Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2019 - V ZB 119/18
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
V ZB 119/18
vom
19. September 2019
in dem Notarbeschwerdeverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
a) Der Notar hat die Amtspflicht, vor der Vollziehung einer Erklärung, die ein Urkundsbeteiligter
als Vertreter eines anderen abgegeben hat, die Vertretungsmacht
zu prüfen.
b) Hinsichtlich der materiell-rechtlichen Wirksamkeit einer Vollmacht (hier: Änderungsvollmacht
des Bauträgers) und der Wirksamkeit eines Widerrufs der
Vollmacht ist der Prüfungsmaßstab des Notars eingeschränkt. Er hat die
Vollziehung eines unter § 53 BeurkG fallenden Vertretergeschäfts nur dann
zu unterlassen, wenn für ihn ohne jeden vernünftigen Zweifel erkennbar und
damit offensichtlich ist, dass eine wirksame Vollmacht nicht (mehr) vorliegt.
Ebenso liegt es, wenn ein evidenter Missbrauch einer im Außenverhältnis
unbeschränkten Vollmacht aufgrund von Verstößen gegen im Innenverhältnis
bestehende Beschränkungen gegeben ist.
a) Der Notar, der seiner Amtspflicht zur Einreichung vollzugsreifer Urkunden
gemäß § 53 BeurkG nachkommt, verstößt auch dann nicht gegen seine
Pflicht zu unabhängiger und unparteiischer Betreuung aus § 14 Abs. 1 Satz
2, Abs. 3 Satz 2 BNotO, wenn ein Beteiligter die Wirksamkeit der zu vollziehenden
Erklärung mit beachtlichen Gründen bestreitet (insoweit Aufgabe von
Senat, Beschluss vom 1. Oktober 2015 - V ZB 171/14, ZfIR 2016, 104
Rn. 25).
ECLI:DE:BGH:2019:190919BVZB119.18.0 b) Den beabsichtigten Vollzug einer Urkunde i.S.d. § 53 BeurkG muss der Notar regelmäßig in einem Vorbescheid ankündigen, wenn einer der Urkundsbeteiligten dem Vollzug widerspricht.
BGH, Beschluss vom 19. September 2019 - V ZB 119/18 - LG Memmingen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. September 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 3 wird der Beschluss des Landgerichts Memmingen - 4. Zivilkammer - vom 28. Juni 2018 aufgehoben.
Die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Vorbescheid des Notars W. , G. , vom 9. Februar 2018 werden zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden den Beteiligten zu 1 und 2 auferlegt.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 33.000 € festgesetzt.
Die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Vorbescheid des Notars W. , G. , vom 9. Februar 2018 werden zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden den Beteiligten zu 1 und 2 auferlegt.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 33.000 € festgesetzt.
Gründe:
I.
- 1
- Der Beteiligte zu 3 beabsichtigte die Errichtung einer Wohnungseigentumsanlage. Durch notariellen Vertrag vom 20. April 2013 verkaufte er dem Beteiligten zu 2 eine Penthousewohnung im dritten Obergeschoss mit zwei Tiefgaragenstellplätzen. Da es im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch keine Tei- lungserklärung gab, wurde dem Beteiligten zu 3 das Recht eingeräumt, die Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung festzulegen und nach seinem freien Ermessen hinsichtlich der Wohnanlage, in der der Vertragsgegenstand lag, ein selbständiges Grundstück zu bestimmen und dazu die Grenzziehung selbst zu bestimmen. Weiter wurde ihm die nur aus wichtigem Grund widerrufliche Vollmacht erteilt, „dieTeilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung samt etwaigen Nachträgen hierzu beliebig abzuändern und eine etwa erforderliche Auflassung zu erklären, entgegenzunehmen und/oder die Zustimmung als Vormerkungsberechtigter zu solchen Verfügungen zu erteilen."
- 2
- Die Vollmacht soll mit Umschreibung des Eigentums an sämtlichen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten auf etwaige Erwerber erlöschen. Von ihr darf nur an der Notarstelle des beurkundenden Notars Gebrauch gemacht werden. Im Außenverhältnis ist die Vollmacht nicht eingeschränkt. Im Innenverhältnis wurde geregelt, dass „der Kostenverteilungsschlüssel nicht zum Nachteil des Käufers verändert werden darf sowie die Miteigentumsanteile und das Sondereigentum samt Sondernutzungsrechten des Käufers unberührt bleiben müssen und das zu dessen Gebrauch dienende Gemeinschaftseigentum nicht wesentlich beeinträchtigt werden darf; zulässig sind insbesondere bauliche Änderungen an anderen Einheiten oder der Außengestaltung des Gebäudes einschließlich des Bauausmaßes, und des Grundstücks."
- 3
- Zusätzlich war vereinbart, dass durch etwaige Änderungen dem Käufer keine Kosten entstehen dürften.
- 4
- Durch weiteren notariellen Vertrag vom 8. Mai 2015 - die Teilungserklärung war zwischenzeitlich am 28. Januar 2014 beurkundet worden - verkaufte der Beteiligte zu 3 dem Beteiligten zu 1 eine Wohnung im ersten Obergeschoss nebst Balkon und Keller sowie einen Tiefgaragenstellplatz. In dem Vertrag wurde dem Beteiligten zu 3 eine - was das Außenverhältnis anbelangt - gleichlautende Vollmacht wie in dem Vertrag mit dem Beteiligten zu 2 erteilt. Ergänzend wurde vereinbart, dass die Vollmacht mit Umschreibung des Eigentums an sämtlichen Wohnungs- und Teileigentumseinheiten, spätestens aber in fünf Jahren erlöschen soll. Der Notar hat die im Innenverhältnis bestehenden Beschränkungen zu überwachen. Für das Innenverhältnis wurde bestimmt, dass von der Vollmacht nur aus triftigen Gründen Gebrauch gemacht werden darf und die dadurch eintretenden Änderungen dem Käufer zumutbar sein müssen. Ferner heißt es: „Ein triftiger Grund liegt insbesondere in folgenden Fällen vor: - (…) - Der Verkäufer ist ferner berechtigt, die Planung der Anlage insoweit zu ändern als dies zur Behebung etwaiger Planungsmängel erforderlich ist. Er darf ferner weitere, noch nicht verkaufte Einheiten im gleichen Bauabschnitt wie auch im anderen Bauabschnitt, in denen sich das vertragsgegenständliche Sondereigentum nicht befindet, von der baulichen Gestaltung her ändern, insbesondere können Wohnungen zusammengelegt werden und dazu auch Durchbrüche in Mauern und Decken vorgenommen werden; hierbei darf auch Gemeinschaftseigentum , das der Nutzung des Käufers unterworfen ist, in geringfügigem Maß einbezogen werden, wie Mauer- und/oder Deckendurchbrüche. Sondernutzungsrechte können festgelegt oder geändert werden. Der Gesamtcharakter der Anlage darf dabei nicht grundlegend verändert werden. Die Umwandlung von Wohnungs- in Teileigentum ist nicht zulässig, wohl aber umgekehrt die Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigen- tum.“
- 5
- Weiter bestimmten die Beteiligten, dass die Gebrauchstauglichkeit des Vertragsobjekts nicht beeinträchtigt und der Kostenverteilungsschlüssel nicht zum Nachteil des Käufers geändert werden dürfe. Die Miteigentumsanteile und das Sondereigentum samt Sondernutzungsrechten des Käufers müssten unberührt bleiben und das zu dessen Gebrauch dienende Gemeinschaftseigentum dürfe nicht wesentlich beeinträchtigt werden. Schließlich war auch hier vereinbart , dass durch etwaige Änderungen dem Käufer keine Kosten entstehen dürften.
- 6
- Mit Urkunden vom 17. November 2017 beurkundete der Notar zwei Nachträge (zweiter und dritter Nachtrag) zu der Teilungserklärung vom 28. Januar 2014. Die Änderungserklärungen gab hierbei der Beteiligte zu 3 jeweils im eigenen Namen sowie als Bevollmächtigter der Käufer der in der Teilungserklärung begründeten Sondereigentumseinheiten ab. In dem zweiten Nachtrag zur Teilungserklärung wurde anstelle des Heizungsraums ein Technikraum geschaffen und das Sondereigentum an dem Kellerraum A 14 neu festgelegt. Hintergrund war der Umstand, dass bei der Errichtung der Teilungserklärung der Heizungsraum zu klein dimensioniert war und sich die Hausanschlüsse für Wasser und Strom innerhalb des Sondereigentums befanden. Die Einheit A 14, die nunmehr ausschließlich durch den Technikraum zu erreichen ist und die nur aus dem Lagerraum im Keller besteht, ist von dem Beteiligten zu 3 bislang noch nicht veräußert worden. Mit dem dritten Nachtrag wurden auf einer zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Fläche vor der Tiefgarageneinfahrt sechs Stellplätze festgelegt und daran Sondernutzungsrechte zugunsten der dem Beteiligten zu 3 zugeordneten Teileigentumseinheit A 14 begründet.
- 7
- Im Februar 2018 erklärten die Beteiligten zu 1 und 2 den Widerruf der in ihren Kaufverträgen erteilten Vollmachten. Der Notar hat daraufhin mit Vorbescheid vom 9. Februar 2018 - ergänzt durch Schreiben vom 14. Februar 2018 - angekündigt, die Nachträge vom 17. November 2017 dem Grundbuchamt zum Vollzug einzureichen, sobald die Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliege.
II.
- 8
- Nach Ansicht des Beschwerdegerichts konnten die dem Beteiligten zu 3 erteilten Vollmachten auch noch nach Beurkundung der Nachträge widerrufen werden. Da die Nachträge gemäß § 10 Abs. 3 WEG erst nach Vollzug im Grundbuch für und gegen alle Eigentümer wirksam würden, müsse der Widerruf in entsprechender Anwendung des § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB bis zu dem Zugang der Nachträge bei dem Grundbuchamt möglich sein. Der hierfür erforderliche wichtige Grund liege für den Beteiligten zu 3 darin, dass der Verkäufer die Beschränkungen im Innenverhältnis missachtet habe. Dieser dürfe von der Vollmacht nur aus triftigem Grund Gebrauch machen. Für die mit dem dritten Nachtrag verbundene anlasslose Schaffung von sechs zusätzlichen Außenstellplätzen auf einer Fläche, die bislang zu dem von allen Eigentümern zu nutzenden Gemeinschaftseigentum gehört habe, und deren Zuweisung zum Sondereigentum des Beteiligten zu 3 ohne jeden finanziellen Ausgleich für die übrigen Gemeinschaftsmitglieder sei ein solcher Grund aber nicht ersichtlich. Die Bevollmächtigung sei offenkundig nicht zu dem Zweck erfolgt, dem Beteiligten zu 3 die nachträgliche Schaffung zusätzlicher eigener Vermögenswerte zu ermöglichen. Die durch den Beteiligten zu 2 erteilte Vollmacht sei ohnehin wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Hieran sei die Vollmacht zu messen, weil es sich bei den Kaufvertragsbedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen des Beteiligten zu 3 handele. Die Beschränkungen der Vollmacht im Innenverhältnis stellten nicht hinreichend sicher, dass von ihr nur in einer für den Käufer zumutbaren Weise Gebrauch gemacht werde. Der Fall zeige, dass der Bevollmächtigte sich oder anderen Sondereigentümern ohne jeden sachlichen Grund finanzielle Vorteile durch Ausweisung zusätzlicher Stellplätze verschaffen könne. Das sei dem Vollmachtgeber nicht zumutbar, selbst wenn das zu seinem Gebrauch dienende Gemeinschaftseigentum nicht wesentlich beeinträchtigt werde.
III.
- 9
- Die infolge der Zulassung statthafte (§ 15 Abs. 2 Satz 3 BNotO i.V.m. § 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG) und auch im Übrigen zulässige (§ 71 FamFG) Rechtsbeschwerde ist begründet. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist der Notar verpflichtet, die beiden Nachträge vom 17. November 2017 zu vollziehen, sobald die noch fehlende Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliegt. Dies folgt aus der Vorschrift des § 53 BeurkG, die das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft nicht in den Blick genommen hat, und aus dem eingeschränkten Prüfungsumfang des Notars im Zusammenhang mit möglichen materiell-rechtlichen Unwirksamkeitsgründen einer Vollmacht.
- 10
- 1. Sind Willenserklärungen beurkundet worden, die beim Grundbuchamt oder Registergericht einzureichen sind, soll der Notar dies nach § 53 BeurkG veranlassen, sobald die Urkunde eingereicht werden kann, es sei denn - woran es hier fehlt -, dass alle Beteiligten gemeinsam etwas anderes verlangen. Um solche Willenserklärungen handelt es sich bei den Änderungserklärungen vom jeweils 17. November 2017. Ebenso wie die Teilungserklärung selbst (§ 8 Abs. 1 und 2, § 7 Abs. 1 WEG) muss auch ihre Änderung in das Grundbuch eingetragen werden.
- 11
- 2. Die Vollzugspflicht des Notars hängt deshalb davon ab, ob die Urkunden i.S.d. § 53 BeurkG „eingereicht“ werden können, ob also Vollzugsreife gegeben ist. Dies setzt voraus, dass alle materiell-rechtlichen und formellen Voraussetzungen für die Eintragung vorliegen (vgl. nur Eylmann/ Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 4. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 5; Grein, RNotZ 2004, 115, 117). Dazu gehört die wirksame Zustimmung der Beteiligten zu 1 und 2 zu den Nachträgen sowie die Bewilligung der Eintragung.
- 12
- a) Der teilende Grundstückseigentümer kann gemäß § 8 Abs. 1 und 2 WEG die Teilungserklärung (dinglich) durch eine einseitige Verfügung ändern, solange zugunsten der Erwerber noch keine Auflassungsvormerkungen eingetragen sind (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 328/03, NZM 2005, 753, 754; Urteil vom 21. Oktober 2016 - V ZR 78/16, NJW-RR 2017, 712 Rn. 25). Dies gilt unabhängig davon, dass der teilende Bauträger - hier der Beteiligte zu 3 - schuldrechtlich bereits zu diesem Zeitpunkt der Zustimmung der Erwerber bedarf, weil mit der Änderung der Teilungserklärung zugleich die in den Kaufverträgen vereinbarten Leistungsinhalte geändert werden (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 328/03, NZM 2005, 753, 754; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 8 Rn. 32; Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22b; Riecke/Schmid/Riecke/Vogel, WEG, 5. Aufl., Anhang zu § 8 Rn. 26; Brambring, DNotZ 1997, 478, 479). Ist eine Vormerkung eingetragen, ist für die Änderung (auch) sachenrechtlich die Zustimmung des Vormerkungsberechtigten erforderlich , wobei insoweit die §§ 876, 877 BGB entsprechende Anwendung finden (allgemeine Auffassung, vgl. OLG Köln, FGPrax 2016, 60, 61; Bärmann/Pick, WEG, 19. Aufl., § 8 Rn. 13 mwN). So liegt es auch hier. In den beiden Urkunden vom 17. November 2017, um deren Vollziehung es geht, wird ausdrücklich auf die „bereits eingetragenen Vormerkungen“ hingewiesen. Von einer solchen Eintragung zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2 gehen auch die Beteiligten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übereinstimmend aus.
- 13
- b) Ist nach materiellem Recht für die Rechtsänderung die Zustimmung des Vormerkungsberechtigten entsprechend §§ 876, 877 BGB notwendig, so ist grundbuchverfahrensrechtlich seine Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO erforderlich (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Juni 1984 - V ZB 32/82, BGHZ 91, 343, 347), die allerdings regelmäßig in der materiell-rechtlichen Zustimmungserklärung enthalten ist (vgl. OLG Köln, FGPrax 2016, 60, 61; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 876 Rn. 4).
- 14
- 3. Da die Beteiligten zu 1 und 2 die für die Einreichung der Urkunde bei dem Grundbuchamt erforderlichen materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Erklärungen nicht in Person abgegeben haben, hängt die Vollzugsreife - von der nach dem Vorbescheid noch fehlenden Abgeschlossenheitsbescheinigung abgesehen - davon ab, ob sie durch den Beteiligten 3 wirksam vertreten worden sind. Hiervon ist unter Berücksichtigung der Prüfpflichten, die einen Notar im Zusammenhang mit der Beurkundung und Vollziehung eines unter § 53 BeurkG fallenden Vertretergeschäfts treffen, auszugehen.
- 15
- a) Der Notar hat die Amtspflicht, vor der Vollziehung einer Erklärung, die ein Urkundsbeteiligter als Vertreter eines anderen abgegeben hat, die Vertretungsmacht zu prüfen. Insoweit gilt nichts anderes als bei der Errichtung einer entsprechenden Urkunde. Um die Errichtung einer dem Willen der Beteiligten entsprechenden rechtswirksamen Urkunde zu gewährleisten, muss der Notar prüfen, ob die Vertretung wirksam ist und der Vertreter mit Vertretungsmacht handelt, da der Vertretene grundsätzlich lediglich dann im Sinne von § 164 Abs. 1 BGB gebunden wird (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2017 - NotSt (BrfG) 4/17, WM 2018, 494 Rn. 8 mwN). Diese Prüfungspflicht setzt sich fort, wenn es darum geht, eine von einem Vertreter abgegebene Erklärung im Sinne des § 53 BeurkG zu vollziehen. Unwirksame Urkunden darf der Notar weder errichten noch vollziehen. Sowohl bei der Errichtung als auch bei der Vollziehung der Urkunde hat er deshalb zu prüfen, ob eine Vertretung überhaupt zulässig ist, ob eine nach dem Gesetz vorgeschriebene Form eingehalten wurde, ob die Vollmacht das vorzunehmende Rechtsgeschäft abdeckt und, wenn der Vertreter ein Insichgeschäft vornehmen will, ob dieser von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist (vgl. allgemein etwa Eylmann/ Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 4. Aufl., § 12 BeurkG Rn. 6). Hierzu ist es regelmäßig notwendig, dass sich der Notar die Vollmachtsurkunde in Urschrift oder in Ausfertigung vorlegen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - IX ZR 252/86, DNotZ 1989, 43, 44; Urteil vom 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92, DNotZ 1994, 485, 486). Unter diesen Gesichtspunkten durfte der Notar von der Wirksamkeit der Vertretung der Beteiligten zu 1 und 2 ausgehen.
- 16
- b) Hinsichtlich der materiell-rechtlichen Wirksamkeit einer Vollmacht und der Wirksamkeit eines Widerrufs der Vollmacht ist der Prüfungsmaßstab des Notars eingeschränkt. Er hat die Vollziehung eines unter § 53 BeurkG fallenden Vertretergeschäfts nur dann zu unterlassen, wenn für ihn ohne jeden vernünftigen Zweifel erkennbar und damit offensichtlich ist, dass eine wirksame Vollmacht nicht (mehr) vorliegt. Ebenso liegt es, wenn ein evidenter Missbrauch einer im Außenverhältnis unbeschränkten Vollmacht aufgrund von Verstößen gegen im Innenverhältnis bestehende Beschränkungen gegeben ist. Dieser eingeschränkte Prüfungsmaßstab ist auch im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gemäß § 15 Abs. 2 BNotO zu beachten.
- 17
- aa) Es ist anerkannt, dass ein Notar eine Vertragsbestimmung nicht beurkunden darf, wenn ihre Unwirksamkeit für ihn ohne jeden vernünftigen Zweifel erkennbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/79, BGHZ 145, 265, 269; Urteil vom 20. Juni 2000 - IX ZR 434/98, DNotZ 2001, 486, 487; Senat, Beschluss vom 1. Oktober 2015 - V ZB 171/14, ZfIR 2016, 104 Rn. 21; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 8. Aufl., § 14 Rn. 71; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, 4. Aufl., § 14 BNotO Rn. 28 und 35; Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 3. Aufl., § 4 Rn. 24; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG und DONot, 7. Aufl., § 4 BeurkG Rn. 12; Schippel/Bracker/Kanzleiter, BNotO, 9. Aufl., § 14 Rn.11). Würde der Notar in diesem Fall die Beurkundung vornehmen , würde er gegen seine Amtspflichten gemäß § 14 Abs. 2 BNotO, § 4 BeurkG verstoßen (vgl. Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, 4. Aufl., § 14 BNotO Rn. 27 f.). Demgegenüber verpflichten bloße Zweifel an der Wirksamkeit eines Geschäfts den Notar nicht, von der Beurkundung Abstand zu nehmen. Vielmehr soll nach § 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG der Notar, wenn Zweifel bestehen, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen des Beteiligten entspricht, die Bedenken mit den Beteiligten erörtern. Bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll der Notar die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken (§ 17 Abs. 2 Satz 2 BeurkG). An der Beurkundung selbst ist er aber nicht gehindert (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 - III ZR 160/15, juris Rn. 18 f.).
- 18
- bb) Entsprechendes gilt bei der Prüfung der Vertretungsmacht eines Urkundsbeteiligten. Bloße Zweifel an der materiell-rechtlichen Wirksamkeit einer Vollmacht stehen der Beurkundung nicht entgegen, soweit der Notar seinen Hinweispflichten nachkommt (vgl. Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO und BeurkG, 4. Aufl., § 12 BeurkG, Rn. 6; Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 3. Aufl., § 12 Rn. 6). Ist die Vollmacht demgegenüber evident unwirksam, darf der Notar die Beurkundung nicht vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - IX ZR 252/86, DNotZ 1989, 43, 44, Urteil vom 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92, DNotZ 1994, 485, 486).
- 19
- cc) Diese Grundsätze finden auch dann Anwendung, wenn es darum geht, ob die Voraussetzungen für die Vollziehung einer von dem Notar selbst oder einem anderen Notar errichteten Urkunde gemäß § 53 BeurkG vorliegen. Aus der gesetzlichen Verpflichtung des Notars zu redlicher Amtsführung nach § 14 Abs. 2 BNotO, § 4 BeurkG folgt, dass er von dem Vollzug einer Urkunde absehen muss, wenn er weiß, dass sie nichtig ist. Entsprechendes gilt, wenn auf Grund des ihm unterbreiteten konkreten Sachverhalts die Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts naheliegt oder offensichtlich ist, wenn das Grundbuch bei dem Vollzug der Urkunde mit hoher Wahrscheinlichkeit unrichtig würde oder wenn die Vollzugsreife (doch) nicht gegeben ist (Senat, Beschluss vom 21. Juni 2012 - V ZB 283/11, FGPrax 2012, 217 Rn. 5 mwN; Beschluss vom 1. Oktober 2015 - V ZB 171/14, ZfIR 2016, 104 Rn. 21). Ebenso liegt es, wenn - wie hier - der Vollzug von der Zustimmungserklärung eines Dritten abhängt und diese Erklärung von einem Vertreter abgegeben worden ist. Fehlt es offensichtlich an der Vertretungsmacht, hat der Notar von dem Vollzug abzusehen.
- 20
- dd) Nur der hiernach auf eine Evidenzkontrolle beschränkte Prüfungsmaßstab trägt der Aufgabenverteilung zwischen dem Notar und den Zivilgerichten hinreichend Rechnung. § 53 BeurkG soll den Notar von schwierigen, im Ergebnis oft zweifelhaften und für ihn mit erheblichem Risiko verbundenen Prüfungen entbinden (vgl. BayObLG, NJW-RR 2000, 1231, 1232; OLG Köln, OLGZ 1990, 397, 401; OLG Hamm, OLGZ 1994, 495, 498; DNotZ 2006, 682, 683; OLG Zweibrücken, FGPrax 2002, 85; Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/ BeurkG, 4. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 12; Winkler, BeurkG, 19. Aufl., § 53 Rn. 37). Es ist daher nicht Aufgabe des Notars und damit auch nicht Aufgabe der über eine Notarbeschwerde entscheidenden Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, über die materiell-rechtliche Wirksamkeit einer beurkundeten Willenserklärung abschließend zu befinden. Solche Fragen sind nicht in einem Beschwerdeverfahren nach § 15 Abs. 2 BNotO, sondern in einem Zivilprozess der Beteiligten untereinander zu klären (vgl. BayObLG, DNotZ 1998, 645, 646; DNotZ 1998, 648, 650; NJW-RR 2000, 1231, 1232; OLG Köln, OLGZ 1990, 397, 401; OLG Hamm, OLGZ 1994, 495, 498; DNotZ 2006, 682, 683). Anders verhält es sich nur dann, wenn die Unwirksamkeit für den Notar ohne jeden vernünftigen Zweifel erkennbar ist (vgl. BayObLG, DNotZ 1998, 646, 648; OLG Köln, OLGZ 1990, 397, 401; OLG Hamm, OLGZ 1994, 495, 498; Grein, RNotZ 2004, 115, 117 f.).
- 21
- c) Nach diesem Maßstab ist ein Mangel der Vertretungsmacht des Beteiligten zu 3 für die Vornahme des zweiten und dritten Nachtrags weder infolge des Vollmachtswiderrufs - unabhängig von dem Vorliegen eines zu dem Widerruf berechtigenden Grundes - noch wegen Verstoßes gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen offensichtlich. Auch ein evidenter Vollmachtsmissbrauch liegt nicht vor.
- 22
- aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hinderte der im Februar 2018 erklärte Widerruf der Vollmachten den Notar nicht daran, die beiden Nachträge zu vollziehen.
- 23
- (1) Davon, dass die Vollmachten aufgrund des Widerrufs materiellrechtlich eindeutig unwirksam waren, musste der Notar bereits deshalb nicht ausgehen, weil sich der Widerruf nicht mehr auswirken konnte. Der Beteiligte zu 3 hatte nämlich im Zeitpunkt des Widerrufs bereits von der Vollmacht Gebrauch gemacht und die gemäß den §§ 876, 877 BGB erforderliche Zustimmung zu den Änderungserklärungen schon erteilt. Rückwirkende Kraft kommt dem Widerruf einer Vollmacht nach Abgabe einer Willenserklärung nicht zu (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2017 - IX ZR 238/15, NJW 2017, 3373 Rn. 16; siehe auch OLG München, RNotZ 2015, 355). Aus der von dem Beschwerdegericht herangezogenen Vorschrift des § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt sich nichts anderes. Dass die Teilungserklärung (§ 8 Abs. 1 WEG) und hierauf bezogene Nachtragserklärungen bis zu ihrem Eingang bei dem Grundbuchamt gemäß § 130 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 BGB widerrufen werden können (vgl. Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 4; Vandenhouten in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 8 Rn. 6), ist für die Frage, ob die gemäß §§ 876, 877 BGB erforderliche Zustimmung bereits gegenüber dem Beteiligten zu 3 abgegeben wurde, unerheblich.
- 24
- (2) Die Beteiligten zu 1 und 2 hatten auch nicht die Rechtsmacht, die durch den Beteiligten zu 3 erklärte Zustimmung nachträglich bis zur Einreichung der Teilungserklärung bei dem Grundbuchamt zu widerrufen, so dass dahinstehen kann, ob in dem Widerruf der Vollmacht konkludent der Widerruf der Zustimmung enthalten war. Zwar kann eine Einwilligung gemäß § 183 Satz 1 Halbs. 1 BGB grundsätzlich bis zu der Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch als letztem Teilakt der Änderung der Teilungserklärung widerrufen werden. Allerdings besteht die Widerruflichkeit nach § 183 Satz 1 Halbs. 2 BGB nur, soweit nicht aus dem Rechtsverhältnis, das der Erteilung der Einwilligung zu Grunde liegt, sich ein anderes ergibt. So liegt es aber hier, weil auf die Zustimmung der Vormerkungsberechtigten die §§ 876, 877 BGB entsprechende Anwendung finden. Nach § 876 Satz 3 BGB ist die Zustimmung, die dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber zu erklären ist, zu dessen Gunsten sie erfolgt (hier: gegenüber dem Beteiligten zu 3), unwiderruflich.
- 25
- (3) Ebenso ist der Widerruf der Vollmachten grundbuchverfahrensrechtlich offensichtlich unbeachtlich. Nach allgemeiner Auffassung werden nämlich Eintragungsbewilligungen nicht nur wirksam, wenn sie mit dem Willen des Berechtigten bei dem Grundbuchamt eingereicht oder dem Begünstigten mit dem Willen zur Vorlage bei dem Grundbuchamt ausgehändigt worden sind, sondern auch dann, wenn demjenigen, zu dessen Gunsten die Eintragungsbewilligung abgeben wird, ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung der notariellen Urkunde zusteht (vgl. KG, FGPrax 2015, 10, 11; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 19 Rn. 21, 24 mwN). Da der Beteiligte zu 3 mit dem Abschluss der notariellen Beurkundung gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG eine Ausfertigung verlangen kann, kann der erst nach der Beurkundung erklärte Vollmachtswiderruf auf die Wirksamkeit der Eintragungsbewilligungen keinen Einfluss haben.
- 26
- bb) Die Vertretungsmacht des Beteiligten zu 3 fehlt auch nicht wegen eines offensichtlichen Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB, der gemäß § 306 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit der Vollmachten führte. Die gegenteilige Auffassung des Beschwerdegerichts überzeugt nicht.
- 27
- (1) Vor dem Hintergrund, dass es bei Bauvorhaben häufig notwendig oder zweckmäßig ist, die ursprüngliche Planung zu modifizieren, ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Erwerber dem teilenden Eigentümer in den Erwerbsverträgen eine Vollmacht erteilen, die ihm Änderungen der Teilungserklärung ermöglicht (vgl. Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 8 Rn. 32; Staudinger /Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22a; vgl. für einen Änderungsvorbehalt für Sondernutzungsrechte in der Teilungserklärung Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 74/11, ZfIR 2012, 182 Rn. 15). Die Vollmacht unterliegt aber einer Klauselkontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB, wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR 373/82, NJW 1984, 725, 728 zu der gleich lautenden Vorschrift des § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz). Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Diskutiert wird in Rechtsprechung und Literatur insoweit, ob die Vollmacht im Außenverhältnis wegen des grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes unbeschränkt sein muss und ob die Zumutbarkeit im Sinne von § 308 Nr. 4 BGB allein durch Beschränkungen im Innenverhältnis herbeigeführt werden kann. Überwiegend wird beides bejaht.
- 28
- (a) Die in einem Kaufvertrag erteilte Vollmacht muss grundbuchrechtlich hinreichend bestimmt sein. Diesem Grundsatz ist jedenfalls dann Genüge getan , wenn die Vollmacht im Außenverhältnis unbeschränkt erteilt wird, was dementsprechend in der Literatur empfohlen wird (vgl. Bärmann/Seuß/ Schneider, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Aufl., § 2 Rn. 193; BeckOK WEG/Kral [1.5.2019], § 8 Rn. 53; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 6. Aufl., Rn. 101; Riecke/Schmid/Riecke/Vogel, WEG, 5. Aufl., Anhang zu § 8 Rn. 26; DNotI-Gutachten, Abruf/Nr. 114351 S. 2). Dies wird von der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung auch nicht beanstandet (vgl. OLG München, FGPrax 2013, 111, 112; NZM 2015, 632 Rn. 27).
- 29
- (b) Hinsichtlich der Beschränkungen im Innenverhältnis setzt die Vereinbarkeit mit § 308 Nr. 4 BGB eine solche Fassung der Vollmacht voraus, dass für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderung besteht. In Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Leistungsänderungsvorbehalten im Allgemeinen ist dies zu bejahen, wenn für die Änderung ein triftiger Grund vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 200/04, DNotZ 2006, 174, 175 f. zu § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz; Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360 Rn. 23). Die Klausel muss die triftigen Gründe benennen und in ihren Voraussetzungen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigen (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Aufl., Rn. 170; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 6. Aufl., Rn. 100, 112; Armbrüster, ZMR 2005, 244, 250; Holthausen-Dux in: Schröder, Drei Jahre nach der WEG-Reform 2011, S. 81, 87, 89 f.). In Rechtsprechung und Literatur hat sich jedoch keine einheitliche Linie zu den an einen triftigen Grund zu stel- lenden Anforderungen für eine Änderungsvollmacht gebildet (vgl. Riecke/Schmid/Riecke/Vogel, WEG, 5. Aufl., Anhang zu § 8 Rn. 26; DNotIGutachten , Abruf/Nr. 114351 S. 5 f.).
- 30
- (aa) In der Literatur besteht Einigkeit insoweit, dass der Leistungsinhalt im engeren Sinn nicht beeinträchtigt werden darf, dass also dem Käufer keine zusätzlichen Verpflichtungen auferlegt werden dürfen, sein Sondereigentum und etwaige Sondernutzungsrechte unangetastet bleiben müssen, und das zu dessen Benutzung erforderliche Gemeinschaftseigentum nicht mehr als unwesentlich beeinträchtigt werden darf. Außerdem muss eine Überwachung durch den Notar vorgesehen werden (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Aufl., Rn. 166; Kutter in Beck’sches Notarhandbuch, 6. Aufl., A II Rn. 129; BeckOGK/ Schultzky, WEG [1.5.2019], § 8 Rn. 45 f.; BeckOK WEG/Kral [1.5.2019], § 8 Rn. 53; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 8 Rn. 34; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 6. Aufl., Rn. 101, 112; Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22c, d; Schüller, RNotZ 2011, 203, 209; kritisch Brambring, DNotZ 1997, 475, 479 f.). Davon ausgehend, dass an den anderen Sondereigentumseinheiten und dem sonstigen Gemeinschaftseigentum nur ein untergeordnetes Interesse des Vollmachtgebers bestehe, verzichten Formulierungsvorschläge auf die ausdrückliche Benennung von triftigen Gründen und beschränken sich auf die Aufzählung der nicht erlaubten Änderungen (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag , 9. Aufl., Rn. 178; Kutter in Beck’sches Notarhandbuch, 6. Aufl., A II Rn. 129, 129a; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 2967d; Staudinger /Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22d unter 3.). Hierdurch soll dem Interesse des Bauträgers Rechnung getragen werden, auf die Wünsche späterer Erwerber eingehen zu können (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Aufl., Rn. 171; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 2967d).
- 31
- (bb) In der Rechtsprechung ist dieses Interesse vereinzelt hingegen nicht für ausreichend angesehen worden, um eine Änderungsvollmacht zu rechtfertigen (vgl. LG Düsseldorf, RPfleger 1999, 217, 218). Auch genüge eine Beschränkung allein im Innenverhältnis nicht, weil hierdurch im Missbrauchsfall lediglich Sekundäransprüche begründet würden, die den an sich unzumutbaren Eingriff in die Rechte des Käufers nicht beseitigten (vgl. LG Düsseldorf, RPfleger 1999, 217, 218; LG Nürnberg-Fürth, MittBayNot 2010, 132, 133). Eine Klausel, nach der die Änderung „die Benutzung des Gemeinschaftseigentums nicht wesentlich einschränken“ dürfe, sei zu unbestimmt (vgl. LG NürnbergFürth , MittBayNot 2010, 132, 133).
- 32
- (2) Eine abschließende Entscheidung dieser Fragen bedarf es nicht. Anders als das Beschwerdegericht meint, verstößt angesichts dieses Meinungsstands die von dem Beteiligten zu 2 erteilte Vollmacht nicht offensichtlich gegen § 308 Nr. 4 BGB. Dies gilt erst recht für die von dem Beteiligten zu 1 erteilte Vollmacht.
- 33
- (a) Allerdings ist die von dem Beteiligten zu 2 erteilte Vollmacht, sollte es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln, an § 308 Nr. 4 BGB zu messen. Zwar fallen einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne der §§ 315 ff. BGB nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 zu einer formularmäßigen Zinsänderungsklausel). Das ist hier aber nicht der Fall, weil sich die Vollmacht nicht auf die erstmalige Aufstellung der Teilungserklärung und damit auf die einmalige Festlegung des Leistungsgegenstandes beschränkt, sondern den Beteiligten zu 3 auch zu nachfolgenden Änderungen berechtigt.
- 34
- (b) Hält sich eine Vollmachtsklausel in dem von Literatur und Rechtsprechung diskutierten Rahmen, scheidet in aller Regel, und so auch hier, eine evidente Unwirksamkeit - nur hierauf kommt es an - aus. Die hier zu beurteilende Vollmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkt erteilt. Nicht unbedenklich ist zwar, dass sie im Innenverhältnis keine triftigen Gründe nennt; immerhin zählt sie aber die nicht erlaubten Änderungen auf (keine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels zum Nachteil des Käufers, Miteigentumsanteile sowie Sondereigentum und Sondernutzungsrechte müssen unberührt bleiben, keine wesentliche Beeinträchtigung des Mitgebrauchs) und entspricht insoweit den Formulierungsbeispielen in den Handbüchern bzw. Kommentaren (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Aufl., Rn. 178; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 2967d; Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22d unter 3.). Das gilt auch insoweit, als die Klausel vorsieht, dass „das zu seinem (des Käufers) Ge- brauch dienende Gemeinschaftseigentum nicht wesentlich beeinträchtigt wer- den darf“. Soweit das Landgericht Nürnberg-Fürth eine solche Formulierung - die Entscheidung nicht tragend - für zu unbestimmt gehalten (vgl. LG Nürnberg -Fürth, MittBayNot 2010, 132, 133) hat, handelt es sich um eine Einzelmeinung , die - anders als eine höchstrichterliche oder zumindest obergerichtlich gefestigte Rechtsprechung - ein Absehen von der Vollziehung der Nachträge nicht zu rechtfertigen vermag.
- 35
- (c) Offensichtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit ergeben sich auch nicht daraus, dass die von dem Beteiligten zu 2 erteilte Vollmacht lediglich durch die letzte Veräußerung an einen Erwerber befristet ist und sich deshalb ggf. auf einen sehr langen Zeitraum erstrecken kann. Da der Senat die in einer Teilungserklärung festgelegte Änderungsbefugnis der teilenden Eigentümerin zu der nachträglichen Schaffung und Zuweisung von Sondernutzungsflächen, die ebenfalls keine ausdrückliche Befristung durch eine Höchstfrist vorsah, gebilligt hat (vgl. Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 74/11, ZfIR 2012, 182 Rn. 16), ist die Begrenzung auf die letzte Veräußerung jedenfalls nicht evident unwirksam (vgl. auch die gleichlautenden Formulierungsvorschläge von Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22d).
- 36
- (d) Für die von dem Beteiligten zu 1 erteilte Vollmacht gilt - erst recht - nichts Anderes. Von ihr darf der Beteiligte zu 3 von vorneherein nur aus triftigem Grund Gebrauch machen; zusätzlich werden diese triftigen Gründe näher beschrieben.
- 37
- cc) Schließlich liegt kein evidenter Missbrauch der Vollmachten vor.
- 38
- (1) Als triftige Gründe für den Gebrauch der von dem Beteiligten zu 1 erteilten Vollmacht gelten nach dem Wortlaut des Vertrages unter anderem die Behebung etwaiger Planungsmängel sowie die Festlegung und Änderung von Sondernutzungsrechten. Solche Änderungen wurden mit dem zweiten bzw. dritten Nachtrag vorgenommen, da zum einen auf die Fehlplanung des Heizungsraums reagiert wurde (zweiter Nachtrag) und zum anderen sechs Stellplätze festgelegt und daran Sondernutzungsrechte begründet wurden (dritter Nachtrag ). Die Änderungen führen auch nicht erkennbar zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Erwerber. Aus der Lage der Stellplätze musste der Notar nicht auf eine wesentliche Beeinträchtigung des Mitgebrauchs des Gemeinschaftseigentums schließen, weil die Stellplätze unmittelbar vor der Tiefgarage und damit mutmaßlich an einer unauffälligen und von den Wohnungseigentümern regelmäßig nicht genutzten Stelle errichtet werden sollten. Da die Hintergründe für die Schaffung der Stellplätze nicht bekannt sind, hatte der Notar entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts auch keine Anhaltspunkte dafür , dass der Beteiligte zu 3 hiermit allein das Ziel verfolgte, sich einen finanziellen Vorteil zu verschaffen.
- 39
- (2) Entsprechendes gilt die von dem Beteiligten zu 2 erteilte Vollmacht, deren Ausübung nicht einmal einen triftigen Grund erfordert.
- 40
- 4. Die Neutralitätspflicht des Notars steht der Einreichung der Änderungserklärungen vom 17. November 2017 bei dem Grundbuchamt nicht entgegen. Der Notar, der - wie hier - seiner Amtspflicht zur Einreichung vollzugsreifer Urkunden gemäß § 53 BeurkG nachkommt, verstößt auch dann nicht gegen seine Pflicht zu unabhängiger und unparteiischer Betreuung aus § 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BNotO, wenn ein Beteiligter die Wirksamkeit der zu vollziehenden Erklärung mit beachtlichen Gründen bestreitet.
- 41
- a) Allerdings hat der Senat entschieden, dass der Notar die Vollzugsanweisung in einem Kaufvertrag ablehnen muss, wenn ein Beteiligter die Wirksamkeit mit beachtlichen Gründen bestreitet und die Ausführungder Weisung, der Entscheidung des Streits vorgreifend, dem widersprechenden Beteiligten unter Umständen unberechtigterweise seine Rechte nähme. Dem lag die Erwägung zugrunde, dass der Notar, würde er eine solche Anweisung vollziehen, gerade dadurch die Grenzen der gebotenen unabhängigen und unparteilichen Betreuung überschritte und sich in die Rolle des Anwalts einer Partei begäbe. Anderes gelte nur, wenn die gegen die Wirksamkeit der Anweisung erhobenen Bedenken offensichtlich unbegründet seien (vgl. Senat, Beschluss vom 1. Oktober 2015 - V ZB 171/14, ZfIR 2016, 104 Rn. 25).
- 42
- b) Würde diese Rechtsprechung folgerichtig auf die hier in Rede stehende Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Notar eine Urkunde i.S.d. § 53 BeurkG zu vollziehen hat, übertragen, hätte dies zur Folge, dass der Notar die Vollziehung ablehnen müsste, wenn ein Beteiligter mit beachtlichen Gründen die Unwirksamkeit der zugrunde liegenden Erklärung geltend machte. Dies ist jedoch nicht gerechtfertigt. Der Senat hält an der Entscheidung (kritisch hierzu Weber, DNotZ 2016, 85, 101; Casper, RNotZ 2018, 133, 158; Heinemann, ZfIR 2016, 108, 109, vgl. auch Staudinger/Hertel, BGB [2017], Beurkundungsgesetz Rn. 658) nicht fest, soweit sich hieraus ein über die oben dargelegte Evidenzkontrolle hinausgehender strengerer Prüfungsmaßstab ergibt. Ob die von den Beteiligten zu 1 und 2 gegenüber dem Notar gegen die Wirksamkeit der Vollmachten angeführten Gründe trotz der fehlenden Evidenz als „beachtlich“ anzusehen wären, kann deshalb dahinstehen.
- 43
- aa) Wie oben ausgeführt und sich insbesondere aus § 17 Abs. 2 BeurkG ergibt, schließen (bloße) Zweifel, die der Notar an der Wirksamkeit einer zu beurkundenden Erklärung hat, eine Beurkundung nicht grundsätzlich aus. Entsprechendes gilt, wenn es um die Vollziehung einer Erklärung i.S.d. § 53 BeurkG geht. Nur wenn die Unwirksamkeit für den Notar ohne jeden vernünftigen Zweifel erkennbar ist, darf er eine Erklärung weder beurkunden noch vollziehen. Hieraus folgt, dass der Notar auch bei Zweifeln an der Wirksamkeit von Erklärungen Vollzugsentscheidungen treffen kann. Es ist nicht seine Aufgabe , über die materiell-rechtliche Wirksamkeit einer beurkundeten Willenserklärung zu befinden. Vollzieht er eine nicht evident unwirksame Urkunde i.S.d. § 53 BeurkG - Entsprechendes gilt für die Vollziehung einer ihm von beiden Beteiligten erteilten Anweisung - trotz möglicher Zweifel an der Wirksamkeit der Erklärung bzw. der Anweisung, begibt er sich nicht in die Rolle eines Anwalts, der die Interessen nur einer Vertragspartei wahrnimmt. Vielmehr nimmt er die Aufgaben wahr, die ihm von dem Gesetz als Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit übertragen sind (vgl. Weber, DNotZ 2016, 85, 101). Andernfalls würde zudem das mit § 53 BeurkG verfolgte Ziel der zügigen Abwicklung verfehlt. Danach ist der Notar verpflichtet, Willenserklärungen und Unterlagen bei dem Grundbuchamt mit der ihm möglichen und zumutbaren Beschleunigung einzureichen (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - V ZB 223/12, WM 2015, 449 Rn. 14 mwN). Hiermit verträgt es sich nicht, wenn Zweifel an der Wirksam- keit des beurkundeten Geschäfts - mögen sie auch nicht offensichtlich unbegründet sein - genügten, den Vollzug auszusetzen.
- 44
- bb) Dürfte der Notar die Urkunde auch dann nicht vollziehen, wenn er zwar von ihrer Unwirksamkeit nicht überzeugt ist, ein Beteiligter aber beachtliche Gründe hierfür anführt, bestünde die Gefahr, dass der Notar - entgegen dem Wortlaut von § 53 BeurkG - vorsorglich jede einseitige Weisung eines Urkundsbeteiligten berücksichtigen würde, da die Abgrenzung von „beachtlichen“ und offensichtlich unbegründeten Einwendungen in der Praxis häufig zu Schwierigkeiten führen würde. Eine solche Rechtsfolge sieht das Gesetz aber nur für den speziell geregelten Fall des Widerrufs einer Verwahrungsanweisung vor (vgl. § 60 Abs. 3 Satz 1 BeurkG = § 54c Abs. 3 Satz 1 BeurkG aF). Entgegen einer in der Literatur vereinzelt (vgl. Sandkühler, DNotZ 2009, 164, 171) vertretenen Auffassung sind diese Regelungen nicht auf die Fallgestaltungen des § 53 BeurkG übertragbar. Ausweislich der Gesetzesbegründung ging der Gesetzgeber von der Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen der Verwahrungsfälle und des Vollzugs nach § 53 BeurkG aus (vgl. BT-Drucks. 13/4184, S. 38). Gleichwohl hat er ein gesondertes Verfahren nur für die Verwahrung eingeführt. Das rechtfertigt den Umkehrschluss, dass es in den Fällen des § 53 BeurkG bei dem eingeschränkten Prüfungsmaßstab verbleiben sollte (vgl. OLG Hamm, DNotZ 2006, 682, 684; OLG München, FGPrax 2008, 130, 131; Lerch, BeurkG, 5. Aufl., § 54c Rn. 9; gegen eine Anwendung von § 60 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 und 3 BeurkG auch Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 4. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 13; Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 7. Aufl., § 53 Rn. 40).
- 45
- cc) Dies führt auch nicht zu einer faktischen Vorwegnahme der gerichtlichen Entscheidung über die zwischen den Beteiligten streitige Wirksamkeit der Erklärung. Die gebotene Unparteilichkeit hat der Notar durch die Ausgestaltung des Verfahrens zu wahren (§ 17 Abs. 2a Satz 1 BeurkG). Zu diesem Zweck trifft ihn die Pflicht, den Anhaltspunkten für Zweifel nachzugehen, den Beteiligten mitzuteilen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. Grein, RNotZ 2004, 115, 118). Den beabsichtigten Vollzug einer Urkunde i.S.d. § 53 BeurkG muss er - wie hier geschehen - regelmäßig in einem Vorbescheid ankündigen , wenn einer der Urkundsbeteiligten dem Vollzug widerspricht, so dass der Betroffene zur Wahrung seiner Rechte um Rechtsschutz nachsuchen kann (vgl. Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 7. Aufl., § 53 Rn. 39; Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 4. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 15; Winkler, BeurkG, 19. Aufl., § 53 Rn. 43). Diese Vorgehensweise eröffnet dem betroffenen Beteiligten zum einen die Möglichkeit, im Rahmen des Verfahrens nach § 15 Abs. 2 BNotO die Entscheidung des Notars nach den oben genannten Grundsätzen prüfen zu lassen. Insoweit gilt allerdings nur ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab. Zum anderen kann er seine Einwendungen zivilgerichtlich geltend machen und zur Verhinderung des Vollzugs der Urkunde gegebenenfalls eine einstweilige Verfügung des Prozessgerichts gegen den anderen Urkundsbeteiligten erwirken (vgl. OLG Köln, OLGZ 1990, 397, 401; OLG Hamm, OLGZ 1994, 495, 498; BayObLG, DNotZ 1998, 648, 650; NJW-RR 2000, 1231, 1232; OLG München, FGPrax 2008, 130, 132; Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 7. Aufl., § 53 Rn. 39 f.; Winkler, BeurkG, 19. Aufl., § 53 Rn. 45).
IV.
- 46
- Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 15 Abs. 2 Satz 3 BNotO i.V.m. § 81 Abs. 1 Satz 1, § 84 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 61 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 36 Abs. 1 GNotKG und orientiert sich an der Festsetzung des Beschwerdegerichts.
Göbel Haberkamp
Vorinstanz:
LG Memmingen, Entscheidung vom 28.06.2018 - 44 T 356/18 -
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(1) Der Notar darf seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern. Zu einer Beurkundung in einer anderen als der deutschen Sprache ist er nicht verpflichtet.
(2) Gegen die Verweigerung der Urkunds- oder sonstigen Tätigkeit des Notars findet die Beschwerde statt. Beschwerdegericht ist eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
(3) (weggefallen)
(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.
(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.
(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.
(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.
(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.
(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.
(1) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist.
(2) Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint.
(3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen sowie Beschlüsse, die aufgrund einer Vereinbarung gefasst werden, wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. Im Übrigen bedürfen Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch.
(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.
(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.
(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam
- 1.
(Annahme- und Leistungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten; - 1a.
(Zahlungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist; - 1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist; - 2.
(Nachfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält; - 3.
(Rücktrittsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse; - 4.
(Änderungsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist; - 5.
(Fingierte Erklärungen) eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass - a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und - b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
- 6.
(Fiktion des Zugangs) eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt; - 7.
(Abwicklung von Verträgen) eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt, - a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder - b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
- 8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung) die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet, - a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und - b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
- 9.
(Abtretungsausschluss) eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird - a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder - b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn - aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder - bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
(1) Der Notar darf seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern. Zu einer Beurkundung in einer anderen als der deutschen Sprache ist er nicht verpflichtet.
(2) Gegen die Verweigerung der Urkunds- oder sonstigen Tätigkeit des Notars findet die Beschwerde statt. Beschwerdegericht ist eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
(3) (weggefallen)
(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) Die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist ohne Zulassung statthaft in
- 1.
Betreuungssachen zur Bestellung eines Betreuers, zur Aufhebung einer Betreuung, zur Anordnung oder Aufhebung eines Einwilligungsvorbehalts, - 2.
Unterbringungssachen und Verfahren nach § 151 Nr. 6 und 7 sowie - 3.
Freiheitsentziehungssachen.
(4) Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.
(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und - 2.
die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge); - 2.
die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar - a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; - b)
soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
(4) Die Rechtsbeschwerde- und die Begründungsschrift sind den anderen Beteiligten bekannt zu geben.
(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil Sondereigentum verbunden ist.
(2) Im Fall des Absatzes 1 gelten § 3 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3, § 4 Absatz 2 Satz 2 sowie die §§ 5 bis 7 entsprechend.
(3) Wer einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, der durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist, gilt gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und den anderen Wohnungseigentümern anstelle des teilenden Eigentümers als Wohnungseigentümer, sobald ihm der Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben wurde.
(1) Im Fall des § 3 Absatz 1 wird für jeden Miteigentumsanteil von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch) angelegt. Auf diesem ist das zu dem Miteigentumsanteil gehörende Sondereigentum und als Beschränkung des Miteigentums die Einräumung der zu den anderen Miteigentumsanteilen gehörenden Sondereigentumsrechte einzutragen. Das Grundbuchblatt des Grundstücks wird von Amts wegen geschlossen.
(2) Zur Eintragung eines Beschlusses im Sinne des § 5 Absatz 4 Satz 1 bedarf es der Bewilligungen der Wohnungseigentümer nicht, wenn der Beschluss durch eine Niederschrift, bei der die Unterschriften der in § 24 Absatz 6 bezeichneten Personen öffentlich beglaubigt sind, oder durch ein Urteil in einem Verfahren nach § 44 Absatz 1 Satz 2 nachgewiesen ist. Antragsberechtigt ist auch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer.
(3) Zur näheren Bezeichnung des Gegenstands und des Inhalts des Sondereigentums kann auf die Eintragungsbewilligung oder einen Nachweis gemäß Absatz 2 Satz 1 Bezug genommen werden. Veräußerungsbeschränkungen (§ 12) und die Haftung von Sondernachfolgern für Geldschulden sind jedoch ausdrücklich einzutragen.
(4) Der Eintragungsbewilligung sind als Anlagen beizufügen:
- 1.
eine von der Baubehörde mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehene Bauzeichnung, aus der die Aufteilung des Gebäudes und des Grundstücks sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum und der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Teile des Gebäudes und des Grundstücks ersichtlich ist (Aufteilungsplan); alle zu demselben Wohnungseigentum gehörenden Einzelräume und Teile des Grundstücks sind mit der jeweils gleichen Nummer zu kennzeichnen; - 2.
eine Bescheinigung der Baubehörde, dass die Voraussetzungen des § 3 Absatz 3 vorliegen.
(5) Für Teileigentumsgrundbücher gelten die Vorschriften über Wohnungsgrundbücher entsprechend.
(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil Sondereigentum verbunden ist.
(2) Im Fall des Absatzes 1 gelten § 3 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3, § 4 Absatz 2 Satz 2 sowie die §§ 5 bis 7 entsprechend.
(3) Wer einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, der durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist, gilt gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und den anderen Wohnungseigentümern anstelle des teilenden Eigentümers als Wohnungseigentümer, sobald ihm der Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben wurde.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 328/03 Verkündet am:
17. Juni 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch
und Dr. Czub
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. November 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 143.653,95 € abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 7. Mai 2003 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zur Zahlung auch Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückzahlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt B. in der N. aus der Aufhebung der Grunderwerbsteuerbescheide vom 16. Oktober 1998 (St.-Nr. 1560841327 und 1560841319) verurteilt wird.
Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelinstanzen tragen die Kläger zu 4 % und die Beklagte zu 96 %.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 7. Mai 2003 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zur Zahlung auch Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückzahlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt B. in der N. aus der Aufhebung der Grunderwerbsteuerbescheide vom 16. Oktober 1998 (St.-Nr. 1560841327 und 1560841319) verurteilt wird.
Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelinstanzen tragen die Kläger zu 4 % und die Beklagte zu 96 %.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 23. September 1998 erwarben die Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden Anlage "mit zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten" zum Preis von 310.000 DM. Die Teilungserklärung vom 5. Februar 1998, die bei Vertragsschluß vorlag, weist für das gesamte Objekt nur Wohnungseigentums - und keine Teileigentumseinheiten aus. Weiter ist darin bestimmt, daß "alle Wohnungen auch gewerblich genutzt werden können, ohne daß hierzu die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer eingeholt werden muß". Schließlich hatte sich die Beklagte in der Teilungserklärung vorbehalten, "eine Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der S ondernutzungsrechte" vorzunehmen, falls dies "beim Verkauf der einzelnen Wohnungseigentumsrechte gewünscht" werde. Unter Bezugnahme hierauf heißt es in § 1 Abs. 2 des Kaufvertrags, den Käufern sei bekannt, daß "die Zuordnung der Sondernutzungsrechte für die einzelnen Wohnungseigentumsrechte und deren Aufteilung durch den Verkäufer geändert werden" könne. Weiter ist in § 1 Abs. 2 bestimmt :
"Die Änderung der Teilungserklärung beinhaltet auch, daß eine gewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindert, ausgeschlossen wird."
Am 29. September 1998 beantragte die Beklagte bei d er zuständigen Baubehörde die Genehmigung einer Nutzungsänderung für die im Erdgeschoß unter der von den Klägern erworbenen Wohnung gelegenen Räume, die als Büro einer Holzvertriebsgesellschaft genutzt werden sollten. Nach Erteilung
der Genehmigung änderte die Beklagte am 5. Februar 1999 die Teilungserklärung u.a. dahin ab, daß die Einheit nunmehr anstelle von Wohnungseigentum als Teileigentum ("Sondereigentum an den nicht zu Wohnzwecken dienenden, gewerblich genutzten Räumen ...") ausgewiesen wurde. Diese Änderung wurde - zusammen mit der ursprünglichen Teilungserklärung - am 10. März 1999 in das Grundbuch eingetragen. Die Räume werden wie vorgesehen genutzt.
Die Kläger bezogen im Dezember 1998 die von ihnen erw orbene Wohnung. Eine Auflassungsvormerkung zu ihren Gunsten wurde am 29. März 1999 in das Grundbuch eingetragen.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2002 haben die Kläger de r Beklagten vergeblich eine Nachfrist zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags vom 23. September 1998 gesetzt und zugleich für den Fall des ergebnislosen Fristablaufs die Annahme der Leistung abgelehnt. Sie fordern deshalb die Rückabwicklung des Kaufvertrags. Ihrer auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 168.842,81 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Eigentumswohnung und Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 163.485,41 € stattgegeben; die Widerklage der Beklagten, mit der sie eine restliche Vergütung von 3.943,61 € geltend gemacht hat, hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Kläger, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.668,32 € nebst Zinsen beantragt haben - ihre Verurteilung auf 19.831,46 € unter Wegfall des Zug-umZug -Vorbehalts reduziert.
Mit den von dem Senat zugelassenen Revisionen (Beschl. v. 7 . Oktober 2004, NJW 2005, 153), deren Zurückweisung die jeweils andere Partei beantragt , verfolgen die Parteien ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter, soweit sie in dem Berufungsverfahren erfolglos geblieben sind.
Entscheidungsgründe:
I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts können die Kläger von der Beklagten "wegen Sachmangels bzw. Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft" Schadensersatz verlangen. Der Kaufvertrag enthalte die Zusicherungen, den Grundbesitz mit zwei Häusern zu bebauen, in denen kein Teileigentum, sondern nur Wohnungseigentum habe begründet werden sollen, und die Teilungserklärung dahin zu ändern, daß eine gewerbliche Nutzung ausgeschlossen werde, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindere. Dagegen habe die Beklagte in grober Weise verstoßen, indem sie Teileigentum geschaffen habe. Die Kläger seien jedoch nach Treu und Glauben daran gehindert, im Wege des großen Schadensersatzes die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreisteils und den Ersatz von Folgekosten gegen Rückgabe der Wohnung zu verlangen. Eine solche Ersatzleistung stehe außer Verhältnis zu den allenfalls geringfügigen Nachteilen, welche für die Kläger mit der Nutzung der unter ihrer Wohnung liegenden Räume als Büro verbunden seien. Deshalb könnten die Kläger nur eine Minderung von 15 % des Kaufpreises verlangen. Zusammen mit einer weiteren unstreitigen Minderung wegen anderer Sachmängel und einem ebenfalls unstreitigen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten
ergebe sich unter Verrechnung der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten restlichen Vergütung ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von 19.831,46 €. Den erstinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den mit der Anschlußberufung geltend gemachten Rechtsanwaltskosten hält das Berufungsgericht für substanzlos; den in zweiter Instanz neuen Vortrag hierzu hat es nicht zugelassen, weil es auf Nachlässigkeit der Kläger beruhe, daß sie nicht zu allen Schadenspositionen in der ersten Instanz vollständig vorgetragen hätten.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
II.
Die Revision der Kläger führt zur Wiederherstellung de r erstinstanzlichen Entscheidung; das Rechtsmittel der Beklagten bleibt dagegen im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des Berufun gsgerichts, das von dem Vorliegen eines Sachmangels bzw. von dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft ausgeht. Insoweit rügt die Beklagte mit Erfolg, daß die angenommenen Zusicherungen in den getroffenen Feststellungen keine Stütze finden. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung nicht begründet. Die in dem Berufungsurteil enthaltene Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil ist als Begründung nicht geeignet, weil das Landgericht seine Entscheidung nicht auf das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gestützt hat. Die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien hat das Berufungsgericht nicht ausgelegt; auch
hat es keine Feststellungen zu einem übereinstimmenden Parteiwillen hinsichtlich einer von der Beklagten abgegebenen Zusicherung getroffen.
2. Ebenfalls mit Erfolg rügt die Beklagte, daß das Be rufungsgericht offenbar von dem Vorliegen eines Sachmangels im Sinne eines Fehlers der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung ausgegangen ist. Auch insoweit läßt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen, worauf das Berufungsgericht seine Auffassung gestützt hat.
3. Auch hält das Berufungsurteil hinsichtlich der von dem Berufungsgericht geschätzten Minderung des Kaufpreises um 15 % den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand. Zwar geht es insoweit um eine von dem Tatrichter nach § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung. Diese ist aber revisionsrechtlich insoweit nachprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (BGHZ 102, 322, 330; BGH, Urt. v. 18. Februar 1993, III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht konnte seine Schätzung nur auf dieselben Umstände stützen, die es seiner Annahme einer allenfalls geringfügigen Beeinträchtigung der Kläger zugrunde gelegt hat. Mit dieser Beurteilung ist aber die 15 %ige Kaufpreisminderung nicht zu vereinbaren.
4. Im Ergebnis stellt sich das Berufungsurteil - soweit e s zu Lasten der Beklagten ergangen ist - jedoch aus anderen Gründen als richtig dar. Die Kläger weisen nämlich zu Recht darauf hin, daß der Klageanspruch dem Grunde
nach nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) begründet ist.
a) Offen bleiben kann, ob auf die von den Klägern ver langte Rückabwicklung des Vertrags Kaufrecht oder Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Beides führt zu der gewünschten Rechtsfolge, einem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Nichterfüllung. Die Beklagte hat schuldhaft gegen ihre Verpflichtung verstoßen, den Klägern die Eigentumswohnung so zu verschaffen, wie sie nach dem Vertrag vom 23. September 1998 beschaffen sein muß.
aa) Verändert der Verkäufer zwischen Gefahrübergang un d Übereignung eigenmächtig und schuldhaft die Kaufsache, haftet er grundsätzlich nicht nach Gewährleistungsrecht (§§ 459 ff. a.F.), sondern nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 929). Dasselbe gilt, wenn der Werkunternehmer den Besteller in einer Weise schädigt, die nicht mit der mangelhaften Erstellung der Werkleistung zusammenhängt (Staudinger/Peters, BGB [2000], § 635 Rdn. 49). Beide Fallkonstellationen liegen hier vor. Die Beklagte kann den Klägern die Eigentumswohnung wegen der Änderung der Teilungserklärung am 5. Februar 1999 nicht so übereignen, wie sie sie erworben haben.
bb) Sachenrechtlich ist die Umwandlung der jetzt als Bür o genutzten Einheit von Wohnungseigentum (§ 1 Abs. 2 WEG) in Teileigentum (§ 1 Abs. 3 WEG) allerdings nicht zu beanstanden. Denn auch nach der Teilung des Grundstückseigentums in Miteigentumsanteile (§ 8 WEG) am 5. Februar 1998 war die Beklagte ein Jahr später zu der einseitigen Ände rung der Teilungserklärung noch berechtigt, weil die Änderung zu einer Zei t erfolgte, als die Be-
klagte noch Alleineigentümerin des Grundstücks war, und weil im Zeitpunkt des Vollzugs beider Teilungserklärungen im Grundbuch noch keine Auflassungsvormerkung für einen Erwerber eines Wohnungs- oder Teileigentums in dem Grundbuch eingetragen war (vgl. BayObLGZ 1993, 259).
cc) Schuldrechtlich war die Beklagte gegenüber den Kläge rn jedoch nicht zu der Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum berechtigt. Es fehlte an der nach dem Abschluß des Vertrags vom 23. September 1998 dazu notwendigen Zustimmung der Kläger. Auch der Änder ungsvorbehalt in der ursprünglichen Teilungserklärung deckte die Umwandlung nicht ab. Er berechtigte die Beklagte lediglich zu einer Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der Sondernutzungsrechte, nicht aber zu der Begründung von ursprünglich nicht vorgesehenem Teileigentum.
dd) Durch die schuldhafte, nämlich wenigstens fahrlässige, Pflichtverletzung der Beklagten ist den Klägern ein Schaden entstanden. Sie haben eine Eigentumswohnung in einer reinen Wohnanlage erworben und übergeben bekommen , können jedoch wegen der späteren Änderung der T eilungserklärung lediglich das Eigentum an einer Wohnung in einer Anlage erhalten, in der sich außer Wohnungseigentumseinheiten auch eine Teileigentumseinheit befindet. Das mindert den Wert ihrer Wohnung erheblich. Denn die Bezeichnung "Teileigentum" läßt jede gewerbliche Nutzung zu. Zwar richtet sich der Umfang der erlaubten Nutzung auch für Teileigentum nach der Teilungserklärung (Bamberger /Roth/Hügel, BGB, § 15 WEG Rdn. 8). Aber diese enthält hier insoweit keine Beschränkungen. Damit geht die Nutzungsmöglichkeit der jetzt als Büro genutzten Einheit weit über das hinaus, was bei der rechtlichen Qualifikation als Wohnungseigentum erlaubt wäre. Dieses darf nämlich nur in dem Maß gewerb-
lich genutzt werden, das zu keinen gegenüber der Wohnungsnutzung erhöhten Störungen führt (Bamberger/Roth/Hügel, aaO Rdn. 7). Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abstellt, daß die derzeitige Büronutzung auch in einer Wohnungseigentumseinheit zulässig wäre, greift das zu kurz. Die unbeschränkte gewerbliche Nutzungsmöglichkeit der Teileigentumseinheit verändert den Gesamtcharakter der ganzen Anlage; sie kann nicht mehr - wie vor der Änderung der Teilungserklärung - al s reine Wohnanlage angesehen werden. Das begründet die Wertminderung der Wohnung der Kläger. Daran ändert die derzeitige tatsächliche Nutzung der Teileigentumseinheit nichts, auch wenn sie - wie die Beklagte behauptet - über die zulässige Nutzung einer Wohnungseigentumseinheit nicht hinausgehen sollte.
ee) Somit haben die Kläger gegen die Beklagte nach d en Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung in analoger Anwendung des § 326 BGB a.F. einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB [2001], Vorbem. zu §§ 275-283, Rdn. 56). Das berechtigt sie, den mit der Klage geltend gemachten sogenannten "großen Schadensersatz" zu verlangen. Eine Beschränkung dieses Anspruchs unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - angesichts der ständig drohenden Beeinträchtigungen, denen die Kläger aufgrund der uneingeschränkten gewerblichen Nutzbarkeit der Teileigentumseinheit ausgesetzt sind, nicht in Betracht.
b) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Kläger allerd ings insoweit, als sie die Zurückweisung ihrer Anschlußberufung angreifen. Dabei kann offen bleiben , ob das Berufungsgericht den zweitinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den
geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zu Recht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen hat. Denn diese Kosten, die im Rahmen einer Auseinandersetzung zwischen den Klägern und dem Eigentümer der Teileigentumseinheit über die Nutzung von Stellplätzen entstanden sind, stehen in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung der Beklagten und werden deshalb von dem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Nichterfüllung nicht erfaßt.
c) Die übrigen mit der Klage geltend gemachten Schade nspositionen, die das Landgericht den Klägern zuerkannt hat, hat das Berufungsgericht - von der Beklagten unbeanstandet - zu Recht als im Rahmen des "großen Schadensersatzes" ersatzfähig angesehen.
5. Nach alledem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Kläger - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht ihnen lediglich 19.831,46 € nebst Zinsen und nicht auch - wie das Landgericht - die restlichen 143.653,95 € nebst Zinsen zugesprochen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen, allerdings mit der von den Klägern im Berufungsrechtszug eingeräumten Maßgabe, daß die Beklagte auch Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückzahlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt hinsichtlich der gezahlten Grunderwerbsteuer verurteilt wird. Die Revision der Beklagten ist dagegen nach § 561 ZPO zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Czub
25
(b) Wie die Sondernutzungsrechtsfläche geändert werden sollte, ergibt sich aus dem geänderten Lageplan vom 27. Juli 2006, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Grundlage der Vertragshandlungen, der Verhandlung vor dem Urkundsnotar und der dinglichen Einigung war. Die Änderung der Fläche, an der das Sondernutzungsrecht bestehen sollte, war zwar entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch eine „schuldrechtliche Vereinbarung direkt mit dem teilenden Eigentümer“ zu erreichen. Eine solche Vereinbarung bedürfte nach § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer und könnte durch die Einigung des Alleineigentümers aller Sondereigentumseinheiten mit einem Erwerber nicht zustande kommen. Einer solchen Vereinbarung bedurfte es indessen auch nicht. Die beabsichtigte Änderung konnte die Bauträgerin vielmehr durch einseitigen Rechtsakt allein vor- nehmen. Sie hatte die Sondernutzungsrechte gemäß § 8 Abs. 2 WEG in der Teilungserklärung begründet. Der teilende Eigentümer kann die Teilungserklärung insgesamt und damit auch die darin zum Inhalt des Sondereigentums bestimmten Sondernutzungsrechte im Grundsatz durch eine weitere einseitige Verfügung und deren Eintragung in das Grundbuch ändern (vgl. Senat, Beschluss vom 13. September 2000 - V ZB 14/00, BGHZ 145, 133, 136). Das gilt uneingeschränkt, solange er noch Eigentümer aller Sondereigentumsrechte und noch keine Auflassungsvormerkung für einen Erwerber eingetragen ist; danach bedarf er der Zustimmung der Berechtigten der eingetragenen Vormerkungen (BayObLGZ 1974, 217, 219; BayObLG, NJW-RR 1993, 1362, 1363). Eine solche Änderung von Sondernutzungsrechten scheidet erst aus, wenn die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist (vgl. Senat, Urteil vom 20. Januar 2012 - V ZR 125/11, ZNotP 2012, 179 Rn. 11; Armbrüster in Bärmann, WEG, 13. Aufl., § 8 Rn. 29 aE). Die zuletzt genannte Voraussetzung war bei Erklärung der Auflassung noch nicht eingetreten. Deshalb konnte die Bauträgerin die erforderliche Änderung des Sondernutzungsrechts jedenfalls durch einseitige Verfügung - gegebenenfalls mit Zustimmung der Berechtigten etwa eingetragener Auflassungsvormerkungen - erreichen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 328/03 Verkündet am:
17. Juni 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch
und Dr. Czub
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. November 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 143.653,95 € abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 7. Mai 2003 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zur Zahlung auch Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückzahlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt B. in der N. aus der Aufhebung der Grunderwerbsteuerbescheide vom 16. Oktober 1998 (St.-Nr. 1560841327 und 1560841319) verurteilt wird.
Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelinstanzen tragen die Kläger zu 4 % und die Beklagte zu 96 %.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 7. Mai 2003 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zur Zahlung auch Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückzahlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt B. in der N. aus der Aufhebung der Grunderwerbsteuerbescheide vom 16. Oktober 1998 (St.-Nr. 1560841327 und 1560841319) verurteilt wird.
Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelinstanzen tragen die Kläger zu 4 % und die Beklagte zu 96 %.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 23. September 1998 erwarben die Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden Anlage "mit zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten" zum Preis von 310.000 DM. Die Teilungserklärung vom 5. Februar 1998, die bei Vertragsschluß vorlag, weist für das gesamte Objekt nur Wohnungseigentums - und keine Teileigentumseinheiten aus. Weiter ist darin bestimmt, daß "alle Wohnungen auch gewerblich genutzt werden können, ohne daß hierzu die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer eingeholt werden muß". Schließlich hatte sich die Beklagte in der Teilungserklärung vorbehalten, "eine Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der S ondernutzungsrechte" vorzunehmen, falls dies "beim Verkauf der einzelnen Wohnungseigentumsrechte gewünscht" werde. Unter Bezugnahme hierauf heißt es in § 1 Abs. 2 des Kaufvertrags, den Käufern sei bekannt, daß "die Zuordnung der Sondernutzungsrechte für die einzelnen Wohnungseigentumsrechte und deren Aufteilung durch den Verkäufer geändert werden" könne. Weiter ist in § 1 Abs. 2 bestimmt :
"Die Änderung der Teilungserklärung beinhaltet auch, daß eine gewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindert, ausgeschlossen wird."
Am 29. September 1998 beantragte die Beklagte bei d er zuständigen Baubehörde die Genehmigung einer Nutzungsänderung für die im Erdgeschoß unter der von den Klägern erworbenen Wohnung gelegenen Räume, die als Büro einer Holzvertriebsgesellschaft genutzt werden sollten. Nach Erteilung
der Genehmigung änderte die Beklagte am 5. Februar 1999 die Teilungserklärung u.a. dahin ab, daß die Einheit nunmehr anstelle von Wohnungseigentum als Teileigentum ("Sondereigentum an den nicht zu Wohnzwecken dienenden, gewerblich genutzten Räumen ...") ausgewiesen wurde. Diese Änderung wurde - zusammen mit der ursprünglichen Teilungserklärung - am 10. März 1999 in das Grundbuch eingetragen. Die Räume werden wie vorgesehen genutzt.
Die Kläger bezogen im Dezember 1998 die von ihnen erw orbene Wohnung. Eine Auflassungsvormerkung zu ihren Gunsten wurde am 29. März 1999 in das Grundbuch eingetragen.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2002 haben die Kläger de r Beklagten vergeblich eine Nachfrist zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags vom 23. September 1998 gesetzt und zugleich für den Fall des ergebnislosen Fristablaufs die Annahme der Leistung abgelehnt. Sie fordern deshalb die Rückabwicklung des Kaufvertrags. Ihrer auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 168.842,81 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Eigentumswohnung und Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 163.485,41 € stattgegeben; die Widerklage der Beklagten, mit der sie eine restliche Vergütung von 3.943,61 € geltend gemacht hat, hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Kläger, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.668,32 € nebst Zinsen beantragt haben - ihre Verurteilung auf 19.831,46 € unter Wegfall des Zug-umZug -Vorbehalts reduziert.
Mit den von dem Senat zugelassenen Revisionen (Beschl. v. 7 . Oktober 2004, NJW 2005, 153), deren Zurückweisung die jeweils andere Partei beantragt , verfolgen die Parteien ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter, soweit sie in dem Berufungsverfahren erfolglos geblieben sind.
Entscheidungsgründe:
I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts können die Kläger von der Beklagten "wegen Sachmangels bzw. Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft" Schadensersatz verlangen. Der Kaufvertrag enthalte die Zusicherungen, den Grundbesitz mit zwei Häusern zu bebauen, in denen kein Teileigentum, sondern nur Wohnungseigentum habe begründet werden sollen, und die Teilungserklärung dahin zu ändern, daß eine gewerbliche Nutzung ausgeschlossen werde, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindere. Dagegen habe die Beklagte in grober Weise verstoßen, indem sie Teileigentum geschaffen habe. Die Kläger seien jedoch nach Treu und Glauben daran gehindert, im Wege des großen Schadensersatzes die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreisteils und den Ersatz von Folgekosten gegen Rückgabe der Wohnung zu verlangen. Eine solche Ersatzleistung stehe außer Verhältnis zu den allenfalls geringfügigen Nachteilen, welche für die Kläger mit der Nutzung der unter ihrer Wohnung liegenden Räume als Büro verbunden seien. Deshalb könnten die Kläger nur eine Minderung von 15 % des Kaufpreises verlangen. Zusammen mit einer weiteren unstreitigen Minderung wegen anderer Sachmängel und einem ebenfalls unstreitigen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten
ergebe sich unter Verrechnung der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten restlichen Vergütung ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von 19.831,46 €. Den erstinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den mit der Anschlußberufung geltend gemachten Rechtsanwaltskosten hält das Berufungsgericht für substanzlos; den in zweiter Instanz neuen Vortrag hierzu hat es nicht zugelassen, weil es auf Nachlässigkeit der Kläger beruhe, daß sie nicht zu allen Schadenspositionen in der ersten Instanz vollständig vorgetragen hätten.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
II.
Die Revision der Kläger führt zur Wiederherstellung de r erstinstanzlichen Entscheidung; das Rechtsmittel der Beklagten bleibt dagegen im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des Berufun gsgerichts, das von dem Vorliegen eines Sachmangels bzw. von dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft ausgeht. Insoweit rügt die Beklagte mit Erfolg, daß die angenommenen Zusicherungen in den getroffenen Feststellungen keine Stütze finden. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung nicht begründet. Die in dem Berufungsurteil enthaltene Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil ist als Begründung nicht geeignet, weil das Landgericht seine Entscheidung nicht auf das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gestützt hat. Die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien hat das Berufungsgericht nicht ausgelegt; auch
hat es keine Feststellungen zu einem übereinstimmenden Parteiwillen hinsichtlich einer von der Beklagten abgegebenen Zusicherung getroffen.
2. Ebenfalls mit Erfolg rügt die Beklagte, daß das Be rufungsgericht offenbar von dem Vorliegen eines Sachmangels im Sinne eines Fehlers der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung ausgegangen ist. Auch insoweit läßt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen, worauf das Berufungsgericht seine Auffassung gestützt hat.
3. Auch hält das Berufungsurteil hinsichtlich der von dem Berufungsgericht geschätzten Minderung des Kaufpreises um 15 % den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand. Zwar geht es insoweit um eine von dem Tatrichter nach § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung. Diese ist aber revisionsrechtlich insoweit nachprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (BGHZ 102, 322, 330; BGH, Urt. v. 18. Februar 1993, III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht konnte seine Schätzung nur auf dieselben Umstände stützen, die es seiner Annahme einer allenfalls geringfügigen Beeinträchtigung der Kläger zugrunde gelegt hat. Mit dieser Beurteilung ist aber die 15 %ige Kaufpreisminderung nicht zu vereinbaren.
4. Im Ergebnis stellt sich das Berufungsurteil - soweit e s zu Lasten der Beklagten ergangen ist - jedoch aus anderen Gründen als richtig dar. Die Kläger weisen nämlich zu Recht darauf hin, daß der Klageanspruch dem Grunde
nach nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) begründet ist.
a) Offen bleiben kann, ob auf die von den Klägern ver langte Rückabwicklung des Vertrags Kaufrecht oder Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Beides führt zu der gewünschten Rechtsfolge, einem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Nichterfüllung. Die Beklagte hat schuldhaft gegen ihre Verpflichtung verstoßen, den Klägern die Eigentumswohnung so zu verschaffen, wie sie nach dem Vertrag vom 23. September 1998 beschaffen sein muß.
aa) Verändert der Verkäufer zwischen Gefahrübergang un d Übereignung eigenmächtig und schuldhaft die Kaufsache, haftet er grundsätzlich nicht nach Gewährleistungsrecht (§§ 459 ff. a.F.), sondern nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 929). Dasselbe gilt, wenn der Werkunternehmer den Besteller in einer Weise schädigt, die nicht mit der mangelhaften Erstellung der Werkleistung zusammenhängt (Staudinger/Peters, BGB [2000], § 635 Rdn. 49). Beide Fallkonstellationen liegen hier vor. Die Beklagte kann den Klägern die Eigentumswohnung wegen der Änderung der Teilungserklärung am 5. Februar 1999 nicht so übereignen, wie sie sie erworben haben.
bb) Sachenrechtlich ist die Umwandlung der jetzt als Bür o genutzten Einheit von Wohnungseigentum (§ 1 Abs. 2 WEG) in Teileigentum (§ 1 Abs. 3 WEG) allerdings nicht zu beanstanden. Denn auch nach der Teilung des Grundstückseigentums in Miteigentumsanteile (§ 8 WEG) am 5. Februar 1998 war die Beklagte ein Jahr später zu der einseitigen Ände rung der Teilungserklärung noch berechtigt, weil die Änderung zu einer Zei t erfolgte, als die Be-
klagte noch Alleineigentümerin des Grundstücks war, und weil im Zeitpunkt des Vollzugs beider Teilungserklärungen im Grundbuch noch keine Auflassungsvormerkung für einen Erwerber eines Wohnungs- oder Teileigentums in dem Grundbuch eingetragen war (vgl. BayObLGZ 1993, 259).
cc) Schuldrechtlich war die Beklagte gegenüber den Kläge rn jedoch nicht zu der Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum berechtigt. Es fehlte an der nach dem Abschluß des Vertrags vom 23. September 1998 dazu notwendigen Zustimmung der Kläger. Auch der Änder ungsvorbehalt in der ursprünglichen Teilungserklärung deckte die Umwandlung nicht ab. Er berechtigte die Beklagte lediglich zu einer Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der Sondernutzungsrechte, nicht aber zu der Begründung von ursprünglich nicht vorgesehenem Teileigentum.
dd) Durch die schuldhafte, nämlich wenigstens fahrlässige, Pflichtverletzung der Beklagten ist den Klägern ein Schaden entstanden. Sie haben eine Eigentumswohnung in einer reinen Wohnanlage erworben und übergeben bekommen , können jedoch wegen der späteren Änderung der T eilungserklärung lediglich das Eigentum an einer Wohnung in einer Anlage erhalten, in der sich außer Wohnungseigentumseinheiten auch eine Teileigentumseinheit befindet. Das mindert den Wert ihrer Wohnung erheblich. Denn die Bezeichnung "Teileigentum" läßt jede gewerbliche Nutzung zu. Zwar richtet sich der Umfang der erlaubten Nutzung auch für Teileigentum nach der Teilungserklärung (Bamberger /Roth/Hügel, BGB, § 15 WEG Rdn. 8). Aber diese enthält hier insoweit keine Beschränkungen. Damit geht die Nutzungsmöglichkeit der jetzt als Büro genutzten Einheit weit über das hinaus, was bei der rechtlichen Qualifikation als Wohnungseigentum erlaubt wäre. Dieses darf nämlich nur in dem Maß gewerb-
lich genutzt werden, das zu keinen gegenüber der Wohnungsnutzung erhöhten Störungen führt (Bamberger/Roth/Hügel, aaO Rdn. 7). Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abstellt, daß die derzeitige Büronutzung auch in einer Wohnungseigentumseinheit zulässig wäre, greift das zu kurz. Die unbeschränkte gewerbliche Nutzungsmöglichkeit der Teileigentumseinheit verändert den Gesamtcharakter der ganzen Anlage; sie kann nicht mehr - wie vor der Änderung der Teilungserklärung - al s reine Wohnanlage angesehen werden. Das begründet die Wertminderung der Wohnung der Kläger. Daran ändert die derzeitige tatsächliche Nutzung der Teileigentumseinheit nichts, auch wenn sie - wie die Beklagte behauptet - über die zulässige Nutzung einer Wohnungseigentumseinheit nicht hinausgehen sollte.
ee) Somit haben die Kläger gegen die Beklagte nach d en Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung in analoger Anwendung des § 326 BGB a.F. einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB [2001], Vorbem. zu §§ 275-283, Rdn. 56). Das berechtigt sie, den mit der Klage geltend gemachten sogenannten "großen Schadensersatz" zu verlangen. Eine Beschränkung dieses Anspruchs unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - angesichts der ständig drohenden Beeinträchtigungen, denen die Kläger aufgrund der uneingeschränkten gewerblichen Nutzbarkeit der Teileigentumseinheit ausgesetzt sind, nicht in Betracht.
b) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Kläger allerd ings insoweit, als sie die Zurückweisung ihrer Anschlußberufung angreifen. Dabei kann offen bleiben , ob das Berufungsgericht den zweitinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den
geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zu Recht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen hat. Denn diese Kosten, die im Rahmen einer Auseinandersetzung zwischen den Klägern und dem Eigentümer der Teileigentumseinheit über die Nutzung von Stellplätzen entstanden sind, stehen in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung der Beklagten und werden deshalb von dem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Nichterfüllung nicht erfaßt.
c) Die übrigen mit der Klage geltend gemachten Schade nspositionen, die das Landgericht den Klägern zuerkannt hat, hat das Berufungsgericht - von der Beklagten unbeanstandet - zu Recht als im Rahmen des "großen Schadensersatzes" ersatzfähig angesehen.
5. Nach alledem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Kläger - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht ihnen lediglich 19.831,46 € nebst Zinsen und nicht auch - wie das Landgericht - die restlichen 143.653,95 € nebst Zinsen zugesprochen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen, allerdings mit der von den Klägern im Berufungsrechtszug eingeräumten Maßgabe, daß die Beklagte auch Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückzahlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt hinsichtlich der gezahlten Grunderwerbsteuer verurteilt wird. Die Revision der Beklagten ist dagegen nach § 561 ZPO zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Czub
(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil Sondereigentum verbunden ist.
(2) Im Fall des Absatzes 1 gelten § 3 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3, § 4 Absatz 2 Satz 2 sowie die §§ 5 bis 7 entsprechend.
(3) Wer einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, der durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist, gilt gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und den anderen Wohnungseigentümern anstelle des teilenden Eigentümers als Wohnungseigentümer, sobald ihm der Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben wurde.
Ist ein Recht an einem Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist zur Aufhebung des belasteten Rechts die Zustimmung des Dritten erforderlich. Steht das aufzuhebende Recht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu, so ist, wenn dieses Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet ist, die Zustimmung des Dritten erforderlich, es sei denn, dass dessen Recht durch die Aufhebung nicht berührt wird. Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich.
Ist ein Recht an einem Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist zur Aufhebung des belasteten Rechts die Zustimmung des Dritten erforderlich. Steht das aufzuhebende Recht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu, so ist, wenn dieses Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet ist, die Zustimmung des Dritten erforderlich, es sei denn, dass dessen Recht durch die Aufhebung nicht berührt wird. Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich.
Eine Eintragung erfolgt, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen wird.
(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.
(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.
(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.
Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.
(1) Der Notar darf seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern. Zu einer Beurkundung in einer anderen als der deutschen Sprache ist er nicht verpflichtet.
(2) Gegen die Verweigerung der Urkunds- oder sonstigen Tätigkeit des Notars findet die Beschwerde statt. Beschwerdegericht ist eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
(3) (weggefallen)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 434/98 Verkündet am:
20. Juni 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Verpflichtung des Notars, unwirksame Beurkundungen zu unterlassen,
oder es zu unterlassen, in anderer Weise zum Abschluß unwirksamer Rechtsgeschäfte
beizutragen oder solche zu vollziehen, soll den Betroffenen davor
schützen, daß er im Vertrauen auf den Bestand des Geschäfts Aufwendungen
tätigt, die wegen dessen Unwirksamkeit nutzlos sind. Ob der Betroffene entsprechende
Vermögensnachteile auch bei Wirksamkeit des Geschäfts erlitten
hätte, weil er daraus herrührende Zahlungsverpflichtungen nicht vollständig
hätte erfüllen können, ist unerheblich.
BGH, Urteil vom 20. Juni 2000 - IX ZR 434/98 - OLG Schleswig
LG Lübeck
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Mai 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör,
Dr. Ganter und Prof. Dr. Wagenitz
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 19. November 1998 aufgehoben und das Schlußurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 22. Dezember 1995 teilweise abgeändert.
Die Zahlungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit sie darauf gestützt wird, daß die Beklagten den gegen den früheren Beklagten zu 3, den Notar D. Z., ..., ..., gerichteten Schadenersatzanspruch im Zusammenhang mit dem notariellen Vertrag vom 11. Oktober 1983 (UR-Nr. 447/83) haben verjähren lassen.
Es wird festgestellt, daß die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner alle weiteren Schäden zu ersetzen, die den Klägern wegen der Verjährung dieses Anspruchs entstanden sind und noch entstehen werden.
Zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Zahlungsanspruchs, soweit dieser auf die Verjährung des Notarhaftungsanspruchs gestützt wird, über den Zahlungsanspruch , soweit dieser auf die unterlassene Verhinderung der Zwangsversteigerung gestützt wird, sowie über die Kosten - auch der Revisionsinstanz - wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Zahlungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit sie darauf gestützt wird, daß die Beklagten den gegen den früheren Beklagten zu 3, den Notar D. Z., ..., ..., gerichteten Schadenersatzanspruch im Zusammenhang mit dem notariellen Vertrag vom 11. Oktober 1983 (UR-Nr. 447/83) haben verjähren lassen.
Es wird festgestellt, daß die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner alle weiteren Schäden zu ersetzen, die den Klägern wegen der Verjährung dieses Anspruchs entstanden sind und noch entstehen werden.
Zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Zahlungsanspruchs, soweit dieser auf die Verjährung des Notarhaftungsanspruchs gestützt wird, über den Zahlungsanspruch , soweit dieser auf die unterlassene Verhinderung der Zwangsversteigerung gestützt wird, sowie über die Kosten - auch der Revisionsinstanz - wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger - (inzwischen geschiedene) Eheleute - nehmen die Beklagten zu 1) und 2) (im folgenden: die Beklagten) wegen Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages auf Schadensersatz in Anspruch.
Im Jahre 1983 ließ I. W. (im folgenden: Verkäuferin) durch ihren Ehemann , einen Bauunternehmer, auf einem ihr gehörenden Grundstück ein Doppelhaus errichten. Die eine Hälfte wollte sie für sich selbst behalten, die andere als Wohnungseigentum veräußern. Die Kläger zeigten Interesse und schlossen deshalb im Juli 1983 mit der Wohnungsbaukreditanstalt des Landes SchleswigHolstein (WKA) einen Vertrag über die Finanzierung des Objekts. Die Verkäuferin wollte den angefangenen Bau zu "Freundschaftspreisen" fertigstellen. Die Kläger trugen zunächst durch Zahlungen, Materiallieferungen, Eigenleistungen und einen Kredit dazu bei.
Später, am 11. Oktober 1983, beurkundete der frühere Drittbeklagte (im folgenden: Notar) einen Kaufvertrag zwischen der Verkäuferin und den Klägern über einen Miteigentumsanteil am Grundstück und Sondereigentum an der im
Bau befindlichen Wohnung zum Preise von 110.000 DM. Damit wurden Grundstücksanteil , Keller, Brauchwasserhausanschluß und Entwässerung bis zur Straße abgegolten. Die Errichtung der Doppelhaushälfte im übrigen sei, so heißt es in der Urkunde weiter, von den Klägern auf eigene Kosten vorzunehmen. Tatsächlich war der Rohbau zu diesem Zeitpunkt schon weiter - in welchem Umfang, ist zwischen den Parteien streitig - gediehen. Die Verkäuferin und die Kläger hatten sich aber nicht auf den Preis für die weiteren Leistungen einigen können. Insofern sollte weiter verhandelt werden.
Dies geschah - in Gegenwart des Notars - noch am selben Tage. Der Notar setzte einen Entwurf auf, in dem es heißt, daß die Kläger sich verpflichten , für das vorhandene Gebäude weitere 84.839,27 DM an die Verkäuferin zu zahlen. Die Richtigkeit der diesem Betrag zugrundeliegenden Abrechnung sollte von den Vertragsparteien noch überprüft werden. Als diese tags darauf, am 12. Oktober 1983, wieder bei dem Notar erschienen, waren sie sich immer noch uneins. Der Notar fügte nunmehr in den am Vortag geschriebenen Entwurf den Satz ein: "Die Richtigkeit der Abrechnung bleibt vorbehalten". Daraufhin unterschrieben die Eheleute W. und der Kläger zu 1), dieser zugleich für die Klägerin zu 2), den Text. Notariell beurkundet wurde er nicht.
Auch später kam eine Einigung über den Preis nicht zustande. Die Kläger setzten den Bau in eigener Regie fort. Am 16. Dezember 1983 wurde das Wohnungseigentum aufgelassen. Am 1. Februar 1984 wurden die Kläger im Grundbuch als Eigentümer eingetragen.
Im April 1984 erhob die Verkäuferin gegen die Kläger vor dem Landgericht Hamburg (19 O 173/84) Klage auf Zahlung des sich aus dem "Vertrag"
vom 12. Oktober 1983 ergebenden Betrages von 84.839,27 DM. Sie obsiegte in erster Instanz und vollstreckte aus dem Urteil in Darlehensauszahlungsansprüche der Kläger gegen die WKA. In der Folgezeit gerieten die Arbeiten am Rohbau ins Stocken. In der Berufungsinstanz wies das OLG Hamburg (14 U 179/84) die damaligen Prozeßparteien durch Beschluß vom 5. Februar 1985 darauf hin, daß die beiden Verträge vom 11. und 12. Oktober 1983 nichtig seien. Mit derselben Begründung wies es durch Urteil vom 17. Mai 1985 die Klage ab. Das Urteil wurde den Hamburger Prozeßbevollmächtigten der Kläger am 30. Mai 1985 zugestellt.
Der Beklagte zu 1 war schon seit Beginn dieses Rechtsstreits als Korrespondenzanwalt der Kläger eingeschaltet. Intern bearbeitete hauptsächlich der Beklagte zu 2 die Angelegenheit. Dieser war zunächst als Referendar und seit seiner Zulassung als Rechtsanwalt im August 1985 als freier Mitarbeiter in der Praxis des Beklagten zu 1 tätig. Seit Ende 1985 erschien sein Name auch im Briefkopf der Sozietät. Im Februar 1988 schied er dort aus.
Nach Abschluß des Rechtsstreits 19 O 173/84 / 14 U 179/84 korrespondierte die Sozietät des Beklagten zu 1 namens der Kläger vergeblich mit der Gegenseite über die Rückabwicklung des Geschäfts. Im Dezember 1985 erhob die Verkäuferin Klage auf Rückübertragung des Wohnungseigentums und des Besitzes an dem Grundstück (LG Hamburg 19 O 499/85). Die Kläger, die das Wohnungseigentum inzwischen mit Grundpfandrechten in Höhe von ca. 260.000 DM zugunsten der WKA belastet hatten, hielten diesem Begehren Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen in Höhe von 307.425,95 DM entgegen.
Die WKA kündigte im März 1986 die den Klägern gewährten Kredite mit der Begründung, daß mit der Fertigstellung des Bauvorhabens nicht mehr gerechnet werden könne und die Kläger mit ihren Leistungen im Rückstand seien. Im Juni 1986 wurde auf Antrag der WKA die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums angeordnet. Dessen Verkehrswert wurde auf 190.000 DM festgesetzt. Anfang 1987 erklärte der Beklagte zu 2 den Klägern, daß deren Rechte gegen die Verkäuferin durch eine Zwangsversteigerung nicht beeinträchtigt würden, ihnen insbesondere die Rückabwicklungsansprüche erhalten blieben. Diese Einschätzung der Rechtslage teilte er auch der WKA mit. In der Zwangsversteigerung wurde der Verkäuferin für durch Zahlung zu berichtigende 134.000 DM der Zuschlag erteilt.
Nach dem (Rück-)Erwerb in dem Zwangsversteigerungsverfahren stellte die Verkäuferin in dem noch anhängigen Rechtsstreit 19 O 499/85 ihre Klage auf Zahlung von (190.000 DM Verkehrswert ./. 165.692 DM Leistungen der Kläger =) 24.308 DM um. Diese Klage wurde mit der Begründung abgewiesen, schon nach dem eigenen Vortrag der Verkäuferin seien die beim Saldieren zugunsten der Gegenseite anzusetzenden Posten höher als diejenigen zu ihren eigenen Gunsten. Dieses Urteil wurde rechtskräftig. Im Frühjahr 1988 beendeten die Kläger das Mandat der Beklagten.
Die Kläger haben im Januar 1990 eine Schadensersatzklage gegen die Beklagten und den Notar erhoben. Durch rechtskräftig gewordenes Teilurteil vom 19. Oktober 1990 hat das Landgericht die Klage gegen den Notar wegen Verjährung abgewiesen. Daraufhin haben die Kläger geltend gemacht, die Beklagten hätten zum einen den Anspruch gegen den Notar verjähren lassen und es zum anderen versäumt, die Zwangsversteigerung abzuwenden. Sie haben
beantragt, die Beklagten zur Zahlung von 208.317,37 DM nebst kapitalisierter Zinsen in Höhe von 99.270,50 DM sowie weiterer Zinsen zu verurteilen und festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet seien, den Klägern den aus der Verjährung des Schadensersatzanspruchs gegen den Notar entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Durch Schlußurteil hat das Landgericht auch diese Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren gegen die Beklagten weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
A.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Die Beklagten seien nicht haftbar dafür, daß der Notar nicht mit Erfolg auf Schadensersatz in Anspruch genommen worden sei. Zwar habe er vorsätzlich seine Amtspflichten verletzt, als er den Verkauf des Wohnungseigentums beurkundet habe. Diese Beurkundung hätte er unterlassen müssen, weil die beurkundete Einigung nur einen Teil des beabsichtigten Rechtsgeschäfts umfaßt und bezüglich des anderen Teils ein offener Dissens vorgelegen habe.
Wenn der Notar die Beurkundung des ersten Teils pflichtgemäß abgelehnt hätte, wäre der Schaden nicht entstanden. Dieser falle jedoch nicht in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht. Er beruhe auf der Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums. Diese sei nicht wegen der Unwirksamkeit des beurkundeten Vertrages, sondern deswegen betrieben worden, weil die Kläger ihre Verpflichtungen gegenüber der WKA nicht mehr hätten erfüllen können. Die Beklagten hätten es auch nicht zu vertreten, daß ein - etwa doch bestehender - Notarhaftungsanspruch verjährt sei. Der Lauf der Verjährungsfrist habe erst mit der Zwangsversteigerung im Jahre 1987 begonnen. Nachdem das Mandat der Beklagten im Frühjahr 1988 geendet habe, hätten die Kläger, durch ihren neuen Rechtsanwalt beraten, noch ausreichend Zeit gehabt, um gegen den Notar vorzugehen. Dies gelte selbst dann, wenn man nicht den Zeitpunkt der Zwangsversteigerung für maßgeblich hielte, sondern den rechtskräftigen Abschluß des Vorprozesses vor dem Landgericht Hamburg (19 O 173/84) und dem Oberlandesgericht Hamburg (14 U 179/84).
Die Kläger könnten die Beklagten auch nicht wegen mangelhafter Vertretung ihrer Interessen gegenüber der die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums betreibenden WKA haftbar machen. Selbst wenn man zugunsten der Kläger davon ausgehe, daß der von den Beklagten eingenommene Standpunkt, die Kläger stünden mit ihren bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüchen nach einer Zwangsversteigerung nicht schlechter als vorher, falsch gewesen sei, und wenn man weiter davon ausgehe, daß die Beklagten diesen falschen Rechtsstandpunkt auch der WKA mitgeteilt hätten, beruhe der geltend gemachte Schaden nicht hierauf. Die Kläger hätten die WKA ersichtlich nicht dazu bewegen können, von der Zwangsversteigerung Abstand
zu nehmen. Die WKA sei nicht länger bereit gewesen, auf eine Rückabwicklung des unwirksamen Kaufvertrages zu warten.
B.
Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
I.
Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend ausgeführt, daß dann, wenn in der Person des Beklagten zu 1 ein Haftungstatbestand gegeben ist, der Beklagte zu 2 in gleicher Weise haftet. Er war ab August 1985 als Rechtsanwalt zugelassen, arbeitete vorher wie nachher in der Kanzlei des Beklagten zu 1 mit und erweckte nach seiner Zulassung den Anschein einer Sozietät mit dem Beklagten zu 1. Dann haftet er auch wie ein Sozius (st.Rspr., vgl. BGHZ 124, 47, 48 f; BGH, Urt. v. 24. Januar 1991 - IX ZR 121/90, NJW 1991, 1225; v. 8. Juli 1999 - IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040, 3041). Die den Beklagten zur Last gelegten Pflichtverletzungen betreffen durchweg den Zeitraum nach August 1985. Die Revisionserwiderung des Beklagten zu 2 wendet sich denn auch nicht gegen die Anwendung der dargestellten Grundsätze.
II.
Die Zahlungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit sie darauf gestützt wird, daß die Beklagten den Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Notar haben verjähren lassen.
1. Die Kläger haben gegen den Notar einen Schadensersatzanspruch gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO.
a) Dem Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis darin zuzustimmen, daß der Notar seine Amtspflichten verletzt hat.
aa) Der Notar hätte die Beurkundung vom 11. Oktober 1983 ablehnen müssen. Ein Notar darf nicht sehenden Auges ein nichtiges Geschäft beurkunden (§ 4 BeurkG); das vertrüge sich nicht mit seiner Aufgabe als Organ der Rechtspflege (§ 1 BNotO). Das beurkundete Geschäft war nichtig. Die Kläger wollten nicht lediglich das Sondereigentum an dem Rohbau ihrer Doppelhaushälfte "bis zur Oberkante Kellerdecke" erwerben, sondern an dem gesamten Rohbau. Das, was der Beklagte beurkundet hat, war von den Parteien nicht ernsthaft gewollt. Falls der beurkundete Vertrag nicht als Scheingeschäft (§ 117 BGB) unwirksam war (für diesen Fall vgl. BGH, Urt. v. 9. Dezember 1991 - NotSt (Brfg) 2/91, BGHR BeurkG § 4 - Zweck, unredlicher 1; Sandkühler , in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 4. Aufl. § 14 Rdnr. 82), konnte er jedenfalls nur in Verbindung mit einer formell und materiell wirksamen Beurkundung des "restlichen Geschäfts" wirksam werden. Ob es dazu kam, war am 11. Oktober 1983 ungewiß.
Pflichtwidrig war es auch, daß der Notar die Vertragsparteien unter Ziff. III (3) d der Urkunde vom 11. Oktober 1983 wahrheitswidrig versichern ließ, "daß sie außerhalb dieses Vertrages keine beurkundungspflichtigen Abmachungen ... getroffen haben". Dadurch hat der Notar die Vollständigkeit der Urkunde vorgespiegelt und einen falschen Anschein erweckt. Das verstößt gegen die Pflicht zur redlichen Amtsführung (§ 14 Abs. 2 BNotO, § 4 BeurkG). Der Notar hätte die Vertragsparteien auf die zumindest vorläufige Unwirksamkeit der Beurkundung aufmerksam machen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, WM 1992, 1662, 1663). Dies hat er unterlassen.
bb) Eine weitere Pflichtverletzung hat der Notar begangen, als er tags darauf - am 12. Oktober 1983 - an der Errichtung der privatschriftlichen Urkunde mitwirkte, in welcher der "restliche Rohbau" verkauft wurde. Wenn insoweit ein Vertrag geschlossen worden wäre, wäre er formnichtig gewesen. Indes ist nicht einmal ein Vertrag zustande gekommen, weil sich die Beteiligten über die Höhe des Kaufpreises nicht einigen konnten (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB). Indem der Notar die Kläger und die Verkäuferin den "Vertrag" unterschreiben ließ, ohne klarzustellen, daß diese Unterschriften rechtlich wirkungslos waren, hat er wiederum einen falschen Anschein erweckt und damit der Pflicht zur wahrheitsgemäßen Bezeugung (§ 14 Abs. 2 BNotO) zuwidergehandelt (vgl. BGH 134, 100, 108 f; Sandkühler, aaO Rdnr. 64).
Gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, bezüglich des Kaufpreisanspruchs habe ein offener Dissens vorgelegen, wenden sich die Revisionserwiderungen der beiden Beklagten im Wege einer Gegenrüge. Sie machen darauf aufmerksam, daß § 154 Abs. 1 BGB lediglich eine Auslegungsregel enthalte,
die unanwendbar sei, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkennbar hätten vertraglich binden wollen. Davon sei im vorliegenden Fall auszugehen, weil die Kaufvertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits mit dem Vollzug des Vertrages begonnen gehabt und den Vollzug danach fortgesetzt hätten.
Diese Gegenrügen greifen nicht durch. Zwar haben die Kaufvertragsparteien den Vertrag tatsächlich - vor und nach dem 11./12. Oktober 1983 - umgesetzt. Dies könnte darauf hindeuten, daß sie sich trotz der fehlenden Einigung über den Kaufpreis haben binden wollen.
Um die Anwendung der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB auszuschließen , muß aber noch hinzukommen, daß sich die verbliebenen Vertragslücken ausfüllen lassen (BGH, Urt. v. 20. September 1989 - VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234, 1235; Staudinger/Bork, BGB 13. Bearb. § 154 Rdnr. 3, 8; Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 154 Rdnr. 2). Das ist hier nicht der Fall. Der unvollständige Vertrag enthält keine Hinweise darauf, wie sich die Parteien die Schließung der Lücke vorgestellt haben. Das dispositive Gesetzesrecht bietet ebensowenig eine Lösung. Die Vorschriften der §§ 315, 316 BGB sind nicht anwendbar, weil sich aus den getroffenen Abmachungen und dem nachfolgenden Verhalten der Kaufvertragsparteien nicht ergibt, daß einer Seite ein Bestimmungsrecht zustehen sollte (vgl. BGHZ 94, 98, 102; BGB, Urt. v. 5. Juli 1991 - V ZR 117/90, NJW-RR 1992, 142). Die Anwendung des § 317 BGB scheidet aus, weil die für die Arbeitsleistungen anzusetzenden "Freundschaftspreise" von einem Dritten nicht bestimmt werden können. Dies - und die damit zusammenhängende fehlende Heilungskraft der Eigentumsumschreibung
- hat bereits das OLG Hamburg in seinem Urteil vom 17. Mai 1985 (14 U 179/84) zutreffend erkannt.
Da es bereits an einem Vertragsschluß fehlt, kommt es auf den Mangel der notariellen Form (§ 313 Satz 1 BGB), auf den das Berufungsgericht abgehoben hat, nicht an.
cc) Pflichtwidrig - weil unvereinbar mit einer redlichen Amtsführung (§ 14 Abs. 2 BNotO) - war es schließlich auch, daß der Notar den Vertrag vollzog, obwohl sich die Beteiligten - wie er wußte - bis zuletzt über den noch offenen Punkt nicht nur nicht geeinigt, vielmehr endgültig zerstritten hatten. Der Notar veranlaßte die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Kläger. Am 16. Dezember 1983 beurkundete er die Auflassung und anschließend zahlte er den von den Klägern bei ihm hinterlegten Betrag von 110.000 DM (mit dem der Grundstücksanteil und der Keller bis zur Oberkante Kellerdecke abgegolten werden sollte) an die Verkäuferin aus. Schließlich veranlaßte er die Umschreibung des Eigentums. Bei alledem wußte der Notar, daß seine Versicherung , der Kaufvertrag sei "rechtswirksam", nicht der Wahrheit entsprach. Er hat als Partei im vorliegenden Verfahren vorgetragen, er habe schon am 11. Oktober 1983 die Beteiligten darauf hingewiesen, daß eine "Nachtragsbeurkundung" erforderlich sei, sobald sie sich geeinigt hätten, und daß "ohne die Nachtragsbeurkundung ein vertragsloser Zustand bestehe". Bei einem "vertragslosen Zustand" durften die "Vereinbarungen" vom 11./12. Oktober 1983 nicht von ihm vollzogen werden.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß der Notar seine Amtspflichten vorsätzlich verletzt hat. Nach der ständigen Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs handelt ein Amtsträger vorsätzlich, wenn er sich bewußt über die verletzte Amtspflicht hinwegsetzt. Zum Vorsatz gehört die Kenntnis der Tatsachen, aus denen die Pflichtverletzung sich objektiv ergibt, und das Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit, d.h. das Bewußtsein, gegen die Amtspflicht zu verstoßen. Zumindest muß der Amtsträger mit der Möglichkeit eines solchen Verstoßes rechnen und diesen billigend in Kauf nehmen (vgl. BGHZ 120, 176, 181; BGH, Urt. v. 6. Oktober 1994 - III ZR 134/93, WM 1995, 64, 66). Mehr ist für den Vorsatz nicht zu verlangen. Insbesondere ist nicht erforderlich , daß der Amtsträger die Schädigung derjenigen will, die durch die verletzte Amtspflicht geschützt werden. Im vorliegenden Fall hat der Notar - wie sich aus den Ausführungen zu a) ergibt - bewußt seinen Amtspflichten zuwidergehandelt.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts beruht der geltend gemachte Schaden zum Teil - nämlich soweit er nach dem 11. Oktober 1983 entstanden ist - auf den dargestellten Pflichtverletzungen.
aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht an der Ursächlichkeit im natürlichen Sinne nicht gezweifelt. Hätte sich der Notar pflichtgemäß verhalten, wären die Verträge vom 11./12. Oktober 1983 weder geschlossen noch gar vollzogen worden. Dann hätten die Kläger nach diesem Zeitpunkt nicht mehr in das Objekt investiert; insofern wäre ihnen kein Schaden entstanden.
bb) Unzutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der (nach dem 11. Oktober 1983 entstandene) Schaden falle nicht in den Schutzbereich der verletzten Amtspflichten.
Ersatz kann nur für solche Schadensfolgen verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Pflicht liegen. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage, nicht nur eine bloß zufällige äußere Verbindung (BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513, 1517; v. 18. November 1999 - IX ZR 402/97, WM 2000, 35, 38).
Die Verpflichtung des Notars, unwirksame Beurkundungen zu unterlassen oder es zu unterlassen, in anderer Weise zum Abschluß unwirksamer Rechtsgeschäfte beizutragen oder solche zu vollziehen, soll den Betroffenen davor schützen, daß er im Vertrauen auf die vermeintliche Wirksamkeit des Geschäfts Aufwendungen tätigt, die sich wegen dessen Unwirksamkeit als nutzlos herausstellen. Darunter fallen bei einem unwirksamen Erwerb zunächst alle Aufwendungen, die getätigt werden, um die Gegenleistung aufzubringen. Außerdem soll der Betroffene davor geschützt werden, auf den vermeintlich erworbenen Gegenstand wertsteigernde Verwendungen vorzunehmen.
Zwar hat das Berufungsgericht angenommen - und dagegen wendet sich die Revision nicht -, der Verlust des Wohnungseigentums beruhe auf der Zwangsversteigerung und diese sei nicht durch die Unwirksamkeit der "Verträge" vom 11./12. Oktober 1984 ausgelöst worden, sondern durch den von den Klägern selbst zu verantwortenden Mangel an Geldmitteln. Dadurch wird jedoch nicht in Frage gestellt, daß die Aufwendungen bei wertender Betrachtung in den Schutzbereich der verletzten Amtspflichten fallen. Die Kläger machen nicht das positive Interesse geltend. Sie wollen nicht so gestellt werden, wie wenn sie Wohnungseigentümer wären. Die Kläger verlangen vielmehr das negative Interesse, d.h. Ersatz der nutzlosen Aufwendungen, die sie im Vertrauen
auf die Rechtsbeständigkeit des Wohnungserwerbs erbracht haben. Die Pflicht des Notars, nicht zum Abschluß unwirksamer Rechtsgeschäfte beizutragen, soll vor solchen Leistungen auch und gerade dann schützen, wenn der Betroffene sich damit - wegen mangelnder Finanzkraft - "übernimmt". Ob und in welchem Umfang die Aufwendungen bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Kaufvertrages hätten berücksichtigt werden können - hinsichtlich der Finanzierungskosten wäre das beispielsweise nicht möglich gewesen (vgl. BGHZ 116, 251, 256 f) -, ist ebenfalls unerheblich. Die Kläger sollten bereits davor bewahrt werden, solche nutzlosen Aufwendungen überhaupt zu tätigen, derentwegen sie später - mit ungewissen Erfolgsaussichten - schuldrechtliche Ausgleichsansprüche geltend machen mußten.
d) Falls eine anderweitige Ersatzmöglichkeit bestehen sollte, kann sich der Notar nicht darauf berufen, weil ihm Vorsatz zur Last fällt (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO). 2. Der Schadensersatzanspruch gegen den Notar ist verjährt. Ein Anspruch wegen notarieller Amtspflichtverletzung verjährt gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, §§ 839, 852 BGB in drei Jahren, beginnend mit der Kenntnis des Geschädigten von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen. Die Kenntnis vom Schaden setzt den Schadenseintritt voraus. Ein Schaden ist eingetreten , wenn sich die Vermögenslage des Betroffenen verschlechtert hat, mögen auch Umfang und Endgültigkeit der Beeinträchtigung noch ungewiß sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 15. April 1999 - IX ZR 328/97, WM 1999, 1330, 1333 f; v. 17. Juni 1999 - IX ZR 100/98, WM 1999, 1642, 1643).
Im vorliegenden Fall verschlechterte sich die Vermögenslage der Kläger, sobald sie auf den nicht wirksam abgeschlossenen Kaufvertrag Leistungen erbrachten oder Aufwendungen auf die erworbene Immobilie tätigten. Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen hatten die Kläger möglicherweise schon am 12. Mai 1984. Mit Schriftsatz von diesem Tage haben sie im Verfahren 19 O 173/84 vor dem Landgericht Hamburg die Nichtigkeit des Kaufvertrages gerügt. Spätestens mit Bekanntgabe des Beschlusses des OLG Hamburg vom 5. Februar 1985, mit dem das Gericht mitteilte, daß es die Auffassung der Kläger zur Nichtigkeit des Kaufvertrages teile und ihrer Berufung stattgeben würde, hatten die Kläger diese Kenntnis. Der Beschluß ging ihnen noch im Februar 1985 zu.
Der Beginn der Verjährungsfrist wurde nicht wegen eines "Verweisungsprivilegs" des Notars (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) hinausgeschoben (s.o. 1 d).
Die Verjährungsfrist ist somit spätestens im Februar 1988 abgelaufen. Eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete Maßnahme war erst die Einreichung der Klageschrift am 12. Januar 1990. Diese kam zu spät.
3. Den Eintritt der Verjährung haben die Beklagten zu verantworten. Zu der Anwaltspflicht, im Rahmen des Auftrags die Belange des Auftraggebers nach jeder Richtung wahrzunehmen und ihm voraussehbare und vermeidbare Nachteile zu ersparen, gehört insbesondere die Verpflichtung, einem Rechtsverlust des Mandanten wegen Verjährung durch geeignete Maßnahmen entgegenzuwirken.
Der Beklagte zu 1 hatte die rechtlichen Interessen der Kläger während des gesamten Zeitraums vom Beginn bis zur Vollendung der Verjährung zu vertreten, der Beklagte zu 2 ab August 1985, also auch er in der entscheidenden Phase. Das Mandat der Beklagten endete frühestens am 8. März 1988.
Die Beklagten haben zur Unterbrechung der Verjährung gegen den Notar nichts unternommen, weil sie irrig meinten, diesen treffe keine Haftung (vgl. Schreiben der Beklagten an die Kläger vom 7. März 1988). Diese Fehleinschätzung war schuldhaft, zumal die Beklagten die Unwirksamkeit des Kaufvertrages durchaus erkannt und in den Vorprozessen entsprechend vorgetragen hatten.
4. Ein Mitverschulden ist den Klägern nicht vorzuwerfen. Da die Verjährung spätestens im Februar 1988 eingetreten war, hatte der - seit Frühsommer 1988 eingeschaltete - neue Anwalt der Kläger keine Möglichkeit mehr, den Schaden abzuwenden.
III.
Auch die Feststellungsklage scheitert nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - an dem Erfordernis der Kausalität. Der entsprechende Antrag ist vielmehr zulässig und begründet.
Soweit es um die Schäden geht, welche die Kläger mit der Zahlungsklage geltend gemacht haben, erfolgt die begehrte Feststellung bereits mit dem Ausspruch des Grundurteils. Die Beklagten haben auch für weitere Schäden
einzustehen, die sich aus der Verjährung des den Klägern gegen den Notar zustehenden Anspruchs ergeben. Ein derartiger weiterer Schaden ist insbesondere die Kostenlast aus der Abweisung der Klage gegen den Notar.
IV.
Das Berufungsgericht hat die Zahlungsklage auch insoweit zu Unrecht abgewiesen, als sie darauf gestützt wird, die Beklagten hätten pflichtwidrig die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums nicht abgewendet.
1. Die Beklagten haben dadurch, daß sie die Kläger dahin beraten - und entsprechend die WKA unterrichtet - haben, ihre Rückabwicklungsansprüche würden durch die Zwangsversteigerung der Kaufsache nicht berührt, und dann auch nichts unternommen haben, um die Zwangsversteigerung zu verhindern, ihre anwaltliche Pflicht, Schaden von den Mandanten abzuwenden, schuldhaft verletzt.
a) Das Berufungsgericht hat es für unerheblich gehalten, ob die den Klägern erteilte Auskunft der Beklagten, die Rückabwicklungsansprüche gegen die Verkäuferin der Immobilie würden erhalten bleiben, falsch war. Es hat sich deshalb zu der Frage, ob die Beklagten insoweit pflichtwidrig gehandelt haben, nicht abschließend geäußert. An der Pflichtverletzung können indes keine Zweifel bestehen.
Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend gemeint, die - von den Beklagten als solche nicht geleugnete - Auskunft sei falsch gewesen, wenn die Kläger mit ihren Rückabwicklungsansprüchen nach der Zwangsversteigerung ungünstiger dagestanden hätten als ohne diese. Ob letzteres der Fall gewesen sei, hat das Berufungsgericht für ungeklärt gehalten. Das spricht dafür, daß es die Frage für eine tatsächliche gehalten hat. Es handelt sich jedoch um eine Rechtsfrage. Die Zwangsversteigerung verschlechterte die Rechtsstellung der Kläger insoweit, als sie dadurch auch wegen solcher Aufwendungen , welche sie schon vor dem 11. Oktober 1983 getätigt hatten - und für die deshalb der Notar nicht einzustehen brauchte -, ein Zurückbehaltungsrecht verloren. Darüber hinaus war die Zwangsversteigerung nachteilig, weil spätere Aufwendungen, die bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung "Wohnungseigentum gegen Kaufpreis" hätten berücksichtigt werden können, bei einer Abwicklung "Wert des (versteigerten) Wohnungseigentums gegen Kaufpreis" außer Ansatz bleiben mußten. Bei der zuerst genannten Abwicklung hätten die Verwendungen der Kläger auf das gekaufte Wohnungseigentum ohne Rücksicht darauf, ob sie zu einer Werterhöhung der Sache geführt haben, berücksichtigt werden können (vgl. BGHZ 137, 314, 317; Palandt/Thomas, § 818 BGB Rdnr. 41); bei der letztgenannten waren die Aufwendungen nur beachtlich , soweit sie zu einer Werterhöhung geführt hatten. Eine solche Werterhöhung haben die Beklagten bestritten. Damit ist nach ihrem eigenen Vortrag von einem Schaden - und somit von einer Pflichtverletzung - auszugehen.
b) Die Pflichtverletzung war fahrlässig, weil die Beklagten unter Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen konnten und mußten, daß die Zwangsversteigerung und der dadurch bedingte Wegfall des Bereicherungs-
gegenstands die Berücksichtigungsfähigkeit der von ihren Mandanten - den Klägern - getätigten Aufwendungen nachteilig beeinflußte.
2. Aus den Ausführungen zu 1 folgt zugleich, daß die Kläger einen Schaden erlitten haben. Mit dem Verlust des Wohnungseigentums in der Zwangsversteigerung waren insbesondere die Leistungen, welche die Kläger vor dem 11. Oktober 1983 erbracht hatten, für sie nutzlos.
3. Die schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten kann für den Schaden ursächlich gewesen sein. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dieser lasse sich nicht auf die mangelhafte Interessenwahrnehmung seitens der Beklagten zurückführen, ist rechtlich fehlerhaft.
Das Berufungsgericht hat allerdings nicht feststellen können, daß die WKA die Zwangsversteigerung nicht (weiter) betrieben hätte, wenn ihr seitens der Beklagten die Nachteile geschildert worden wären, die den Klägern durch die Zwangsversteigerung in bezug auf den beabsichtigten Bereicherungsausgleich drohten. Nach dem Beweisergebnis sei die WKA - so das Berufungsgericht - nicht länger bereit gewesen, auf die Rückabwicklung zwischen den Vertragsparteien zu warten.
Dagegen wendet sich die Revision nicht. Sie macht indes darauf aufmerksam , daß die Beklagten der WKA die Abtretung des Schadensersatzanspruchs hätten anbieten können, den die Kläger gegen den Notar hatten. Damit macht die Revision geltend, daß die Beklagten es unterlassen hätten, der WKA konstruktive Vorschläge zu unterbreiten, wie deren Darlehensforderungen zurückzuführen waren. In den Tatsacheninstanzen haben die Kläger bereits dar-
auf hingewiesen, daß insoweit auch die Abtretung der klägerischen Rückabwicklungsansprüche in Betracht gekommen wäre.
Wenn der WKA die Folgen einer Zwangsversteigerung für die Kläger - und mittelbar auch für die WKA selbst - zutreffend und nicht verharmlosend dargestellt worden wären und ihr vorgeschlagen worden wäre, daß ihr gegen eine Lastenfreistellungserklärung der Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Notar und der bereicherungsrechtliche Rückabwicklungsanspruch gegen die Verkäuferin abgetreten werden, hätte sich die WKA möglicherweise - der Vernunft gehorchend - darauf eingelassen. Da der Verkehrswert der Immobilie auf 190.000 DM geschätzt worden war, mußte mit einem Versteigerungsergebnis , wie es dann erzielt worden ist, gerechnet werden. Nach der Zwangsversteigerung, die der WKA lediglich 134.000 DM eintrug, hatte sie nur noch eine Forderung gegen die anscheinend vermögenslosen Kläger. Nach der Darstellung des erstinstanzlich vernommenen Zeugen B., des zuständigen Sachbearbeiters der WKA, tilgen die Kläger ihre Restverbindlichkeiten bei der WKA in Höhe von weit über 300.000 DM mit dem - eher symbolisch zu verstehenden - Betrag von 50 DM monatlich. Demgegenüber hätte ohne die Zwangsversteigerung allein die Abtretung des Bereicherungsanspruchs der Kläger gegen die Verkäuferin der WKA möglicherweise 190.000 DM eingebracht. Denn in dieser Höhe hatten die Kläger nach den Feststellungen des Landgerichts Hamburg im Vorprozeß 19 O 499/85 schon auf den Rohbau Leistungen erbracht , die bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung zu berücksichtigen waren. Es ist nicht auszuschließen, daß die WKA, ausgestattet mit einem entsprechenden Angebot der Kläger, spätestens in dem Zeitpunkt, als sie erkennen mußte, wie das Versteigerungsverfahren enden würde, den Zwangs-
versteigerungsantrag zurückgenommen hätte. Das hat das Berufungsgericht nicht bedacht.
Soweit die Zwangsversteigerung Vermögenswerte der Kläger beeinträchtigt hat, liegt der Schaden auch im Schutzbereich der verletzten Pflicht, die Zwangsversteigerung zu verhindern.
4. Ein mitwirkendes Verschulden kann den Klägern nicht vorgeworfen werden. Falls diese den finanziellen Belastungen des Kauf- und Bauvorhabens nicht gewachsen waren, ist dies unerheblich, wenn die WKA bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten auf deren Vorschläge eingegangen wäre und von einer Zwangsversteigerung des Objekts abgesehen hätte.
C.
Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist insoweit entscheidungsreif (§ 565 Abs. 3 Satz 1 ZPO), als sie den auf das Verjährenlassen des Notarhaftungsanspruchs gestützten Zahlungsantrag - insoweit kann ein Grundurteil ergehen (§ 304 Abs. 1 ZPO) - und den Feststellungsantrag betrifft. Zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des geltend gemachten Zahlungsanspruchs wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Eine Zurückverweisung ist außerdem insoweit erforderlich, als der Zahlungsantrag auf die unterlassene Verhinderung der Zwangsversteigerung ge-
stützt wird. In diesem Umfang ist die Sache noch nicht - auch nicht dem Grunde nach - entscheidungsreif. Wie sich die WKA verhalten hätte, wenn die Beklagten ihr namens der Kläger die Abtretung der Ansprüche gegen den Notar und die Verkäuferin angetragen hätten, bedarf noch der Feststellung.
Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter Wagenitz
21
(1) Über solche materiell-rechtlichen Fragen zu entscheiden, ist - wie bereits ausgeführt - nicht Aufgabe des Notars und damit auch nicht der über eine Notarbeschwerde entscheidenden Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 70/10, juris Rn. 33). Sie sind deshalb nicht in einem Beschwerdeverfahren nach § 15 Abs. 2 BNotO, sondern in einem Zivilprozess der Beteiligten untereinander zu entscheiden (vgl. BayObLG, DNotZ 1998, 647; OLG Schleswig, NJW-RR 1993, 894; OLG München , FGPrax 2008, 174, 175). Anders verhielte es sich nur dann, wenn die Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung für den Notar ohne jeden vernünftigen Zweifel erkennbar wäre (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 14 Rn. 87; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., vor § 307 Rn. 107; Lerch, BeurkG, § 4 Rn. 8). Eine evident unwirksame Vertragsbestimmung darf ein Notar nämlich weder beurkunden (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/79, BGHZ 145, 265, 269; Urteil vom 20. Juni 2000 - IX ZR 434/98, DNotZ 2001, 486, 487; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 14 Rn. 71; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, 3. Aufl., § 14 BNotO Rn. 28 und 35; Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 2. Aufl., § 4 Rn. 24; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG und DNotO, 5. Aufl., § 4 BeurkG Rn. 12; Schippel/Bracker/Kanzleiter, BNotO, 9. Aufl., § 14 Rn.11) noch vollziehen (BGH, Urteil vom 16. Februar 1987 - NotSt (Brfg) 1/86, DNotZ 1987, 558, 559; Urteil vom 29. Juni 2000 - IX ZR 434/98, DNotZ 2001, 486, 487; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., aaO; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, 3. Aufl., § 14 BNotO Rn. 28 und 35).
(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.
(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.
(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.
(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.
(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.
(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.
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a) Der pflichtbewusste und gewissenhafte durchschnittliche Notar muss über die für die Ausübung seines Berufs erforderlichen Rechtskenntnisse verfügen. Er hat sich über die Rechtsprechung der obersten Gerichte, die in den amtlichen Sammlungen und den für seine Amtstätigkeit wesentlichen Zeitschriften veröffentlicht ist, unverzüglich zu unterrichten sowie die üblichen Erläuterungsbücher auszuwerten (BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91 - NJW 1992, 3237, 3239 und Beschluss vom 17. Mai 1994 - IX ZR 56/93, NJW-RR 1994, 1021; Ganter aaO Rn. 2154 ff; Grziwotz in Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 2012, § 17 Rn. 26 f). Dagegen würde es die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Notars überspannen, wollte man von ihm verlangen, dass er vereinzelte Stimmen der Literatur zu einem Thema, das mehr am Rande notari- eller Amtstätigkeit liegt und nicht Gegenstand breiterer Erörterungen war, bei künftigen einschlägigen Beurkundungen gegenwärtig haben und berücksichtigen muss (BGH, Urteil vom 17. Mai 1994 aaO; Ganter aaO Rn. 2155; Grziwotz aaO Rn. 26).
(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.
(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.
(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.
(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.
(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.
(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.
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1. Sind Willenserklärungen beurkundet worden, die beim Grundbuchamt oder Registergericht einzureichen sind, so soll der Notar dies nach § 53 Halbsatz 1 BeurkG veranlassen, sobald die Urkunde eingereicht werden kann. Etwas anderes gilt nach Halbsatz 2 dieser Vorschrift nur, wenn, woran es hier fehlt, alle Beteiligten gemeinsam etwas anderes verlangen. Anerkannt ist eine weitere - ungeschriebene - Ausnahme, die auf der gesetzlichen Verpflichtung des Notars zu redlicher Amtsführung nach § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 1 BNotO beruht. Der Notar darf und muss von dem Vollzug einer Urkunde – auch ohne entsprechende Weisung eines Beteiligten – absehen, wenn er weiß, dass sie nichtig ist (BGH, Urteil vom 16. Februar 1987 - NotSt (Brfg) 1/86, DNotZ 1987, 558, 559). Entsprechendes gilt, wenn auf Grund des ihm unterbreiteten konkreten Sachverhalts die Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts naheliegt oder offensichtlich ist (BayObLG, ZfIR 1998, 560, 561; OLG Hamm, DNotZ 2003, 848, 849; OLG Zweibrücken, FGPrax 2002, 85 f.), wenn das Grundbuch bei dem Vollzug der Urkunde mit hoher Wahrscheinlichkeit unrichtig würde oder wenn die Vollzugsreife (doch) nicht gegeben ist (BayObLG, ZfIR 1998, 560, 561).
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(1) Über solche materiell-rechtlichen Fragen zu entscheiden, ist - wie bereits ausgeführt - nicht Aufgabe des Notars und damit auch nicht der über eine Notarbeschwerde entscheidenden Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 70/10, juris Rn. 33). Sie sind deshalb nicht in einem Beschwerdeverfahren nach § 15 Abs. 2 BNotO, sondern in einem Zivilprozess der Beteiligten untereinander zu entscheiden (vgl. BayObLG, DNotZ 1998, 647; OLG Schleswig, NJW-RR 1993, 894; OLG München , FGPrax 2008, 174, 175). Anders verhielte es sich nur dann, wenn die Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung für den Notar ohne jeden vernünftigen Zweifel erkennbar wäre (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 14 Rn. 87; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., vor § 307 Rn. 107; Lerch, BeurkG, § 4 Rn. 8). Eine evident unwirksame Vertragsbestimmung darf ein Notar nämlich weder beurkunden (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/79, BGHZ 145, 265, 269; Urteil vom 20. Juni 2000 - IX ZR 434/98, DNotZ 2001, 486, 487; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 14 Rn. 71; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, 3. Aufl., § 14 BNotO Rn. 28 und 35; Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 2. Aufl., § 4 Rn. 24; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG und DNotO, 5. Aufl., § 4 BeurkG Rn. 12; Schippel/Bracker/Kanzleiter, BNotO, 9. Aufl., § 14 Rn.11) noch vollziehen (BGH, Urteil vom 16. Februar 1987 - NotSt (Brfg) 1/86, DNotZ 1987, 558, 559; Urteil vom 29. Juni 2000 - IX ZR 434/98, DNotZ 2001, 486, 487; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., aaO; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, 3. Aufl., § 14 BNotO Rn. 28 und 35).
(1) Der Notar darf seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern. Zu einer Beurkundung in einer anderen als der deutschen Sprache ist er nicht verpflichtet.
(2) Gegen die Verweigerung der Urkunds- oder sonstigen Tätigkeit des Notars findet die Beschwerde statt. Beschwerdegericht ist eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
(3) (weggefallen)
Ist ein Recht an einem Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist zur Aufhebung des belasteten Rechts die Zustimmung des Dritten erforderlich. Steht das aufzuhebende Recht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu, so ist, wenn dieses Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet ist, die Zustimmung des Dritten erforderlich, es sei denn, dass dessen Recht durch die Aufhebung nicht berührt wird. Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich.
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Eine Vollmacht kann, auch wenn es sich um eine Innenvollmacht handelt , durch Erklärung gegenüber dem Geschäftsgegner widerrufen werden (MünchKomm-BGB/Schubert, 7. Aufl., § 168 Rn. 18). Der Widerruf bringt die Vollmacht ex nunc zum Erlöschen (MünchKomm-BGB/Schubert, aaO § 168 Rn. 19). Eine Untervollmacht kann einen geringeren oder gleichen, aber keinen weitergehenden Umfang als die Hauptvollmacht haben (BGH, Urteil vom 7. März 1990 - VIII ZR 25/89, ZIP 1990, 610, 613; Staudinger/Schilken, BGB, 2014, § 167 Rn. 67; Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl., § 167 Rn. 61; Erman/ Maier-Reimer, BGB, 14. Aufl., § 167 Rn. 64). Darum kann der Hauptbevollmächtigte kraft seiner umfassenderen Vertretungsbefugnis die Vollmacht des Unterbevollmächtigten widerrufen (Staudinger/Schilken, aaO § 167 Rn. 69; Soergel /Leptien, BGB, 13. Aufl., § 167 Rn. 61; Bamberger/Roth/Schäfer, 2017, § 167 Rn. 36; NK-BGB/Ackermann, 2. Aufl., § 167 Rn. 69; Frensch in Prütting /Wegen/Weinreich, BGB, 11. Aufl., § 167 Rn. 56). Umgekehrt ist jedoch der Unterbevollmächtigte, weil der Widerruf mit der Erteilung der Vollmacht korrespondiert (Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 108), nicht befugt, die Hauptvollmacht seines Vollmachtgebers zu beenden. Bei dieser Sachlage konnte die Vollmacht der Streithelfer und der m. oHG nicht durch das Schreiben der Beklagten an die Rechtsanwaltskanzlei L. wirksam widerrufen werden.
(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.
(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.
(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.
(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil Sondereigentum verbunden ist.
(2) Im Fall des Absatzes 1 gelten § 3 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3, § 4 Absatz 2 Satz 2 sowie die §§ 5 bis 7 entsprechend.
(3) Wer einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, der durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist, gilt gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und den anderen Wohnungseigentümern anstelle des teilenden Eigentümers als Wohnungseigentümer, sobald ihm der Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben wurde.
(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.
(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.
(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.
(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil Sondereigentum verbunden ist.
(2) Im Fall des Absatzes 1 gelten § 3 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3, § 4 Absatz 2 Satz 2 sowie die §§ 5 bis 7 entsprechend.
(3) Wer einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, der durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist, gilt gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und den anderen Wohnungseigentümern anstelle des teilenden Eigentümers als Wohnungseigentümer, sobald ihm der Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben wurde.
Ist ein Recht an einem Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist zur Aufhebung des belasteten Rechts die Zustimmung des Dritten erforderlich. Steht das aufzuhebende Recht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu, so ist, wenn dieses Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet ist, die Zustimmung des Dritten erforderlich, es sei denn, dass dessen Recht durch die Aufhebung nicht berührt wird. Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich.
Ist ein Recht an einem Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist zur Aufhebung des belasteten Rechts die Zustimmung des Dritten erforderlich. Steht das aufzuhebende Recht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu, so ist, wenn dieses Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet ist, die Zustimmung des Dritten erforderlich, es sei denn, dass dessen Recht durch die Aufhebung nicht berührt wird. Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich.
Ist ein Recht an einem Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist zur Aufhebung des belasteten Rechts die Zustimmung des Dritten erforderlich. Steht das aufzuhebende Recht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zu, so ist, wenn dieses Grundstück mit dem Recht eines Dritten belastet ist, die Zustimmung des Dritten erforderlich, es sei denn, dass dessen Recht durch die Aufhebung nicht berührt wird. Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich.
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam
- 1.
(Annahme- und Leistungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten; - 1a.
(Zahlungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist; - 1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist; - 2.
(Nachfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält; - 3.
(Rücktrittsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse; - 4.
(Änderungsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist; - 5.
(Fingierte Erklärungen) eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass - a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und - b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
- 6.
(Fiktion des Zugangs) eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt; - 7.
(Abwicklung von Verträgen) eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt, - a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder - b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
- 8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung) die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet, - a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und - b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
- 9.
(Abtretungsausschluss) eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird - a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder - b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn - aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder - bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.
(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.
(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.
(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil Sondereigentum verbunden ist.
(2) Im Fall des Absatzes 1 gelten § 3 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3, § 4 Absatz 2 Satz 2 sowie die §§ 5 bis 7 entsprechend.
(3) Wer einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, der durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist, gilt gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und den anderen Wohnungseigentümern anstelle des teilenden Eigentümers als Wohnungseigentümer, sobald ihm der Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben wurde.
15
(1) Bei einer an den rechtlichen Maßstäben von § 242 BGB ausgerichteten Inhaltskontrolle ist zunächst zu berücksichtigen, dass die teilende Eigentümerin die Bedürfnisse von Erwerbern nicht abschließend beurteilen kann. Gerade bei Flächen, die vor oder hinter einer Eigentumswohnung liegen, kann sie nicht zuverlässig abschätzen, ob dem Erwerber an einem oder mehreren Stellplätzen oder zumindest auch an einem Gartennutzungsrecht mit Terrasse gele- gen ist. Dem trägt die Ermächtigung Rechnung. Demgegenüber fallen Vertrauensschutzgesichtspunkte der Erwerber schon deshalb nicht ins Gewicht, weil diese von vornherein von dem Mitgebrauch der in Rede stehenden Flächen ausgeschlossen waren und sie auch klar sehen konnten, dass eine Zuweisung nicht nur zum Zwecke des Abstellens von Fahrzeugen, Fahrrädern etc. in Betracht kam.
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam
- 1.
(Annahme- und Leistungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten; - 1a.
(Zahlungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist; - 1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist; - 2.
(Nachfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält; - 3.
(Rücktrittsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse; - 4.
(Änderungsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist; - 5.
(Fingierte Erklärungen) eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass - a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und - b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
- 6.
(Fiktion des Zugangs) eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt; - 7.
(Abwicklung von Verträgen) eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt, - a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder - b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
- 8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung) die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet, - a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und - b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
- 9.
(Abtretungsausschluss) eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird - a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder - b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn - aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder - bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
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(1) Nach der vom Senat geteilten und von der Revision der Beklagten nicht beanstandeten Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht behält sich die Beklagte vor, auch grundlos die Zusammensetzung, Beschaffenheit oder Quantität der angebotenen Programmpakete oder einzelner Kanäle zu ändern. Ein so weit gehender Änderungsvorbehalt ist bereits deshalb unzulässig , weil er sich nicht auf hinreichend konkretisierte und triftige Änderungsgründe beschränkt, die dem Interesse der Beklagten an einer derart weit reichenden Änderungsbefugnis den Vorrang vor dem Interesse der Abonnenten an der Beibehaltung des abonnierten Programmpakets geben könnten. Mangels einer solchen Beschränkung kann dahinstehen, ob - wie die Beklagte meint - bei Dauerschuldverhältnissen, die ein Massengeschäft in einem dynamischen Markt betreffen, die Anforderungen an triftige Änderungsgründe anders zu definieren sind als im Falle eines einmaligen Leistungsaustauschs.
(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil Sondereigentum verbunden ist.
(2) Im Fall des Absatzes 1 gelten § 3 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3, § 4 Absatz 2 Satz 2 sowie die §§ 5 bis 7 entsprechend.
(3) Wer einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, der durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist, gilt gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und den anderen Wohnungseigentümern anstelle des teilenden Eigentümers als Wohnungseigentümer, sobald ihm der Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben wurde.
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam
- 1.
(Annahme- und Leistungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten; - 1a.
(Zahlungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist; - 1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist; - 2.
(Nachfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält; - 3.
(Rücktrittsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse; - 4.
(Änderungsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist; - 5.
(Fingierte Erklärungen) eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass - a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und - b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
- 6.
(Fiktion des Zugangs) eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt; - 7.
(Abwicklung von Verträgen) eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt, - a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder - b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
- 8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung) die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet, - a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und - b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
- 9.
(Abtretungsausschluss) eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird - a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder - b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn - aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder - bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 140/03 Verkündet am:
17. Februar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
Bei langfristig angelegten Sparverträgen ist eine formularmäßige Zinsänderungsklausel
, die dem Kreditinstitut eine inhaltlich unbegrenzte Zinsänderungsbefugnis
einräumt, unwirksam.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 5. Februar 2003 aufgehoben und das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 1. März 2002 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Ordnungshaft gegen eines der Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in bezug auf CombisparVerträge zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "Die Sparkasse zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das Combispar-Guthaben".
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Ordnungshaft gegen eines der Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in bezug auf CombisparVerträge zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "Die Sparkasse zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das Combispar-Guthaben".
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der klagende Verein, in dem die Verbraucherverbände N.'s sich zusammengeschlossen haben, ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG). Er begehrt von der beklagten Sparkasse die Unterlassung der Verwendung folgender Klausel in Combispar-Verträgen mit Verbrauchern :
"Die Sparkasse zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das Combispar -Guthaben".
Die Beklagte verwendet diese Klausel in einer formularmäßigen Zusatzvereinbarung zum Kontoeröffnungsantrag, den ihre Kunden bei Abschluß sogenannter Combispar-Verträge zu unterzeichnen haben. Diese Verträge sehen die gleichbleibende monatliche Einzahlung eines bei Vertragsschluß vereinbarten Sparbeitrags vor. In ihnen verspricht die Beklagte über die Zinszahlung hinaus für die Zeit nach dem Erreichen des Dreifachen der Jahressparleistung jährliche Prämien, die zunächst 5% der Jahressparleistung betragen und bis zum Erreichen des Zehnfa-
chen der Jahressparleistung stufenweise auf 20% einer Jahressparlei- stung ansteigen. Die unbefristeten Verträge sehen eine Kündigungsfrist von drei Monaten und die Verfügung über höchstens 3.000 DM monatlich ohne Berechnung von Vorschußzinsen, jedoch unter Anpassung des Prämiensatzes, vor.
Der Kläger sieht die angegriffene Klausel als unwirksam nach §§ 307, 308 Nr. 4 und Nr. 6 BGB an.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (veröffentlicht in BKR 2002, 599). Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (veröffentlicht in WM 2003, 1169 und BKR 2003, 300). Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Klausel, weil diese mit den Vorschriften des AGBG bzw. der §§ 305 ff. BGB im Einklang stehe.
1. Die Klausel enthalte die Regelung, daß der von der Sparkasse für die Einlage des Kunden zu entrichtende Zins variabel sei. Dabei handele es sich um eine freie Vereinbarung, die der Kontrolle nach dem AGBG entzogen sei.
2. Der Sparkasse werde durch die angegriffene Klausel die Festsetzung des zu entrichtenden Zinssatzes und damit ein Leistungsbestimmungsrecht übertragen. Diese Regelung unterliege der Kontrolle nach § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 und 2 BGB, die jedoch zugunsten der Beklagten ausfalle. Die Abwägung der Interessen des Kreditinstituts und der Kunden führe zu dem Ergebnis, daß für die von der Beklagten statuierte Zinsanpassungsklausel im Passivgeschäft eine Intransparenz im Sinne von § 9 AGBG - nunmehr ausdrücklich geregelt in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB - nicht angenommen werden könne. In praktischer Hinsicht scheitere die vom Kläger geforderte Transparenz für Zinsanpassungsklauseln im Passivgeschäft an der Schwierigkeit - wenn nicht gar Unmöglichkeit - ihrer finanzmathematischen Darstellung. Ein Äquivalenzdefizit zu Lasten des Sparkassenkunden lasse sich nicht ausmachen. Dieser werde nämlich im Rahmen der Zinsvergütung so gestellt, als ob er am Tage der Zinsänderung eine neue Spareinlage tätige. Die Anbindung der variablen Zinsen für Combispar-Einlagen an das Neugeschäft bewirke faktisch eine Gleitzinsregelung. Der Sparer sei auch nicht wie ein Kreditnehmer schutzbedürftig, weil er unter Beachtung der dreimonatigen Kündigungsfrist jederzeit zu einem anderen Kreditinstitut wechseln und
außerdem jeweils 3.000 DM innerhalb eines Kalendermonats vorschußzinsfrei abheben könne. Überdies stelle die Combispar-Anlage für sehr viele Sparer noch keine definitive Anlageentscheidung dar. Vielmehr würden auf diesen Sparkonten häufig Gelder lediglich zwischengeparkt, die für den Zahlungsverkehr momentan nicht benötigt würden. Die Klausel verstoße auch unter Berücksichtigung des Klauselanhangs zur Richtlinie 93/13/EWG vom 5. April 1993 nicht gegen § 10 Nr. 4 AGBG - nunmehr § 308 Nr. 4 BGB -, weil die Zinsanpassung für die Sparanleger zumutbar sei.
3. Die in der angegriffenen Klausel enthaltene Regelung, daß der jeweils geltende Zinssatz für das Combispar-Guthaben dem Kunden durch Aushang in den Geschäftsräumen der Sparkasse bekannt gegeben werde, stehe ebenfalls mit § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 und 2 BGB im Einklang. Dieser Informationsmodus entspreche dem früheren gesetzlichen Leitbild, welches als gewohnheitsrechtlich fortbestehend anzusehen sei. Er sei in § 3 Abs. 1 Satz 1 PAngV sowie in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorgesehen und entspreche der ursprünglichen gesetzlichen Regelung des § 22 Abs. 4 KWG sowie den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken und Sparkassen.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts bereits geltenden §§ 305 ff. BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I, 3138;
vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes) zugrunde zu legen sind (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, WM 2003, 673, 674; zum Abdruck in BGHZ 153, 344 vorgesehen), im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die in der angegriffenen Klausel enthaltene Vereinbarung eines variablen statt eines festen Zinssatzes nicht beanstandet. Bei Spareinlagen der Kunden ebenso wie bei Darlehen der Kreditinstitute stellt die Wahl zwischen einer gleichbleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie, durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertragspartner dar und unterliegt keiner AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle (Schimansky WM 2001, 1169, 1175).
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die angegriffene Klausel jedoch auch insoweit gebilligt, als sie ein uneingeschränktes Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten enthält.
a) Die gesetzliche Regelung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte in den §§ 315 ff. BGB entzieht die formularmäßige Einräumung solcher Rechte, wovon auch das Berufungsgericht mit Recht ausgeht, nicht der AGB-rechtlichen Kontrolle. Diese Vorschriften ändern nichts daran, daß die Vertragsparteien sich im vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall über Art und Umfang der Leistung sowie einer Gegenleistung einigen und dies im Vertrag festlegen. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB besteht daher nur, wenn es vertraglich vereinbart wurde (BGHZ 90, 69, 72). Die formularmäßige Vereinbarung eines solchen Leistungsbestimmungsrechts unterliegt deshalb der Inhalts-
kontrolle (vgl. BGHZ 82, 21, 23; 94, 335, 337 f.; 97, 212, 215; 118, 126, 130 f.; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 508). Das gilt für die angegriffene Klausel auch deshalb, weil sie in Abweichung von der gesetzlichen Regel des § 316 BGB der Beklagten das Recht zur Bestimmung der von ihr zu erbringenden Gegenleistung überträgt.
b) Der danach gebotenen Inhaltskontrolle hält das einseitige Zinssatzbestimmungsrecht der Beklagten entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht stand. Es verstößt gegen § 308 Nr. 4 BGB. Danach ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn diese Vereinbarung nicht unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.
aa) Die angegriffene Klausel ist darauf gerichtet, ein Recht der Beklagten zur Änderung der versprochenen Leistung im Sinne der genannten Vorschrift zu begründen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne der §§ 315 ff. BGB fallen zwar nicht in den Anwendungsbereich des § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen (vgl. für den gleichlautenden früheren § 10 Nr. 4 AGBG Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Auf. § 10 Nr. 4 Rdn. 7; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB 13. Bearb. AGBG § 10 Nr. 4 Rdn. 5). Darum geht es hier jedoch nicht. Da in die von der Beklagten für ihre Combispar-Verträge verwendeten Formulare jeweils der bei Vertragsbeginn geltende Zinssatz eingetragen wird, liegt die praktische Bedeutung der angegriffenen Klausel allein
darin, der Beklagten spätere Änderungen der in den einzelnen Combispar -Verträgen jeweils festgelegten Anfangszinssätze zu ermöglichen. Auf solche Folgeänderungen ist § 308 Nr. 4 BGB anwendbar (vgl. Wolf aaO).
bb) Aus der Fassung des § 308 Nr. 4 BGB sowie aus dem das Vertragsrecht beherrschenden Rechtsgrundsatz der Bindung beider Vertragspartner an eine von ihnen getroffene Vereinbarung (vgl. BGHZ 89, 206, 211) ergibt sich, daß gegen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die zugunsten des Verwenders ein Recht zur Änderung seiner Leistung vorsehen, die Vermutung der Unwirksamkeit spricht. Es ist daher Sache des Verwenders, diese Vermutung durch die Darlegung und gegebenenfalls den Nachweis der Voraussetzungen der Zumutbarkeit des Änderungsvorbehalts für den anderen Vertragsteil zu entkräften (H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 10 Nr. 4 Rdn. 9; Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. AGBG § 10 Rdn. 45; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 10 Nr. 4 Rdn. 19; MünchKommBGB /Basedow, 4. Aufl. AGBG § 10 Nr. 4 Rdn. 11). Der Beklagten ist dies nicht gelungen.
(1) § 308 Nr. 4 BGB stellt für die mögliche Rechtfertigung einer Leistungsänderungsklausel darauf ab, ob sie unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Damit wird eine Abwägung zwischen den Interessen des Klauselverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung des Verwenders verlangt. Die Zumutbarkeit einer Leistungsänderungsklausel ist dann zu bejahen, wenn die Interessen des Verwenders
die für das jeweilige Geschäft typischen Interessen des anderen Vertragsteils überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind (Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO Rdn. 14). Das setzt eine Fassung der Klausel voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann, und erfordert im allgemeinen auch, daß für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen besteht (Staudinger/Coester-Waltjen aaO Rdn. 6).
(2) Diesen Anforderungen wird die angegriffene Klausel nicht gerecht.
(a) Die Klausel enthält keine ausdrückliche Begrenzung der von der Beklagten in Anspruch genommenen Befugnis, den Zinssatz für Combispar-Guthaben zu ändern. Ihr läßt sich jedenfalls unter Berücksichtigung der sogenannten Unklarheitenregel (§ 305 c Abs. 2 BGB, früher § 5 AGBG) entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht einmal eine Bindung des Zinssatzes für bestehende Combispar-Guthaben an den für neu abzuschließende Sparverträge geltenden Zinssatz entnehmen , weil die Verweisung auf den "durch Aushang bekanntgegebenen Zins" der Beklagten die Möglichkeit offenläßt, unterschiedliche Zinssätze für Alt- und Neuverträge festzusetzen und durch Aushang bekanntzugeben.
(b) Eine einschränkende Auslegung der angegriffenen Klausel im Sinne einer Bindung der Zinsänderungsbefugnis der Beklagten an bestimmte Parameter des Kapitalmarktes kommt nicht in Betracht. Ihr stünde bereits die genannte Unklarheitenregel entgegen, die sich jedenfalls im Verbandsprozeß dahin auswirkt, daß bei der Prüfung der Wirksamkeit
einer Klausel die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (vgl. BGHZ 139, 190, 199; Senatsurteil BGHZ 150, 269, 275; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 509 f.).
Der Bundesgerichtshof hat allerdings bei Bankdarlehen inhaltlich unbeschränkte Zinsänderungsklauseln bisher einschränkend dahin ausgelegt , daß sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten (BGHZ 97, 212, 217; Senatsurteile BGHZ 118, 126, 130 f. und vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 sowie vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.). Ob an dieser Rechtsprechung, die vor allem in den letzten Jahren zunehmend erhebliche Kritik erfahren hat (vgl. Soergel /Stein, BGB 12. Aufl. AGBG § 9 Rdn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rdn. 305 ff.; ders. BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky WM 2001, 1169, 1172; ders. WM 2003, 1449, 1450; Derleder WM 2001, 2029, 2031) und die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Preis- oder Tarifänderungsklauseln (vgl. BGHZ 82, 21, 25; 90, 69, 72 f.; 94, 335, 339 f.; 136, 394, 401 f.) abweicht, für Kreditverträge festgehalten werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine spiegelbildliche Übertragung dieser Auslegung auf die Verzinsung von Kundeneinlagen (sogenannte Passivseite) scheidet jedenfalls schon deshalb aus, weil die Vielfalt der Verwendungsmöglichkeiten für die einem Kreditinstitut zur Verfügung stehenden Gelder eine für Außenstehende klar auf der Hand liegende Zuordnung zu bestimmten Aktivgeschäften und deren Verzinsung ausschließt. Eine solche Übertragung kommt hier auch deshalb nicht in Be-
tracht, weil die Beklagte selbst, wie sie in ihrer Klageerwiderung zum Ausdruck gebracht hat, in der beanstandeten Klausel ein Mittel sieht, Guthabenzinsen durchzusetzen, die sie gegebenenfalls - ohne Bindung an irgendwelche Parameter des Kapitalmarkts - nur zu dem Zweck besonders niedrig festsetzt, um damit einer schwachen Nachfrage in ihrem Aktivgeschäft Rechnung zu tragen und auf der Passivseite "Anlagewünsche abzuwehren oder über die Kondition auszusteuern".
(c) Eine so weitgehende Befugnis der Beklagten zur Zinssatzänderung ist für deren Combispar-Kunden auch unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten nicht zumutbar.
Ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute, ihre Zinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen , sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, ist vom Bundesgerichtshof für das Aktivgeschäft mehrfach anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; Senatsurteil BGHZ 118, 126, 131; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142). Ein solches Interesse ist auch für das Passivgeschäft grundsätzlich anzuerkennen. Daraus folgt jedoch nicht die Zumutbarkeit jeder Zinsänderungsklausel für die Gegenseite. Die Frage, welches Ausmaß ein formularmäßiger Zinsänderungsvorbehalt haben darf, ist vielmehr unter Berücksichtigung auch der typischen Interessen der Gegenseite zu ermitteln. Dabei kommt es entscheidend auf die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen an, für die ein Zinsänderungsvorbehalt gelten soll.
Bei den Combispar-Verträgen, für die die angegriffene Klausel der Beklagten gelten soll, handelt es sich um langfristig angelegte Vertrags-
verhältnisse. Das ergibt sich nicht nur aus der Festlegung einer gleichbleibenden monatlichen Sparrate, sondern insbesondere auch daraus, daß der Ertrag der Spartätigkeit neben der laufenden Verzinsung auch von den zusätzlichen Sparprämien abhängt, die erst nach einer dreijährigen Spartätigkeit gezahlt werden und danach jährlich bis auf 20% der Jahressparleistung ansteigen. Die Möglichkeit der Vertragskündigung mit einer Frist von drei Monaten sowie von Teilverfügungen bis zu 3.000 DM monatlich ändert daran, anders als bei gewöhnlichen Sparverträgen mit dreimonatiger Kündigungsfrist und unbeschränkter Einzahlungsmöglichkeit bei gleicher Verzinsung von bestehenden und neu eingezahlten Spareinlagen, nichts, weil beides mit erheblichen Nachteilen hinsichtlich der Sparprämien verbunden ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann daher nicht davon ausgegangen werden, bei den CombisparEinlagen handele es sich für sehr viele Anleger um keine definitive Anlage -Entscheidung, sondern lediglich um die Möglichkeit, für den Zahlungsverkehr vorübergehend nicht benötigte Mittel zwischenzuparken.
Angesichts des Langfrist-Charakters der Combispar-Verträge ist eine völlig unbegrenzte Zinsänderungsbefugnis der Beklagten für die betroffenen Sparer nicht zumutbar. Die Gegenleistung der Beklagten für die Spareinlagen der Kunden besteht zwar nicht nur in der laufenden Verzinsung, sondern auch in den zusätzlichen, keiner Änderungsbefugnis der Beklagten unterworfenen Sparprämien. Der laufenden Verzinsung kommt jedoch trotz der für die Sparprämien festgelegten beachtlichen Prozentsätze keine untergeordnete Bedeutung zu, weil Sparprämien in den ersten drei Jahren der Vertragslaufzeit überhaupt nicht gezahlt und danach jeweils nur auf der Grundlage einer Jahressparleistung, nicht dagegen des gesamten Sparguthabens, berechnet werden. Die Beklagte
darf daher den in der laufenden Verzinsung liegenden Teil ihrer Gegen- leistung für die Spareinlagen der Combi-Sparer nicht ohne Rücksicht auf das bei Vertragsbeginn bestehende Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung ändern und die Sparer damit einem unkalkulierbaren Zinsänderungsrisiko aussetzen. Der Gesichtspunkt, daß Sparern anders als manchen Kreditnehmern durch Zinssatzänderungen in aller Regel keine existentielle Notlage droht, rechtfertigt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Das für formularmäßige Leistungsänderungsvorbehalte insbesondere bei langfristigen Vertragsverhältnissen wesentliche Erfordernis der Wahrung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses (vgl. BGHZ 82, 21, 25; 94, 335, 339) beschränkt sich nicht auf Fälle einer existentiellen Notlage des von der Änderung Betroffenen.
Der Umstand, daß es schwierig oder vielleicht unmöglich ist, für die Anpassung von Sparzinsen an die sich ändernden Gegebenheiten des Kapitalmarkts eine für alle Kreditinstitute generell richtige, für sämtliche denkbaren Fallgestaltungen angemessene Bezugsgröße zu finden (vgl. dazu Bruchner in Bankrechtstag 2001, S. 93, 140; Schebesta BKR 2002, 564, 568 f.), ändert an dieser Beurteilung nichts. Es ist der Beklagten bei langfristig angelegten Sondersparformen wie dem streitgegenständlichen Bereich des Combis-Sparens zuzumuten, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenigen oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die den Gegebenheiten ihres Geschäfts mit den Combispar-Einlagen möglichst nahe kommen, und sie zum Maßstab für künftige Zinsänderungen zu machen. So könnte sie beispielsweise auf der Grundlage der von ihr beabsichtigten Verwendung des Mittelaufkommens aus Combispar-Einlagen die für den danach in Betracht kom-
menden Teil ihres Aktivgeschäfts maßgeblichen Parameter des Kapitalmarkts einer Umschreibung der Voraussetzungen, Richtlinien und Grenzen für künftige Zinsänderungen zugrunde legen. Ein seinem Inhalt nach völlig unbestimmter formularmäßiger Zinsänderungsvorbehalt, wie ihn die angegriffene Klausel enthält, liefert die Combi-Sparer beliebigen Entscheidungen der Beklagten aus. Dies läßt sich durch das grundsätzlich schutzwürdige Interesse der Beklagten an einer Anpassung ihrer Zinssätze an wechselnde Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht rechtfertigen.
3. Die angegriffene Klausel ist aus den genannten Gründen insgesamt unwirksam. Auf die Frage, ob die in ihr enthaltene Regelung über die Bekanntgabe der Zinssätze durch Aushang mit § 307 BGB vereinbar ist, kommt es deshalb nicht an.
III.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage stattgeben.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl
(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil Sondereigentum verbunden ist.
(2) Im Fall des Absatzes 1 gelten § 3 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3, § 4 Absatz 2 Satz 2 sowie die §§ 5 bis 7 entsprechend.
(3) Wer einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, der durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist, gilt gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und den anderen Wohnungseigentümern anstelle des teilenden Eigentümers als Wohnungseigentümer, sobald ihm der Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben wurde.
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(1) Bei einer an den rechtlichen Maßstäben von § 242 BGB ausgerichteten Inhaltskontrolle ist zunächst zu berücksichtigen, dass die teilende Eigentümerin die Bedürfnisse von Erwerbern nicht abschließend beurteilen kann. Gerade bei Flächen, die vor oder hinter einer Eigentumswohnung liegen, kann sie nicht zuverlässig abschätzen, ob dem Erwerber an einem oder mehreren Stellplätzen oder zumindest auch an einem Gartennutzungsrecht mit Terrasse gele- gen ist. Dem trägt die Ermächtigung Rechnung. Demgegenüber fallen Vertrauensschutzgesichtspunkte der Erwerber schon deshalb nicht ins Gewicht, weil diese von vornherein von dem Mitgebrauch der in Rede stehenden Flächen ausgeschlossen waren und sie auch klar sehen konnten, dass eine Zuweisung nicht nur zum Zwecke des Abstellens von Fahrzeugen, Fahrrädern etc. in Betracht kam.
(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise teilen, dass mit jedem Anteil Sondereigentum verbunden ist.
(2) Im Fall des Absatzes 1 gelten § 3 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und 3, § 4 Absatz 2 Satz 2 sowie die §§ 5 bis 7 entsprechend.
(3) Wer einen Anspruch auf Übertragung von Wohnungseigentum gegen den teilenden Eigentümer hat, der durch Vormerkung im Grundbuch gesichert ist, gilt gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und den anderen Wohnungseigentümern anstelle des teilenden Eigentümers als Wohnungseigentümer, sobald ihm der Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben wurde.
(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.
(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.
(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.
(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.
(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.
(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.
21
(1) Über solche materiell-rechtlichen Fragen zu entscheiden, ist - wie bereits ausgeführt - nicht Aufgabe des Notars und damit auch nicht der über eine Notarbeschwerde entscheidenden Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 70/10, juris Rn. 33). Sie sind deshalb nicht in einem Beschwerdeverfahren nach § 15 Abs. 2 BNotO, sondern in einem Zivilprozess der Beteiligten untereinander zu entscheiden (vgl. BayObLG, DNotZ 1998, 647; OLG Schleswig, NJW-RR 1993, 894; OLG München , FGPrax 2008, 174, 175). Anders verhielte es sich nur dann, wenn die Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung für den Notar ohne jeden vernünftigen Zweifel erkennbar wäre (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 14 Rn. 87; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., vor § 307 Rn. 107; Lerch, BeurkG, § 4 Rn. 8). Eine evident unwirksame Vertragsbestimmung darf ein Notar nämlich weder beurkunden (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/79, BGHZ 145, 265, 269; Urteil vom 20. Juni 2000 - IX ZR 434/98, DNotZ 2001, 486, 487; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 14 Rn. 71; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, 3. Aufl., § 14 BNotO Rn. 28 und 35; Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 2. Aufl., § 4 Rn. 24; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG und DNotO, 5. Aufl., § 4 BeurkG Rn. 12; Schippel/Bracker/Kanzleiter, BNotO, 9. Aufl., § 14 Rn.11) noch vollziehen (BGH, Urteil vom 16. Februar 1987 - NotSt (Brfg) 1/86, DNotZ 1987, 558, 559; Urteil vom 29. Juni 2000 - IX ZR 434/98, DNotZ 2001, 486, 487; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., aaO; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, 3. Aufl., § 14 BNotO Rn. 28 und 35).
Tenor
-
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bautzen vom 30. August 2012 in der Fassung des Beschlusses vom 15. November 2012 wird auf Kosten der Beteiligten zu 4 zurückgewiesen.
-
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €.
Gründe
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I.
- 1
-
Mit von der Beteiligten zu 4 (im Folgenden: Notarin) beurkundetem Vertrag vom 27. Mai 2011 kaufte der Beteiligte zu 1 von den Beteiligten zu 2 und 3 ein Grundstück. Dabei wurde die Notarin angewiesen, die Eigentumsumschreibung nach Zahlung des Kaufpreises zu veranlassen. Da der Beteiligte zu 1 eine bestehende Grundschuld übernehmen sollte, beglaubigte die Notarin u.a. eine Abtretungserklärung und stellte dem Beteiligten zu 1 dafür 207,66 € in Rechnung. Nach Entrichtung des Kaufpreises verweigerte sie ein Tätigwerden hinsichtlich der Eigentumsumschreibung mit der Begründung, der Beteiligte zu 1 habe die Kosten noch nicht gezahlt. Darauf hat der Beteiligte zu 1 beantragt, die Notarin anzuweisen, den Eintragungsantrag bei dem Grundbuchamt zu stellen.
- 2
-
Das Landgericht hat das Rechtsschutzbegehren als Beschwerde nach § 15 Abs. 2 BNotO ausgelegt und der Notarin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, dies jedoch nicht über den von ihr bestellten Verfahrensbevollmächtigten. Nach Fristablauf hat es der Beschwerde mit Beschluss vom 30. August 2012 stattgegeben. Dagegen hat die Notarin nach § 44 FamFG die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt und hierzu geltend gemacht, bei ordnungsgemäßer Anhörung hätte sie - was im Einzelnen ausgeführt wird - dargelegt, dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe und die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde vorgelegen hätten; die Frage des Zurückbehaltungsrechts sei in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Darauf hat das Landgericht mit Beschluss vom 15. November 2012 seine Entscheidung dahin „ergänzt“, dass die Rechtsbeschwerde zugelassen werde; die weitergehende Rüge hat es zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde möchte die Notarin die Zurückweisung des Antrages des Beteiligten zu 1 erreichen.
-
II.
- 3
-
Nach Ansicht des Beschwerdegerichts steht der Notarin kein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 141, 10 Abs. 1 KostO zu. Die Regelung des § 10 Abs. 1 KostO sei schon ihrem Wortlaut nach nicht einschlägig. Im Übrigen sei der grundbuchrechtliche Vollzug aus Gründen der Rechtssicherheit zügig abzuwickeln. Dies stehe einer Ausdehnung des Zurückbehaltungsrechts auf Fälle wie den vorliegenden entgegen. Die Anhörungsrüge nach § 44 FamFG sei zulässig, weil die Notarin nicht über ihren Verfahrensbevollmächtigten angehört worden sei. Die vorgetragenen Argumente rechtfertigten aber in der Hauptsache keine andere Entscheidung. Allerdings sei die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Frage des Zurückbehaltungsrechts umstritten sei und der höchstrichterlichen Klärung bedürfe.
-
III.
- 4
-
1. Das Rechtsmittel ist nach § 15 Abs. 2 Satz 3 BNotO i.V.m. Art. 111 Abs. 1 FGG-RG u. § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig.
- 5
-
a) Die Verweisung nach § 15 Abs. 2 Satz 3 BNotO auf die für das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften kommt zum Tragen, weil die Regelung grundsätzlich für alle Arten notarieller Amtsverweigerung gilt (BGH, Urteil vom 20. November 1979– VI ZR 248/77, BGHZ 76, 9, 14 f.). Dass sich die Notarin für ihre Weigerung auf ein Zurückbehaltungsrecht stützt, steht dem nicht entgegen (vgl. auch OLG Düsseldorf, MDR 1999, 771 f.; vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 18. September 2009 – 2 Wx 78/09, juris Rn. 6). Die Geltendmachung eines Gegenrechts bestimmt nicht den Verfahrensgegenstand.
- 6
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b) An die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist der Senat nach § 15 Abs. 2 Satz 3 BNotO i.V.m. § 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG gebunden.
- 7
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aa) Allerdings entfällt die Bindungswirkung ausnahmsweise, wenn die Zulassung verfahrensrechtlich überhaupt nicht ausgesprochen werden durfte (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 – IX ZR 70/10, NJW-RR 2012, 306 Rn. 6 f.). Das gilt auch für eine verfahrensrechtlich nicht vorgesehene nachträgliche Zulassungsentscheidung (Senat, Urteil vom 4. März 2011 – V ZR 123/10, NJW 2011, 1516 Rn. 4). Eine versehentlich unterbliebene Zulassung kann auch nicht durch eine Beschlussergänzung nachgeholt werden (BGH, Beschluss vom 12. März 2009– IX ZB 193/08, NJW-RR 2009, 1349 Rn. 7). Ebenso liegt es, wenn auf eine Anhörungsrüge hin ein Rechtsmittel nachträglich zugelassen wird, jedoch nicht ersichtlich ist, dass das Gericht einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geprüft und festgestellt hat (Senat, Beschluss vom 4. März 2011, V ZR 123/10, NJW 2011, 1516 Rn. 7). Die Anhörungsrüge räumt dem Gericht keine umfassende Abhilfemöglichkeit ein, sondern dient allein der Behebung von Verstößen gegen die grundgesetzliche Garantie des rechtlichen Gehörs.
- 8
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Anders verhält es sich hingegen, wenn gerade die Entscheidung über die versagte Zulassung auf einem entscheidungserheblichen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht, etwa wenn ein auf die Zulassungsentscheidung bezogener Vortrag verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt worden ist (Senat, Urteil vom 4. März 2011 – V ZR 123/10, NJW 2011, 1516 Rn. 6; vgl. auch Senat, Beschluss vom 29. Januar 2009 – V ZB 140/08, WM 2009, 756 Rn. 5), das Verfahren auf eine Anhörungsrüge hin aufgrund des Gehörsverstoßes fortgesetzt wird und sich erst aus dem nunmehr gewährten rechtlichen Gehör ein Grund für die Zulassung ergibt (Senat, Urteil vom 4. März 2011 – V ZR 123/10, NJW 2011, 1516 Rn. 7; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 – IX ZR 70/10, NJW-RR 2012, 306 Rn. 8).
- 9
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bb) Gemessen daran bleibt es vorliegend bei der Bindungswirkung des § 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG. Auf der Grundlage der Regelung des § 44 FamFG hat das Beschwerdegericht das Verfahren mit Blick auf die Zulassungsentscheidung fortgesetzt und wegen des von ihm bejahten entscheidungserheblichen Verstoßes gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) aufgrund des nunmehrigen Vorbringens der Notarin die zunächst getroffenen Entscheidung durch die Zulassung der Rechtsbeschwerde ersetzt; soweit das Beschwerdegericht von einer Ergänzung spricht, handelt es sich ersichtlich nur um eine begriffliche Unschärfe, der keine verfahrensrechtliche Bedeutung zukommt.
- 10
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Das Vorgehen nach § 44 FamFG war - was Voraussetzung für die Bindungswirkung ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2014 - VI ZR 55/14, Rn. 10, juris) - auch in der Sache nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Beschwerdegericht einen entscheidungserheblicher Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG bejaht, weil der Notarin nicht, wie es verfahrensrechtlich geboten gewesen wäre, über ihren Verfahrensbevollmächtigen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist.
- 11
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Ist für einen Beteiligten ein Verfahrensbevollmächtigter bestellt (§ 10 Abs. 2 FamFG), sind Zustellungen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 FamFG i.V.m. § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausschließlich an diesen und nicht an den Beteiligten zu bewirken (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 – V ZB 202/09, juris Rn. 8 mwN); nichts anderes gilt, wenn das Gericht ohne förmliche Zustellung Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Zwar ist der Notar grundsätzlich nicht Beteiligter des Beschwerdeverfahrens nach § 15 Abs. 2 BNotO. Er hat in aller Regel die Rechtsstellung der ersten Instanz (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 – V ZB 70/10, juris Rn. 9; BayObLGZ 1998, 6, 9; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 15 BNotO Rn. 33), so dass es zweifelhaft erscheint, ob § 172 Abs. 1 ZPO insoweit über die Verweisung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 FamFG überhaupt eingreift. Darauf kommt es vorliegend aber nicht an. Denn etwas anderes gilt jedenfalls dann, wenn der Notar in eigenen Rechten betroffen ist, was insbesondere anzunehmen ist, wenn die Verweigerung einer Amtshandlung – wie hier – auf eigene Gebührenansprüche gestützt wird. Folgerichtig ist der Notar in solchen Fällen auch zur Einlegung von Rechtsmitteln befugt (BVerfG, NJW 1992, 359, 360; OLG Düsseldorf, MDR 1999, 771; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 15 Rn. 104; jeweils mwN; vgl. auch BT-Drucks. 16/6308, S. 204).
- 12
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2. In der Sache bleibt der Rechtsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt. Das Berufungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht der Notarin nach den hier gemäß § 136 Abs. 1 Nr. 4 u. Abs. 3 GNotKG weiterhin anwendbaren Regelungen der §§ 141, 10 Abs. 1 KostO verneint.
- 13
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Ob dies, wie das Beschwerdegericht meint, bereits zwingend aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 KostO folgt, kann im Hinblick darauf dahin gestellt bleiben, dass der aus § 53 BeurkG folgenden Amtspflicht jedenfalls der Vorrang einzuräumen ist (ebenso etwa OLG Köln, Beschluss vom 18. September 2009– 2 Wx 78/09, juris Rn. 9 mwN; OLGR Naumburg 2003, 307, 308; OLG Düsseldorf, MDR 1999, 771, 772; aA etwa Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 16; Lappe in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 10 Rn. 22; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 6. Aufl., § 53 Rn. 18 mwN).
- 14
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Nach § 53 BeurkG hat der Notar, der bei dem Grundbuchamt einzureichende Willenserklärungen beurkundet hat, die Amtspflicht, diese Urkunden nach dem Eintritt der Vollzugsreife bei dem Grundbuchamt einzureichen (vgl. BayObLGZ 1998, 6, 8; OLG Düsseldorf, FGPrax 1999, 72). Hat er auch die Vollzugstätigkeit übernommen, steht diese in einem so engen Zusammenhang mit der Urkundstätigkeit, dass dies bei der gebotenen wertenden Betrachtung noch als deren Bestandteil anzusehen ist (vgl. nur OLG Köln, Beschluss vom 18. September 2009 – 2 Wx 78/09, juris Rn. 9 mwN). Zu Recht geht das Beschwerdegericht dabei davon aus, dass der grundbuchrechtliche Vollzug aus Gründen der Rechtssicherheit zügig abzuwickeln ist. Danach ist der Notar verpflichtet, bei dem Grundbuchamt einzureichende Willenserklärungen und Unterlagen mit der ihm möglichen und zumutbaren Beschleunigung einzureichen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2002– IX ZR 196/01, NJW 2002, 3391, 3392).
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Dass sich damit die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts nach § 10 Abs. 1 KostO nicht verträgt, liegt zum einen auf der Hand und wird zum anderen dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber mit § 11 GNotKG unter inhaltlicher Übernahme des Regelungsgehalts von § 10 Abs. 1 KostO eine Nachfolgeregelung geschaffen und dabei gerade im Hinblick auf § 53 BeurkG nunmehr ausdrücklich den Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts angeordnet hat. Den Gesetzgebungsmaterialien ist eindeutig zu entnehmen, dass hierdurch die Rechtslage nicht umgestaltet, sondern mit Blick auf die umstrittene Rechtsfrage lediglich klargestellt werden sollte, dass den Amtspflichten des Notars aus § 53 BeurkG der Vorrang zukommt (BT-Drs. 17/11471, S. 157); der Regelungsgehalt des bisherigen § 10 Abs. 1 KostO sollte lediglich verdeutlicht werden. Untermauert wird diese authentische Selbstinterpretation des Gesetzgebers noch dadurch, dass der Notar hinreichend durch die Möglichkeit geschützt ist, seine Tätigkeit von der Zahlung eines Vorschusses nach § 141 i.V.m. § 8 KostO (§ 15 GNotKG) abhängig zu machen (vgl. auch BT-Drucks. aaO).
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IV.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Wertfestsetzung folgt aus § 131 Abs. 4, § 30 Abs. 2 Satz 1 und § 31 Abs. 1 KostO.
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Stresemann Schmidt-Räntsch Roth
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Brückner Weinland
(1) Der Notar darf seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern. Zu einer Beurkundung in einer anderen als der deutschen Sprache ist er nicht verpflichtet.
(2) Gegen die Verweigerung der Urkunds- oder sonstigen Tätigkeit des Notars findet die Beschwerde statt. Beschwerdegericht ist eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
(3) (weggefallen)
(1) Das Gericht kann die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Es kann auch anordnen, dass von der Erhebung der Kosten abzusehen ist. In Familiensachen ist stets über die Kosten zu entscheiden.
(2) Das Gericht soll die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn
- 1.
der Beteiligte durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat; - 2.
der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste; - 3.
der Beteiligte zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat; - 4.
der Beteiligte durch schuldhaftes Verletzen seiner Mitwirkungspflichten das Verfahren erheblich verzögert hat; - 5.
der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.
(3) Einem minderjährigen Beteiligten können Kosten in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, nicht auferlegt werden.
(4) Einem Dritten können Kosten des Verfahrens nur auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft.
(5) Bundesrechtliche Vorschriften, die die Kostenpflicht abweichend regeln, bleiben unberührt.
Das Gericht soll die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat.
(1) Soweit sich in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit der Geschäftswert aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt und er auch sonst nicht feststeht, ist er nach billigem Ermessen zu bestimmen.
(2) Soweit sich in einer nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit der Geschäftswert aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt, ist er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Beteiligten, nach billigem Ermessen zu bestimmen, jedoch nicht über 1 Million Euro.
(3) Bestehen in den Fällen der Absätze 1 und 2 keine genügenden Anhaltspunkte für eine Bestimmung des Werts, ist von einem Geschäftswert von 5 000 Euro auszugehen.
(4) Wenn sich die Gerichtsgebühren nach den für Notare geltenden Vorschriften bestimmen, sind die für Notare geltenden Wertvorschriften entsprechend anzuwenden. Wenn sich die Notargebühren nach den für Gerichte geltenden Vorschriften bestimmen, sind die für Gerichte geltenden Wertvorschriften entsprechend anzuwenden.