Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Juni 2009 - II ZB 8/08

Gründe:

I.

Die Klägerinnen haben von der Beklagten Rückzahlung überzahlten Werklohns sowie die Feststellung begehrt, daß der Beklagten die Schlußrechnungsforderung nicht zustehe. Die Beklagte hat Widerklage erhoben. Der Streithelfer, ein Subunternehmer der Beklagten, ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Die Klägerinnen haben nach durchgeführter mündli-
cher Verhandlung die Klage zurückgenommen und schriftsätzlich mitgeteilt, daß die Beklagte sich im Rahmen einer außergerichtlichen Vergleichsvereinbarung verpflichtet habe, ihrerseits die Widerklage zurückzunehmen sowie die Parteien entsprechend der Vergleichsvereinbarung ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen und keine Kostenanträge stellen würden. Zeitlich hierauf hat die Beklagte die Widerklage zurückgenommen. Das Landgericht hat den Antrag des Streithelfers, den Klägerinnen die Kosten der Streithilfe aufzuerlegen, durch Beschluss zurückgewiesen. Auf die hiergegen eingelegte, als Beschwerde bezeichnete sofortige Beschwerde des Streithelfers hat das Beschwerdegericht unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses den Klägerinnen die Kosten der Streithilfe auferlegt. Hiergegen wenden sich die Klägerinnen mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, daß gemäß § 269 Abs. 3 ZPO die klagende Partei, die die Klage zurückgenommen hat, verpflichtet sei, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Auf welcher Vereinbarung die Klagerücknahme beruhe, sei dabei unerheblich, es handele sich bei der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 ZPO vielmehr um eine zwingende gesetzliche Regelung , die mit einer gerichtlichen Entscheidung nur deklaratorisch festgestellt werde. Demgemäß seien den Klägerinnen gemäß § 101 Abs. 1 ZPO auch die Kosten der Streithilfe aufzuerlegen. Unerheblich sei insoweit, daß auch die Beklagte die Widerklage zurückgenommen habe, da die Klägerinnen mit ihrem negativen Feststellungsantrag die gesamte Schlussrechnungsforderung der Beklagten in Frage gestellt hätten und diese daher mit der Rücknahme der die-
se Forderung umfassenden Widerklage nicht mehr aufgegeben habe, als sie mit der Abweisung der negativen Feststellungsklage hätte erreichen können.

III.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückweisung der Beschwerde des Streithelfers der Beklagten. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, daß nach § 101 Abs. 1 ZPO die durch die Nebenintervention verursachten Kosten dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen sind, soweit dieser nach den Vorschriften der §§ 91 - 98, 269 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die weitere Annahme des Beschwerdegerichts , daß eine Klagerücknahme nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zwingend zur Folge habe, daß die klagende Partei mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten ist. Das Beschwerdegericht verkennt, daß nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluß vom 13. Juni 1972 - X ZR 45/69, MDR 1972, 945, 946; Beschluß vom 11. November 1960 - V ZR 47/55, NJW 1961, 460) und der ihm uneingeschränkt folgenden Oberlandesgerichte ( vgl. z.B. OLG Köln, VersR 1999, 1122; KG, VersR 1994, 1491; OLG Hamm, VersR 1994, 834; OLG München, VersR 1976, 395) sowie nach einhelliger Auffassung im Schrifttum (vgl. z.B. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 269 Rdn. 33 und 44; Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., § 269 Rdn. 18 a; Musielak /Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 269 Rdn. 12; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO,
25. Aufl., § 269 Rdn. 18; MünchKommZPO-Lüke, 2. Aufl., § 269 Rdn. 44; Zimmermann , ZPO, 6. Aufl., § 269 Rdn. 18; Stein/Jonas-Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 269 Rdn. 66/67) bei einer Klagerücknahme aufgrund gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs dessen Kostenregelung der gesetzlichen Regelung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO vorgeht. Hieran hält der Senat fest. 2. Nach diesem Grundsatz steht dem Streithelfer unter Zugrundelegung des Vorbringens in der Rechtsbeschwerde kein Kostenerstattungsanspruch gegen die Klägerinnen zu. Nach dem Vortrag der Klägerinnen haben sich die Parteien in ihrem außergerichtlichen Vergleich dahingehend geeinigt, daß sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen und keine Kostenanträge stellen. Kann danach aber die Beklagte trotz der Rücknahme der Klage durch die Klägerinnen von diesen keine Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten verlangen, gilt dies nach dem Grundsatz der Kostenparallelität, wonach der Kostenerstattungsanspruch des Streithelfers inhaltsgleich ist mit dem der von ihm unterstützten Partei, vorliegend in gleichem Maße für den Streithelfer. Aus dem der Klagerücknahme durch die Klägerinnen zugrunde liegenden Vergleich der Parteien ergibt sich für den Streithelfer auch kein zumindest hälftiger Kostenerstattungsanspruch gegen die Klägerinnen. Mit Beschluss vom 3. April 2003 (V ZB 44/02, BGHZ 154, 351) hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs seine ursprünglich vertretene Auffassung, wonach im Falle der vergleichsweisen Kostenaufhebung zwischen den Parteien dem Nebenintervenienten gegenüber dem Gegner der von ihm unterstützten Partei ein Anspruch auf Ersatz der Hälfte seiner Kosten zustehe (Beschluss vom 11. November 1960 - V ZR 47/55, NJW 1961, 460), aufgegeben und dem Nebenintervenienten für diesen Fall einen Kostenerstattungsanspruch gegen die Gegenpartei versagt.
Diese Entscheidung hat zwischenzeitlich der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auch für den Fall bestätigt, daß der Streithelfer - wie hier - an dem Vergleichsschluss nicht beteiligt gewesen ist (Beschluß vom 14. Juli 2003 - II ZB 15/02, NJW 2003, 3354). Dem schließt sich der Senat an. An diesem Ergebnis ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil die Klägerinnen nach dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde in dem außergerichtlichen Vergleich die gesamten Gerichtskosten übernommen haben. Zwar haben die Parteien demnach keine Kostenaufhebung im eigentlichen Sinn vereinbart, die eine Aufteilung der Gerichtskosten jeweils zur Hälfte auf die Parteien nach sich gezogen hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 3. April 2003 - V ZB 44/02, NJW 2003, 1948, 1949). Jedoch ist der Umfang der Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten nach der genannten grundlegenden Entscheidung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, für die Frage des Kostenerstattungsanspruchs des Streithelfers ohne Belang. Entscheidend ist vielmehr, inwieweit der unterstützten Hauptpartei gegen ihren Gegner noch Kostenerstattungsansprüche zustehen. Da solche im Verhältnis der Beklagten zu den Klägerinnen nicht gegeben sind, stehen auch dem Streithelfer Kostenerstattungsansprüche gegen die Klägerinnen nicht zu.
3. Der angefochtene Beschluß ist danach aufzuheben und die Beschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts zurückzuweisen. Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer

Tatbestand:

1

Klägerin Die nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der … Volksbank (im Folgenden: Zedentin) mit einer Teilklage auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch. Die Beklagte begehrt widerklagend , soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Feststellung, dass der Klägerin kein über den geltend gemachten Teilbetrag hinausgehender Anspruch zusteht.

2

Zedentin Die gewährte der Beklagten und ihrem Ehemann aufgrund eines Vertrages vom 7. November 1995 zur Ablösung eines Kredits einer anderen Bank ein am 30. November 2000 zurückzuzahlendes Darlehen in Höhe von 600.000 DM zu einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 6,72%. Das Darlehen wurde durch Grundschulden gesichert. Außerdem trat der Ehemann der Zedentin am 7. November 1995 zur Sicherung aller Ansprüche aus der Geschäftsverbindung gegen sich und seine Ehefrau seine Ansprüche aus zwei Lebensversicherungsverträgen, einschließlich der Rechte auf Kündigung und auf Auszahlung der Rückkaufswerte ab.

3

Mit Schreiben vom 24. November 1997 kündigte der Ehemann der Beklagten, der erhebliche weitere Kredite der Zedentin in Anspruch genommen hatte, die Lebensversicherungsverträge und bat die Versicherungsunternehmen , die Rückkaufswerte der Zedentin erstrangig zur Tilgung des Darlehens vom 7. November 1995 zu überweisen. Der Zedentin teilte er am 25. November 1997 mit, dass er und die Beklagte zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen nicht in der Lage seien, dass er die Lebens- versicherungsverträge gekündigt habe und dass der Erlös der Tilgung des Darlehens vom 7. November 1995 diene.

4

Mit Schreiben vom 18. Dezember 1997 kündigte die Zedentin das Darlehen vom 7. November 1995 fristlos und stellte eine Rückzahlungsforderung in Höhe von 608.521,50 DM fällig. Am selben Tag buchte die Zedentin den Darlehensbetrag nebst angefallenen Zinsen mit dem Vermerk "Darl.-Tilg./Zins. Tilgungsrate Darlehen" von dem Darlehenskonto der Eheleute auf das Kontokorrentkonto des Ehemannes um. Der Saldo des Kontokorrentkontos wurde später auf ein Abwicklungskonto umgebucht. Diesem Konto, das einen Sollsaldo von über 8 Millionen DM aufwies , wurden am 4. und 18. März 1998, nachdem auch die Zedentin die Lebensversicherungsverträge gekündigt hatte, die von den Versicherungsunternehmen überwiesenen Rückkaufswerte in Höhe von 102.035,30 DM und 654.798,60 DM gutgeschrieben.

5

Am 28. Dezember 1999/3. Januar 2000 vereinbarten die Klägerin und die Zedentin die Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung des Darlehens vom 7. November 1995.

6

Landgericht Das hat der Klage auf Zahlung von 50.000 € nebst Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, dass der Klägerin kein über den eingeklagten Teilbetrag hinausgehender Anspruch in Höhe von 261.132,10 € gegen die Beklagte zusteht. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

I.

8

Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Klägerin sei aufgrund der Abtretung vom 28. Dezember 1999/ 3. Januar 2000 aktivlegitimiert. Einer wirksamen Abtretung stünden weder der Datenschutz noch das Bankgeheimnis entgegen. Die Klageforderung sei weder verjährt noch verwirkt.

10

Die Forderung sei aber erloschen. Erfüllung sei zwar nicht dadurch eingetreten, dass die Zedentin das Darlehenskonto mit dem Vermerk "Tilgungsrate Darlehen" auf Null gestellt habe. Die Beklagte und ihr Ehemann hätten keine entsprechende Leistung erbracht. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass die Zedentin den Willen gehabt habe, die Forderung gegenüber der Beklagten zu erlassen.

11

Die Klageforderung sei aber aufgrund der Tilgungsbestimmung erloschen , die der Ehemann der Beklagten in seinem Schreiben vom 25. November 1997 an die Zedentin getroffen habe. Nachdem er und die Zedentin die Lebensversicherungsverträge gekündigt hätten, sei der Er- lös auf das Abwicklungskonto überwiesen worden. Das Kündigungsrecht habe zwar aufgrund der Abtretungsverträge der Zedentin zugestanden. Eine Abtretung des Tilgungsbestimmungsrechts sei aber nicht vereinbart worden und ergebe sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Sicherungsvereinbarung. § 366 Abs. 1 BGB sei entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 140, 391 ff.) nicht zu entnehmen, dass das Tilgungsbestimmungsrecht nur dem leistungsbereiten Schuldner, nicht aber einem Schuldner, gegen den vollstreckt werde, zustehe. Außerdem könne die Beklagte nicht einem Schuldner gleichgestellt werden, der pflichtwidrig nicht leiste und gegen den vollstreckt werden müsse. Sie und ihr Ehemann hätten die Rückkaufswerte der Lebensversicherungen zur Tilgung des gemeinsamen Darlehens verwenden wollen, seien dazu aber rechtlich nicht in der Lage gewesen, weil der Ehemann der Beklagten das Kündigungsrecht an die Zedentin abgetreten habe. Die Auszahlung der Rückkaufswerte an die Zedentin sei eine Leistung der Beklagten und nicht der Versicherungsunternehmen gewesen, die nur auf ihre Verpflichtung aus den Versicherungsverträgen geleistet hätten. Da die Rückkaufswerte höher als die offene Darlehensforderung gewesen seien, sei diese erloschen.

12

negative Die Feststellungswiderklage sei zulässig. Das Feststellungsinteresse der Klägerin sei nicht durch die Zusage der Klägerin entfallen , den Anspruch nicht weiter zu verfolgen. Trotz der von der Klägerin anerkannten Verjährungseinrede bestehe die Möglichkeit, unter den Voraussetzungen des § 215 BGB die Aufrechnung zu erklären. Die Feststellungswiderklage sei auch begründet, da die Darlehensforderung erloschen sei.

II.

13

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

14

1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei aktivlegitimiert. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unangegriffen festgestellt , dass die Zedentin der Klägerin die Klageforderung am 28. Dezember 1999/3. Januar 2000 abgetreten hat. Der Wirksamkeit dieser Abtretung stehen weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdatenschutzgesetz noch ein anderer rechtlicher Gesichtspunkt entgegen (vgl. Senat BGHZ 171, 180, 183 ff. Tz. 12 ff.).

15

Rechtsfehlerfrei 2. ist auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Verjährung der Klageforderung verneint hat.

16

Die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB am 31. Dezember 2004 endende Verjährungsfrist ist durch die Zustellung des Mahnbescheides am 28. Juli 2004 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt worden. Die Klageforderung ist im Mahnbescheid im Sinne des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hinreichend bestimmt bezeichnet und individualisiert worden. Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch gegenüber anderen Ansprüchen so abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein und der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird, damit er beurteilen kann, ob und in welcher Weise er sich zur Wehr setzen will (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, WM 2006, 592, 594 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung genügt der Mahnbescheid diesen Anforderungen. Die Klageforderung wird darin als "Darlehensrückzahlung gem. Darlehensrückzahlg. - 1… Teilbetrag vom 18.12.97" und als abgetretener Anspruch der Zedentin bezeichnet. Diesen Angaben ist hinreichend eindeutig zu entnehmen, dass die Rückzahlung des mit Schreiben vom 18. Dezember 1997 gekündigten Darlehens begehrt wird. Die Beklagte hat zwar den Zugang dieses Schreibens bestritten. Da sie aber nur ein einziges Darlehen bei der Zedentin aufgenommen hatte, konnte für sie kein Zweifel bestehen, dass dieses Gegenstand des Mahnbescheides war. Dass sie solche Zweifel auch nicht gehabt hat, zeigt der Entwurf des Schriftsatzes vom 26. August 2004 zur Verteidigung gegen die Klageforderung , in dem auf den Mahnbescheid vom 26. Juli 2004 Bezug genommen wird.

17

Hemmung Die der Verjährung endete zwar gemäß § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB nach sechs Monaten, weil die Parteien das Mahnverfahren zunächst nicht betrieben haben. Sie begann aber vor Ablauf der Verjährungsfrist erneut (§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB), als die Klägerin am 16. Juni 2005 den geltend gemachten Anspruch begründete, die Durchführung des streitigen Verfahrens beantragte und den restlichen Kostenvorschuss einzahlte.

18

3. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klageforderung sei nicht dadurch erloschen, dass die Zedentin das Darlehenskonto der Beklagten und ihres Ehemannes am 18. Dezember 1997 mit dem Vermerk "Tilgungsrate Darlehen" auf Null stellte und das Kontokorrentkonto des Ehemannes mit der offenen Darlehensforderung belastete, ist, anders als die Revisionserwiderung meint, rechtlich nicht zu beanstanden.

19

a) Diese Umbuchung stellt keine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB dar. Die Beklagte und ihr Ehemann haben keine Leistung auf die Darlehensforderung der Zedentin erbracht. Insbesondere ist kein Überweisungsauftrag zu Lasten des Kontokorrentkontos des Ehemannes erteilt worden.

20

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung liegt auch kein Erlass gegenüber der Beklagten bzw. die Begründung eines neuen Schuldverhältnisses nur mit dem Ehemann der Beklagten vor. Ein Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages muss unmissverständlich erklärt werden. An die Feststellung eines Verzichtswillens, der nicht vermutet werden darf, sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 7. März 2006 - VI ZR 54/05, NJW 2006, 1511, 1512 Tz. 10). Danach kann von einem Willen der Zedentin, der Beklagten die Schuld zu erlassen bzw. ein neues Schuldverhältnis allein mit ihrem Ehemann zu begründen , nicht ausgegangen werden. Die Zedentin hat vielmehr durch ihre vom Tag der Umbuchung datierende Kündigungserklärung eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie auch die Beklagte auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch nehmen wollte. Sie hatte keine Veranlassung , die Beklagte, die sie bei Abschluss des Darlehensvertrages mitverpflichtet hatte, gerade in dem Zeitpunkt, in dem das Darlehen notleidend geworden war und gekündigt werden musste, aus der Haftung zu entlassen.

21

4. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klageforderung sei aufgrund der Tilgungsbestimmung des Ehemannes der Beklagten vom 25. November 1997 in Verbindung mit den Zahlungen der Versicherungsunternehmen erloschen. Die Beklagte und ihr Ehemann waren nicht befugt, gemäß § 366 Abs. 1 BGB die Verbindlichkeit zu bestimmen, die durch die Zahlungen der Versicherungsunternehmen getilgt werden sollte.

22

a) Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB stellt eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bildet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, Umdruck S. 7). Zugleich zieht § 366 Abs. 1 BGB die praktische Konsequenz daraus, dass die Zahlung vom Schuldner ausgeht (PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 1). Das Tilgungsbestimmungsrecht steht deshalb , anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nur dem Schuldner zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss (Senat BGHZ 140, 391, 394 m.w.Nachw.). In Fällen der Verwertung einer sicherungshalber abgetretenen Forderung gilt grundsätzlich nichts anderes als für die Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, Umdruck S. 7; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006, § 366 Rdn. 10; PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 10; a.A. Schanbacher WuB IV A. § 366 BGB 1.04; offen gelassen für Sicherungsübereignungen: Senat, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122 f.).

23

b) Demnach hatte der Ehemann der Beklagten im Zeitpunkt seines Schreibens vom 25. November 1997 bezüglich der Zahlungen der Versi- cherungsunternehmen auf das Abwicklungskonto der Zedentin kein Tilgungsbestimmungsrecht. Die Zahlungen sind nicht auf seine Veranlassung erfolgt. Am 25. November 1997 war er rechtlich nicht mehr in der Lage, Zahlungen der Versicherungsunternehmen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 zu veranlassen oder zu verwenden, weil er die Ansprüche aus den Lebensversicherungsverträgen , einschließlich des Rechtes auf Kündigung und auf Auszahlung der Rückkaufswerte, bereits am 7. November 1995 an die Zedentin abgetreten hatte und nicht mehr über sie verfügen konnte. Die Versicherungsunternehmen haben die Rückkaufswerte dementsprechend nicht aufgrund der Kündigung des Ehemannes auf das gemeinsame Darlehenskonto , sondern aufgrund der Kündigung der Zedentin auf das Abwicklungskonto überwiesen.

24

Revisionserwiderung Die macht demgegenüber ohne Erfolg geltend , der Erlös aus der Verwertung der Sicherheiten sei aufgrund der Sicherungsabrede als Leistung des Sicherungsgebers auf die gesicherte Schuld anzusehen. Dem kommt für die Auslegung des § 366 Abs. 1 BGB ebenso wenig Bedeutung zu, wie der Regelung der § 815 Abs. 3, § 819 ZPO, nach der in der Mobiliarzwangsvollstreckung die Wegnahme von Geld und die Empfangnahme von Versteigerungserlösen durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung von Seiten des Schuldners gelten (Senat BGHZ 140, 391, 394).

25

dem In Schreiben des Ehemannes der Beklagten vom 25. November 1997 kann, wie die Revision zutreffend ausgeführt hat, auch kein Verzicht auf die Rückabtretung der sicherungshalber abgetretenen Ansprüche auf die Rückkaufswerte gesehen werden, der eine Leis- tung erfüllungshalber auf die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 bewirkt haben könnte. Dem Schreiben vom 25. November 1997 ist eine solche Verzichtserklärung nicht zu entnehmen. Außerdem kann ein Sicherungsgeber den Sicherungsnehmer nicht einseitig darauf verweisen, sich aus einer für mehrere Ansprüche bestellten Sicherheit wegen eines bestimmten Anspruches zu befriedigen, und ihm damit die Sicherheit für die anderen Ansprüche entziehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1972 - VIII ZR 26/71, WM 1972, 335, 337).

26

dem Eine Ehemann zurechenbare Leistung, für die er eine Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB hätte treffen können, liegt auch nicht etwa in der am 7. November 1995 erfolgten Abtretung der Ansprüche gegen die Versicherungsunternehmen an die Zedentin. Diese Abtretung erfolgte nicht zur Erfüllung, sondern nur zur Sicherung, und zwar nicht nur der Ansprüche der Zedentin aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995, sondern auch anderer Ansprüche. Außerdem ist die Tilgungsbestimmung vom 25. November 1997 nicht, wie für § 366 Abs. 1 BGB erforderlich (Senat BGHZ 140, 391, 394 und Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122), bei der Leistung, sondern erst zwei Jahre später erfolgt.

27

5. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

28

a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen davon ausgegangen, dass die Widerklage zulässig ist. Das für eine negative Feststellungswiderklage erforderliche Feststellungsinteresse entsteht regelmäßig, wenn der Kläger sich - wie hier - eines über die Teilklageforderung hinausgehenden Anspruchs berühmt. Es entfällt nicht allein durch seine spätere einseitige Erklärung, er werde keine weiteren Ansprüche mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 4. Mai 2006 - IX ZR 189/03, WM 2006, 1551, 1553 f. Tz. 24). Die weitere Erklärung der Klägerin, die über die Teilklage hinausgehende Darlehensforderung , die nicht Gegenstand des Mahnbescheides war, sei verjährt, rechtfertigt bereits deshalb keine andere Beurteilung, weil sich die Klägerin dadurch nicht der Möglichkeit der Aufrechnung (§ 215 BGB) begeben hat. Das Interesse der Beklagten an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung über die Darlehensrückforderung besteht vielmehr weiter.

29

b)Rechtsfehlerhaftis t hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Widerklage als begründet angesehen hat. Auch die über die Teilklage hinausgehende Darlehensforderung der Klägerin ist aus den unter II. 4. dargelegten Gründen nicht erloschen.

III.

30

Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

31

Zahlung Die der Rückkaufswerte durch die Versicherungsunternehmen auf das bei der Zedentin geführte Abwicklungskonto hat die Klageforderung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt getilgt.

32

1. Die Frage, nach welchen Kriterien Erlöse aus der Verwertung einer Sicherheit bzw. Sicherheitsleistungen des Schuldners an den Gläubiger auf mehrere offene Forderungen zu verrechnen sind, wird unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird die Anrechnungsbestimmung des Gläubigers als maßgeblich angesehen (BGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - VI ZR 61/84, ZIP 1985, 996, 998; Jacoby AcP 203, 664, 692; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 § 366 Rdn. 10). Nach anderer Auffassung ist der Erlös einer für mehrere Forderungen bestellten Sicherheit gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen (MünchKomm/ Wenzel, BGB 5. Aufl. § 366 Rdn. 5; PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 11). Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122 f.) ist § 366 Abs. 2 BGB auf die Verrechnung des Erlöses aus dem Verkauf sicherungsübereigneter Gegenstände jedenfalls dann anzuwenden, wenn weder Schuldner noch Gläubiger eine wirksame Tilgungsbestimmung getroffen haben.

33

Ob dem Gläubiger in Bezug auf Sicherheitsleistungen bzw. auf den Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten ein Anrechnungsbestimmungsrecht zusteht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Die Zedentin hat keine Verrechnungsbestimmung zugunsten einer bestimmten Verbindlichkeit des Ehemannes der Beklagten getroffen. Auf ihre Veranlassung haben die Versicherungsunternehmen die Rückkaufswerte vielmehr auf das Abwicklungskonto überwiesen, auf das der Saldo des Kontokorrentkontos des Ehemannes, der neben Verbindlichkeiten des Ehemannes die gemeinsame Darlehensschuld der Beklagten und ihres Ehemannes enthielt, umgebucht worden war. Dem Parteivortrag ist nicht zu entnehmen, dass die Zahlungen der Versicherungsunternehmen auf eine bestimmte Verbindlichkeit oder anteilig auf alle auf dem Konto ver- buchten Verbindlichkeiten verrechnet werden sollten. Eine Kontokorrentabrede bestand zwischen den Parteien nicht.

34

Mangels 2. wirksamer Tilgungs- bzw. Verrechnungsbestimmung des Ehemannes der Beklagten und der Zedentin ist über die Verrechnung der Zahlungen der Versicherungsunternehmen in entsprechender Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB zu entscheiden. Danach sind die Zahlungen nicht auf den Anspruch der Zedentin aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 gegen die Beklagte und ihren Ehemann, sondern auf die weiteren Verbindlichkeiten des Ehemannes gegenüber der Zedentin , die höher als die Zahlungen der Versicherungsunternehmen waren , zu verrechnen, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, dass die Verbindlichkeiten ihres Ehemannes erst später fällig geworden sind als ihre eigene Darlehensschuld, und diese Verbindlichkeiten der Zedentin geringere Sicherheit als die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 boten.

35

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem Parteivortrag zu entnehmen, dass die weiteren Verbindlichkeiten des Ehemannes fällig waren. Die Zedentin hat mit Schreiben vom 18. Dezember 1997 an den Ehemann der Beklagten die Geschäftsverbindung mit diesem fristlos gekündigt und alle Ansprüche gegen ihn sofort fällig gestellt.

36

Die größere Sicherheit einer Forderung kann sich aus der Mithaftung einer weiteren Person ergeben (Senat BGHZ 146, 37, 49 und Urteil vom 24. November 1992 - XI ZR 98/92, WM 1992, 2129, 2131, insoweit in BGHZ 120, 272 ff. nicht abgedruckt). Dies trifft auf die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 zu, weil die Beklagte für diese Forderung, anders als für die weiteren Forderungen der Zedentin gegen ihren Ehemann, mithaftete. Die weiteren Sicherheiten, nämlich die Grundschulden in Höhe von 2 Millionen DM und 5 Millionen DM auf Grundstücken in P. und die Bürgschaft der H. GmbH in Höhe von 7 Millionen DM, sicherten alle Ansprüche der Zedentin gegen den Ehemann der Beklagten.

IV.

37

angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Mangels Tilgung besteht die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 gegen die Beklagte noch in voller Höhe. Demnach ist die Klage begründet und die Widerklage unbegründet.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Ellenberger
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 05.09.2006 - 10 O 290/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 23.05.2007 - 26 U 223/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Ersatz restlichen Schadens in Anspruch , der ihm nach seiner Behauptung bei einem Verkehrsunfall am 31. März 2004 entstanden sei. Die volle Einstandspflicht der Beklagten steht außer Streit.

2

Ein vom Kläger beauftragter Sachverständiger ermittelte vorprozessual Instandsetzungskosten in Höhe von 4.371,30 €. Die Beklagte zu 3 erkannte einen Schadensersatzanspruch von 2.677,02 € an und regulierte den Schaden in dieser Höhe. In der Folge übersandte der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten zu 3 seine Kostennote vom 16. Juni 2004 über 352,06 €. Eingangs der Kostennote heißt es: "nach Regulierung des angekündigten Betrages erlaube ich mir für meine Tätigkeit gemäß nachfolgender Kostennote abzurechnen". Die anschließende Kostenberechnung weist eine "15/10 Geschäftsgeb. gem. DAV-Abkommen" nach einem Gegenstandswert von 2.677,02 € nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer aus. Die Beklagte zu 3 übersandte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers einen Scheck über diesen Betrag, der eingelöst wurde.

3

Mit der vorliegenden, am 17. Juni 2004 eingereichten Klage verlangt der Kläger Ersatz des restlichen Unfallschadens in Höhe von 1.714,28 €. Die Beklagten haben unter anderem geltend gemacht, durch die Übersendung der Kostennote und die anschließende Zahlung seitens der Beklagten zu 3 sei ein Erlassvertrag zustande gekommen, so dass weiterer Schadensersatz nicht mehr mit Erfolg verlangt werden könne.

4

Das Amtsgericht hat die Klage mit dieser Begründung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach dem Abkommen zwischen dem Deutschen Anwaltsverein und dem Verband der Haftpflichtversicherer dürfe ein Rechtsanwalt bei einer vollständigen außergerichtlichen Erledigung des Schadensfalls eine Geschäftsgebühr in Höhe von 15/10 an Stelle der üblichen 7,5/10 nach dem Gegenstandswert des gezahlten Betrages abrechnen. Das bedeute, dass ein Rechtsanwalt, wenn er unter ausdrücklichem Hinweis auf dieses Abkommen dem Versicherer eine entsprechende Honorarrechnung übersende, damit die Erklärung verbinde, dass die Angelegenheit vollständig erledigt sein solle, falls die Kostennote entsprechend beglichen werde. So jedenfalls könne und müsse der Haftpflichtversicherer die Erklärung des Anwalts verstehen. Nehme der Haftpflichtversicherer dieses Angebot dadurch an, dass er dem Anwalt einen entsprechenden Honorarbetrag anweise, so komme hierdurch ein außergerichtlicher Vergleich gemäß § 779 BGB des Inhalts zustande, dass durch die geleistete Schadensersatzzahlung und die Anweisung des Honorars die Angelegenheit abschließend erledigt sein solle. Eine weitere Forderung sei danach ausgeschlossen.

II.

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Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht Stand.

7

1. Die vom Berufungsgericht vertretene Ansicht entspricht einer verbreiteten Auffassung, wonach eine Abrechnung nach Maßgabe des DAVAbkommens als Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages und die Gebührenzahlung des Versicherers als dessen Annahme anzusehen sei (LG Aachen, NZV 2004, 149, 150 = NJW-RR 2004, 170 f.; LG München I, NZV 2004, 413; LG Osnabrück, Schaden-Praxis 2003, 327; LG Wuppertal, Schaden-Praxis 2004, 176; AG Berlin-Mitte, NZV 2004, 414 f.; AG Düsseldorf, Schaden-Praxis 2001, 430; AG Geislingen, Schaden-Praxis 2003, 28, 29; AG Ingolstadt, AGS 2004, 171; AG Schwerte, Schaden-Praxis 2001, 361 f.). Nach der Gegenmeinung kann allein aus der Tatsache, dass ein Rechtsanwalt bei Abrechnung einer Verkehrsunfallregulierung in seiner Kostennote Bezug auf das DAVAbkommen nimmt, nicht regelmäßig der Schluss gezogen werden, er verzichte zugleich auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche seines Mandanten (Thüringer OLG, OLG-NL 2005, 243 ff.; LG Bonn, ZfS 2005, 238 f.; LG Kiel, Schaden -Praxis 2003, 214 f.; zweifelnd auch OLG Celle, DAR 2003, 556).

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2. Die letztgenannte Ansicht ist richtig.

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a) Ein Erlassvertrag (§ 397 BGB) kommt nur zustande, wenn die Parteien darauf gerichtete übereinstimmende Willenserklärungen abgeben. Führt der Rechtsanwalt des Geschädigten mit dem Haftpflichtversicherer des Schädigers Regulierungsverhandlungen und rechnet er, nachdem der Haftpflichtversicherer den von ihm teilweise für begründet erachteten Anspruch des Geschädigten insoweit erfüllt hat, auf der Grundlage des DAV-Abkommens ab, so kann darin das Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages liegen. Denn die Regelung der Ziffer 7 f dieses Abkommens soll auf eine möglichst endgültige abschließende Regulierung hinwirken (Greißinger, DAR 1998, 286, 289) und bestimmt deshalb, dass die 15/10-Gebühr nach Ziffer 7 a grundsätzlich nur für den Fall der vollständigen außergerichtlichen Schadensregulierung abgerechnet werden darf. Eine derartige Abrechnung durch den Rechtsanwalt kann demgemäß zugleich die Erklärung enthalten, die Sache solle endgültig erledigt sein.

10

Hierfür ist jedoch erforderlich, dass über die bloße Kostenabrechnung hinaus mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommt, es solle eine materiellrechtlich wirkende Erklärung abgegeben werden. Insoweit kommt es auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an. Das Angebot auf Abschluß eines Erlassvertrages muss unmissverständlich erklärt werden (BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - VII ZR 356/00 - NJW 2001, 2325 f.). An die Feststellung eines Verzichtswillens sind strenge Anforderungen zu stellen, er darf nicht vermutet werden (vgl. Senatsurteile vom 20. Dezember 1983 - VI ZR 19/82 - NJW 1984, 1346 f. = VersR 1984, 382 f.; vom 15. Juli 1997 - VI ZR 142/95 - NJW 1997, 3019, 3021 = VersR 1998, 122, 123). Selbst bei einer eindeutig erscheinenden Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht nicht angenommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind (BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00 - NJW 2002, 1044, 1046). Darüber hinaus gilt der Grundsatz, dass empfangsbedürftige Willenserklärungen möglichst nach beiden Seiten hin interessengerecht auszulegen sind (BGHZ 131, 136, 138; 146, 280, 284).

11

Auch ein Abrechnungsschreiben "nach Maßgabe des DAV-Abkommens" muss danach mit ausreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass eine abschließende Erledigung gewollt ist. Zudem dürfen die Begleitumstände nicht einen abweichenden Willen nahe legen. Enthält das Abrechnungsschreiben lediglich die Gebührenabrechnung, so ist ihm nicht ohne weiteres ein Erlasswille zu entnehmen. Denn die Abrechnung kann schlicht darauf beruhen, dass der Rechtsanwalt die Voraussetzungen für den Anfall der Gebühr verkannt hat. In diesem Fall wäre aber der Ausschluss weiterer - insbesondere erheblicher - Ansprüche des Geschädigten nicht interessengerecht.

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b) Zwar kann trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins eine Willenserklärung vorliegen, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGHZ 91, 324, 329 f.; 109, 171, 177). Dieser Grundsatz findet indes nur dann Anwendung, wenn die maßgebliche Erklärung einen insoweit tauglichen Inhalt hat. Dies ist aber - wie ausgeführt - nicht der Fall, wenn lediglich die Anwaltsgebühren nach Maßgabe des DAV-Abkommens abgerechnet werden. Auch hat sich, wie die zahlreichen zitierten Rechtsstreitigkeiten und ihr divergierender Ausgang zeigen, insoweit noch keine Verkehrssitte entwickelt. Da die Rechtsla- ge bisher höchstrichterlich nicht geklärt war, durften die Versicherer auch nicht nach Treu und Glauben davon ausgehen, eine Gebührenabrechnung mit dem genannten Inhalt sei ohne weiteres als Verzichtsangebot aufzufassen.

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3. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht den Abschluss eines Erlassvertrages zu Unrecht bejaht.

14

Zwar ist die Auslegung einer individuellen Vereinbarung im Revisionsrechtszug nur beschränkt nachprüfbar. Sie unterliegt der Nachprüfung aber jedenfalls insoweit, als gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind. Ein Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze ist u.a. dann gegeben, wenn nicht alle für die Auslegung wesentlichen Tatsachen berücksichtigt worden sind (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 1983, aaO; BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 270/01 - NJW 2003, 2382, 2383). Dies ist hier der Fall.

15

Die Kostennote vom 16. Juni 2004 enthält keine Erklärungen dahin gehend , dass hiermit eine materiellrechtlich wirkende auf Abschluss eines Erlassvertrages gerichtete Erklärung abgegeben werden solle. Sie beinhaltet lediglich eine Kostenrechnung des Rechtsanwalts auf der Basis des bereits regulierten Betrages.

16

Es sind auch sonst keine Umstände festgestellt, die für die Abgabe einer auf Abschluss eines Erlassvertrages gerichteten Erklärung sprechen. Der Kläger hat vorprozessual seinen gesamten Schaden gegenüber dem Haftpflichtversicherer geltend gemacht und das Berufungsgericht stellt nicht fest, bis zum Zugang der Kostennote habe es Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Kläger einen Teil seines Schadens nicht weiter habe geltend machen wollen. Gegen einen dahin gehenden Willen spricht auch, dass schon am 17. Juni 2004, also einen Tag nach Fertigung der Kostennote, die Klageschrift wegen des restlichen Schadensbetrages verfasst und bei Gericht eingereicht wurde.

17

Unter diesen Umständen erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts , der Rechtsanwalt des Klägers habe eine auf den Abschluss eines Erlassvertrages gerichtete Erklärung abgegeben, als rechtsfehlerhaft.

III.

18

Das die Klage abweisende Berufungsurteil kann demnach keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die nunmehr erforderlichen weiteren Feststellungen getroffen werden können. Müller Diederichsen Pauge Stöhr Zoll

Vorinstanzen:
AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 02.11.2004 - 102 C 3190/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 23.02.2005 - 58 S 401/04 -