Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Dez. 2018 - IX ZR 82/16

bei uns veröffentlicht am20.12.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 82/16
vom
20. Dezember 2018
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2018:201218BIXZR82.16.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring
am 20. Dezember 2018
beschlossen:
Die Gegenvorstellung gegen den Beschluss des Senats vom 17. Mai 2018 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Gründe:


1
Die Klägerin nimmt die Beklagte nach dem Anfechtungsgesetz auf Duldung der Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen und in die Mieteinnahmen aus der Vermietung verschiedener Eigentumswohnungen in Anspruch. Die Beklagte ist die Tochter von D. und J. F. . Mit notariellem Vertrag vom 4. August 2005 übertrug D. F. an die Beklagte drei Grundstücke. Der Vertrag wurde im April 2010 zum Vollzug beim Grundbuchamt eingereicht. Im August 2011 übertrug D. F. an die Beklagte mehrere Eigentumswohnungen. Die Klägerin erwirkte ein rechtskräftiges Urteil vom 9. Juni 2011, mit dem J. F. und "J. Consulting, Inhaberin D. F. " zur Zahlung von 893.146 € nebst Zinsen verurteilt wurden. Die Vollstreckung aus dem Urteil erbrachte nur rund 50.000 €.
2
Wegen der titulierten Forderung verlangt die Klägerin von der Beklagten die Duldung der Zwangsvollstreckung in die Grundstücke und in die Mietein- nahmen aus der Vermietung der Eigentumswohnungen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht durch Beschluss zum überwiegenden Teil zurückgewiesen. Der Beschluss ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 19. April 2016 zugestellt worden. Mit ihrer am 26. April 2016 eingegangenen Beschwerde erstrebt die Beklagte die Zulassung der Revision, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen will. Die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist bis zum 22. September 2016 verlängert worden. Die Begründung ist am 14. September 2016 eingegangen, am 13. Dezember 2016 hat die Klägerin darauf erwidert. Am 28. April 2017 ist über das Vermögen der D. F. das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Ohne Kenntnis hiervon hat der Senat mit Beschluss vom 17. Mai 2018 die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Der zurückweisende Beschluss ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten laut Empfangsbekenntnis am 23. Mai 2018 zugegangen. Am 8. Juni 2018 hat die Beklagte gegen den Beschluss vom 17. Mai 2018 Gegenvorstellung eingelegt. Sie beantragt, den Beschluss aufzuheben, hilfsweise dessen Wirkungslosigkeit festzustellen, weil der Beschluss während der Verfahrensunterbrechung gemäß § 17 Abs. 1 AnfG ergangen sei.

II.


3
Die Gegenvorstellung der Beklagten hat keinen Erfolg.
4
1. Es kann dahinstehen, ob die Gegenvorstellung überhaupt statthaft und ob sie fristgerecht eingelegt worden ist. Sie ist jedenfalls in der Sache nicht begründet.
5
Die Gegenvorstellung ist begründet, wenn die angegriffene Entscheidung greifbar gesetzwidrig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2002 - IX ZB 11/02, BGHZ 150, 133, 135 ff; vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03, BGHZ 159, 14, 18; BFHE 211, 13 Rn. 6; BFH/NV 2010, 226 Rn. 6). Die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Beschluss vom 17. Mai 2018 war nicht gesetzwidrig. Zwar darf das Gericht grundsätzlich keine Entscheidung zur Hauptsache mehr treffen, wenn das Verfahren unterbrochen ist (BGH, Urteil vom 29. Januar 1976 - IX ZR 28/73, BGHZ 66, 59, 61 f mwN; Beschluss vom 22. Dezember 2016 - IX ZR 259/15, WM 2017, 925 Rn. 3). Ist aber wie im Fall der Nichtzulassungsbeschwerde keine mündliche Verhandlung vorgeschrieben, so kann in entsprechender Anwendung von § 249 Abs. 3 ZPO eine Entscheidung auch während der Unterbrechung des Verfahrens ergehen, wenn keine Fristen mehr laufen, alle erforderlichen Prozesshandlungen vor Eintritt der Unterbrechung vorgenommen worden sind, der Beschwerdeführer wegen des Ablaufs der Begründungsfrist (§ 544 Abs. 2 ZPO) vor Eintritt der Unterbrechung mit weiterem Vortrag zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ausgeschlossen ist und durch die Zustellung der Entscheidung keine Frist in Lauf gesetzt wird (BFH/NV 2015, 1252 Rn. 10; Prütting/Gehrlein/Anders, ZPO, 10. Aufl., § 249 Rn. 9). So liegt der Fall hier.
6
2. Die Beschlüsse des Bundesfinanzhofs vom 27. November 2003 (VII B 236/02, BFH/NV 2004, 366), vom 26. Juni 2009 (V B 23/08, BFH/NV 2009, 1819), vom 24. November 2010 (IV B 136/08, BFH/NV 2011, 613) und vom 22. November 2012 (III B 73/11, BFH/NV 2013, 246) geben keinen Anlass für eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach dem Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968 (BGBl. I S. 661; fortan: RsprEinhG). Eine Divergenz liegt nicht vor.

7
Die Vorlagepflicht setzt die Abweichung in einer Rechtsfrage voraus (§ 2 Abs. 1 RsprEinhG). Dieselbe Rechtsfrage liegt immer dann vor, wenn wegen der Gleichheit des Rechtsproblems die Entscheidung ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit der Fälle oder der anwendbaren Vorschriften nur einheitlich ergehen kann (BVerfG, NStZ 1993, 90, 91; wistra 2009, 307, 309; MünchKomm -StPO/Cierniak/Pohlit, § 132 GVG Rn. 11). Ein Rechtssatz, den ein Revisionsgericht zur Beurteilung des ihm unterbreiteten Falles aufgestellt hat, gilt für andere Fälle nur, wenn diese der entschiedenen Sache in den wesentlichen Beziehungen gleichkommen (BVerfG, NStZ 1993, 90, 91), das heißt wenn die Sachverhalte lediglich nicht rechtserhebliche Unterschiede aufweisen (BGH, Beschluss vom 24. April 1986 - 2 StR 565/85, BGHSt 34, 71, 76). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts kann nur eine Antwort auf den zu entscheidenden Fall geben; dieser bestimmt auch da, wo es dem Revisionsgericht nicht gelingt, sich in seiner Ausdrucksweise auf ihn zu beschränken, die Tragweite der Entscheidung für künftige Fälle (BVerfG, NStZ 1993, 90, 91; BGH, aaO mwN; MünchKomm-StPO/Cierniak/Pohlit, aaO).
8
Der Bundesfinanzhof hat nicht über dieselbe Rechtsfrage entschieden, die der vorliegenden Entscheidung zugrunde liegt. Zwar heißt es in den Gründen seiner Beschlüsse jeweils, eine in Unkenntnis der Insolvenzeröffnung erlassene Entscheidung sei ohne rechtliche Wirkung und aus Gründen der Rechtsklarheit aufzuheben. Dieser allgemein formulierte Rechtssatz ist aber unter der unausgesprochenen Voraussetzung zu verstehen, dass die Entscheidung wegen der Verfahrensunterbrechung unzulässig war, nicht - wie hier - trotz der Unterbrechung ausnahmsweise zulässig. Denn weder den Beschlussgründen noch den jeweils vorangegangenen Entscheidungen über die Nichtzulassungsbeschwerden (BFH/NV 2003, 1208; 2009, 801; 2010, 918; 2012, 1825) ist zu entnehmen, dass der Bundesfinanzhof über einen Fall entschieden hat, in dem - wie hier - die Voraussetzungen vorlagen, unter denen ausnahmsweise in einem unterbrochenen Verfahren noch eine Entscheidung erlassen werden darf. Ob eine solche Ausnahme vorliegt oder nicht, ist rechtserheblich. Ihre Möglichkeit ist auch in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs anerkannt (BFH/NV 2007, 2118 Rn. 6; 2015, 1252 Rn. 10; 2017, 917 Rn. 12).
9
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Kayser Gehrlein Pape
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 28.05.2015 - 6 O 6609/14 -
OLG München, Entscheidung vom 13.04.2016 - 5 U 2408/15 -

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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

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(1) Ist das Verfahren über den Anfechtungsanspruch im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch rechtshängig, so wird es unterbrochen. Es kann vom Insolvenzverwalter aufgenommen werden. Wird die Aufnahme verzögert, so gilt § 239 Abs. 2 bis 4 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(2) Der Insolvenzverwalter kann den Klageantrag nach Maßgabe der §§ 143, 144 und 146 der Insolvenzordnung erweitern.

(3) Lehnt der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so kann dieser hinsichtlich der Kosten von jeder Partei aufgenommen werden. Durch die Ablehnung der Aufnahme wird das Recht des Insolvenzverwalters, nach den Vorschriften der Insolvenzordnung den Anfechtungsanspruch geltend zu machen, nicht ausgeschlossen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 279/03
vom
21. April 2004
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Gegen eine einstweilige Anordnung nach § 769 Abs. 1 ZPO ist weder die sofortige
Beschwerde noch eine außerordentliche Beschwerde statthaft.
BGH, Beschluß vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03 - OLG Stuttgart
AG Ulm
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. April 2004 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des 16. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. November 2003 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: bis 150 €

Gründe:


I.

Die Parteien streiten um Abänderung eines Titels über Kindesunterhalt. Mit gerichtlichem Vergleich vom 1. Dezember 1998 verpflichtete sich der Kläger , an den Beklagten, seinen Sohn aus geschiedener Ehe, Unterhalt in Höhe von 170 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen. Mit der vorliegenden Klage begehrt er Herabsetzung des Kindesunterhalts auf 114 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes. Auf den Antrag des Klägers hat das Amtsgericht die Zwangsvollstrekkung aus dem Vergleich einstweilen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des sonst vollstreckbaren Betrages eingestellt, soweit der Titel 150 % des Regelbe-
trages abzüglich des hälftigen Kindergeldes übersteigt. Das Oberlandesgericht hat die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen und wegen der Frage "der Anfechtungsmöglichkeiten gegen einen Beschluß nach § 769 ZPO" die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten ist unzulässig. 1. Nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887, 1902) kann der Bundesgerichtshof gegen Beschlüsse des Beschwerdegerichts, des Berufungsgerichts oder des Oberlandesgerichts im ersten Rechtszug ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden. Danach ist die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder das Berufungsgericht sie in dem angefochtenen Beschluß zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Gegen Beschlüsse, mit denen eine Beschwerde als unzulässig verworfen wurde, ist die Rechtsbeschwerde nicht generell statthaft. Insoweit unterscheidet sich das Beschwerderecht (§ 572 Abs. 2 ZPO) von der ausdrücklichen Regelung im Berufungsrecht (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Der Senat ist auch nicht an die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich statthaft ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen
die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist (BGH Beschlüsse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554 zur Prozeßkostenhilfe; vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - NJW 2003, 211 zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und vom 10. Dezember 2003 - IV ZB 35/03 - FamRZ 2004, 437 zur Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung des Beschwerdegerichts kann nicht durch dessen Ausspruch der Anfechtung unterworfen werden. Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig war (vgl. BGH Beschluß vom 23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02 - NJW 2004, 1112 m.w.N.). 2. Wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat, ist gegen einstweilige Anordnungen nach § 769 Abs. 1 ZPO kein Rechtsmittel gegeben.
a) Gegen Entscheidungen des Prozeßgerichts nach § 769 Abs. 1 ZPO, in denen die Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise eingestellt wird, ist eine sofortige Beschwerde nicht statthaft. Das folgt aus einer Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO im Kontext der allgemeinen Vorschriften zur Zwangsvollstreckung, insbesondere der §§ 707 Abs. 2 Satz 2, 793 ZPO. Während eine Anfechtungsmöglichkeit in § 769 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich geregelt ist, schließt § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Anfechtung einer Entscheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bei Anträgen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder Wiederaufnahme des Verfahrens ausdrücklich aus; § 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO verweist für die Fälle des Einspruchs oder der Berufung gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil auf diese Regelung. Im übrigen folgt aus § 793 ZPO, daß gegen Entscheidungen , die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können, die sofortige Beschwerde stattfindet. Ob gegen eine Ent-
scheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 Abs. 1 ZPO die allgemeine Beschwerdemöglichkeit nach § 793 ZPO eröffnet oder ob wegen der Vergleichbarkeit zu den abweichend geregelten Einzelfällen und einer planwidrigen Regelungslücke eine Analogie zu § 707 Abs. 2 ZPO geboten ist, muss deswegen eine Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO ergeben. Gegen die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO spricht schon der Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Sie ermöglicht ein Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts, während im 1. Abschnitt des 8. Buches der Zivilprozeßordnung (§§ 704 ff. ZPO) nicht nur die Tätigkeit des Vollstreckungsgerichts, sondern auch das Verfahren des Prozeßgerichts geregelt ist. Gerade § 769 Abs. 1 ZPO ermöglicht es dem mit Einwendungen gegen das Urteil befaßten Prozeßgericht, die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einzustellen (vgl. Künkel MDR 1989, 309, 310). Insoweit ist das Verfahren mit den Verfahren nach § 707 ZPO vergleichbar , in denen ebenfalls ein schon vollstreckbarer Titel abgeändert werden soll. Wie in jenen Verfahren ist es auch hier geboten, die Entscheidung in der Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen die Nebenentscheidung über die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu verzögern. Entsprechend sind auch sonst die in einem Hauptsacheverfahren ergangenen einstweiligen Anordnungen regelmäßig nicht anfechtbar, wie sich aus § 620 c ZPO ergibt. Auch wegen der gleichen Interessenlage bei der Einstellungsmöglichkeit nach § 769 Abs. 1 ZPO zu jener nach § 707 ZPO ist es geboten, die Vorschrift des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO analog anzuwenden. Nach der gesetzgeberischen Wertung kann das mit der Hauptsache befasste erstinstanzliche Gericht am besten beurteilen, ob und gegebenenfalls welche einstweilige Regelung erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. 10/3054 S. 14). Seine Entscheidung in der
Hauptsache soll nicht durch eine vorläufige Entscheidung des Beschwerdegerichts beeinflußt werden (Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 769 Rdn. 18). Dadurch wird der Rechtsschutz nicht entscheidend beeinträchtigt, denn die Anordnungen sind in jeder Instanz frei abänderbar, um der jeweiligen Prozeßlage gerecht zu werden (Stein/Jonas/Münzberg aaO.; Zöller/Herget ZPO 24. Aufl. § 707 Rdn. 18, 22). Zudem endet die einstweilige Maßnahme mit der Entscheidung in der Hauptsache. Deswegen spricht sich auch der überwiegende Teil der Rechtsprechung für eine analoge Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf § 769 Abs. 1 ZPO aus (aus der neueren Rechtsprechung vgl. z.B. neben dem hier angefochtenen Beschluß des OLG Stuttgart noch OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 140; OLG Karlsruhe, FamRZ 2003, 1676; OLG Koblenz OLGR 2003, 332; LG Magdeburg Beschluß vom 6. Oktober 2003 - 3 T 714/03 - veröffentlicht bei JURIS). Einer entsprechenden Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO steht nicht entgegen, daß der Gesetzgeber die Frage trotz der in Rechtsprechung (vgl. insoweit die Aufstellung von Lemke, MDR 2000, 13, 18) und Literatur umstrittenen Rechtsfrage ungeregelt gelassen hat. Denn entgegen der Auffassung des LArbG Frankfurt (Beschluß vom 8. Mai 2003 - 16 Ta 172/03 - veröffentlicht bei JURIS) folgt daraus nicht, daß die Rechtsfrage im Sinne einer Anwendbarkeit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO geregelt sein sollte. Der Gesetzgeber hat die zunächst aufgetretene unbewußte Regelungslücke vielmehr in Kenntnis der überwiegenden Auffassung zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses nach § 769 Abs. 1 ZPO unverändert gelassen. Schon im Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung vom 18. März 19 85 war eine Änderung des § 769 Abs. 3 ZPO vorgesehen, wonach auch gegen solche Beschlüsse keine Rechtsmittel zulässig sein sollten, um nicht das Verfahren der Hauptsache entgegen dem rechtsstaatlichen Gebot zur Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes unangemessen zu verzögern (BT-Drucks. 10/3054
S. 14). Zwar ist diese Regelung letztlich nicht in das Gesetz übernommen worden. Das war bei gleich gebliebener gesetzgeberischer Intention, nämlich das Verfahren der Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen Zwischen- und Nebenentscheidungen unvertretbar zu verzögern, allein auf die Auffassung zurückzuführen , die grundsätzliche Unanfechtbarkeit dieser Anordnungen und Maßnahmen sei "in der Rechtsprechung hinreichend anerkannt" (BTDrucks. 11/3621 S. 25, 26). Letztlich wollte der Gesetzgeber die Rechtsfrage also im Sinne einer Unanfechtbarkeit dieser Entscheidungen beantwortet lassen. Daran hat sich auch durch die späteren Reformen nichts geändert, weil diese Frage bei gleich gebliebener Motivation des Gesetzgebers ungeregelt geblieben ist (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 68, 122; so auch Musielak/Lackmann ZPO 3. Aufl. § 707 Rdn. 12; MünchKomm/Schmidt ZPO 2. Aufl. § 769 Rdn. 33; OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 140).
b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch eine außerordentliche Beschwerde nicht für zulässig erachtet. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz Beschlüsse der Beschwerdegerichte ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angefochten werden können. Ein außerordentliches Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof ist auch dann nicht statthaft, wenn die Entscheidung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt oder aus sonstigen Gründen greifbar gesetzwidrig ist. In einem solchen Fall ist die angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie erlassen hat, auf (fristgebundene ) Gegenvorstellung zu korrigieren. Wird ein Verfassungsverstoß nicht beseitigt, kommt allein eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht in Betracht (BGHZ 150, 133). Entsprechend ist durch das Zivilprozeßreformgesetz die Vorschrift des § 321 a ZPO eingeführt worden, die es dem Gericht erster Instanz ermöglicht, auf fristgebundene Rüge sein noch nicht rechtskräftiges Urteil abzuändern. So hat auch das Bundesverfassungsgericht
durch Plenarbeschluß vom 30. April 2003 (FamRZ 2003, 995) dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2004 eine fachgerichtliche Abhilfemöglichkeit für den Fall zu schaffen, daß ein Gericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Für den Fall, daß der Gesetzgeber keine rechtzeitige Neuregelung trifft, hat es angeordnet, daß das Verfahren auf Antrag einer beschwerten Partei von dem Gericht fortzusetzen ist, dessen Entscheidung wegen der behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör angegriffen wird. Auch das spricht dafür, selbst in Fällen fehlerhafter Ermessensausübung (vgl. insoweit noch OLG Celle WM 2002, 2453; OLG Schleswig Beschluß vom 18. August 2003 - 16 W 110/03 - veröffentlicht bei Juris; OLG Köln FF 2002, 175; OLG Frankfurt InVo 2003, 479) eine außerordentliche Beschwerde nicht mehr zuzulassen, zumal dem Ausgangsgericht die Möglichkeit eröffnet wird, greifbaren Verfahrensverstößen selbst abzuhelfen. Im übrigen darf das Gericht den Beschluß nach § 769 Abs. 1 ZPO schon nach der gegenwärtigen Rechtslage jederzeit ändern und die Zwangsvollstreckung
gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstellen oder aufheben und die Einstellung rückgängig machen (vgl. Zöller/Herget ZPO 24. Aufl. § 769 Rdn. 10).
Hahne Sprick Weber-Monecke Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz Dose kann urlaubsbedingt nicht unterzeichnen. Hahne
3
1. Allerdings hätte wegen der Unterbrechung des Verfahrens (§ 240 ZPO; Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 15 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rats vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren) infolge der am 26. August 2013 in Luxemburg erfolgten Insolvenzeröffnung am 23. April 2014 weder mündlich verhandelt noch am 15. Mai 2014 ein Urteil verkündet werden dürfen; auf eine Kenntnis des Gerichts vom Unterbrechungsgrund kommt es nicht an. Obwohl die Prozesshandlungen der Parteien unwirksam sind (§ 249 Abs. 2 ZPO), ist das Urteil nicht nichtig, sondern mit dem gegebenen Rechtsmittel anfechtbar. Das aufgrund einer nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers durchgeführten mündlichen Verhandlung erlassene Berufungsurteil ist zugunsten und zuungunsten einer Partei ergangen, die nicht nach der Vorschrift des Gesetzes vertreten war; ein solcher Verfahrensfehler begründet den absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr. 4 ZPO (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2007 - X ZR 20/05, BGHZ 172, 250 Rn. 7 mwN).

(1) Die Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens hat die Wirkung, dass der Lauf einer jeden Frist aufhört und nach Beendigung der Unterbrechung oder Aussetzung die volle Frist von neuem zu laufen beginnt.

(2) Die während der Unterbrechung oder Aussetzung von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen sind der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung.

(3) Durch die nach dem Schluss einer mündlichen Verhandlung eintretende Unterbrechung wird die Verkündung der auf Grund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung nicht gehindert.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

Tatbestand

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I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) legte Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts (FG) Berlin-Brandenburg vom 8. März 2011  11 K 11148/10 ein. In Unkenntnis der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers am 20. April 2012 entschied der Senat über die Beschwerde mit Beschluss vom 16. August 2012.

Entscheidungsgründe

2

II. Der Beschluss vom 16. August 2012 III B 73/11 ist aus Gründen der Rechtsklarheit aufzuheben.

3

1. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers wurde das Beschwerdeverfahren unterbrochen (§ 155 der Finanzgerichtsordnung i.V.m. § 240 Satz 1 der Zivilprozessordnung --ZPO--).

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§ 240 ZPO setzt voraus, dass das Verfahren die Insolvenzmasse betrifft. Dies ist u.a. dann zu bejahen, wenn es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Steueranspruch um eine Insolvenzforderung i.S des § 38 der Insolvenzordnung handelt (vgl. auch Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 240 Rz 12). Hierfür ist erforderlich, dass der den Steueranspruch begründende Tatbestand bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwirklicht worden ist (z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 29. Januar 2009 V R 64/07, BFHE 224, 24, BStBl II 2009, 682 zur Umsatzsteuer). Danach ist in Fällen, in denen die Aufhebung und Rückzahlung von Kindergeld als Steuervergütung (§ 37 Abs. 1, 2 der Abgabenordnung i.V.m. § 31 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes) streitig ist, eine Insolvenzforderung dann gegeben, wenn ein Zeitraum betroffen ist, der --wie im Streitfall (August 2008 bis Februar 2009)-- vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegt (s. auch Urteile des FG München vom 23. November 2005  10 K 4333/03, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2006, 589; vom 19. September 2007  9 K 4047/06, EFG 2008, 462).

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2. Die Verfahrensunterbrechung hat zur Folge, dass eine gerichtliche Entscheidung, die in Unkenntnis der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergeht, nach § 249 Abs. 2 ZPO, der auch für die Entscheidungen des Gerichts gilt, ohne rechtliche Wirkung ist (vgl. BFH-Beschluss vom 24. November 2010 IV B 136/08, BFH/NV 2011, 613, m.w.N.). Die gleichwohl ergangene Entscheidung ist aus Gründen der Rechtsklarheit aufzuheben (BFH-Beschluss in BFH/NV 2011, 613).

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3. Der Beschluss ergeht gerichtskostenfrei.

(1) Der Gemeinsame Senat entscheidet, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen will.

(2) Sind nach den Gerichtsverfassungs- oder Verfahrensgesetzen der Große Senat oder die Vereinigten Großen Senate eines obersten Gerichtshofs anzurufen, so entscheidet der Gemeinsame Senat erst, wenn der Große Senat oder die Vereinigten Großen Senate von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen wollen.

(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.

(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.

(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.

(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.

(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)