Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Aug. 2018 - XII ZB 10/18

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:150818BXIIZB10.18.0
bei uns veröffentlicht am15.08.2018
vorgehend
Amtsgericht Wunsiedel, 2 XVII 304/17, 11.09.2017
Landgericht Hof, 22 T 127/17, 07.12.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 10/18
vom
15. August 2018
in der Betreuungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zieht das Beschwerdegericht in einer Betreuungssache für seine Entscheidung eine
neue Tatsachengrundlage heran, die nach der amtsgerichtlichen Entscheidung datiert,
gebietet dies eine erneute persönliche Anhörung des Betroffenen (im Anschluss an Senatsbeschluss
vom 28. September 2016 - XII ZB 313/16 - FamRZ 2016, 2089).

b) In einer Betreuungssache setzt die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als
Grundlage einer Entscheidung in der Hauptsache gemäß § 37 Abs. 2 FamFG grundsätzlich
voraus, dass das Gericht das Gutachten mit seinem vollen Wortlaut dem Betroffenen
auch persönlich zur Verfügung zu stellen. Davon kann nur unter den Voraussetzungen
des § 288 Abs. 1 FamFG abgesehen werden (im Anschluss an Senatsbeschluss
vom 28. März 2018 - XII ZB 168/17 - FamRZ 2018, 954).

c) Zur Frage, wann die Einrichtung einer Betreuung trotz erteilter Vorsorgevollmacht erforderlich
sein kann.

d) Für die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts im Bereich der Vermögenssorge muss
eine konkrete Gefahr des Vermögens des Betroffenen durch sein aktives Tun festgestellt
werden, indem er etwa vermögenserhaltende und -schützende Maßnahmen des
Betreuers konterkariert oder andere vermögensschädigende Maßnahmen trifft (im Anschluss
an Senatsbeschluss vom 20. Juni 2018 - XII ZB 99/18 - juris).
BGH, Beschluss vom 15. August 2018 - XII ZB 10/18 - LG Hof
AG Wunsiedel
ECLI:DE:BGH:2018:150818BXIIZB10.18.0

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. August 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hof vom 7. Dezember 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 5.000 €

Gründe:

I.

1
Die Betroffene wendet sich gegen die Bestellung eines Betreuers mit dem Aufgabenkreis der Vermögenssorge und gegen die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts.
2
Auf Anregung der Beteiligten zu 4 (im Folgenden: Tochter) leitete das Amtsgericht im Juli 2017 ein Verfahren zur Betreuerbestellung ein. Während des Verfahrens wurden eine zugunsten der Tochter erteilte Vorsorgevollmacht vom 8. Februar 2017 sowie eine "Fürsorgevollmacht" vom 24. Juli 2017 und eine Vorsorgevollmacht vom 3. September 2017, jeweils zugunsten des Beteiligten zu 3 (im Folgenden: Sohn), vorgelegt. Nach Einholung eines Sachver- ständigengutachtens und Anhörung der Betroffenen hat das Amtsgericht die Beteiligte zu 2 zur Berufsbetreuerin mit dem Aufgabenkreis der Vermögenssorge und der Kontrolle der Ausübung der Vorsorgevollmacht bestellt. Zudem hat es einen Einwilligungsvorbehalt für den Bereich der Vermögenssorge angeordnet. Das Landgericht hat nach der Bestellung eines Verfahrenspflegers auf die Beschwerde der Betroffenen die Betreuung aufgehoben, soweit diese den Aufgabenkreis der Kontrolle der Ausübung der Vorsorgevollmacht betroffen hat und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Gegen die Zurückweisung der Beschwerde richtet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

II.

3
Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zu Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
4
1. Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
5
Die Betroffene leide an einer erheblichen Demenz mit ausgeprägten kognitiven Defiziten und sei daher nicht in der Lage, ihre Angelegenheiten, die zum Aufgabenkreis der Vermögenssorge gehörten, selbst zu besorgen. Dies ergebe sich aus dem eingeholten Sachverständigengutachten vom 21. August 2017, dem vorgelegten Gutachten des MDK Bayern vom 23. August 2017, dem neuropsychologischen Untersuchungsbericht des Klinikums Hohe Warte Bayreuth vom 27. April 2017 und der Stellungnahme des Verfahrenspflegers vom 1. Dezember 2017.
6
Auch im Hinblick auf die erteilten Vollmachten könne nicht von der Bestellung eines Betreuers abgesehen werden. Zwar bestehe für den Sohn der Betroffenen eine Bankvollmacht, die die Betroffene höchstwahrscheinlich im Zustand uneingeschränkter Geschäftsfähigkeit erteilt haben dürfte. Allerdings seien die beiden Kinder der Betroffenen untereinander stark zerstritten, so dass die konkrete Gefahr bestehe, der Sohn der Betroffenen werde bei der Ausübung der Vermögenssorge nicht im alleinigen Interesse der Betroffenen entscheiden.
7
Soweit das Amtsgericht eine Kontrollbetreuung für die Ausübung der von der Betroffenen erteilten Vorsorgevollmachten angeordnet habe, sei der angegriffene Beschluss dagegen aufzuheben.
8
Es bestünden erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der erteilten Vollmachten. Das Amtsgericht hätte daher - sachverständig beraten - prüfen müssen , ob die Betroffene zum Zeitpunkt der Erteilung der Vollmachten noch geschäftsfähig gewesen sei. Da die Anordnung einer Betreuung für die Kontrolle der Ausübung der Vorsorgevollmachten als rechtlichen Anknüpfungspunkt jedoch denknotwendig das Vorliegen einer wirksamen Vorsorgevollmacht voraussetze und diesbezüglich derzeit Unklarheit bestehe, sei der Beschluss des Amtsgerichts insoweit zunächst aufzuheben.
9
2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
10
a) Die angefochtene Entscheidung kann schon aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand haben. Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht als verfahrensfehlerhaft , dass das Landgericht von einer erneuten Anhörung der Betroffenen gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen hat.
11
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwerdegericht zwar die Möglichkeit ein, von einer erneuten Anhörung des Betroffenen abzusehen, etwa wenn die erstinstanzliche Anhörung des Betroffenen nur kurze Zeit zurückliegt, sich nach dem Akteninhalt kei- ne neuen entscheidungserheblichen Tatsachen oder rechtlichen Gesichtspunkte ergeben, das Beschwerdegericht das in den Akten dokumentierte Ergebnis der erstinstanzlichen Anhörung nicht abweichend werten will und es auf den persönlichen Eindruck des Gerichts von dem Betroffenen nicht ankommt. Zieht das Beschwerdegericht für seine Entscheidung dagegen eine neue Tatsachengrundlage heran, die nach der amtsgerichtlichen Entscheidung datiert, gebietet dies eine erneute persönliche Anhörung des Betroffenen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. September 2016 - XII ZB 313/16 - FamRZ 2016, 2089 Rn. 5 mwN zu § 319 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Zudem kann im Beschwerdeverfahren nicht von einer Wiederholung solcher Verfahrenshandlungen abgesehen werden, bei denen das Gericht des ersten Rechtszugs zwingende Verfahrensvorschriften verletzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht, vorbehaltlich der Möglichkeiten nach § 69 Abs. 1 Satz 2 und 3 FamFG, den betreffenden Teil des Verfahrens nachholen (Senatsbeschluss vom 14. März 2018 - XII ZB 503/17 - FamRZ 2018, 849 Rn. 9 mwN).
12
bb) Gemessen hieran durfte das Landgericht im vorliegenden Fall nicht von einer persönlichen Anhörung der Betroffenen nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG absehen.
13
(1) Eine erneute Anhörung der Betroffenen im Beschwerdeverfahren war bereits deshalb geboten, weil sich das Landgericht bei seiner Entscheidung mit dem erst mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Gutachten des MDK Bayern vom 23. August 2017 und dem neuropsychologischen Untersuchungsbericht des Klinikums Hohe Warte Bayreuth vom 27. April 2017 sowie der gerichtlich eingeholten Stellungnahme des Verfahrenspflegers vom 1. Dezember 2017 maßgeblich auf Tatsachen gestützt hat, die nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Anhörung der Betroffenen gewesen sind.
14
(2) Zudem litt bereits die Anhörung der Betroffenen durch das Amtsgericht an einem wesentlichen Verfahrensmangel, weil ihr das eingeholte Sachverständigengutachten nicht rechtzeitig vor dem Anhörungstermin überlassen wurde.
15
Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Grundlage einer Entscheidung in der Hauptsache setzt gemäß § 37 Abs. 2 FamFG voraus, dass das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat. Insoweit ist das Gutachten mit seinem vollen Wortlaut im Hinblick auf die Verfahrensfähigkeit der Betroffenen (§ 275 FamFG) grundsätzlich auch ihr persönlich zur Verfügung zu stellen. Davon kann nur unter den Voraussetzungen des § 288 Abs. 1 FamFG abgesehen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 28. März 2018 - XII ZB 168/17 - FamRZ 2018, 954 Rn. 9 mwN).
16
Aus der Gerichtsakte lässt sich nicht ersehen, dass der Inhalt des Gutachtens der Betroffenen in vollem Umfang bekannt gegeben worden ist. Das Amtsgericht hat das Sachverständigengutachten lediglich der Betreuungsbehörde mit der Bitte um Stellungnahme und um Vorschlag eines Betreuers übermittelt. Ebenso wenig enthält das Sachverständigengutachten einen Hinweis darauf, dass die Betroffene durch dessen Bekanntgabe Gesundheitsnachteile entsprechend § 288 Abs. 1 FamFG zu befürchten hätte. Diesen Mangel hätte das Beschwerdegericht durch die Übersendung des Sachverständigengutachtens an die Betroffene und deren anschließende erneute Anhörung beheben müssen.
17
b) Auch in der Sache kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben.
18
aa) Die bislang getroffenen Feststellungen tragen schon nicht den Schluss, eine Betreuung sei trotz der von der Betroffenen zugunsten des Sohns erteilten Vollmachten erforderlich im Sinne des § 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB. Weder hat das Landgericht aufgeklärt, ob die Betroffene im Zeitpunkt der Erstellung der Vollmachten geschäftsunfähig war noch lassen sich dem angefochtenen Beschluss tragfähige Gründe dafür entnehmen, weshalb der Sohn ungeeignet sein könnte, die Interessen der Betroffenen im Bereich der Vermögenssorge wahrzunehmen.
19
(1) Ein Betreuer darf nur bestellt werden, soweit die Betreuerbestellung erforderlich ist (§ 1896 Abs. 2 Satz 1 BGB). An der Erforderlichkeit fehlt es, soweit die Angelegenheiten des Betroffenen durch einen Bevollmächtigten ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können (§ 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB). Eine Vorsorgevollmacht steht daher der Bestellung eines Betreuers grundsätzlich entgegen. Ebenso wie die - eine Betreuung erfordernde - Krankheit oder Behinderung mit hinreichender Sicherheit feststehen muss, eine bloße Verdachtsdiagnose also nicht ausreicht, genügt ein bloßer Verdacht nicht, um die Vermutung der Wirksamkeit einer vorliegenden Vollmachtsurkunde zu erschüttern. Kann die Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht nicht positiv festgestellt werden, ist von einer wirksamen Bevollmächtigung auszugehen (Senatsbeschluss vom 3. Februar 2016 - XII ZB 425/14 - FamRZ 2016, 701 Rn. 11).
20
Bleiben Bedenken an der Wirksamkeit der Vollmachterteilung oder am Fortbestand der Vollmacht, kommt es darauf an, ob dadurch die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr eingeschränkt ist, entweder weil Dritte die Vollmacht unter Berufung auf diese Bedenken zurückgewiesen haben oder weil entsprechendes konkret zu besorgen ist (Senatsbeschluss vom 3. Februar 2016 - XII ZB 425/14 - FamRZ 2016, 701 Rn. 12 mwN).
21
Trotz Vorsorgevollmacht kann eine Betreuung zudem dann erforderlich sein, wenn der Bevollmächtigte ungeeignet ist, die Angelegenheiten des Be- troffenen zu besorgen, insbesondere weil zu befürchten ist, dass die Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen durch jenen eine konkrete Gefahr für das Wohl des Betroffenen begründet. Letzteres ist der Fall, wenn erhebliche Bedenken an der Geeignetheit oder Redlichkeit des Bevollmächtigten bestehen (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2016 - XII ZB 498/15 - FamRZ 2016, 704 Rn. 12 mwN).
22
(2) Auf dieser rechtlichen Grundlage sind die bisherigen Feststellungen des Landgerichts zur Erforderlichkeit einer Betreuung der Betroffenen im Bereich der Vermögenssorge unzureichend. Insbesondere hat es nicht festgestellt, dass die Betroffene zum Zeitpunkt der Errichtung der Vollmachten geschäftsunfähig war. Das Landgericht geht vielmehr einerseits davon aus, dass die Betroffene zum Zeitpunkt, zu dem sie ihrem Sohn eine Bankvollmacht erteilt hat, "höchstwahrscheinlich im Zustand uneingeschränkter Geschäftsfähigkeit" war. Andererseits äußert es erhebliche Bedenken, dass die Betroffene die bestehenden Vorsorgevollmachten wirksam erteilt hat. Unter diesen Umständen hätte es die Erforderlichkeit einer Betreuung im Bereich der Vermögenssorge ohne Durchführung weiterer Ermittlungen zur Geschäftsfähigkeit der Betroffenen nicht bejahen dürfen.
23
Zudem fehlen tragfähige Feststellungen dazu, dass der Sohn ungeeignet ist, die Angelegenheiten der Betroffenen zu deren Wohl zu besorgen. Das Landgericht führt hierzu nur aus, dass die beiden Kinder der Betroffenen untereinander stark zerstritten seien. Daraus möchte es die Gefahr ableiten, dass der Sohn bei der Ausübung der Vermögenssorge unter Umständen nicht allein nach objektiven Maßstäben im alleinigen Interesse der Betroffenen entscheiden werde. Dass die Kinder der Betroffenen zerstritten sind, lässt jedoch für sich genommen nicht den Schluss zu, der Sohn sei ungeeignet, die Vermögensangelegenheiten der Betroffenen wahrzunehmen (vgl. Senatsbeschluss vom 7. August 2013 - XII ZB 671/12 - FamRZ 2013, 1724 Rn. 9). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Sohn von der ihm erteilten Vollmacht in einer Weise Gebrauch gemacht hat oder machen wird, die nicht dem Wohl oder dem Interesse der Betroffenen entspricht, benennt das Landgericht nicht.
24
bb) Schließlich beanstandet die Rechtsbeschwerde ebenfalls zu Recht, dass das Amtsgericht die Voraussetzungen für den angeordneten Einwilligungsvorbehalt im Bereich der Vermögenssorge nicht hinreichend festgestellt und das Landgericht die Entscheidung insoweit bestätigt hat.
25
(1) Nach § 1903 Abs. 1 BGB ordnet das Betreuungsgericht an, dass der Betreute zu einer Willenserklärung, die den Aufgabenkreis des Betreuers betrifft , dessen Einwilligung bedarf, soweit dies zur Abwendung einer erheblichen Gefahr für die Person oder das Vermögen des Betreuten erforderlich ist (Einwilligungsvorbehalt ). Der Einwilligungsvorbehalt schützt den Betroffenen vor Vermögensgefährdungen durch eigenes, aktives Tun. Für die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts im Bereich der Vermögenssorge muss daher eine konkrete Gefährdung des Vermögens des Betroffenen durch sein aktives Tun festgestellt werden, indem er etwa vermögenserhaltende und -schützende Maßnahmen des Betreuers konterkarierte oder andere vermögensschädigende Maßnahmen trifft (Senatsbeschlüsse vom 20. Juni 2018 - XII ZB 99/18 - juris Rn. 11 und vom 15. März 2017 - XII ZB 563/16 - juris Rn. 10). Ob dies der Fall ist, hat das Betreuungsgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht festzustellen.
26
(2) Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht.
27
Das Amtsgericht hat den Einwilligungsvorbehalt lediglich damit begründet , dass die Betroffene nicht mehr geschäftsfähig sei. Dies genügt jedoch nicht, um einen Einwilligungsvorbehalt für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge zu rechtfertigen. Zwar steht der Anordnung des Einwilligungsvorbehalts nicht entgegen, dass die Betroffene möglicherweise geschäftsunfähig gemäß § 104 Nr. 2 BGB ist (vgl. Senatsbeschluss vom 24. Januar 2018 - XII ZB 141/17 - FamRZ 2018, 625 Rn. 15). Aber auch bei einem geschäftsunfähigen Betroffenen kann ein Einwilligungsvorbehalt nur angeordnet werden, wenn konkrete Gefahren für dessen Vermögen festgestellt sind, die nur auf diese Weise abgewendet werden können. Solche Feststellungen ergeben sich aus dem amtsgerichtlichen Beschluss nicht. Auch das Landgericht befasst sich in der angefochtenen Entscheidung nicht mit der Frage, ob die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge tatsächlich erforderlich ist.
28
3. Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil die Sache mangels hinreichender Tatsachenfeststellung noch nicht entscheidungsreif ist (vgl. § 74 Abs. 6 Satz 1 und 2 FamFG). Sie ist daher aufzuheben; die Sache ist an das Landgericht zurückzuverweisen.
29
4. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung , zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Schilling Günter Botur Krüger
Vorinstanzen:
AG Wunsiedel, Entscheidung vom 11.09.2017 - 2 XVII 304/17 -
LG Hof, Entscheidung vom 07.12.2017 - 22 T 127/17 -

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(1) Hält das Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, die Beschwerde für begründet, hat es ihr abzuhelfen; anderenfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Das Gericht ist zur Abhilfe nicht befugt, wenn die Beschwerde sich gegen eine Endentscheidung in einer Familiensache richtet.

(2) Das Beschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(3) Das Beschwerdeverfahren bestimmt sich im Übrigen nach den Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug. Das Beschwerdegericht kann von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

(4) Das Beschwerdegericht kann die Beschwerde durch Beschluss einem seiner Mitglieder zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen; § 526 der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe entsprechend, dass eine Übertragung auf einen Richter auf Probe ausgeschlossen ist. Zudem kann das Beschwerdegericht die persönliche Anhörung des Kindes durch Beschluss einem seiner Mitglieder als beauftragtem Richter übertragen, wenn es dies aus Gründen des Kindeswohls für sachgerecht hält oder das Kind offensichtlich nicht in der Lage ist, seine Neigungen und seinen Willen kundzutun. Gleiches gilt für die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von dem Kind.

(5) Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 Satz 1 finden keine Anwendung, wenn die Beschwerde ein Hauptsacheverfahren betrifft, in dem eine der folgenden Entscheidungen in Betracht kommt:

1.
die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge nach den §§ 1666 und 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
2.
der Ausschluss des Umgangsrechts nach § 1684 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder
3.
eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Absatz 4 oder § 1682 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem gesamten Inhalt des Verfahrens gewonnenen Überzeugung.

(2) Das Gericht darf eine Entscheidung, die die Rechte eines Beteiligten beeinträchtigt, nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen dieser Beteiligte sich äußern konnte.

(1) Von der Bekanntgabe der Gründe eines Beschlusses an den Betroffenen kann abgesehen werden, wenn dies nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, um erhebliche Nachteile für seine Gesundheit zu vermeiden.

(2) Das Gericht hat der zuständigen Behörde den Beschluss über die Bestellung eines Betreuers oder die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts oder Beschlüsse über Umfang, Inhalt oder Bestand einer solchen Maßnahme stets bekannt zu geben. Andere Beschlüsse sind der zuständigen Behörde bekannt zu geben, wenn sie vor deren Erlass angehört wurde.

(1) Hält das Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, die Beschwerde für begründet, hat es ihr abzuhelfen; anderenfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Das Gericht ist zur Abhilfe nicht befugt, wenn die Beschwerde sich gegen eine Endentscheidung in einer Familiensache richtet.

(2) Das Beschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(3) Das Beschwerdeverfahren bestimmt sich im Übrigen nach den Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug. Das Beschwerdegericht kann von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

(4) Das Beschwerdegericht kann die Beschwerde durch Beschluss einem seiner Mitglieder zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen; § 526 der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe entsprechend, dass eine Übertragung auf einen Richter auf Probe ausgeschlossen ist. Zudem kann das Beschwerdegericht die persönliche Anhörung des Kindes durch Beschluss einem seiner Mitglieder als beauftragtem Richter übertragen, wenn es dies aus Gründen des Kindeswohls für sachgerecht hält oder das Kind offensichtlich nicht in der Lage ist, seine Neigungen und seinen Willen kundzutun. Gleiches gilt für die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von dem Kind.

(5) Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 Satz 1 finden keine Anwendung, wenn die Beschwerde ein Hauptsacheverfahren betrifft, in dem eine der folgenden Entscheidungen in Betracht kommt:

1.
die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge nach den §§ 1666 und 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
2.
der Ausschluss des Umgangsrechts nach § 1684 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder
3.
eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Absatz 4 oder § 1682 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(1) Das Beschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden. Es darf die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens nur dann an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat. Das Gleiche gilt, soweit das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und zur Entscheidung eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung notwendig wäre und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt. Das Gericht des ersten Rechtszugs hat die rechtliche Beurteilung, die das Beschwerdegericht der Aufhebung zugrunde gelegt hat, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Der Beschluss des Beschwerdegerichts ist zu begründen.

(3) Für die Beschwerdeentscheidung gelten im Übrigen die Vorschriften über den Beschluss im ersten Rechtszug entsprechend.

9
a) Nach der Rechtsprechung des Senats räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwerdegericht zwar die Möglichkeit ein, von einer erneuten Anhörung des Betroffenen abzusehen, etwa wenn die erstinstanzliche Anhörung des Betroffenen nur kurze Zeit zurückliegt, sich nach dem Akteninhalt keine neuen entscheidungserheblichen Tatsachen oder rechtlichen Gesichtspunkte ergeben, das Beschwerdegericht das in den Akten dokumentierte Ergebnis der erstinstanzlichen Anhörung nicht abweichend werten will und es auf den persönlichen Eindruck des Gerichts von dem Betroffenen nicht ankommt. Im Beschwerdeverfahren kann allerdings unter anderem nicht von einer Wiederholung solcher Verfahrenshandlungen abgesehen werden, bei denen das Gericht des ersten Rechtszugs zwingende Verfahrensvorschriften verletzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht, vorbehaltlich der Möglichkeiten nach § 69 Abs. 1 Satz 2 und 3 FamFG, den betreffenden Teil des Verfahrens nachholen (Senatsbeschlüsse vom 2. März 2011 – XII ZB 346/10 – FamRZ 2011, 805 Rn. 13 f. und vom 9. November 2011 – XII ZB 286/11 – FamRZ 2012, 104 Rn. 23 f.).

(1) Hält das Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, die Beschwerde für begründet, hat es ihr abzuhelfen; anderenfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Das Gericht ist zur Abhilfe nicht befugt, wenn die Beschwerde sich gegen eine Endentscheidung in einer Familiensache richtet.

(2) Das Beschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(3) Das Beschwerdeverfahren bestimmt sich im Übrigen nach den Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug. Das Beschwerdegericht kann von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

(4) Das Beschwerdegericht kann die Beschwerde durch Beschluss einem seiner Mitglieder zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen; § 526 der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe entsprechend, dass eine Übertragung auf einen Richter auf Probe ausgeschlossen ist. Zudem kann das Beschwerdegericht die persönliche Anhörung des Kindes durch Beschluss einem seiner Mitglieder als beauftragtem Richter übertragen, wenn es dies aus Gründen des Kindeswohls für sachgerecht hält oder das Kind offensichtlich nicht in der Lage ist, seine Neigungen und seinen Willen kundzutun. Gleiches gilt für die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von dem Kind.

(5) Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 Satz 1 finden keine Anwendung, wenn die Beschwerde ein Hauptsacheverfahren betrifft, in dem eine der folgenden Entscheidungen in Betracht kommt:

1.
die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge nach den §§ 1666 und 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
2.
der Ausschluss des Umgangsrechts nach § 1684 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder
3.
eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Absatz 4 oder § 1682 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem gesamten Inhalt des Verfahrens gewonnenen Überzeugung.

(2) Das Gericht darf eine Entscheidung, die die Rechte eines Beteiligten beeinträchtigt, nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen dieser Beteiligte sich äußern konnte.

(1) Von der Bekanntgabe der Gründe eines Beschlusses an den Betroffenen kann abgesehen werden, wenn dies nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, um erhebliche Nachteile für seine Gesundheit zu vermeiden.

(2) Das Gericht hat der zuständigen Behörde den Beschluss über die Bestellung eines Betreuers oder die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts oder Beschlüsse über Umfang, Inhalt oder Bestand einer solchen Maßnahme stets bekannt zu geben. Andere Beschlüsse sind der zuständigen Behörde bekannt zu geben, wenn sie vor deren Erlass angehört wurde.

9
aa) Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Grundlage einer Entscheidung in der Hauptsache setzt gemäß § 37 Abs. 2 FamFG voraus, dass das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat. Insoweit ist das Gutachten in seinem vollen Wortlaut im Hinblick auf die Verfahrensfähigkeit des Betroffenen (§ 275 FamFG) grundsätzlich auch ihm persönlich zur Verfügung zu stellen. Davon kann nur unter den Voraussetzungen des § 288 Abs. 1 FamFG abgesehen werden (vgl. jeweils zur Unterbringung Senatsbeschlüsse vom 16. September 2015 - XII ZB 250/15 - FamRZ 2015, 2156 Rn. 15 mwN und vom 8. März 2017 - XII ZB 516/16 - FamRZ 2017, 911 Rn. 5). Wird das Gutachten dem Betroffenen nicht ausgehändigt, verletzt das Verfahren ihn grundsätzlich in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. Mai 2017 - XII ZB 18/17 - FamRZ 2017, 1323 Rn. 10 und vom 11. August 2010 - XII ZB 138/10 - BtPrax 2010, 278 Rn. 7, 10).

(1) Von der Bekanntgabe der Gründe eines Beschlusses an den Betroffenen kann abgesehen werden, wenn dies nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, um erhebliche Nachteile für seine Gesundheit zu vermeiden.

(2) Das Gericht hat der zuständigen Behörde den Beschluss über die Bestellung eines Betreuers oder die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts oder Beschlüsse über Umfang, Inhalt oder Bestand einer solchen Maßnahme stets bekannt zu geben. Andere Beschlüsse sind der zuständigen Behörde bekannt zu geben, wenn sie vor deren Erlass angehört wurde.

11
a) Ebenso wie die - eine Betreuung erfordernde - Krankheit mit hinreichender Sicherheit feststehen muss, eine bloße Verdachtsdiagnose also nicht ausreicht (Senatsbeschluss vom 16. Mai 2012 - XII ZB 584/11 - FamRZ 2012, 1210 Rn. 7 mwN), genügt ein bloßer Verdacht nicht, um die Vermutung der Wirksamkeit einer vorliegenden Vollmachtsurkunde zu erschüttern. Kann die Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht nicht positiv festgestellt werden, bleibt es somit bei der wirksamen Bevollmächtigung. Soweit die frühere Senatsrechtsprechung dem widerspricht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 15. Dezember 2010 - XII ZB 165/10 - FamRZ 2011, 285 Rn. 11 und vom 19. August 2015 - XII ZB 610/14 - FamRZ 2015, 2047 Rn. 27 mwN), hält der Senat daran nicht fest.
12
a) Ein Betreuer darf nur bestellt werden, soweit die Betreuerbestellung erforderlich ist (§ 1896 Abs. 2 Satz 1 BGB). An der Erforderlichkeit fehlt es, soweit die Angelegenheiten des Betroffenen durch einen Bevollmächtigten ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können (§ 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB). Eine Vorsorgevollmacht steht daher der Bestellung eines Betreuers grundsätzlich entgegen. Anders kann es zum einen liegen, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmachterteilung oder am Fortbestand der Vollmacht bestehen , die geeignet sind, die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr und damit die Wahrnehmung von Rechten des Betroffenen durch den Bevollmächtigten zu beeinträchtigen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 3. Februar 2016 - XII ZB 425/14 - mwN, zur Veröffentlichung bestimmt). Eine Betreuung kann trotz Vorsorgevollmacht zum anderen dann erforderlich sein, wenn der Bevollmächtigte ungeeignet ist, die Angelegenheiten des Betroffenen zu besorgen, insbesondere weil zu befürchten ist, dass die Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen durch jenen eine konkrete Gefahr für das Wohl des Betroffenen begründet. Letzteres ist der Fall, wenn der Bevollmächtigte wegen erheblicher Bedenken an seiner Geeignetheit oder Redlichkeit als ungeeignet erscheint (Senatsbeschlüsse vom 26. Februar 2014 - XII ZB 301/13 - FamRZ 2014, 738 Rn. 17 mwN und vom 13. April 2011 - XII ZB 584/10 - FamRZ 2011, 964 Rn. 15 mwN).
9
Auch wenn die Redlichkeit des Vorsorgebevollmächtigten außer Zweifel steht, erfordert der Vorrang des Bevollmächtigten gegenüber der Anordnung einer Betreuung seine objektive Eignung, zum Wohl des Betroffenen zu handeln (vgl. etwa MünchKommBGB/Schwab 6. Aufl. § 1896 Rn. 61). Fehlt es hieran , weil der Bevollmächtigte - etwa wie hier wegen eines eigenmächtigen und störenden Verhaltens eines Dritten - nicht in der Lage ist, zum Wohle des Betroffenen zu handeln, bleibt die Anordnung einer Betreuung erforderlich.
11
Der Einwilligungsvorbehalt hingegen schützt den Betroffenen vor Vermögensgefährdungen durch eigenes, aktives Tun. Für die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts muss daher eine konkrete Gefährdung des Vermögens des Betroffenen durch sein aktives Tun festgestellt werden, indem er etwa vermögenserhaltende und -schützende Maßnahmen der Betreuerin konterkarierte oder andere vermögensschädigende Maßnahmen trifft (Senatsbeschluss vom 15. März 2017 - XII ZB 563/16 - juris Rn. 10). Dabei können zu den vermögensschädigenden Maßnahmen auch solche Verhaltensweisen gehören, die das Vertrauen in die Unternehmensführung und damit womöglich die Aufrechterhaltung der Geschäftskontakte einschließlich der für das Unternehmen erforderlichen Kreditlinien gefährden.
10
Es sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es für die Umsetzung dieser Maßnahmen eines Einwilligungsvorbehalts bedarf. Der Einwilligungsvorbehalt schützt den Betroffenen vor Vermögensgefährdungen durch eigenes, aktives Tun. Für die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts hätte daher eine konkrete Gefährdung des Vermögens der Betroffenen durch aktives Tun der Betroffenen festgestellt werden müssen, indem sie etwa vermögenserhaltende und -schützende Maßnahmen der Betreuerin konterkarierte oder andere vermögensschädigende Maßnahmen träfe. Solche Feststellungen sind jedoch nicht getroffen.

Geschäftsunfähig ist:

1.
wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat,
2.
wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.

15
Allerdings sind die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass eine mögliche Geschäftsunfähigkeit der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts nicht entgegensteht, nicht zu beanstanden. Da die Grenzen zwischen Geschäftsfähigkeit und Geschäftsunfähigkeit fließend sind, der Betroffene für die Einwendung der Geschäftsunfähigkeit die Beweislast trägt und dem Betreuer durch den Einwilligungsvorbehalt in Streitfällen mit dem Geschäftsgegner sein Amt wesentlich erleichtert werden kann, kann die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts zur Vermeidung von Unsicherheiten auch bei Geschäftsunfähigen geboten sein. Darin liegt auch kein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Denn soweit der Betroffene ohnehin geschäftsunfähig ist, wird er durch den Einwilligungsvorbehalt nicht über Gebühr in seinen Rechten beeinträchtigt (Senatsbeschluss vom 26. Februar 2014 - XII ZB 301/13 - FamRZ 2014, 738 Rn. 28 mwN).

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.

(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.

(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.