Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2011 - V ZR 74/11

Gründe:

I.

Die Beteiligten sind Wohnungseigentümer einer Wohnanlage, und zwar der Antragsteller zu 2 seit Dezember 1990, der Antragsteller zu 3 seit Oktober 1998 und die Antragsgegnerin seit August 1993. Die Antragsgegnerin hat die in ihrem Sondereigentum stehenden Räume an einen Gaststättenbetreiber verpachtet, der den zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Vorgarten als Freischankfläche nutzt.
Am 18. April 1989 beschloß die Wohnungseigentümerversammlung mit den Stimmen der Anwesenden mehrheitlich, der Rechtsvorgängerin der An-
tragsgegnerin die Nutzung des Vorgartens im Rahmen des Lokalbetriebs zu genehmigen unter der ”Voraussetzung” einer Einigung mit dem Verwaltungsbeirat und zwei weiteren, nicht anwesenden Wohnungseigentümern. Diese beiden Wohnungseigentümer und der Verwaltungsbeirat erklärten in der Folgezeit ihre Zustimmung unter bestimmten Auflagen, z.B. Errichtung einer schallschluckenden Markise. Ab 1992 beschwerte sich u.a. die Antragstellerin zu 1 über Lärmbelästigungen durch den Gaststättenbetrieb. In der Wohnungseigentümerversammlung vom 28. April 1998 wurde die Regelung erneut zur Abstimmung gestellt. Für den Antrag auf Aufhebung der Genehmigung zur Nutzung des Vorgartens ergab sich keine Stimmenmehrheit, wohl aber für einen Auftrag an den Verwaltungsbeirat, mit der Antragsgegnerin Vereinbarungen vorzubereiten, um die aufgetretenen Mängel abzustellen.
Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin antragsgemäß verpflichtet, es zu unterlassen, den vor ihrem Sondereigentum gelegenen Vorgarten zum Betrieb einer Gaststätte zu nutzen. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Landgericht zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige weitere Beschwerde möchte das Kammergericht zurückweisen. Es sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 1998 (NZM 1999, 378) gehindert und hat deshalb die Sache mit Beschluß vom 15. Dezember 1999 (NZM 2000, 137 = FGPrax 2000, 16) dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist statthaft (§ 43 Abs. 1, 3 WEG, § 45 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG).
Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, durch einen nicht angefochtenen und somit bestandskräftig gewordenen Mehrheitsbeschluß könne ein Sondernutzungsrecht an Gemeinschaftsflächen nicht begründet werden. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (NZM 1999, 378) in einer auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung unter Bezugnahme auf die in BGHZ 54, 65 veröffentlichte Entscheidung des VII. Zivilsenats vom 21. Mai 1970 die Auffassung vertreten, ein die Nutzung von Gemeinschaftseigentum zugunsten eines Wohnungseigentümers in Abweichung der Teilungserklärung regelnder bestandskräftiger Eigentümerbeschluß sei als ”Ersatzvereinbarung” für alle Beteiligten verbindlich, auch wenn er der Allstimmigkeit bedurft hätte. Der Beschluß sei weder wegen Überschreitung der Regelungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft noch wegen eines Eingriffs in den dinglichen Kernbereich des Wohnungseigentums nichtig. Diese Divergenz rechtfertigt die Vorlage.

III.

Die sofortige weitere Beschwerde ist nach § 45 Abs. 1 WEG, § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG, §§ 27, 29, 22 Abs. 1 FGG zulässig. Sie ist aber nicht begründet. Der Senat tritt der Auffassung des vorlegenden Kammergerichts in Berlin bei.
Die Antragsteller können gemäß § 15 Abs. 3 WEG in Verbindung mit § 1004 Abs. 1 BGB von der Antragsgegnerin Unterlassung der alleinigen Nut-
zung des zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Vorgartens durch den Gaststättenbetrieb verlangen. Dieser Gebrauch ist unzulässig, weil der durch den Eigentümerbeschluß erfolgte Ausschluß des Mitgebrauchs (1) unwirksam ist. An der in BGHZ 54, 65 veröffentlichten Entscheidung wird insoweit nicht mehr festgehalten und der Anwendungsbereich der darauf beruhenden Rechtsprechung des Senats zur Gültigkeit von bestandskräftigen Mehrheitsbeschlüssen mit Vereinbarungsinhalt eingegrenzt (2). Der Eigentümerversammlung fehlte die Beschlußkompetenz (3). Dies macht den Beschluß nichtig (4), und zwar mit Wirkung ex tunc (5).
1. In Übereinstimmung mit dem vorlegenden Gericht legt der Senat den Eigentümerbeschluß vom 18. April 1989 in eigener Kompetenz (Senat, BGHZ 139, 288, 292) als Einräumung eines Sondernutzungsrechts an den Vorgartenbereichen zugunsten des Eigentümers der Teileigentumseinheit Nr. 3 aus. Die in dem Beschluß genannte "Voraussetzung" einer Einigung zwischen der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, dem Verwaltungsbeirat sowie zwei Wohnungseigentümern und einer Bekanntgabe des Verhandlungsergebnisses durch Rundschreiben ist eingetreten. Daß die in der Zustimmung genannten Auflagen teilweise nicht erfüllt worden sind, hat auf die Begründung des Sondernutzungsrechts keinen Einfluß, sondern hätte allenfalls zu einem Widerruf der Zustimmung berechtigt, der jedoch nicht erklärt worden ist. Unter diesen Umständen bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob, wie das vorlegende Gericht durchaus zutreffend in Erwägung zieht, in der in der Eigentümerversammlung vom 28. April 1998 erfolgten mehrheitlichen Ablehnung einer Aufhebung des Eigentümerbeschlusses vom 18. April 1989 nicht dessen positive Bestätigung zu sehen ist, weil die Eigentümerversammlung zugleich einen Beschluß gefaßt hat, der die Aufrechterhaltung des Beschlusses vom 18. April
1989 gerade zur Voraussetzung hat (zur Beschlußqualität eines Negativbeschlusses vgl. Wenzel, Festschrift für Merle [2000] 353, 355, 361).
2. Zu Recht nimmt das vorlegende Gericht weiterhin an, daß ein Sondernutzungsrecht durch einen bestandskräftigen Mehrheitsbeschluß der Wohnungseigentümerversammlung nicht begründet werden kann.

a) Allerdings hat der früher für Entscheidungen über Vorlagen in Wohnungseigentumssachen zuständige VII. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 21. Mai 1970 (BGHZ 54, 65) ausgeführt, daß ein Eigentümerbeschluß über die Einräumung eines Sondernutzungsrechts an einem Kellerraum unter gleichzeitiger baulicher Veränderung nur ungültig ist, wenn er auf entsprechenden Anfechtungsantrag hin für ungültig erklärt wird. Die nicht auf die zugrundeliegende Fallgestaltung beschränkte Begründung sowie der Leitsatz der Entscheidung sind in der Folgezeit von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur als ein allgemeiner Rechtssatz verstanden und auf die Abänderung des Gesetzes oder der Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluß übernommen worden (vgl. BayObLG NJW-RR 1992, 81, 83; 1993, 85, 86; NJW 1995, 202, 203; Demharter, MittBayNot 1996, 417; Sauren, NJW 1995, 178 m.w.N.). Dies hat der erkennende Senat bisher nicht getan. Er hat zwar auch an dem Rechtssatz festgehalten, dies aber jeweils bei anderen Fallgestaltungen ausgesprochen. So ging es in dem Beschluß vom 16. September 1994 (BGHZ 127, 99) um die Gültigkeit eines bestandskräftigen Mehrheitsbeschlusses, durch den einer Zahnärztin die praxisbedingten Bewirtschaftungsmehrkosten in Anwendung der in der Gemeinschaftsordnung enthaltenen Klausel, wonach sie diese Kosten allein zu tragen hatte, nicht konkret, sondern pauschal auferlegt wurden. Da der Senat diese Handhabung als nicht
mehr von der Klausel gedeckt ansah, andererseits die praxisbedingten Bewirtschaftungsmehrkosten sich bei der Erfassung einer Pauschalierung nicht generell entziehen, handelte es sich um einen Fall, in dem die Eigentümer die Teilungserklärung (Vereinbarung) nicht abgeändert, sondern nur fehlerhaft angewendet haben (vereinbarungswidriger Beschluß). Gegenstand der Entscheidung vom 4. Mai 1995 (BGHZ 129, 329) war ein Beschluß über ein absolutes Verbot der Hundehaltung, also eine Gebrauchsregelung, die sich nicht mehr in dem Rahmen der “Ordnungsmäßigkeit” im Sinne des § 15 Abs. 2 WEG hielt und deswegen einer Vereinbarung bedurft hätte, diese mithin substituierte (vereinbarungsersetzender Beschluß). Lediglich die Entscheidung vom 11. Juli 1991 (BGHZ 115, 151) über die Zulässigkeit der Erhebung von pauschalen Verzugszinsen in Höhe von 10% betraf einen Mehrheitsbeschluß, durch den gesetzliche Bestimmungen abbedungen wurden (gesetzes-, bzw. vereinbarungsändernder Beschluß; zur Terminologie vgl. Wenzel, Festschrift für Hagen [1999], 231, 235; ders. ZWE 2000, 2 f.). Die Frage, ob ein solcher Beschluß nichtig ist, hat der Senat jedoch ausdrücklich offengelassen. Sie ist nunmehr bejahend zu beantworten. Der Senat hält insoweit an der in BGHZ 54, 65 veröffentlichten Ausgangsentscheidung des VII. Zivilsenats nicht mehr fest, die der Sache nach auch die Einräumung eines Sondernutzungsrechts betraf. Daraus folgt zugleich, daß der in der Entscheidung aufgestellte und vom Senat übernommene Rechtssatz, daß ein unangefochtener Mehrheitsbeschluß auch dann gültig ist, wenn die Angelegenheit einem Mehrheitsbeschluß nicht zugänglich war, sondern eine Vereinbarung bzw. Einstimmigkeit erfordert hätte, nur für vereinbarungsersetzende und v ereinbarungswidrige Beschlüsse, nicht dagegen für vereinbarungsändernde oder Beschlüsse gilt, die gesetzliche Bestimmungen abbedingen.

b) Diese teilweise Aufgabe und Abgrenzung der bisherigen Rechtsprechung ist geboten, weil die Praxis von der durch die Rechtsprechung eröffneten Möglichkeit, bestehende Vereinbarungen durch Mehrheitsbeschluß abzuändern , vielfach ausufernden Gebrauch gemacht hat (Demharter, WuM 2000, 291, 292) mit zum Teil fatalen Folgen (vgl. Bassenge, NZM 2000, 649). Dies geschieht entweder in der Erwartung, daß eine Anfechtung des – in jedem Fall rechtswidrigen - Beschlusses aus Kostengründen unterbleibt, oder in der Annahme , daß alles, was vereinbart werden könne, auch beschlossen werden dürfe (vgl. Müller, NZM 2000, 648; anders ders. Festschrift für Bärmann und Weitnauer, 1990, S. 505, 510), bzw. daß die gesetzlichen Kompetenzzuweisungen nicht zwingend seien und ”weitergehende Beschlußfassungen” erlaubten (Deckert, NZM 2000, 361, 362; Rapp, DNotZ 2000, 185, 192). Diese Praxis stellt jedoch den gesetzlichen Regelungszusammenhang von Vertragsund Mehrheitsprinzip (siehe unter 3.) geradezu auf den Kopf (vgl. Bärmann/ Pick/Merle, WEG, 8. Aufl. § 23 Rdn. 160 a) und widerspricht dem Bestimmtheitsgrundsatz (vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. § 16 III, 3 b dd [S. 481]), wonach unter der Geltung des Vertragsprinzips eine im Gesetz nicht vorgesehene Mehrheitskompetenz einer eindeutigen Ermächtigung bedarf. Außerdem wird § 10 Abs. 2 WEG umgangen und die Publizität des Grundbuchs entwertet (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Rapp, DNotZ 2000, 185, 189 ff; Röll, ZWE 2000, 13, 15). Da vereinbarungsändernde Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch bedürfen, ergibt sich der Inhalt des Wohnungseigentums nach dieser Praxis nicht mehr aus dem Grundbuch, sondern aus den – oft laienhaft verfaßten und auslegungsbedürftigen – Protokollen der Eigentümerversammlungen. Die im Streitfall erfolgte Einräumung eines Sondernutzungsrechts durch Mehrheitsbeschluß ist ein anschauliches Beispiel
dafür. Dies zu legitimieren, läuft dem Gesetz zuwider. Es hat die Mehrheitsmacht bewußt auf bestimmte Angelegenheiten beschränkt und auf diese Weise dafür Sorge getragen, daß jeder Wohnungseigentümer darauf vertrauen kann, daß sein Eigentum mehrheitsfest ist (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Wenzel, ZWE 2000, 2, 7). Selbst wenn man im Hinblick auf die gerade bei großen Gemeinschaften bestehenden Schwierigkeiten, die Zustimmung aller Eigentümer zu einer im Interesse ordnungsmäßiger Verwaltung liegenden Abänderung bestehender Vereinbarungen – notfalls klageweise – zu erlangen, das Fehlen einer erleichternden Möglichkeit für einen Mangel des Gesetzes halten wollte, käme man an der Tatsache nicht vorbei, daß hierin eine bewußte Entscheidung des Gesetzgebers liegt und entsprechende Ä nderungen des Gesetzes bisher keine Mehrheit gefunden haben (vgl. Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Röll WE 1992, 244, 245). Hieran ist die Rechtsprechung gebunden und kann sie nicht aus Praktikabilitätserwägungen (vgl. Deckert, NZM 2000, 361, 363; Würfel, DWE 2000, 14 ff.) korrigieren.

c) Hinzu kommt, daß die Frage, ob für die Begründung eines Sondernutzungsrechts durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluß an der Entscheidung vom 21. Mai 1970 festzuhalten ist, in der obergerichtlichen Judikatur und in der Literatur nach wie vor heftig umstritten ist (bejahend BayObLGZ, 1973, 267, 269; NJW-RR 1990, 1104, 1105; 1992, 81, 83; 1993, 85, 86; OLG Düsseldorf NZM 1999, 378; OLG Frankfurt OLGZ 1986, 38, 39; OLG Hamm, WE 1997, 384, 385; OLG Köln, NZM 1998, 979, 980; Deckert, WE 1999, 2, 5; Demharter, MittBayNot 1996, 417; Hauger, WE 1993, 231, 233; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdn. 167, 180; Münstermann-Schlichtmann, DWE 1991, 55, 56; Schuschke, NZM 1999, 241, 243; Palandt/Bassenge, BGB, 59. Aufl., § 10 WEG Rdn. 19; verneinend KG NJW-RR 1987, 653, 654; OLG
Karlsruhe, ZMR 1991, 33, 34; OLG Köln, NJW-RR 1992, 598; WE 1998, 193, 194 m. Anm. Ott S. 200; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 10 c; Staudinger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., WEG § 10 Rdn. 59; Weitnauer/Lüke, WEG, 8. Aufl., § 15 Rdn. 23 ff; Belz, DWE 1991, 130, 136; DWE 1996, 140, 143; WE 1997, 293, 296; ders. Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdn. 84; Bielefeld, DWE 1993, 92, 98; Fisch, MittRhNotK 1999, 213, 224; Kreuzer, MittBayNot 1996, 339, 341; WE 1997, 362, 364; ders. Festschrift Merle (2000), 203, 209; Lüke, DNotZ 1997, 960, 962; Röll, ZWE 2000, 13, 14; Wenzel, ZWE 2000, 2, 5; differenzierend nach Inhalt und Ausmaß Bärmann /Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 113 a). Auch dies erfordert eine Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung. Dabei kann offen bleiben, ob der Beschluß vom 21. Mai 1970 nicht schon durch die von dem erkennenden Senat vertretene Kernbereichstheorie (BGHZ 127, 99, 105; 129, 329, 333; Demharter, MittBayNot 1996, 417) überholt ist, weil der mit der Begründung eines Sondernutzungsrechts einhergehende Entzug des Mitgebrauchs der übrigen Wohnungseigentümer der Einräumung eines Nießbrauchs, einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, einer Grunddienstbarkeit oder auch einer Regelung nach § 1010 BGB vergleichbar ist (Belz, DWE 1996, 140, 143; ders. WE 1997, 293, 296; ders., Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdz. 84), die zugleich den Haftungsgegenstand eines beschränkten Liegenschaftsrechts im Sinne der §§ 877, 876 BGB nachteilig verändert (hierzu vgl. BGHZ 91, 343, 345 = NJW 1984, 2409; OLG Frankfurt, WE 1998, 232, 233; Staudinger /Gursky [1995] § 877 Rdn. 48). Jedenfalls fehlt der Wohnungseigentümerversammlung die Beschlußkompetenz. Sie betrifft die formelle Legitimation des Beschlusses und nicht wie die Kernbereichstheorie die materiell-rechtliche Frage, inwieweit das Wohnungseigentum mehrheitsfest ist. Der Gegenstand beider Rechtsfiguren ist verschieden, so daß die erste Rechtsfigur nicht wegen
der zweiten entbehrlich ist (a.A. Staudinger/Bub, BGB, 12. Aufl., WEG § 23 Rdn. 115).
3. Das Wohnungseigentumsgesetz unterscheidet zwischen Angelegenheiten , die die Wohnungseigentümer durch (Mehrheits-)Beschluß, und solchen , die sie durch Vereinbarung regeln können. Gemäß § 23 Abs. 1 WEG können durch Beschlußfassung solche Angelegenheiten geordnet werden, über die nach dem Wohnungseigentumsgesetz oder nach einer Vereinbarung die Wohnungseigentümer durch Beschluß entscheiden können. Anderenfalls bedarf es einer Vereinbarung, § 10 Abs. 1 WEG. Die Mehrheitsherrschaft bedarf damit der Legitimation durch Kompetenzzuweisung. Sie ist nach dem Willen des Gesetzgebers nicht die Regel, sondern die Ausnahme. Sie wird vom Gesetz nur dort zugelassen, wo es um das der Gemeinschaftsgrundordnung nachrangige Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, namentlich um die Ausgestaltung des ordnungsgemäßen Gebrauchs und um die ordnungsmäßige Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 15 Abs. 2, § 21 Abs. 1 und 3 WEG) geht (Senat, BGHZ 115, 151, 154). Hierdurch unterscheidet sich das Wohnungseigentumsgesetz bewußt von den gesetzlichen Vorschriften , die für die körperschaftlich organisierten Verbände des Gesellschaftsrechts grundsätzlich das Mehrheitsprinzip anordnen, und orientiert sich an der für Personengesellschaften geltenden Rechtslage. Wenn aber das Gesetz die Mehrheitsmacht auf bestimmte Bereiche beschränkt, kann jeder Eigentümer darauf vertrauen, daß sein Wohnungseigentumsrecht im übrigen mehrheitsfest ist (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Wenzel, ZWE 2000, 2, 7). Ist eine Angelegenheit weder durch das Wohnungseigentumsgesetz noch durch Vereinbarung dem Mehrheitsprinzip unterworfen, kann eine Regelung durch Mehrheitsbeschluß nicht erfolgen: Der Mehrheit fehlt von vorneherin jede Be-
schlußkompetenz, die Wohnungseigentümerversammlung ist für eine Beschlußfassung absolut unzuständig (vgl. Senat, BGHZ 115, 151, 152; Bärmann /Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 160 a; Buck, WE 1998, 90, 92; Wenzel, ZWE 2000, 2, 4). Daß die Vorschriften des Gesetzes gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG abdingbar sind, ist unerheblich. Entscheidend ist, daß dies nur im Wege der Vereinbarung möglich ist (Weitnauer, WE 1995, 163, 164). Was zu vereinbaren ist, kann nicht beschlossen werden, solange nicht vereinbart ist, daß dies auch beschlossen werden darf (Müller, Festschrift für Bärmann und Weitnauer [1990] S. 505, 510; anders ders. NZM 2000, 648 und NZM 2000, 854). Die Beschlußkompetenz wächst der Mehrheit auch nicht dadurch zu, daß ein in angemaßter Kompetenz gefaßter Beschluß bestandskräftig wird und der Beschlußgegenstand damit zukünftig dem Mehrheitsprinzip unterfällt (vgl. OLG Düsseldorf NZM 2000, 875, 876). Aus § 23 Abs. 4 WEG ergibt sich nichts anderes (a.A. Demharter, WuM 2000, 291, 293; Müller, NZM 2000, 854). Die Bestimmung erlaubt keine Durchbrechung des Vertragsprinzips, sondern ist systematisch und teleologisch dem Geltungsbereich des Mehrheitsprinzips verhaftet.
Die hier erfolgte Zuweisung der ausschließlichen Nutzung des im Gemeinschaftseigentum stehenden Vorgartens an die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin ist als Begründung eines Sondernutzungsrechts einer Beschlußfassung von vorneherein entzogen (Ott, ZWE 2000, 333, 336; Wenzel, ZWE 2000, 2, 5 f.; a.A. Buck, NZM 2000, 645, 649). Sie unterfällt nicht der Bestimmung des § 15 WEG, weil sie nicht eine Konkretisierung des Gebrauchs, sondern neben der Zuweisung an den begünstigten Wohnungseigentümer für die übrigen Wohnungseigentümer den vollständigen Ausschluß vom Mitgebrauch des Gemeinschaftseigentums samt der damit verbundenen Gebrauchs-
vorteile zum Gegenstand hat. Ein solcher Gebrauchsentzug ist aber keine Regelung des Gebrauchs nach § 15 WEG, weil diese den Mitgebrauch voraussetzt. Er ändert vielmehr § 13 Abs. 2 WEG ab und hat deswegen nicht (auch) vereinbarungsersetzenden Charakter (a.A. Häublein, ZMR 2000, 423, 429), sondern gesetzesändernden Inhalt. Eine solche Regelung ist dem Mehrheitsprinzip von vorneherein ebensowenig zugänglich wie die Ä nderung einer Vereinbarung.
4. Die absolute Beschlußunzuständigkeit macht einen Beschluß nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (vgl. BayObLGZ 1984, 198, 203; 1985, 345, 346; 1990, 312, 314; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 123; Weitnauer/ Lüke, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 25; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums , 3. Aufl., Rdn. 397; krit. Staudinger/Bub, BGB, 12. Aufl., WEG § 23 Rdn. 113 ff). Dies folgt allerdings nicht schon aus § 23 Abs. 4 WEG i.V.m. der Überlegung, daß auf die Legitimation durch Kompetenzzuweisung nicht verzichtet werden kann (a.A. Wenzel, ZWE 2000, 2, 5). Denn die Vorschrift setzt eine Beschlußkompetenz voraus (Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 160 a; Häublein, ZMR 2000, 423, 428; Kümmel, ZWE 2000, 387, 391; Ott, ZWE 2000, 333, 336). Die Nichtigkeit ergibt sich jedoch aus der Tatsache, daß die Wohnungseigentümer von der gesetzlichen Kompetenzzuweisung - ohne dahingehende Öffnungsklausel in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung - nicht durch Mehrheitsbeschluß, sondern nach § 10 Abs. 1 WEG nur durch Vereinbarung abweichen können. Diese Vorschrift ist unter dem beschriebenen Regelungszusammenhang, der das Vertragsprinzip zur Regel und das Mehrheitsprinzip zur Ausnahme macht, zwingend. Im Ergebnis gilt insoweit nichts anderes als bei Satzungsdurchbrechungen im Gesellschaftsrecht ohne
Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften (vgl. hierzu BGHZ 123, 15, 19; Wenzel, ZWE 2000, 2, 7).
Anders verhält es sich dagegen in den Angelegenheiten, welche die Regelung des Gebrauchs (§ 15 WEG), der Verwaltung (§ 21 WEG) und der Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 22 WEG) betreffen. Hier räumt das Gesetz den Wohnungseigentümern ausdrücklich die Möglichkeit einer Mehrheitsentscheidung ein, sofern es um eine ”ordnungsmäßige” Maßnahme geht. Die Wohnungseigentümerversammlung ist also nicht von vorneherein für eine Beschlußfassung absolut unzuständig (Buck, WE 1998, 90, 92 f; Wenzel, ZWE 2000, 2, 4 ff.). Sie darf nur keine Beschlüsse fassen, die über die ”Ordnungsmäßigkeit” des Gebrauchs, der Verwaltung und der Instandhaltung hinausgehen. Da dies aber von den Umständen des Einzelfalles abhängt und die Frage der Abgrenzung vielfach nicht leicht zu entscheiden ist, kann die Beschlußzuständigkeit nicht davon abhängen , ob eine Maßnahme ordnungsmäßig ist. Die ”Ordnungsmäßigkeit” ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht kompetenzbegründend (a.A. Häublein, ZMR 2000, 423, 429), so daß für Gebrauchs-, Verwaltungs- und Instandhaltungsregelungen an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten ist, daß in diesen Angelegenheiten bestandskräftige Mehrheitsbeschlüsse gültig sind, auch wenn der Regelungsgegenstand den Abschluß einer Vereinbarung oder Einstimmigkeit erfordert hätte (vereinbarungsersetzende Beschlüsse).
Die Nichtigkeit des Eigentümerbeschlusses vom 18. April 1989 kann von den Antragstellern auch ohne gerichtliche Feststellung und ohne zeitliche Befristung geltend gemacht werden (BGHZ 107, 268, 270 f.; Bärmann/Pick/Merle
aaO § 23 Rdn. 107; a.A. Häublein, ZMR 2000, 423, 430 ff.). Sie rechtfertigt das Unterlassungsbegehren.
5. Der Senat ist sich bewußt, daß die Entscheidung über den zugrundeliegenden Einzelfall hinaus auch für andere Problemfelder, wie z.B. die Ä nderung des einer Mehrheitsentscheidung entzogenen gesetzlichen bzw. vereinbarten Kostenverteilungsschlüssels (vgl. Würfel DWE 2000, 14) oder die Aufhebung der Zustimmungsverpflichtung des Verwalters oder der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Vermietung/Veräußerung nach § 12 WEG durch Mehrheitsbeschluß (vgl. Röll, ZWE 2000, 13, 16), Bedeutung hat. Soweit es dabei um die Frage ihrer sog. unechten Rückwirkung geht, betrifft dies nur in der Vergangenheit liegende, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte, wie z.B. Beschlüsse über den generellen Kostenverteilungsschlüssel, nicht dagegen Beschlüsse über konkrete Abrechnungen (Kümmel, ZWE 2000, 387, 388). Ist der durch Beschluß geregelte Sachverhalt - wie hier - noch nicht abgeschlossen , wird es jeweils darauf ankommen, ob und inwieweit im Vertrauen auf den von dem Bundesgerichtshof bisher uneingeschränkt aufgestellten Rechtssatz, daß bestandskräftige Mehrheitsbeschlüsse mit Vereinbarungsinhalt gültig sind, rechtlich schützenswerte Positionen entstanden sind, deren Beseitigung zu unzumutbaren Härten führen würde, so daß die Folgen der Entscheidung im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ausnahmsweise nur für die Zukunft gelten können (vgl. BGHZ 132, 6, 11; 132, 119, 131). Ein solcher Vertrauenstatbestand ist hier jedoch nicht begründet worden, weil die Frage der Einräumung eines Sondernutzungsrechts durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluß nach der in BGHZ 54, 65 veröffentlichten Entscheidung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur weiter heftig um-
stritten war und eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung sich hierzu nicht entwickelt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG, die Entscheidung über den Geschäftswert auf § 48 Abs. 3 WEG.
Wenzel Lambert-Lang Krüger Klein Lemke

Gründe:

I.

1

Mitte der achtziger Jahre errichtete die E. KG Folgenden E. ) auf (im ihrem Grundstück T. straße in M. eine Wohnanlage mit über 600 Einheiten, welche sie im Rahmen eines steuerlich geförderten Bauherrenmodells an die durch Vormerkung gesicherten Bauherren verkaufte und übergab. Die Teilungserklärung vom 14. September 1984 enthält eine Gemeinschaftsordnung mit einer Gebrauchsregelung, nach der das gesamte Bauwerk mit Ausnahme der Gewerbeeinheiten und Tiefgaragenplätze als Studentenwohnheim zu nutzen ist. In der Gebrauchsregelung heißt es weiter: Das Gesamtobjekt mit Ausnahme der nicht zum Wohnheim gehörigen Gebäudeteile (…) wird für die Dauer von 10 Jahren an einen gewerblichen Zwischenmieter vermietet.

Der gewerbliche Zwischenmieter, hilfsweise der Verwalter der Gesamtanlage nach dem Wohnungseigentumsgesetz, übernimmt zentral und ausschließlich die Einzelvermietung.

2

Dementsprechend vermieteten die Bauherren sämtliche Wohnungen an die R. GmbH (im Folgenden R. ) als Zwischenmieterin. Deren Alleingesellschafterin war die M. GbR (im Folgenden M ). Die Wohnungsgrundbücher wurden im Mai 1988 angelegt. In der Folgezeit erfüllte die E. einen Teil der Kaufverträge.

3

Die in ihrem Eigentum verbliebenen Einheiten, darunter 235 Wohnungen, wurden zwangsversteigert und mit Beschluss vom 7. Dezember 1989 der Klägerin zugeschlagen. Diese teilte der R. mit, sie sei nicht in die Zwischenmietverhältnisse eingetreten, und verlangte die Herausgabe des mittelbaren Besitzes an den ersteigerten Wohnungen. Ferner forderte die Klägerin die Endmieter ihrer Wohnungen auf, die Miete als Nutzungsentschädigung an sie zu zahlen. Da die R. weiterhin Anspruch auf die Mieten erhob, hinterlegte ein Teil der Endmieter ab Herbst 1990 insgesamt 173.230 DM (88.571,09 €).

4

Anfang 1991 pfändete der Beklagte, der damals als Rechtsanwalt zugelassen war und die R. in einem Rechtsstreit mit der Klägerin vertreten hatte, wegen seiner Honorarforderung in Höhe von 164.254,94 DM (83.982,22 €) deren angebliche Ansprüche auf die hinterlegten Mieten und ließ sie sich zur Einziehung überweisen.

5

Auf Antrag der Klägerin wurde im April 1991 die Sequestration über das Vermögen der R. angeordnet und im August 1991 das Konkursverfahren eröffnet. Der Konkursverwalter gab im Dezember 1999 die hinterlegten Mieten zugunsten der Klägerin frei. Die R. wurde im November 2002 nach Durchfüh- rung der Schlussverteilung und Aufhebung des Konkursverfahrens wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht.

6

Mit Schreiben vom 15. Mai 2002 forderte die Klägerin den Beklagten erfolglos auf, die hinterlegten Mieten freizugeben. Dieses Ziel verfolgt sie mit ihrer Klage weiter. Außerdem verlangt sie Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 30. Mai 2005.

7

Im Wege der Widerklage nimmt der Beklagte unter Berufung auf den Pfändungs - und Überweisungsbeschluss aus dem Jahr 1991 seinerseits die Klägerin sowie die R. auf Freigabe der hinterlegten Mieten in Anspruch. Nach Offenlegung einer stillen Sicherungszession verlangt er hilfsweise die Freigabe an seine Ehefrau als Zessionarin.

8

Weiter verlangt der Beklagte – wiederum sowohl von der Klägerin als auch von der R. und hilfsweise zugunsten seiner Ehefrau – die Freigabe weiterer 93.817,86 €. Hierbei handelt es sich um ein Kontokorrentguthaben der R. bei der M. Bank , das hinterlegt wurde, weil seine Zugehörigkeit zur Konkursmasse ungewiss war. Der Beklagte macht geltend, das Kontokorrentguthaben sei ihm bereits am 10. Juli 1990 zur Sicherung seiner Honorarforderung abgetreten worden.

9

Schließlich verlangt der Beklagte von der Klägerin Schadensersatz mit der Behauptung, sie habe die R. in kollusivem Zusammenwirken mit deren Liquidator und dem Konkursverwalter als Zwischenmieterin aus dem Objekt in der T. straße hinausgedrängt. Die Klägerin habe wegen bestrittener und in Wahrheit nicht bestehender Forderungen Konkursantrag gestellt. Durch den Verlust der Mieteinnahmen, die von der Klägerin gesteuerte Liquidation und das zu konkursfremden Zwecken betriebene Konkursverfahren sei der R. ein Schaden von 4.198.906,40 € entstanden.

10

Einen Teil dieses Schadens (2.013.840,73 €) macht der Beklagte aus abgetretenem Recht der R. , der M und der liechtensteinischen C. Anstalt (im Folgenden: C. ) geltend. Hierzu trägt er vor, die R. verfüge noch über Vermögen und sei deshalb trotz ihrer Löschung im Handelsregister nicht beendet worden. Alleinige Gesellschafterin sei weiterhin die M , die mittlerweile aus B. , Z. , ihm selbst und seiner Ehefrau bestehe. Letztere sei als Erbin seiner Schwiegermutter G. S. in deren Stellung als vertretungsberechtigte Gesellschafterin der M eingetreten und durch Gesellschafterbeschluss vom 17. Dezember 1999 in dieser Funktion bestätigt worden. Die M habe im Juli 2004 die Fortführung der R. beschlossen und ihn unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu deren Geschäftsführer bestellt. Als solcher habe er am 6. Mai 2005 den Schadensersatzanspruch der R. in Höhe eines Teilbetrags von 2.013.840,73 € an sich selbst abgetreten. In gleichem Umfang habe am 24. November 2004 auch die M , vertreten durch seine Ehefrau, ihre Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin an ihn abgetreten. Grundlage dieser Ansprüche sei die aus der Schädigung der R. resultierende Entwertung ihres Geschäftsanteils. Diesen Anteil habe die M als solche unter Einschluss der Mehrheitsgesellschafterin G. S. durch notarielle Geschäftsanteilsabtretung vom 21. Juli 1987 von der C. erworben. Sollte die Abtretung ausschließlich an die weder aufenthalts - noch gewerbeberechtigten Gesellschafterinnen B. und Z. erfolgt sein, so sei sie wegen Verstoßes gegen das damals geltende Ausländergesetz nichtig. Für diesen Fall habe er sich die Ansprüche wegen der Entwertung der Geschäftsanteile vorsorglich auch von der C. abtreten lassen, deren Alleingesellschafter er sei.

11

Wegen des restlichen Schadens (2.185.065,67 €) verlangt der Beklagte als Mitglied der Eigentümergemeinschaft unter Berufung auf § 335 BGB und die Grundsätze der Drittschadensliquidation Zahlung an die R. , hilfsweise an sich selbst.

12

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Eine im Wesentlichen auf Schadensersatz gerichtete Drittwiderklage des Beklagten gegen den Konkursverwalter und den Freistaat Bayern hat das Landgericht abgetrennt. Das Oberlandesgericht hat die Klägerin zur Freigabe des hinterlegten Bankguthabens (93.817,86 €) verurteilt und die weitergehende Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten, für deren Durchführung er Prozesskostenhilfe beantragt.

II.

13

Das Berufungsgericht meint, die hinterlegten Mieten stünden der Klägerin zu, da sie von den Mietern gemäß §§ 990 Abs. 1 Satz 2, 987 BGB Nutzungsersatz habe verlangen können. Nach dem Zuschlag habe sie als Eigentümerin Anspruch auf Herausgabe der ersteigerten Wohnungen gehabt. Die Mieter seien ihr gegenüber nicht zum Besitz berechtigt gewesen. Ein solches Recht ergebe sich insbesondere nicht aus den Endmietverträgen mit der R. . Zum einen sei die Klägerin mit dem Zuschlag nicht in die Zwischenmietverträge eingetreten, weil diese Verträge nicht von der E. als Eigentümerin, sondern von den Bauherren geschlossen worden seien. Die von dem Beklagten behauptete Zustimmung der E. stehe der nach §§ 57 ZVG, 571 BGB a.F. erforderlichen Identität zwischen Eigentümer und Vermieter nicht gleich. Zum anderen schränke die in der Teilungserklärung enthaltene Gebrauchsregelung den Vindikationsanspruch der Klägerin nach außen nicht ein. Denn als Teil der Gemeinschaftsordnung begründe sie nur schuldrechtliche Pflichten gegenüber den anderen Wohnungseigentümern. Sie sei kein Vertrag zugunsten Dritter oder mit Schutzwirkungen zugunsten eines be- stimmten Zwischenmieters. Dementsprechend sei die R. auch nicht nach Treu und Glauben zum Besitz berechtigt gewesen. Die Klägerin sei nicht ihr, sondern allenfalls den Wohnungseigentümern zum Abschluss eines neuen Zwischenmietvertrags verpflichtet gewesen. Die von dem Beklagten behauptete Abtretung des Anspruchs auf Einhaltung der Gebrauchsregelung ändere daran nichts. Denn dieser Anspruch sei an das Wohnungseigentum geknüpft und nicht isoliert abtretbar. Ein Besitzrecht als Zwischenmieterin ergebe sich schließlich auch nicht daraus, dass die R. nach dem Vortrag des Beklagten zeitgleich als Verwalterin fungiert habe.

14

Die Widerklage sei nur wegen des Anspruchs auf Freigabe des hinterlegten Bankguthabens begründet.

15

Der von dem Beklagten gepfändete Anspruch der R. auf Auskehr der hinterlegten Mieten bestehe schon deshalb nicht, weil die R. die Zahlung dieser Mieten nicht mehr habe verlangen können. Denn mit der Androhung der Räumung und der Aufforderung zur Zahlung des ihr geschuldeten Nutzungsersatzes habe die Klägerin den Endmietern den Besitz entzogen, und wegen dieses Rechtsmangels habe sich der Mietzins gemäß §§ 541, 537 BGB a.F. auf Null gemindert. Mögliche Schadensersatzansprüche der R. gegen die Klägerin seien weder Gegenstand der Pfändung noch der Hinterlegungen.

16

Der aus abgetretenem Recht geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.013.840,73 € stehe dem Beklagten nicht zu. Die Abtretungsvereinbarung mit der R. vom 6. Mai 2005 sei unwirksam, weil die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bestanden habe. Es fehle auch an einer wirksamen Abtretung der M . Die von der Ehefrau des Beklagten unterzeichnete Abtretungsvereinbarung vom 24. November 2004 genüge nicht. Denn der Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass seine Ehefrau als Erbin ihrer Mutter in deren Gesellschafterstellung eingerückt sei. Die C. schließlich habe ihre Geschäftsan- teile an der R. wirksam an die M veräußert, so dass ihr wegen deren späterer Entwertung keine Ansprüche zustünden, die sie dem Beklagten hätte abtreten können. Ausländerrechtlich sei die Veräußerung der Geschäftsanteile auch dann wirksam, wenn die M nur aus B. und Z. bestanden habe.

17

Der Beklagte könne auch nicht die Zahlung weiterer 2.185.065,67 € an die R. verlangen, weil für die wegen Vermögenslosigkeit gelöschte Gesellschaft keine Nachtragsliquidation angeordnet worden sei. Soweit er hilfsweise die Zahlung dieses Betrags an sich selbst verlange, ergebe sich ein solcher Anspruch weder aus § 335 BGB noch aus den Grundsätzen der Drittschadensliquidation. Denn die in der Teilungserklärung enthaltene Gebrauchsregelung sei kein Vertrag zugunsten Dritter, und es gehe auch nicht um die zufällige Verlagerung eines Schadens, der typischerweise bei den Wohnungseigentümern selbst eintrete.

18

Der R. als weiterer Drittwiderbeklagter sei die Berufung nicht zugestellt worden, weil die Gesellschaft nicht mehr bestehe. Die Abtrennung der Drittwiderklagen gegen den Freistaat Bayern und den Konkursverwalter durch das Landgericht begründe keinen Verfahrensmangel.

III.

19

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist zurückzuweisen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 114 Satz 1 ZPO). Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Im Einzelnen:

20

1. Die Beschwerde macht im Zusammenhang mit ihrer Auffassung, wonach die Klägerin nicht nur nach §§ 57 ZVG, 571 BGB a.F., sondern auch gemäß § 56 Satz 2 ZVG an den Generalzwischenmietvertrag mit der R. gebunden sei, zwei Zulassungsgründe geltend.

21

a) Zum einen sei die Zulassung zur Fortbildung des Rechts „für den Anwendungsbereich des § 56 Satz 2 ZVG“ geboten (Beschwerdebegründung [im folgenden BB] S. 13 f. unter 2). Die Beschwerde formuliert hier jedoch weder die Rechtsfrage, zu der ein höchstrichterlicher Leitsatz entwickelt werden soll, noch äußert sie sich zu deren Entscheidungserheblichkeit und zu dem Bedürfnis nach einer richtungweisenden Orientierungshilfe (vgl. zu den Darlegungsanforderungen einer Nichtzulassungsbeschwerde BGHZ 152, 182, 185 ff.). Ihren weiteren Ausführungen (auch auf BB S. 38 f. unter e) lässt sich lediglich entnehmen, dass sie sich auf die Rechtslage vor Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bezieht. Danach sei der Ersteher einer Eigentumswohnung gemäß § 56 Satz 2 ZVG persönlich an einen bestehenden Verwaltervertrag und ähnliche das Gemeinschaftseigentum betreffende Verträge gebunden gewesen. Nichts anderes gelte für den Generalzwischenmietvertrag, weil er das gesamte Objekt und damit auch das Gemeinschaftseigentum zum Gegenstand habe.

22

Das gibt keinen Anlass, die Revision zuzulassen. Vor der Entscheidung des Senats zur Teilrechtsfähigkeit (BGHZ 163, 154 ff.) war in der obergerichtlichen Rechtsprechung zwar anerkannt, dass der Erwerber einer Eigentumswohnung persönlich für gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Wohnungseigentümer aus bereits bestehenden Dauerschuldverhältnissen, insbesondere aus dem Verwaltervertrag , haftet (vgl. Senat, aaO, 167 f.), und in der Literatur wurde dies vereinzelt auch für Mietverträge vertreten (Weitnauer/Lüke, WEG, 9. Aufl., § 10 Rdn. 61). Die Haftung wurde aber nicht aus § 56 Satz 2 ZVG hergeleitet, sondern überwiegend mit einer analogen Anwendung von § 10 Abs. 4 WEG begründet (vgl. Senat, aaO, 168 m.w.N.). Die erwähnte Rechtsprechung ist durch die Entscheidung des Se- nats zur Teilrechtsfähigkeit und durch die gesetzliche Neuregelung in § 10 Abs. 6 bis 8 WEG überholt, so dass insoweit kein Anlass mehr für die Entwicklung neuer höchstrichterlicher Leitsätze besteht.

23

b) Zum anderen rügt die Beschwerde, dass sich das Berufungsurteil nicht mit dem Vortrag des Beklagten zu § 56 Satz 2 ZVG auseinandersetzt (BB S. 14 Mitte und BB S. 38 f. unter e). Sie sieht darin eine Verletzung der Grundrechte auf rechtliches Gehör und effektiven Rechtsschutz sowie einen Begründungsmangel nach § 547 Nr. 6 ZPO, ohne jedoch die Zulassungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO im Einzelnen darzulegen. So zeigt sie weder besondere Umstände auf, die zweifelsfrei darauf schließen ließen, dass das Berufungsgericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen hätte (vgl. Senat, BGHZ 154, 288, 300), noch geht sie auf die Voraussetzungen des § 547 Nr. 6 ZPO oder auf die Frage ein, inwiefern dieser absolute Revisionsgrund als solcher zur Zulassung der Revision führen soll (vgl. allerdings BGH, Beschl. v. 15. Mai 2007, X ZR 20/05, NJW 2007, 2702 f.). Zu der Versagung effektiven Rechtsschutzes wird überhaupt nichts vorgetragen und die Entscheidungserheblichkeit der geltend gemachten Rechtsverletzungen lediglich pauschal behauptet.

24

Unabhängig davon ist die Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung schon deshalb nicht geboten, weil die Argumentation aus § 56 Satz 2 ZVG durch die Entscheidung des Senats zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft überholt ist (siehe soeben unter a). Entsprechende Ausführungen im Berufungsurteil sind daher nicht erforderlich und wären auch nicht ergebnisrelevant.

25

2. Ferner ist die Beschwerde der Ansicht, die in der Teilungserklärung enthaltene Gebrauchsregelung sei ein Vertrag zugunsten des jeweiligen Zwischenmieters. Jedenfalls entfalte sie diesem gegenüber Schutzwirkungen. Aus ihr erge- be sich ein Anspruch der R. auf Überlassung der von der Klägerin ersteigerten Wohnungen, der seinerseits ein Recht zum Besitz begründe und dessen Verletzung die Klägerin zum Schadensersatz verpflichte. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerde vier Zulassungsgründe geltend.

26

a) Grundsätzliche Bedeutung habe die von dem Berufungsgericht verneinte Frage nach der „Möglichkeit der Drittwirkung einer WEG-Gebrauchsregelung“ (BB S. 11 ff. unter 1 a und c). Dass diese - wenig präzise formulierte - Rechtsfrage klärungsbedürftig ist, legt die Beschwerde nicht dar. So zeigt sie nicht auf, dass eine höchstrichterliche Entscheidung zu der hier noch anwendbaren alten Fassung des Wohnungseigentumsgesetzes für die Zukunft richtungweisend sein kann, weil entweder noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem Recht zu entscheiden oder die Frage für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist (vgl. Senat , BGHZ 154, 288 f.). Vor allem aber fehlen Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die Rechtsfrage umstritten ist (vgl. Senat, aaO, 291). Die Beschwerde verweist lediglich auf eine beiläufige Äußerung von Pick (in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 15 Rdn. 33), die sich gerade nicht auf die hier interessierende Frage bezieht, ob eine zugunsten Dritter wirkende Vereinbarung Inhalt des Sondereigentums sein kann mit der Folge, dass sie den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers - hier also die Klägerin - gemäß §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 WEG a.F. bindet. Diese Frage wird von Pick an anderer Stelle (aaO, § 10 Rdn. 44) mit der herrschenden Meinung verneint.

27

Unabhängig von diesen Darlegungsmängeln rechtfertigt die Frage auch keine Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung. Sie ist allerdings klärungsbedürftig. Die ganz herrschende Meinung geht zwar – wie Pick (aaO) – davon aus, dass Vereinbarungen zugunsten Dritter nicht Inhalt des Sondereigentums sein können, weil das Gesetz eine solche Verdinglichung nur für Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer vorsieht (vgl. etwa OLG Braunschweig, MDR 1979, 496 f.; OLG Frankfurt, MDR 1983, 580, 581; OLG Hamburg, NJWE- MietR 1996, 271, 272; Staudinger/Jagmann, BGB [2004], § 328 Rdn. 232; Staudinger /Kreuzer, aaO [2005], § 10 WEG Rdn. 24; KK-WEG/Elzer, § 10 Rdn. 59). Das ist aber nicht unumstritten (vgl. OLG Hamm, Rpfleger 1973, 167, 168; Weitnauer /Lüke, aaO, § 10 Rdn. 38, Niedenführ, LMK 2006, 204532), der Senat hat die Frage ausdrücklich offen gelassen (Urt. v. 18. Juni 1993, V ZR 123/92, NJWRR 1993, 1035, 1036), und der Gesetzgeber hat sie in der Neufassung des Wohnungseigentumsgesetzes nicht geklärt, sondern die §§ 5 Abs. 4 Satz 1, 10 Abs. 3 WEG unverändert beibehalten.

28

Die Frage ist aber nicht entscheidungserheblich. Denn die Annahme einer Drittberechtigung scheitert hier schon daran, dass die Gebrauchsregelung eine solche Auslegung nicht zulässt. Bei der Auslegung einer in das Grundbuch eingetragenen Gemeinschaftsordnung ist - wie bei der Auslegung von Grundbucheintragungen allgemein - auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Eintragung ergibt. Umstände außerhalb der Eintragung können nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (Senat, Beschl. v. 30. März 2006, V ZB 17/06, NJW 2006, 2187, 2188). Da eine Drittberechtigung in der Gebrauchsregelung nicht einmal andeutungsweise erwähnt wird, ist hier als nächstliegende Bedeutung zugrunde zu legen, dass nur die Miteigentümer selbst den Abschluss eines Zwischenmietvertrags verlangen können. Auf die Frage, ob eine Vereinbarung zugunsten Dritter Inhalt des Sondereigentums sein kann, kommt es daher nicht an.

29

b) Weiter rügt die Beschwerde, das Berufungsgericht habe „den wesentlichen Kern des Tatsachen- und Rechtsvortrags des Beklagten zur Anwendbarkeit eines Vertrages zugunsten Dritter hinsichtlich der Gebrauchsregelung übergangen“ und dadurch Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (BB S. 78 Mitte). Sie setzt sich in diesem Zusammenhang zwar ausführlich mit angeblichen Rechtsfehlern des Berufungsgerichts auseinander (BB S. 73 ff. unter 13), verweist aber gerade nicht auf den entsprechenden Tatsachen- und Rechtsvortrag des Beklagten und legt auch nicht dar, inwiefern dieser Vortrag nach dem Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts erheblich wäre. Das wäre erforderlich gewesen; denn Art. 103 Abs. 1 GG schützt nicht davor, dass Vortrag aus Gründen des materiellen Rechts unberücksichtigt bleibt (vgl. BVerfGE 86, 133, 145).

30

So verhält es sich indessen. Das Berufungsgericht geht nämlich davon aus, dass die Gebrauchsregelung schon deshalb keinen drittschützenden Charakter hat, weil sie als Teil der Gemeinschaftsordnung von vornherein nur schuldrechtliche Pflichten gegenüber den anderen Miteigentümern schaffen kann (Berufungsurteil [im folgenden BU] S. 17 f. unter d, BU S. 18 f. unter f und BU S. 29 Mitte). Auf der Grundlage dieser - mit der herrschenden Meinung zu §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 WEG a.F. übereinstimmenden - Auffassung ist das als übergangen gerügte Vorbringen des Beklagten unerheblich. Zudem wäre ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG auch nicht entscheidungserheblich, weil die Gebrauchsregelung - wie dargelegt - nicht als Vertrag zugunsten Dritter ausgelegt werden kann.

31

c) In gleicher Weise soll das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter übergangen haben, was die Beschwerde in diesem Fall nicht nur als Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, sondern - ohne jede Erläuterung - zugleich als Begründungsmangel nach § 547 Nr. 6 ZPO bewertet (BB S. 79 unter a). Dass der als übergangen gerügte Vortrag nach dem Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts erheblich wäre, wird aber wiederum nicht dargelegt.

32

Das ist auch nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat den Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter aus dem gleichen prinzipiellen Grund verneint wie den Vertrag zugunsten Dritter (BU S. 19 oben), so dass es aus seiner Sicht auch insoweit nicht mehr auf das Vorbringen des Beklagten ankam. Darüber hinaus fehlt es wiederum an der Entscheidungserheblichkeit. Denn zum einen kann der Gebrauchsregelung im Wege der Auslegung keine Schutzwirkung zugunsten des jeweiligen Zwischenmieters beigemessen werden. Zum anderen bedarf der Zwischenmieter keines Schutzes, weil er gegen seine Vermieter eigene vertragliche Ansprüche auf Überlassung der Wohnungen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung hat. Er kann und muss daher nicht zur Begründung weiterer gleichartiger Ansprüche in den Schutzbereich eines anderen Vertrags einbezogen werden (vgl. BGHZ 70, 327, 329 f.).

33

d) Eine weitere Verletzung von Art 103 Abs. 1 GG erblickt die Beschwerde darin, dass das Berufungsgericht in seinem Urteil nicht auf die unter Beweis gestellte Behauptung des Beklagten eingeht, die R. habe sich in dem Generalzwischenmietvertrag der Gemeinschaftsordnung unterworfen, was ihr nicht nur die Pflichten aus der Gemeinschaftsordnung verschafft habe, „sondern reziprok auch die Rechte daraus“ (BB S. 46 Mitte). Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte, zeigt die Beschwerde nicht auf. Sie legt auch nicht dar, inwiefern das Berufungsurteil auf der angeblichen Grundrechtsverletzung beruht.

34

An diesen beiden Voraussetzungen fehlt es denn auch. Selbst wenn man dem Beklagten in seiner - eher fern liegenden - Auslegung der Unterwerfungsklausel folgen wollte, können sich aus dieser Bestimmung keine Rechte gegenüber der Klägerin ergeben, weil nach seiner eigenen Darstellung weder die Klägerin selbst noch die E. als deren Rechtsvorgängerin Partei des Generalzwischenmietvertrags war. Einen Vertragseintritt der Klägerin nach §§ 57 ZVG, 571 BGB a.F. hat das Berufungsgericht (BU S. 16 f. unter c) in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verneint (s.u. unter 5), und soweit die Beschwerde aus § 56 Satz 2 ZVG eine Bindung der Klägerin an den Generalzwischenmietvertrag herleiten will, hat sich ihre Argumentation als nicht tragfähig erwiesen (s.o. unter 1 a). Vor diesem Hintergrund bestand für das Beru- fungsgericht kein Anlass, sich mit der - nicht entscheidungserheblichen - Unterwerfungsklausel näher zu befassen.

35

3. Die Beschwerde stützt sich ferner darauf, dass die R. der Klägerin gegenüber jedenfalls deshalb zum Besitz berechtigt gewesen sei, weil mehrere Wohnungseigentümer ihren Anspruch auf Einhaltung der Gebrauchsregelung an sie abgetreten hätten. Grundsätzliche Bedeutung komme dabei der von dem Berufungsgericht verneinten Frage zu, ob derartige Ansprüche an Dritte abgetreten werden könnten (BB S. 12 f. unter b und c). Zur Klärungsbedürftigkeit verweist die Beschwerde lediglich auf das Fehlen einer höchstrichterlichen Entscheidung. Sie legt aber nicht dar, ob, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die Frage umstritten ist.

36

Die Frage ist auch nicht klärungsbedürftig. Der Senat hat bereits in seiner Grundsatzentscheidung zur Übertragbarkeit von Sondernutzungsrechten allgemein klargestellt, dass Ansprüche aus einer Gebrauchsregelung jedenfalls dann nicht mehr nach schuldrechtlichen Grundsätzen übertragen werden (und deshalb nicht nach § 398 BGB abtretbar sind), wenn die Gebrauchsregelung nach §§ 15 Abs. 1, 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 WEG durch die Eintragung im Grundbuch zum Inhalt des Sondereigentums geworden ist und damit dingliche Wirkung erlangt hat (BGHZ 73, 145, 148). Im gleichen Zusammenhang hat der Senat (aaO, 149) entschieden , dass solchermaßen eingetragene Sondernutzungsrechte - ohne das Sondereigentum, dem sie zugeordnet sind - nur auf ein Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft übertragen werden können, weil ihrer isolierten Übertragung auf einen außenstehenden Dritten der in § 6 WEG niedergelegte Grundsatz der zwingenden Verbindung des Sondereigentums mit einem Miteigentumsanteil entgegenstünde. Auch dieser Gedanke gilt für sämtliche Gebrauchsregelungen, die nach §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 WEG zum Inhalt des Sondereigentums gehören. Das wird zwar - soweit ersichtlich - nirgends ausdrücklich klargestellt. Es gibt aber auch keine abweichende Auffassung, die das Bedürfnis nach weiterer höchstrichterlicher Klärung begründen könnte.

37

4. Ein Recht zum Besitz will die Beschwerde ferner daraus herleiten, dass die R. in ihrer Eigenschaft als Verwalterin gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG zur Durchführung der Gebrauchsregelung berechtigt und damit auch befugt gewesen sei, die Herausgabe der von ihr selbst zwischengemieteten Wohnungen an die Klägerin zu verweigern. Die Zulassung sei insoweit aus zwei Gründen geboten:

38

a) Zum einen biete der Fall „Gelegenheit, höchstrichterliche Leitsätze zu der Rechtsfrage aufzustellen, ob § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG entsprechend seinem Wortlaut nur die Durchführung von Beschlüssen umfasst oder (...) auch die Durchführung der Gebrauchsregelung“ (BB S. 14 f. unter 3). Deren Entscheidungserheblichkeit legt die Beschwerde ebenso wenig dar wie den Anlass für die Entwicklung neuer Leitsätze.

39

Gemeint ist offenbar die in der hierzu zitierten Kommentarstelle (Merle in Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 27 Rdn. 15; ebenso Staudinger/Bub [2005], § 27 WEG Rdn. 107 m.w.N.) befürwortete Anwendung von § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG auf Vereinbarungen. Ob in dieser Frage Anlass zur Rechtsfortbildung besteht, kann offen bleiben, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Selbst wenn die R. als Verwalterin nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG berechtigt und verpflichtet war, die in der Teilungserklärung enthaltene Gebrauchsregelung durchzuführen, hatte sie damit noch nicht das Recht, die Herausgabe der ihr als Zwischenmieterin überlassenen Wohnungen zu verweigern. Denn zum einen verlangt die - gegenüber § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG spezielle - Vorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 5 WEG a.F. (jetzt § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG) für die gerichtliche wie außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen eine besondere Ermächtigung des Verwalters durch Beschluss, an der es hier fehlt. Zum anderen regeln beide Vorschriften nur die organschaftlichen Befugnisse des Verwalters. Anders als § 15 Abs. 3 WEG begründen sie aber keinen Individualanspruch auf Einhaltung der Gebrauchsregelung, den der Verwalter gemäß §§ 273, 986 BGB einem gegen ihn persönlich gerichteten Herausgabeanspruch entgegenhalten könnte.

40

b) In zweiter Linie rügt die Beschwerde, dass das Berufungsgericht zwar ein Zurückbehaltungsrecht aus § 27 Abs. 2 Nr. 4 WEG a.F. (jetzt § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG) verneint, aber nicht auf den Vortrag des Beklagten zu § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG eingeht (BB S. 14 unter 3 und BB S. 43 ff. unter i). Sie sieht darin eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG und einen Begründungsmangel nach § 547 Nr. 6 ZPO. Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht tatsächliches Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte, zeigt die Beschwerde nicht auf. Sie legt auch weder die Voraussetzungen des § 547 Nr. 6 ZPO noch deren Zulassungsrelevanz dar.

41

In der Sache ist die Zulassung schon deshalb nicht geboten, weil der Vortrag des Beklagten zu § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG im Tatbestand des Berufungsurteils (BU S. 6 Mitte) erwähnt ist. Hinzu kommt, dass diese Vorschrift kein Zurückbehaltungsrecht begründen kann (s.o. unter a). Entsprechende Ausführungen in den Entscheidungsgründen waren daher entbehrlich. Zudem ist ihr Fehlen nicht entscheidungserheblich.

42

5. Weiter rügt die Beschwerde „materiell-rechtliches Nichtvorliegen einer Vindikationslage zwischen der Klägerin und der Fa. R. wegen gegebenen Besitzrechts der Fa. R. nach § 986 BGB“ und hält insoweit die Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung für erforderlich (BB S. 19 unter j). Ob dieser Zulassungsgrund unter dem Gesichtspunkt der Divergenz oder der Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG geltend gemacht wird, ist unklar (vgl. BB S. 15 unter 4, aber auch BB S. 53 unter 9). Die Beschwerde zeigt denn auch weder eine Rechtsfrage auf, die das Berufungsurteil anders beantwortet als die Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts (vgl. Senat, BGHZ 154, 288, 292, 300), noch macht sie Anhaltspunkte dafür deutlich, dass das Berufungsgericht tatsächliches Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte. An anderer Stelle (BB S. 34 ff. unter 6; vgl. auch BB S. 28 f. unter b) wiederholt sie dann lediglich die verschiedenen Versuche des Beklagten, ein Recht der R. zum Besitz zu konstruieren, ohne sich dabei auf den eingangs geltend gemachten Zulassungsgrund zu beziehen.

43

Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang weder Art. 103 Abs. 1 GG verletzt noch einen falschen oder von der bisherigen Rechtsprechung abweichenden Rechtssatz zugrunde gelegt. Es hat sich vielmehr mit den einzelnen Begründungsansätzen des Beklagten befasst und ein Recht zum Besitz mit zutreffenden Argumenten verneint (BU S. 16 ff. unter c bis i). Die dagegen gerichteten Angriffe der Beschwerde sind nicht zulassungsrelevant und zudem unbegründet. Soweit der Beklagte das Recht zum Besitz aus § 56 Satz 2 ZVG, aus der angeblichen Drittwirkung der Gebrauchsregelung, aus abgetretenem Recht der Wohnungseigentümer (§ 15 Abs. 3 WEG) und aus § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG herleiten will, wird auf die bisherigen Ausführungen verwiesen.

44

Die weitere Frage, ob die Klägerin gemäß §§ 57 ZVG, 571 BGB a.F. in die Zwischenmietverträge mit der R. eingetreten ist, hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der zutreffend wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 22. Oktober 2003, XII ZR 119/02, NJW-RR 2004, 657, 658; vgl. auch Urt. v. 3. Juli 1974, VIII ZR 6/73, NJW 1974, 1551 f.) verneint, weil es an der erforderlichen Identität zwischen dem Vermieter und dem veräußernden Eigentümer bzw. Vollstreckungsschuldner fehlt und die behauptete Zustimmung der E. zu der Vermietung durch die Bauherrn dem nicht gleichzusetzen ist (a.A. insoweit MünchKomm-BGB/Häublein, 4. Aufl., § 566 Rdn. 19 m.w.N.). Eine entsprechende Anwendung von § 571 BGB a.F., wie sie die Beschwerde für geboten erachtet, kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der von dem Veräußerer verschiedene Vermieter kein eigenes Interesse an dem Mietvertrag hat (BGH, Urt.

v. 22. Oktober 2003, aaO). Das ist hier gerade nicht der Fall. Ebenso wenig lässt sich die personelle Identität für den Generalzwischenmietvertrag damit begründen, dass die E. Mitglied der (werdenden) Eigentümergemeinschaft war. Denn die bloße Beteiligung des veräußernden Eigentümers an einem rechtlich selbständigen Vermieter führt nicht zur Anwendung von § 571 BGB a.F. (BGH, Urt. v. 22. Oktober 2003, aaO). Ein Recht zum Besitz aus § 242 BGB (dolo agit qui petit, quod statim redditurus est) hat das Berufungsgericht ebenfalls mit zutreffender Begründung verneint: Die R. selbst hatte keinen Anspruch auf Abschluss eines neuen Zwischenmietvertrags und konnte der Klägerin auch nach Treu und Glauben nicht entgegenhalten, dass diese den anderen Wohnungseigentümern zur Einhaltung der Gebrauchsregelung verpflichtet war.

45

6. Den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung stützt die Beschwerde ferner auf „materiell-rechtliches Nichtvorliegen des vom Berufungsgericht erkannten direkten Nutzungsanspruchs der Klägerin von 88.571,09 € in ihrer einzig maßgebenden Außenbeziehung zum jeweiligen Endmieter (…) und Nichtanwendbarkeit der §§ 541, 537 BGB a.F. zum Vorteil der der Klägerin im Rahmen ihrer Prätendentenklage“ (BB S. 18 f. unter i). Der für die Zulassung maßgebliche Gesichtspunkt bleibt wiederum unklar (vgl. BB S. 15 unter 4 und BB S. 53 unter 9). Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO werden nicht dargelegt. Gerügt wird lediglich, die auf §§ 987 ff. BGB gestützte Auffassung des Berufungsgerichts stehe „konträr“ zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts, „wonach die Endmieter ein Besitzrecht gegen den Eigentümer bei gekündigtem Hauptmietverhältnis haben.“

46

Eine Divergenz besteht nicht. Die von der Beschwerde angeführte Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 21. April 1981, VIII ARZ 16/81, NJW 1982, 1696, 1697 ff. [= BGHZ 84, 90 ff.]; Urt. v. 28. Februar 1996, XII ZR 123/93, NJW 1996, 1886, 1887; BVerfG, NJW 1991, 2272 f.; 1993, 2601 f.) betrifft allein die – mit dem Inkrafttreten von § 549a BGB a.F. (jetzt § 565 BGB) am 1. September 1993 über- holte – Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen sich der Eigentümer nach Treu und Glauben oder aus verfassungsrechtlichen Gründen die Kündigungsbeschränkungen des Wohnraummietrechts (§§ 556a, 564b BGB a.F.) entgegenhalten lassen musste, wenn er den Wohnraum an einen gewerblichen Zwischenmieter vermietet hatte und den Untermieter nach Beendigung des Zwischenmietverhältnisses gemäß § 556 Abs. 3 BGB a.F. (jetzt § 546 Abs. 2 BGB) auf Räumung in Anspruch nahm. Darum geht es hier jedoch nicht. Die Klägerin war nicht Partei der - zudem fortbestehenden - Zwischenmietverträge zwischen den Bauherrn und der R. und hat ihre Räumungsandrohung daher auch nicht auf § 556 Abs. 3 BGB a.F., sondern ausschließlich auf § 985 BGB gestützt.

47

Nach dem Vortrag des Beklagten waren die Zwischenmietverträge zwar mit Zustimmung der E. geschlossen worden. Das begründet aber keine Divergenz zu der genannten Rechtsprechung, sondern führt allenfalls zu der noch ungeklärten Frage, ob sich der Eigentümer die Kündigungsbeschränkungen des Wohnraummietrechts auch dann entgegenhalten lassen muss, wenn sein Rechtsvorgänger der gewerblichen Zwischenvermietung durch einen Dritten zugestimmt hat. Auf diese - möglicherweise grundsätzliche - Frage, die das Berufungsgericht (BU S. 17 unter d) mit dem pauschalen Hinweis auf einen nicht einschlägigen und teilweise aufgegebenen (vgl. BGHZ 114, 96, 101 ff.) Rechtsentscheid des VIII. Senats (BGHZ 84, 90 ff.) verneint hat, stützt sich die Beschwerde jedoch nicht. Die Frage ist auch nicht entscheidungserheblich. Denn selbst wenn die Klägerin im Hinblick auf §§ 556a, 564b BGB a.F. gehindert war, ihren Anspruch aus § 985 BGB durchzusetzen, standen die hinterlegten Mieten nicht der R. , sondern ihr selbst zu. Die §§ 987, 990 BGB wären dann zwar - mangels Vindikationslage - nicht unmittelbar anwendbar. Der Anspruch auf Nutzungsherausgabe ergäbe sich aber entweder aus einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften (vgl. Senat , Urt. v. 14. Juli 1995, V ZR 45/94, NJW 1995, 2627, 2628) oder aus § 242 BGB (vgl. BGHZ 84, 90, 99), während die Mietzinsansprüche der R. gemäß §§ 541, 537 BGB a.F. (jetzt § 536 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 BGB) auf Null gemindert wären, weil die Endmieter von der Klägerin unter Berufung auf ihre tatsächlich bestehende alleinige Rechtsinhaberschaft zur Hinterlegung der streitbefangenen Mieten bewegt worden waren. Darin liegt nämlich ein vollständiger Entzug des Mietgebrauchs (Senat, Urt. v. 15. Oktober 1999, V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 294 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Endmieter dem Räumungsverlangen der Klägerin die §§ 556a, 564b BGB a.F. entgegenhalten konnten. Denn diese Einwendung lässt sich gerade nicht aus dem Mietvertrag mit der - nicht zum Besitz berechtigten - R. ableiten, sondern allenfalls - als eigenes Besitzrecht der Endmieter - mit dem sozialen Zweck des Wohnraummietrechts begründen.

48

An anderer Stelle (BB S. 26 ff. unter 5) wiederholt die Beschwerde die übrigen Argumente des Beklagten gegen den von dem Berufungsgericht bejahten Anspruch der Klägerin auf Nutzungsherausgabe aus §§ 987, 990 BGB. Dabei macht sie weder ausdrücklich noch der Sache nach Zulassungsgründe geltend, sondern rügt lediglich - tatsächlich nicht vorliegende - Rechtsfehler des Berufungsgerichts.

49

7. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten zur Freigabe der hinterlegten Mieten und zur Zahlung von Verzugszinsen bestätigt hat, soll die Revision auch noch aus folgenden Gründen zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen werden.

50

a) Durch die Pfändung des Anspruchs auf Herausgabe der hinterlegten Mieten sei der Beklagte kein Mitprätendent geworden. Für die Prätendentenklage sei er daher nicht passivlegitimiert. Zudem fehle im Hinblick auf die gebotene Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO das Rechtsschutzbedürfnis (BB S. 15 unter a; BB S. 20 f. unter 1 und BB S. 22 f. unter 3). Inwiefern diese Argumentation zu einer Zulassung nach § 543 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. ZPO führen soll, wird nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Im Übrigen ist den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts (BU S. 15 f. unter b) nichts hinzuzufügen.

51

b) Das Berufungsgericht sei unter Verstoß gegen §§ 284, 286 ZPO und gegen Art. 103 Abs. 1 GG ohne die erforderliche Beweisaufnahme von der wirksam bestrittenen Behauptung der Klägerin ausgegangen, dass die von dem Freigabeantrag umfassten Mieten aus den von ihr ersteigerten Wohnungen stammen (BB S. 25 f. unter 4). Inwiefern dadurch der Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt sein soll, legt die Beschwerde nicht dar. Insbesondere macht sie nicht geltend, dass das Berufungsgericht einen Beweisantrag des Beklagten oder dessen ausdrückliches Bestreiten übergangen hätte.

52

Das ist auch nicht der Fall. Aus dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils (BU S. 7 unten und BU S. 19 f. unter j) ergibt sich vielmehr, dass das Berufungsgericht das pauschale und beweislose Bestreiten zur Kenntnis genommen und für wirksam erachtet hat, aufgrund der Freigabeerklärung des Konkursverwalters vom 6. Dezember 1999 (Anlage K 5) jedoch zu der Überzeugung gelangt ist, dass sich die dort aufgelisteten Hinterlegungsvorgänge, die zugleich Gegenstand der Klage sind, auf die von der Klägerin erworbenen Wohneinheiten beziehen. Das mag angreifbar sein, verstößt aber weder gegen Art. 103 Abs. 1 GG noch gegen das Willkürverbot, dessen Verletzung die Beschwerde auch nicht geltend macht.

53

c) Das Berufungsgericht habe die im Schriftsatz des Beklagten vom 30. Oktober 2006 (Gerichtsakten Blatt 940) erklärte „Aufrechnung/Verrechnung gegen den Streitgegenstand von € 88.571,09 als verspätet“ zurückgewiesen, „obwohl der Verrechnungsbetrag von € 36.813,- erst durch die vorgetragene und von der Klägerin nicht bestrittene Zession vom 6.10.2006 zur Verfügung stand“ (BB S. 17 unter f; vgl. auch BB S. 53 vor 9). Um den damit geltend gemachten Gehörsverstoß und dessen Entscheidungserheblichkeit darzulegen, hätte es weiterer Ausführungen zu dem abgetretenen Anspruch, zu dessen „Aufrechnung/Verrechnung“ mit dem Freigabeanspruch der Klägerin und zur Prozessgeschichte bedurft. Daran fehlt es.

54

In der Sache ist Art. 103 Abs. 1 GG schon deshalb nicht verletzt, weil das Berufungsgericht die nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz erklärte „Aufrechnung/Verrechnung“ nicht nach §§ 530, 531 Abs. 2 oder 533 ZPO zurückgewiesen, sondern zutreffend nach § 296a ZPO behandelt hat (BU S. 29 f. unter 7). Auf den Zeitpunkt der Abtretung kommt es nach dieser Vorschrift nicht an. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung ist weder geltend gemacht noch ersichtlich.

55

d) Bei der Verurteilung des Beklagten zur Verzinsung der hinterlegten Mieten habe das Berufungsgericht die in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 25. April 2006, XI ZR 271/05, NJW 2006, 2398 [= BGHZ 167, 268 ff.]) verkannt und das Antwortschreiben der Beklagten auf die vorgerichtliche Freigabeaufforderung der Klägerin vom 15. Mai 2002 unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG übergangen (BB S. 16 oben und BB S. 21 f. unter 2). Eine Rechtsfrage, die das Berufungsgericht anders beantwortet als der Bundesgerichtshof , zeigt die Beschwerde nicht auf. Sie legt auch nicht dar, dass sich der Beklagte im Rechtsstreit auf das von der Klägerin (als Anlage K 7) vorgelegte Antwortschreiben vom 29. Mai 2002 berufen hätte.

56

Das Berufungsgericht weicht nicht von der (auf BU S. 14 oben) zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab, sondern wendet die dort entwickelten Grundsätze zutreffend an. Danach hat der Gläubiger bei verzögerter Freigabe eines hinterlegten Geldbetrages in entsprechender Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der – auch hier noch anwendbaren (vgl. Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 und § 5 Satz 1 EGBGB) – bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung einen Anspruch auf Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe. Das folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die den Gläubiger ohne Nachweis eines konkreten Schadens für die entgangene Nutzung ihm vorenthaltenen Geldes entschädigen soll und deshalb auch auf die verzögerte Freigabe hinterlegter Beträge anzuwenden ist. Auf den von der Beschwerde betonten Umstand, dass der Schuldner die Hinterlegung selbst veranlasst hat, kommt es dabei nicht an.

57

Eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht dargetan. Da das Berufungsgericht die Klägerin zur Freigabe des von der M. Bank hinterlegten Guthabens verurteilt hat, bestand allerdings Anlass, auch auf den Inhalt des Antwortschreibens vom 29. Mai 2002 einzugehen. Denn dort hatte der Beklagte die Freigabe der hinterlegten Mieten von der Freigabe dieses Guthabens abhängig gemacht, was im Fall der Konnexität beider Ansprüche den Verzug gemäß § 273 BGB ausschließen würde. Das mag die Annahme rechtfertigen, dass das Berufungsgericht den Inhalt des Antwortschreibens nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hat. Dieser mögliche Fehler betrifft aber wiederum nur die Schlüssigkeit des Zinsantrags. Das Grundrecht des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist dadurch nicht verletzt. Denn das Berufungsgericht hat kein prozessuales Vorbringen übergangen, sondern nur ein vorgerichtliches Schreiben des Beklagten , das nicht von diesem selbst, sondern von der Klägerin in den Rechtsstreit eingeführt worden ist.

58

8. Die Beschwerde macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe das Grundrecht des Beklagten auf wirkungsvollen Rechtsschutz verletzt, weil es die Sache nicht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen habe (BB S. 54 unter 9). Die Zurückverweisung sei wegen schwerwiegender Verfahrensmängel geboten, da das Landgericht den Hilfsantrag des Beklagten auf Freigabe der hinterlegten Mieten an seine Ehefrau unter Verstoß gegen § 139 ZPO ohne vorherigen Hinweis als unzulässig abgewiesen habe. Die weiteren Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO legt die Beschwerde nicht dar. Sie führt auch nicht aus, warum das Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz die im Ermessen des Berufungsgerichts stehende Zurückverweisung gebieten soll. Unabhängig davon fehlt es jedenfalls an der für die Zulassung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt ZPO erforderlichen Entscheidungserheblichkeit. Denn wie das Berufungsgericht (auf BU S. 21 vor 3) zutreffend ausführt, ist der Hilfsantrag des Beklagten schon deshalb unbegründet, weil er allein auf die Abtretung des nicht bestehenden eigenen Freigabeanspruchs gestützt wird.

59

9. Die Beschwerde meint ferner, die R. sei zu Unrecht wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden und bestehe aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 14. Juli 2004 als werbende Gesellschaft fort. Sie sei deshalb (als Drittwiderbeklagte im Rahmen der Freigabeanträge) parteifähig und habe die mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche am 6. Mai 2005 wirksam an den Beklagten abgetreten. In diesem Zusammenhang soll die Revision aus mehreren Gründen zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen werden.

60

a) Die Anwendung der §§ 60 Abs. 1 Nr. 7, 66 Abs. 5 GmbHG sei rechtsfehlerhaft , weil diese Vorschriften ein rechtsstaatliches Konkursverfahren voraussetzten , an dem es hier fehle (BB S. 17 unter e). Auch insoweit benennt die Beschwerde weder den Gesichtspunkt für eine Zulassung nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO noch legt sie die Voraussetzungen einer Divergenz oder eines Gehörsverstoßes dar. Im weiteren Fortgang der Beschwerdebegründung (BB S. 50 ff. unter 8) rügt sie lediglich, die Annahme des Berufungsgerichts, die Fortsetzung einer nach § 141a FGG gelöschten GmbH komme grundsätzlich nicht in Frage, sei rechtlich nicht haltbar und führe bei nichtigen Konkursverfahren zu unvertretbaren Ergebnissen. Für die hier noch anwendbare Vorschrift des § 60 GmbHG a.F. sei sogar anerkannt, dass eine zu Recht gelöschte GmbH fortgesetzt werden könne , wenn noch Vermögen in Höhe des Stammkapitals vorhanden sei. Bei diesen Ausführungen verweist die Beschwerde weder auf den eingangs geltend gemachten noch auf einen anderen Zulassungsgrund, und sie führt auch weiterhin keine Vergleichsentscheidung an.

61

In der Sache führt die nach altem wie nach neuem Recht umstrittene Frage, ob eine nach § 141a Abs. 1 FGG (früher § 2 Abs. 1 LöschG) wegen Vermögenslosigkeit gelöschte GmbH in Ausnahmefällen durch Beschluss ihrer Gesellschafter als werbende Gesellschaft fortgesetzt werden kann, schon deshalb nicht zur Zulassung , weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Das Berufungsgericht folgt der heute herrschenden Meinung, die eine solche Fortsetzung vollständig ausschließt und die Gesellschafter bei noch vorhandenem Gesellschaftsvermögen auf eine Abwicklung im Wege der gerichtlich anzuordnenden Nachtragsliquidation gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG (früher § 2 Abs. 3 LöschG) beschränkt (BU S. 25 unter b; ebenso - in dem von dem Beklagten angestrengten Registerverfahren - OLG München , GmbHR 2006, 91, 93 f. m. zust. Anm. Eisner, EWiR 2006, 367; Hachenburg /Ulmer, GmbHG, 7. Aufl., § 60 Rdn. 98 f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Rasner, GmbHG, 4. Aufl., § 60 Rdn. 67 und jetzt auch Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 60 Rdn. 83 und 99; Lutter/Kleindieck in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 60 Rdn. 32 sowie Jansen/Steder, FGG, 3. Aufl. § 141a Rdn. 93 f., jeweils m.w.N.; vgl. auch RGZ 156, 23, 26 f. für die Aktiengesellschaft). Die Gegenauffassung käme hier zu keinem anderen Ergebnis. Denn ihre Vertreter lassen einen Fortsetzungsbeschluss entweder erst im Stadium der Nachtragsliquidation zu (so Schulze-Osterloh/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. § 60 Rdn. 59; Schulze-Osterloh/Noack, ebenda, § 66 Rdn. 41; Michalski/Nehrlich, GmbHG, § 66 Rdn. 106 und Winkler in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 141a Rdn. 18) oder sie verlangen zumindest ein Reinvermögen in Höhe des gesetzlichen Mindeststammkapitals (so OLG Düsseldorf, DNotZ 1980, 170, 171 f. m.w.N.), dessen Existenz hier nicht festgestellt ist und von der Beschwerde auch nicht unter Hinweis auf Vortrag in den Tatsacheninstanzen dargelegt wird. Dass die Fortsetzung bei schwerwiegenden Mängeln des Konkurs- oder des Löschungsverfahrens uneingeschränkt zulässig sei, wird - soweit ersichtlich - nirgends vertreten. Hierfür besteht auch kein Bedürfnis, weil die Gesellschafter in derartigen Fällen die Wiederaufnahme des Konkursverfahrens (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006, IX ZB 279/04, NJW-RR 2006, 912 f.) oder die - hier erfolglos betriebene - Löschung der Löschungseintragung (vgl. nur OLG Zweibrücken, NJW-RR 2002, 825, 826 f. und Jansen/Steder, aaO, § 141a Rdn. 77 f. m.w.N.) erwirken können.

62

b) Weiter rügt die Beschwerde die „rechtsfehlerhafte Aufrechterhaltung der Nichtbeteiligung der parteifähigen Fa. R. (…) bei unterlassener Prozesspflegerbestellung entgegen der vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung“ (BB S. 16 f. unter c). An anderer Stelle ergänzt sie, das Berufungsgericht habe sich in der Frage der Parteifähigkeit in Widerspruch zur vorliegenden Rechtsprechung gesetzt und den entsprechenden Sach- und Rechtsvortrag des Beklagten, insbesondere zu dem noch vorhandenen Vermögen der R. übergangen (BB S. 48 unter b). Dabei benennt sie allerdings weder eine Rechtsfrage, die das Berufungsurteil anders beantwortet als die von ihr zitierten Entscheidungen, noch zeigt sie Anhaltspunkte dafür auf, dass das Berufungsgericht tatsächliches Vorbringen des Beklagten nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte.

63

Ohne jede Darlegung rügt die Beschwerde schließlich, die unterlassene Beteiligung der R. verletze den Beklagten in seinem Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG), weil sie die R. daran hindere, ihre Gegenrechte gegen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Freigabe der hinterlegten Mieten durchzusetzen (BB S. 49 unten). Diese Rüge ist in doppelter Hinsicht unschlüssig. Denn als Drittwiderbeklagte könnte die R. mögliche Gegenrechte nicht der Klägerin, sondern nur dem Beklagten entgegenhalten, und selbst wenn sie an der Ausübung derartiger Rechte gehindert worden wäre, wäre nur sie selbst in ihren Grundrechten verletzt, aber nicht der Beklagte.

64

Die Rüge einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG und die beiden Divergenzrügen sind ebenfalls unbegründet. Das Berufungsgericht hat sich eingehend mit der Parteifähigkeit der R. befasst (BU S. 25 f. unter b und BU S. 26 unter 5). Dabei hatte es keinen Anlass, ausdrücklich auf den - zudem unsubstantiierten - Vortrag zu deren Restvermögen (GA 843) einzugehen. Denn nach seiner Auffassung ist die R. schon deshalb nicht parteifähig, weil keine Nachtragsliquidation angeordnet ist. Das widerspricht allerdings der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , nach der eine wegen Vermögenslosigkeit gelöschte GmbH nur dann nicht parteifähig ist, wenn sie tatsächlich kein Vermögen mehr hat (BGH, Urt. v. 29. September 1981, VI ZR 21/80, NJW 1982, 238), so dass für ihre passive Parteifähigkeit die Behauptung des Klägers genügt, sie habe noch irgendwelche Ansprüche (BGHZ 48, 303, 307). Diese Divergenz wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die gelöschte GmbH bis zur Anordnung der Nachtragsliquidation zwar partei-, aber nicht prozessfähig , weil sie rechtserhebliche Erklärungen nur noch durch einen vom Gericht ernannten Liquidator abgeben kann (BGH, Urt. v. 18. April 1985, IX ZR 75/84, NJW 1985, 2479; Urt. v. 18. Januar 1994, XI ZR 95/93, NJW-RR 1994, 542). Die Bestellung eines Prozesspflegers hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgelehnt, es fehle an der nach § 57 ZPO erforderlichen Gefahr im Verzug, weil der Beklagte versäumt habe, die Nachtragsliquidation zu beantragen (BU S. 26 unter c). Das steht jedenfalls nicht in Widerspruch zu der von der Beschwerde angeführten Rechtsprechung. Dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BB [richtig DB] 1980, 2068 [= BFHE 130, 477, 479]) lässt sich nämlich nur entnehmen, dass die Bestellung eines Prozesspflegers für eine gelöschte GmbH grundsätzlich möglich ist, und die beiden anderen Entscheidungen (BayObLGR 1998, 36 und BAG, MDR 2000, 781) liegen neben der Sache.

65

c) Schließlich meint die Beschwerde (BB S. 18 unter h; vgl. auch BB S. 47 unten), das Berufungsgericht habe die ihm als Gericht der Schadensersatzklage obliegende Pflicht verletzt, selbst über die Nichtigkeit des Konkursverfahrens und des Liquidationsbeschlusses vom 21. Februar 1991 zu befinden. Unter welchem Gesichtspunkt und aus welchen Gründen das die Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern soll, wird nicht dargelegt.

66

Ein Zulassungsgrund ist auch nicht ersichtlich. Die von dem Beklagten behaupteten Mängel des Liquidationsbeschlusses und des Konkursverfahrens sind im Tatbestand des Berufungsurteils erwähnt (BU S. 8 und 9 unten). Für die Entscheidung wären sie nur dann erheblich, wenn sie den Fortbestand der R. und damit deren Partei- und Prozessfähigkeit sowie die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung vom 6. Mai 2005 begründen könnten. Das hat das Berufungsgericht durch zustimmenden Verweis auf die Entscheidungen der Registergerichte verneint (BU S. 24 f. unter a). Mit Grund und Höhe des auf diese Mängel gestützten Schadensersatzanspruchs musste es sich mangels wirksamer Abtretung nicht mehr befassen.

67

10. Im Zusammenhang mit der Abtretung der Schadensersatzansprüche durch die M rügt die Beschwerde eine „Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) hinsichtlich der angeblich nicht substantiiert vorgetragenen Erbenstellung von S. D. nach G. S. “ (BB S. 18 unter g). Diese zunächst nicht nachvollziehbare Rüge wird an anderer Stelle (BB S. 64 f. unter
d) damit begründet, dass das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung zwischen dem Beklagten und der M vom 24. November 2004 verneint habe, ohne zuvor auf die Notwendigkeit weiteren Vortrags zu der Behauptung hinzuweisen, die Ehefrau des Beklagten sei als Erbin ihrer Mutter in deren Gesellschafterstellung eingerückt und damit befugt gewesen, die M bei dem Abschluss dieser Vereinbarung zu vertreten. Der fehlende rechtliche Hinweis führe zu einer unzulässigen Überraschungsentscheidung, weil der Beklagte nicht damit habe rechnen können, dass die Erbenstellung seiner Ehefrau in Zweifel gezogen werde. Wäre er erteilt worden, hätte der Beklagte seinen Vortrag unter Vorlage eines Erbscheins dahin ergänzt, dass seine Ehefrau und deren Schwester als gesetzliche Erben zu je ½ im Rahmen der Erbauseinandersetzung vereinbart hätten, der Anteil an der M solle allein seiner Ehefrau „anfallen“.

68

Diese Ausführungen sind weder vollständig noch zutreffend. Denn das Berufungsgericht hat die Abtretungsvereinbarung vom 24. November 2004 nicht an mangelnder Substantiierung, sondern an dem fehlenden Nachweis der Erbenstellung scheitern lassen (BU S. 27 Mitte). Damit musste der Beklagte rechnen, nachdem das Landgericht bereits genauso entschieden hatte (LGU S. 36). Gleichwohl hat er in der Berufungsinstanz lediglich vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass der Bruder seiner Ehefrau die Erbschaft ausgeschlagen habe (Gerichtsakten Blatt 871 mit Anlage B 218). Dass das Berufungsgericht darin keinen Nachweis für die Erbenstellung der Ehefrau gesehen hat, überrascht nicht und musste darum auch nicht durch einen rechtlichen Hinweis angekündigt werden.

69

11. Als Grund für die Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung macht die Beschwerde ferner geltend, das Berufungsgericht habe die erstinstanzliche Abtrennung der Widerklagen gegen den Konkursverwalter und den Freistaat Bayern rechtsfehlerhaft aufrechterhalten (BB S. 16 unter b und BB S. 54 ff. unter 10). Die Abtrennung sei willkürlich, und deren Abgabe an die nach der Geschäftsverteilung des Landgerichts München unzuständige 9. Zivilkammer verstoße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Da die deshalb zwingend gebotene Wiederverbindung nur dem Landgericht möglich sei, verletze die unterlassene Zurückverweisung der Sache den Beklagten in seinem Anspruch auf Justizgewährung , auf wirkungsvollen Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren. Zudem habe das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten zur Unzuständigkeit der 9. Zivilkammer übergangen (Art. 103 Abs. 1 GG) und sich in Widerspruch zu der Entscheidung eines anderen Zivilsenats beim Oberlandesgericht München gesetzt (Beschl. v. 24. August 2006, 1 W 1176/06, Anlage B 222 [= BeckRS 2006 10252]).

70

Die Darlegung dieser Zulassungsgründe ist schon deshalb unzureichend, weil der Gegenstand der abgetrennten Drittwiderklagen nicht wiedergegeben wird. Zudem zeigt die Beschwerde auch hier weder eine Rechtsfrage auf, die das Berufungsurteil anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, noch macht sie Anhaltspunkte dafür deutlich, dass das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten zur Unzuständigkeit der 9. Zivilkammer nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen hätte.

71

In der Sache ist die Zulassung der Revision nicht geboten. Das Berufungsgericht hat sich eingehend mit der Verfahrenstrennung befasst und den für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO erforderlichen Verfahrensmangel mit der zutreffenden Begründung verneint, dass die Abtrennung der Drittwiderklagen weder gegen § 145 Abs. 2 ZPO verstößt noch ermessensfehlerhaft ist, weil die gegenüber dem Freistaat Bayern und dem Konkursverwalter erhobenen Schadensersatzansprüche mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch auf Freigabe der hinterlegten Mieten nicht mehr in rechtlichem Zusammenhang stehen, sondern wesentlich neuen Prozessstoff in ein ohnehin kompliziertes Verfahren gebracht haben (BU S. 14 f. unter a). Was die Beschwerde dem entgegenhält, ist nicht zulassungsrelevant und auch in der Sache nicht begründet. Nach § 145 Abs. 2 ZPO schließt nur ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage die Trennung aus. Dabei ist jeder Anspruch selbständig zu beurteilen (Stein/Jonas/Leipold, ZPO 22. Aufl., § 145 Rdn. 6), so dass der Zusammenhang - wie bei § 33 ZPO (dazu Senat, Urt. v. 21. Februar 1975, V ZR 148/73, NJW 1975, 1228) - gegenüber jedem einzelnen Widerbeklagten bestehen muss. Entgegen der Auffassung der Beschwerde findet § 145 Abs. 2 ZPO deshalb auch auf die beiden Drittwiderklagen Anwendung.

72

Deren Abtrennung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie (teilweise ) mit der gegen die Klägerin erhobenen Widerklage in rechtlichem Zusammenhang stehen. Die materiellrechtliche Verzahnung dieser Widerklage mit der Amtshaftungsklage gegen den Freistaat Bayern und die dadurch begründete Gefahr widersprechender Entscheidungen ändern daran nichts. Eine Amtshaftungsklage , die wegen desselben Schadens mit der Klage gegen einen anderen Schädiger verbunden wird, darf zwar nicht mit dem Hinweis auf die noch ungeklärte Ersatzpflicht dieses (einfachen) Streitgenossen durch Teilurteil als derzeit unbegründet abgewiesen werden, weil die Entscheidung hierüber wegen des Verweisungsprivilegs in § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB für den Amtshaftungsanspruch präjudiziell ist (BGHZ 120, 376, 380). Die Prozesstrennung nach § 145 ZPO unterliegt jedoch nicht den gleichen Einschränkungen wie die Zulässigkeit eines Teilurteils nach § 301 ZPO (BGH, Urt. v. 3. April 2003, IX ZR 113/02, NJW 2003, 2386, 2387). Davon geht auch die von der Beschwerde angeführte Vergleichsentscheidung aus. Sie stellt lediglich den Rechtssatz auf, dass die mit der Klage gegen einen anderen Schädiger verbundene Amtshaftungsklage auch dann nicht als derzeit unbegründet abgewiesen werden darf, wenn sie zuvor gemäß § 145 ZPO abgetrennt worden ist. Die Zulässigkeit der Abtrennung zieht die Vergleichsentscheidung jedoch nicht in Zweifel.

73

12. Schließlich soll die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen sein, weil der Beklagte zur Tragung der gesamten Kosten verurteilt worden ist, obwohl er in Höhe von 2,14 % obsiegt hat (BB S. 17 unter d und BB S. 82 unter 16). Warum diese von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gedeckte Kostenentscheidung die Zulassung erfordern soll, wird nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Krüger Lemke Stresemann Czub Roth

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.10.2005 - 22 O 19780/03 -
OLG München, Entscheidung vom 24.01.2007 - 15 U 5187/05 -

Tatbestand:

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks F. straße 17a in K. . Er und zwei weitere Miteigentümer begründeten mit notariellem Vertrag vom 27. Juni 1983 gemäß § 3 WEG Wohnungseigentum an dem Nachbargrundstück F. straße 17, wobei der Kläger das Sondereigentum an einer der drei Wohnungen erwarb. Er sollte außerdem das Teileigentum und das Sondernutzungsrecht an einer größeren, an das Grundstück F. straße 17a angrenzenden Gartenfläche erhalten. In Bezug auf diese Fläche wurde unter § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vereinbart:

"F. S. (scil. der Kläger) und dessen Rechtsnachfolger sind berechtigt, von den anderen Miteigentümern die reale Teilung des gemeinschaftlichen Eigentums dahin zu verlangen, daß aus der vorbezeichneten Gartenfläche 2 - Teileigentum G - ein selbständiges Grundstück gebildet wird, wozu die anderen Erschienenen ihre Genehmigung erklären und die Übertragung der Miteigentumsanteile der anderen Miteigentümer an diesem verselbständigten Grundstück an ihn ohne Entgelt verlangen. Die anderen Miteigentümer sind bei einer Veräußerung verpflichtet, diese Verpflichtung auf die Rechtsnachfolger zu übertragen. Herr S. und seine Rechtsnachfolger sind berechtigt, zur Sicherung dieser Rechte die Eintragung einer Vormerkung zu verlangen."
Mit notariellem Vertrag vom 9. Januar 1984 änderten die Vertragsparteien die Einräumungsvereinbarung vom 27. Juni 1983 u.a. dahin ab, daß der Kläger kein Teileigentum erwerben sollte und statt dessen das Sondernutzungsrecht an der Gartenfläche seinem Wohnungseigentum zugeordnet wurde.
In der Folgezeit veräußerte der Kläger sein Wohnungseigentum. Die Beklagten erwarben 1998 bzw. 1993 jeweils eine der beiden anderen Wohnungseigentumseinheiten. Sie übernahmen die Verpflichtung aus § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27. Juni 1983. In den Wohnungsgrundbüchern ist für den Kläger jeweils eine Vormerkung für die Verschaffung des Eigentums an der betreffenden Gartenfläche eingetragen.
Der Kläger betreibt den Erwerb seines alleinigen Eigentums an der Gartenfläche. Zu diesem Zweck übersandte er den Beklagten mehrere Vertragsentwürfe , die von diesen zurückgewiesen wurden. 1999 veranlaßte der Kläger die Abvermesserung eines Teils der Gartenfläche, der seither als Flurstück 73/3 geführt wird. Der Kläger legte anschließend den Beklagten einen notariellen Vertrag vor, der für die Wohnungseigentümer durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen war. Während die Eigentümer der früheren Wohnung des Klägers den Vertrag genehmigten, lehnten die Beklagten dies ab.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger in erster Linie die Zustimmung der Beklagten zur Teilung des Grundstücks F. straße 17 und insbesondere die Erklärung der Auflassung gefordert, ferner die Bestellung einer Baulast, nach der für die Bemessung der Abstandsflächen eine Teilfläche des Nachbargrundstücks seinem Grundstück zugerechnet wird und dem jeweiligen Grundstückseigentümer neun Öffnungen in der Brandmauer gestattet werden. Zudem hat der Kläger neben der Zahlung von 11.078,65 DM die Feststellung verlangt, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm allen (weiteren) Schaden aus der nicht erteilten Zustimmung zur Teilung und Auflassung seit dem 10. Mai 2002 zu ersetzen. Hilfsweise hat der Kläger seinen Auflassungsantrag auf einen Teil der Gartenfläche gerichtet und statt der Baulast die Vereinbarung eines Sondernutzungsrechts sowie die Bestellung einer Grunddienstbarkeit verlangt. Unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, der Teilung des Grundstücks und der Übertragung des Eigentums an der Gartenfläche zuzustimmen sowie die geforderte Baulast zu bestellen; es hat ferner die Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden wegen der nicht erteilten Zustimmung festgestellt. Die hiergegen gerichtete Berufung der
Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer - in dem Berufungsurteil zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte zu 2 das Ziel vollständiger Klageabwei- sung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien als Rechtsnachfolger nach § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages verpflichtet, dem Kläger das Eigentum an der umstrittenen Gartenfläche zu übertragen. Dem stehe nicht entgegen , daß der Kläger nicht mehr Miteigentümer sei. Da ihm dieses Recht persönlich zu einem Zeitpunkt eingeräumt worden sei, als er noch Miteigentümer gewesen sei, liege auch keine von § 10 WEG untersagte Begründung von Rechten Dritter vor. Im übrigen habe auch die Eigentümerin der Wohnung Nr. 3 einen etwa nur ihr zustehenden Anspruch an den Kläger abgetreten. Die Änderung der "Teilungserklärung" durch den Vertrag vom 19. Januar 1984 habe den Anspruch nicht berührt. Obwohl die Vereinbarung nicht im Grundbuch eingetragen sei, treffe die Verpflichtung die Beklagten als Rechtsnachfolger der ursprünglichen Wohnungseigentümer. Sie hätten den Anspruch des Klägers schon bei Erwerb des Wohnungseigentums erkennen können, weshalb ein anderes Ergebnis gegen Treu und Glauben verstoße. Da das Bauaufsichtsamt die Teilungsgenehmigung von einer Baulast wegen des geminderten Grenzabstandes und der Öffnung der Brandmauer abhängig gemacht habe, seien die Beklagten auch zu deren Bestellung verpflichtet.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Entsprechend seinem Interesse, Alleineigentümer der Gartenfläche zu werden, erstrebt der Kläger mit seinem auf Zustimmung zu der Grundstücksteilung gerichteten Antrag die Abgabe der Teilungserklärung der Miteigentümer gegenüber dem Grundbuchamt (vgl. Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 890 Rdn. 49) und die Bewilligung der Eintragung in das Grundbuch. Ziel seines Hauptantrages ist es ferner, die Beklagte zu 2 zu verpflichten, ihren Miteigentumsanteil an der Gartenfläche an ihn aufzulassen und die Eintragung in das Grundbuch zu bewilligen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, kann auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht von einer Verpflichtung der Beklagten zu 2 ausgegangen werden, in der geschilderten Weise an der Eigentumsübertragung an den Kläger mitzuwirken.

a) Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch gegenüber der Beklagten zu 2 nicht auf § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27. Juni 1983 stützen. Diese zwischen dem Kläger und den damaligen Miteigentümern getroffene vertragliche Bestimmung wirkt schon deswegen nicht gemäß § 10 Abs. 2 WEG gegen die Beklagte zu 2 als Sondernachfolgerin, weil sie nicht im Grundbuch eingetragen war. Im übrigen handelt es sich auch nicht um eine Vereinbarung im Sinne des § 10 Abs. 2 WEG. Eine solche Vereinbarung setzt voraus, daß die Wohnungseigentümer ihre Innenbeziehungen untereinander regeln, also eine Gemeinschaftsordnung schaffen, die ähnlich einer Satzung die Grundlage für das Zusammenleben der Wohnungseigentümer bildet (vgl. BGHZ 88, 302, 304 f, auch Senat, BGHZ 49, 250, 258). An diesem Regelungsgegenstand fehlt es bei der Bestimmung unter § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27. Juni 1983. Sie betrifft nicht das Gemeinschaftsverhältnis der
Wohnungseigentümer untereinander, sondern mit den Eigentumsverhältnissen die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft. Das Gesetz trennt nicht nur - wie ein Vergleich zwischen Abs. 3 und Abs. 4 des § 5 WEG zeigt - zwischen diesen beiden Regelungsbereichen, sondern knüpft - etwa mit § 4 Abs. 1 WEG auf der einen und § 10 Abs. 2 WEG auf der anderen Seite - an diese Unterscheidung auch verschiedene Rechtsfolgen (vgl. Häublein, DNotZ 2000, 442, 450). Eine vertragliche Regelung der sachenrechtlichen Zuordnung ist demnach von der inhaltlichen Ausgestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses zu unterscheiden; sie kann nicht Gegenstand einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 WEG sein (vgl. Staudinger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 62; Kümmel, Die Bindung der Wohnungseigentümer und deren Sondernachfolger an Vereinbarungen, Beschlüsse und Rechtshandlungen nach § 10 WEG, 2002, S. 6; a.A. wohl Niedenführ/Schulze, WEG, 6. Aufl., § 10 Rdn. 25). Aus diesem Grund hat sich in der Rechtsprechung die zutreffende Auffassung durchgesetzt , daß Vereinbarungen, durch die ein Wohnungseigentümer ermächtigt oder bevollmächtigt wird, Gemeinschafts- in Sondereigentum umzuwandeln, oder nach denen die vorweggenommene Zustimmung zu einer solchen Umwandlung erteilt ist, nicht § 10 Abs. 2 WEG unterfallen, also nicht auf diesem Weg gegen Sondernachfolger wirken können (BayObLGZ 1997, 233, 238; 2000, 1, 2 f; 2001, 279, 283; BayObLG, ZfIR 2000, 970, 972; KG, NZM 1998, 581, 582; ZfIR 1999, 127, 128). Daß demgegenüber die im vorliegenden Fall maßgebliche Regelung nicht unmittelbar eine Verfügung über das gemeinschaftliche Eigentum ermöglichen, sondern die (schuldrechtliche) Verpflichtung der anderen Wohnungseigentümer begründen soll, dem Kläger das Alleineigentum an einer Gemeinschaftsfläche zu verschaffen, ändert nichts daran, daß Gegenstand der Vereinbarung die Eigentumsverhältnisse sind und nicht - wie
für § 10 Abs. 2 WEG erforderlich - das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer.

b) Der Kläger kann seinen Antrag gegenüber der Beklagten zu 2 auch nicht auf die zu seinen Gunsten eingetragene Vormerkung stützen.
aa) Die Eintragung einer Vormerkung verändert den gesicherten Anspruch nicht. Zu seiner Erfüllung bleibt der Schuldner verpflichtet (Senat, BGHZ 49, 263, 266). Der Kläger muß sich daher weiterhin an die Vertragspartner wenden, mit denen er den notariellen Vertrag vom 27. Juni 1983 geschlossen hat, und die sich dort unter § 17 Abs. 2 zur Übertragung ihrer Miteigentumsanteile an ihn verpflichtet haben. Demgegenüber schuldet die Beklagte zu 2 nach § 888 BGB nicht die Auflassung, sondern nur die grundbuchmäßige Zustimmung, also die Erteilung der Bewilligung (§ 19 GBO, in der Form des § 29 GBO) zur Eintragung des Klägers als Miteigentümer der Gartenfläche (vgl. Senat, BGHZ 49, 263, 266 f).
bb) Soweit diese Eintragungsbewilligung Gegenstand der Klage ist, bleibt sie wegen des fehlenden Veränderungsnachweises hinsichtlich der streitigen Gartenfläche ohne Erfolg (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1986, aaO). Erst wenn die Teilfläche nach Abvermessung Gegenstand eines Veränderungsnachweises ist, kann das Grundstück in der Eintragungsbewilligung entsprechend den Anforderungen des § 28 GBO bezeichnet werden (vgl. Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039 m.w.N.). Eine Vermessung ist hier aber nur hinsichtlich des neu gebildeten Flurstücks 73/3 erfolgt, das mit der umstrittenen Gartenfläche nicht übereinstimmt.

c) Daß es die Beklagte zu 2 in dem notariellen Vertrag, mit dem sie ihr Wohnungseigentum erwarb, übernahm, der Verpflichtung aus § 17 Abs. 2 der Einräumungsvereinbarung vom 27. Juni 1983 nachzukommen, kann nicht ohne weiteres einen Anspruch der Klägers ihr gegenüber begründen. Zwar ist diese Regelung in der Urkunde vom 27. Juni 1983 von den Änderungen in dem notariellen Vertrag vom 9. Januar 1984 unberührt geblieben. Die von der Beklagten zu 2 insoweit übernommene schuldrechtliche Verpflichtung besteht aber nur gegenüber der Partei, mit der sie den Kaufvertrag über die Wohnung geschlossen hat. Abgesehen von dem Fall der Abtretung kann eine Verpflichtung dem Kläger gegenüber daher nur dann begründet sein, wenn die Voraussetzungen eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) oder einer - von formfreier (§ 182 Abs. 2 BGB) Genehmigung des Klägers abhängigen - Schuldübernahme (§ 415 BGB) erfüllt sind. Unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht den vorliegenden Rechtsstreit nicht geprüft. Der Senat kann dies nicht nachholen, weil es an den hierfür erforderlichen Feststellungen , insbesondere zum genauen Inhalt des von der Beklagten zu 2 geschlossenen Kaufvertrages fehlt.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Bestellung einer Baulast. Für eine solche Verpflichtung fehlt nach den bisher getroffenen Feststellungen die rechtliche Grundlage. Zwar kann sich bei Fehlen einer ausdrücklichen vertraglichen Bestimmung auf dem Wege einer unmittelbaren oder einer ergänzenden Vertragsauslegung oder auch als Nebenpflicht des vertragsähnlichen Verhältnisses zum Drittberechtigten (vgl. BGHZ 9, 316, 318) ergeben, daß eine Partei zur Übernahme einer Baulast verpflichtet ist (vgl. Senat, Urt. v. 18. März 1994, V ZR 159/92, NJW 1994, 2757, 2758). Im vorliegenden Fall ist jedoch nach den bislang getroffe-
nen Feststellungen nicht davon auszugehen, daß zwischen den Parteien vertragliche oder vertragsähnliche Beziehungen bestehen, an denen eine solche Auslegung anknüpfen könnte. Es ist zudem fraglich, ob es einer Mitwirkung der Beklagten zu 2 zur Herbeiführung einer erforderlichen Genehmigung (vgl. Senat , BGHZ 67, 34, 36) durch Bestellung einer Baulast noch bedarf, nachdem die zum 1. Oktober 2002 in Kraft getretene Neufassung der Hessischen Bauordnung (GVBl. I S. 274) für Grundstücksteilungen keine Regelung mehr enthält , die dem - in dem Bescheid des Bauaufsichtsamts für die Teilungsgenehmigung herangezogenen - § 8 der Hessischen Bauordnung vom 20. Dezember 1993 (GVBl. I S. 655) entspricht.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte zu 2 auf Grund der bisherigen Feststellungen dem Kläger auch nicht zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der ihm durch die "nicht erteilte Zustimmung zur Teilung und Auflassung" entstanden ist. Der damit geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens (§ 286 Abs. 1 BGB a.F.) setzt voraus, daß die Beklagte zu 2 dem Kläger die Mitwirkung bei der Grundstücksteilung sowie die Auflassung ihres Miteigentumsanteils an der Gartenfläche schuldet, und deshalb mit der Erfüllung dieser Pflichten in Verzug geraten konnte.

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit es die Beklagte zu 2 betrifft, keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Damit die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

Gründe:

I.

Die Antragsgegner sind Wohnungseigentümer in einer aus 34 Einheiten bestehenden Wohnanlage. In § 16 Abs. 1 der Teilungserklärung vom 7. November 1996 bestellte die Antragsgegnerin zu 1 (teilende Eigentümerin) die Antragstellerin für die Dauer von fünf Jahren zur Verwalterin der Anlage. § 16 Abs. 3 der Teilungserklärung sieht vor, daû die Wohnungseigentümer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jederzeit durch Mehrheit aller vorhandenen Eigentümer die Abberufung des jeweiligen Verwalters beschlieûen können.
Am 4./16. September 1997 schlossen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1 einen formularmäûigen Verwaltervertrag für die Laufzeit von fünf Jahren, beginnend ab dem 1. Oktober 1997 (§§ 2.1, 2.2 des Vertrags). Nach § 2.3 dieser Vereinbarung ist nicht nur für die Abberufung der Verwalterin , sondern auch für die Kündigung des Vertrags das Vorliegen eines wichtigen Grundes und ein entsprechender Mehrheitsbeschluû der Eigentümergemeinschaft erforderlich.
§ 6.1 des Verwaltervertrags verpflichtet die Antragstellerin in Ergänzung zur Gemeinschaftsordnung, die jährliche Eigentümerversammlung innerhalb des ersten halben Jahrs abzuhalten, sofern keine zwingenden Gründe dagegen sprechen. Nach § 5.1 des Vertrags ist nach Ablauf eines jeden Wirtschaftsjahrs eine Abrechnung einschlieûlich aller Belege dem Verwaltungsbeirat innerhalb des darauffolgenden Wirtschaftsjahrs zur Prüfung vorzulegen. Dabei gilt grundsätzlich das Kalenderjahr als Wirtschaftsjahr; zum ersten Wirtschaftsjahr ist jedoch der Zeitraum vom 1. Oktober 1997 bis 31. Dezember 1998 bestimmt (§ 5.7/5.8 des Vertrags). § 13 Abs. 3 der Teilungserklärung verpflichtet die Verwalterin darüber hinaus, nach Schluû eines jeden Geschäftsjahrs eine Abrechnung über die von den Wohnungseigentümern zu erbringenden Geldleistungen und Abschlagszahlungen bis spätestens 30. Juni des Folgejahrs vorzulegen. Auûerdem bestimmt § 14 Abs. 1 der Teilungserklärung, daû der Wirtschaftsplan für das jeweilige Geschäftsjahr im voraus aufzustellen und von der Eigentümerversammlung zu beschlieûen ist.
Am 30. September 1997 fand eine Versammlung statt, an der lediglich die Antragsgegnerin zu 1 als damalige Alleineigentümerin teilnahm. Dabei wurde der Wirtschaftsplan für den Zeitraum vom 1. Oktober 1997 bis 31. Dezember 1998 festgelegt und gleichzeitig bestimmt, daû dieser bis zu einer erneuten Beschluûfassung auch für das Jahr 1999 gelten solle. In der Folgezeit veräuûerte die Antragsgegnerin zu 1 einige Wohnungen. Als erste Erwerberin wurde am 14. April 1998 die Antragsgegnerin zu 2 in das Grundbuch eingetragen.
Im Spätsommer/Herbst 1999 erstellte die Antragstellerin die Jahresabrechnung für das Rumpfjahr 1997 und das Jahr 1998. Die von ihr angesam-
melte Instandhaltungsrücklage hatte sie in Form eines Bausparvertrags angelegt.
Nachdem sie hierzu im Oktober 1999 von einigen Eigentümern aufgefordert worden war, wurde von der Antragstellerin erstmals nach dem 30. September 1997 eine Eigentümerversammlung zum 18. November 1999 einberufen. In dieser Versammlung wurde mit den Stimmen aller Wohnungseigentümer zu Tagesordnungspunkt 2.1 beschlossen:
"..., daû der Verwaltervertrag mit der G. Gesellschaft für H. - mbH (scil. der Antragstellerin) einvernehmlich zum 31.12.1999 endet und die Abwahl des Verwalters ebenfalls mit Wirkung zum 31.12.1999 erfolgt. ... Die Übergabe der Verwaltungsunterlagen, insbesondere die Überstellung der gemeinschaftlichen Gelder, erfolgt bis zum 31.12.1999. ..." Auf fristgerechten Antrag der Antragstellerin hat das Amtsgericht den Beschluû der Eigentümerversammlung über die Abwahl der Verwalterin für ungültig erklärt. Den weitergehenden Antrag, den Beschluû auch hinsichtlich der Verpflichtung zur Erstellung der Jahresabrechnung für das Wirtschaftsjahr 1999 für ungültig zu erklären, hat das Amtsgericht zurückgewiesen. Die von den Antragsgegnern eingelegte sofortige Beschwerde ist vor dem Landgericht erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner, die das Brandenburgische Oberlandesgericht zurückweisen möchte. Es sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidung des Kammergerichts vom 20. März 1989 (NJW-RR 1989, 839 ff) gehindert und hat deshalb die Sache mit Beschluû vom 23. November 2001 dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist statthaft (§§ 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG).
Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, es liege kein wichtiger Grund für die von der Eigentümerversammlung am 18. November 1999 beschlossene auûerordentliche Abberufung der Antragstellerin zum 31. Dezember 1999 und die hiermit zugleich ausgesprochene auûerordentliche Kündigung des Verwaltervertrags vor. Einer ordentlichen Abberufung der Antragstellerin vor Ablauf der fünfjährigen Amtszeit stünden die gemäû § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG zulässigen Regelungen in § 16 Abs. 1, Abs. 3 der Teilungserklärung entgegen. Auch eine ordentliche Kündigung des Verwaltervertrags sei den Wohnungseigentümern verwehrt; denn diese Möglichkeit sei in § 2 der formularmäûigen Vereinbarung wirksam ausgeschlossen worden. Dabei könne offen bleiben, ob die in § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG vorgeschriebene Höchstdauer einer Verwalterbestellung von fünf Jahren als Sonderregelung Vorrang vor dem Klauselverbot in § 11 Nr. 12 lit. a AGBG beanspruchen könne, das lediglich zwei Jahre als Höchstlaufzeit vorsehe. Jedenfalls sei die formularmäûig vereinbarte Vertragslaufzeit unter gleichzeitiger Beschränkung auf ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund deswegen nicht nach § 11 Nr. 12 lit. a AGBG zu beanstanden , weil bereits die Teilungserklärung eine fünfjährige Bestellung der Antragstellerin ohne die Möglichkeit einer vorherigen ordentlichen Abberufung vorsehe. Eine nach § 11 Nr. 12 lit. a AGBG zu sanktionierende Benachteiligung der Vertragspartnerin der Antragstellerin infolge einer überlangen vertraglichen
Bindung sei hier nicht zu besorgen, weil die Antragsgegnerin zu 1 dieser bereits in der Teilungserklärung gerade eine solche Bindung angetragen habe.
Demgegenüber hat das Kammergericht in auf weitere Beschwerden ergangenen Entscheidungen mehrfach die Auffassung vertreten, daû eine formularmäûige Laufzeitbestimmung über fünf Jahre in einem Verwaltervertrag auch dann gegen § 11 Nr. 12 lit. a AGBG verstoûe, wenn der Verwender dieser Klausel zuvor in der Teilungserklärung für die Dauer von fünf Jahren zum - nur aus wichtigem Grund abwählbaren - Verwalter bestimmt worden sei (vgl. ZMR 1987, 392, 394; NJW-RR 1989, 839 f). Die zusammen mit einer Abberufung ausgesprochene Kündigung eines Verwaltervertrags sei daher nach Maûgabe der §§ 620 Abs. 2, 621 BGB jederzeit (ZMR 1987, 394; vgl. auch NJW-RR 1991, 274, 275) bzw. nach Ablauf der in § 11 Nr. 12 lit. a AGBG festgelegten Höchstdauer (vgl. NJW-RR 1989, 839 f) kündbar.
Diese Divergenz der beiden Rechtsauffassungen rechtfertigt die Vorlage. Aufgrund der zulässigen Vorlage darf der nunmehr als Rechtsbeschwerdegericht entscheidende Senat über den gesamten zur Vorlage führenden Verfahrensgegenstand befinden und muû sich nicht darauf beschränken, lediglich die zur Vorlage führende Rechtsfrage zu klären (vgl. Senat, BGHZ 47, 41, 46; 64, 194, 200; Beschl. v. 24. Januar 1985, V ZB 5/84, NJW 1985, 3070, 3071).

III.

Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner ist zulässig (§ 43 Abs. 1 Nr. 2, 4, § 45 Abs. 1 WEG, §§ 27, 29 FGG), jedoch nicht begründet. Le-
diglich aus verfahrensrechtlichen Gründen ist eine Neufassung der Entscheidungsformel im Beschluû des Amtsgerichts veranlaût.
1. Bei sachgerechtem Verständnis des - allein noch zur Entscheidung stehenden - Antrags auf "Ungültigerklärung der Verwalterabwahl" verfolgt die Antragstellerin nicht nur die Anfechtung des Beschlusses über ihre Abberufung vom Verwalteramt. Vielmehr wendet sie sich daneben auch gegen die - von der Abberufung zu unterscheidende - Kündigung des Verwaltervertrags, die ihr nach dem Inhalt der Beschluûfassung der Eigentümerversammlung gleichzeitig mit der Abberufung aus dem Verwalteramt mitgeteilt worden ist (vgl. Lüke, WE 1997, 164, 166). Diesen zweifachen Angriff haben die Vorinstanzen im Grundsatz erkannt. Unterblieben ist bislang allerdings eine zutreffende verfahrensrechtliche Einordnung des Angriffs der Antragstellerin gegen die Kündigung.

a) Das vorlegende Gericht geht in Übereinstimmung mit dem Beschwerdegericht davon aus, daû die Antragstellerin auch insoweit ein Beschluûanfechtungsverfahren (§§ 23 Abs. 4, 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG) betreibt. Diese - vom Senat nachprüfbare - Auslegung berücksichtigt aber nicht hinreichend, daû die Antragstellerin hinsichtlich der Kündigung keine Mängel bei der Beschluûfassung durch die Wohnungseigentümer einwendet, sondern geltend macht, der Verwaltervertrag sei nicht beendet worden, weil es an den Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung fehle. Damit wendet sie sich bei der gebotenen interessengerechten Auslegung ihres Antrags (vgl. BayObLG, WuM 1990, 178 f; WE 1991, 140; OLG Hamm, OLGZ 1991, 56, 58; Staudinger/Wenzel, BGB, 12. Aufl., Vorbem. zu §§ 43 ff WEG Rdn. 25) nicht gegen die Gültigkeit des Beschlusses der Wohnungseigentümer zur Kündigung des Verwalterver-
trags, sondern fordert die Überprüfung der materiellen Voraussetzungen eines Kündigungsrechts.

b) Zur Verwirklichung dieses Rechtsschutzziels ist für die Antragstellerin das Feststellungsverfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO eröffnet (vgl. KG, GE 1986, 93; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 26 Rdn. 206; Weitnauer/Hauger, WEG, 8. Aufl., § 26 Rdn. 42; Niedenführ /Schulze, WEG, 5. Aufl., § 26 Rdn. 56; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdn. 466; Wenzel, ZWE 2001, 510, 515). Dagegen besteht für eine nach § 23 Abs. 4 WEG fristgebundene Anfechtung des Beschlusses über die Kündigung des Verwaltervertrags kein Rechtsschutzinteresse (a.A. Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 398; wohl auch BayObLG, ZWE 2001, 590, 592; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 523, 524). Denn dieser Beschluû bringt als Ergebnis einer internen Willensbildung nur die Auffassung der Wohnungseigentümer zum Ausdruck, daû ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt und deshalb der Verwaltervertrag beendet werden soll; für die Berechtigung der Kündigung selbst ist der Beschluû hingegen ohne Bedeutung (vgl. BayObLGZ 1998, 310, 313; Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 466). Nach alledem ist davon auszugehen, daû die Antragstellerin nicht nur die Ungültigerklärung des Beschlusses über ihre Abberufung erstrebt, sondern auch die Feststellung, daû der Verwaltervertrag durch die ausgesprochene Kündigung nicht wirksam beendet worden ist.
2. Beide Anträge sind zulässig.

a) Die Antragstellerin ist in entsprechender Anwendung des § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG zur Anfechtung des Abberufungsbeschlusses befugt und hat insoweit auch ein Rechtsschutzbedürfnis.
aa) Der Senat billigt dem abberufenen Verwalter ein Anfechtungsrecht zu, um ihm die Möglichkeit zu eröffnen, seine durch die Abberufung ggf. zu Unrecht entzogene Rechtsstellung zurückzugewinnen (BGHZ 106, 113, 122 ff). Diese Auffassung hat sich in Rechtsprechung und Schrifttum durchgesetzt (vgl. BayObLGZ 1965, 35, 40; OLG Hamm, aaO; KG, ZMR 1997, 610, 611; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 202; § 43 WEG Rdn. 93; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 427 m.w.N.; Staudinger/Wenzel, aaO, § 43 WEG Rdn. 43; Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 40; Palandt/Bassenge, BGB, 61. Aufl., § 26 WEG Rdn. 11, § 43 WEG Rdn. 3; Bärmann/Seuû, Praxis des Wohnungseigentums, 4. Aufl., 1997, Rdn. 339; Merle, Festgabe für Weitnauer, 1980, S. 195, 199 ff; Belz, WE 1998, 322, 325; Gottschalg, DEW 2001, 85, 87; Wenzel, aaO, 514 ff). Der hiergegen vorgebrachte Einwand, dem Verwalter werde mit seiner Bestellung kein subjektives Recht, sondern nur ein im Interesse der Wohnungseigentümer auszuübendes Amt verliehen, das er im Falle seiner Abberufung zusammen mit den hiermit verbundenen Anfechtungsbefugnissen einbüûe (vgl. Becker, ZWE 2002, 211, 212; Drasdo, NZM 2001, 923, 931; Reuter, ZWE 2001, 286, 292; Wangemann, WuM 1990, 53 ff; ähnlich KG, ZMR 1987, 392, 393; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 43 WEG Rdn. 12 b: keine Bevormundung der Eigentümer durch "Zwangsverwalter"), überzeugt nicht. Das Vorliegen eines Anfechtungsrechts ist in Anlehnung an § 20 Abs. 1 FGG zu prüfen (vgl. Senat, aaO, 123; BayObLG, aaO, 40). Danach kommt eine Anfechtungsbefugnis jedem zu, dessen durch Gesetz verliehene oder durch die Rechtsordnung anerkannte, von der Staatsgewalt geschützte Rechtspositi-
on beeinträchtigt wird (vgl. BGHZ 135, 107, 109 m.w.N.; OLG Karlsruhe, WM 1998, 47, 48; Keidel/Kahl, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 14. Aufl., § 20 FGG Rdn. 7 m.w.N.). Eine solche Rechtsbeeinträchtigung ist auch bei dem Entzug eines Amts gegeben. Denn der Amtsinhaber verliert hierbei nicht nur seine Funktionsstellung, sondern auch das ihm aus der Bestellung erwachsene Recht, dieses Amt bis zu seiner rechtmäûigen Abberufung bzw. Entlassung auszuüben (vgl. Wenzel, aaO, 514 f; ferner KG, OLGZ 1992, 139, 141 m.w.N. für Testamentsvollstrecker; OLG Karlsruhe, aaO, 49 für Konkursverwalter). Daû dieses Recht schützenswert ist, und zwar unabhängig davon, ob eine Abberufung materiell-rechtlichen Einschränkungen unterliegt (Wenzel, aaO, 514 f; vgl. auch OLG Karlsruhe, aaO; a.A. Suilmann, Das Beschluûmängelverfahren im Wohnungseigentumsrecht, 1998, S. 174 ff, 180; ders., ZWE 2000, 106, 109 ff, 111), zeigen insbesondere die Bestimmungen der §§ 60 Abs. 1 Nr. 3, 69 g Abs. 4 Nr. 3, 81 Abs. 2 FGG, § 84 KO, § 59 InsO. Den dort angesprochenen Amtsträgern (Vormund, Pfleger, Nachlaûpfleger, Nachlaûverwalter, Betreuer , Testamentsvollstrecker, Konkurs- und Insolvenzverwalter) kommt bereits deswegen ein Beschwerderecht zu, weil sie ohne ihr Einverständnis aus ihrem Amt entlassen worden sind. Für eine hiervon abweichende Beurteilung der Anfechtungs- und Beschwerdebefugnis des abberufenen Verwalters einer Wohnungseigentumsanlage gibt es keinen sachlichen Grund (vgl. Merle, aaO, 199 ff).
Schlieûlich läût sich eine Anfechtungsbefugnis des abberufenen Verwalters auch nicht mit der Begründung verneinen, in seiner Rechtsstellung werde der Verwalter nicht durch den Abberufungsbeschluû selbst, sondern erst durch die nachfolgende rechtsgeschäftliche Ausführung dieser gemeinschaftsinternen Willensbildung berührt (so aber Suilmann, Beschluûmängelverfahren,
S. 170 ff; ders., ZWE 2000, 106 ff; Drasdo, aaO, 929 ff; Becker, ZWE 2002, 211, 212). Zwar verliert der Verwalter seine Organstellung erst mit dem Zugang der Abberufungserklärung, die entweder im Abberufungsbeschluû mit enthalten ist (vgl. Senat, aaO, 122; OLG Hamm, ZMR 1999, 279, 280; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 43 Rdn. 42; Wenzel, aaO, 512, 513) oder aufgrund dieses Beschlusses gesondert abgegeben wird (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 131; § 43 Rdn. 42; Merle, aaO, S. 195; ders., Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 des Wohnungseigentumsgesetzes, 1977, S. 95; Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 30). Gleichwohl ist der Abberufungsbeschluû - anders als der Beschluû über die Kündigung des Verwaltervertrags - nicht nur ein Instrument der Willensbildung innerhalb der Eigentümergemeinschaft ; denn Bestellungs- und Abberufungsbeschlüsse sind nach §§ 26 Abs. 1, Abs. 4, 24, 27, 28 WEG auf die unmittelbare Begründung bzw. Aufhebung wohnungseigentumsrechtlicher Befugnisse und Pflichten gerichtet. Sie entfalten nicht nur interne Wirkung (vgl. auch Senat, BGHZ 139, 288, 298), sondern sind konstitutiver Bestandteil des zweistufigen Bestellungs- bzw. Abberufungsakts (vgl. BayObLG NJW 1958, 1824; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 43 Rdn. 43; Wenzel, aaO, 512, 514; a.A. Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 122, 406 ff), der neben der gemeinschaftlichen Willensbildung und der entsprechenden Bestellungs- bzw. Abberufungserklärung noch deren Zugang erfordert. Dem entspricht, daû der bestandskräftige Abberufungsbeschluû (§ 23 Abs. 4 WEG) nach allgemeiner Auffassung auch das Vorliegen der erforderlichen Abberufungsvoraussetzungen für alle Beteiligten bindend feststellt (vgl. Senat, BGHZ 106, 113, 124; BayObLGZ 1998, 310, 313; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 26 WEG Rdn. 206; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 408 m.w.N.; Niedenführ/Schulze, aaO, § 26 Rdn. 56; Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 458, 466; Wenzel, aaO, 514; a.A. wohl Weitnauer/Hauger,
aaO, § 26 Rdn. 39). In dieser Bindungswirkung unterscheidet sich ein bestandskräftiger Abberufungsbeschluû von einem unangefochtenen Eigentümerbeschluû über die Kündigung, der für die nach §§ 620 ff BGB zu beurteilende Wirksamkeit der Vertragskündigung ohne Einfluû ist (vgl. BayObLG, aaO; Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 466; vgl. auch Köhler, ZMR 1998, 249, 250).
bb) Das der Antragstellerin als Anfechtungsbefugter regelmäûig zustehende Rechtsschutzinteresse (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 43 Rdn. 97 a; Wenzel, aaO, 515) ist vorliegend nicht durch Ablauf der in der Gemeinschaftsordnung festgelegten Amtszeit entfallen. Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob in dieser Situation das Rechtsschutzbedürfnis ohne weiteres zu verneinen ist (so BayObLG, NJW-RR 1997, 715, 717; KG, ZMR 1997, 610, 611; OLG Hamm, NZM 1999, 227, 228; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 202; § 43 Rdn. 97 a; Staudinger/Bub, aaO, § 26 Rdn. 427; Wenzel, aaO, 515; a.A. BayObLG, ZWE 2001, 590; Deckert, Eigentumswohnung, Gruppe 4, S. 525). Die Amtszeit der Antragstellerin ist nämlich noch nicht abgelaufen, weil die in § 16 Abs. 1 der Gemeinschaftsordnung bestimmte Bestellungszeit von fünf Jahren erkennbar erst mit der Veräuûerung der ersten Wohneinheit beginnen sollte. Dementsprechend wurde der Beginn der Verwaltertätigkeit in § 2.1 des Verwaltervertrags auf den 1. Oktober 1997 festgelegt.

b) Auch der von der Antragstellerin verfolgte Feststellungsantrag ist zulässig (§ 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG analog); insbesondere liegt das entsprechend § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Zur Wahrung ihrer vertraglichen Vergütungsansprüche ist die Antragstellerin darauf angewiesen, die Wirksamkeit der Vertragsbeendigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Für
die hier zu klärende Frage der Wirksamkeit der Kündigung entfaltet die Anfechtung des Abberufungsbeschlusses keine vorgreifliche Wirkung (vgl. BGH, Beschl. v. 28. Mai 1990, II ZR 245/89, NJW-RR 1990, 1123, 1124; BayObLGZ 1998, 310, 313; OLG Hamm, WE 1997, 28, 31; OLG Köln, NJW-RR 2001, 159, 160; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 206; Niedenführ/Schulze, aaO, § 26 Rdn. 56; Wenzel, aaO, 515; teilweise a.A. Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 408). Das Feststellungsinteresse fehlte nur dann, wenn der Verwaltervertrag für die Dauer der Bestellung abgeschlossen und die Abberufung wirksam wäre (vgl. Wenzel, aaO, 513). Da letzteres nicht der Fall ist (siehe unter III. 3.), braucht ersteres nicht entschieden zu werden.
3. In der Sache selbst hat die Antragstellerin mit der Anfechtung des Abberufungsbeschlusses Erfolg. Die von den Antragsgegnern vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine auûerordentliche Abberufung nicht. Eine ordentliche Abberufung kommt wegen der in § 16 Abs. 3 der Teilungserklärung wirksam (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG) angeordneten Beschränkung der Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht in Betracht.

a) Nach zutreffender allgemeiner Auffassung ist ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Abberufung eines Verwalters dann gegeben, wenn den Wohnungseigentümern unter Beachtung aller - nicht notwendig vom Verwalter verschuldeter - Umstände nach Treu und Glauben eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zuzumuten ist, insbesondere durch diese Umstände das erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört ist (vgl. BayObLGZ 1998, 310, 312; BayObLG, NJW-RR 1999, 1390 f; ZWE 2000, 77; NJW-RR 2000, 676, 677 f; OLG Karlsruhe , NZM 1998, 768, 769; OLG Köln, NZM 1998, 960; OLG Düsseldorf, NJWRR 1999, 163, 164; OLG Hamm, NJW-RR 1999, 522, 523; Bärmann/Pick/
Merle, aaO, § 26 Rdn. 152; Staudinger/Bub, aaO, § 26 Rdn. 392 m.w.N.; Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 33). Rechtsfehlerfrei gehen die Vorinstanzen davon aus, daû die von den Antragsgegnern vorgebrachten Gründe weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtheit ausreichen, um das Vertrauen der Wohnungseigentümer in eine künftige pflichtgemäûe Ausübung der Verwaltertätigkeit durch die Antragstellerin grundlegend zu erschüttern.
aa) Die Antragstellerin stellte zwar entgegen § 28 Abs. 1, Abs. 3 WEG sowie unter Miûachtung der §§ 13, 14 der Teilungserklärung den Wirtschaftsplan für das Jahr 1999 nicht im voraus auf und legte auch die Jahresabrechnung für den Zeitraum von Oktober 1997 bis Dezember 1998 nicht bis spätestens 30. Juni 1999 vor. Solche Pflichtverstöûe können je nach Fallgestaltung durchaus eine auûerordentliche Abberufung rechtfertigen (vgl. BayObLG, NJW-RR 2000, 462 f; OLG Karlsruhe, aaO, 769; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 28 Rdn. 55 m.w.N.). Angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falls lassen die aufgezeigten Pflichtverletzungen jedoch nicht den Schluû zu, die Antragstellerin werde zu einer ordnungsgemäûen Erfüllung ihrer Verpflichtungen auch zukünftig nicht in der Lage sein. Hierbei muû berücksichtigt werden , daû die Antragsgegnerin zu 1 am 30. September 1997 als Alleineigentümerin bestimmte, der für den Zeitraum vom Oktober 1997 bis Dezember 1998 aufgestellte Wirtschaftsplan solle bis zu einer erneuten Beschluûfassung auch für das Jahr 1999 gelten. Aufgrund dieser Vorgaben der Antragsgegnerin zu 1 entrichteten die Wohnungseigentümer in der Folgezeit die angeforderten Vorschüsse und verlangten erst im Oktober 1999 die Einberufung einer Eigentümerversammlung. Obwohl der von der Alleineigentümerin gefaûte "Beschluû" mangels Beschluûkompetenz von vornherein keine Rechtswirkungen entfaltete (vgl. OLG Frankfurt, OLGZ 1986, 40, 41; OLGZ 1988, 439 f; Bär-
mann/Pick/Merle, aaO, § 23 Rdn. 17 und § 26 Rdn. 58; Soergel/Stürner, aaO, § 23 WEG Rdn. 2; Staudinger/Bub, aaO, § 23 WEG Rdn. 93; Wangemann /Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG, 2. Aufl., 2001, Rdn. 360; a.A. OLG Köln, OLGZ 1986, 409, 411; Röll, NJW 1989, 1070, 1072), und auch das tatsächliche Verhalten der späteren Wohnungseigentümergemeinschaft keine Fortgeltung des Wirtschaftsplans 1998 für das Folgejahr begründen konnte (vgl. Soergel/Stürner, aaO, § 23 WEG Rdn. 2; Palandt /Bassenge, aaO, § 28 WEG Rdn. 3; Köhler, WE 1997, 134 ff; a.A. OLG Köln, WuM 1995, 733, 735), macht die verzögerte Aufstellung des Wirtschaftsplans 1999 angesichts dieser Vorgeschichte die weitere Zusammenarbeit mit der Antragstellerin nicht unzumutbar. Ebensowenig rechtfertigt die verspätet zur Beschluûfassung vorgelegte Jahresabrechnung 1998 die sofortige Entlassung aus dem Verwalteramt. Denn die Antragstellerin hat nach den bindenden Feststellungen des Beschwerdegerichts angesichts ihrer Verpflichtung aus § 5.1 des Verwaltervertrags zur Vorlage sämtlicher Belege nachvollziehbare Gründe für die Verzögerung vorgebracht (vgl. auch Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 28 Rdn. 65).
bb) Auch der Umstand, daû die Antragstellerin im Jahr 1998 keine und im darauffolgenden Jahr erst zum 19. November 1999 eine Eigentümerversammlung einberufen und damit gegen § 24 Abs. 1 WEG sowie gegen § 6.1 des Verwaltervertrags verstoûen hat, berechtigt vorliegend nicht zu ihrer auûerordentlichen Abberufung. Zwar kann die unterbliebene Einberufung einer Eigentümerversammlung unter bestimmten Voraussetzungen den sofortigen Entzug des Verwalteramts rechtfertigen (vgl. BayObLG, NJW-RR 1999, 1390, 1391). Hierfür müssen zu dem Unterlassen des Verwalters weitere Umstände hinzutreten, die seine Pflichtwidrigkeit als schwerwiegend erscheinen lassen.
Dies ist regelmäûig dann anzunehmen, wenn ohne die Durchführung einer Eigentümerversammlung die Funktionsfähigkeit der Verwaltung in Frage gestellt oder sonstige Gründe eine alsbaldige Einberufung einer Versammlung erforderlich machen (vgl. BayObLG, aaO; OLG Düsseldorf, WE 1998, 486, 487; NJW-RR 1999, 163, 164). Solche Umstände liegen hier nach den tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht vor. Zwar hat das pflichtwidrige Unterlassen der Antragstellerin dazu geführt, daû erst etwa eineinhalb Jahre nach Entstehen der Wohnungseigentümergemeinschaft (14. April 1998) erstmals eine Eigentümerversammlung durchgeführt wurde und dementsprechend über den Wirtschaftsplan 1998 keine und über den Wirtschaftsplan 1999 eine verzögerte Beschluûfassung erfolgte. Hierdurch wurde aber ersichtlich die finanzielle Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht beeinträchtigt , denn die erforderlichen Wohngeldzahlungen waren aufgrund der Vorgaben der Antragsgegnerin zu 1 in der Versammlung vom 30. September 1997 sowie auch faktisch sichergestellt. Ferner bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daû für die Antragsgegner zu 2 bis 5 als Erwerber einiger Wohneinheiten - etwa zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen - ein besonderes Bedürfnis an einer alsbaldigen Einberufung einer Eigentümerversammlung bestand. Die fehlende Dringlichkeit wird im Gegenteil dadurch dokumentiert , daû die Antragstellerin erst im Oktober 1999 von einzelnen Wohnungseigentümern zur Einberufung einer Versammlung aufgefordert worden ist.
cc) Schlieûlich rechtfertigt der erstmals im gerichtlichen Verfahren erhobene Vorwurf (zum Nachschieben wichtiger bei Beschluûfassung vorliegender Gründe vgl. BGHZ 27, 220, 225; BGH, Urt. v. 14. Oktober 1991, II ZR 239/90, NJW-RR 1992, 292, 293 f; BayObLG, NJW-RR 2001, 445, 446; OLG Düsseldorf , ZMR 1997, 485, 487; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 392 m.w.N.),
die Antragstellerin habe ohne Rücksprache der Wohnungseigentümergemeinschaft die Instandhaltungsrücklage in Form eines Bausparvertrags angelegt, ebenfalls keine sofortige Abberufung. Ob die Wahl dieser Anlageform regelmäûig den Grundsätzen ordnungsgemäûer Verwaltung widerspricht, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (bejahend: OLG Düsseldorf, WuM 1996, 112; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 21 WEG Rdn. 162; Staudinger/Bub, aaO, § 21 WEG Rdn. 211; a.A. Brych, Festschrift für Seuû, 1987, S. 65 ff; Weitnauer/Lüke, aaO, § 21 Rdn. 42; Niedenführ/Schulze, aaO, § 21 Rdn. 75). Selbst wenn diese Frage bejaht wird, ist mit dem vorlegenden Gericht jedenfalls davon auszugehen, daû den Umständen nach die finanziellen Interessen der Wohnungseigentümer durch die Anlageform nicht derart schwerwiegend beeinträchtigt werden, daû eine weitere Zusammenarbeit mit der Antragstellerin nicht mehr zumutbar wäre.
dd) Auch in der Gesamtheit bilden die aufgezeigten Umstände keinen wichtigen Grund für die Abberufung der Antragstellerin. Das vorlegende Gericht weist zu Recht darauf hin, daû die Eigentümergemeinschaft die Antragstellerin zunächst durch eine Abmahnung zu einer ordnungsgemäûen, ihren Vorstellungen entsprechenden Erfüllung der Verwalterpflichten hätte anhalten müssen.

b) Eine ordentliche Abberufung der Antragstellerin ist nach den Bestimmungen in § 16 Abs. 1, Abs. 3 der Teilungserklärung ausgeschlossen. Die Antragsgegnerin zu 1 hat in zulässiger Weise von der Möglichkeit Gebrauch gemacht , den ersten Verwalter bereits in der Teilungserklärung zu bestellen und die Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes zu beschränken (vgl. BayObLGZ 1974, 275, 278 f; BayObLG, NJW-RR 1994, 784; OLG Düs-
seldorf, ZWE 2001, 386, 387; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 59, 205; Staudinger/Bub, aaO, § 26 Rdn. 140 i.V.m. Rdn. 409). Hierbei wurden die gesetzlichen Vorgaben aus § 26 Abs. 1 Sätze 2 und 3 WEG beachtet. Auch einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB halten die von der teilenden Eigentümerin einseitig gesetzten Bestimmungen stand (vgl. Senat, BGHZ 99, 90, 94 ff; Beschl. v. 24. Februar 1994, V ZB 43/93, NJW 1994, 2950, 2952; BayObLG, NJW-RR 1996, 1037; OLG Hamburg, FGPrax 1996, 132, 133; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 8 Rdn. 16; Weitnauer/Hauger, aaO, § 7 Rdn. 28, 29). Die getroffenen Regelungen entsprechen dem vom Gesetzgeber ausdrücklich anerkannten Interesse der Eigentümergemeinschaft an einer kontinuierlichen Verwaltung (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und der Verordnung über das Erbbaurecht, BTDrucks. 7/62, S. 5) und schränken damit die Rechte der Wohnungseigentümer nicht unangemessen ein. Ob die von der Antragsgegnerin zu 1 getroffenen Bestimmungen daneben auch einer Überprüfung in entsprechender Anwendung der insoweit noch heranzuziehenden (Art. 229 § 5 EGBGB) §§ 9 ff AGBG unterliegen , ist angesichts der besonderen Verhältnisse im Bereich des Wohnungseigentums zweifelhaft, zumal für eine solche Kontrolle neben einer Angemessenheitsprüfung gemäû § 242 BGB regelmäûig kein Bedürfnis bestehen dürfte (offen gelassen: Senat, BGHZ 99, 96 ff; verneinend: BayObLG, NJW-RR 1992, 83, 84; OLG Hamburg, aaO; Bärmann/Pick/Merle, aaO; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 292 i.V.m. Rdn. 33; Weitnauer/Hauger, aaO; Niedenführ /Schulze, aaO, § 10 Rdn. 12; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 10 WEG Rdn. 24; Palandt/Bassenge, aaO, § 8 WEG Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, aaO, § 1 AGBG Rdn. 2 a; Staudinger/Schlosser, BGB [1998], § 1 AGBG Rdn. 11; Röll, DNotZ 1978, 720 ff; Ertl, DNotZ 1981, 149, 162 ff; Müller, DWE 1991, 41, 48; bejahend: MünchKomm-BGB/Basedow, 4. Aufl., § 1 AGBG Rdn. 10; Soer-
gel/Stürner, aaO, § 8 WEG Rdn. 3; Soergel/Stein, aaO, § 1 AGBG Rdn. 8; Ulmer /Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., Anhang §§ 9 bis 11 Rdn. 965; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 9 Rdn. W 121; Löwe/von Westphalen /Trinkner, AGBG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 7; Erman/Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl., § 1 AGBG Rdn. 6; Ulmer, Festgabe für Weitnauer, 1980, S. 205, 215 ff). Diese Frage bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung, weil die Regelungen in § 16 Abs. 1, Abs. 3 der Teilungserklärung ohnehin einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG standhalten würden. So sind die Klauselverbote in §§ 10, 11 AGBG nach den dort geregelten Tatbeständen nicht einschlägig. Insbesondere unterfällt die Verwalterbestellung als vom Vertragsverhältnis zu unterscheidender organschaftlicher Akt mit gesetzlich besonders geregelter Höchstfrist (§ 26 Abs. 1 Satz 2 WEG) nicht dem auf längerfristige Verträge ohne gesetzliche Laufzeitregelung zugeschnittenen Anwendungsbereich des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG. Ebensowenig liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 AGBG vor; denn die betroffenen Klauseln werden einer - noch näher zu erörternden (vgl. unten bei III 4 a cc und dd) - Wertentscheidung des Gesetzgebers gerecht und sind auch nicht aufgrund sonstiger Umstände als rechtsmiûbräuchlich zu werten.

c) Die Beschränkung der Abberufung des Verwalters in § 16 Abs. 1, Abs. 3 der Teilungserklärung ist weiterhin verbindlich. Die Umdeutung (§ 140 BGB analog) des allstimmig gefaûten Abberufungsbeschlusses in eine die Gemeinschaftsordnung insoweit abändernde Vereinbarung (§ 10 Abs. 1, Abs. 2 WEG) kommt vorliegend schon deswegen nicht in Betracht, weil ein dahingehender mutmaûlicher Wille der Wohnungseigentümer nicht feststellbar ist (vgl. Senat, Urt. v. 11. Dezember 1970, V ZR 72/68, NJW 1971, 420; BGH, Urt. v. 8. September 1997, II ZR 165/96, NJW 1998, 76 m.w.N.; Urt. v. 14. Februar
2000, II ZR 285/97, NJW-RR 2000, 987, 988; vgl. auch KG, WuM 1986, 355). Offen bleiben kann daher, ob ein allstimmiger Beschluû überhaupt in eine Vereinbarung umgedeutet werden kann (ablehnend: OLG Köln, NJW-RR 1992, 598; Kreuzer, WE 1997, 362, 363 in Fn. 24; Schuschke, NZM 2001, 497, 499 in Fn. 25).
4. Zutreffend gehen Beschwerdegericht und vorlegendes Gericht davon aus, daû auch der mit der Antragstellerin abgeschlossene entgeltliche Verwaltervertrag nicht wirksam gekündigt wurde.

a) Eine auûerordentliche Kündigung dieses Dienstvertrags mit Geschäftsbesorgungscharakter (vgl. BGH, Urt. v. 28. April 1993, VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227, 1228; Urt. v. 6. März 1997, III ZR 248/95, NJW 1997, 2106, 2107) erfordert gemäû §§ 675, 626 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2.3 des Vertrags das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Insoweit gelten die gleichen Maûstäbe wie bei einer sofortigen Abberufung des Verwalters nach § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG (vgl. BayObLG, NJW-RR 1999, 1390; 2000, 676, 677 f; OLG Düsseldorf, DWE 1981, 25, 26; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 206; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 464). Aus den Erwägungen, mit denen ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Abberufung der Antragstellerin als Verwalterin zu verneinen ist (vgl. oben bei III. 3. a), folgt daher auch, daû die Antragsgegner nicht zur auûerordentlichen Kündigung des Verwaltervertrags berechtigt waren.

b) Selbst bei einer Umdeutung ihrer Erklärung in eine ordentliche Kündigung (vgl. BGH, Urt. v. 14. Februar 2000, aaO) konnten die Antragsgegner den Verwaltervertrag nicht beenden. Dessen Geltung ist nämlich wirksam für die Dauer von fünf Jahren (1. Oktober 1997 bis 30. September 2002) unter Aus-
schluû einer ordentlichen Kündigung (§§ 675, 620 Abs. 2, 621 BGB) vereinbart worden. Der Wirksamkeit der dahingehenden Regelungen, die unter §§ 2.1 bis 2.3 des Verwaltervertrags getroffen sind, steht weder das Klauselverbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG noch die allgemeine Vorschrift zur Inhaltskontrolle aus § 9 AGBG entgegen.
aa) Die mit einer Kündigungsbeschränkung verbundene Regelung der Vertragslaufzeit ist in einem Formularvertrag enthalten. Es handelt sich daher um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG (§ 305 Abs. 1 BGB), die von der Antragstellerin zunächst der Antragsgegnerin zu 1 als ursprünglicher Vertragspartnerin und danach den weiteren Antragsgegnern bei deren späterem Vertragsbeitritt (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 87, jeweils m.w.N.; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 224) gestellt wurden. Daû die Antragsgegnerin zu 1 bereits in der Teilungserklärung die Amtszeit der Antragstellerin - unter Ausschluû einer ordentlichen Abberufung - auf fünf Jahre festgelegt hatte, macht die vertraglichen Laufzeit- und Kündigungsklauseln nicht zu Individualabreden (a.A. Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 292). Denn aus diesem Umstand läût sich nicht der Schluû ziehen, die Beteiligten hätten die - von der Amtszeit zu unterscheidende - Vertragslaufzeit im einzelnen ausgehandelt. Damit stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang diese Klauseln einer inhaltlichen Überprüfung nach den §§ 9 ff AGBG unterliegen. In Rechtsprechung und Literatur werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten.
bb) Das Kammergericht und ihm folgend ein Teil des Schrifttums sind der Ansicht, eine in einem Verwaltervertrag enthaltene Formularklausel, die eine Bindungsdauer von mehr als zwei Jahren vorsehe, verstoûe gegen § 11
Nr. 12 lit. a AGBG (KG, GE 1986, 93; ZMR 1987, 392, 394; NJW-RR 1989, 839, 840; WE 1989, 201; NJW-RR 1991, 274, 275; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 290 ff; Niedenführ/Schulze, aaO, § 26 Rdn. 37; Palandt/Bassenge, aaO, § 26 WEG Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Basedow, aaO, § 11 Nr. 12 AGBG Rdn. 6; Erman/Hefermehl/Werner, aaO, § 11 Nr. 12 AGBG Rdn. 2; Wolf/Horn/ Lindacher, aaO, § 11 Nr. 12 Rdn. 12; offen: Lüke, aaO, 167 in Fn. 10). Demgegenüber geht die überwiegende Meinung davon aus, daû der Bestimmung des § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG als Sonderregelung für die Vertragslaufzeit Vorrang gegenüber dem Klauselverbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG zukommt (Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 83; MünchKomm-BGB/Röll, aaO, § 26 WEG Rdn. 6 a; Soergel/Stürner, aaO, § 26 WEG Rdn. 6; Staudinger/CoesterWaltjen , BGB [1998], § 11 Nr. 12 AGBG Rdn. 8; Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 11 Nr. 12 Rdn. 16; Anhang zu §§ 9 bis 11 AGBG Rdn. 968; Löwe/von Westphalen /Trinkner, aaO, § 11 Nr. 12 Rdn. 12; Bärmann/Seuû, aaO, Rdn. 352; Röll, Handbuch für Wohnungseigentümer, 7. Aufl., Rdn. 302; ders., DNotZ 1978, 720, 723; ders. WE 1989, 114 ff; Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 442; ders., DWE 1991, 46, 50; ders., WE 1997, 448, 454; Deckert, aaO, Gruppe 4, S. 66 ff; Drasdo, Verwaltervertrag und -vollmacht, 1996, S. 40; Sauren , Verwaltervertrag und Verwaltervollmacht im Wohnungseigentum, 2. Aufl., 1994, S. 15; Bärmann, PiG 8, 33, 35; Schulz, DWE 1978, 76; Seuû, WE 1989, 133 ff; Drabek, WE 1998, 216, 217; Schmidt, WE 1998, 253, 254; ders., PiG 54, 195, 207; einschränkend: Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 35; Bärmann /Pick, WEG, 15. Aufl., § 26 Rdn. 37; von Westphalen/Furmans, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, April 1999, Verwaltervertrag für Wohnungseigentum , Rdn. 9 ff).
cc) Der Senat tritt der zuletzt genannten Auffassung bei. Die Sonderregelung aus § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG ist auf die Besonderheiten des Wohnungseigentumsrechts zugeschnitten und läût bei formularmäûigen Verwalterverträgen für das Klauselverbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG - jetzt des § 309 Nr. 9 lit. a BGB - keinen Raum.
(1) Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG darf die Bestellung eines Verwalters auf höchstens fünf Jahre erfolgen. Aus dem Sinn und Zweck dieser erst 1973 eingeführten Regelung (vgl. Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und der Verordnung über das Erbbaurecht vom 30. Juli 1973, BGBl. I S. 910) ergibt sich, daû sie entgegen ihrem Wortlaut Geltung auch für den von der Bestellung zu unterscheidenden schuldrechtlichen Verwaltervertrag beanspruchen kann. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift die Praxis der aufteilenden Bauträger unterbinden, den ersten Verwalter unwiderruflich auf Jahrzehnte einzusetzen und damit die Wohnungseigentümer langfristig zu bevormunden. Zum Schutz der Eigentümer sollte sichergestellt werden, daû diese einen bestellten Verwalter jedenfalls nach fünf Jahren ohne das Erfordernis einer Abwahl und ohne Einwirkungsmöglichkeit des Verwalters durch einen anderen ersetzen können (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und der Verordnung über das Erbbaurecht, BT-Drucks. 7/62, S. 5, 6, 8). Um dieses Ziel zu erreichen, führte der Gesetzgeber nicht nur eine Befristung der Verwalterbestellung ein, sondern bestimmte daneben, daû andere als in § 26 Abs. 1 WEG vorgesehene Beschränkungen der Bestellung oder Abberufung unzulässig sind (§ 26 Abs. 1 Satz 4 WEG). Hierdurch sollte insbesondere verhindert werden, daû die Eigentümergemeinschaft durch Verträge mit dem Verwalter oder mit Dritten zur (erneuten) Bestellung eines bestimmten Verwalters
verpflichtet werden kann (vgl. BT-Drucks. 7/62, S. 8). Ein unzulässiger Druck zur Bestellung eines bestimmten Verwalters kann aber auch dadurch ausgeübt werden, daû die Wohnungseigentümer mit diesem einen Verwaltervertrag schlieûen, dessen Laufzeit über die Bestellungsdauer hinausgeht; denn hierdurch wird ein faktischer Zwang geschaffen, den Verwalter erneut zu bestellen (Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 64). Mithin folgt aus § 26 Abs. 1 Sätze 2 und 4 WEG, daû auch eine vertragliche Bindung der Wohnungseigentümer an den Verwalter nicht über die vorgeschriebene Bestellungszeit hinausgehen darf, also ebenfalls nur für höchstens fünf Jahre eingegangen werden kann (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO; Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters , aaO, S. 63 f; ähnlich Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 35; vgl. auch Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 438).
(2) Die Regelungen in § 26 Abs. 1 Sätze 2 und 4 WEG sind nicht durch das später in Kraft getretene Klauselverbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG verdrängt worden. Dies folgt allerdings nicht bereits aus § 8 AGBG (vgl. Staudinger /Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 292; a.A. aber Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 83; MünchKomm-BGB/Röll, aaO; Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 442; ders., DWE 1981, 48; Löwe/von Westphalen/Trinkner, aaO; Drabek, aaO; Deckert, aaO; Schulz, aaO). Denn § 8 AGBG eröffnet eine Inhaltskontrolle gemäû §§ 9 ff AGBG auch für solche vertraglichen Regelungen, die von einer gesetzlich eingeräumten Gestaltungsbefugnis - wie hier von der Laufzeit bis zu fünf Jahren - Gebrauch machen und dadurch das Gesetz zwar nicht abändern , wohl aber ergänzen (vgl. BGHZ 100, 157, 179; 106, 42, 45; MünchKomm-BGB/Basedow, aaO, § 8 AGBG Rdn. 9; Staudinger/Coester, BGB [1998], § 8 AGBG Rdn. 34, 37 f; Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 8 Rdn. 34; Erman/Hefermehl/ Werner, aaO, § 8 AGBG Rdn. 4).

Die danach auch für eine formularmäûige Laufzeitvereinbarung im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG eröffnete inhaltliche Überprüfung nach §§ 9 ff AGBG bedeutet jedoch nicht, daû eine solche Vertragsklausel dem Verbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG unterfällt. Der Anwendungsbereich des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG erstreckt sich nach dessen Normzweck nicht auf solche Dauerschuldverhältnisse , für die - wie hier - bereits eine interessengerechte Sonderregelung besteht. § 11 Nr. 12 lit. a AGBG liegt der Gedanke zugrunde, daû langfristige Verträge regelmäûig die Entscheidungsfreiheit der Kunden in besonderem Maûe einschränken, ohne daû eine solche Bindung stets durch die Natur des Vertrags vorgegeben wird (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines AGB-Gesetzes, BT-Drucks. 7/3919, S. 37). Solche Vertragsbindungen beeinträchtigen insbesondere deswegen schutzwürdige Belange der Kunden, weil diese häufig nur auf begrenzte Zeit überblicken können, ob und inwieweit ihr Bedarf und ihr Interesse an den in Anspruch genommenen Leistungen (Zeitschriftenbezug , Mitgliedschaft in einem Buchklub u.ä.) erhalten bleiben (BTDrucks. 7/3919, aaO; vgl. auch BT-Drucks. 7/5422, S. 9). Zu den Besonderheiten im Bereich des Wohnungseigentumsrechts passen diese Erwägungen jedoch ersichtlich nicht. Die Eigentümergemeinschaft muû nicht nur zwingend die Dienste eines Verwalters in Anspruch nehmen (§ 20 Abs. 2 WEG), sondern hat in der Regel auch ein sachliches Interesse an einer längerfristigen, kontinuierlichen Verwaltertätigkeit (vgl. BT-Drucks. 7/62, S. 5). Eine längere Bindung an einen bestimmten Verwalter entspricht damit durchaus den Zielsetzungen des Wohnungseigentumsrechts. Allerdings sind die Eigentümer davor zu schützen, daû ihre rechtliche Stellung unangemessen beschnitten wird. Dies ist der Fall, wenn sie - zumal vom teilenden Bauträger - unbefristet, unwiderruflich oder über Jahrzehnte hinweg an einen bestimmten Verwalter gebun-
den werden (vgl. BT-Drucks. 7/62, S. 5). Diesen schutzwürdigen Belangen der Wohnungseigentümer hat - wie bereits ausgeführt (oben bei III 3 b) - der Gesetzgeber im Jahr 1973 nach Abwägung aller maûgeblichen Gesichtspunkte mit der Einführung einer unabdingbaren Höchstfrist von fünf Jahren (§ 26 Abs. 1 Satz 2, 4 WEG) Rechnung getragen. Es gibt weder Anhaltspunkte noch überhaupt einen Anlaû dafür, daû der Gesetzgeber wenige Jahre später mit dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes seine für die besonderen Verhältnisse des Wohnungseigentums getroffene Wertentscheidung teilweise revidieren und durch eine wesentlich kürzere Höchstlaufzeit ersetzen wollte (vgl. auch Röll, WE 1989, 114; Staudinger/Coester-Waltjen, aaO, § 11 Nr. 12 AGBG Rdn. 8). Hiergegen spricht insbesondere, daû er angesichts der Vielgestaltigkeit der zu regelnden Dauerschuldverhältnisse mit dem Klauselverbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG erkennbar nur einen allgemeinen, nicht alle Spezialbereiche erfassenden Interessenausgleich anstrebte (vgl. BT-Drucks. 7/3919, S. 10). Sollten Verwalterverträge in den Anwendungsbereich dieser Regelung einbezogen werden, hätte der Gesetzgeber im übrigen auch gewährleisten müssen, daû die Verbindlichkeit einer formularmäûigen Laufzeitklausel allen Wohnungseigentümern gegenüber einheitlich beurteilt wird (vgl. auch Senat, BGHZ 99, 90, 96 f; Weitnauer/Hauger, aaO, § 7 Rdn. 28, jeweils zur Frage einer AGBG-Kontrolle von Teilungserklärungen). Dies ist aber nicht geschehen, weil § 11 Nr. 12 lit. a AGBG bei Wohnungseigentümern, die - wie hier die Antragsgegnerin zu 1 - Kaufleute bzw. Unternehmer sind, von vornherein nicht gilt (vgl. § 24 AGBG a.F. bzw. n.F.).
dd) Unterliegen die in §§ 2.1 bis 2.3 des Verwaltervertrags gestellten Laufzeitbedingungen somit nicht der Inhaltskontrolle nach § 11 Nr. 12 lit. a AGBG, bleibt lediglich zu erörtern, ob sie gegen § 9 AGBG verstoûen. Dies ist
jedoch zu verneinen. Die betreffenden Klauseln benachteiligen die Wohnungseigentümer nicht unangemessen; denn sie stehen im Einklang mit der vom Gesetzgeber in § 26 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 WEG getroffenen Wertentscheidung (vgl. von Westphalen/Furmans, aaO, Rdn. 10). Sie sind im gegebenen Fall auch nicht aufgrund der finanziellen Belastung der Eigentümer (vgl. BGH, Urt. v. 4. Dezember 1996, XII ZR 193/95, NJW 1997, 739, 740) oder wegen besonderer Umstände beim Vertragsabschluû (vgl. § 24 a Nr. 3 AGBG) als rechtsmiûbräuchlich zu werten.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 47 WEG (i.V.m. mit dem Rechtsgedanken aus § 92 Abs. 2 ZPO), die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 48 Abs. 3 WEG. Grundlage für die Wertbemessung ist die Vergütung der Antragstellerin für die restliche Laufzeit des Vertrags (vgl. Staudinger/Wenzel, aaO, § 48 Rdn. 22; Weitnauer/Hauger, aaO, § 48 Rdn. 4, jeweils m.w.N). Der Senat hat für den Geschäftswert der ersten Instanz von der durch § 31 Abs. 1 Satz 2 KostO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht.
Wenzel Krüger Klein Lemke Gaier