfolgte nicht. Nach Ermittlung des Beklagten als Halter forderte die Klägerin ihn vergeblich zur Zahlung oder Benennung des Fahrers auf. Die Klägerin begehrte sodann erfolglos die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung.

3

Mit der Klage verlangt sie von dem Beklagten, es unter Meidung eines Ordnungsgeldes von 600 € zu unterlassen, seinen Pkw unberechtigt auf dem Parkgelände selbst abzustellen bzw. durch eine dritte Person dort abstellen zu lassen, sowie die Erstattung der Kosten der Halterermittlung in Höhe von 5,65 €.

4

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

I.

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Das Berufungsgericht verneint einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB. Es sei schon fraglich, ob die Grundsätze zu der Zustandsstöreigenschaft des Halters einschlägig seien, da zwischen der Klägerin und dem Fahrer des Fahrzeugs ein Vertrag zustande gekommen sei. Die Klägerin wolle lediglich sicherstellen, dass das Fahrzeug künftig vertragsgemäß geparkt werde. Ob der Beklagte Zustandsstörer sei, könne jedoch dahinstehen, weil jedenfalls mangels Wiederholungsgefahr kein Unterlassungsanspruch bestehe. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der Parkverstoß als gering einzustufen sei. Erst ab einem zweiten Verstoß nach einer Abmahnung des Fahrzeughalters bestehe eine konkrete Wiederholungsgefahr.

II.

6

Diese Ausführungen halten im Wesentlichen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

7

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin von dem Beklagten die beantragte Unterlassung gemäß § 862 BGB verlangen.

8

a) Zu Recht hält das Berufungsgericht die Unterlassungsklage allerdings für zulässig. Der Unterlassungsantrag ist insbesondere hinreichend bestimmt.

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aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten wird, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 1; Senat, Urteil vom 24. Februar 1978 - V ZR 95/75, NJW 1978, 1584). Hiervon kann allerdings nur ausgegangen werden, wenn der Klageantrag auch nach Auslegung nicht hinreichend bestimmt ist. Denn maßgeblich für Inhalt und Reichweite des materiellen Klagebegehrens sind nicht allein der Wortlaut des Antrags, sondern auch die bei der Auslegung mit zu berücksichtigende Klagebegründung (BGH, Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 27). Die Auslegung hat den wirklichen Willen der Partei zu erforschen. Dabei ist der Grundsatz zu beachten, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 217/12, BGHZ 201, 129 Rn. 24; Senat, Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 298/13, NJW 2014, 3314 Rn. 15, jeweils mwN).

10

bb) Die Auslegung des Klageantrags, die der Senat als Revisionsgericht selbst vornehmen kann (vgl. Senat, Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 298/13, aaO), ergibt, dass das Unterlassungsbegehren der Klägerin auf ein Abstellen des Fahrzeugs des Beklagten auf dem Parkplatz gerichtet ist, das geeignet ist, nach den Vertrags- und Einstellbedingungen der Klägerin einen Anspruch auf das erhöhte Nutzungsentgelt zu begründen (Nichtlösen eines Parkscheins; Nichtauslegen des Parkscheins; Überschreiten der bezahlten Parkzeit um mehr als 15 Minuten). Denn aus einem solchen, das erhöhte Nutzungsentgelt auslösenden Verhalten leitet die Klägerin die Besitzstörung her, und mangels abweichender Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass sie Besitzschutzansprüche wegen solcher Handlungen geltend machen will, die mit der konkreten Besitzstörung vergleichbar sind.

11

b) Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht aber die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB.

12

aa) Das Abstellen des Fahrzeugs des Beklagten auf dem gebührenpflichtigen Parkplatz der Klägerin ohne Auslegung des Parkscheins stellt eine verbotene Eigenmacht im Sinne von § 858 Abs. 1 BGB dar.

13

(1) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass derjenige, der sein Fahrzeug unbefugt auf ein Privatgrundstück abstellt, verbotene Eigenmacht im Sinne von § 858 Abs. 1 BGB begeht (Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 229/13, NJW 2014, 3727 Rn. 13; Urteil vom 21. September 2012 - V ZR 230/11, NJW 2012, 3781 Rn. 5; Urteil vom 6. Juli 2012 - V ZR 268/11, NJW 2012, 3373 Rn. 6; Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 6; Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 Rn. 13). Das gilt nicht nur dann, wenn das Parken überhaupt nicht erlaubt ist, sondern auch dann, wenn das Parken an bestimmte Bedingungen geknüpft ist (Parken auf einem Kundenparkplatz: Senat, Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 229/13, NJW 3727; Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08, BGHZ 181, 233).

14

(2) So ist es hier. Der Fahrzeugführer war nicht befugt, das Fahrzeug des Beklagten auf dem gebührenpflichtigen Parkplatz der Klägerin ohne Entrichtung des vereinbarten Entgelts und ohne Auslegen des Parkscheins abzustellen.

15

(a) Dem steht nicht entgegen, dass zwischen der Klägerin und dem Fahrzeugführer ein Mietvertrag über einen Fahrzeugabstellplatz zustande gekommen ist, nämlich dadurch, dass dieser das als Realofferte in der Bereitstellung des Parkplatzes liegende Angebot der Klägerin durch das Abstellen des Fahrzeugs angenommen hat (§ 145, § 151 BGB). Damit bestand zum Zeitpunkt des Abstellens des Fahrzeugs ein Mietvertrag, ohne dass es hierzu weiterer Willenserklärungen bedurfte.

16

(b) Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt allerdings darin zuzustimmen, dass innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht jedes vertragswidrige Verhalten gegenüber dem anderen Vertragspartner eine verbotene Eigenmacht darstellt. Es gelten vielmehr in aller Regel vorrangig die vertraglichen Ansprüche. So verhält sich der Mieter, der den vereinbarten Mietzins nicht zahlt, zwar vertragswidrig; er begeht aber keine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB. Es entspricht auch ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass dem Vermieter gegen den Mieter, der die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt, keine Besitzschutzansprüche aus § 859 Abs. 1 BGB zustehen (vgl. Urteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 45/09, NJW 2010, 3434 Rn. 10; Urteil vom 6. Juli 1977 - VIII ZR 277/75, NJW 1977, 1818, Rn. 24; Urteil vom 1. Oktober 2003 - VIII ZR 326/02, NJW-RR 2004, 493 Rn. 8; vgl. auch Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., Rn. XIII 25). Bei einem klassischen Mietverhältnis ist die Besitzeinräumung durch den Vermieter unbedingt geschuldet. Sie kann nicht unter den Vorbehalt vertragsgemäßen Verhaltens des Mieters gestellt werden.

17

(c) Bei einem Vertrag über die kurzzeitige Nutzung eines jedermann zugänglichen privaten Parkplatzes gilt dies jedoch nicht in gleicher Weise. Eine unbedingte Besitzverschaffung durch den Parkplatzbetreiber ist nicht geschuldet. Macht er das Parken von der Zahlung der Parkgebühr und dem Auslegen des Parkscheins abhängig, begeht derjenige verbotene Eigenmacht, der sein Fahrzeug abstellt, ohne sich daran zu halten.

18

(aa) Bei dem Parken auf einem Parkplatz handelt es sich um ein anonymes Massengeschäft. Der Betreiber bietet den Parkplatz keinem bestimmten Vertragspartner, sondern der Allgemeinheit für ein kurzzeitiges Parken an. Der Vertrag kommt in der Weise zustande, dass ein Fahrzeugführer das Fahrzeug abstellt und damit das Angebot annimmt (§ 151 Satz 1 BGB). Indem der Parkplatzbetreiber das Parken zulässt, erfüllt er die ihm obliegende vertragliche Hauptpflicht zur Besitzverschaffung (§ 535 Satz 1 BGB) und erteilt gleichzeitig die Zustimmung zur (dinglichen) Besitzausübung (§ 854 Abs. 1 BGB). Nur auf diese Weise ist die Abwicklung des Mietvertrags über einen Parkplatz einfach und praktikabel zu handhaben. Deshalb ist auf Seiten des Parkplatzbetreibers ein gewichtiges Interesse gegeben, bereits bei der Besitzübergabe die Zustimmung zur Besitzausübung von der Zahlung eines Mietpreises abhängig zu machen. Das ist für den Nutzer klar erkennbar. Ähnlich wie bei einem nachträglichen Eigentumsvorbehalt ist die Erklärung eines Vorbehalts bei der dinglichen Besitzübergabe zulässig (zum nachträglichen Eigentumsvorbehalt vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1975 - VIII ZR 89/74, BGHZ 64, 395, 397; Urteil vom 13. September 2006 - VIII ZR 184/05, NJW 2006, 3488 Rn. 11). Ob es sich dabei um eine Bedingung handelt, auf die die Vorschriften über Rechtsgeschäfte (§§ 158 ff. BGB) analog anzuwenden sind (Staudinger/Gutzeit, BGB [2012], § 858 Rn. 20) oder um eine bloße tatsächliche Voraussetzung, von der die Zustimmung abhängig gemacht wird (so MüKoBGB/Joost, 6. Aufl., § 858 Rn. 7), ist für die rechtliche Beurteilung ohne Belang.

19

(bb) Von einem solchen Vorbehalt bei der Übergabe des Besitzes an dem Parkplatz ist hier auszugehen. Die Klägerin hat keine generelle Zustimmung dazu erteilt, dass Fahrzeuge geparkt werden. Sie hat die Besitzüberlassung in ihren Vertrags- und Einstellbedingungen von der Zahlung der Parkgebühr und dem Auslegen des Parkscheins abhängig gemacht. Nutzt der Fahrzeugführer den Parkplatz, ohne sich an diese Vertrags- und Einstellbedingungen zu halten, fehlt die Zustimmung der Klägerin, und die Besitzausübung stellt sich als verbotene Eigenmacht dar (§ 858 Abs. 1 BGB).

20

bb) Der Beklagte ist gegenüber der Klägerin als Zustandsstörer verantwortlich.

21

(1) Zustandsstörer ist derjenige, der die Beeinträchtigung zwar nicht verursacht hat, durch dessen maßgebenden Willen der beeinträchtigende Zustand aber aufrechterhalten wird. Voraussetzung hierfür ist, dass der Inanspruchgenommene die Quelle der Störung beherrscht, also die Möglichkeit zu deren Beseitigung hat. Darüber hinaus muss ihm die Beeinträchtigung zurechenbar sein. Hierzu genügt es nicht, dass er Eigentümer oder Besitzer der Sache ist, von der die Störung ausgeht. Für die erforderliche Zurechnung der Beeinträchtigung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr erforderlich, dass die Beeinträchtigung wenigstens mittelbar auf den Willen des Eigentümers oder Besitzers der störenden Sache zurückgeht. Ob dies der Fall ist, kann nicht begrifflich, sondern nur in wertender Betrachtung von Fall zu Fall festgestellt werden. Entscheidend ist, ob es Sachgründe dafür gibt, dem Eigentümer oder Nutzer der störenden Sache die Verantwortung für ein Geschehen aufzuerlegen (st. Rspr. des Senats, Urteil vom 21. September 2012 - V ZR 230/11, NJW 2012, 3781 Rn. 7; Urteil vom 1. Dezember 2006 - V ZR 112/06, NJW 2007, 432 Rn. 14; Urteil vom 30. Mai 2003 - V ZR 37/02, BGHZ 155, 99, 105; Urteil vom 11. Juni 1999 - V ZR 377/98, BGHZ 142, 66, 69 f., jeweils mwN).

22

(2) Danach war der Beklagte hinsichtlich der durch das parkende Fahrzeug hervorgerufenen Beeinträchtigung des Besitzes der Klägerin Zustandsstörer. Er beherrscht die Quelle der Störung, da er allein darüber bestimmen kann, wie und von wem sein Fahrzeug genutzt wird. Ihm war die Beeinträchtigung auch zuzurechnen. Da er nichts Gegenteiliges vorgetragen hat, ist davon auszugehen, dass er sein Fahrzeug freiwillig einer anderen Person zur Benutzung im Straßenverkehr überlassen hat. Es ist somit sachgerecht, ihm als Halter die Störung zuzurechnen, die dadurch entsteht, dass das Fahrzeug von dieser Person unberechtigt abgestellt wird (vgl. Lorenz, NJW 2009, 1025, 1026; Schwarz/Ernst, NJW 1997, 2550, 2551; aA Woitkewitsch, MDR 2005, 1023, 1026). Daran ändert es nichts, dass das Ausleihen von Fahrzeugen insbesondere an nahe Familienangehörige sozialadäquat ist.

23

(3) Entgegen der Auffassung der Revision steht der Zurechnung des Fehlverhaltens des Fahrers nicht entgegen, dass die Klägerin ihren Parkplatz nicht mit einem Schrankensystem ausgestattet hat. Soweit der Beklagte damit den Vorwurf erheben möchte, die Klägerin habe ihr Geschäftsmodell auf „Schwarzparker“ ausgerichtet, um auf der Grundlage ihrer Vertrags- und Einstellbedingungen Forderungen gegen Fahrzeugführer und -halter geltend zu machen, kann er sich damit der Halterhaftung für die Überlassung des Fahrzeugs an einen nicht rechtstreuen Nutzer nicht entziehen.

24

cc) Es besteht auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr. Die tatrichterliche Würdigung, ob Wiederholungsgefahr besteht, ist im Revisionsverfahren zwar nur auf Rechtsfehler zu überprüfen (Senat, Urteil vom 14. Oktober 1994 - V ZR 76/93, NJW 1995, 132, 134). Solche liegen aber vor.

25

(1) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, dass schon das einmalige unbefugte Abstellen des Fahrzeugs auf einem Privatgrundstück die tatsächliche Vermutung dafür begründet, dass sich die Beeinträchtigung wiederholt (Senat, Urteil vom 21. September 2012 - V ZR 230/11, NJW 2012, 3781 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 17. Dezember 2010 - V ZR 46/10, ZUM 2011, 333 Rn. 28; Urteil vom 12. Dezember 2003 - V ZR 98/03, NJW 2004, 1035, Rn. 9).

26

(2) Der Beklagte kann als Halter auf künftige Unterlassung des Falschparkens sowohl durch Dritte als auch durch ihn selbst in Anspruch genommen werden.

27

Die Zurechnung der Besitzstörung durch einen mit dem Halter personenverschiedenen Fahrer beruht darauf, dass diese mittelbar auf den Willen des Halters zurückgeht, indem er das Fahrzeug freiwillig Dritten zur Benutzung überlassen hat. Daran ist bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr anzuknüpfen. Für den Halter selbst, der als bloßer Zustandsstörer in Anspruch genommen wird, ist zwar eine Wiederholungsgefahr nicht indiziert. Er kann aber unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er - wie hier - auf die Aufforderung des Parkplatzbetreibers, den für eine Besitzstörung verantwortlichen Fahrer zu benennen, schweigt. Dieses Verhalten macht bei wertender Betrachtung künftige Besitzstörungen wahrscheinlich. Das ist für einen Unterlassungsanspruch nach allgemeiner Ansicht ausreichend (vorbeugender Unterlassungsanspruch; Erman/Lorenz, BGB, 14. Aufl., § 862 Rn. 6; Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 862 Rn. 9; Staudinger/Gutzeit, BGB [2012], § 862 Rn. 7; zu § 1004 BGB: Senat, Urteil vom 17. September 2006 - V ZR 230/03, BGHZ 160, 232, 236 mwN; Staudinger/Gursky, BGB [2012], § 1004 Rn. 214).

28

(3) Die (Wieder-)Begehungsgefahr kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, der Parkverstoß sei „als gering einzustufen“. Im Gegenteil ist, der Argumentation des Beklagten folgend, gerade ein geringfügiger Parkverstoß nicht unüblich, was für und nicht gegen eine Wiederholungsgefahr spricht.

29

2. Die Androhung des Ordnungsgeldes beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO. Dem Vollstreckungsgläubiger ist die Möglichkeit unbenommen, die Androhung eines den gesetzlichen Rahmen des § 890 Abs. 1 ZPO unterschreitenden Ordnungsmittels zu beantragen, wenn sowohl die Art der für den Fall der Zuwiderhandlung vorgesehenen Rechtsfolge als auch die von dem Gläubiger beantragte niedrigere Höchstgrenze konkret bezeichnet ist (BGH, Urteil vom 6. Juni 1995 - I ZR 58/93, NJW 1995, 3177, 3181; MüKoZPO/Gruber, 4. Aufl., § 890 Rn. 27). Das ist hier der Fall. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass es sich bei dem beantragten Ordnungsgeld von 600 € um die Obergrenze eines Ordnungsgeldes handeln soll.

30

3. Unbegründet ist die Revision, soweit die Klägerin von dem Beklagten die Erstattung der Kosten von 5,65 € für die Halterermittlung verlangt. Es handelt sich dabei um Kosten für eine Maßnahme, die nicht der Beseitigung der konkreten Besitzstörung, sondern der Vorbereitung der Unterlassungsaufforderung an den Beklagten diente. Dem Parkplatzbetreiber steht gegen den als Zustandsstörer auf Unterlassung in Anspruch genommenen Fahrzeughalter unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Halteranfrage zu.

31

a) Ein Ersatzanspruch ist nicht nach den Grundsätzen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag begründet (§ 677, § 683 Satz 1, § 670 BGB). Allerdings hat der Senat (Urteil vom 21. September 2012 - V ZR 230/11, NJW 2012, 3781 Rn. 13) die Aufwendungen zur Ermittlung des Fahrzeughalters in Anlehnung an die Rechtsprechung des I. Zivilsenats zur Erstattungsfähigkeit der Kosten einer berechtigten außergerichtlichen Abmahnung (Urteil vom 10. Mai 2012 - I ZR 70/11, GRUR 2012, 759 Rn. 9) als zur Vorbereitung der an den Zustandsstörer gerichteten Unterlassungsaufforderung erforderlich und nach § 683 Satz 1, § 677, § 670 BGB als ersatzfähig angesehen. Daran hält er jedoch nicht fest.

32

aa) Es entspricht nicht dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen eines Halters, als Adressat einer Unterlassungsaufforderung ermittelt zu werden. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage von den Fällen der wettbewerblichen Abmahnung (BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 11; Urteil vom 21. Januar 2010 - I ZR 47/09, GRUR 2010, 354 Rn. 8; Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 155/09, GRUR 2011, 617 Rn. 16; Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 21). Diese liegt im Interesse des dem Abmahnenden bekannten potentiellen Rechtsverletzers, weil er dadurch Gelegenheit erhält, einen kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden. Demgegenüber ist den Fällen des unberechtigten Parkens die Person des Halters nicht bekannt. Es kann nicht angenommen werden, dass er ein Interesse daran hat, aus der Anonymität herauszutreten, um auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Anders kann es liegen, wenn sein unbefugt abgestelltes Fahrzeug abgeschleppt wird (vgl. Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 11).

33

bb) Der entgegenstehende Wille des Beklagten ist auch nicht unbeachtlich, § 679 BGB. Das Erfüllen der Unterlassungspflicht liegt nicht im öffentlichen, sondern im alleinigen Interesse des Parkplatzbetreibers, wenn sich der Parkverstoß auf einem privaten Parkplatz ereignet, selbst wenn dieser für die Allgemeinheit eröffnet ist.

34

b) Der Ersatzanspruch kann nicht auf § 677, § 684 Satz 1, § 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB gestützt werden. Der Beklagte hat durch die Halteranfrage nichts erlangt, was sein Vermögen vermehrt hätte.

35

c) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 858 Abs. 1 BGB ist ebenfalls nicht gegeben. Zwar ist § 858 Abs. 1 BGB ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (Senat, Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 Rn. 15; BGH, Urteil vom 7. Mai 1991 - VI ZR 259/90, BGHZ 114, 305, 313; Urteil vom 21. Januar 1981 - VIII ZR 41/80, NJW 1981, 865, 866; Senat, Urteil vom 7. März 1956 - V ZR 106/54, BGHZ 20, 169, 171). Der Schadensersatzanspruch setzt aber ein Verschulden voraus, an dem es hier fehlt. Es ist nicht festgestellt oder aus den Umständen ersichtlich, dass es der Beklagte war, der das Fahrzeug verbotswidrig abgestellt hat, oder dass die verbotene Eigenmacht durch den Fahrzeugführer für ihn konkret vorhersehbar war.

36

d) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus dem Gesichtspunkt des Verzugs scheidet aus (§ 280 Abs. 1 und Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 286 BGB). Der Beklagte befindet sich nicht in Verzug. Es fehlt an einer verzugsbegründenden Mahnung (§ 286 Abs. 1 BGB). Diese war auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 ZPO entbehrlich (zum Schuldnerverzug des Kunden beim Tanken an einer Selbstbedienungstankstelle vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 171/10, NJW 2011, 2871 Rn. 12 u. 18 ff.). Die Klägerin macht lediglich einen Anspruch auf Unterlassung einer künftigen Störung geltend. Es ist weder festgestellt, dass der Beklagte das Fahrzeug unberechtigt abgestellt hat, noch dient die Halterabfrage der Beseitigung der Störung.

III.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Stresemann     

RinBGH Prof. Dr. Schmidt-Räntsch
und RiBGH Dr. Göbel sind infolge
Urlaubs an der Unterschrift gehindert.
Karlsruhe, den 16. Dezember 2015

        

Brückner

        

Die Vorsitzende
Stresemann


     Haberkamp     

        
11
a) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, auf den die anderen Klageanträge bezogen sind, unzutreffend ausgelegt. Die Auslegung der Anträge als Prozesserklärungen hat das Revisionsgericht in vollem Umfang zu überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 – I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 – ad-hoc-Meldung; Beschl. v. 14.4.2005 – V ZB 9/05, NJW-RR 2005, 1359, 1360 jeweils m.w.N.).