Bundesgerichtshof Beschluss, 26. März 2007 - II ZR 22/06

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages, den er mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung geschlossen hat. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 37.500,25 (= 73.344,12 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehen, die Rückabtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung sowie die Feststellung, daß die Beklagte ihm alle weiteren im Zusammenhang mit dem Kauf und der Finanzierung der Ei-
gentumswohnung entstandenen Schäden zu ersetzen hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises von 69.215 DM für eine im November 1990 zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung, von 14.542 DM für einen Tiefgaragenplatz und der Nebenkosten nahm der Kläger mit Vertrag vom 19./22. November 1990 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Darlehen über 102.000 DM auf. Die Tilgung des Festdarlehens war zunächst ausgesetzt und sollte über eine gleichzeitig abgeschlossene Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde dem Kläger nicht erteilt.
Seit Januar 2001 leistet der Kläger auf das Darlehen keine Zahlungen mehr. Er hat seine am 19. November 1990 in den Geschäftsräumen der Beklagten abgegebene auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen und macht geltend, der Vermittler W. B. habe ihn Ende Oktober 1990 mehrfach in seiner Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem treffe die Beklagte ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen , auf die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises, die darin "versteckte Innenprovision" sowie auf die Nachteile hinzuweisen, die sich aus einer Finanzierung durch Festkredit und Kapitallebensversicherung ergäben.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf etwaige Ansprüche, die dem Kläger aus einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages nach § 3 HWiG zustehen können, beschränkt.
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen ausschließlich damit begründet, daß sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) möglicherweise Auswirkungen auf den Anwendungsbereich der nationalen Regelung des § 1 Abs. 1 HWiG ergeben könnten. Zu Recht weist die Revisionserwiderung auch darauf hin, daß sich eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung ergeben kann, die für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt ). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung enthalten
die Urteilsgründe hier aber jedenfalls keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; jeweils m.w.Nachw.). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf Ansprüche aus § 3 HWiG aus, da es sich insoweit nur um eine von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Zahlungs- und Freistellungsanspruch handelt.
Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 88, 85 ff. nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (MünchKomm-Wenzel, ZPO 2. Aufl., Aktualisierungsband § 543 Rdn. 29; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 16). Dies folgt schon daraus, daß das Revisionsgericht an die Zulassung, soweit sie reicht, gebunden ist (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO), auch wenn sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als fehlerhaft erweist (MünchKommWenzel aaO Rdn. 44).

B.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Abschluß des Darlehensvertrages eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Aufklärungspflichten habe die Beklagte nicht verletzt. Ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers müsse sie sich nicht über § 278 BGB zurechnen lassen. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag kein verbundenes Geschäft seien.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , daß der Kläger seine zum Abschluß des Darlehensvertrages führende Willenserklärung nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat.


a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einem Widerruf allerdings nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Senatsurteil vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, WM 1989, 354, 355; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, NJW 2003, 824; jeweils m.w. Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Schützenswertes Vertrauen in den Bestand eines die Voraussetzungen des § 1 HWiG a.F. erfüllenden Darlehensvertrages kann bei dem Kreditgeber nicht entstehen, wenn dem Kunden - wie hier - keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, läßt keinen Schluß darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen.

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund drei Wochen zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung des Klägers im Oktober 1990 und dem in den Räumen der Bank gestellten Antrag auf Gewährung eines Darlehens am 19. November 1990 sowie angesichts des zwischenzeitlich vom Kläger abgegebenen notariell beurkundeten Angebots zum Abschluß des
Kaufvertrages an der Fortdauer des Überrumpelungseffekts, vor dem das Haustürwiderrufsgesetz schützen wolle.
Zwar setzt § 1 Abs. 1 HWiG a.F. nicht den Abschluß des Vertrages in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluß ursächlich war. Auch wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Einen konkreten Verfahrensfehler zeigt die Revision nicht auf, sondern wendet sich unbehelflich gegen die tatrichterliche Würdigung.
Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) ist insoweit ohne Bedeutung. Der Europäische Gerichtshof hat darin zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-
räumen geschlossenen Verträgen (85/577/EWG, ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985) keine Stellung genommen, sondern eine Haustürsituation im Sinne dieser Richtlinie vorausgesetzt (aaO S. 2436).
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.

a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises, der doppelt so hoch wie der Wert der Wohnung gewesen sei, eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.

Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Das ist hier entgegen der Auffassung der Revision aber nicht der Fall. Nicht jedes , auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Einem Wert der Eigentumswohnung von mindestens 38.000 DM stand danach ein Kaufpreis von 69.215 DM gegenüber. Die hieraus folgende Überteuerung von rund 80% genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Der Hinweis der Revision auf den Gesamtkaufpreis von 83.757 DM rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Von diesem Betrag entfielen nämlich ausweislich des
notariellen Kaufvertrages 14.542 DM auf den Kauf eines Tiefgaragenstellplatzes.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis enthal- tenen "versteckten Innenprovision" aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 8 ff.; so für den Immobilienverkäufer auch BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, Umdruck S. 5 ff.).
Der Hinweis der Revision auf das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99, NStZ 1999, 555 f.) geht fehl. Der 1. Strafsenat hat dort lediglich eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betrugs aufgehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt worden war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß eine von der Revision angeregte Anrufung der Vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Auf- klärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch Festkredit kombiniert mit einer neu abgeschlossenen Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der von ihm gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht substantiiert dargetan (zu dieser Voraussetzung vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129). Die pauschale , ohne jeden Bezug zum konkreten Fall aufgestellte Behauptung, die gewählte Finanzierung sei um 1/3 teurer als ein Annuitätendarlehen, reicht hierfür nicht.
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten grundsätzlich nicht zu der vom Kläger begehrten Rückabwicklung des Darlehensvertrages, sondern nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des Schadens führen, dessen Eintritt die Ein-
haltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 213 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/01, Umdruck S. 10; BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806 f. m.w.Nachw.). Der Klä- ger könnte danach allenfalls die durch eine ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, aaO S. 667).
3. Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers B. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann Mayen Appl

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagten als Gesellschafter der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Klägerin zur Zahlung von als Nachschuß oder Sonderzahlung bezeichneten Geldbeträgen verpflichtet sind.
Die Klägerin ist eine im Jahr 1992 zum Zweck des Erwerbs des mit einem Wohngebäude bebauten Grundstücks D. Straße 60 in B., zu dessen Instandsetzung , Modernisierung, zum Ausbau des Dachgeschosses und zur anschließenden Vermietung gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Im notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag heißt es in § 4 u.a.:
"I. Das Gesellschaftskapital (Bareinlage) wird mit insgesamt 4.006.200,00 DM festgesetzt. Dieser Betrag entspricht den zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesellschaftereinlagen."
In § 5 (Kapitalverwendung) ist u.a. bestimmt:
"Neben den in § 4 (I) bezeichneten Bareinlagen, die 30 % der für die Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Geldmittel ausmachen werden, nimmt die Gesellschaft durch sämtliche Mitgesellschafter - entsprechend dem Verhältnis der Gesellschaftereinlagen zueinander - Fremdmittel auf, um die Investitionen mit dem Gesellschaftszweck entsprechend durchführen zu können. Dabei dürfen die Gesamtkosten bis zur vollständigen Durchführung des Bauvorhabens 13.354.000,00 DM (ohne Damnen und Bankbearbeitungsgebühren für die Zwischen- und
Endfinanzierung) nicht übersteigen, es sei denn, daß die Gesellschafter mehrheitlich einen höheren Gesamtaufwand beschließen."
Nach § 12 Nr. I b des Gesellschaftsvertrages (GV) beschließt die Gesellschafterversammlung über die Feststellung der Jahresabrechnung. Gemäß § 14 Nr. I GV besteht die Jahresabrechnung aus Jahresabschluß und Wirtschaftsplan. Zum Wirtschaftsplan heißt es in § 14 Nr. 3 GV:
"Der Wirtschaftsplan ist der Haushaltsplan der Gesellschaft für das jeweils folgende Jahr. Er enthält die voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben der Gesellschaft. Außerdem werden darin die erforderlichen Nachschußbeiträge der Gesellschafter sowie die Instandhaltungsrücklagen verbindlich festgesetzt."
Am 7. September 1992 erklärten die Beklagten ihren Beitritt zur Klägerin. Sie wurden von dem Vermittler über ihr siebentägiges Widerrufsrecht belehrt. In der privatschriftlichen Beitrittserklärung war die notarielle Bestätigung der Erklärung vorgesehen, die dann auch am 14. September 1992 erfolgte, ohne daß die notariell beurkundete Beitrittserklärung eine Belehrung über ein Widerrufsrecht enthielt.
Am 11. Dezember 1992 hoben die Parteien die Beitrittserklärungen vom 14. September 1992 wieder auf und ersetzten sie durch eine gemeinsame notarielle Beitritts- und Vollmachtserklärung.
Die Gesellschafterversammlung der Klägerin faßte in den Jahren 1996 bis 2000 im Zusammenhang mit der Beschlußfassung über den jeweiligen Wirtschaftsplan Beschlüsse über Nachschußverpflichtungen und Sonderzahlungen
der Gesellschafter. Den daraus folgenden Zahlungsverpflichtungen kamen die Beklagten überwiegend nicht nach.
Das Landgericht hat die auf Zahlung der ausstehenden Nachschüsse und Sonderzahlungen gerichtete Klage in vollem Umfang, das Berufungsgericht überwiegend zugesprochen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und zur Abweisung der Klage.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
Der Beitritt der Beklagten zu der Klägerin sei wirksam. Die Beklagten seien zur Erfüllung der Nachzahlungsansprüche der Klägerin verpflichtet. Der Wirksamkeit der die Nachzahlungsverpflichtung begründenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen stehe nicht entgegen, daß sie keine Grundlage im Gesellschaftsvertrag hätten und nicht einstimmig gefaßt seien. Denn nach der gesamten Konzeption der Gesellschaft, wie sie im Gesellschaftsvertrag deutlich zum Ausdruck gekommen sei, habe sich die Beitragspflicht der Gesellschafter nicht auf den bei ihrem Beitritt summenmäßig festgelegten Betrag beschränkt. Die Beklagten hätten sich nach dem Gesellschaftsvertrag vielmehr verpflichtet, das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks jeweils Erforderliche nachzuschießen. Die Beschlüsse über die Nachschußverpflichtungen seien entsprechend den Regelungen in §§ 12, 14 Nr. 3 GV gefaßt worden. Den For-
derungen der Klägerin stehe auch weder eine Durchsetzungssperre noch ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten entgegen.
II. Das Urteil des Berufungsgerichts hält in wesentlichen Punkten der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Beitritt der Beklagten zur Klägerin für wirksam erachtet. Dagegen wird auch von der Revision nichts erinnert.
2. Von Rechtsfehlern beeinflußt ist jedoch die Ansicht des Berufungsgerichts , die Beklagten seien zu Nachschußleistungen und Sonderzahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Eine derartige Verpflichtung ist weder im Gesellschaftsvertrag vereinbart worden, noch konnte eine Beitragserhöhung im Wege des Mehrheitsbeschlusses wirksam herbeigeführt werden. Auch die gesellschafterliche Treuepflicht rechtfertigt den mit der Beitragserhöhung verbunden Eingriff in die Mitgliedschaft der Beklagten nicht.

a) Eine Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag, vielmehr erfordert jede Nachschußverpflichtung einen Gesellschafterbeschluß.
aa) Nach § 707 BGB besteht eine Nachschußpflicht der Gesellschafter über die vereinbarte Einlage hinaus regelmäßig nicht. Die Regelung in § 707 BGB ist jedoch dispositiv (MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 6). Sie greift u.a. dann nicht ein, wenn die Höhe der Beiträge im Gesellschaftsvertrag nicht ziffernmäßig fixiert ist, sondern in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet ist. Dies ist z.B. anzunehmen, wenn sich die Gesellschafter keine der Höhe nach festgeleg-
ten Beiträge versprochen, sondern sich ausdrücklich oder stillschweigend verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks Erforderliche beizutragen (Sen.Urt. v. 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282, 1283; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedarf die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge im Zweifel keines Gesellschafterbeschlusses , sondern ist Sache der Geschäftsführer (MünchKommBGB/Ulmer aaO Rdn. 3).
bb) Ein derartiger Sachverhalt ist hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der Klägerin, bei der es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, objektiv auszulegen ist (Sen.Urt. v. 6. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393). Danach ergibt sich schon aus dem Gesellschaftsvertrag selbst, daß Nachschüsse einen entsprechenden Gesellschafterbeschluß erfordern.
(1) Im Gesellschaftsvertrag sind die Einlagen der Gesellschafter betragsmäßig festgelegt. In § 4 Nr. I GV wird nicht nur das Gesellschaftskapital auf 4.006.200,00 DM festgesetzt, sondern zugleich bestimmt, daß dieser Betrag den zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesellschaftereinlagen entspricht. Das läßt keinen Raum für die Annahme, schon der Vertrag sehe eine über den bezifferten Eigenkapitalanteil hinausgehende, der Höhe nach nicht festgelegte Einlage vor.
(2) Bei der gebotenen objektiven Auslegung folgt zudem aus § 14 Nr. 3 i.V.m. § 12 Nr. I b GV, daß die Nachschußpflicht einen Gesellschafterbeschluß voraussetzt. Die in § 14 Nr. 3 GV ausdrücklich erwähnten Nachschußbeiträge werden zwar gemäß § 14 Nr. I GV durch den Geschäftsbesorger in den Wirt-
schaftsplan eingesetzt. Verbindlich festgesetzt werden sie aber gemäß § 12 Nr. I b i.V.m. § 14 GV durch den Beschluß der Gesellschafterversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses.

b) Die Gesellschafterbeschlüsse haben eine Nachzahlungspflicht nicht wirksam begründet, weil die in §§ 14 Nr. 3 i.V.m. § 12 Nr. I b GV vorgesehenen Möglichkeiten, die Beiträge nachträglich zu erhöhen, den Anforderungen nicht genügen, die der Senat hierfür aufgestellt hat.
aa) Beitragserhöhungen können nur mit der Zustimmung eines jeden Gesellschafters beschlossen werden, die, wie dies bei Publikumsgesellschaften häufig anzutreffen ist, auch antezipiert erteilt werden kann. Die Wirksamkeit der gesellschaftsvertraglichen Bestimmung hängt dann aber davon ab, ob sie eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen läßt (vgl. nur Senat, BGHZ 132, 263, 268). Das erfordert bei Beitragserhöhungen die Angabe einer Obergrenze oder sonstige Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st.Rspr.: Senat, BGHZ 66, 82, 85; siehe schon RGZ 87, 261, 265 f.). Dies gilt auch bei Publikumsgesellschaften (MünchKommBGB/Ulmer aaO § 709 Rdn. 94).
bb) Es ist bereits zweifelhaft, ob § 14 GV diesen Eindeutigkeitsanforderungen genügt. Denn die Klausel findet sich verborgen in dem Unterabschnitt über Jahresabrechnungen, obwohl § 4 Nr. I GV scheinbar abschließend die erforderliche Gesellschaftereinlage der Höhe nach festsetzt. Andererseits sind Nachschußverpflichtungen der Gesellschafter aber auch in anderen Vorschriften des Gesellschaftsvertrages (§ 13 Nr. 2 und § 17 Nr. 6 und Nr. 7) ausdrücklich erwähnt. Eine abschließende Entscheidung ist nicht veranlaßt.
cc) Denn jedenfalls ist der Klausel das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht zu entnehmen. Es fehlt an der unabdingbaren Festsetzung einer Obergrenze für Beitragserhöhungen. Diese erforderliche Obergrenze ist an keiner Stelle des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich angesprochen. Sie läßt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht aus der in § 5 geregelten Höhe der Gesamtkosten des Bauvorhabens herleiten.
Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich nämlich nicht, daß die Nachschußpflicht auf die Aufbringung dieser Gesamtkosten beschränkt sein sollte. Soweit sich dies aus dem Prospekt über die Gründung der Gesellschaft und deren Durchführung ergibt, kann dieser nicht - wie das Berufungsgericht meint - zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages herangezogen werden. Denn der Gesellschaftsvertrag ist - wie ausgeführt (siehe oben II 2 a, bb) - objektiv auszulegen. Der Prospekt könnte daher nur herangezogen werden, wenn der Gesellschaftsvertrag auf ihn verweisen würde (vgl. dazu Goette, DStR 1996, 879, 880 f.). Weder im Vertrag noch in seinen Anlagen finden sich Hinweise auf den Prospekt.
Die Gesamtkosten des Bauvorhabens bilden aber darüber hinaus auch deshalb keine Obergrenze, weil sie ihrerseits nicht abschließend festgelegt sind, sondern gemäß § 5 durch Mehrheitsbeschluß erhöht werden können. Die Festlegung einer Obergrenze dient u.a. dazu, für den Minderheitsgesellschafter eine absolute Grenze seiner durch die Mitgliedschaft eintretenden Belastung zu bestimmen, die einer Änderung durch Mehrheitsentscheidu ngen entzogen ist. Sind aber - wie hier - die Gesamtkosten durch Mehrheitsbeschluß abänderbar, gibt es keine absolute, den Minderheitsgesellschafter schützende Eingriffsgrenze.
III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit einer anderen Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).
Zwar kann bei Fehlen eines antezipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, daß § 707 BGB der Nachforderung nicht entgegensteht. Eine dahingehende Pflicht besteht hier jedoch nicht.
Ein Gesellschafter ist zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaftsrechte nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942, 1943 f. m.w.Nachw.; Sen.Urt. v. 19. November 1984 - II ZR 102/84, GmbHR 1985, 188, 189). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung , einer Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 233).
Derartige besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere reicht dafür die Tatsache nicht aus, daß es sich bei der Klägerin um einen geschlossenen Immobilienfonds nach dem sog. Unterdeckungsmodell handelt, bei dem regelmäßig entstehende Liquiditätslücken der Gesellschaft durch Steuerrückzahlungen der Gesellschafter auszugleichen sind. Zum einen ist diese Fondsstruktur schon nicht dem Gesellschaftsvertrag selbst, sondern nur den Beispielrechnungen des Prospekts zu entnehmen, der - wie ausgeführt - zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages nicht herangezogen werden kann. Zum anderen machen die erforderlichen Nachzahlungen in der Summe mehr als die gesamte ursprüngliche Gesellschaftereinlage der Beklagten aus. Dieser Nach-
zahlungspflicht konnten sich die Gesellschafter zudem nicht durch vorzeitige Kündigung der Gesellschaft entziehen, da ein Kündigungsrecht gemäß § 17 Nr. I GV erstmals zum 31. Dezember 2000 möglich war.
Die aus dem Nichtbestehen einer Zahlungsverpflichtung folgende Unbegründetheit der Klage konnte der Senat selbst feststellen und auf die Revision der Beklagten unter Aufhebung des Berufungsurteils die erstinstanzliche Entscheidung abändern und die Klage abweisen.
Goette Kraemer Münke
Gehrlein Caliebe

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte als Gesellschafter der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Klägerin zur Zahlung von als Nachschuss bezeichneten Geldbeträgen verpflichtet ist.

2

Die Klägerin ist eine im Jahr 1992 zum Zweck des Erwerbs der Grundstücke N. straße 44 - 46 in B. -P. , zu deren Bebauung mit einer Wohn- und Geschäftshausanlage und zur anschließenden Vermietung gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Im notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag heißt es in § 3 ("Gesellschaftskapital und Gesellschafter") unter 3. Abs. 3: "Die Geschäftsführung wird ermächtigt, die von den Gesellschaftern zu erbringenden Gesellschaftseinlagen gemäß vorstehendem Absatz, etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse der Gesellschafter und etwaige Unterdeckungsbeträge im eigenen Namen und für Rechnung der Gesellschaft bei den Gesellschaftern einzufordern und ggf. gerichtlich geltend zu machen."

3

In § 6 ("Haftung/Nachschüsse") ist in Nr. 2 bestimmt: "Soweit bei der laufenden Bewirtschaftung des Grundstücks Unterdeckungen auftreten, ist der jeweilige Gesellschafter verpflichtet , binnen vier Wochen nach entsprechender Aufforderung der Geschäftsführung die seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Die Geschäftsführung ist berechtigt, bei sich abzeichnenden Unterdeckungen angemessene laufende Vorschüsse anzufordern."

4

Nach § 10 c) des Gesellschaftsvertrages (GV) beschließt die Gesellschafterversammlung über die Genehmigung der jährlichen Vermögensübersicht und Überschussrechnung. In § 13 Nr. 2 GV heißt es, dass der Geschäftsführer für den Schluss eines jeden Kalenderjahres binnen sechs Monaten eine Vermögensübersicht nebst Überschussrechnung aufzustellen hat.

5

In § 11 GV ("Gesellschafterversammlung-Beschlussfassung") ist u.a. bestimmt : "2. Sämtliche Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der anwesenden Stimmen gefasst, soweit nicht Gesetz oder dieser Vertrag eine andere Mehrheit zwingend vorschreiben; …"

6

Am 23. Dezember 1992 erklärte der Beklagte mit einem Eigenkapital von 50.000,00 DM seinen Beitritt zur Klägerin.

7

Die Gesellschafterversammlung der Klägerin fasste in Abwesenheit des Beklagten in den Jahren 1999 bis 2002 im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über den jeweiligen Wirtschaftsplan und der Feststellung von Unterdeckungen Beschlüsse über Nachschussverpflichtungen der Gesellschafter in Höhe von 2,59 % bis 4 % der Beteiligungssumme. Den daraus folgenden Zahlungsverpflichtungen kam der Beklagte nicht nach.

8

Das Amtsgericht hat der Klage auf Zahlung der ausstehenden Nachschüsse (3.283,86 €) stattgegeben, die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts zur Abweisung der Klage.

10

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Der Beklagte sei zur Erfüllung der Nachschussforderungen der Klägerin verpflichtet. Der Wirksamkeit der die Nachschussverpflichtung begründenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung stehe nicht entgegen, dass der Gesellschaftsvertrag keine Obergrenze für Beitragserhöhungen festlege. Zwar sei dies grundsätzlich Voraussetzung für die Zulässigkeit nachträglicher Beitragserhöhungen. Dieser Grundsatz gelte jedoch nicht für den notwendig werdenden Ausgleich einer Unterdeckung bei einer Publikumsgesellschaft. Da deren Entstehen und Ausmaß nicht vom Willen der Mehrheitsgesellschafter, sondern von der Entwicklung des Gesellschaftsunternehmens abhingen und bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages nicht abzusehen seien, könne eine Obergrenze im Gesellschaftsvertrag nicht ohne Willkür festgelegt werden. Zum Ausgleich der Nachschusspflicht sei der Gesellschafter zur außerordentlichen Kündigung berechtigt.

11

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte nicht zu Nachschusszahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Eine derartige Verpflichtung ist weder im Gesellschaftsvertrag vereinbart worden, noch konnte eine Beitragserhöhung im Wege des Mehrheitsbeschlusses wirksam herbeigeführt werden. Auch die gesellschafterliche Treuepflicht rechtfertigt den mit der Beitragserhöhung verbundenen Eingriff in die Mitgliedschaft des Beklagten nicht.

13

1. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag; vielmehr erfordert jede Nachschussverpflichtung einen Gesellschafterbeschluss.

14

a) Nach § 707 BGB besteht eine Nachschusspflicht über die vereinbarte Einlage hinaus regelmäßig nicht. Die Regelung in § 707 BGB enthält jedoch dispositives Recht (MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 6). Sie greift u.a. dann nicht ein, wenn die Höhe der Beiträge im Gesellschaftsvertrag nicht ziffernmäßig fixiert ist, sondern in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet ist. Dies ist z. B. anzunehmen, wenn sich die Gesellschafter keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft das zur Erreichung dieses Zwecks Erforderliche beizutragen (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456; v. 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282, 1283; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge im Zweifel keines Gesellschafterbeschlusses , sondern sind Sache der Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO Rdn. 3).

15

b) Ein derartiger Sachverhalt ist hier nicht gegeben. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der Klägerin als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 6. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393). Danach ergibt sich schon aus dem Gesellschaftsvertrag selbst, dass Nachschüsse einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss erfordern.

16

aa) Die Einlagen der Gesellschafter sind im Gesellschaftsvertrag betragsmäßig festgelegt. Nach § 6 Nr. 2 GV sind die Gesellschafter zwar verpflichtet , bei auftretenden Unterdeckungen im Rahmen der laufenden Bewirtschaftung des Grundstücks nach Aufforderung der Geschäftsführung die ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Verbindlich festgesetzt werden etwaige Unterdeckungsbeiträge aber gemäß § 10 c GV durch Beschluss der Gesellschafterversammlung, wenn diese die jährliche Vermögensübersicht und Überschussrechnung genehmigt.

17

bb) Bei der gebotenen objektiven Auslegung folgt zudem aus § 3 Nr. 3 Abs. 3 GV, wonach die Geschäftsführung ermächtigt ist, etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse der Gesellschafter und etwaige Unterdeckungsbeiträge im eigenen Namen geltend zu machen, dass die Nachschusspflicht einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss voraussetzt. Jedenfalls ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollten.

18

2. Die Gesellschafterbeschlüsse haben eine Nachzahlungspflicht nicht wirksam begründet, weil die in §§ 3 Nr. 3 Abs. 3, 6 Nr. 2 i.V.m. § 11 Nr. 2 GV vorgesehenen Möglichkeiten, die Beiträge nachträglich zu erhöhen, den Anforderungen nicht genügen, die der Senat hierfür aufgestellt hat.

19

a) Beitragserhöhungen - um solche handelt es sich bei den geforderten Nachzahlungen - können nur mit Zustimmung eines jeden Gesellschafters beschlossen werden, die auch antizipiert erteilt werden kann. Wegen des damit verbundenen Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte hängt die Wirksamkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung dann aber davon ab, ob sie eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt (vgl. nur Senat BGHZ 132, 263, 268; zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO). Das erfordert bei Beitragserhöhungen die Angabe einer Obergrenze oder die Festlegung sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st.Rspr.: Senat, BGHZ 66, 82, 85; zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; siehe schon RGZ 87, 261, 265 f.). Dies gilt auch bei Publikumsge- sellschaften (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 709 Rdn. 94).

20

b) §§ 3 Abs. 3, 6 Nr. 2 GV ist das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht zu entnehmen. Es fehlt an der unabdingbaren Begrenzung von Beitragserhöhungen. Eine Obergrenze ist an keiner Stelle des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich angesprochen. Die Beschränkung der Nachschussverpflichtung auf den anteiligen Ausgleich von Unterdeckungen bei laufender Bewirtschaftung des Grundstücks stellt kein geeignetes Kriterium zur Eingrenzung des Erhöhungsrisikos dar. Hierdurch wird für den einzelnen Gesellschafter eine absolute Grenze seiner durch die Mitgliedschaft eintretenden Belastung, die einer Änderung durch Mehrheitsentscheidung entzogen ist, nicht festgelegt. Notwendigkeit und Höhe künftiger Unterdeckungen sind bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht vorherzusehen. Sie werden für jedes Wirtschaftsjahr erst durch die Überschussrechnung, die durch Mehrheitsbeschluss genehmigt werden muss, und den hierauf aufbauenden Wirtschaftsplan verbindlich festgesetzt. Die Festlegung einer Obergrenze für Beitragserhöhungen ist nicht deshalb entbehrlich, weil Entstehen und Ausmaß der Unterdeckungen weitgehend durch Umstände bestimmt werden, die auch dem Willen der Mehrheitsgesellschafter entzogen sind. Denn das Erfordernis, dass Beitragserhöhungen ihrem Umfang nach voraussehbar sein müssen, rechtfertigt sich nicht aus dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes , sondern ist in dem Gedanken begründet, dass jeder Gesellschafter das Maß seiner durch die Mitgliedschaft eingegangenen Belastung soll abschätzen können.

21

Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, es könne in einer Publikumsgesellschaft durch Einräumung eines vertraglich nicht vorgesehenen Sonderkün- digungsrechts eine Nachschusspflicht auch ohne Festlegung einer Obergrenze rechtfertigen.

22

III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit einer anderen Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).

23

1. Zwar kann bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, dass § 707 BGB der Nachforderung nicht entgegensteht. Eine dahingehende Pflicht besteht hier jedoch nicht.

24

Ein Gesellschafter ist zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005, ZIP 2005, 1455, 1456 f.; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942, 1943 f. m.w.Nachw.). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 233).

25

Derartige besondere Umstände sind nicht ersichtlich. Zudem konnten sich die Gesellschafter dieser - wohl auch künftig zu erwartenden - Nachzahlungspflicht nicht durch vorzeitige Kündigung entziehen, da eine Kündigung gemäß § 18 Nr. 1 GV erstmals zum 31.12.2013 möglich ist.

26

2. Vergeblich verweist die Klägerin, um das ihr günstige Berufungsurteil zu halten, auf § 11 Nr. 5 GV. Nach dieser Bestimmung können - abweichend von der gesetzlichen Regelung - Einwendungen gegen einen Gesellschafterbeschluss nur binnen einer Ausschlussfrist von einem Monat ab Kenntnis des Beschlusses geltend gemacht werden. Dieser Teil des - umfänglichen - Gesellschaftsvertrags war nicht Gegenstand des Klagevortrags. Die Tatrichter waren deswegen nicht gehalten, diesen Teil der Anlagen zur Kenntnis zu nehmen und - wie die Klägerin meint - sie zu einer Ergänzung ihres Vorbringens im Hinblick auf eine etwaige Kenntnis des Beklagten von dem Gesellschafterbeschluss und seiner etwaigen Reaktion hierauf aufzufordern. In 3. Instanz kann die Klägerin ihren Vortrag nicht nachholen.

27

IV. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, kann der Senat abschließend entscheiden und unter Aufhebung des Berufungsurteils die erstinstanzliche Entscheidung abändern und die Klage abweisen.

Goette Kraemer Münke Strohn Reichart
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 10.08.2004 - 206 C 176/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 13.12.2004 - 52 S 298/04 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darum, ob der Beklagte als Gesellschafter der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Klägerin zu 1 zur Zahlung von als Nachschuss bezeichneten Geldbeträgen verpflichtet ist.

2

Die Klägerin zu 1 ist eine im Jahr 1991 zum Zwecke des Erwerbs sowie der Vermietung und Verwaltung des Grundstücks Z.straße 6 in B. gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Klägerin und Nebenintervenientin zu 2 ist ihre geschäftsführende Gesellschafterin. In dem vom Nebenintervenienten zu 1 notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag heißt es in § 5: "Gesellschaftskapital 1. Das Gesellschaftskapital wird auf insgesamt 2.750.000,-- DM festgesetzt. Dieser Betrag entspricht den zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesellschaftereinlagen. 2. Das Eigenkapital ist entsprechend den in der Beitrittserklärung vorgesehenen Konditionen zu leisten. 3. … 4. Soweit die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken, ist jeder Gesellschafter verpflichtet, entsprechend seiner Beteiligung anteilige Nachschüsse zu erbringen. Höhe und Fälligkeit eventueller Nachschüsse ergeben sich aus dem vom Geschäftsführer zu erstellenden Wirtschaftsplan, sofern die Gesellschafterversammlung nichts anderes beschließt.“

3

In § 10 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages (GV) ist bestimmt, dass eine Änderung des Gesellschaftsvertrages der Mehrheit von 3/4 der in der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen bedarf.

4

Am 10. Dezember 1991 erklärte der Beklagte mit einem Eigenkapital von 100.000,00 DM seinen Beitritt zur Klägerin zu 1.

5

Im Oktober 1992 wurde der Gesellschaftsvertrag geändert. Zweck der Gesellschaft - nunmehr mit der Bezeichnung "Grundstücksgesellschaft R. GbR" - war seit der Änderung des Gesellschaftsvertrages der Erwerb und die Verwaltung des Grundstücks R.weg 6 in B. Das Gesellschaftskapital wurde auf 7.000.000,00 € erhöht. Nach § 5 Nr. 1 S. 2 des geänderten Gesellschaftsvertrages entsprach dieser Betrag den zur Durchführung des Gesellschaftszweckes erforderlichen Gesellschaftereinlagen.

6

Die Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 1 fasste in den Jahren 1998 bis 2002 entsprechend den Liquiditätsberechnungen (dem Wirtschaftsplan ) der Geschäftsführerin Beschlüsse über Nachschussverpflichtungen der Gesellschafter in Höhe von 30 % bis 2 % der Beteiligungssumme. Den daraus folgenden Nachschussverpflichtungen kam der Beklagte überwiegend nicht nach.

7

Das Landgericht hat den auf Zahlung der ausstehenden Nachschüsse (28.376,69 €) an die Klägerin zu 1 gerichteten Klagen entsprochen. Das Berufungsgericht hat die Klage der Klägerin zu 2 als unzulässig abgewiesen. Hinsichtlich der Klägerin zu 1 blieb die Berufung des Beklagten erfolglos. Hiergegen richtet sich die - vom Senat zugelassene - Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt auch hinsichtlich der Klägerin zu 1 unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und Abweisung der Klage.

9

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

10

Der Beklagte sei zur Erfüllung der Nachschussforderungen der Klägerin verpflichtet. Diese Verpflichtung ergebe sich unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag , der in § 5 eindeutig eine gespaltene Beitragspflicht festlege, nämlich zum einen die Leistung einer bezifferten Einlage, zum anderen die Aufbringung weiterer Beträge zur Deckung des sich aus dem Wirtschaftsplan durch Gegenüberstellung der laufenden Einnahmen und Ausgaben ergebenden Liquiditätsbedarfs. Die Höhe der Nachschussverpflichtung sei in objektiv bestimmbarer , künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet und werde dem Schutzzweck des § 707 BGB gerecht. Der sich aus dem Vermietungsrisiko ergebende Unsicherheitsfaktor sei dem Gesellschaftszweck immanent. Die Gesellschafterbeschlüsse über die Nachschussverpflichtungen seien wirksam.

11

II. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte nicht zu Nachschusszahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Eine derartige Verpflichtung ist weder im Gesellschaftsvertrag wirksam vereinbart worden, noch konnte eine Beitragserhöhung im Wege des Mehrheitsbeschlusses wirksam herbeigeführt werden. Auch die gesellschafterliche Treuepflicht rechtfertigt den mit der Beitragserhöhung verbundenen Eingriff in die Mitgliedschaft des Beklagten nicht.

13

1. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag.

14

a) Nach § 707 BGB besteht vor Auflösung der Gesellschaft eine Nachschusspflicht über die vereinbarte Einlage hinaus regelmäßig nicht. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift u. a. dann nicht ein, wenn die Höhe der Beiträge im Gesellschaftsvertrag nicht ziffernmäßig fixiert ist, sondern in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet ist. Dies ist z.B. anzunehmen, wenn sich die Gesellschafter keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft das zur Erreichung des Gesellschaftszweckes Erforderliche beizutragen (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456; v. 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282, 1283; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge im Zweifel keines Gesellschafterbeschlusses, sondern sind Sache der Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 3). § 707 BGB ist auch dann nicht berührt, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben (Sen.Urt. v. 7. November 1960 aaO). Allerdings ist die in § 707 getroffene Grundentscheidung, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nicht zu Nachschüssen verpflichtet ist, bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu beachten. Danach muss aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollen. Zudem muss auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein (Sen.Urt. v. 7. November 1960 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO Rdn. 2 f.).

15

b) Diese Voraussetzungen sind hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der Klägerin, bei der es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, objektiv auszulegen ist (zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; Sen.Urt. v. 6. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393).

16

aa) Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollten. Zwar sieht § 5 Nr. 4 S. 1 GV die Verpflichtung eines jeden Gesellschafters vor, entsprechend seiner Beteiligung Nachschüsse zu erbringen, soweit die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken. Andererseits ist in § 5 Nr. 1 S. 2 GV bestimmt, dass das in § 5 Nr. 1 S. 2 GV festgelegte Gesellschaftskapital den zur Durchführung des Gesellschaftszweckes erforderlichen Gesellschaftereinlagen entspricht. Das lässt keinen Raum für die Annahme, schon der Vertrag begründe die Verpflichtung zur Leistung einer über den bezifferten Eigenkapitalanteil hinausgehenden , der Höhe nach nicht festgelegten Einlage.

17

bb) Zudem folgt aus § 5 Nr. 4 S. 2 GV, dass die Nachschusspflicht einen Gesellschafterbeschluss voraussetzt. Danach ergeben sich Höhe und Fälligkeit eventueller Nachschussbeträge zwar aus dem vom Geschäftsführer zu erstellenden Wirtschaftsplan, jedoch unter dem Vorbehalt, dass die Gesellschafter- versammlung nichts anderes beschließt. Dies bedeutet aber, dass - wie auch geschehen - die Gesellschafterversammlung darüber zu beschließen hat, ob und in welcher Höhe die Gesellschafter verpflichtet sind, Nachschüsse zu leisten.

18

cc) Der Annahme, im Gesellschaftsvertrag sei eine über die bezifferte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflicht festgelegt, steht außerdem entgegen , dass im Gesellschaftsvertrag die Höhe der nachzuschießenden Beiträge nicht in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. § 5 Nr. 4 GV beschränkt zwar die Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, auf den Fall, dass die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken, wobei sich Höhe und Fälligkeit der Nachschüsse nach dem vom Geschäftsführer zu erstellenden Wirtschaftsplan richten sollen. Die danach für das Entstehen der Beitragspflicht maßgeblichen Kriterien der "laufenden Einnahmen" und "laufenden Ausgaben" werden im Gesellschaftsvertrag aber in keiner Weise konkretisiert. Insbesondere legt der Gesellschaftsvertrag nicht fest, nach welchen Maßstäben der Wirtschaftsplan aufzustellen ist und welche Positionen in die Kalkulation einzubeziehen sind.

19

2. Die Gesellschafterbeschlüsse haben eine Zahlungspflicht nicht wirksam begründet, weil die in § 5 Nr. 4 i.V.m. § 10 Nr. 3 GV vorgesehenen Möglichkeiten , die Beiträge nachträglich zu erhöhen, den Anforderungen nicht genügen , die der Senat dafür aufgestellt hat.

20

a) Beitragserhöhungen können nur mit Zustimmung eines jeden Gesellschafters beschlossen werden, die, wie dies bei Publikumsgesellschaften häufig anzutreffen ist, auch antizipiert erteilt werden kann. Die Wirksamkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung hängt dann davon ab, ob sie eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung er- kennen lässt (vgl. nur Senat BGHZ 132, 263, 268; zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO). Das erfordert bei Beitragserhöhungen die Angabe einer Obergrenze oder die Festlegung sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st. Rspr.: Senat, BGHZ 66, 82, 85; zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; siehe schon RGZ 87, 261, 265 f.; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 707 Rdn. 6; § 709 Rdn. 92 f.). Dies gilt auch bei Publikumsgesellschaften (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO).

21

b) § 5 Nr. 4 GV ist das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht zu entnehmen. Es fehlt an der unabdingbaren Begrenzung von Beitragserhöhungen. Die Beschränkung der Nachschussverpflichtung auf den Fall, dass die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken, stellt kein geeignetes Kriterium zur Eingrenzung des Erhöhungsrisikos dar. Hierdurch wird für den einzelnen Gesellschafter eine absolute Grenze seiner durch die Mitgliedschaft eintretenden Belastung, die einer Änderung durch Mehrheitsentscheidung entzogen ist, nicht festgelegt. Notwendigkeit und Höhe künftiger Unterdeckungen sind bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht vorherzusehen. Das Ausmaß der zu ihrem Ausgleich erforderlichen Nachschusszahlungen ist für jedes Wirtschaftsjahr erst nach Erstellung des Wirtschaftsplans erkennbar. Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich nicht, dass die Nachschusspflicht auf die Finanzierungskosten des Fremdkapitals begrenzt sein sollte. Diese bilden aber auch deshalb keine Obergrenze, weil die Höhe der erforderlichen Fremdmittel im Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt ist. Die Festlegung einer Grenze für Beitragserhöhungen ist entgegen der Ansicht der Klägerin und ihres Streithelfers nicht deshalb entbehrlich, weil der Nachschussbedarf maßgeblich zum einen durch die Höhe des von den Gesellschaftern zur Objektfinanzierung aufgenommenen Darlehens, zum anderen durch das Vermietungsrisiko, mithin weitgehend durch Umstände bestimmt wird, die auch dem Willen der Mehrheitsge- sellschafter entzogen sind. Denn das Erfordernis, dass Beitragserhöhungen ihrem Umfang nach voraussehbar sein müssen, rechtfertigt sich nicht aus dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes, sondern ist in dem Gedanken begründet , dass jeder Gesellschafter das Maß seiner durch die Mitgliedschaft eingegangenen Belastung soll abschätzen können.

22

III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).

23

Zwar kann bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, dass § 707 BGB der Nachforderung nicht entgegensteht. Eine dahingehende Pflicht besteht hier jedoch nicht.

24

Ein Gesellschafter ist zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942, 1943 f. m.w.Nachw.; v. 19. November 1984 - II ZR 102/84, GmbHR 1985, 188, 189). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO, ZIP 2005, 1455, 1456 f.; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 233).

25

Derartige besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich. Entgegen den Ausführungen der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung reicht dafür insbesondere die Tatsache nicht aus, dass der einzelne Gesellschafter für die - hier im Wesentlichen nach seinem Eintritt begründeten - Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach außen persönlich haftet. Dies ist regelmäßig der Fall und würde dazu führen, dass die Gesellschafter in den Fällen der Unterdeckung der Gesellschaft grundsätzlich gegen ihren Willen zu Nachschusszahlungen herangezogen werden könnten.

26

Ebenso wenig sind die Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht zu Beitragserhöhungen verpflichtet, wenn die Unterdeckungen - wie dies bei geschlossenen Immobilienfonds häufig der Fall ist - auf einer Unterschreitung der projektierten Einnahmen beruhen, und zwar auch dann nicht, wenn dies - ohne weitere Beitragsleistungen der Gesellschafter - die Auflösung oder Insolvenz der Gesellschaft zur Folge hat (MünchKommBGB/Ulmer § 707 Rdn. 1). Auch in diesem Fall kann ein Gesellschafter nicht zu einer Vermehrung der vereinbarten Beitragspflicht gezwungen werden. Zudem machen - bei fortbestehendem Sanierungsbedarf - die für die Jahre 1998 bis 2002 erforderlichen Nachzahlungen in der Summe schon mehr als 60 % der ursprünglichen Gesellschaftereinlagen aus.

27

IV. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, kann der Senat abschließend entscheiden und unter Aufhebung des angefochtenen Teils des Berufungsurteils die erstinstanzliche Entscheidung abändern und die Klage auch hinsichtlich der Klägerin zu 1 abweisen.

Goette Kraemer Münke Strohn Reichart
Vorinstanzen:
LG Augsburg, Entscheidung vom 10.09.2003 - 1 O 739/02 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 04.05.2004 - 30 U 705/03 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte als Gesellschafterin der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Klägerin zur Zahlung eines als Nachschuss bezeichneten Geldbetrages verpflichtet ist.

2

Die klagende BGB-Gesellschaft ist im Jahr 1990 gegründet worden und dient dem Zweck, die Grundstücke Ba. straße 19 und S. straße 60 in B. mit sozial geförderten Wohnanlagen zu bebauen und diesen Grundbesitz zu verwalten und zu vermieten.

3

Der notariell beurkundete Gesellschaftsvertrag (GV) der Klägerin vom 27. Dezember 1990 legt in § 2 Nr. 2 Abs. 1 das geplante Investitionsvolumen (Gesamtaufwand einschließlich Damnum), das - wie es dort heißt - nur "begründet" überschritten werden darf, auf 16.726.400,00 DM fest. Wegen der Aufgliederung des Gesamtaufwands und der vorgesehenen Finanzierung wird in Abs. 2 dieser Bestimmung auf die dem Gesellschaftsvertrag beigefügte Anlage verwiesen. Diese enthält einen Investitionsplan, dem ein nach Eigenkapital und Darlehen aufgeschlüsselter Finanzierungsplan gegenübergestellt wird.

4

§ 3 Nr. 3 Abs.1 GV sieht vor, dass das - nach § 3 Nr. 1 GV bei dessen Unterzeichnung 70.000,00 DM betragende - Eigenkapital durch Aufnahme weiterer Gesellschafter bis auf 5.050.000,00 DM erhöht werden soll. Die Anlage zum GV weist ein Eigenkapital in Höhe dieses Betrages zuzüglich Agio aus.

5

In § 3 GV ist unter Nr. 3 Abs. 3 bestimmt: "Der Geschäftsführer wird ermächtigt, die von den Gesellschaftern zu erbringenden Gesellschaftereinlagen gemäß vorstehendem Absatz, etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse der Gesellschafter und Unterdeckungsbeiträge im eigenen Namen für Rechnung der Gesellschaft bei den Gesellschaftern einzufordern und erforderlichenfalls gerichtlich geltend zu machen".

6

In § 5 GV ("Haftung/Nachschüsse") heißt es unter Nr. 3: "Soweit bei der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke Unterdeckungen auftreten, ist der jeweilige Gesellschafter verpflichtet , binnen vier Wochen nach entsprechender Anforderung der Geschäftsführung die seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Die Geschäftsführung ist berechtigt, bei sich abzeichnenden Unterdeckungen angemessene laufende Vorschüsse anzufordern."

7

Nach § 9 Nr. 3 GV beschließt die Gesellschafterversammlung über die Feststellung der jährlichen Vermögensübersicht und der Überschussrechnung. § 11 Nr. 2 Abs. 1 GV regelt, dass der Geschäftsführer und/oder Geschäftsbesorger für den Schluss eines jeden Kalenderjahres möglichst binnen sechs Monaten eine Vermögensübersicht nebst Überschussrechnung aufzustellen hat. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung sind die Vermögensübersicht und die Überschussrechnung von der Gesellschafterversammlung zu genehmigen, nach Abs. 3 sind sie während der Investitionsphase von einem Angehörigen der wirtschaftsprüfenden oder steuerberatenden Berufe zu überprüfen.

8

Am 24. Dezember 1990 erklärte der Vater der Beklagten mit einem Eigenkapital von 100.000,00 DM seinen Beitritt zur Klägerin. Im Jahr 1997 übertrug er mit Zustimmung der Klägerin seinen Gesellschaftsanteil unentgeltlich im Wege der Sonderrechtsnachfolge an die Beklagte.

9

Die von der Geschäftsführung der Klägerin beauftragte Verwaltungsgesellschaft forderte die Beklagte mit Schreiben vom 2. September 2004 - unter Hinweis auf § 5 Nr. 3 GV - auf, für das Jahr 2004 einen Vorschuss auf den erwarteten Nachschuss in Höhe von 2,6 % ihrer Gesellschaftsbeteiligung (1.329,26 €) zu zahlen. Nach dem Vortrag der Klägerin hatte ihre Geschäftsführung zu diesem Zeitpunkt einen - sich bis Anfang des Jahres 2005 abzeichnenden - Unterdeckungsbetrag von 72.341,11 € prognostiziert, der 2,6 % des vorhandenen Gesellschaftskapitals entsprach. Anders als in den zurückliegenden Jahren 1999 bis 2003, für die die Beklagte Nachschussforderungen in Höhe von insgesamt 5.777,59 € erfüllte, verweigerte sie für das Jahr 2004 die Zahlung weiterer Beträge.

10

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

12

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Die Beklagte sei zur Erfüllung der - als Vorschuss geltend gemachten - Nachschussforderung der Klägerin verpflichtet, ohne dass die Festlegung des Betrages und dessen Einforderung eines Gesellschafterbeschlusses bedürften. § 707 BGB stehe einer Nachschusspflicht nicht entgegen, weil die Gesellschafter der Klägerin im Gesellschaftsvertrag über den bezifferten Eigenkapitalanteil hinaus eine erweiterte, der Höhe nach nicht festgelegte Beitragspflicht übernommen und somit bereits bei ihrem Eintritt den zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Beitragserhöhungen zugestimmt hätten. Für die Wirksamkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Regelung genüge es, dass die Nachschussverpflichtung eindeutig und in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet sei. Diesen Anforderungen genüge die Regelung in § 5 Nr. 3 GV. Durch das Kriterium der "Unterdeckung bei laufender Bewirtschaftung" sei die Höhe der Nachschussverpflichtung hinreichend bestimmt. Dies gelte auch für das - bei der Anforderung von Vorschüssen maßgebliche - Kriterium der "sich abzeichnenden Unterdeckung".

14

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

15

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, dem die einschlägigen Senatsurteile vom 23. Januar 2006 (II ZR 126/04, ZIP 2006, 754 und II ZR 306/04, ZIP 2006, 562) noch nicht bekannt sein konnten, ist die Beklagte nicht zu Nachschusszahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Eine Nachschussverpflichtung ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag , sondern erfordert einen Beschluss, dem alle Gesellschafter zustimmen müssen. Auch die gesellschafterliche Treuepflicht rechtfertigt den mit der Beitragserhöhung verbundenen Eingriff in die Mitgliedschaft der Beklagten nicht.

16

1. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag.

17

a) Nach § 707 BGB besteht vor Auflösung der Gesellschaft eine Nachschusspflicht über die vereinbarte Einlage hinaus grundsätzlich nicht. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift allerdings u.a. dann nicht ein, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks Erforderliche beizutragen (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456; Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755 Tz. 14 und II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 563 Tz. 14 m.w.Nachw.). Ebenso ist § 707 BGB dann nicht berührt, wenn sich die Gesellschafter zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben (Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge keines Gesellschafterbeschlusses , sondern sind Sache der Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 und v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 3). Allerdings ist bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages die in § 707 BGB getroffene Grundentscheidung zu beachten. Sollen über die eigentliche Beitragsschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden, muss dies aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO m.w.Nachw.). Zudem muss auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein (Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; v. 7. November 1960 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO Rdn. 2 f.).

18

b) Ein derartiger Sachverhalt ist hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der Klägerin als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 15 und II ZR 306/04 aaO Tz. 15 m.w.Nachw.). Danach ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag, dass Nachschüsse einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss erfordern.

19

aa) Die Einlagen der Gesellschafter sind im Gesellschaftsvertrag betragsmäßig festgelegt. Nach § 5 Nr. 3 S. 1 GV sind die Gesellschafter zwar verpflichtet , bei auftretenden Unterdeckungen im Rahmen der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke nach entsprechender Aufforderung der Geschäftsführung die ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Verbindlich festgesetzt werden etwaige Unterdeckungsbeiträge aber gemäß § 11 Nr. 2 Abs. 2 GV durch Beschluss der Gesellschafterversammlung , wenn diese die jährliche Vermögensübersicht und die Überschussrechnung genehmigt.

20

bb) Bei der gebotenen objektiven Auslegung folgt schon aus dem Zweifel ausschließenden Wortlaut von § 3 Nr. 3 Abs. 3 GV, wonach die Geschäftsführung ermächtigt ist, "etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse und Unterdeckungsbeiträge" im eigenen Namen geltend zu machen, dass die Nachschusspflicht einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss voraussetzt.

21

cc) Die - gegenteilige - Annahme, dass im Gesellschaftsvertrag selbst über die Einlageschuld hinausgehende weitere Beitragspflichten begründet wurden, lässt sich - anders als das Berufungsgericht meint - nicht schon darauf stützen, dass der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine Bestimmung enthält, in der das Gesellschaftskapital auf einen bestimmten Betrag festgesetzt und ausdrücklich geregelt ist, dass dieser Betrag den zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesellschaftereinlagen entspricht. Das Berufungsgericht verkennt die Anforderungen, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die vertragliche Vereinbarung einer, in eine bezifferte Einlage und laufende Beiträge gespaltenen Beitragspflicht zu stellen sind. Danach genügt es nicht, dass der Gesellschaftsvertrag die Beitragspflicht der Gesellschafter nicht ausdrücklich auf den vereinbarten Einlagebetrag begrenzt. Vielmehr muss eine über die bezifferte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflicht eindeutig aus dem Gesellschaftsvertrag hervorgehen und der Höhe nach bestimmt oder zumindest objektiv bestimmbar sein.

22

dd) Diese erforderliche Eindeutigkeit fehlt dem Gesellschaftsvertrag. Er regelt in § 2 Nr. 2 Abs. 1 ein geplantes Investitionsvolumen. Die in Absatz 2 dieser Bestimmung wegen der Finanzierung in Bezug genommene Anlage zum Gesellschaftsvertrag enthält einen Finanzierungsplan, in dem ein Eigenkapital von 5.050.000,00 DM ausgewiesen ist. Dieses entspricht dem in § 3 Nr. 3 Abs. 1 GV festgelegten Eigenkapitalbetrag, der durch Aufnahme neuer Gesellschafter realisiert werden soll. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus der vom Gesellschaftsvertrag - in "begründeten" Fällen - zugelassenen Überschreitung des Investitionsvolumens während der Bauphase nicht, dass die Gesellschafter grundsätzlich über die betragsmäßig festgelegte Einlageschuld hinaus zu weiteren Beiträgen verpflichtet sein sollen. Zudem geht aus dem Gesellschaftsvertrag jedenfalls nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit hervor, dass eine - "begründete" - Überschreitung des Investitionsvolumens durch Beitragserhöhungen finanziert werden soll.

23

c) Der Annahme, schon der Gesellschaftsvertrag begründe eine über den bezifferten Einlageanteil hinausgehende Beitragspflicht, steht außerdem entgegen, dass im Gesellschaftsvertrag die Höhe der nachzuschießenden Beiträge nicht in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. § 5 Nr. 3 GV beschränkt zwar die Verpflichtung der Gesellschafter, weitergehende Zahlungen zu erbringen, auf den Fall, dass bei der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke Unterdeckungen auftreten. Die danach für das Entstehen der Beitragspflicht maßgeblichen Kriterien der "laufenden Bewirtschaftung" und der "Unterdeckung" werden im Gesellschaftsvertrag in keiner Weise konkretisiert. Insbesondere legt der Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht fest, nach welchen Maßstäben der Wirtschaftsplan aufzustellen ist und welche Positionen in die Kalkulation einzubeziehen sind (vgl. Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 18). Die Verpflichtung, bei der Erstellung der Vermögensübersicht und der Überschussrechnung handelsrechtliche Bewertungsvorschriften zu beachten, grenzt die Höhe der laufenden Beitragspflichten ebenso wenig in der erforderlichen Weise ein wie die in § 11 Nr. 3 GV - ohnehin nur während der Bauphase - vorgesehene Überprüfung der Abschlüsse durch einen Angehörigen der wirtschaftsprüfenden oder steuerberatenden Berufe.

24

d) Eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Zahlung weiterer Beiträge über die bezifferte Einlageschuld hinaus kann auch nicht § 5 Abs. 3 S. 2 GV entnommen werden. Diese Vertragsbestimmung regelt schon nicht die Voraussetzungen einer erweiterten Beitragspflicht. Vielmehr knüpft sie an die Nachschussregelung in § 5 Abs. 3 S. 1 GV an und legt nur die Verpflichtung zur Zahlung von Vorschüssen vor Auftreten und Feststellung der Unterdeckung fest. Da § 5 Abs. 3 S. 1 GV keine Verpflichtung der Gesellschafter zur Zahlung von Nachschüssen - zum Ausgleich von Unterdeckungen bei laufender Bewirtschaftung - begründet, sind die Gesellschafter ebenso wenig verpflichtet, Vorschüsse auf solche - nicht geschuldeten - Beiträge zu leisten.

25

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist zudem die Höhe der Vorschusszahlungen in § 5 Abs. 3 S. 2 GV nicht - wie nach der Rechtsprechung des Senats erforderlich - in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet. Der Gesellschaftsvertrag lässt offen, wann sich "Unterdeckungen abzeichnen" und welche laufenden Vorschüsse "angemessen" sind.

26

III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).

27

Die Beklagte ist nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet, den geforderten Nachschuss zu zahlen.

28

Zwar kann auch bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in engen Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, dass § 707 BGB einer - ohne Zustimmung des einzelnen Gesellschafters beschlossenen - Nachforderung nicht entgegensteht. Ein solcher Sachverhalt ist hier schon deshalb nicht gegeben, weil ein Gesellschafterbeschluss über eine Nachschussverpflichtung, dem die Beklagte zustimmen müsste, nicht gefasst wurde.

29

Im Übrigen ist ein Gesellschafter zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO, 1456 f.; v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 24 und II ZR 306/04 aaO Tz. 24 m.w.Nachw.). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen , besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden darf (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 23. Januar 2006 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 233).

30

Derartige besondere Umstände sind nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass die Mehrheit der Gesellschafter die geforderten Nachschüsse leistet und auch die Beklagte in der Vergangenheit so verfahren ist, genügt hierfür allein ebenso wenig wie der Umstand, dass die Gesellschaft - ohne weitere Beitragsleistungen der Gesellschafter - aufgelöst werden müsste oder in Insolvenz geraten würde (Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II 126/04 aaO Tz. 25). Entgegen den Ausführungen der Revisionserwiderung muss sich die Beklagte nicht auf die Möglichkeit verweisen lassen, das Gesellschaftsverhältnis zu kündigen und sich dadurch in der Zukunft weiteren Nachschusszahlungen zu entziehen. Jedenfalls für das Jahr 2004 bestand diese Möglichkeit nicht, weil das Gesellschaftsverhältnis nach § 15 Nr. 2 Satz 1 GV erstmals zum 31. Dezember 2005 gekündigt werden konnte. Eine - ohnehin nur mit Zustimmung des Geschäftsführers mögliche - Kündigung vor diesem Zeitpunkt war der Beklagten schon wegen der - sich nach § 16 Nr. 1 Abs. 2 GV ergebenden - Nachteile bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens nicht zumutbar.

31

IV. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.

Goette Kurzwelly Gehrlein RiBGH Dr. Strohn kann urlaubsbedingt nicht unterschreiben. Goette Reichart

Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 02.08.2005 - 208 C 145/05 -
LG Berlin, Entscheidung vom 30.01.2006 - 52 S 286/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist gemeinsam mit den Beklagten zu 2 bis 4 Kommanditistin der Beklagten zu 1; Komplementärin ist die - nicht als Partei am Rechtsstreit beteiligte - R. GmbH, die keinen eigenen Kapitalanteil an der Beklagten zu 1 hält.

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Beschlusses, der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 vom 18. Juli 2003 gegen die Stimmen der Klägerin gefasst wurde. Danach sollen die Kommanditisten entsprechend ihrem Anteil am Gesellschaftskapital den im Geschäftsjahr 2002 festgestellten Jahresfehlbetrag von ca. 2,3 Mio. € zum 15. August 2003 einzahlen. Auf die Klägerin entfällt ein Betrag in Höhe von ca. 300.000,00 €.

3

Nach dem Gesellschaftsvertrag können die als Festkonten geführten Kapitalkonten der Kommanditisten durch mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss erhöht werden. Ein der Erhöhung nicht zustimmender Gesellschafter kann sich, muss sich aber nicht an der gegen seine Stimme beschlossenen Erhöhung beteiligen (§ 4 des Gesellschaftsvertrages, künftig: GV). In § 15 GV ("Protokollierung der Beschlüsse") heißt es in Absatz 2: "… Die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen muss innerhalb eines Monats nach Empfang des Protokolls durch Klageerhebung geltend gemacht werden."

4

§ 16 Abs. 2 GV bestimmt, dass durch Verluste der Gesellschaft keine Nachschussverpflichtung der Gesellschafter entsteht. Die Gesellschafterversammlung beschließt prinzipiell, auch hinsichtlich Änderungen des Gesellschaftsvertrages , mit einfacher Mehrheit (§ 23 GV).

5

Die Klägerin hat innerhalb der in § 15 Abs. 2 GV genannten Frist zunächst Klage auf Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise Nichtigerklärung des Beschlusses vom 18. Juli 2003 gegen die Gesellschaft sowie ihre Mitkommanditisten erhoben und später dann auch noch die Komplementärin verklagt. Der hinsichtlich der Komplementärin vom Landgericht abgetrennte Rechtsstreit ist vor Erlass des angefochtenen Urteils rechtskräftig zu Lasten der Klägerin beendet worden, indem diese ihre Berufung gegen das klageabweisende Urteil nach Erteilung eines auf § 522 ZPO gestützten Hinweises des 23. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin zurückgenommen hat.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Der Gesellschafterbeschluss vom 18. Juli 2003 ist gegenüber der Klägerin unwirksam.

8

I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, der Beschluss über die Nachschusspflicht sei nicht wirksam gefasst worden. Mangels eindeutiger gesellschaftsvertraglicher Regelung hätte der Beschluss nicht - wie geschehen - mit einfacher Mehrheit, sondern nur einstimmig gefasst werden können. Die Klägerin habe den Beschluss aber nicht wirksam angegriffen. Sie habe die einmonatige Anfechtungsfrist nach § 15 Abs. 2 Satz 3 GV versäumt, weil sie nicht binnen der genannten Frist sämtliche Mitgesellschafter verklagt habe. Das sei notwendig gewesen, weil ungeachtet der Anordnung, dass Beschlussmängel binnen eines Monats auf dem Wege der Klage geltend zu machen seien, das personengesellschaftsrechtliche Überprüfungssystem solcher Mängel nicht durch das kapitalgesellschaftsrechtliche ersetzt worden sei.

9

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

10

II. Das Berufungsgericht hat grundlegend verkannt, dass die von ihm zutreffend beurteilte Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses von § 15 Abs. 2 GV nicht erfasst wird (1). Die Klägerin kann die Unwirksamkeit im Wege der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO sowohl gegenüber ihren Mitgesellschaftern als auch gegenüber der Gesellschaft geltend machen (2).

11

1. a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (s. zuletzt Sen.Urt. v. 14. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455 ff.; v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 f. und - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754 ff.) davon aus, dass der Beschluss über die Nachschussverpflichtung der Klägerin gegenüber unwirksam und der nach § 4 GV mögliche Weg der Kapitalerhöhung nicht beschritten worden ist.

12

Für den in § 4 GV genannten Fall haben die Verfasser des Gesellschaftsvertrages richtig erkannt, dass das mitgliedschaftliche Grundrecht (Wiedemann , GesR Bd. I S. 357 f., 393 f.), nicht ohne eigene Zustimmung mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet zu werden, wie es in § 707 BGB, § 53 Abs. 3 GmbHG und § 180 AktG niedergelegt ist, Beachtung finden muss. Dem tragen die Regeln über die ausschließlich freiwillige Beteiligung an einer vorher von dem betroffenen Gesellschafter abgelehnten Erhöhung Rechnung.

13

Der Gesellschaftsvertrag enthält im Übrigen keine Bestimmung, derzufolge auf anderem Weg als dem in § 4 GV vorgesehenen über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden konnten.

Vielmehr bestimmt § 16 Abs. 2 GV ausdrücklich das Gegenteil. Die in § 23 GV vorgesehene Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag durch einfachen Mehrheitsbeschluss zu ändern, rechtfertigt die nachträgliche Beitragserhöhung ersichtlich nicht. Eine - grundsätzlich mögliche - antizipierte Zustimmung zu einer nachträglichen Beitragserhöhung durch Mehrheitsbeschluss setzt eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung voraus, die eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt. Das erfordert die Angabe einer Obergrenze oder die Festlegung sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st.Rspr., s. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 20 m.w.Nachw.).

14

b) Die Klägerin war auch, anders als die Revisionsbeklagten meinen, nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht - im Hinblick auf die behauptete Existenzgefährdung der Beklagten zu 1 bei Nichtleistung von Nachschüssen - zur Zustimmung verpflichtet mit der Folge, dass ihre fehlende Zustimmung unbeachtlich , der Beschluss mithin als wirksam zu behandeln wäre (s. dazu Goette in Ebenroth/Joost/Boujong, HGB § 119 Rdn. 26 f. m.w.Nachw.). Zwar kann die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu einer Beitragserhöhung gebieten. An diese Verpflichtung sind jedoch besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (st.Rspr., s. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 23 f. m.w.Nachw.). Hier scheidet eine Treuepflichtverletzung der Klägerin bereits deshalb aus, weil § 4 GV den Gesellschaftern die Möglichkeit der Beseitigung der Existenzgefährdung unter Beachtung von § 707 BGB eröffnet.

15

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die Nichtbeachtung der Frist des § 15 Abs. 2 Satz 3 GV nicht dazu, dass die Klägerin den ihr gegenüber unwirksamen Beschluss gegen sich gelten lassen muss. Die fehlende Zustimmung wird verfahrensrechtlich nicht von § 15 Abs. 2 GV erfasst. Dort sind allein Beschlussmängel geregelt, die - nach dem üblichen Sprachgebrauch des Kapitalgesellschaftsrechts - Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe darstellen. Bei der nach § 707 BGB (und den oben genannten Parallelvorschriften) erforderlichen, hier fehlenden Zustimmung der Klägerin handelt es sich aber nicht um solche Gründe, auch wenn die Klägerin das in ihrem Klageantrag missverständlich formuliert hat. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung für eine Beitragserhöhung eine dritte Kategorie von Mängeln eines Beschlusses dar, die auch dann selbständige Bedeutung behält, wenn der gefasste Beschluss weder anfechtbar noch nichtig ist oder wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Ohne Zustimmung des Betroffenen ist auch der nicht (mehr) anfechtbare und nicht nichtige Beschluss - ihm gegenüber - unwirksam (so zutreffend zu den Parallelvorschriften u.a. Scholz/Priester, GmbHG 9. Aufl. § 53 Rdn. 96; Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 53 Rdn. 56; Baumbach /Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 53 Rdn. 83; MünchKommAktG/Stein 2. Aufl. § 180 Rdn. 35; MünchKommAktG/Hüffer aaO § 241 Rdn. 17 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 180 Rdn. 8 f. jew. m.w.Nachw.).

16

2. Die Klägerin kann die ihr gegenüber bestehende Unwirksamkeit des Beschlusses - wie geschehen - durch die allgemeine, nicht fristgebundene Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend machen (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es geht - anders als das Berufungsgericht meint - weder um das Problem der Adaption des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts noch um die Wahrung irgendwelcher Fristen noch um die Frage, ob Beschlussmängel nur einheitlich gegenüber sämtlichen Gesellschaftern klageweise geltend gemacht werden dürfen, sondern allein darum, dass die Klägerin, wie die Auslegung ihres Antrags ohne weiteres ergibt , festgestellt wissen will, dass sie nicht zugestimmt hat und ohne diese Zustimmung ein Zahlungsanspruch gegen sie nicht besteht.

17

Einen Anspruch darauf, dies festgestellt zu bekommen, hat die Klägerin nicht nur gegenüber den Mitgesellschaftern - und zwar gegenüber jedem einzelnen -, sondern gerade auch gegenüber der Gesellschaft selbst. In beiden Fällen ist das allein erforderliche Feststellungsinteresse an dem Bestehen eines Rechtsverhältnisses gegeben (s. zu einer vergleichbaren Interessenlage Sen.Urt. v. 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05, ZIP 2006, 2267 ff., Tz. 8). Würde die Gesellschaft aufgrund des von ihr für wirksam gehaltenen Beschlusses gegen die Klägerin vorgehen und Zahlung verlangen, könnte diese selbstverständlich einwenden, dass sie wegen ihrer mangelnden Zustimmung und der daraus ihr gegenüber folgenden Unwirksamkeit des Beschlusses nicht zur Zahlung verpflichtet ist (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Gesellschafter, der den Beschluss mangels Vorliegens seiner erforderlichen Zustimmung für unwirksam hält, soll abwarten müssen, bis er von der Gesellschaft auf Zahlung in Anspruch genommen wird und nicht bereits vorher gerichtlich soll klären dürfen, dass er nicht zur Zahlung verpflichtet ist.

Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 04.12.2003 - 104 O 153/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 09.09.2005 - 14 U 25/04 -