Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2010 - VIII ZB 55/10

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat beim Berufungsgericht am letzten Tag der Berufungsfrist Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung beantragt. Der Senatsvorsitzende des Berufungsgerichts hat in der Folgezeit mehrfach auf klärungsbedürftige Punkte des Prozesskostenhilfegesuchs hingewiesen , u.a. hinsichtlich des einsetzbaren Vermögens und des Verbleibs der von der Klägerin erhaltenen Zugewinnausgleichszahlungen, verbunden mit der Anfrage , ob der Prozesskostenhilfeantrag aufrechterhalten bleibe. Das Berufungsgericht hat anschließend den Prozesskostenhilfeantrag mit einem der Klägerin am 25. März 2009 zugestellten Beschluss zurückgewiesen. Daraufhin hat die Klägerin am 8. April 2009 Berufung eingelegt, diese begründet und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

2

Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen und - in den Gründen des angefochtenen Beschlusses - die beantragte Wiedereinsetzung versagt. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG, §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO statthaft. Sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt. Denn eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache oder zur Fortbildung des Rechts erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang.

4

Das Berufungsgericht hat die Berufung verworfen, weil diese verspätet eingelegt worden sei. Die beantragte Wiedereinsetzung sei der Klägerin zu versagen , weil sie die Wiedereinsetzungsfrist versäumt habe. Die Frist habe nicht erst mit der Zustellung des die Prozesskostenhilfe versagenden Beschlusses zu laufen begonnen, sondern aufgrund der Hinweise des Senatsvorsitzenden schon vorher, weil sie schon deswegen nicht mehr mit der Bewilligung von Prozesskostenhilfe habe rechnen können. Das ist nicht zu beanstanden.

5

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist einer Prozesspartei, die vor Ablauf einer Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfrist lediglich Prozesskostenhilfe beantragt hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen schuldloser Fristversäumung nur dann zu bewilligen, wenn sie vernünftigerweise nicht mit einer Verweigerung der Prozesskostenhilfe mangels Bedürftigkeit rechnen musste (Senatsbeschlüsse vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/05 - NJW-RR 2008, 1313; vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05 - FamRZ 2005, 1901 und vom 19. Mai 2004 - XII ZA 11/03 - FamRZ 2004, 1648). Das war hier nicht der Fall. Jedenfalls nachdem ihr der Hinweis des Senatsvorsitzenden des Berufungsgerichts vom 2. März 2009 zugegangen war, musste die Klägerin damit rechnen, dass ihr die beantragte Prozesskostenhilfe mangels Bedürftigkeit versagt werden würde. Nach dem Hinweis war der Verbleib des in den Jahren 2003 und 2005 erhaltenen Vermögens in einer Größenordnung von 58.000 € ungeklärt. Da eine weitere Aufklärung von ihr nicht geleistet und auch in ihrem nachfolgenden Schriftsatz vom 12. März 2009 - abgesehen von der pauschalen Aussage, dass keine Rücklagen hätten gebildet werden können - nicht versucht worden ist, konnte sie aufgrund des ihr spätestens am 12. März 2009 bekannten Hinweises nicht mehr mit der Bewilligung von Prozesskostenhilfe rechnen.

6

Dass die Hinweise mit der Frage abschlossen, ob der Prozesskostenhilfeantrag aufrechterhalten bleibe, schließt ihre Eindeutigkeit nicht aus. Denn auch aus den mit dieser Frage versehenen Hinweisen folgte bereits, dass die Voraussetzungen vorbehaltlich einer weiteren Aufklärung durch die Klägerin nicht gegeben waren. Da eine solche allerdings ausgeblieben ist, war der Hinweis nicht - wie die Rechtsbeschwerde meint - unzutreffend, sondern angebracht und aus den für die Klägerin erkennbaren Umständen spätestens am 12. März 2009 auch abschließend. Durch die am 8. April 2009 eingegangene Berufung konnte die Wiedereinsetzungsfrist somit nicht mehr gewahrt werden.

Hahne Vézina Dose Klinkhammer Schilling

Vorinstanzen:
AG Kulmbach, Entscheidung vom 19.11.2008 - 1 F 129/99 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 18.05.2009 - 2 UF 3/09 -

Gründe:

I.

Das Landgericht Berlin hat die Beklagte zur Herausgabe eines Grundstücks an die im Grundbuch eingetragene Eigentümerin verurteilt. Gegen dieses ihrem Prozeûbevollmächtigten am 24. August 2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 25. September 2001 beim Kammergericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist um einen Tag beantragt. Zur Rechtfertigung ihres Wiedereinsetzungsgesuchs hat sie vorgetragen und glaubhaft gemacht: Eine im Büro des Beklagtenvertreters seit 1990 stets sehr zuverlässig und fehlerlos arbeitende Gehilfin habe die Akte am Freitag, dem 21. September 2001 (weisungsgemäû notierte dreitägige Vorfrist), im Büro
nicht auffinden können. Zu diesem Zeitpunkt sei sie infolge Urlaubs einer weiteren Vollzeitmitarbeiterin und Abwesenheit einer nur an drei Tagen in der Woche tätigen Teilkraft die einzig verfügbare Angestellte gewesen. Wegen des von ihr zu bewältigenden auûerordentlichen Arbeitsanfalles habe sie die Aktensuche auf Montag, den 24. September 2001 (Ablauf der notierten Berufungsfrist ), verschoben. An diesem Tag habe die Gehilfin die im Fristenbuch eingetragenen Verfahrensakten herausgesucht, jedoch in der unzutreffenden, nicht überprüften Annahme, die den vorliegenden Fall betreffende Akte läge dem Beklagtenvertreter bereits mit einem Extrazettel "Fristablauf" vor, die rot notierte Berufungsfrist gestrichen und später im Fristenbuch neben der dort bereits durchgestrichenen Rotfrist einen Erledigungsvermerk mit ihrem Kürzel angebracht. Auch an diesem Tag sei sie als wiederum allein im Büro anwesende Angestellte einem auûerordentlichen Arbeitsdruck ausgesetzt gewesen. Allerdings habe der Beklagtenvertreter sie dadurch entlastet, daû er die am Wochenende und Montag eingegangene umfangreiche Post selbst bearbeitet, insbesondere die Notierung der jeweiligen Fristen und Termine verfügt habe. Diese Maûnahme habe sich in der Vergangenheit immer als ausreichend erwiesen , zumal der Beklagtenvertreter in Urlaubs- und Krankheitszeiten durch regelmäûige Stichproben überprüft habe, ob die im Kalender eingetragenen Fristen ordnungsgemäû gestrichen würden.
Das Kammergericht hat mit Beschluû vom 8. Februar 2002 den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Gegen diesen am 5. März 2002 zugestellten Beschluû richtet sich die am 22. März 2002 eingegangene Rechtsbeschwerde der Beklagten, mit der sie ihr Wiedereinsetzungsgesuch weiterverfolgt und die Aufhebung der vom Kammergericht ausgesprochenen Verwerfung der Berufung erstrebt.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zwar nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO statthaft (vgl. Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02 - zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 522 Rdn. 20; Zöller/Greger, aaO, § 238 Rdn. 7). Sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt.
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt der Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 67, 104; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 60. Aufl., § 543 Rdn. 4; Musielak /Ball, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdn. 5; Zöller/Gummer, aaO, § 543 Rdn. 11). So liegen die Dinge hier nicht. Die Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsanwalt seine Sorgfaltspflicht verletzt, wenn er einer zuverlässigen Angestellten auch an den Tagen, an denen sie als einzige von insgesamt drei Vollzeit- bzw. Teilzeitkräften im Büro anwesend ist, die Fristenkontrolle ohne zusätzliche eigene Nachprüfung überläût, hängt von den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab und ist einer Verallgemeinerung nicht zugänglich. Denn dabei ist nicht allein entscheidend, in welchem Umfang der Personalbestand reduziert ist, sondern es kommt vor allem darauf an, ob infolge einer angespannten Personallage eine erkennbare und durch zumutbare Maûnahmen behebbare Überlastung der mit der Fristenkontrolle betrauten, verfügbaren Mitarbeiter
eingetreten ist. Dementsprechend hat die höchstrichterliche Rechtsprechung je nach Fallgestaltung eine Erhöhung der grundsätzlichen Organisationspflichten eines Anwalts im Falle einer erheblichen Mehrbelastung des verfügbaren Personals manchmal bejaht (vgl. BGH, Beschl. v. 1. April 1965, II ZB 11/64, VersR 1965, 596, 597: Ausfall zweier von drei Bürokräften; Beschl. v. 1. Juli 1999, III ZB 47/98, NJW-RR 1999, 1664: Ausfall zweier von drei Mitarbeiterinnen während eines Arbeitstages; Beschl. v. 26. August 1999, VII ZB 12/99, NJW 1999, 3783 f: Reduzierung der Belegschaft auf fast die Hälfte für mehr als einen Monat; Beschl. v. 28. Juni 2001, III ZB 24/01, NJW 2001, 2975, 2976: Verzicht auf Eintragung des Fristablaufes bei Erkrankung einer Mitarbeiterin zum Fristende und unzureichender Wiedervorlagezeit wegen eines Wochenendes), teilweise aber auch verneint (BGH, Beschl. v. 17. November 1975, II ZB 8/75, VersR 1976, 343: Abwesenheit zweier von drei Kräften; Beschl. v. 29. Juni 2000, Vll ZB 5/00, NJW 2000, 3006: Ausscheiden eines Anwalts und Eheprobleme einer Anwaltssekretärin; Beschl. v. 27. März 2001, VI ZB 7/01, NJW-RR 2001, 1072, 1073: Doppeltes Fehlverhalten einer Bürokraft in einer Sache). Vorliegend erschöpft sich die Beurteilung der Sorgfaltspflichten des Beklagtenvertreters ebenfalls in einer Würdigung der konkreten Einzelfallumstände und ist damit nicht auf eine unbestimmte Anzahl von Fällen übertragbar.
Ob einer Sache grundsätzliche Bedeutung auch dann zukommt, wenn nur die tatsächlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen der Entscheidung für die Allgemeinheit von Bedeutung sind, kann hier offen bleiben, weil dieser Tatbetand hier ebenfalls nicht vorliegt.
2. Aus denselben Gründen ist eine Entscheidung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfortbildung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) geboten.
Eine höchstrichterliche Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts nur dann erforderlich, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 104; BGHSt 24, 15, 21 f; Hannich in: Hannich/Meyer/Seitz, ZPO-Reform 2002, § 543 Rdn. 22; Musielak/Ball, aaO, § 543 Rdn. 7; Zöller/Greger, aaO, § 543 Rdn. 12). Die Beklagte zeigt aber nicht auf, daû über die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Verschärfung der Organisationspflichten eines Anwalts in Fällen angespannter Personallage (vgl. vor allem Beschl. vom 1. Juli 1999, III ZB 47/98 aaO; Beschl. v. 26. August 1999, VII ZB 12/99 aaO; Beschl. v. 29. Juni 2000, VII ZB 5/00, aaO), zur fehlenden Zurechenbarkeit organisationsunabhängigen Fehlverhaltens von Angestellten (vgl. Beschl. v. 23. März 2001, VI ZB 7/01, aaO) oder zum Überwachungs- und Organisationsverschulden bei Häufung von Mängeln (vgl. Beschl. v. 18. Dezember 1997, III ZB 41/97, BGHR ZPO § 233 Büropersonal 11) hinaus eine Notwendigkeit für weitere sachverhaltsbezogene Leitlinien besteht. Für die Aufstellung höchstrichterlicher Leitsätze besteht nur dann Anlaû, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich.

a) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zunächst in den Fällen einer Divergenz
geboten (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 67, 104; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, Umdruck S. 5 - zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen; Musielak/Ball, aaO, § 543 Rdn. 8, § 574 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers, aaO, § 543 Rdn. 6, 574 Rdn. 2). Die Beklagte hat aber nicht dargelegt, daû die angefochtene Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die von ihr angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung, also einen Rechtssatz aufstellt, der von einem die Vergleichsentscheidungen tragenden Rechtssatz abweicht (vgl. BGHZ 89, 149, 151; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, aaO).

b) Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung schlieûlich auch dann erforderlich, wenn bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts Fehler über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren (BT-Drucks. 14/4722, S. 104, 116; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, Umdruck S. 6; Hannich, in: Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 543 Rdn. 23, § 574 Rdn. 12).
aa) Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn das Beschwerdegericht Verfahrensgrundrechte verletzt hat (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 104, 116; Lipp, NJW 2002, 1700, 1701; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, aaO, § 543 Rdn. 8; Hannich, in: Hannich/Meyer-Seitz, aaO; Zöller/Vollkommer, aaO, Einl. Rdn. 103), namentlich die Grundrechte auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf objektiv willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip). Aus dem Beschluû des IX. Zivilsenats vom 7. März 2002, IX ZB 11/02, NJW 2002, 1577 - zur Veröffentl. in BGHZ
vorgesehen) ergibt sich nichts anderes. Dieser verweist ledigIich darauf, daû zur Korrektur von Verfahrensgrundrechtsverletzungen (§ 544 ZPO) eine "auûerordentliche Rechtsbeschwerde" nicht statthaft ist. Zu der - hiervon zu unterscheidenden - Frage, unter welchen Voraussetzungen eine "statthafte" Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 ZPO) zulässig ist, hat der IX. Zivilsenat dagegen nicht Stellung genommen. Ist die Rechtsbeschwerde - wie hier - gemäû § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft, dann hat das Rechtsbeschwerdegericht - im Rahmen seiner Möglichkeiten - die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten und einen Grundrechtsverstoû der Vorinstanz zu beseitigen (vgl. BVerfGE 49, 252, 257 ff; 73, 322, 327; vgl. ferner BVerfG, Vorlagebeschl., ZVI 2002; 122), sofern diese nicht - etwa im Wege der Gegenvorstellung - die Grundrechtsverletzung selbst geheilt hat (vgl. BVerfGE 63, 77, 79; 73, 322, 327; BGHZ 130, 97, 99 ff; BGH, Beschl. v. 25. November 1999, IX ZB 95/99, JZ 2000, 526 f; Beschl. v. 26. April 2001, IX ZB 25/01, NJW 2001, 2262; vgl. ferner BT-Drucks. 14/4722, S. 63). Da andererseits für die Frage, ob die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung erfordert, Art und Gewicht eines Rechtsfehlers nach dem Willen des Gesetzgebers nur dann Bedeutung erlangen sollen, wenn sie geeignet sind, das Vertrauen in die Rechtsprechung im ganzen zu beschädigen (BT-Drucks. 14/4722 S. 104; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, Umdruck S. 6, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), wird eine auf § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO gestützte Rechtsbeschwerde in der Regel nur dann zulässig sein, wenn nach den Darlegungen des Beschwerdeführers ein Verstoû gegen Verfahrensgrundrechte im Einzelfall klar zu Tage tritt, also offenkundig ist (vgl. auch BVerfGE 47, 182, 187; 69, 233, 246; 73, 322, 329; 86, 133, 145 f; BVerfG, NJW-RR 2002, 68, 69), und die angefochtene Entscheidung hierauf beruht.
bb) Die Beklagte zeigt jedoch keine (hinreichenden) Anhaltspunkte für eine offenkundige Verletzung von Verfahrensgrundrechten auf.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dient das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in besonderer Weise dazu, die Rechtsschutzgarantie und das rechtliche Gehör zu gewährleisten. Daher gebieten es die Verfahrensgrundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), den Zugang zu den Gerichten und den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BVerfGE 41, 323, 326 ff; 41, 332, 334 ff; 44, 302, 305 ff; 69, 381, 385; BVerfG, NJW 1993, 720; 1995, 249; 1999, 3701, 3702; 2001, 2161, 2162). Demgemäû dürfen bei der Auslegung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung die Anforderungen daran, was der Betroffene veranlaût haben muû, um Wiedereinsetzung zu erlangen, insbesondere beim "ersten Zugang" zum Gericht (vgl. BVerfGE 25, 158, 166; 38, 35, 38; 40, 88, 91; 67, 208, 212 ff), aber auch beim Zugang zu einer weiteren Instanz (vgl. BVerfGE 44, 302, 305 ff; 62, 334, 336; 69, 381, 385; BVerfG, NJW 1995, 249; 1996, 2857; 1999, 3701, 3702; 2001, 2161, 2162) nicht überspannt werden. Entsprechendes gilt für die Anforderungen, die nach Fristversäumung an den Vortrag und die Glaubhaftmachung der Versäumungsgründe gestellt werden dürfen (vgl. BVerfGE 26, 315, 319, 320; 37, 100, 103; 40, 42, 44; 40, 88, 91; BVerfG, NJW 1997, 1770, 1771).
(2) Gegen diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht nicht verstoûen. Insbesondere hat es die an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsanwalts und
die Kausalität einer Pflichtverletzung zu stellenden Anforderungen nicht in verfassungsrechtlich zu beanstandender Weise überspannt.
Das Beschwerdegericht geht davon aus, daû die von der Beklagten vorgetragenen und glaubhaft gemachten organisatorischen Maûnahmen grundsätzlich den von höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine hinreichende Fristenkontrolle genügen (vgl. BGH, Beschl. v. 26. Februar 1996, II ZB 7/95, NJW 1996, 1540, 1541; Beschl. v. 14. März 1996, III ZB 13/96, VersR 1996, 1298; Beschl. v. 27. November 1996, XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312, 1313). Es ist jedoch zu der Überzeugung gelangt, daû im Büro des Beklagtenvertreters sowohl im Zeitpunkt der auf den 21. September 2001 notierten Vorfrist als auch bei Ablauf der Berufungsfrist (24. September 2001) infolge des Ausfalls von zwei Bürokräften und der hierdurch bedingten erheblichen Mehrbelastung der allein verbliebenen Mitarbeiterin eine Sondersituation gegeben war, die den Beklagtenvertreter ausnahmsweise zu einer eigenen Fristenkontrolle verpflichtete. Diese auf den Einzelfall bezogene rechtliche Würdigung hält sich im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Zwar hätte das Beschwerdegericht nicht ohne weitere Aufklärung unterstellen dürfen, daû die allein verbliebene Bürokraft des Beklagtenvertreters auch deswegen einer erheblichen Arbeitsbelastung ausgesetzt war, weil sie nicht nur für diesen, sondern auch für einen mit diesem in Bürogemeinschaft verbundenen weiteren Rechtsanwalt tätig gewesen sei. Hierin liegt jedoch kein Verstoû gegen die Grundrechte auf rechtliches Gehör und Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes. Denn eine Beeinträchtigung dieser Verfahrensgrundrechte läge nur dann vor, wenn die Entscheidung des Beschwerdegerichts hierauf beruhte (vgl. BVerfGE 86, 133, 147; 89, 381, 392 f). Dies ist jedoch nicht der Fall, da bereits allein der im Büro des Beklagtenvertreters
selbst aufgetretene auûergewöhnliche Arbeitsanfall Anlaû zu einer eigenen Fristenkontrolle des Anwalts gab. Aus dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Beklagten ergibt sich nämlich, daû das dort am 21. und 24. September anstehende Arbeitspensum von der verbliebenen Kanzleikraft allein nicht hinreichend bewältigt werden konnte.
(3) Auch für eine offenkundige Verletzung des Grundrechts auf ein objektiv willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Ein Verstoû hiergegen kommt nur in Betracht , wenn die angefochtene Entscheidung unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und daher auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 87, 273, 278 ff; BVerfG, NJW 1996, 1336; BGH, Beschl. v. 25. November 1999, IX ZB 95/99 aaO) oder wenn durch zu strenge Anforderungen an die Erfolgsaussicht eines Vorbringens (Prozeûkostenhilfe) eine sachwidrige Ungleichbehandlung erfolgt (vgl. BGH, Beschl. v. 9. September 1997, IX ZB 92/97, NJW 1998, 82). Dies ist jedoch nicht der Fall.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Klein Lemke

Gründe:

I.

Das Landgericht hat die Beklagten zur Rückzahlung eines Darle- ! "$#% & ' hens in Höhe von 85.338,32 ( )* von Schadensersatz in Höhe von 56.570,10 esen. Nach fristgemäßer Einlegung der Berufung hat das Oberlandesgericht die Frist zu deren Begründung antragsgemäß bis zum 3. März 2003 (Rosenmontag) verlängert. Die Berufungsbegründung ist am 4. März 2003 bei Gericht eingegangen. Mit Schriftsatz vom selben Tag haben die Beklagten gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand beantragt. Sie haben sich darauf berufen, ihr Prozeßbevollmächtigter habe einen in der Nähe des Oberlandesgerichts wohnhaften Mitarbeiter der mit ihm kooperierenden und gemeinsam mit ihm in abgeschlossenen Büroräumlichkeiten ansässigen Steuerberatungskanzlei unter Hinweis auf den Fristablauf gebeten, den Berufungsbegründungsschriftsatz in den Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts einzuwerfen. Der Schriftsatz sei dem Boten, einem Diplom-Kaufmann und angehenden Steuerberater, am 3. März 2003 um 12.30 Uhr übergeben, von diesem aber aufgrund "unglücklicher Umstände" (Ablenkung durch einen Bekannten, den er in Höhe des Oberlandesgerichts getroffen habe) nicht eingeworfen, sondern erst am Morgen des 4. März 2003 beim Oberlandesgericht abgegeben worden.
Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten zurückgewiesen und ihre Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten sei ihr Prozeßbevollmächtigter der erhöhten Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen, die denjenigen treffe, der mit einer vorzunehmenden Prozeßhandlung bis zum letzten Tag der dafür vorgesehenen Frist gewartet habe. Zwar dürfe ein Rechtsanwalt auch in dieser Situation ihm bekannte und hinreichend unterrichtete Personen einschalten , die nicht bei ihm angestellt seien. Sie müßten sich jedoch in ähnlichen Fällen bereits als zuverlässig erwiesen haben. Dies hätten die Beklagten selbst nicht geltend gemacht. Hier komme noch hinzu, daß die Möglichkeit des Eintritts von "unglücklichen Umständen", die zur nicht ordnungsgemäßen Ausführung des Übermittlungsauftrags führen könnten , an einem Rosenmontag zumindest nicht ferngelegen habe. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO), aber unzulässig. Auch die Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluß ist nur unter den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO zulässig (BGHZ 151, 42, 43 und 221, 223; BGH, Beschlüsse vom 7. Mai 2003 - XII ZB 191/02, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 24. Juni 2003 - VI ZB 10/03, Umdruck S. 3). Diese sind nicht erfüllt.
1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht erforderlich. Mit ihrem Vortrag, dem Berufungsgericht sei angeblich ein symptomatischer Rechtsfehler unterlaufen, weil es die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Rechtsanwalts überspannt habe, haben die Beklagten die Voraussetzungen einer Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht ordnungsgemäß dargetan. Der Beschwerdeführer muß insoweit nicht nur einen nach seiner Auffassung vorhandenen Rechtsfehler des Berufungsgerichts benennen, sondern darüber hinaus auch konkrete Angaben zur symptomatischen Bedeutung des Fehlers machen. Dabei ist darzulegen und zu belegen, daß es sich bereits um eine ständige Praxis des Berufungsgerichts handelt, oder darzulegen, daß und warum eine Wiederholung oder Nachahmung konkret zu besorgen ist (Senat BGHZ 152, 182, 187). An solchen konkreten Angaben fehlt es hier. Die allgemeinen Erwägungen der Rechtsbeschwerde zur
Befürchtung, ein vergleichbarer Fall könne sich wiederholen und zur generellen Veröffentlichungspraxis von Beschlüssen in Wiedereinsetzungsfragen belegen eine symptomatische Bedeutung des geltend gemachten Fehlers nicht. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist vielmehr einzelfallbezogen und von den Besonderheiten des konkreten Falles bestimmt. Sie erfordert aus diesem Grund keine Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs.
2. Die Rechtsbeschwerde erweist sich auch nicht wegen Verstoßes des Berufungsgerichts gegen Verfahrensgrundrechte der Beklagten als zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

a) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Verfahrensgrundrecht der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) sei dadurch verletzt worden, daß das Berufungsgericht auf die möglichen Besonderheiten des Fristablaufs an einem Rosenmontag abgestellt habe, obwohl dieser Gesichtspunkt zuvor im Verfahren nicht angesprochen worden sei. Insoweit fehlt es an der erforderlichen Darlegung, daß die Entscheidung des Berufungsgerichts auf der angeblichen Grundrechtsverletzung beruht (vgl. Senat BGHZ 152, 182, 194; Senatsbeschluß vom 11. Februar 2003 - XI ZR 153/02, Umdruck S. 3). Das ist hier ersichtlich nicht der Fall. Es handelt sich bei den angegriffenen Ausführungen lediglich um einen zusätzlichen und nicht tragenden Gesichtspunkt der Entscheidung.

b) Erfolglos bleibt auch die Rüge, das Berufungsgericht habe durch seine Entscheidung das Verfahrensgrundrecht der Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem
Rechtsstaatsprinzip) verletzt. Dieses Verfahrensgrundrecht verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensord- nung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BVerfGE 41, 323, 326 ff.; 41, 332, 334 ff.; 69, 381, 385; BVerfG NJW 1999, 3701, 3702; NJW 2001, 2161, 2162; BGHZ 151, 221, 227). Die Gerichte dürfen einer Partei daher die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von überspannten Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozeßbevollmächtigten versagen, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen die Partei auch unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des angerufenen Gerichts nicht rechnen mußte (BVerfGE 79, 372, 376 f.; BVerfG NJW 1995, 249, 250 und NJW-RR 2002, 1004; BGHZ 151, 221, 227 f.; BGH, Beschluß vom 13. Mai 2003 - VI ZB 76/02, Umdruck S. 5).
Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht verstoßen. Insbesondere hat es die an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsanwalts zu stellenden Anforderungen nicht in verfassungsrechtlich zu beanstandender Weise überspannt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts entspricht vielmehr langjähriger - durch das Bundesverfassungsgericht bestätigter (BVerfG NJW 1995, 249, 250) - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach trifft den mit der Einlegung einer Berufung befaßten Rechtsanwalt eine erhöhte Sorgfaltspflicht, wenn er - wie hier - mit der Berufungsbegründung bis zum letzten Tag der dafür vorgesehenen Frist gewartet hat. Er darf sich zwar auch in diesem Fall zur Beförderung der Berufungsbegründung eines nicht bei ihm angestellten Boten bedienen, allerdings nur, wenn dieser ihm persönlich bekannt ist, entsprechend unterrichtet wurde und sich bereits mehrfach zuvor in ähnlichen Fällen
als zuverlässig erwiesen hat (BGH, Beschlüsse vom 13. Februar 1985 - IVa ZB 15/84, VersR 1985, 455, 456, vom 26. Oktober 1988 - VIII ZB 24/88, VersR 1989, 166 und vom 5. September 2001 - XII ZB 81/01, FamRZ 2003, 368 f.).
An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten, da ihr Prozeßbevollmächtigter den Boten zuvor noch nicht mit einer entsprechenden Aufgabe betraut hatte. Entgegen der Auffassung der Beklagten werden die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Rechtsanwalts hiermit nicht überspannt. Daß der Rechtsanwalt nur einen externen Boten hätte einsetzen dürfen, der seine Zuverlässigkeit bereits zuvor bei ähnlichen Aufgaben unter Beweis gestellt hatte, folgt vielmehr aus der gesteigerten Sorgfaltspflicht, die den Rechtsanwalt trifft, wenn er mit der Einreichung eines fristgebundenen Schriftstücks bis zum letzten Tag der Frist wartet. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist in einem solchen Fall die durch die berufliche Stellung ausgewiesene Seriosität eines Boten nicht allein ausreichend (BGH, Beschluß vom 13. Februar 1985 aaO). Vielmehr muß der Rechtsanwalt auch Erkenntnisse darüber haben, daß der Bote gerade Aufgaben wie die ihm übertragene Botentätigkeit in der Vergangenheit stets zuverlässig erledigt hat.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Gründe:

I.

1

Die Beklagten sind die Töchter des Klägers. Dieser war durch Versäumnisurteil des Amtsgerichts vom 22. November 1994 verurteilt worden, ihnen rückständigen und laufenden Unterhalt zu zahlen.

2

Der Vollstreckungsabwehrklage des Klägers, die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil wegen der für den Zeitraum vom 22. November 1994 bis 2. März 1997 titulierten Ansprüche in Höhe von 32.640 DM für unzulässig zu erklären, gab das Amtsgericht statt und wies die auf Zahlung weiteren Unterhalts gerichtete Widerklage der Beklagten ab.

3

Gegen dieses ihnen am 2. April 2004 zugestellte Urteil legten die Beklagten am 30. April 2004 Berufung ein. Am letzten Tag der auf ihren Antrag bis zum 1. Juli 2004 verlängerten Berufungsbegründungsfrist reichte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten einen mit "Berufungsbegründung" überschriebenen Schriftsatz ein, in dem es eingangs heißt: "stelle ich hiermit zunächst Prozesskostenhilfeantrag…" und sodann: "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen, das Urteil des Amtsgerichts … betreffend die ausgeurteilte Klageforderung aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen."

4

In dem folgenden, mit "Begründung" überschriebenen Abschnitt, der sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetzt , heißt es auf Seite 7:

5

"Es ist daher wie diesseits beantragt zu entscheiden."

6

Mit Beschluss vom 24. September 2004, den Beklagten zugestellt am 6. Oktober 2004, bewilligte das Berufungsgericht die begehrte Prozesskostenhilfe.

7

Auf den Hinweis des Berufungsgerichts vom 10. November 2004, bislang liege weder ein Antrag auf Wiedereinsetzung noch eine - unbedingte - Berufungsbegründung nebst Berufungsantrag vor, beantragten die Beklagten vorsorglich , ihnen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung sowie der Wiedereinsetzungsfrist zu gewähren.

8

Diesen Antrag wies das Gericht mit Beschluss vom 19. November 2004 zurück und behielt sich vor, die Berufung der Beklagten demnächst als unzulässig zu verwerfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.

II.

9

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO statthaft (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 155, 21, 22) und zulässig, weil eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (vgl. BGHZ 151, 221, 227 f.). Sie ist auch begründet, weil das Berufungsgericht die Anforderungen an eine zulässige Berufungsbegründung überspannt hat.

10

1. Die Beklagten haben die Frist zur Begründung ihrer Berufung gewahrt, so dass sich die Frage der Wiedereinsetzung und auch der Wahrung der Wiedereinsetzungsfrist nicht stellt.

11

Der hier innerhalb verlängerter Begründungsfrist eingegangene, eingangs als "Berufungsbegründung" (und nicht etwa als Entwurf einer solchen) bezeichnete und von einem beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschriebene Schriftsatz genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

12

a) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass nicht nur eine bedingt eingelegte Berufung unzulässig ist, sondern auch eine unbedingt eingelegte Berufung, wenn innerhalb der Begründungsfrist nur ein Schriftsatz eingeht, dem nicht mit hinreichender Klarheit zu entnehmen ist, ob er zur Begründung der Berufung bestimmt ist. Das ist auch dann der Fall, wenn von einer Bedingung abhängig gemacht wird, ob er als Berufungsbegründung gelten soll.

13

Wird ein Rechtsmittel oder seine Begründung zulässigerweise mit einem Antrag auf Prozesskostenhilfe verbunden, muss der Rechtsmittelführer zwar alles vermeiden, was den Eindruck erweckt, er wolle eine (künftige) Prozesshandlung nur ankündigen und sie von der Gewährung von Prozesskostenhilfe abhängig machen (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juli 1986 - IVb ZB 55/86 - FamRZ 1986, 1987). Sind aber - wie hier - die gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründungsschrift erfüllt, kommt die Deutung, dass der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufungsbegründung bestimmt war, nur in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. Januar 1990 - XII ZB 134/89 - FamRZ 1990, 995 und vom 20. Juli 2005 - XII ZB 31/05 - FamRZ 2005, 1537). Mit Rücksicht auf die schwerwiegenden Folgen einer bedingten und damit unzulässigen Berufungsbegründung ist für die Annahme einer derartigen Bedingung eine ausdrückliche zweifelsfreie Erklärung erforderlich , die beispielsweise darin gesehen werden kann, dass der Schriftsatz als "Entwurf einer Berufungsbegründung" oder als "Begründung zunächst nur des Prozesskostenhilfegesuchs" bezeichnet wird, von einer "beabsichtigten Berufungsbegründung" die Rede ist oder angekündigt wird, dass die Berufung "nach Gewährung der Prozesskostenhilfe" begründet werde (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553, 1554 m.N.).

14

Demgegenüber ist dem hier zu beurteilenden Schriftsatz eine solche eindeutige , jeden vernünftigen Zweifel ausschließende Bedingung nicht zu entnehmen. Er ist im Gegenteil mit "Berufungsbegründung" überschrieben und enthält auch im Folgenden keine Einschränkung dahin, dass er entgegen dieser Überschrift nicht oder noch nicht oder nur unter einer bestimmten Bedingung als solche gelten solle. Die Wendung "Es ist daher wie diesseits beantragt zu entscheiden" bezieht sich ersichtlich nicht nur auf den gestellten Prozesskostenhilfeantrag , sondern lässt im Gegenteil erkennen, dass die Beklagten eine Entscheidung in der Sache erstreben und die prozessualen Voraussetzungen hierfür als erfüllt ansehen.

15

Zu einer gegenteiligen Auslegung des Schriftsatzes besteht auch schon deshalb kein Anlass, weil bei einer bereits eingelegten Berufung keine plausiblen Gründe ersichtlich sind, die den Prozessbevollmächtigten hätten bewegen können, einen den Anforderungen an eine Berufungsbegründung genügenden Schriftsatz nicht als solche einzureichen. Für die Frage, ob neben einem Antrag auf Prozesskostenhilfe zugleich auch schon das Rechtsmittel eingelegt werden soll oder nicht, mögen zwar regelmäßig Kostengesichtspunkte eine Rolle spielen. Ist das Rechtsmittel bereits eingelegt, erübrigen sich derartige Überlegungen regelmäßig. Im hier vorliegenden Fall würden Kostengesichtspunkte sogar - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - gegen dessen Auslegung sprechen. Denn bei Einlegung der Berufung der Beklagten entsprach der Streitwert deren erstinstanzlicher Beschwer (einschließlich der Abweisung ihrer Widerklage). Dabei wäre es bei der notwendigen Verwerfung der Berufung geblieben, wenn der hier zu beurteilende Schriftsatz nicht dazu bestimmt gewesen wäre, die Berufung zu begründen und den Umfang der Anfechtung zu kennzeichnen. Allein als Berufungsbegründung konnte dieser Schriftsatz demgegenüber infolge des eingeschränkten Berufungsantrages, mit dem die Abweisung der Widerklage hingenommen wurde, zu einem geringeren Streitwert und damit zu geringeren Kosten führen.

16

Jedenfalls ist vernünftigerweise nicht davon auszugehen, dass eine Partei Prozesskostenhilfe für eine bereits eingelegte Berufung begehrt, zugleich aber die mit der Versäumung einer Rechtsmittelbegründungsfrist verbundenen Nachteile in Kauf nehmen will. Vielmehr ist im Zweifel anzunehmen, dass ein inhaltlich den Anforderungen an eine Berufungsbegründung genügender Schriftsatz auch als Berufungsbegründung dienen soll, wenn eine solche erforderlich und nicht ein anderer Wille des Rechtsmittelführers erkennbar ist (vgl. zur Berufungsschrift Senatsbeschlüsse vom 19. Mai 2004 aaO S. 1554 und vom 20. Juli 2005 aaO).

17

b) Dem steht - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - insbesondere nicht entgegen, dass in diesem Schriftsatz "zunächst" Prozesskostenhilfe beantragt und der - eingeschränkte - Berufungsantrag mit den Worten "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen" eingeleitet wird.

18

aa) Selbst wenn darin mit dem Berufungsgericht ein bedingter Berufungsantrag zu sehen wäre, könnte zumindest in Zweifel gezogen werden, ob eine Berufungsbegründung allein wegen eines solchen Antrages nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügt. Denn diese Vorschrift regelt nur, auch soweit sie einen Berufungsantrag verlangt, die formellen Anforderungen an die Berufungsbegründungsschrift. Deshalb erscheint fraglich, ob dieser Antrag auch schon bei Ablauf der Berufungsbegründungsfrist einen in jeder Hinsicht zulässigen Inhalt haben muss. Ob eine Berufung mit einem von der Ge- währung von Prozesskostenhilfe abhängig gemachten Berufungsantrag auch dann zulässig ist, wenn diese Bedingung erst nach Ablauf der Frist eintritt oder fallen gelassen wird, ist daher nicht unumstritten (unzulässig: OLG Karlsruhe OLGR 1986, 197, 200; zulässig: Baumbach/Lauterbach/Albers ZPO 64. Aufl. § 520 Rdn. 18).

19

bb) Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, da der hier gestellte Berufungsantrag nicht unter der Bedingung der Gewährung von Prozesskostenhilfe stand.

20

Die dem Wortlaut des Berufungsantrags vorausgestellte Wendung "werde ich beantragen, …" ist eine übliche, regelmäßig nicht beanstandete und nicht zu beanstandende Formulierung, mit der der Umfang des Berufungsbegehrens gekennzeichnet und zugleich angekündigt wird, welcher Antrag demnächst in der mündlichen Berufungsverhandlung verlesen werden soll. Auch für die Wendung "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen, …", gilt grundsätzlich nichts anderes, und zwar auch dann nicht, wenn - wie hier - im gleichen Schriftsatz "zunächst" Prozesskostenhilfe begehrt wird.

21

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dem nämlich nicht zu entnehmen, dass zunächst "nur" Prozesskostenhilfe begehrt werde und die Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils oder deren Umfang in der Schwebe gehalten werden solle. Vielmehr ist diese temporale Staffelung (zunächst / nach Bewilligung) mangels konkreter entgegenstehender Anhaltspunkte nicht im Sinne einer Bedingung zu verstehen, sondern als Ausdruck des legitimen Wunsches , über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe möge vorab entschieden werden, gegebenenfalls verbunden mit der - unschädlichen - Ankündigung, die weitere Durchführung des Rechtsmittels solle vom Umfang der Bewilligung abhängig gemacht werden (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2004 aaO S. 1554), oder der Anwalt beabsichtige, erst nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe aufzutreten und den Antrag zu verlesen.

22

Unerheblich ist jedenfalls, ob der hier zu beurteilende Schriftsatz etwa dahin auszulegen ist, dass lediglich die genaue Formulierung des Berufungsantrages (unter Berücksichtigung sich aus der Prozesskostenbewilligung gegebenenfalls ergebender Bedenken oder Anregungen) vorbehalten bleiben sollte, oder ob es zwar bei der Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils verbleiben solle, soweit dem Abänderungsbegehren des Klägers entsprochen wurde, die Beklagten sich aber vorbehalten, bei nur eingeschränkter Bewilligung der Prozesskostenhilfe den Berufungsantrag in der mündlichen Verhandlung nur noch im Umfang der Prozesskostenhilfebewilligung zu stellen. Beides stünde der Zulässigkeit der Berufung nämlich nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1975 aaO S. 2014 unter 2 a).

23

2. Der Rechtsbeschwerde war der Erfolg auch nicht etwa deshalb zu versagen , weil die Entscheidung des Berufungsgerichts, Wiedereinsetzung nicht zu gewähren, als im Ergebnis richtig und nur in der Begründung falsch anzusehen wäre. Eine Wiedereinsetzung in eine nicht versäumte Frist sieht das Gesetz nicht vor und kann daher auch nicht gewährt werden.

24

Ein gleichwohl - auch hilfsweise - gestellter Wiedereinsetzungsantrag ist dann gegenstandslos (Senatsbeschluss vom 15. Februar 1995 - XII ZB 7/95 - NJW 1995, 2112, 2113).

25

Deswegen ist ein Beschluss, der einen solchen Antrag zurückweist, auch ohne zugleich das Rechtsmittel zu verwerfen, auf die Rechtsbeschwerde hiergegen zur Klarstellung aufzuheben. Denn das Berufungsgericht hätte diesen Antrag als gegenstandslos behandeln müssen, statt ihn wegen Anwaltsver- schuldens als unbegründet zurückzuweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Juli 2004 - XII ZB 50/04 - unveröffentlicht).

26

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Prozessbevollmächtigte einer Partei, der in erster Linie die Auffassung vertritt, die Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfrist gewahrt zu haben, aus anwaltlicher Vorsorge gezwungen ist, gegen einen derartigen Beschluss Rechtsbeschwerde einzulegen. Ihm ist nicht zuzumuten, die angekündigte gesonderte Verwerfung des Rechtsmittels abzuwarten und erst dagegen Rechtsmittel einzulegen, weil dieses dann nicht mehr hilfsweise auch auf Wiedereinsetzungsgründe gestützt werden kann (vgl. Zöller/Gummer/Heßler ZPO 25. Aufl. § 522 Rdn. 16 m.N.).

27

3. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben, weil sie bei richtiger Entscheidung des Berufungsgerichts nicht angefallen wären.

28

Die Entscheidung über die übrigen Kosten der Rechtsbeschwerde ist der Endentscheidung des Berufungsgerichts in der Hauptsache vorzubehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99 - NJW 2000, 3284, 3286) und wird an deren Ergebnis auszurichten sein.

29

Diese Kosten unabhängig vom Erfolg in der Hauptsache den Beklagten aufzuerlegen wäre nicht gerechtfertigt. Denn ihre Rechtsbeschwerde hat Erfolg, und eine unmittelbare Anwendung des § 238 Abs. 4 ZPO, demzufolge die Kosten der Wiedereinsetzung dem Antragsteller zur Last fallen, kommt hier nicht in Betracht, da es einer Wiedereinsetzung nicht bedurfte. Auch eine entsprechende Anwendung ist nicht gerechtfertigt, da diese Vorschrift - wie auch § 344 ZPO - ihren Grund in der Säumnis der Partei hat, hier aber keine Frist versäumt wurde. Umgekehrt gilt dies auch zugunsten des Klägers. Denn er hat der beantragten Wiedereinsetzung nicht widersprochen und sich der Rechtsbeschwerde nicht widersetzt. Aus § 238 Abs. 4, 2. Halbs. ZPO ist die Wertung des Gesetzes ersichtlich, dass die Kosten einer Entscheidung über die Frage der Wiedereinsetzung nur dann (unabhängig vom Ausgang der Hauptsache) dem Gegner des Antragstellers aufzuerlegen sind, wenn und soweit er sie durch unbegründeten Widerspruch gegen die Wiedereinsetzung verursacht hat.

Hahne Sprick Weber-Monecke Fuchs Vézina

Vorinstanzen:
AG Mönchengladbach, Entscheidung vom 26.03.2004 - 30 F 156/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.11.2004 - II-5 UF 115/04 -

Gründe:

I.

1

Die Beklagten sind die Töchter des Klägers. Dieser war durch Versäumnisurteil des Amtsgerichts vom 22. November 1994 verurteilt worden, ihnen rückständigen und laufenden Unterhalt zu zahlen.

2

Der Vollstreckungsabwehrklage des Klägers, die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil wegen der für den Zeitraum vom 22. November 1994 bis 2. März 1997 titulierten Ansprüche in Höhe von 32.640 DM für unzulässig zu erklären, gab das Amtsgericht statt und wies die auf Zahlung weiteren Unterhalts gerichtete Widerklage der Beklagten ab.

3

Gegen dieses ihnen am 2. April 2004 zugestellte Urteil legten die Beklagten am 30. April 2004 Berufung ein. Am letzten Tag der auf ihren Antrag bis zum 1. Juli 2004 verlängerten Berufungsbegründungsfrist reichte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten einen mit "Berufungsbegründung" überschriebenen Schriftsatz ein, in dem es eingangs heißt: "stelle ich hiermit zunächst Prozesskostenhilfeantrag…" und sodann: "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen, das Urteil des Amtsgerichts … betreffend die ausgeurteilte Klageforderung aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen."

4

In dem folgenden, mit "Begründung" überschriebenen Abschnitt, der sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetzt , heißt es auf Seite 7:

5

"Es ist daher wie diesseits beantragt zu entscheiden."

6

Mit Beschluss vom 24. September 2004, den Beklagten zugestellt am 6. Oktober 2004, bewilligte das Berufungsgericht die begehrte Prozesskostenhilfe.

7

Auf den Hinweis des Berufungsgerichts vom 10. November 2004, bislang liege weder ein Antrag auf Wiedereinsetzung noch eine - unbedingte - Berufungsbegründung nebst Berufungsantrag vor, beantragten die Beklagten vorsorglich , ihnen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung sowie der Wiedereinsetzungsfrist zu gewähren.

8

Diesen Antrag wies das Gericht mit Beschluss vom 19. November 2004 zurück und behielt sich vor, die Berufung der Beklagten demnächst als unzulässig zu verwerfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.

II.

9

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO statthaft (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 155, 21, 22) und zulässig, weil eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (vgl. BGHZ 151, 221, 227 f.). Sie ist auch begründet, weil das Berufungsgericht die Anforderungen an eine zulässige Berufungsbegründung überspannt hat.

10

1. Die Beklagten haben die Frist zur Begründung ihrer Berufung gewahrt, so dass sich die Frage der Wiedereinsetzung und auch der Wahrung der Wiedereinsetzungsfrist nicht stellt.

11

Der hier innerhalb verlängerter Begründungsfrist eingegangene, eingangs als "Berufungsbegründung" (und nicht etwa als Entwurf einer solchen) bezeichnete und von einem beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschriebene Schriftsatz genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

12

a) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass nicht nur eine bedingt eingelegte Berufung unzulässig ist, sondern auch eine unbedingt eingelegte Berufung, wenn innerhalb der Begründungsfrist nur ein Schriftsatz eingeht, dem nicht mit hinreichender Klarheit zu entnehmen ist, ob er zur Begründung der Berufung bestimmt ist. Das ist auch dann der Fall, wenn von einer Bedingung abhängig gemacht wird, ob er als Berufungsbegründung gelten soll.

13

Wird ein Rechtsmittel oder seine Begründung zulässigerweise mit einem Antrag auf Prozesskostenhilfe verbunden, muss der Rechtsmittelführer zwar alles vermeiden, was den Eindruck erweckt, er wolle eine (künftige) Prozesshandlung nur ankündigen und sie von der Gewährung von Prozesskostenhilfe abhängig machen (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juli 1986 - IVb ZB 55/86 - FamRZ 1986, 1987). Sind aber - wie hier - die gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründungsschrift erfüllt, kommt die Deutung, dass der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufungsbegründung bestimmt war, nur in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. Januar 1990 - XII ZB 134/89 - FamRZ 1990, 995 und vom 20. Juli 2005 - XII ZB 31/05 - FamRZ 2005, 1537). Mit Rücksicht auf die schwerwiegenden Folgen einer bedingten und damit unzulässigen Berufungsbegründung ist für die Annahme einer derartigen Bedingung eine ausdrückliche zweifelsfreie Erklärung erforderlich , die beispielsweise darin gesehen werden kann, dass der Schriftsatz als "Entwurf einer Berufungsbegründung" oder als "Begründung zunächst nur des Prozesskostenhilfegesuchs" bezeichnet wird, von einer "beabsichtigten Berufungsbegründung" die Rede ist oder angekündigt wird, dass die Berufung "nach Gewährung der Prozesskostenhilfe" begründet werde (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553, 1554 m.N.).

14

Demgegenüber ist dem hier zu beurteilenden Schriftsatz eine solche eindeutige , jeden vernünftigen Zweifel ausschließende Bedingung nicht zu entnehmen. Er ist im Gegenteil mit "Berufungsbegründung" überschrieben und enthält auch im Folgenden keine Einschränkung dahin, dass er entgegen dieser Überschrift nicht oder noch nicht oder nur unter einer bestimmten Bedingung als solche gelten solle. Die Wendung "Es ist daher wie diesseits beantragt zu entscheiden" bezieht sich ersichtlich nicht nur auf den gestellten Prozesskostenhilfeantrag , sondern lässt im Gegenteil erkennen, dass die Beklagten eine Entscheidung in der Sache erstreben und die prozessualen Voraussetzungen hierfür als erfüllt ansehen.

15

Zu einer gegenteiligen Auslegung des Schriftsatzes besteht auch schon deshalb kein Anlass, weil bei einer bereits eingelegten Berufung keine plausiblen Gründe ersichtlich sind, die den Prozessbevollmächtigten hätten bewegen können, einen den Anforderungen an eine Berufungsbegründung genügenden Schriftsatz nicht als solche einzureichen. Für die Frage, ob neben einem Antrag auf Prozesskostenhilfe zugleich auch schon das Rechtsmittel eingelegt werden soll oder nicht, mögen zwar regelmäßig Kostengesichtspunkte eine Rolle spielen. Ist das Rechtsmittel bereits eingelegt, erübrigen sich derartige Überlegungen regelmäßig. Im hier vorliegenden Fall würden Kostengesichtspunkte sogar - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - gegen dessen Auslegung sprechen. Denn bei Einlegung der Berufung der Beklagten entsprach der Streitwert deren erstinstanzlicher Beschwer (einschließlich der Abweisung ihrer Widerklage). Dabei wäre es bei der notwendigen Verwerfung der Berufung geblieben, wenn der hier zu beurteilende Schriftsatz nicht dazu bestimmt gewesen wäre, die Berufung zu begründen und den Umfang der Anfechtung zu kennzeichnen. Allein als Berufungsbegründung konnte dieser Schriftsatz demgegenüber infolge des eingeschränkten Berufungsantrages, mit dem die Abweisung der Widerklage hingenommen wurde, zu einem geringeren Streitwert und damit zu geringeren Kosten führen.

16

Jedenfalls ist vernünftigerweise nicht davon auszugehen, dass eine Partei Prozesskostenhilfe für eine bereits eingelegte Berufung begehrt, zugleich aber die mit der Versäumung einer Rechtsmittelbegründungsfrist verbundenen Nachteile in Kauf nehmen will. Vielmehr ist im Zweifel anzunehmen, dass ein inhaltlich den Anforderungen an eine Berufungsbegründung genügender Schriftsatz auch als Berufungsbegründung dienen soll, wenn eine solche erforderlich und nicht ein anderer Wille des Rechtsmittelführers erkennbar ist (vgl. zur Berufungsschrift Senatsbeschlüsse vom 19. Mai 2004 aaO S. 1554 und vom 20. Juli 2005 aaO).

17

b) Dem steht - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - insbesondere nicht entgegen, dass in diesem Schriftsatz "zunächst" Prozesskostenhilfe beantragt und der - eingeschränkte - Berufungsantrag mit den Worten "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen" eingeleitet wird.

18

aa) Selbst wenn darin mit dem Berufungsgericht ein bedingter Berufungsantrag zu sehen wäre, könnte zumindest in Zweifel gezogen werden, ob eine Berufungsbegründung allein wegen eines solchen Antrages nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügt. Denn diese Vorschrift regelt nur, auch soweit sie einen Berufungsantrag verlangt, die formellen Anforderungen an die Berufungsbegründungsschrift. Deshalb erscheint fraglich, ob dieser Antrag auch schon bei Ablauf der Berufungsbegründungsfrist einen in jeder Hinsicht zulässigen Inhalt haben muss. Ob eine Berufung mit einem von der Ge- währung von Prozesskostenhilfe abhängig gemachten Berufungsantrag auch dann zulässig ist, wenn diese Bedingung erst nach Ablauf der Frist eintritt oder fallen gelassen wird, ist daher nicht unumstritten (unzulässig: OLG Karlsruhe OLGR 1986, 197, 200; zulässig: Baumbach/Lauterbach/Albers ZPO 64. Aufl. § 520 Rdn. 18).

19

bb) Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, da der hier gestellte Berufungsantrag nicht unter der Bedingung der Gewährung von Prozesskostenhilfe stand.

20

Die dem Wortlaut des Berufungsantrags vorausgestellte Wendung "werde ich beantragen, …" ist eine übliche, regelmäßig nicht beanstandete und nicht zu beanstandende Formulierung, mit der der Umfang des Berufungsbegehrens gekennzeichnet und zugleich angekündigt wird, welcher Antrag demnächst in der mündlichen Berufungsverhandlung verlesen werden soll. Auch für die Wendung "Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe werde ich beantragen, …", gilt grundsätzlich nichts anderes, und zwar auch dann nicht, wenn - wie hier - im gleichen Schriftsatz "zunächst" Prozesskostenhilfe begehrt wird.

21

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dem nämlich nicht zu entnehmen, dass zunächst "nur" Prozesskostenhilfe begehrt werde und die Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils oder deren Umfang in der Schwebe gehalten werden solle. Vielmehr ist diese temporale Staffelung (zunächst / nach Bewilligung) mangels konkreter entgegenstehender Anhaltspunkte nicht im Sinne einer Bedingung zu verstehen, sondern als Ausdruck des legitimen Wunsches , über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe möge vorab entschieden werden, gegebenenfalls verbunden mit der - unschädlichen - Ankündigung, die weitere Durchführung des Rechtsmittels solle vom Umfang der Bewilligung abhängig gemacht werden (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2004 aaO S. 1554), oder der Anwalt beabsichtige, erst nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe aufzutreten und den Antrag zu verlesen.

22

Unerheblich ist jedenfalls, ob der hier zu beurteilende Schriftsatz etwa dahin auszulegen ist, dass lediglich die genaue Formulierung des Berufungsantrages (unter Berücksichtigung sich aus der Prozesskostenbewilligung gegebenenfalls ergebender Bedenken oder Anregungen) vorbehalten bleiben sollte, oder ob es zwar bei der Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils verbleiben solle, soweit dem Abänderungsbegehren des Klägers entsprochen wurde, die Beklagten sich aber vorbehalten, bei nur eingeschränkter Bewilligung der Prozesskostenhilfe den Berufungsantrag in der mündlichen Verhandlung nur noch im Umfang der Prozesskostenhilfebewilligung zu stellen. Beides stünde der Zulässigkeit der Berufung nämlich nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1975 aaO S. 2014 unter 2 a).

23

2. Der Rechtsbeschwerde war der Erfolg auch nicht etwa deshalb zu versagen , weil die Entscheidung des Berufungsgerichts, Wiedereinsetzung nicht zu gewähren, als im Ergebnis richtig und nur in der Begründung falsch anzusehen wäre. Eine Wiedereinsetzung in eine nicht versäumte Frist sieht das Gesetz nicht vor und kann daher auch nicht gewährt werden.

24

Ein gleichwohl - auch hilfsweise - gestellter Wiedereinsetzungsantrag ist dann gegenstandslos (Senatsbeschluss vom 15. Februar 1995 - XII ZB 7/95 - NJW 1995, 2112, 2113).

25

Deswegen ist ein Beschluss, der einen solchen Antrag zurückweist, auch ohne zugleich das Rechtsmittel zu verwerfen, auf die Rechtsbeschwerde hiergegen zur Klarstellung aufzuheben. Denn das Berufungsgericht hätte diesen Antrag als gegenstandslos behandeln müssen, statt ihn wegen Anwaltsver- schuldens als unbegründet zurückzuweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Juli 2004 - XII ZB 50/04 - unveröffentlicht).

26

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Prozessbevollmächtigte einer Partei, der in erster Linie die Auffassung vertritt, die Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfrist gewahrt zu haben, aus anwaltlicher Vorsorge gezwungen ist, gegen einen derartigen Beschluss Rechtsbeschwerde einzulegen. Ihm ist nicht zuzumuten, die angekündigte gesonderte Verwerfung des Rechtsmittels abzuwarten und erst dagegen Rechtsmittel einzulegen, weil dieses dann nicht mehr hilfsweise auch auf Wiedereinsetzungsgründe gestützt werden kann (vgl. Zöller/Gummer/Heßler ZPO 25. Aufl. § 522 Rdn. 16 m.N.).

27

3. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben, weil sie bei richtiger Entscheidung des Berufungsgerichts nicht angefallen wären.

28

Die Entscheidung über die übrigen Kosten der Rechtsbeschwerde ist der Endentscheidung des Berufungsgerichts in der Hauptsache vorzubehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99 - NJW 2000, 3284, 3286) und wird an deren Ergebnis auszurichten sein.

29

Diese Kosten unabhängig vom Erfolg in der Hauptsache den Beklagten aufzuerlegen wäre nicht gerechtfertigt. Denn ihre Rechtsbeschwerde hat Erfolg, und eine unmittelbare Anwendung des § 238 Abs. 4 ZPO, demzufolge die Kosten der Wiedereinsetzung dem Antragsteller zur Last fallen, kommt hier nicht in Betracht, da es einer Wiedereinsetzung nicht bedurfte. Auch eine entsprechende Anwendung ist nicht gerechtfertigt, da diese Vorschrift - wie auch § 344 ZPO - ihren Grund in der Säumnis der Partei hat, hier aber keine Frist versäumt wurde. Umgekehrt gilt dies auch zugunsten des Klägers. Denn er hat der beantragten Wiedereinsetzung nicht widersprochen und sich der Rechtsbeschwerde nicht widersetzt. Aus § 238 Abs. 4, 2. Halbs. ZPO ist die Wertung des Gesetzes ersichtlich, dass die Kosten einer Entscheidung über die Frage der Wiedereinsetzung nur dann (unabhängig vom Ausgang der Hauptsache) dem Gegner des Antragstellers aufzuerlegen sind, wenn und soweit er sie durch unbegründeten Widerspruch gegen die Wiedereinsetzung verursacht hat.

Hahne Sprick Weber-Monecke Fuchs Vézina

Vorinstanzen:
AG Mönchengladbach, Entscheidung vom 26.03.2004 - 30 F 156/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.11.2004 - II-5 UF 115/04 -

Gründe:

I.

1

Das klagabweisende Urteil wurde den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 9. Juli 2007 zugestellt.

2

Am 8. August 2007 gingen beim Berufungsgericht zwei Schriftsätze der Klägerin vom 6. August 2007 ein. Der erste Schriftsatz war bezeichnet als "An- trag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung eines Berufungsverfahrens". Nach dem Rubrum folgte der Antrag, "der Berufungsklägerin für das beabsichtigte Berufungsverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen". In der Begründung wird ausgeführt, dass "beabsichtigt" sei, gegen das Urteil des Amtsgerichts Berufung einzulegen. Die Klägerin sei nicht in der Lage, die Kosten des Berufungsverfahrens aus eigenen Mitteln zu bestreiten. Weiterhin wurde ausgeführt: "Die Berufung ist nicht mutwillig ... die Erfolgsaussichten ergeben sich aus der als Anlage beigefügten Berufungsbegründung."

3

Der beigefügte weitere Schriftsatz ist als "Berufung" überschrieben, enthält neben dem vollständigen Rubrum die Formulierung: "... legen wir im Auftrag der Klägerin und der Berufungsklägerin gegen das am 10.05.2007 verkündete und am 09.07.2007 zugestellte Urteil des Amtsgerichts ... Berufung ein." Auf die Ausfertigung des beigefügten Urteils wurde hingewiesen. Außerdem enthielt der Schriftsatz konkrete Berufungsanträge zum Kindesunterhalt und eine umfassende Berufungsbegründung. Der Schriftsatz ist von der Rechtsanwältin der Klägerin eigenhändig unterschrieben.

4

Das Berufungsgericht bewilligte der Klägerin mit Beschluss vom 17. Oktober 2007 Prozesskostenhilfe. Der Beschluss wurde der Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 24. Oktober 2007 zugestellt. In der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 und 2 ZPO wurde weder ein Wiedereinsetzungsantrag gestellt noch die Berufung nach § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO nachgeholt. Erst auf Hinweis des Gerichts vom 27. November 2007 wies die Klägervertreterin darauf hin, dass die Berufung und die Berufungsbegründung unbedingt eingelegt worden seien und beantragte unter erneuter Einlegung der Berufung und Bezugnahme auf die vorliegende Berufungsbegründung hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

5

Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen, weil sie nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen eingelegt und begründet worden sei. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat es abgelehnt, weil die Klägerin nach Bewilligung der beantragten Prozesskostenhilfe nicht schuldlos gehindert gewesen seien, innerhalb der Fristen des § 234 ZPO Wiedereinsetzung zu beantragen und die Berufung bzw. die Berufungsbegründung nachzuholen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Rechtsbeschwerde.

II.

6

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO i.V.m. § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Die Klägerin ist in den Verfahren auf Kindesunterhalt auch nach wie vor prozessführungsbefugt. Denn sie hatte die Klage vor der Ehescheidung nach § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB in zulässiger Weise im eigenen Namen erhoben und diese gesetzliche Prozessstandschaft gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats regelmäßig über die Scheidung hinaus bis zum Abschluss des Unterhaltsprozesses fort (Senatsurteil 15. November 1989 - IVb ZR 3/89 - FamRZ 1990, 283, 284; Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 135 d).

7

1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 - XII ZB 225/04 - FamRZ 2005, 971, 972 m.w.N.) dient das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in besonderer Weise dazu, den Rechtsschutz und das rechtliche Gehör zu garan- tieren. Daher gebieten es die Verfahrensgrundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), den Zugang zu den Gerichten und den in den Verfahrensordnungen vorgesehenen Instanzen nicht in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BGHZ 151, 221, 227 = NJW 2002, 3029, 3031 m.w.N.). Gegen diesen Grundsatz verstößt die angefochtene Entscheidung.

8

2. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zu Unrecht nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig verworfen, weil sowohl die Berufung als auch die Berufungsbegründung rechtzeitig beim Berufungsgericht eingegangen sind.

9

a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus, wonach ein Schriftsatz , der alle formellen Anforderungen an eine Berufung oder eine Berufungsbegründung erfüllt, regelmäßig als wirksam eingelegte Prozesserklärung zu behandeln ist. Eine Deutung dahin, dass er gleichwohl nicht unbedingt als Berufung oder Berufungsbegründung bestimmt ist, kommt nur in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (Senatsbeschlüsse vom 18. Juli 2007 - XII ZB 31/07 - FamRZ 2007, 1726, 1727, vom 20. Juli 2005 - XII ZR 31/05 - FamRZ 2005, 1537 und vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553, 1554). Solches ist hier jedoch entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts nicht der Fall.

10

b) Der am 8. August 2007 eingegangene weitere Schriftsatz der Klägerin erfüllt sämtliche formellen Anforderungen an einen Berufungsschriftsatz und eine Berufungsbegründung. Entsprechend § 519 Abs. 2 ZPO wurde das ange- fochtene Urteil unter Angabe des vollständigen Rubrums konkret bezeichnet und es wurde gegen dieses Urteil ohne Einschränkung Berufung eingelegt. Auch eine Ausfertigung des angefochtenen Urteils wurde entsprechend § 519 Abs. 3 ZPO beigefügt. Der Schriftsatz enthält außerdem Berufungsanträge und deren Begründung (§ 520 Abs. 3 Ziff. 1 bis 4 ZPO). Schließlich war der Schriftsatz als "Berufung" bezeichnet und von der postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin eigenhändig unterschrieben.

11

Zweifel gegen eine unbedingte Berufungseinlegung und Berufungsbegründung konnten sich deswegen allein aus dem Zusammenwirken mit dem zeitgleich eingereichten Prozesskostenhilfegesuch vom 6. August 2007 ergeben. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts spricht allerdings schon dieser Schriftsatz allein nicht eindeutig gegen ein gleichzeitig eingelegtes Rechtsmittel. Zwar wird in dem Schriftsatz darauf hingewiesen, dass Prozesskostenhilfe "für das beabsichtigte Berufungsverfahren" begehrt werde. Auch in der Begründung des Prozesskostenhilfeantrags wird ausgeführt, dass die Klägerin "beabsichtige", gegen das Urteil des Amtsgerichts Berufung einzulegen. Andererseits wird die Erfolgsaussicht damit begründet, dass "die Berufung" nicht mutwillig sei. Zu den Erfolgsaussichten der Berufung wird auf die als Anlage beigefügte "Berufungsbegründung" Bezug genommen. Ob ein Berufungsverfahren danach nur beabsichtigt war oder die Berufung doch schon eingelegt sein sollte, ist schon nach dem Inhalt dieses Schriftsatzes nicht eindeutig zu beantworten. Soweit die Klägerin in dem Prozesskostenhilfeantrag weiter ausführt , dass sie nicht in der Lage sei, die Kosten des Berufungsverfahrens aus eigenen Mitteln zu bestreiten, folgt auch daraus nicht mit hinreichender Deutlichkeit , dass die beigefügte Berufung und Berufungsbegründung - mit den dadurch bedingten Unwägbarkeiten - zunächst nur bedingt eingelegt werden sollten (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Juli 2007 - XII ZB 31/07 - FamRZ 2007, 1726, 1727 m.w.N.).

12

Zusätzlich steht der Prozesskostenhilfeantrag im Widerspruch zu dem eindeutigen Inhalt der beigefügten "Berufung". Denn dieser Schriftsatz allein lässt keine Deutung dahin zu, dass das Rechtsmittel nur für den Fall der Bewilligung der Prozesskostenhilfe eingelegt werden sollte. Dieser Widerspruch zwischen dem Berufungsschriftsatz und dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe lässt sich nicht zugunsten des Inhalts einer der Schriftsätze auflösen. Selbst wenn trotz des eindeutigen Inhalts des Berufungsschriftsatzes Zweifel verbleiben, ob die Berufung schon mit dem Antrag auf Prozesskostenhilfe eingelegt werden sollte, ist zugunsten des Rechtsmittelführers anzunehmen, dass er eher das Kostenrisiko einer ganz oder teilweise erfolglosen Berufung auf sich nehmen wollte, als zu riskieren, dass seine Berufung als unzulässig verworfen wird (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Juli 2007 - XII ZB 31/07 - FamRZ 2007, 1726, 1727 m.w.N.).

13

3. Weil die Klägerin ihre Berufung somit rechtzeitig eingelegt und begründet hat, ist der Beschluss des Oberlandesgerichts aufzuheben. Auf den in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin kommt es danach nicht an.

Hahne Wagenitz Weber-Monecke Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Erlangen, Entscheidung vom 10.05.2007 - 2 F 104/06 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 27.02.2008 - 11 UF 1043/07 -

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat beim Berufungsgericht am letzten Tag der Berufungsfrist Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung beantragt. Der Senatsvorsitzende des Berufungsgerichts hat in der Folgezeit mehrfach auf klärungsbedürftige Punkte des Prozesskostenhilfegesuchs hingewiesen , u.a. hinsichtlich des einsetzbaren Vermögens und des Verbleibs der von der Klägerin erhaltenen Zugewinnausgleichszahlungen, verbunden mit der Anfrage , ob der Prozesskostenhilfeantrag aufrechterhalten bleibe. Das Berufungsgericht hat anschließend den Prozesskostenhilfeantrag mit einem der Klägerin am 25. März 2009 zugestellten Beschluss zurückgewiesen. Daraufhin hat die Klägerin am 8. April 2009 Berufung eingelegt, diese begründet und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

2

Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen und - in den Gründen des angefochtenen Beschlusses - die beantragte Wiedereinsetzung versagt. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG, §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO statthaft. Sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt. Denn eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache oder zur Fortbildung des Rechts erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang.

4

Das Berufungsgericht hat die Berufung verworfen, weil diese verspätet eingelegt worden sei. Die beantragte Wiedereinsetzung sei der Klägerin zu versagen , weil sie die Wiedereinsetzungsfrist versäumt habe. Die Frist habe nicht erst mit der Zustellung des die Prozesskostenhilfe versagenden Beschlusses zu laufen begonnen, sondern aufgrund der Hinweise des Senatsvorsitzenden schon vorher, weil sie schon deswegen nicht mehr mit der Bewilligung von Prozesskostenhilfe habe rechnen können. Das ist nicht zu beanstanden.

5

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist einer Prozesspartei, die vor Ablauf einer Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfrist lediglich Prozesskostenhilfe beantragt hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen schuldloser Fristversäumung nur dann zu bewilligen, wenn sie vernünftigerweise nicht mit einer Verweigerung der Prozesskostenhilfe mangels Bedürftigkeit rechnen musste (Senatsbeschlüsse vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/05 - NJW-RR 2008, 1313; vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05 - FamRZ 2005, 1901 und vom 19. Mai 2004 - XII ZA 11/03 - FamRZ 2004, 1648). Das war hier nicht der Fall. Jedenfalls nachdem ihr der Hinweis des Senatsvorsitzenden des Berufungsgerichts vom 2. März 2009 zugegangen war, musste die Klägerin damit rechnen, dass ihr die beantragte Prozesskostenhilfe mangels Bedürftigkeit versagt werden würde. Nach dem Hinweis war der Verbleib des in den Jahren 2003 und 2005 erhaltenen Vermögens in einer Größenordnung von 58.000 € ungeklärt. Da eine weitere Aufklärung von ihr nicht geleistet und auch in ihrem nachfolgenden Schriftsatz vom 12. März 2009 - abgesehen von der pauschalen Aussage, dass keine Rücklagen hätten gebildet werden können - nicht versucht worden ist, konnte sie aufgrund des ihr spätestens am 12. März 2009 bekannten Hinweises nicht mehr mit der Bewilligung von Prozesskostenhilfe rechnen.

6

Dass die Hinweise mit der Frage abschlossen, ob der Prozesskostenhilfeantrag aufrechterhalten bleibe, schließt ihre Eindeutigkeit nicht aus. Denn auch aus den mit dieser Frage versehenen Hinweisen folgte bereits, dass die Voraussetzungen vorbehaltlich einer weiteren Aufklärung durch die Klägerin nicht gegeben waren. Da eine solche allerdings ausgeblieben ist, war der Hinweis nicht - wie die Rechtsbeschwerde meint - unzutreffend, sondern angebracht und aus den für die Klägerin erkennbaren Umständen spätestens am 12. März 2009 auch abschließend. Durch die am 8. April 2009 eingegangene Berufung konnte die Wiedereinsetzungsfrist somit nicht mehr gewahrt werden.

Hahne Vézina Dose Klinkhammer Schilling

Vorinstanzen:
AG Kulmbach, Entscheidung vom 19.11.2008 - 1 F 129/99 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 18.05.2009 - 2 UF 3/09 -

Gründe:

I.

Die Abänderungsklage, mit der der Kläger den Wegfall seiner Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt ab August 2002 begehrte, wurde durch Urteil des Familiengerichts vom 4. Juli 2003, dem Kläger zugestellt am 10. Juli 2003, zurückgewiesen. Mit am 8. August 2003 bei Gericht eingegangenen Schriftsätzen legte der Kläger hiergegen "Berufung" ein mit dem Zusatz, die Durchführung werde
von der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe abhängig gemacht, beantragte Prozeßkostenhilfe für das Berufungsverfahren und legte einen mit der Unterschrift seines beim Berufungsgericht zugelassenen Prozeßbevollmächtigten versehenen Entwurf einer Berufungsbegründung vor. Mit Beschluß vom 27. November 2003, dem Kläger zugegangen am 4. Dezember 2003, bewilligte das Berufungsgericht Prozeßkostenhilfe für eingeschränkte Berufungsanträge. Daraufhin beantragte der Kläger mit einem als Berufung bezeichneten Schriftsatz, der am 19. Dezember 2003 (Freitag) per Fax bei Gericht einging, Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist und begründete die Berufung zugleich unter Beschränkung seiner Berufungsanträge nach Maßgabe der Prozeßkostenhilfebewilligung. Auf einen dem Kläger am 2. Januar 2004 zugestellten Hinweis des Gerichts , die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 ZPO sei durch das am 19. Dezember 2003 eingegangene Wiedereinsetzungsgesuch nicht gewahrt, beantragte der Kläger mit am 15. Januar 2004 eingegangenem Schriftsatz vorsorglich Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist und machte durch eidesstattliche Versicherung seiner Büroangestellten glaubhaft , diese habe versäumt, die Weisung des Prozeßbevollmächtigten zu befolgen , das Wiedereinsetzungsgesuch vom 18. Dezember 2003 noch am gleichen Tage per Fax an das Berufungsgericht zu senden. Das Berufungsgericht sah die am 8. August 2003 eingegangene Berufungsschrift als unbedingt eingelegt an und verwarf die Berufung mangels rechtzeitiger Begründung mit Beschluß vom 22. Januar 2004. Zugleich verweigerte es die vom Kläger beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. 2. Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Verwerfungsbeschlusses mit der Folge, daß das Berufungsverfahren fortzusetzen ist. Der Kläger hat weder die Berufungsfrist noch die Berufungsbegründungsfrist versäumt, so daß es einer Wiedereinsetzung nicht bedarf.
a) Das Berufungsgericht hat den am 8. August 2003 eingegangenen Schriftsatz als unbedingt eingelegte Berufung ausgelegt. Diese Auslegung, die das Gericht der Rechtsbeschwerde uneingeschränkt nachprüfen kann, läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Der Berufungsschriftsatz ist innerhalb der Berufungsfrist eingegangen und wahrt die erforderlichen Förmlichkeiten. In ihm wird erklärt, daß gegen das näher bezeichnete Urteil des Amtsgerichts namens und in Vollmacht des Klägers Berufung eingelegt werde. Die Einlegung des Rechtsmittels ist zulässigerweise mit einem Prozeßkostenhilfegesuch verbunden worden. In einem solchen Fall muß der Rechtsmittelführer zwar alles vermeiden, was den Eindruck erweckt , er wolle eine (künftige) Prozeßhandlung nur ankündigen und sie von der Gewährung der Prozeßkostenhilfe abhängig machen (vgl. Senatsbeschluß vom 9. Juli 1986 - IVb ZB 55/86 - FamRZ 1986, 1987). Wenn aber - wie hier - die gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsschrift erfüllt sind, kommt die Deutung, daß der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufung bestimmt war, nur
in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (vgl. Senatsbeschluß vom 10. Januar 1990 - XII ZB 134/89 - FamRZ 1990, 995). Mit Rücksicht auf die schwerwiegenden Folgen einer bedingten und damit unzulässigen Berufungseinlegung ist für die Annahme einer derartigen Bedingung eine ausdrückliche zweifelsfreie Erklärung erforderlich, die beispielsweise darin gesehen werden kann, daß der Schriftsatz als "Entwurf einer Berufungsschrift" bezeichnet wird, oder von einer "beabsichtigten Berufung" die Rede ist oder angekündigt wird, daß "nach Gewährung der Prozeßkostenhilfe" Berufung eingelegt werde (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94 - BGHR ZPO § 518 Abs. 1 Einlegung

5).

Demgegenüber ist der hier zu beurteilenden Berufungsschrift eine solche eindeutige, jeden vernünftigen Zweifel ausschließende Bedingung nicht zu entnehmen. Er ist mit "Berufung" überschrieben und enthält zunächst die ausdrückliche und einschränkungslose Erklärung, es werde Berufung eingelegt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß die Einlegung der Berufung, der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe und die darin in Bezug genommene, als "Entwurf der Berufungsbegründungsschrift" bezeichnete Begründung jeweils in gesonderten Schriftsätzen eingereicht wurden und die Begründungsschrift mit der Überschrift "Entwurf" versehen wurde, die Berufungsschrift im Gegensatz dazu aber nicht. Wenn sodann in der Berufungsschrift nach der Erklärung, daß Berufung eingelegt werde, der Absatz folgt "Die Durchführung des Berufungsverfahrens wird von der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe abhängig gemacht“,
so ist dies nicht eindeutig, da diese Erklärung auch dahin verstanden werden kann, daß nur die Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang die (weitere ) Durchführung des Rechtsmittelverfahrens - die die Einlegung des Rechtsmittels voraussetzt - von der Bewilligung der Prozeßkostenhilfe abhängig gemacht wird, nicht aber die Einlegung selbst, und daß der Kläger sich für den Fall vollständiger Versagung der Prozeßkostenhilfe die Zurücknahme der Berufung vorbehält (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1995 aaO.).
b) Zu Unrecht hat aber das Berufungsgericht den dem Berufungsschriftsatz beigefügten Entwurf einer Berufungsbegründungsschrift nicht als solche genügen lassen. Entgegen der im angefochtenen Beschluß vertretenen Auffassung kann auch die - hier: in der Berufungsschrift ausdrücklich erklärte - Bezugnahme auf ein eingereichtes Prozeßkostenhilfegesuch zugleich als Berufungsbegründung ausreichen. Dies gilt erst recht, wenn sich die Bezugnahme - wie hier - auf einen zugleich beigefügten gesonderten Entwurf einer Berufungsbegründung erstreckt , der von dem beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben ist und auch sonst allen Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO entspricht. Da nämlich im allgemeinen keine Partei die mit der Versäumung einer Rechtsmittelfrist verbundenen Nachteile in Kauf nehmen will, muß im Zweifel angenommen werden, daß ein inhaltlich den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO entsprechendes, von dem beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnetes Prozeßkostenhilfegesuch auch als Berufungsbegründung dienen soll, sofern nicht ein anderer Wille des Rechtsmittelführers erkennbar ist (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluß vom 16. August 2000 - XII ZB 65/00 - NJW-RR 2001, 789 m.N.).
So liegt der Fall auch hier, zumal dem Umstand, daß der gesondert beigefügte "Entwurf" im Prozeßkostenhilfegesuch als "Entwurf der Berufungsbegründungsschrift“ bezeichnet wird, zu entnehmen ist, daß er nicht nur der Begründung des Prozeßkostenhilfegesuchs, sondern zugleich auch der Begründung der bereits eingelegten Berufung dienen soll. Der Bezeichnung als "Entwurf" ist jedenfalls nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß dieser Schriftsatz nicht schon als Berufungsbegründung dienen, sondern diese erst ankündigen soll. Dagegen spricht bereits die Unterzeichnung des Schriftsatzes, die, wenn der Entwurf nur der Begründung des Prozeßkostenhilfegesuchs dienen soll, nicht erforderlich ist und üblicherweise unterbleibt. Die Bezeichnung als "Entwurf" kann auch bedeuten, daß im Falle einer noch innerhalb der Begründungsfrist ergehenden, die Prozeßkostenhilfe nur teilweise bewilligenden Entscheidung eine Modifizierung der Berufungsanträge und/oder eine weitere Auseinandersetzung mit der Begründung der teilweise ablehnenden Prozeßkostenhilfeentscheidung vorbehalten bleiben soll.
Dem steht auch nicht entgegen, daß der Kläger hier nach der Bewilligung der Prozeßkostenhilfe Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt hat. Dieser Antrag ist als nur vorsorglich gestellt anzusehen , da in ihm zugleich ausgeführt wird, daß die Berufung (fristgerecht) am 6. August 2003 eingelegt und ihr "gleichzeitig eine Begründungsschrift beigefügt“ worden sei. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose