Bundesgerichtshof Urteil, 19. Okt. 2009 - II ZR 240/08

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist gemeinsam mit den Beklagten zu 2 bis 4 Kommanditistin der Beklagten zu 1; Komplementärin ist die - nicht als Partei am Rechtsstreit beteiligte - R. GmbH, die keinen eigenen Kapitalanteil an der Beklagten zu 1 hält.

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Beschlusses, der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 vom 18. Juli 2003 gegen die Stimmen der Klägerin gefasst wurde. Danach sollen die Kommanditisten entsprechend ihrem Anteil am Gesellschaftskapital den im Geschäftsjahr 2002 festgestellten Jahresfehlbetrag von ca. 2,3 Mio. € zum 15. August 2003 einzahlen. Auf die Klägerin entfällt ein Betrag in Höhe von ca. 300.000,00 €.

3

Nach dem Gesellschaftsvertrag können die als Festkonten geführten Kapitalkonten der Kommanditisten durch mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss erhöht werden. Ein der Erhöhung nicht zustimmender Gesellschafter kann sich, muss sich aber nicht an der gegen seine Stimme beschlossenen Erhöhung beteiligen (§ 4 des Gesellschaftsvertrages, künftig: GV). In § 15 GV ("Protokollierung der Beschlüsse") heißt es in Absatz 2: "… Die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen muss innerhalb eines Monats nach Empfang des Protokolls durch Klageerhebung geltend gemacht werden."

4

§ 16 Abs. 2 GV bestimmt, dass durch Verluste der Gesellschaft keine Nachschussverpflichtung der Gesellschafter entsteht. Die Gesellschafterversammlung beschließt prinzipiell, auch hinsichtlich Änderungen des Gesellschaftsvertrages , mit einfacher Mehrheit (§ 23 GV).

5

Die Klägerin hat innerhalb der in § 15 Abs. 2 GV genannten Frist zunächst Klage auf Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise Nichtigerklärung des Beschlusses vom 18. Juli 2003 gegen die Gesellschaft sowie ihre Mitkommanditisten erhoben und später dann auch noch die Komplementärin verklagt. Der hinsichtlich der Komplementärin vom Landgericht abgetrennte Rechtsstreit ist vor Erlass des angefochtenen Urteils rechtskräftig zu Lasten der Klägerin beendet worden, indem diese ihre Berufung gegen das klageabweisende Urteil nach Erteilung eines auf § 522 ZPO gestützten Hinweises des 23. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin zurückgenommen hat.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Der Gesellschafterbeschluss vom 18. Juli 2003 ist gegenüber der Klägerin unwirksam.

8

I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, der Beschluss über die Nachschusspflicht sei nicht wirksam gefasst worden. Mangels eindeutiger gesellschaftsvertraglicher Regelung hätte der Beschluss nicht - wie geschehen - mit einfacher Mehrheit, sondern nur einstimmig gefasst werden können. Die Klägerin habe den Beschluss aber nicht wirksam angegriffen. Sie habe die einmonatige Anfechtungsfrist nach § 15 Abs. 2 Satz 3 GV versäumt, weil sie nicht binnen der genannten Frist sämtliche Mitgesellschafter verklagt habe. Das sei notwendig gewesen, weil ungeachtet der Anordnung, dass Beschlussmängel binnen eines Monats auf dem Wege der Klage geltend zu machen seien, das personengesellschaftsrechtliche Überprüfungssystem solcher Mängel nicht durch das kapitalgesellschaftsrechtliche ersetzt worden sei.

9

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

10

II. Das Berufungsgericht hat grundlegend verkannt, dass die von ihm zutreffend beurteilte Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses von § 15 Abs. 2 GV nicht erfasst wird (1). Die Klägerin kann die Unwirksamkeit im Wege der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO sowohl gegenüber ihren Mitgesellschaftern als auch gegenüber der Gesellschaft geltend machen (2).

11

1. a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (s. zuletzt Sen.Urt. v. 14. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455 ff.; v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 f. und - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754 ff.) davon aus, dass der Beschluss über die Nachschussverpflichtung der Klägerin gegenüber unwirksam und der nach § 4 GV mögliche Weg der Kapitalerhöhung nicht beschritten worden ist.

12

Für den in § 4 GV genannten Fall haben die Verfasser des Gesellschaftsvertrages richtig erkannt, dass das mitgliedschaftliche Grundrecht (Wiedemann , GesR Bd. I S. 357 f., 393 f.), nicht ohne eigene Zustimmung mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet zu werden, wie es in § 707 BGB, § 53 Abs. 3 GmbHG und § 180 AktG niedergelegt ist, Beachtung finden muss. Dem tragen die Regeln über die ausschließlich freiwillige Beteiligung an einer vorher von dem betroffenen Gesellschafter abgelehnten Erhöhung Rechnung.

13

Der Gesellschaftsvertrag enthält im Übrigen keine Bestimmung, derzufolge auf anderem Weg als dem in § 4 GV vorgesehenen über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden konnten.

Vielmehr bestimmt § 16 Abs. 2 GV ausdrücklich das Gegenteil. Die in § 23 GV vorgesehene Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag durch einfachen Mehrheitsbeschluss zu ändern, rechtfertigt die nachträgliche Beitragserhöhung ersichtlich nicht. Eine - grundsätzlich mögliche - antizipierte Zustimmung zu einer nachträglichen Beitragserhöhung durch Mehrheitsbeschluss setzt eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung voraus, die eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt. Das erfordert die Angabe einer Obergrenze oder die Festlegung sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st.Rspr., s. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 20 m.w.Nachw.).

14

b) Die Klägerin war auch, anders als die Revisionsbeklagten meinen, nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht - im Hinblick auf die behauptete Existenzgefährdung der Beklagten zu 1 bei Nichtleistung von Nachschüssen - zur Zustimmung verpflichtet mit der Folge, dass ihre fehlende Zustimmung unbeachtlich , der Beschluss mithin als wirksam zu behandeln wäre (s. dazu Goette in Ebenroth/Joost/Boujong, HGB § 119 Rdn. 26 f. m.w.Nachw.). Zwar kann die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu einer Beitragserhöhung gebieten. An diese Verpflichtung sind jedoch besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (st.Rspr., s. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 23 f. m.w.Nachw.). Hier scheidet eine Treuepflichtverletzung der Klägerin bereits deshalb aus, weil § 4 GV den Gesellschaftern die Möglichkeit der Beseitigung der Existenzgefährdung unter Beachtung von § 707 BGB eröffnet.

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c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die Nichtbeachtung der Frist des § 15 Abs. 2 Satz 3 GV nicht dazu, dass die Klägerin den ihr gegenüber unwirksamen Beschluss gegen sich gelten lassen muss. Die fehlende Zustimmung wird verfahrensrechtlich nicht von § 15 Abs. 2 GV erfasst. Dort sind allein Beschlussmängel geregelt, die - nach dem üblichen Sprachgebrauch des Kapitalgesellschaftsrechts - Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe darstellen. Bei der nach § 707 BGB (und den oben genannten Parallelvorschriften) erforderlichen, hier fehlenden Zustimmung der Klägerin handelt es sich aber nicht um solche Gründe, auch wenn die Klägerin das in ihrem Klageantrag missverständlich formuliert hat. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung für eine Beitragserhöhung eine dritte Kategorie von Mängeln eines Beschlusses dar, die auch dann selbständige Bedeutung behält, wenn der gefasste Beschluss weder anfechtbar noch nichtig ist oder wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Ohne Zustimmung des Betroffenen ist auch der nicht (mehr) anfechtbare und nicht nichtige Beschluss - ihm gegenüber - unwirksam (so zutreffend zu den Parallelvorschriften u.a. Scholz/Priester, GmbHG 9. Aufl. § 53 Rdn. 96; Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 53 Rdn. 56; Baumbach /Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 53 Rdn. 83; MünchKommAktG/Stein 2. Aufl. § 180 Rdn. 35; MünchKommAktG/Hüffer aaO § 241 Rdn. 17 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 180 Rdn. 8 f. jew. m.w.Nachw.).

16

2. Die Klägerin kann die ihr gegenüber bestehende Unwirksamkeit des Beschlusses - wie geschehen - durch die allgemeine, nicht fristgebundene Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend machen (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es geht - anders als das Berufungsgericht meint - weder um das Problem der Adaption des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts noch um die Wahrung irgendwelcher Fristen noch um die Frage, ob Beschlussmängel nur einheitlich gegenüber sämtlichen Gesellschaftern klageweise geltend gemacht werden dürfen, sondern allein darum, dass die Klägerin, wie die Auslegung ihres Antrags ohne weiteres ergibt , festgestellt wissen will, dass sie nicht zugestimmt hat und ohne diese Zustimmung ein Zahlungsanspruch gegen sie nicht besteht.

17

Einen Anspruch darauf, dies festgestellt zu bekommen, hat die Klägerin nicht nur gegenüber den Mitgesellschaftern - und zwar gegenüber jedem einzelnen -, sondern gerade auch gegenüber der Gesellschaft selbst. In beiden Fällen ist das allein erforderliche Feststellungsinteresse an dem Bestehen eines Rechtsverhältnisses gegeben (s. zu einer vergleichbaren Interessenlage Sen.Urt. v. 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05, ZIP 2006, 2267 ff., Tz. 8). Würde die Gesellschaft aufgrund des von ihr für wirksam gehaltenen Beschlusses gegen die Klägerin vorgehen und Zahlung verlangen, könnte diese selbstverständlich einwenden, dass sie wegen ihrer mangelnden Zustimmung und der daraus ihr gegenüber folgenden Unwirksamkeit des Beschlusses nicht zur Zahlung verpflichtet ist (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Gesellschafter, der den Beschluss mangels Vorliegens seiner erforderlichen Zustimmung für unwirksam hält, soll abwarten müssen, bis er von der Gesellschaft auf Zahlung in Anspruch genommen wird und nicht bereits vorher gerichtlich soll klären dürfen, dass er nicht zur Zahlung verpflichtet ist.

Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 04.12.2003 - 104 O 153/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 09.09.2005 - 14 U 25/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem im Dezember 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der L. GbR (nachfolgend Schuldnerin), deren Gesellschaftszweck der Erwerb von Grundstücken in Ma. , die Errichtung eines Einkaufszentrums mit Gastronomie und Hotelbetrieb sowie die Vermietung und Verpachtung des Immobilienvermögens war. Gesellschafterinnen der Schuldnerin waren mit einem Anteil von 5 % die G. Gesellschaft zur Generalübernahme von schlüsselfertigen Bauten mbH (nachfolgend G. GmbH) und von 95 % die M. AG (nachfolgend M. AG), über deren Vermögen am 5. November 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt wurde. Ein Insolvenzantrag über das Vermögen der G. GmbH wurde im Dezember 2003 mangels Masse abgewiesen.

2

Die Schuldnerin ist Eigentümerin mehrerer Grundstücke in Ma. , auf denen sie das so genannte L. , ein Einkaufszentrum mit angeschlossenem Hotelbetrieb und gastronomischen Einrichtungen, errichtet hat. Die Grundstücke sind nachrangig zur Sicherung von Darlehensforderungen der M. AG mit drei Grundschulden in Höhe von jeweils 5 Millionen DM belastet, die insgesamt noch in Höhe von ca. 2 Millionen € valutieren. Die offenen Darlehensforderungen hat der Beklagte als Insolvenzverwalter der M. AG im Insolvenzverfahren der Schuldnerin zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Kläger hat die Forderungen bestritten und in erster Linie geltend gemacht, dass den - von Ende Dezember 1999 bis zur Insolvenzeröffnung im Dezember 2003 in nahezu unveränderter Höhe von ca. 2 Millionen € fortbestehenden - Darlehen Eigenkapitalersatzfunktion zukomme. Dies sei jedenfalls deshalb der Fall, weil die M. AG die Darlehen in der Krise der Schuldnerin stehen gelassen habe.

3

Das Landgericht hat die auf Bewilligung der Löschung der Grundschulden und Herausgabe der Grundschuldbriefe gerichtete Klage abgewiesen und der Widerklage auf Feststellung der vom Beklagten angemeldeten Darlehensforderungen zur Insolvenztabelle der Schuldnerin stattgegeben. Die Berufung des Klägers blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung zur Verurteilung des Beklagten und zur Abweisung der Widerklage.

5

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

6

Der Kläger könne von dem Beklagten nicht verlangen, die Löschung der Grundschulden zu bewilligen, weil den durch sie abgesicherten Forderungen der M. AG keine dauernde Einrede analog § 129 a HGB i.V.m. § 32 a Abs. 1 GmbHG bzw. i.V.m. § 242 BGB entgegenstehe. § 129 a HGB sei auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht entsprechend anwendbar, auch wenn dies in Teilen der Literatur teilweise uneingeschränkt, teilweise jedenfalls bei unternehmenstragenden Gesellschaften befürwortet werde. Eine analoge Anwendung der Vorschrift scheitere daran, dass keine ungewollte Regelungslücke bestehe. Daran habe auch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Partei- und Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Außengesellschaft nichts geändert, die nur die Haftungsverhältnisse der Gesell- schaft und ihrer Gesellschafter zu Dritten, nicht aber Ansprüche im Innenverhältnis betreffe. Ebenso wenig stehe der Geltendmachung der durch die Grundschulden gesicherten Darlehen § 242 BGB entgegen.

7

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet § 129 a HGB a.F. auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechende Anwendung, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

9

a) Der Anwendung des § 129 a HGB a.F. steht im vorliegenden Fall nicht schon entgegen, dass die Vorschrift durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) aufgehoben wurde. § 129 a HGB a.F. ist - ebenso wie die Eigenkapitalersatzvorschriften der §§ 32 a und 32 b GmbHG a.F., deren Geltung er für die OHG ohne natürliche Person als Gesellschafter anordnet - nach Inkrafttreten dieses Gesetzes weiter anzuwenden, wenn das Insolvenzverfahren - wie hier - vor diesem Zeitpunkt eröffnet wurde (Art. 103 d Satz 1 EGInsO).

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b) Entgegen dem Wortlaut des § 129 a HGB a.F., der ausdrücklich nur eine Regelung für die OHG trifft, gelten die Eigenkapitalersatzregelungen auch für atypische (Außen-) Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die weder unmittelbar noch mittelbar über eine natürliche Person als Gesellschafter verfügen. Der Senat stellt in seiner Rechtsprechung die (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts hinsichtlich der Haftungsverfassung und der persönlichen Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft der OHG gleich (BGHZ 154, 370, 376; BGHZ 146, 341; BGHZ 142, 315). Haften danach die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegenüber Dritten analog den - ihrem Wortlaut nach nur für die OHG geltenden - Vorschriften der §§ 128 f., 130 HGB, kann folgerichtig die Frage, ob auch § 129 a HGB a.F. für (Außen-) Gesellschaften bürgerlichen Rechts entsprechend gilt, nicht anders beantwortet werden. Darauf, ob die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Trägerin eines Unternehmens i.S.v. § 14 BGB ist, kommt es für die Anwendung des § 129 a HGB a.F. nicht an, auch wenn dies bei einer - von § 129 a HGB a.F. vorausgesetzten - Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als unmittelbaren oder mittelbaren Gesellschafter in der Regel der Fall sein wird. Maßgeblich ist allein, dass die Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt.

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Durch die Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als Gesellschafter wird die bisher noch vorhandene Lücke in dem nach der Rechtsprechung des Senats bestehenden Haftungssystem der BGB-Gesellschaft sachgerecht geschlossen. Der Zweck des § 129 a HGB a.F., im Interesse des Gläubigerschutzes zu verhindern , dass die Eigenkapitalersatzregeln durch Gründung von atypischen Personengesellschaften umgangen werden, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet (Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 129 a Rdn. 1), gilt für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als Gesellschafter in gleicher Weise wie für eine derartige OHG (MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 129 a Rdn. 4; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB 5. Aufl. § 129 a Rdn. 2 für unternehmenstragende Gesellschaften bürgerlichen Rechts; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 129 a Rdn. 3; Habersack, ZHR 162, 201, 215; vgl. auch Heymann/Emmerich, HGB 2. Aufl. § 129 a Rdn. 3; a.A. Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 a Rdn. 1).

12

Die Notwendigkeit dieser Gleichstellung von OHG und BGB-Gesellschaft wird dadurch bestätigt, dass sich jedenfalls bei gewerblich tätigen Gesellschaften der Übergang von der Rechtsform der GbR zu derjenigen der OHG und umgekehrt bei fehlender Registereintragung vor allem in Abhängigkeit vom Umfang der Geschäfte oft unmerklich vollzieht, und die dadurch bei einer unterschiedlichen Beurteilung der Anwendbarkeit des § 129 a HGB a.F. für die OHG und die BGB-Gesellschaft eintretende Rechtsunsicherheit nicht hingenommen werden kann (vgl. BGHZ 154, 370, 376).

13

c) Anders als die Revisionserwiderung meint, steht der Anwendung des § 129 a HGB a.F. auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts nicht der Wille des Gesetzgebers entgegen. Zwar fehlt für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine ausdrückliche, § 129 a HGB a.F. entsprechende Vorschrift. Dies rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, dass der Gesetzgeber die Anwendung der Regeln über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterhilfen bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die nicht über eine natürliche Person als Gesellschafter verfügen, schlechthin ausschließen wollte. Für eine solche Regelung bestand bei der Schaffung des § 129 a HGB a.F. für die OHG durch die GmbH-Novelle des Jahres 1980 keine Veranlassung, weil die BGB-Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt noch nicht als konkursfähig beurteilt wurde. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die Insolvenzrechtsreform bewusst nicht zum Anlass genommen hat, die Vorschrift des § 129 a HGB a.F. ausdrücklich auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu erstrecken, sind nicht erkennbar.

14

Die am 1. November 2008 in Kraft getretene, für Insolvenzverfahren, die nach diesem Zeitpunkt eröffnet wurden, anwendbare Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 Satz 1 InsO spricht nicht gegen diese Beurteilung. Sie stellt vielmehr Gesellschaften bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter Gesellschaften anderer Rechtsformen gleich, die diese Voraussetzung erfüllen. Dafür, dass der Gesetzgeber erst mit dieser Neuregelung die Gesellschaft bürgerlichen Rechts hinsichtlich des Gläubigerschutzes in der Insolvenz den Personengesellschaften des Handelsrechts gleichstellen wollte, fehlen in den Gesetzesmaterialien jegliche Hinweise. Im Gegenteil spricht alles dafür, dass der Gesetzgeber mit dieser Neufassung deklaratorisch klarstellen wollte, was er als schon bisher geltend angesehen hat.

15

2. Als stehen gelassene Gesellschafterhilfen sind die Darlehensforderungen der M. AG nicht durchsetzbar. Der Beklagte ist deshalb mit diesen Forderungen auf die nachrangige Teilnahme am Insolvenzverfahren beschränkt (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F.). Ebenso ist er verpflichtet, die zu ihrer Sicherung bestellten Grundschulden frei zu geben.

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Die M. AG hat der Schuldnerin in der Krise eine Gesellschafterhilfe gewährt , indem sie trotz jedenfalls zum 31. Dezember 2002 erkennbarer Überschuldung - die Grundstücke waren nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers in der Handelsbilanz schon mit dem Verkehrswert angesetzt, sonstige stille Reserven sind nicht ersichtlich - die ihr gegebenen Darlehen über diesen Zeitpunkt hinaus stehen ließ. Hierdurch wurden die Gesellschafterdarlehen in funktionales Eigenkapital umqualifiziert mit der Folge, dass sie in der Insolvenz der Schuldnerin nur nachrangig geltend gemacht werden können (§ 129 a HGB a.F. analog, § 32 a Abs. 1 GmbHG a.F.).

17

Steht wie hier außerdem fest, dass der - in der Insolvenz der Gesellschaft vom Gesetz mit seiner eigenkapitalersatzrechtlich verstrickten Darlehensforderung zurückgestufte - Gesellschafter (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F.), dem die Gesellschaft für dieses Darlehen eine Sicherheit eingeräumt hat, wegen der Höhe der Gläubigerforderungen seine Rückzahlungsforderung dauer- haft nicht mehr durchsetzen und keinerlei Zahlung erwarten kann, ist er auf Verlangen der Gesellschaft verpflichtet, die Sicherheit freizugeben (Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115; Goette/Kleindiek, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis 5. Aufl. Rdn. 168; Löwisch, Eigenkapitalersatzrecht (2007) Rdn. 296). In einem solchen Fall wird der Sicherheit die vertragliche Rechtsgrundlage entzogen, weil sich der Sicherungszweck erledigt hat. Der Beklagte ist deshalb verpflichtet, die Löschung der Grundschulden zu bewilligen und die Grundschuldbriefe herauszugeben.

18

III. Aus den aufgezeigten Gründen unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung. Da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht kommen und damit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat unter Abän- derung des landgerichtlichen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und den Beklagten auf die Klage antragsgemäß zu verurteilen und seine Widerklage abzuweisen.

Goette Kurzwelly Caliebe
Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 21.03.2007 - 11 O 1742/06 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 18.07.2007 - 5 U 40/07 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt vom Beklagten, einem ihrer Kommanditisten, Zahlung einer erhöhten Pflichteinlage. Die Parteien streiten darum, ob die Erhöhung auf einer Gesellschafterversammlung der Klägerin wirksam beschlossen wurde und der Beklagte zur Zahlung verpflichtet ist. Gegen das Urteil des Landgerichts , mit dem er zur Zahlung verurteilt wurde, hat der Beklagte Berufung eingelegt. Der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts hat den Rechtsstreit nach § 526 ZPO seinem - nach den Mitwirkungsgrundsätzen zuständigen - Vorsit- zenden als Einzelrichter zugewiesen. Als dem Senat ein weiterer Richter, Richter am Amtsgericht Dr. B. , zur Erprobung zugeteilt wurde, änderte er am 27. April 2007 seine Mitwirkungsgrundsätze. Der Beschluss lautet u.a.: "2.2.1 Bei der Zuweisung von Sachen in das Dezernat von Dr. B. sind folgende Sachen ausgenommen worden: - Berufungssachen, in denen Sachzusammenhang mit einer laufenden oder früher anhängigen Sache besteht, die nicht nach dem Katalog zu 2.2.2. Dr. B. zugewiesen ist. - Berufungssachen, in denen schon mit der Bearbeitung begonnen worden ist.

- Berufungssachen aus dem Rechtsgebiet des Aktienrechts.
2.2.2 RiAG Dr. B. wird in den nachstehend aufgeführten Berufungssachen , in denen noch keine Verhandlung stattgefunden hat oder eine materiell prozessleitende Verfügung ergangen ist, an Stelle des bisherigen Berichterstatters/Einzelrichters zum Berichterstatter /Einzelrichter bestellt: Dezernat G. (5 Sachen) 11 U 30/06 11 U 50/06 11 U 270/06 … Dezernat T. (9 Sachen) … Dezernat W. (9 Sachen) … Dezernat R. (9 Sachen) … Dezernat Bl. (2 Sachen) …"

2

Das Aktenzeichen 11 U 270/06 betrifft das vorliegende Verfahren. Richter am Amtsgericht Dr. B. wies die Berufung des Beklagten zurück. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

4

I. Das Berufungsgericht war bei der Entscheidung durch Richter am Amtsgericht Dr. B. als Einzelrichter nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 547 Nr. 1 ZPO), weil ihm ausgesuchte Sachen zugewiesen wurden.

5

1. Ein Gericht ist nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn die Mitwirkungsgrundsätze nicht den nach §§ 21 e, 21 g GVG zu stellenden Anforderungen entsprechen (BGH, Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 9; Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Tz. 3). Die Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers darf nicht in der Weise geregelt oder geändert werden, dass Richtern ausgesuchte Sachen zugewiesen werden. Die einzelne Sache muss aufgrund allgemeiner und hinreichend bestimmter Regeln, die sich bis auf die letzte Regelungsstufe erstrecken, an den entscheidenden Richter gelangen (BGH, Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 15). Auch die Veränderung der Zuteilung bereits anhängiger Verfahren muss sich - von Ausnahmefällen insbesondere in Strafsachen abgesehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. März 2009 - 2 BvR 229/09, juris Tz. 26; BGHSt 44, 161, 165) - wie jede Geschäftsverteilung nach allgemeinen Merkmalen richten, um eine willkürliche Besetzung des Gerichts zu vermeiden (BGH, Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 15; Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Tz. 10). Für die Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers bei einem mit mehreren Richtern besetzten Spruchkörper oder bei der Bestimmung des Einzelrichters nach § 21 g Abs. 3 GVG gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie für die Geschäftsverteilung innerhalb des Gerichts (vgl. BVerfG, NJW 1997, 1497, 1498; BGH Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 15; Beschl. v. 29. September 1999 - 1 StR 460/99, NJW 2000, 371), auch wenn wegen eines Wechsels in der Besetzung eine Änderung des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans nötig wird (§ 21 g Abs. 2 GVG).

6

2. Den Anforderungen an eine abstrakte und hinreichend bestimmte Zuweisungsregelung wird der Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamburg vom 27. April 2007 nicht gerecht.

7

a) Richter am Amtsgericht Dr. B. sind die Sachen ausgesucht unter Angabe der Aktenzeichen und nicht auch in der letzten Regelungsstufe nach allgemeinen Merkmalen zugewiesen worden. Die Aufzählung von Aktenzeichen diente nicht nur der Klarstellung, welche Verfahren nach den vorausgehenden Bestimmungen unter 2.2.1 und 2.2.2 der Mitwirkungsgrundsätze auf Richter am Amtsgericht Dr. B. entfallen sind. Nicht alle nach diesen Bestimmungen verbleibenden Sachen wurden Richter am Amtsgericht Dr. B. zugewiesen. Aus der vom Senat eingeholten Stellungnahme des Vorsitzenden des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts ergibt sich, dass zur Zuteilung in der letzten Stufe die Zuweisungsregelung jedenfalls dahin ausgelegt werden müsse, dass über die Einschränkungen in 2.2.1 und 2.2.2 der Mitwirkungsgrundsätze hinaus nur die bis zum Tag der Beschlussfassung zuletzt begründeten und bis zu diesem Zeitpunkt bereits einem der bisherigen Senatsmitglieder nach §§ 526, 527 ZPO zugewiesenen Berufungssachen auf Richter am Amtsgericht Dr. B. übertragen werden sollten.

8

Eine Auslegung des Beschlusses vom 27. April 2007 dahin, dass nur die am Tage der Beschlussfassung zuletzt begründeten und bis zu diesem Zeitpunkt bereits einem der bisherigen Senatsmitglieder nach §§ 526, 527 ZPO zugewiesenen Berufungssachen übertragen sind, ist entgegen der Stellungnahme des Vorsitzenden des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts nicht möglich. Der Beschluss enthält keine Anhaltspunkte für eine solche Regelung. Eine entsprechende Bestimmung in den früheren Geschäftsverteilungsbeschlüssen kann nicht auch auf den Beschluss vom 27. April 2007 übertragen werden, weil eine Bezugnahme fehlt. Dass die Mitglieder des 11. Zivilsenats nach der eingeholten Stellungnahme diese Bestimmungen bei der Abfassung des Beschlusses vom 27. April 2007 mitbedacht haben, macht sie nicht zu einem Teil des Beschlusses. Die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen , müssen der Schriftform entsprechen (BGHZ 126, 63, 85; Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 10).

9

Die Zuweisung der Sachen ist auch dann fehlerhaft, wenn die Dr. B. zugewiesenen Verfahren - wie anzunehmen ist - nicht willkürlich ausgewählt wurden. Die Rechtmäßigkeit der Geschäftsverteilung ist - anders als die Auslegung und Würdigung des Geschäftsverteilungsplans durch das Gericht - nicht nur auf Willkür, sondern auf jeden Rechtsverstoß zu untersuchen (BGH, Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Tz. 3 m.w.Nachw.).

10

b) Darüber hinaus genügt die im Beschluss vom 27. April 2007 getroffene Regelung, wonach Berufungssachen nicht übertragen werden, in denen schon mit der Bearbeitung begonnen worden ist, nicht den Bestimmtheitsanforderungen. Das Merkmal der "Bearbeitung" ist nicht geeignet festzulegen, warum das vorliegende Verfahren nicht beim früheren Einzelrichter verblieben ist. Der Begriff des Bearbeitungsbeginns hat keinen feststehenden Inhalt. Eine Sache wird auch dann durch den Richter bearbeitet, wenn Schriftsätze zur Kennt- nis genommen werden, Schriftsatzfristen gesetzt werden oder prozessleitende Verfügungen vorbereitet werden. Offenbar ist eine "inhaltliche" - auf die Erledigung des Streitfalls durch gerichtliche Entscheidung abzielende - Bearbeitung gemeint, denn der Vorsitzende hat die Übernahme des Verfahrens von einem anderen Zivilsenat geprüft, eine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt und zusammen mit anderen Senatsmitgliedern die Übertragung auf den Einzelrichter beschlossen, die der Berufungszivilsenat offensichtlich nicht als Bearbeitung im Sinne seiner Mitwirkungsgrundsätze ansieht. Der Beginn einer inhaltlichen Bearbeitung der Sache entbehrt aber jeder Kontur und ist für die Parteien, um deren Recht auf den gesetzlichen Richter es geht, nicht mehr nachvollziehbar (vgl. BGH, Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06).

11

Die Übertragung von "inhaltlich" noch nicht bearbeiteten Sachen widerspricht zudem einer Zuweisung von Sachen, die bereits auf den Einzelrichter übertragen waren. Die Übertragung auf den Einzelrichter setzt eine inhaltliche Befassung mit der Sache voraus. Das Berufungsgericht kann nach § 526 Abs. 1 Nr. 2 und 3 ZPO den Rechtsstreit nur dann einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann erst entschieden werden, wenn die Bearbeitung über formale Anordnungen hinaus gelangt ist. § 523 Abs. 1 Satz 1 ZPO ordnet zudem an, dass über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter erst entschieden wird, nachdem die Berufung nicht nach § 522 ZPO durch Beschluss verworfen oder zurückgewiesen ist. Die Entscheidung über die Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass sich jedenfalls der Vorsitzende inhaltlich mit der Sache befasst hat.

12

II. Die Sache ist aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revision nicht als unzulässig abzuweisen. Eine Prozessentscheidung durch das Revisionsgericht kommt zwar auch bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes in Frage, wenn das Berufungsgericht ebenso entscheiden müsste (vgl. Sen.Urt. v. 13. April 1992 - II ZR 105/91, WM 1992, 984). Die Klage ist aber nicht unzulässig , wenn die nach § 8 Abs. 5 lit. e des Gesellschaftsvertrags zur Einleitung eines Rechtsstreits erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung fehlen sollte. Die gesetzliche Vertretungsmacht und Prozessführungsbefugnis der Komplementärin sowie die Generalvollmacht und Prokura des oder der geschäftsführenden Kommanditisten (§ 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags) werden vom Fehlen einer eventuell erforderlichen Zustimmung der Kommanditisten zu einer Geschäftsführungsmaßnahme (§§ 164 Satz 1, 116 Abs. 2 HGB) nicht berührt.

13

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht nicht aus Rechtsgründen gehindert ist, den Beklagten erneut zur Zahlung zu verurteilen, wenn es feststellt, dass die Gesellschafter der Klägerin einen Beschluss zur Erhöhung der Pflichteinlage gefasst haben und der Beklagte zugestimmt hat.

14

1. Die Gesellschafter konnten die Erhöhung der Pflichteinlage mit Mehrheit beschließen. Beschlüsse können in der Personengesellschaft mit Mehrheit gefasst werden, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt, dass der in Frage stehende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll (Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; Urt. v. 24. November 2008 - II ZR 116/08, ZIP 2009, 216 Tz. 15 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"). § 9 Abs. 1 a und Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin bestimmt, dass die Erhöhung von Pflichteinlagen mit einer Mehrheit von 90 % beschlossen werden kann.

15

Der Beschluss konnte mit der Bedingung versehen werden, die Pflichteinlagen nur einzufordern, wenn in den Verhandlungen mit der finanzierenden Bank bestimmte Ziele erreicht werden. Beschlüsse können mit einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung verknüpft werden (§ 158 BGB), solange keine schutzwürdigen Interessen der Beteiligten oder Dritter berührt sind (vgl. Sen.Urt. v. 24. Oktober 2005 - II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255). Die Erhöhung der Pflichteinlage berührt Interessen Dritter nicht unmittelbar. Der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern ist die mit dem Schwebezustand verbundene Ungewissheit zuzumuten. Besondere Unsicherheitsfaktoren entstehen nicht allein deshalb , weil die Frage, ob die Bedingung eingetreten ist oder nicht, kontrovers beurteilt werden könnte. Die Wirksamkeit eines unbedingten Erhöhungsbeschlusses kann ebenfalls rechtlichen Zweifeln unterliegen.

16

Dass im schriftlichen Protokoll der Gesellschafterversammlung kein Beschluss festgehalten ist, steht einer wirksamen Beschlussfassung nicht entgegen. Das in § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgeschriebene Beschlussprotokoll dient Beweiszwecken, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, macht das Zustandekommen eines Beschlusses aber nicht von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig.

17

2. Das Berufungsgericht konnte auch davon ausgehen, dass der Beklagte der Erhöhung der Pflichteinlage zugestimmt hat. Auf eine fehlende Zustimmung kann sich der Beklagte trotz Ablaufs der Ausschlussfrist, innerhalb derer ein Gesellschafter die Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses geltend machen kann, allerdings berufen. Durch eine verfahrensrechtliche Regelung im Gesellschaftsvertrag darf das mitgliedschaftliche Recht eines Gesellschafters, nicht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspflichten beschwert zu werden , nicht ausgehebelt werden (vgl. Sen.Urt. v. 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; Sen.Beschl. v. 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10; Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 13, 16 f.).

18

Der Beklagte hat seine Zustimmung zwar nicht wirksam antizipiert erklärt. Der Gesellschaftsvertrag, der in § 9 Abs. 1 einen Gesellschafterbeschluss zur Erhöhung der Pflichteinlage vorsieht, enthält keine Obergrenze für die Erhöhung der Pflicht- und Hafteinlage. Im Hinblick auf § 707 BGB bedarf es einer vertraglichen Begrenzung der Vermehrung der Beitragspflichten (Sen.Urt. v. 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Tz. 14; v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18).

19

Die Zustimmungserklärung konnte das Berufungsgericht aber dem Abstimmungsverhalten des Beklagten entnehmen. In der Stimmabgabe für eine Erhöhung der Pflichteinlage kann die erforderliche Zustimmung liegen, wenn die Auslegung der Erklärung nicht etwas anderes ergibt (vgl. Sen.Urt. v. 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Tz. 15). Entgegen der Annahme der Revision ist die Zustimmung eines Gesellschafters zu einer Beitragserhöhung - sofern nicht eine entsprechende Bedingung vereinbart ist - nicht nur dann wirksam, wenn alle Gesellschafter zustimmen und an der Erhöhung teilnehmen. Es steht den Gesellschaftern frei zu vereinbaren, dass einzelne und nicht alle Gesellschafter ihren Beitrag erhöhen oder einen Nachschuss leisten, auch wenn die Beschlussfassung und die Zustimmung der Gesellschafter zusammenfallen. Eine solche Auslegung des Abstimmungsverhaltens liegt nahe, wenn bei der Abstimmung bekannt ist, dass einzelne Gesellschafter keine weiteren Beiträge leisten wollen oder können und sie dazu nicht verpflichtet werden dürfen, der mit der Erhöhung verfolgte Zweck - hier die Sanierung der Klägerin - auch ohne die Beiträge dieser Gesellschafter erreicht werden kann und sich aus den übrigen Umständen keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass erhöhte Beiträge nur bei Zustimmung oder bei Teilnahme aller Gesellschafter geleistet werden sollen. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist schließlich auch die Auslegung der Regelung in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags, nach der kein Gesellschafter verpflichtet sein sollte, an der Erhöhung von Haft- und/oder Pflichteinlagen teilzunehmen, als Klarstellung, dass dissentierende Gesellschafter mangels Zustimmung nicht zur Leistung eines mit der notwendigen Mehrheit beschlossenen Nachschusses verpflichtet sind.

Goette Strohn Caliebe Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.10.2006 - 418 O 58/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 24.10.2007 - 11 U 270/06 -

Gründe:

1

I. Die Revision der Klägerin ist bereits unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht sich mit der zweitinstanzlichen Eventualklagehäufung im Hinblick auf § 533 ZPO sachlich nicht befasst hat.

2

Das Berufungsgericht hat im Tenor die Revision unbeschränkt zugelassen und sodann am Ende der Entscheidungsgründe ausgeführt, worin es die Zulassungsbedürftigkeit der Revision sieht. Darin liegt entgegen der Ansicht der Revision eine zulässige Beschränkung der Revisionszulassung auf den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Nachschusszahlung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Beschränkung der Revision eindeutig und zulässig sein.

3

a) Für die Eindeutigkeit genügt dabei, dass sich die Beschränkung - auch bei, wie hier, uneingeschränkter Zulassung im Tenor - aus den Entscheidungs- gründen ergibt (st.Rspr. BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360 ff.; w.Nachw. bei Zöller/Gummer, ZPO 26. Aufl. § 543 Rdn. 26). Dies ist hier nach den Ausführungen unter II, 5. des angefochtenen Urteils der Fall. Nur bei der Prüfung dieses Anspruchs der Klägerin stellt sich nämlich das Problem der gesellschafterlichen Treuepflicht, nicht hingegen bei dem aus abgetretenem Recht geltend gemachten Anspruch der Bank, der auf einem völlig anderen Lebenssachverhalt beruht, nämlich auf der gesetzlich geregelten, persönlichen (hier quotalen) Haftung des OHG-Gesellschafters für Verbindlichkeiten der OHG (§ 128 HGB).

4

b) Die Teilzulassung ist nicht nur eindeutig, sondern auch zulässig. Hat - wie hier - das Berufungsgericht über mehrere selbständige prozessuale Ansprüche (Streitgegenstände) entschieden und im Rahmen der Darlegung des nur für einen dieser Ansprüche rechtserheblichen Grundes für die Revisionszulassung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es das Rechtsmittel nur wegen dieses Teils des Streitgegenstandes zulassen wollte, so ist hierin eine wirksame Teilzulassung zu sehen (BGHZ 111, 158, 166 f.; BGH, Urt. v. 25. April 1995 - VI ZR 272/94, NJW 1995, 1955, 1956 m.w.Nachw.). Zwar hat hier das Berufungsgericht verfehlt die Zulassung auf eine Rechtsfrage beschränkt (st.Rspr. s. nur BGH, Urt. v. 20. Mai 2005 - XI ZR 248/02, ZIP 2003, 1240, 1241 m.w.Nachw.), das steht der Zulässigkeit der Teilzulassung jedoch nicht entgegen. Wird die Zulassung - wie hier - auf eine Rechtsfrage beschränkt, die nur bei einem von mehreren prozessualen Ansprüchen entscheidungserheblich ist, liegt darin eine wirksame Beschränkung auf den prozessualen Anspruch, bei dem die Rechtsfrage entscheidungserheblich ist (BGHZ 48 aaO; 153 aaO S. 362 m.w.Nachw.), allerdings mit der Folge, dass der Anspruch als solcher der vollumfänglichen revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt.

5

II. Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor; die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

6

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt der von ihm formulierten Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die - abstrakten - Kriterien der gesellschafterlichen Treuepflicht im Zusammenhang mit der Beschlussfassung der Gesellschafter sind in der Rechtsprechung des Senats, was auch das Berufungsgericht nicht verkennt, geklärt und vom Senat in einer Vielzahl von Entscheidungen angewandt worden. Ob der Gesellschafter, gemessen an diesen abstrakten Kriterien, aus gesellschafterlicher Treuepflicht zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten verpflichtet ist, ist hingegen jeweils eine Frage des Einzelfalles. Dies gilt selbst dann, wenn, wie hier, mehrere Gesellschafter der Klägerin sich gegen die Nachschussverpflichtung wehren. Aus denselben Gründen erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision.

7

Geklärt ist in der Rechtsprechung des Senats, worauf er gerade in den letzten Entscheidungen zur Zulässigkeit von Nachschüssen ausdrücklich erneut abgestellt hat (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1457; v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 564 und II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 756; v. 19. März 2007 - II ZR 73/06 z.V.b.), dass ein Gesellschafter bei mangelnder gesellschaftsvertraglicher Grundlage aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaftsrechte nur dann verpflichtet ist, wenn dies im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist. Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleiteten Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (Senat aaO jew. m.w.Nachw.). Gerade weil bei der Prüfung der gesellschafterlichen Treuepflichtverletzung entscheidend auf die "eigenen schutzwürdigen Belange" des Gesellschafters abgestellt wird, ist die Beantwortung dieser Frage nicht verallgemeinerungsfähig. Selbst bei mehreren Gesellschaftern ei- nes identischen Fonds kann diese z.B. wegen der Unterschiedlichkeit der jeweils schützenswerten persönlichen Belange verschieden ausfallen.

8

2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg.

9

a) Zu Recht wendet sich die Revision nicht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , dass die gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen keine hinreichende Grundlage für das Begehren der Klägerin auf Zahlung eines Nachschusses bieten. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung das Ausmaß und den Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lassen muss und dass dafür die Angabe einer Obergrenze für Beitragserhöhungen erforderlich ist, steht in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Wirksamkeit von gesellschaftsvertraglichen Regelungen über die zulässige Begründung von Nachschusspflichten der Gesellschafter und lässt, wie auch die Revision einräumt, keinen Rechtsfehler erkennen.

10

b) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Tatsache, dass die Beklagten, die dem mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss über die Begründung der Nachschusspflichten nicht zugestimmt haben, nicht innerhalb der in § 14 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) bestimmten Frist im Klagewege gegen den Beschluss vorgegangen sind, der Geltendmachung der jedenfalls ihnen gegenüber mangels Erteilung der nach § 707 BGB erforderlichen Zustimmung bestehenden Unwirksamkeit des Beschlusses im vorliegenden Prozess nicht entgegensteht. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 5. März 2007 (II ZR 282/05, Tz. 15 ff., z.V.b.) entschieden, dass der Gesellschafter die jedenfalls relative Unwirksamkeit des Beschlusses gegenüber der Klage der Gesellschaft auf Zahlung des Nachschusses einwenden kann, ohne an Fristen gebunden zu sein.

Dies beruht darauf, dass die fehlende Zustimmung verfahrensrechtlich nicht von § 14 Abs. 4 GV erfasst wird. Dort sind allein Beschlussmängel geregelt, die - nach dem üblichen Sprachgebrauch des Kapitalgesellschaftsrechts - Anfechtungs - oder Nichtigkeitsgründe darstellen. Bei der nach § 707 BGB erforderlichen , hier fehlenden Zustimmung der Beklagten handelt es sich aber nicht um solche Gründe. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung für eine Beitragserhöhung eine dritte Kategorie von Mängeln eines Beschlusses dar, die auch dann selbständige Bedeutung behält, wenn der gefasste Beschluss weder anfechtbar noch nichtig ist oder wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Ohne Zustimmung des Betroffenen ist auch der nicht (mehr) anfechtbare und nicht nichtige Beschluss ihm gegenüber unwirksam (Sen.Urt. v. 5. März 2007, Tz. 15), was der betroffene Gesellschafter im Wege der nicht fristgebundenen allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) oder, wie hier, als Einwendung gegenüber der Zahlungsklage der Gesellschaft geltend machen kann.

11

c) Ebenso ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten seien auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht nicht zur Leistung des Nachschusses verpflichtet. Sie vermag nicht aufzuzeigen, dass das Berufungsgericht bei der seinem tatrichterlichen Beurteilungsspielraum unterliegenden und daher revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidung Wertungsgrenzen verkannt, die tatsächlichen Wertungsgrundlagen nicht ausgeschöpft oder Denk- oder Erfahrungssätze nicht beachtet hat.

12

Die Revision irrt, wenn sie die Beklagten deshalb für zustimmungspflichtig hält, weil die Gesellschafter bei einem Scheitern der Sanierung und der Auflösung der Gesellschaft ebenfalls mit Zahlungspflichten nach § 735 BGB und - gegenüber den Gesellschaftsgläubigern - nach § 128 HGB belastet wären. Denn die Auflösung der Gesellschaft führt nur zu anteiligen Zahlungspflichten hinsichtlich der zum Auflösungsstichtag bestehenden Verbindlichkeiten; nach deren Ausgleichung können keine weiteren finanziellen Belastungen mehr eintreten , wie sie unter Umständen durch jährlich immer wieder auftretende Unterdeckungen entstehen würden, wenn die Gesellschaft fortgesetzt wird. Diese Gefahr weiterer, unabsehbarer finanzieller Belastungen begründet hier die Unzumutbarkeit für die Beklagten, sich auf Nachschusszahlungen einlassen zu müssen. Goette Kurzwelly Kraemer RiBGH Prof. Dr. Gehrlein Caliebe kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette

Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 O 176/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 21.12.2005 - 9 U 96/05 -

Tatbestand:

Die Beklagte ist eine im Jahr 1977 gegründete Publikums-KG, deren Unternehmensgegenstand der Betrieb eines aus 500 Wohnungen mit der zugehörigen Infrastruktur (u.a. Hafenanlage, Kindergarten, Restaurant, Außenanlagen ) bestehenden Ferienzentrums in W. an der Ostsee ist. Der klagende Rechtsanwalt und Notar trat der Beklagten als Kommanditist mit einer Einlage von 2.000,00 DM bei und erwarb zugleich das Wohnungseigentum verbunden mit dem Sondereigentum an zwei Wohnungen in den Häusern "Finndinghi" und "Optimist".
Der Kläger, der einige Zeit Vorsitzender des Aufsichtsrates der Beklagten war, veräußerte seine beiden Eigentumswohnungen im Dezember 1981 und im Mai 1982. Den durch diesen Verkauf erzielten Veräußerungsgewinn versteuerte er in der Annahme, er sei durch den Verkauf der Wohnungen aus der Gesellschaft ausgeschieden, nur mit dem halben durchschnittlichen Steuersatz.
Im Mai 1987 wandte sich die Beklagte nach einer bei ihr durchgeführten Betriebsprüfung an den Kläger und teilte ihm die Auffassung der Finanzbehörden mit, er sei mit Wirkung zum 31. Dezember 1981 aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden. Zugleich übersandte sie ihm eine vorbereitete Urkunde, welche die Komplementärin der Beklagten bevollmächtigte, sein Ausscheiden als Kommanditist bei dem Handelsregister anzumelden. Der Kläger erteilte diese Vollmacht und wurde am 4. November 1987 als Kommanditist der Beklagten im Handelsregister gelöscht.
Ein anderer Kommanditist kam einer inhaltsgleichen Aufforderung der
Beklagten nicht nach und wurde deswegen von ihr klageweise auf Mitwirkung bei der Anmeldung seines Ausscheidens als Gesellschafter der Kommanditgesellschaft in Anspruch genommen. Die Klage wurde von dem 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig abgewiesen.
Nach Ansicht des Klägers befindet er sich in einer ähnlichen Lage wie der Kommanditist des genannten Rechtsstreits. Deswegen hat er mit dem Hauptantrag begehrt festzustellen, daß er noch mit einer Kommanditbeteiligung von 2.000,00 DM Gesellschafter der Beklagten sei; hilfsweise geht es ihm um die Feststellung, daß die Beklagte ihm aus Anlaß seines Ausscheidens aus der Gesellschaft eine Abfindung in Geld zu zahlen habe.
Mit dem Hauptantrag hatte der Kläger vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht Erfolg. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten , die ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet, soweit das Berufungsgericht dem Hauptantrag entsprochen hat; der Kläger ist nicht mehr Mitglied der Beklagten. Zur Entscheidung über den bisher folgerichtig nicht geprüften Hilfsantrag ist der Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

I.

Keinen Erfolg hat die Revision allerdings mit ihrem Einwand, der Kläger habe das Verlangen, seine etwa fortbestehende Gesellschaftereigenschaft an-
zuerkennen, nicht gegen sie, sondern gegen seine (vermeintlichen) Mitgesellschafter richten müssen.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats sind auch bei einer in der Form einer Publikumsgesellschaft geführten Kommanditgesellschaft Streitigkeiten über die Frage, ob jemand Mitglied ist oder nicht, grundsätzlich zwischen den Gesellschaftern und nicht mit der Kommanditgesellschaft auszutragen (vgl. zuletzt Urt. v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, WM 1999, 1619 = ZIP 1999, 1391, 1393). Hiervon kann jedoch im Gesellschaftsvertrag abgewichen werden, so daß das Berufungsgericht zutreffend geprüft hat, ob sich aus dem Vertrag vom 16. April 1977 Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Gesellschafter von ihrem anerkannten Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht haben, abweichend von den personengesellschaftsrechtlichen Regeln in mehr oder weniger weitem Umfang das kapitalgesellschaftsrechtliche System zu vereinbaren (Sen.Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460).
2. Entgegen der Auffassung der Revision, die in diesem Zusammenhang zu formale Anforderungen stellt, enthält der Gesellschaftsvertrag (im folgenden: GV), den der Senat eigenständig auslegen kann (Sen.Urt. v. 7. Juni 1999, ZIP aaO, S. 1393 m. Nw.), eine Reihe von Regelungen, aus denen sich der Wille der Gesellschafter ergibt, daß die genannten Streitigkeiten unmittelbar mit der Beklagten auszutragen sind.

a) Eine Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems enthält, wie das Oberlandesgericht mit Recht angenommen hat, schon § 8 Abs. 5 GV. Denn die dort getroffene Regelung, daß Beschlußmängelstreitigkeiten nur - wie im Aktien- und im GmbH-Recht - fristgebunden ausgetragen werden können und daß dies auf dem Wege der Anfechtung zu geschehen hat, schließt die für
die Personengesellschaft typische zwischen den Gesellschaftern zu führende Feststellungsklage aus und verweist den Gesellschafter darauf, den Streit auf dem Wege der "Anfechtung" mit der Gesellschaft selbst auszutragen. Zu Unrecht vermißt die Revision unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 11. November 1989 (II ZR 61/89, WM 1990, 675) demgegenüber in diesem Zusammenhang die Verwendung des Wortes "Anfechtungsklage". Die von den Gesellschaftern gewählte Formulierung, es sei der angeblich fehlerhafte Beschluß "anzufechten" und zwar binnen einer bestimmten knappen Frist, bringt den Willen hinreichend deutlich zum Ausdruck, es sollten die personengesellschaftsrechtlichen Grundsätze nicht zur Anwendung kommen.

b) Entsprechendes ergibt sich aus weiteren Regelungen des Gesellschaftsvertrages. So ist nach § 7 Abs. 4 GV zur Gesellschafterversammlung schriftlich unter Beifügung der Tagesordnung und unter Einhaltung bestimmter Mindestfristen zwischen dem Tag der Absendung und der Durchführung der Versammlung einzuladen (vgl. § 51 Abs. 1 und 2 GmbHG). Das Einberufungsrecht einer Minderheit ist besonders geregelt (§ 7 Abs. 3 GV), und auch § 16 GV enthält eine Bestimmung über die "Anfechtung" der "festgestellten Bilanz durch gerichtliche Entscheidung". Hiermit steht im Einklang, daß ein Gesellschafter seine Kündigungserklärung nach § 10 Abs. 4 GV nicht an seine Mitgesellschafter , sondern "an die Gesellschaft" selbst - oder an die geschäftsführende Gesellschafterin - "zu richten" hat.

II.

Dagegen führt die Rüge, das Berufungsgericht habe den Gesellschaftsvertrag rechtsfehlerhaft ausgelegt, zum Erfolg der Revision hinsichtlich des Hauptantrages. Der Kläger ist durch die Veräußerung der letzten ihm gehören-
den Wohnung im Mai 1982 aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden und nunmehr auf die Verfolgung seines Abfindungsanspruchs verwiesen. Ob er später im Zusammenhang mit der Erteilung der Vollmacht an die Komplementärin der Beklagten konkludent eine Kündigung seiner Gesellschafterstellung ausgesprochen oder eine früher abgegebene entsprechende Erklärung bestätigt hat, ist für die Entscheidung über den Hauptantrag ebenso ohne Bedeutung wie die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Kläger sich - konkludent - mit der Beklagten über sein Ausscheiden geeinigt hat.
Nicht nur aus § 3 Abs. 2 GV, über dessen Wortlaut und Sinn sich die Richter der Tatsacheninstanzen hinweggesetzt haben, sondern auch aus weiteren Bestimmungen des objektiv auszulegenden Vertrages der Publikumsgesellschaft folgt, daß niemand Kommanditist der Beklagten sein kann, ohne zugleich Eigentümer mindestens einer der zur "Marina W." gehörenden Eigentumswohnungen zu sein. Schon der Wortlaut des § 3 Abs. 2 GV steht der von dem Berufungsgericht für richtig gehaltenen Auslegung entgegen. Denn in der genannten Bestimmung heißt es nicht, Kommanditist könne nur werden, wer zugleich Eigentümer ... ist, sondern die Regelung sagt: "Kommanditist kann nur sein, wer ...". Daß "sein" in diesem Zusammenhang so viel bedeutet wie "bleiben" , folgt ferner aus der Regelung in § 10 Abs. 1 GV, nach welcher die Kommanditistenstellung und die Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft nur zusammen sollen bestehen dürfen. Die genannte Bestimmung läßt zwar eine Übertragung der Kommanditbeteiligung - ohne daß die anderen Gesellschafter oder die Gesellschaft zustimmen müßten - zu, macht ihre Wirksamkeit ("ist nur zulässig") aber davon abhängig, daß der bisherige Gesellschafter gleichzeitig sein Sonder- und Teileigentum auf den Nachfolger überträgt. Ebenso ergibt sich aus den Regelungen in § 10 Abs. 4 - 6 GV, daß man zwar isoliert Wohnungseigentümer, keinesfalls aber ohne Sonder- und Teileigentum Kom-
manditist sein kann. Die Kündigungserklärung eines Gesellschafters - Entsprechendes gilt nach § 11 GV, wenn gegen einen Gesellschafter bestimmte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ergriffen werden - führt nämlich zum Ausscheiden des Betroffenen aus der Kommanditgesellschaft, ohne daß seine Stellung als Wohnungseigentümer davon betroffen wäre. Im Gegenteil erwirbt er dadurch automatisch die im Eigentum der Kommanditgesellschaft verbliebenen Einrichtungsgegenstände seiner Wohnung und hat dafür lediglich ein pauschales Entgelt von 1.000,00 DM zu zahlen. Zum Ausgleich für seinen Anteil an der Kommanditgesellschaft, der mangels eines Nachfolgers den anderen Gesellschaftern anwächst, erhält er nach § 12 GV eine Abfindung.
Allein diese aus Wortlaut und Systematik der Regelungen des Gesellschaftsvertrages herzuleitende Auslegung entspricht, was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, dem Sinn der gewählten Konstruktion. Die nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Aufgabe der Beklagten bestand ausschließlich in dem Betrieb der Ferienanlage, also der Vermietung der den einzelnen Kommanditisten gehörenden und von ihnen bestimmungsgemäß "gewerblich zu nutzenden" Wohnungen mitsamt der zu einem solchen Objekt gehörenden Infrastruktur wie Hafenanlage, Restaurationsbetrieb und anderen Gemeinschaftsanlagen. Mit der Veräußerung des Wohnungseigentums an einen außenstehenden Dritten, der nicht der Gesellschaft beitritt und die Nachfolge des bisherigen Kommanditisten antritt, wird der Beklagten ein Teil des Gegenstandes, auf den sich der Betrieb der Kommanditgesellschaft bezieht, entzogen; der veräußernde Gesellschafter bringt damit zum Ausdruck, daß er sich an der weiteren Verfolgung des gemeinsamen Zwecks, der gewerblichen Nutzung seines Eigentums durch die Kommanditgesellschaft nicht mehr beteiligen will. Wenn der Gesellschaftsvertrag - wie sich aus den oben genannten Bestimmungen ergibt - seine Kommanditistenstellung automatisch als beendet behandelt, so als habe
er das Gesellschaftsverhältnis gekündigt, liegt dies in der Konsequenz des von der Beklagten nach den Gesellschaftsvertrag zu verfolgenden Zwecks.
Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, läßt sich aus § 13 GV, der die Verhältnisse regelt, wenn ein Kommanditist durch Tod ausscheidet, nichts Entscheidendes dafür entnehmen, daß jemand Kommanditist sein kann, ohne zugleich Wohnungseigentum in der Ferienanlage Marina W. zu besitzen. Abs. 1 und 2 der genannten Bestimmung behandeln den Eintritt des oder der Erben/Vermächtnisnehmer in die Gesellschaft und gehen als selbstverständlich davon aus, daß Gesellschafter- und Eigentümerstellung in einer Hand - ggfs. derjenigen einer nach dem Vertrag zu einheitlichem Auftreten verpflichteten Erbengemeinschaft - liegen. In dem Fall, daß durch den Erbgang beide Positionen getrennt werden, weil der bisherige Gesellschafter hinsichtlich dieser beiden Vermögenspositionen unterschiedlich verfügt hat, verschafft § 13 Abs. 4 GV dem Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft das Recht, den Erben aus der Gesellschaft auszuschließen, und damit genau wieder den Gleichlauf zwischen der Gesellschafterstellung in der Kommanditgesellschaft und der Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft dadurch herzustellen, daß der Erbe ohne Sonder- und Teileigentum nicht in der Gesellschaft bleiben kann und nach § 12 GV abzufinden ist.

III.

Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht den Hilfsantrag des aus der Beklagten ausgeschiedenen Klägers nicht geprüft. Die Zurückverweisung der Sache gibt ihm die Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei weist der Senat darauf hin, daß jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen für die Annahme kein Raum ist, der
Kläger habe mit Rücksicht auf die seit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft (Verkauf der letzten Eigentumswohnung) verstrichene Zeit den Abfindungsanspruch nach § 12 GV verwirkt. Die Beklagte, die zumindest seit dem im Jahre 1989 erlassenen Urteil des Berufungsgerichts in dem Vorprozeß damit rechnen mußte, daß der Kläger sogar noch Kommanditist war, verdient keinen Schutz in ihrer etwa gehegten Erwartung, sie brauche dem Kläger die nach dem Gesellschaftsvertrag geschuldete Abfindung nicht zu zahlen, sondern ihr sei der auf ihn entfallende Anteil am Gesellschaftsvermögen entschädigungslos angewachsen; das folgt bereits daraus, daß schon zur Zeit vor dem Ausscheiden des Klägers im Gesellschafterkreis Streit über die Frage bestand, ob ein Gesellschafter, der seine Eigentumswohnung veräußerte und diese damit der nach dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Verwaltung durch die Gesellschaft entzog, seine Kommanditistenstellung ohne Abfindung verlieren konnte.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt vom Beklagten, einem ihrer Kommanditisten, Zahlung einer erhöhten Pflichteinlage. Die Parteien streiten darum, ob die Erhöhung auf einer Gesellschafterversammlung der Klägerin wirksam beschlossen wurde und der Beklagte zur Zahlung verpflichtet ist. Gegen das Urteil des Landgerichts , mit dem er zur Zahlung verurteilt wurde, hat der Beklagte Berufung eingelegt. Der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts hat den Rechtsstreit nach § 526 ZPO seinem - nach den Mitwirkungsgrundsätzen zuständigen - Vorsit- zenden als Einzelrichter zugewiesen. Als dem Senat ein weiterer Richter, Richter am Amtsgericht Dr. B. , zur Erprobung zugeteilt wurde, änderte er am 27. April 2007 seine Mitwirkungsgrundsätze. Der Beschluss lautet u.a.: "2.2.1 Bei der Zuweisung von Sachen in das Dezernat von Dr. B. sind folgende Sachen ausgenommen worden: - Berufungssachen, in denen Sachzusammenhang mit einer laufenden oder früher anhängigen Sache besteht, die nicht nach dem Katalog zu 2.2.2. Dr. B. zugewiesen ist. - Berufungssachen, in denen schon mit der Bearbeitung begonnen worden ist.

- Berufungssachen aus dem Rechtsgebiet des Aktienrechts.
2.2.2 RiAG Dr. B. wird in den nachstehend aufgeführten Berufungssachen , in denen noch keine Verhandlung stattgefunden hat oder eine materiell prozessleitende Verfügung ergangen ist, an Stelle des bisherigen Berichterstatters/Einzelrichters zum Berichterstatter /Einzelrichter bestellt: Dezernat G. (5 Sachen) 11 U 30/06 11 U 50/06 11 U 270/06 … Dezernat T. (9 Sachen) … Dezernat W. (9 Sachen) … Dezernat R. (9 Sachen) … Dezernat Bl. (2 Sachen) …"

2

Das Aktenzeichen 11 U 270/06 betrifft das vorliegende Verfahren. Richter am Amtsgericht Dr. B. wies die Berufung des Beklagten zurück. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

4

I. Das Berufungsgericht war bei der Entscheidung durch Richter am Amtsgericht Dr. B. als Einzelrichter nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 547 Nr. 1 ZPO), weil ihm ausgesuchte Sachen zugewiesen wurden.

5

1. Ein Gericht ist nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn die Mitwirkungsgrundsätze nicht den nach §§ 21 e, 21 g GVG zu stellenden Anforderungen entsprechen (BGH, Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 9; Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Tz. 3). Die Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers darf nicht in der Weise geregelt oder geändert werden, dass Richtern ausgesuchte Sachen zugewiesen werden. Die einzelne Sache muss aufgrund allgemeiner und hinreichend bestimmter Regeln, die sich bis auf die letzte Regelungsstufe erstrecken, an den entscheidenden Richter gelangen (BGH, Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 15). Auch die Veränderung der Zuteilung bereits anhängiger Verfahren muss sich - von Ausnahmefällen insbesondere in Strafsachen abgesehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. März 2009 - 2 BvR 229/09, juris Tz. 26; BGHSt 44, 161, 165) - wie jede Geschäftsverteilung nach allgemeinen Merkmalen richten, um eine willkürliche Besetzung des Gerichts zu vermeiden (BGH, Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 15; Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Tz. 10). Für die Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers bei einem mit mehreren Richtern besetzten Spruchkörper oder bei der Bestimmung des Einzelrichters nach § 21 g Abs. 3 GVG gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie für die Geschäftsverteilung innerhalb des Gerichts (vgl. BVerfG, NJW 1997, 1497, 1498; BGH Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 15; Beschl. v. 29. September 1999 - 1 StR 460/99, NJW 2000, 371), auch wenn wegen eines Wechsels in der Besetzung eine Änderung des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans nötig wird (§ 21 g Abs. 2 GVG).

6

2. Den Anforderungen an eine abstrakte und hinreichend bestimmte Zuweisungsregelung wird der Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamburg vom 27. April 2007 nicht gerecht.

7

a) Richter am Amtsgericht Dr. B. sind die Sachen ausgesucht unter Angabe der Aktenzeichen und nicht auch in der letzten Regelungsstufe nach allgemeinen Merkmalen zugewiesen worden. Die Aufzählung von Aktenzeichen diente nicht nur der Klarstellung, welche Verfahren nach den vorausgehenden Bestimmungen unter 2.2.1 und 2.2.2 der Mitwirkungsgrundsätze auf Richter am Amtsgericht Dr. B. entfallen sind. Nicht alle nach diesen Bestimmungen verbleibenden Sachen wurden Richter am Amtsgericht Dr. B. zugewiesen. Aus der vom Senat eingeholten Stellungnahme des Vorsitzenden des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts ergibt sich, dass zur Zuteilung in der letzten Stufe die Zuweisungsregelung jedenfalls dahin ausgelegt werden müsse, dass über die Einschränkungen in 2.2.1 und 2.2.2 der Mitwirkungsgrundsätze hinaus nur die bis zum Tag der Beschlussfassung zuletzt begründeten und bis zu diesem Zeitpunkt bereits einem der bisherigen Senatsmitglieder nach §§ 526, 527 ZPO zugewiesenen Berufungssachen auf Richter am Amtsgericht Dr. B. übertragen werden sollten.

8

Eine Auslegung des Beschlusses vom 27. April 2007 dahin, dass nur die am Tage der Beschlussfassung zuletzt begründeten und bis zu diesem Zeitpunkt bereits einem der bisherigen Senatsmitglieder nach §§ 526, 527 ZPO zugewiesenen Berufungssachen übertragen sind, ist entgegen der Stellungnahme des Vorsitzenden des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts nicht möglich. Der Beschluss enthält keine Anhaltspunkte für eine solche Regelung. Eine entsprechende Bestimmung in den früheren Geschäftsverteilungsbeschlüssen kann nicht auch auf den Beschluss vom 27. April 2007 übertragen werden, weil eine Bezugnahme fehlt. Dass die Mitglieder des 11. Zivilsenats nach der eingeholten Stellungnahme diese Bestimmungen bei der Abfassung des Beschlusses vom 27. April 2007 mitbedacht haben, macht sie nicht zu einem Teil des Beschlusses. Die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen , müssen der Schriftform entsprechen (BGHZ 126, 63, 85; Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 10).

9

Die Zuweisung der Sachen ist auch dann fehlerhaft, wenn die Dr. B. zugewiesenen Verfahren - wie anzunehmen ist - nicht willkürlich ausgewählt wurden. Die Rechtmäßigkeit der Geschäftsverteilung ist - anders als die Auslegung und Würdigung des Geschäftsverteilungsplans durch das Gericht - nicht nur auf Willkür, sondern auf jeden Rechtsverstoß zu untersuchen (BGH, Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Tz. 3 m.w.Nachw.).

10

b) Darüber hinaus genügt die im Beschluss vom 27. April 2007 getroffene Regelung, wonach Berufungssachen nicht übertragen werden, in denen schon mit der Bearbeitung begonnen worden ist, nicht den Bestimmtheitsanforderungen. Das Merkmal der "Bearbeitung" ist nicht geeignet festzulegen, warum das vorliegende Verfahren nicht beim früheren Einzelrichter verblieben ist. Der Begriff des Bearbeitungsbeginns hat keinen feststehenden Inhalt. Eine Sache wird auch dann durch den Richter bearbeitet, wenn Schriftsätze zur Kennt- nis genommen werden, Schriftsatzfristen gesetzt werden oder prozessleitende Verfügungen vorbereitet werden. Offenbar ist eine "inhaltliche" - auf die Erledigung des Streitfalls durch gerichtliche Entscheidung abzielende - Bearbeitung gemeint, denn der Vorsitzende hat die Übernahme des Verfahrens von einem anderen Zivilsenat geprüft, eine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt und zusammen mit anderen Senatsmitgliedern die Übertragung auf den Einzelrichter beschlossen, die der Berufungszivilsenat offensichtlich nicht als Bearbeitung im Sinne seiner Mitwirkungsgrundsätze ansieht. Der Beginn einer inhaltlichen Bearbeitung der Sache entbehrt aber jeder Kontur und ist für die Parteien, um deren Recht auf den gesetzlichen Richter es geht, nicht mehr nachvollziehbar (vgl. BGH, Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06).

11

Die Übertragung von "inhaltlich" noch nicht bearbeiteten Sachen widerspricht zudem einer Zuweisung von Sachen, die bereits auf den Einzelrichter übertragen waren. Die Übertragung auf den Einzelrichter setzt eine inhaltliche Befassung mit der Sache voraus. Das Berufungsgericht kann nach § 526 Abs. 1 Nr. 2 und 3 ZPO den Rechtsstreit nur dann einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann erst entschieden werden, wenn die Bearbeitung über formale Anordnungen hinaus gelangt ist. § 523 Abs. 1 Satz 1 ZPO ordnet zudem an, dass über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter erst entschieden wird, nachdem die Berufung nicht nach § 522 ZPO durch Beschluss verworfen oder zurückgewiesen ist. Die Entscheidung über die Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass sich jedenfalls der Vorsitzende inhaltlich mit der Sache befasst hat.

12

II. Die Sache ist aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revision nicht als unzulässig abzuweisen. Eine Prozessentscheidung durch das Revisionsgericht kommt zwar auch bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes in Frage, wenn das Berufungsgericht ebenso entscheiden müsste (vgl. Sen.Urt. v. 13. April 1992 - II ZR 105/91, WM 1992, 984). Die Klage ist aber nicht unzulässig , wenn die nach § 8 Abs. 5 lit. e des Gesellschaftsvertrags zur Einleitung eines Rechtsstreits erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung fehlen sollte. Die gesetzliche Vertretungsmacht und Prozessführungsbefugnis der Komplementärin sowie die Generalvollmacht und Prokura des oder der geschäftsführenden Kommanditisten (§ 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags) werden vom Fehlen einer eventuell erforderlichen Zustimmung der Kommanditisten zu einer Geschäftsführungsmaßnahme (§§ 164 Satz 1, 116 Abs. 2 HGB) nicht berührt.

13

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht nicht aus Rechtsgründen gehindert ist, den Beklagten erneut zur Zahlung zu verurteilen, wenn es feststellt, dass die Gesellschafter der Klägerin einen Beschluss zur Erhöhung der Pflichteinlage gefasst haben und der Beklagte zugestimmt hat.

14

1. Die Gesellschafter konnten die Erhöhung der Pflichteinlage mit Mehrheit beschließen. Beschlüsse können in der Personengesellschaft mit Mehrheit gefasst werden, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt, dass der in Frage stehende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll (Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; Urt. v. 24. November 2008 - II ZR 116/08, ZIP 2009, 216 Tz. 15 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"). § 9 Abs. 1 a und Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin bestimmt, dass die Erhöhung von Pflichteinlagen mit einer Mehrheit von 90 % beschlossen werden kann.

15

Der Beschluss konnte mit der Bedingung versehen werden, die Pflichteinlagen nur einzufordern, wenn in den Verhandlungen mit der finanzierenden Bank bestimmte Ziele erreicht werden. Beschlüsse können mit einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung verknüpft werden (§ 158 BGB), solange keine schutzwürdigen Interessen der Beteiligten oder Dritter berührt sind (vgl. Sen.Urt. v. 24. Oktober 2005 - II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255). Die Erhöhung der Pflichteinlage berührt Interessen Dritter nicht unmittelbar. Der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern ist die mit dem Schwebezustand verbundene Ungewissheit zuzumuten. Besondere Unsicherheitsfaktoren entstehen nicht allein deshalb , weil die Frage, ob die Bedingung eingetreten ist oder nicht, kontrovers beurteilt werden könnte. Die Wirksamkeit eines unbedingten Erhöhungsbeschlusses kann ebenfalls rechtlichen Zweifeln unterliegen.

16

Dass im schriftlichen Protokoll der Gesellschafterversammlung kein Beschluss festgehalten ist, steht einer wirksamen Beschlussfassung nicht entgegen. Das in § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgeschriebene Beschlussprotokoll dient Beweiszwecken, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, macht das Zustandekommen eines Beschlusses aber nicht von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig.

17

2. Das Berufungsgericht konnte auch davon ausgehen, dass der Beklagte der Erhöhung der Pflichteinlage zugestimmt hat. Auf eine fehlende Zustimmung kann sich der Beklagte trotz Ablaufs der Ausschlussfrist, innerhalb derer ein Gesellschafter die Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses geltend machen kann, allerdings berufen. Durch eine verfahrensrechtliche Regelung im Gesellschaftsvertrag darf das mitgliedschaftliche Recht eines Gesellschafters, nicht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspflichten beschwert zu werden , nicht ausgehebelt werden (vgl. Sen.Urt. v. 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; Sen.Beschl. v. 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10; Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 13, 16 f.).

18

Der Beklagte hat seine Zustimmung zwar nicht wirksam antizipiert erklärt. Der Gesellschaftsvertrag, der in § 9 Abs. 1 einen Gesellschafterbeschluss zur Erhöhung der Pflichteinlage vorsieht, enthält keine Obergrenze für die Erhöhung der Pflicht- und Hafteinlage. Im Hinblick auf § 707 BGB bedarf es einer vertraglichen Begrenzung der Vermehrung der Beitragspflichten (Sen.Urt. v. 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Tz. 14; v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18).

19

Die Zustimmungserklärung konnte das Berufungsgericht aber dem Abstimmungsverhalten des Beklagten entnehmen. In der Stimmabgabe für eine Erhöhung der Pflichteinlage kann die erforderliche Zustimmung liegen, wenn die Auslegung der Erklärung nicht etwas anderes ergibt (vgl. Sen.Urt. v. 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Tz. 15). Entgegen der Annahme der Revision ist die Zustimmung eines Gesellschafters zu einer Beitragserhöhung - sofern nicht eine entsprechende Bedingung vereinbart ist - nicht nur dann wirksam, wenn alle Gesellschafter zustimmen und an der Erhöhung teilnehmen. Es steht den Gesellschaftern frei zu vereinbaren, dass einzelne und nicht alle Gesellschafter ihren Beitrag erhöhen oder einen Nachschuss leisten, auch wenn die Beschlussfassung und die Zustimmung der Gesellschafter zusammenfallen. Eine solche Auslegung des Abstimmungsverhaltens liegt nahe, wenn bei der Abstimmung bekannt ist, dass einzelne Gesellschafter keine weiteren Beiträge leisten wollen oder können und sie dazu nicht verpflichtet werden dürfen, der mit der Erhöhung verfolgte Zweck - hier die Sanierung der Klägerin - auch ohne die Beiträge dieser Gesellschafter erreicht werden kann und sich aus den übrigen Umständen keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass erhöhte Beiträge nur bei Zustimmung oder bei Teilnahme aller Gesellschafter geleistet werden sollen. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist schließlich auch die Auslegung der Regelung in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags, nach der kein Gesellschafter verpflichtet sein sollte, an der Erhöhung von Haft- und/oder Pflichteinlagen teilzunehmen, als Klarstellung, dass dissentierende Gesellschafter mangels Zustimmung nicht zur Leistung eines mit der notwendigen Mehrheit beschlossenen Nachschusses verpflichtet sind.

Goette Strohn Caliebe Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.10.2006 - 418 O 58/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 24.10.2007 - 11 U 270/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte als Gesellschafterin der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Klägerin zur Zahlung eines als Nachschuss bezeichneten Geldbetrages verpflichtet ist.

2

Die klagende BGB-Gesellschaft ist im Jahr 1990 gegründet worden und dient dem Zweck, die Grundstücke Ba. straße 19 und S. straße 60 in B. mit sozial geförderten Wohnanlagen zu bebauen und diesen Grundbesitz zu verwalten und zu vermieten.

3

Der notariell beurkundete Gesellschaftsvertrag (GV) der Klägerin vom 27. Dezember 1990 legt in § 2 Nr. 2 Abs. 1 das geplante Investitionsvolumen (Gesamtaufwand einschließlich Damnum), das - wie es dort heißt - nur "begründet" überschritten werden darf, auf 16.726.400,00 DM fest. Wegen der Aufgliederung des Gesamtaufwands und der vorgesehenen Finanzierung wird in Abs. 2 dieser Bestimmung auf die dem Gesellschaftsvertrag beigefügte Anlage verwiesen. Diese enthält einen Investitionsplan, dem ein nach Eigenkapital und Darlehen aufgeschlüsselter Finanzierungsplan gegenübergestellt wird.

4

§ 3 Nr. 3 Abs.1 GV sieht vor, dass das - nach § 3 Nr. 1 GV bei dessen Unterzeichnung 70.000,00 DM betragende - Eigenkapital durch Aufnahme weiterer Gesellschafter bis auf 5.050.000,00 DM erhöht werden soll. Die Anlage zum GV weist ein Eigenkapital in Höhe dieses Betrages zuzüglich Agio aus.

5

In § 3 GV ist unter Nr. 3 Abs. 3 bestimmt: "Der Geschäftsführer wird ermächtigt, die von den Gesellschaftern zu erbringenden Gesellschaftereinlagen gemäß vorstehendem Absatz, etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse der Gesellschafter und Unterdeckungsbeiträge im eigenen Namen für Rechnung der Gesellschaft bei den Gesellschaftern einzufordern und erforderlichenfalls gerichtlich geltend zu machen".

6

In § 5 GV ("Haftung/Nachschüsse") heißt es unter Nr. 3: "Soweit bei der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke Unterdeckungen auftreten, ist der jeweilige Gesellschafter verpflichtet , binnen vier Wochen nach entsprechender Anforderung der Geschäftsführung die seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Die Geschäftsführung ist berechtigt, bei sich abzeichnenden Unterdeckungen angemessene laufende Vorschüsse anzufordern."

7

Nach § 9 Nr. 3 GV beschließt die Gesellschafterversammlung über die Feststellung der jährlichen Vermögensübersicht und der Überschussrechnung. § 11 Nr. 2 Abs. 1 GV regelt, dass der Geschäftsführer und/oder Geschäftsbesorger für den Schluss eines jeden Kalenderjahres möglichst binnen sechs Monaten eine Vermögensübersicht nebst Überschussrechnung aufzustellen hat. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung sind die Vermögensübersicht und die Überschussrechnung von der Gesellschafterversammlung zu genehmigen, nach Abs. 3 sind sie während der Investitionsphase von einem Angehörigen der wirtschaftsprüfenden oder steuerberatenden Berufe zu überprüfen.

8

Am 24. Dezember 1990 erklärte der Vater der Beklagten mit einem Eigenkapital von 100.000,00 DM seinen Beitritt zur Klägerin. Im Jahr 1997 übertrug er mit Zustimmung der Klägerin seinen Gesellschaftsanteil unentgeltlich im Wege der Sonderrechtsnachfolge an die Beklagte.

9

Die von der Geschäftsführung der Klägerin beauftragte Verwaltungsgesellschaft forderte die Beklagte mit Schreiben vom 2. September 2004 - unter Hinweis auf § 5 Nr. 3 GV - auf, für das Jahr 2004 einen Vorschuss auf den erwarteten Nachschuss in Höhe von 2,6 % ihrer Gesellschaftsbeteiligung (1.329,26 €) zu zahlen. Nach dem Vortrag der Klägerin hatte ihre Geschäftsführung zu diesem Zeitpunkt einen - sich bis Anfang des Jahres 2005 abzeichnenden - Unterdeckungsbetrag von 72.341,11 € prognostiziert, der 2,6 % des vorhandenen Gesellschaftskapitals entsprach. Anders als in den zurückliegenden Jahren 1999 bis 2003, für die die Beklagte Nachschussforderungen in Höhe von insgesamt 5.777,59 € erfüllte, verweigerte sie für das Jahr 2004 die Zahlung weiterer Beträge.

10

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

12

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Die Beklagte sei zur Erfüllung der - als Vorschuss geltend gemachten - Nachschussforderung der Klägerin verpflichtet, ohne dass die Festlegung des Betrages und dessen Einforderung eines Gesellschafterbeschlusses bedürften. § 707 BGB stehe einer Nachschusspflicht nicht entgegen, weil die Gesellschafter der Klägerin im Gesellschaftsvertrag über den bezifferten Eigenkapitalanteil hinaus eine erweiterte, der Höhe nach nicht festgelegte Beitragspflicht übernommen und somit bereits bei ihrem Eintritt den zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Beitragserhöhungen zugestimmt hätten. Für die Wirksamkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Regelung genüge es, dass die Nachschussverpflichtung eindeutig und in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet sei. Diesen Anforderungen genüge die Regelung in § 5 Nr. 3 GV. Durch das Kriterium der "Unterdeckung bei laufender Bewirtschaftung" sei die Höhe der Nachschussverpflichtung hinreichend bestimmt. Dies gelte auch für das - bei der Anforderung von Vorschüssen maßgebliche - Kriterium der "sich abzeichnenden Unterdeckung".

14

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

15

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, dem die einschlägigen Senatsurteile vom 23. Januar 2006 (II ZR 126/04, ZIP 2006, 754 und II ZR 306/04, ZIP 2006, 562) noch nicht bekannt sein konnten, ist die Beklagte nicht zu Nachschusszahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Eine Nachschussverpflichtung ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag , sondern erfordert einen Beschluss, dem alle Gesellschafter zustimmen müssen. Auch die gesellschafterliche Treuepflicht rechtfertigt den mit der Beitragserhöhung verbundenen Eingriff in die Mitgliedschaft der Beklagten nicht.

16

1. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag.

17

a) Nach § 707 BGB besteht vor Auflösung der Gesellschaft eine Nachschusspflicht über die vereinbarte Einlage hinaus grundsätzlich nicht. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift allerdings u.a. dann nicht ein, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks Erforderliche beizutragen (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456; Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755 Tz. 14 und II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 563 Tz. 14 m.w.Nachw.). Ebenso ist § 707 BGB dann nicht berührt, wenn sich die Gesellschafter zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben (Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge keines Gesellschafterbeschlusses , sondern sind Sache der Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 und v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 3). Allerdings ist bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages die in § 707 BGB getroffene Grundentscheidung zu beachten. Sollen über die eigentliche Beitragsschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden, muss dies aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO m.w.Nachw.). Zudem muss auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein (Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; v. 7. November 1960 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO Rdn. 2 f.).

18

b) Ein derartiger Sachverhalt ist hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der Klägerin als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 15 und II ZR 306/04 aaO Tz. 15 m.w.Nachw.). Danach ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag, dass Nachschüsse einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss erfordern.

19

aa) Die Einlagen der Gesellschafter sind im Gesellschaftsvertrag betragsmäßig festgelegt. Nach § 5 Nr. 3 S. 1 GV sind die Gesellschafter zwar verpflichtet , bei auftretenden Unterdeckungen im Rahmen der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke nach entsprechender Aufforderung der Geschäftsführung die ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Verbindlich festgesetzt werden etwaige Unterdeckungsbeiträge aber gemäß § 11 Nr. 2 Abs. 2 GV durch Beschluss der Gesellschafterversammlung , wenn diese die jährliche Vermögensübersicht und die Überschussrechnung genehmigt.

20

bb) Bei der gebotenen objektiven Auslegung folgt schon aus dem Zweifel ausschließenden Wortlaut von § 3 Nr. 3 Abs. 3 GV, wonach die Geschäftsführung ermächtigt ist, "etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse und Unterdeckungsbeiträge" im eigenen Namen geltend zu machen, dass die Nachschusspflicht einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss voraussetzt.

21

cc) Die - gegenteilige - Annahme, dass im Gesellschaftsvertrag selbst über die Einlageschuld hinausgehende weitere Beitragspflichten begründet wurden, lässt sich - anders als das Berufungsgericht meint - nicht schon darauf stützen, dass der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine Bestimmung enthält, in der das Gesellschaftskapital auf einen bestimmten Betrag festgesetzt und ausdrücklich geregelt ist, dass dieser Betrag den zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesellschaftereinlagen entspricht. Das Berufungsgericht verkennt die Anforderungen, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die vertragliche Vereinbarung einer, in eine bezifferte Einlage und laufende Beiträge gespaltenen Beitragspflicht zu stellen sind. Danach genügt es nicht, dass der Gesellschaftsvertrag die Beitragspflicht der Gesellschafter nicht ausdrücklich auf den vereinbarten Einlagebetrag begrenzt. Vielmehr muss eine über die bezifferte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflicht eindeutig aus dem Gesellschaftsvertrag hervorgehen und der Höhe nach bestimmt oder zumindest objektiv bestimmbar sein.

22

dd) Diese erforderliche Eindeutigkeit fehlt dem Gesellschaftsvertrag. Er regelt in § 2 Nr. 2 Abs. 1 ein geplantes Investitionsvolumen. Die in Absatz 2 dieser Bestimmung wegen der Finanzierung in Bezug genommene Anlage zum Gesellschaftsvertrag enthält einen Finanzierungsplan, in dem ein Eigenkapital von 5.050.000,00 DM ausgewiesen ist. Dieses entspricht dem in § 3 Nr. 3 Abs. 1 GV festgelegten Eigenkapitalbetrag, der durch Aufnahme neuer Gesellschafter realisiert werden soll. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus der vom Gesellschaftsvertrag - in "begründeten" Fällen - zugelassenen Überschreitung des Investitionsvolumens während der Bauphase nicht, dass die Gesellschafter grundsätzlich über die betragsmäßig festgelegte Einlageschuld hinaus zu weiteren Beiträgen verpflichtet sein sollen. Zudem geht aus dem Gesellschaftsvertrag jedenfalls nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit hervor, dass eine - "begründete" - Überschreitung des Investitionsvolumens durch Beitragserhöhungen finanziert werden soll.

23

c) Der Annahme, schon der Gesellschaftsvertrag begründe eine über den bezifferten Einlageanteil hinausgehende Beitragspflicht, steht außerdem entgegen, dass im Gesellschaftsvertrag die Höhe der nachzuschießenden Beiträge nicht in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. § 5 Nr. 3 GV beschränkt zwar die Verpflichtung der Gesellschafter, weitergehende Zahlungen zu erbringen, auf den Fall, dass bei der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke Unterdeckungen auftreten. Die danach für das Entstehen der Beitragspflicht maßgeblichen Kriterien der "laufenden Bewirtschaftung" und der "Unterdeckung" werden im Gesellschaftsvertrag in keiner Weise konkretisiert. Insbesondere legt der Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht fest, nach welchen Maßstäben der Wirtschaftsplan aufzustellen ist und welche Positionen in die Kalkulation einzubeziehen sind (vgl. Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 18). Die Verpflichtung, bei der Erstellung der Vermögensübersicht und der Überschussrechnung handelsrechtliche Bewertungsvorschriften zu beachten, grenzt die Höhe der laufenden Beitragspflichten ebenso wenig in der erforderlichen Weise ein wie die in § 11 Nr. 3 GV - ohnehin nur während der Bauphase - vorgesehene Überprüfung der Abschlüsse durch einen Angehörigen der wirtschaftsprüfenden oder steuerberatenden Berufe.

24

d) Eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Zahlung weiterer Beiträge über die bezifferte Einlageschuld hinaus kann auch nicht § 5 Abs. 3 S. 2 GV entnommen werden. Diese Vertragsbestimmung regelt schon nicht die Voraussetzungen einer erweiterten Beitragspflicht. Vielmehr knüpft sie an die Nachschussregelung in § 5 Abs. 3 S. 1 GV an und legt nur die Verpflichtung zur Zahlung von Vorschüssen vor Auftreten und Feststellung der Unterdeckung fest. Da § 5 Abs. 3 S. 1 GV keine Verpflichtung der Gesellschafter zur Zahlung von Nachschüssen - zum Ausgleich von Unterdeckungen bei laufender Bewirtschaftung - begründet, sind die Gesellschafter ebenso wenig verpflichtet, Vorschüsse auf solche - nicht geschuldeten - Beiträge zu leisten.

25

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist zudem die Höhe der Vorschusszahlungen in § 5 Abs. 3 S. 2 GV nicht - wie nach der Rechtsprechung des Senats erforderlich - in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet. Der Gesellschaftsvertrag lässt offen, wann sich "Unterdeckungen abzeichnen" und welche laufenden Vorschüsse "angemessen" sind.

26

III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).

27

Die Beklagte ist nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet, den geforderten Nachschuss zu zahlen.

28

Zwar kann auch bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in engen Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, dass § 707 BGB einer - ohne Zustimmung des einzelnen Gesellschafters beschlossenen - Nachforderung nicht entgegensteht. Ein solcher Sachverhalt ist hier schon deshalb nicht gegeben, weil ein Gesellschafterbeschluss über eine Nachschussverpflichtung, dem die Beklagte zustimmen müsste, nicht gefasst wurde.

29

Im Übrigen ist ein Gesellschafter zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO, 1456 f.; v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 24 und II ZR 306/04 aaO Tz. 24 m.w.Nachw.). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen , besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden darf (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 23. Januar 2006 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 233).

30

Derartige besondere Umstände sind nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass die Mehrheit der Gesellschafter die geforderten Nachschüsse leistet und auch die Beklagte in der Vergangenheit so verfahren ist, genügt hierfür allein ebenso wenig wie der Umstand, dass die Gesellschaft - ohne weitere Beitragsleistungen der Gesellschafter - aufgelöst werden müsste oder in Insolvenz geraten würde (Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II 126/04 aaO Tz. 25). Entgegen den Ausführungen der Revisionserwiderung muss sich die Beklagte nicht auf die Möglichkeit verweisen lassen, das Gesellschaftsverhältnis zu kündigen und sich dadurch in der Zukunft weiteren Nachschusszahlungen zu entziehen. Jedenfalls für das Jahr 2004 bestand diese Möglichkeit nicht, weil das Gesellschaftsverhältnis nach § 15 Nr. 2 Satz 1 GV erstmals zum 31. Dezember 2005 gekündigt werden konnte. Eine - ohnehin nur mit Zustimmung des Geschäftsführers mögliche - Kündigung vor diesem Zeitpunkt war der Beklagten schon wegen der - sich nach § 16 Nr. 1 Abs. 2 GV ergebenden - Nachteile bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens nicht zumutbar.

31

IV. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.

Goette Kurzwelly Gehrlein RiBGH Dr. Strohn kann urlaubsbedingt nicht unterschreiben. Goette Reichart

Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 02.08.2005 - 208 C 145/05 -
LG Berlin, Entscheidung vom 30.01.2006 - 52 S 286/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt vom Beklagten, einem ihrer Kommanditisten, Zahlung einer erhöhten Pflichteinlage. Die Parteien streiten darum, ob die Erhöhung auf einer Gesellschafterversammlung der Klägerin wirksam beschlossen wurde und der Beklagte zur Zahlung verpflichtet ist. Gegen das Urteil des Landgerichts , mit dem er zur Zahlung verurteilt wurde, hat der Beklagte Berufung eingelegt. Der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts hat den Rechtsstreit nach § 526 ZPO seinem - nach den Mitwirkungsgrundsätzen zuständigen - Vorsit- zenden als Einzelrichter zugewiesen. Als dem Senat ein weiterer Richter, Richter am Amtsgericht Dr. B. , zur Erprobung zugeteilt wurde, änderte er am 27. April 2007 seine Mitwirkungsgrundsätze. Der Beschluss lautet u.a.: "2.2.1 Bei der Zuweisung von Sachen in das Dezernat von Dr. B. sind folgende Sachen ausgenommen worden: - Berufungssachen, in denen Sachzusammenhang mit einer laufenden oder früher anhängigen Sache besteht, die nicht nach dem Katalog zu 2.2.2. Dr. B. zugewiesen ist. - Berufungssachen, in denen schon mit der Bearbeitung begonnen worden ist.

- Berufungssachen aus dem Rechtsgebiet des Aktienrechts.
2.2.2 RiAG Dr. B. wird in den nachstehend aufgeführten Berufungssachen , in denen noch keine Verhandlung stattgefunden hat oder eine materiell prozessleitende Verfügung ergangen ist, an Stelle des bisherigen Berichterstatters/Einzelrichters zum Berichterstatter /Einzelrichter bestellt: Dezernat G. (5 Sachen) 11 U 30/06 11 U 50/06 11 U 270/06 … Dezernat T. (9 Sachen) … Dezernat W. (9 Sachen) … Dezernat R. (9 Sachen) … Dezernat Bl. (2 Sachen) …"

2

Das Aktenzeichen 11 U 270/06 betrifft das vorliegende Verfahren. Richter am Amtsgericht Dr. B. wies die Berufung des Beklagten zurück. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I. Das Berufungsgericht war bei der Entscheidung durch Richter am Amtsgericht Dr. B. als Einzelrichter nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 547 Nr. 1 ZPO), weil ihm ausgesuchte Sachen zugewiesen wurden.

5

1. Ein Gericht ist nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn die Mitwirkungsgrundsätze nicht den nach §§ 21 e, 21 g GVG zu stellenden Anforderungen entsprechen (BGH, Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 9; Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Tz. 3). Die Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers darf nicht in der Weise geregelt oder geändert werden, dass Richtern ausgesuchte Sachen zugewiesen werden. Die einzelne Sache muss aufgrund allgemeiner und hinreichend bestimmter Regeln, die sich bis auf die letzte Regelungsstufe erstrecken, an den entscheidenden Richter gelangen (BGH, Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 15). Auch die Veränderung der Zuteilung bereits anhängiger Verfahren muss sich - von Ausnahmefällen insbesondere in Strafsachen abgesehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. März 2009 - 2 BvR 229/09, juris Tz. 26; BGHSt 44, 161, 165) - wie jede Geschäftsverteilung nach allgemeinen Merkmalen richten, um eine willkürliche Besetzung des Gerichts zu vermeiden (BGH, Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 15; Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Tz. 10). Für die Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers bei einem mit mehreren Richtern besetzten Spruchkörper oder bei der Bestimmung des Einzelrichters nach § 21 g Abs. 3 GVG gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie für die Geschäftsverteilung innerhalb des Gerichts (vgl. BVerfG, NJW 1997, 1497, 1498; BGH Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 15; Beschl. v. 29. September 1999 - 1 StR 460/99, NJW 2000, 371), auch wenn wegen eines Wechsels in der Besetzung eine Änderung des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans nötig wird (§ 21 g Abs. 2 GVG).

6

2. Den Anforderungen an eine abstrakte und hinreichend bestimmte Zuweisungsregelung wird der Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamburg vom 27. April 2007 nicht gerecht.

7

a) Richter am Amtsgericht Dr. B. sind die Sachen ausgesucht unter Angabe der Aktenzeichen und nicht auch in der letzten Regelungsstufe nach allgemeinen Merkmalen zugewiesen worden. Die Aufzählung von Aktenzeichen diente nicht nur der Klarstellung, welche Verfahren nach den vorausgehenden Bestimmungen unter 2.2.1 und 2.2.2 der Mitwirkungsgrundsätze auf Richter am Amtsgericht Dr. B. entfallen sind. Nicht alle nach diesen Bestimmungen verbleibenden Sachen wurden Richter am Amtsgericht Dr. B. zugewiesen. Aus der vom Senat eingeholten Stellungnahme des Vorsitzenden des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts ergibt sich, dass zur Zuteilung in der letzten Stufe die Zuweisungsregelung jedenfalls dahin ausgelegt werden müsse, dass über die Einschränkungen in 2.2.1 und 2.2.2 der Mitwirkungsgrundsätze hinaus nur die bis zum Tag der Beschlussfassung zuletzt begründeten und bis zu diesem Zeitpunkt bereits einem der bisherigen Senatsmitglieder nach §§ 526, 527 ZPO zugewiesenen Berufungssachen auf Richter am Amtsgericht Dr. B. übertragen werden sollten.

8

Eine Auslegung des Beschlusses vom 27. April 2007 dahin, dass nur die am Tage der Beschlussfassung zuletzt begründeten und bis zu diesem Zeitpunkt bereits einem der bisherigen Senatsmitglieder nach §§ 526, 527 ZPO zugewiesenen Berufungssachen übertragen sind, ist entgegen der Stellungnahme des Vorsitzenden des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts nicht möglich. Der Beschluss enthält keine Anhaltspunkte für eine solche Regelung. Eine entsprechende Bestimmung in den früheren Geschäftsverteilungsbeschlüssen kann nicht auch auf den Beschluss vom 27. April 2007 übertragen werden, weil eine Bezugnahme fehlt. Dass die Mitglieder des 11. Zivilsenats nach der eingeholten Stellungnahme diese Bestimmungen bei der Abfassung des Beschlusses vom 27. April 2007 mitbedacht haben, macht sie nicht zu einem Teil des Beschlusses. Die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen , müssen der Schriftform entsprechen (BGHZ 126, 63, 85; Urt. v. 25. März 2009 - XII ZR 75/06, z.V.b. Tz. 10).

9

Die Zuweisung der Sachen ist auch dann fehlerhaft, wenn die Dr. B. zugewiesenen Verfahren - wie anzunehmen ist - nicht willkürlich ausgewählt wurden. Die Rechtmäßigkeit der Geschäftsverteilung ist - anders als die Auslegung und Würdigung des Geschäftsverteilungsplans durch das Gericht - nicht nur auf Willkür, sondern auf jeden Rechtsverstoß zu untersuchen (BGH, Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Tz. 3 m.w.Nachw.).

10

b) Darüber hinaus genügt die im Beschluss vom 27. April 2007 getroffene Regelung, wonach Berufungssachen nicht übertragen werden, in denen schon mit der Bearbeitung begonnen worden ist, nicht den Bestimmtheitsanforderungen. Das Merkmal der "Bearbeitung" ist nicht geeignet festzulegen, warum das vorliegende Verfahren nicht beim früheren Einzelrichter verblieben ist. Der Begriff des Bearbeitungsbeginns hat keinen feststehenden Inhalt. Eine Sache wird auch dann durch den Richter bearbeitet, wenn Schriftsätze zur Kennt- nis genommen werden, Schriftsatzfristen gesetzt werden oder prozessleitende Verfügungen vorbereitet werden. Offenbar ist eine "inhaltliche" - auf die Erledigung des Streitfalls durch gerichtliche Entscheidung abzielende - Bearbeitung gemeint, denn der Vorsitzende hat die Übernahme des Verfahrens von einem anderen Zivilsenat geprüft, eine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt und zusammen mit anderen Senatsmitgliedern die Übertragung auf den Einzelrichter beschlossen, die der Berufungszivilsenat offensichtlich nicht als Bearbeitung im Sinne seiner Mitwirkungsgrundsätze ansieht. Der Beginn einer inhaltlichen Bearbeitung der Sache entbehrt aber jeder Kontur und ist für die Parteien, um deren Recht auf den gesetzlichen Richter es geht, nicht mehr nachvollziehbar (vgl. BGH, Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06).

11

Die Übertragung von "inhaltlich" noch nicht bearbeiteten Sachen widerspricht zudem einer Zuweisung von Sachen, die bereits auf den Einzelrichter übertragen waren. Die Übertragung auf den Einzelrichter setzt eine inhaltliche Befassung mit der Sache voraus. Das Berufungsgericht kann nach § 526 Abs. 1 Nr. 2 und 3 ZPO den Rechtsstreit nur dann einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann erst entschieden werden, wenn die Bearbeitung über formale Anordnungen hinaus gelangt ist. § 523 Abs. 1 Satz 1 ZPO ordnet zudem an, dass über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter erst entschieden wird, nachdem die Berufung nicht nach § 522 ZPO durch Beschluss verworfen oder zurückgewiesen ist. Die Entscheidung über die Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass sich jedenfalls der Vorsitzende inhaltlich mit der Sache befasst hat.

12

II. Die Sache ist aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revision nicht als unzulässig abzuweisen. Eine Prozessentscheidung durch das Revisionsgericht kommt zwar auch bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes in Frage, wenn das Berufungsgericht ebenso entscheiden müsste (vgl. Sen.Urt. v. 13. April 1992 - II ZR 105/91, WM 1992, 984). Die Klage ist aber nicht unzulässig , wenn die nach § 8 Abs. 5 lit. e des Gesellschaftsvertrags zur Einleitung eines Rechtsstreits erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung fehlen sollte. Die gesetzliche Vertretungsmacht und Prozessführungsbefugnis der Komplementärin sowie die Generalvollmacht und Prokura des oder der geschäftsführenden Kommanditisten (§ 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags) werden vom Fehlen einer eventuell erforderlichen Zustimmung der Kommanditisten zu einer Geschäftsführungsmaßnahme (§§ 164 Satz 1, 116 Abs. 2 HGB) nicht berührt.

13

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht nicht aus Rechtsgründen gehindert ist, den Beklagten erneut zur Zahlung zu verurteilen, wenn es feststellt, dass die Gesellschafter der Klägerin einen Beschluss zur Erhöhung der Pflichteinlage gefasst haben und der Beklagte zugestimmt hat.

14

1. Die Gesellschafter konnten die Erhöhung der Pflichteinlage mit Mehrheit beschließen. Beschlüsse können in der Personengesellschaft mit Mehrheit gefasst werden, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt, dass der in Frage stehende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll (Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; Urt. v. 24. November 2008 - II ZR 116/08, ZIP 2009, 216 Tz. 15 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"). § 9 Abs. 1 a und Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin bestimmt, dass die Erhöhung von Pflichteinlagen mit einer Mehrheit von 90 % beschlossen werden kann.

15

Der Beschluss konnte mit der Bedingung versehen werden, die Pflichteinlagen nur einzufordern, wenn in den Verhandlungen mit der finanzierenden Bank bestimmte Ziele erreicht werden. Beschlüsse können mit einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung verknüpft werden (§ 158 BGB), solange keine schutzwürdigen Interessen der Beteiligten oder Dritter berührt sind (vgl. Sen.Urt. v. 24. Oktober 2005 - II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255). Die Erhöhung der Pflichteinlage berührt Interessen Dritter nicht unmittelbar. Der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern ist die mit dem Schwebezustand verbundene Ungewissheit zuzumuten. Besondere Unsicherheitsfaktoren entstehen nicht allein deshalb , weil die Frage, ob die Bedingung eingetreten ist oder nicht, kontrovers beurteilt werden könnte. Die Wirksamkeit eines unbedingten Erhöhungsbeschlusses kann ebenfalls rechtlichen Zweifeln unterliegen.

16

Dass im schriftlichen Protokoll der Gesellschafterversammlung kein Beschluss festgehalten ist, steht einer wirksamen Beschlussfassung nicht entgegen. Das in § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgeschriebene Beschlussprotokoll dient Beweiszwecken, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, macht das Zustandekommen eines Beschlusses aber nicht von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig.

17

2. Das Berufungsgericht konnte auch davon ausgehen, dass der Beklagte der Erhöhung der Pflichteinlage zugestimmt hat. Auf eine fehlende Zustimmung kann sich der Beklagte trotz Ablaufs der Ausschlussfrist, innerhalb derer ein Gesellschafter die Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses geltend machen kann, allerdings berufen. Durch eine verfahrensrechtliche Regelung im Gesellschaftsvertrag darf das mitgliedschaftliche Recht eines Gesellschafters, nicht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspflichten beschwert zu werden , nicht ausgehebelt werden (vgl. Sen.Urt. v. 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; Sen.Beschl. v. 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10; Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 13, 16 f.).

18

Der Beklagte hat seine Zustimmung zwar nicht wirksam antizipiert erklärt. Der Gesellschaftsvertrag, der in § 9 Abs. 1 einen Gesellschafterbeschluss zur Erhöhung der Pflichteinlage vorsieht, enthält keine Obergrenze für die Erhöhung der Pflicht- und Hafteinlage. Im Hinblick auf § 707 BGB bedarf es einer vertraglichen Begrenzung der Vermehrung der Beitragspflichten (Sen.Urt. v. 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Tz. 14; v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18).

19

Die Zustimmungserklärung konnte das Berufungsgericht aber dem Abstimmungsverhalten des Beklagten entnehmen. In der Stimmabgabe für eine Erhöhung der Pflichteinlage kann die erforderliche Zustimmung liegen, wenn die Auslegung der Erklärung nicht etwas anderes ergibt (vgl. Sen.Urt. v. 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Tz. 15). Entgegen der Annahme der Revision ist die Zustimmung eines Gesellschafters zu einer Beitragserhöhung - sofern nicht eine entsprechende Bedingung vereinbart ist - nicht nur dann wirksam, wenn alle Gesellschafter zustimmen und an der Erhöhung teilnehmen. Es steht den Gesellschaftern frei zu vereinbaren, dass einzelne und nicht alle Gesellschafter ihren Beitrag erhöhen oder einen Nachschuss leisten, auch wenn die Beschlussfassung und die Zustimmung der Gesellschafter zusammenfallen. Eine solche Auslegung des Abstimmungsverhaltens liegt nahe, wenn bei der Abstimmung bekannt ist, dass einzelne Gesellschafter keine weiteren Beiträge leisten wollen oder können und sie dazu nicht verpflichtet werden dürfen, der mit der Erhöhung verfolgte Zweck - hier die Sanierung der Klägerin - auch ohne die Beiträge dieser Gesellschafter erreicht werden kann und sich aus den übrigen Umständen keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass erhöhte Beiträge nur bei Zustimmung oder bei Teilnahme aller Gesellschafter geleistet werden sollen. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist schließlich auch die Auslegung der Regelung in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags, nach der kein Gesellschafter verpflichtet sein sollte, an der Erhöhung von Haft- und/oder Pflichteinlagen teilzunehmen, als Klarstellung, dass dissentierende Gesellschafter mangels Zustimmung nicht zur Leistung eines mit der notwendigen Mehrheit beschlossenen Nachschusses verpflichtet sind.

Goette Strohn Caliebe Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.10.2006 - 418 O 58/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 24.10.2007 - 11 U 270/06 -