Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2008 - XI ZR 353/07

bei uns veröffentlicht am03.06.2008
vorgehend
Landgericht Berlin, 10 O 290/05, 05.09.2006
Kammergericht, 26 U 223/06, 23.05.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 353/07 Verkündet am:
3. Juni 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
In Fällen der Verwertung einer sicherungshalber abgetretenen Forderung
steht dem Schuldner ein Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366
Abs. 1 BGB nicht zu.
BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07 - KG Berlin
Berlin LG
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin
Mayen und den Richter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 23. Mai 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin vom 5. September 2006 zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Klägerin Die nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der … Volksbank (im Folgenden: Zedentin) mit einer Teilklage auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch. Die Beklagte begehrt widerklagend , soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Feststellung, dass der Klägerin kein über den geltend gemachten Teilbetrag hinausgehender Anspruch zusteht.
2
Zedentin Die gewährte der Beklagten und ihrem Ehemann aufgrund eines Vertrages vom 7. November 1995 zur Ablösung eines Kredits einer anderen Bank ein am 30. November 2000 zurückzuzahlendes Darlehen in Höhe von 600.000 DM zu einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 6,72%. Das Darlehen wurde durch Grundschulden gesichert. Außerdem trat der Ehemann der Zedentin am 7. November 1995 zur Sicherung aller Ansprüche aus der Geschäftsverbindung gegen sich und seine Ehefrau seine Ansprüche aus zwei Lebensversicherungsverträgen, einschließlich der Rechte auf Kündigung und auf Auszahlung der Rückkaufswerte ab.
3
Mit Schreiben vom 24. November 1997 kündigte der Ehemann der Beklagten, der erhebliche weitere Kredite der Zedentin in Anspruch genommen hatte, die Lebensversicherungsverträge und bat die Versicherungsunternehmen , die Rückkaufswerte der Zedentin erstrangig zur Tilgung des Darlehens vom 7. November 1995 zu überweisen. Der Zedentin teilte er am 25. November 1997 mit, dass er und die Beklagte zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen nicht in der Lage seien, dass er die Lebens- versicherungsverträge gekündigt habe und dass der Erlös der Tilgung des Darlehens vom 7. November 1995 diene.
4
Mit Schreiben vom 18. Dezember 1997 kündigte die Zedentin das Darlehen vom 7. November 1995 fristlos und stellte eine Rückzahlungsforderung in Höhe von 608.521,50 DM fällig. Am selben Tag buchte die Zedentin den Darlehensbetrag nebst angefallenen Zinsen mit dem Vermerk "Darl.-Tilg./Zins. Tilgungsrate Darlehen" von dem Darlehenskonto der Eheleute auf das Kontokorrentkonto des Ehemannes um. Der Saldo des Kontokorrentkontos wurde später auf ein Abwicklungskonto umgebucht. Diesem Konto, das einen Sollsaldo von über 8 Millionen DM aufwies , wurden am 4. und 18. März 1998, nachdem auch die Zedentin die Lebensversicherungsverträge gekündigt hatte, die von den Versicherungsunternehmen überwiesenen Rückkaufswerte in Höhe von 102.035,30 DM und 654.798,60 DM gutgeschrieben.
5
Am 28. Dezember 1999/3. Januar 2000 vereinbarten die Klägerin und die Zedentin die Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung des Darlehens vom 7. November 1995.
6
Landgericht Das hat der Klage auf Zahlung von 50.000 € nebst Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, dass der Klägerin kein über den eingeklagten Teilbetrag hinausgehender Anspruch in Höhe von 261.132,10 € gegen die Beklagte zusteht. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

I.


8
Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin sei aufgrund der Abtretung vom 28. Dezember 1999/ 3. Januar 2000 aktivlegitimiert. Einer wirksamen Abtretung stünden weder der Datenschutz noch das Bankgeheimnis entgegen. Die Klageforderung sei weder verjährt noch verwirkt.
10
Die Forderung sei aber erloschen. Erfüllung sei zwar nicht dadurch eingetreten, dass die Zedentin das Darlehenskonto mit dem Vermerk "Tilgungsrate Darlehen" auf Null gestellt habe. Die Beklagte und ihr Ehemann hätten keine entsprechende Leistung erbracht. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass die Zedentin den Willen gehabt habe, die Forderung gegenüber der Beklagten zu erlassen.
11
Die Klageforderung sei aber aufgrund der Tilgungsbestimmung erloschen , die der Ehemann der Beklagten in seinem Schreiben vom 25. November 1997 an die Zedentin getroffen habe. Nachdem er und die Zedentin die Lebensversicherungsverträge gekündigt hätten, sei der Er- lös auf das Abwicklungskonto überwiesen worden. Das Kündigungsrecht habe zwar aufgrund der Abtretungsverträge der Zedentin zugestanden. Eine Abtretung des Tilgungsbestimmungsrechts sei aber nicht vereinbart worden und ergebe sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Sicherungsvereinbarung. § 366 Abs. 1 BGB sei entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 140, 391 ff.) nicht zu entnehmen, dass das Tilgungsbestimmungsrecht nur dem leistungsbereiten Schuldner, nicht aber einem Schuldner, gegen den vollstreckt werde, zustehe. Außerdem könne die Beklagte nicht einem Schuldner gleichgestellt werden, der pflichtwidrig nicht leiste und gegen den vollstreckt werden müsse. Sie und ihr Ehemann hätten die Rückkaufswerte der Lebensversicherungen zur Tilgung des gemeinsamen Darlehens verwenden wollen, seien dazu aber rechtlich nicht in der Lage gewesen, weil der Ehemann der Beklagten das Kündigungsrecht an die Zedentin abgetreten habe. Die Auszahlung der Rückkaufswerte an die Zedentin sei eine Leistung der Beklagten und nicht der Versicherungsunternehmen gewesen, die nur auf ihre Verpflichtung aus den Versicherungsverträgen geleistet hätten. Da die Rückkaufswerte höher als die offene Darlehensforderung gewesen seien, sei diese erloschen.
12
negative Die Feststellungswiderklage sei zulässig. Das Feststellungsinteresse der Klägerin sei nicht durch die Zusage der Klägerin entfallen , den Anspruch nicht weiter zu verfolgen. Trotz der von der Klägerin anerkannten Verjährungseinrede bestehe die Möglichkeit, unter den Voraussetzungen des § 215 BGB die Aufrechnung zu erklären. Die Feststellungswiderklage sei auch begründet, da die Darlehensforderung erloschen sei.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
14
1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei aktivlegitimiert. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unangegriffen festgestellt , dass die Zedentin der Klägerin die Klageforderung am 28. Dezember 1999/3. Januar 2000 abgetreten hat. Der Wirksamkeit dieser Abtretung stehen weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdatenschutzgesetz noch ein anderer rechtlicher Gesichtspunkt entgegen (vgl. Senat BGHZ 171, 180, 183 ff. Tz. 12 ff.).
15
Rechtsfehlerfrei 2. ist auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Verjährung der Klageforderung verneint hat.
16
Die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB am 31. Dezember 2004 endende Verjährungsfrist ist durch die Zustellung des Mahnbescheides am 28. Juli 2004 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt worden. Die Klageforderung ist im Mahnbescheid im Sinne des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hinreichend bestimmt bezeichnet und individualisiert worden. Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch gegenüber anderen Ansprüchen so abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein und der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird, damit er beurteilen kann, ob und in welcher Weise er sich zur Wehr setzen will (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, WM 2006, 592, 594 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung genügt der Mahnbescheid diesen Anforderungen. Die Klageforderung wird darin als "Darlehensrückzahlung gem. Darlehensrückzahlg. - 1… Teilbetrag vom 18.12.97" und als abgetretener Anspruch der Zedentin bezeichnet. Diesen Angaben ist hinreichend eindeutig zu entnehmen, dass die Rückzahlung des mit Schreiben vom 18. Dezember 1997 gekündigten Darlehens begehrt wird. Die Beklagte hat zwar den Zugang dieses Schreibens bestritten. Da sie aber nur ein einziges Darlehen bei der Zedentin aufgenommen hatte, konnte für sie kein Zweifel bestehen, dass dieses Gegenstand des Mahnbescheides war. Dass sie solche Zweifel auch nicht gehabt hat, zeigt der Entwurf des Schriftsatzes vom 26. August 2004 zur Verteidigung gegen die Klageforderung , in dem auf den Mahnbescheid vom 26. Juli 2004 Bezug genommen wird.
17
Hemmung Die der Verjährung endete zwar gemäß § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB nach sechs Monaten, weil die Parteien das Mahnverfahren zunächst nicht betrieben haben. Sie begann aber vor Ablauf der Verjährungsfrist erneut (§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB), als die Klägerin am 16. Juni 2005 den geltend gemachten Anspruch begründete, die Durchführung des streitigen Verfahrens beantragte und den restlichen Kostenvorschuss einzahlte.
18
3. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klageforderung sei nicht dadurch erloschen, dass die Zedentin das Darlehenskonto der Beklagten und ihres Ehemannes am 18. Dezember 1997 mit dem Vermerk "Tilgungsrate Darlehen" auf Null stellte und das Kontokorrentkonto des Ehemannes mit der offenen Darlehensforderung belastete, ist, anders als die Revisionserwiderung meint, rechtlich nicht zu beanstanden.
19
a) Diese Umbuchung stellt keine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB dar. Die Beklagte und ihr Ehemann haben keine Leistung auf die Darlehensforderung der Zedentin erbracht. Insbesondere ist kein Überweisungsauftrag zu Lasten des Kontokorrentkontos des Ehemannes erteilt worden.
20
b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung liegt auch kein Erlass gegenüber der Beklagten bzw. die Begründung eines neuen Schuldverhältnisses nur mit dem Ehemann der Beklagten vor. Ein Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages muss unmissverständlich erklärt werden. An die Feststellung eines Verzichtswillens, der nicht vermutet werden darf, sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 7. März 2006 - VI ZR 54/05, NJW 2006, 1511, 1512 Tz. 10). Danach kann von einem Willen der Zedentin, der Beklagten die Schuld zu erlassen bzw. ein neues Schuldverhältnis allein mit ihrem Ehemann zu begründen , nicht ausgegangen werden. Die Zedentin hat vielmehr durch ihre vom Tag der Umbuchung datierende Kündigungserklärung eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie auch die Beklagte auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch nehmen wollte. Sie hatte keine Veranlassung , die Beklagte, die sie bei Abschluss des Darlehensvertrages mitverpflichtet hatte, gerade in dem Zeitpunkt, in dem das Darlehen notleidend geworden war und gekündigt werden musste, aus der Haftung zu entlassen.
21
4. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Klageforderung sei aufgrund der Tilgungsbestimmung des Ehemannes der Beklagten vom 25. November 1997 in Verbindung mit den Zahlungen der Versicherungsunternehmen erloschen. Die Beklagte und ihr Ehemann waren nicht befugt, gemäß § 366 Abs. 1 BGB die Verbindlichkeit zu bestimmen, die durch die Zahlungen der Versicherungsunternehmen getilgt werden sollte.
22
a) Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB stellt eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bildet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, Umdruck S. 7). Zugleich zieht § 366 Abs. 1 BGB die praktische Konsequenz daraus, dass die Zahlung vom Schuldner ausgeht (PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 1). Das Tilgungsbestimmungsrecht steht deshalb , anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nur dem Schuldner zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss (Senat BGHZ 140, 391, 394 m.w.Nachw.). In Fällen der Verwertung einer sicherungshalber abgetretenen Forderung gilt grundsätzlich nichts anderes als für die Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, Umdruck S. 7; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006, § 366 Rdn. 10; PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 10; a.A. Schanbacher WuB IV A. § 366 BGB 1.04; offen gelassen für Sicherungsübereignungen: Senat, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122 f.).
23
b) Demnach hatte der Ehemann der Beklagten im Zeitpunkt seines Schreibens vom 25. November 1997 bezüglich der Zahlungen der Versi- cherungsunternehmen auf das Abwicklungskonto der Zedentin kein Tilgungsbestimmungsrecht. Die Zahlungen sind nicht auf seine Veranlassung erfolgt. Am 25. November 1997 war er rechtlich nicht mehr in der Lage, Zahlungen der Versicherungsunternehmen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 zu veranlassen oder zu verwenden, weil er die Ansprüche aus den Lebensversicherungsverträgen , einschließlich des Rechtes auf Kündigung und auf Auszahlung der Rückkaufswerte, bereits am 7. November 1995 an die Zedentin abgetreten hatte und nicht mehr über sie verfügen konnte. Die Versicherungsunternehmen haben die Rückkaufswerte dementsprechend nicht aufgrund der Kündigung des Ehemannes auf das gemeinsame Darlehenskonto , sondern aufgrund der Kündigung der Zedentin auf das Abwicklungskonto überwiesen.
24
Revisionserwiderung Die macht demgegenüber ohne Erfolg geltend , der Erlös aus der Verwertung der Sicherheiten sei aufgrund der Sicherungsabrede als Leistung des Sicherungsgebers auf die gesicherte Schuld anzusehen. Dem kommt für die Auslegung des § 366 Abs. 1 BGB ebenso wenig Bedeutung zu, wie der Regelung der § 815 Abs. 3, § 819 ZPO, nach der in der Mobiliarzwangsvollstreckung die Wegnahme von Geld und die Empfangnahme von Versteigerungserlösen durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung von Seiten des Schuldners gelten (Senat BGHZ 140, 391, 394).
25
dem In Schreiben des Ehemannes der Beklagten vom 25. November 1997 kann, wie die Revision zutreffend ausgeführt hat, auch kein Verzicht auf die Rückabtretung der sicherungshalber abgetretenen Ansprüche auf die Rückkaufswerte gesehen werden, der eine Leis- tung erfüllungshalber auf die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 bewirkt haben könnte. Dem Schreiben vom 25. November 1997 ist eine solche Verzichtserklärung nicht zu entnehmen. Außerdem kann ein Sicherungsgeber den Sicherungsnehmer nicht einseitig darauf verweisen, sich aus einer für mehrere Ansprüche bestellten Sicherheit wegen eines bestimmten Anspruches zu befriedigen, und ihm damit die Sicherheit für die anderen Ansprüche entziehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1972 - VIII ZR 26/71, WM 1972, 335, 337).
26
dem Eine Ehemann zurechenbare Leistung, für die er eine Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB hätte treffen können, liegt auch nicht etwa in der am 7. November 1995 erfolgten Abtretung der Ansprüche gegen die Versicherungsunternehmen an die Zedentin. Diese Abtretung erfolgte nicht zur Erfüllung, sondern nur zur Sicherung, und zwar nicht nur der Ansprüche der Zedentin aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995, sondern auch anderer Ansprüche. Außerdem ist die Tilgungsbestimmung vom 25. November 1997 nicht, wie für § 366 Abs. 1 BGB erforderlich (Senat BGHZ 140, 391, 394 und Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122), bei der Leistung, sondern erst zwei Jahre später erfolgt.
27
5. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
28
a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen davon ausgegangen, dass die Widerklage zulässig ist. Das für eine negative Feststellungswiderklage erforderliche Feststellungsinteresse entsteht regelmäßig, wenn der Kläger sich - wie hier - eines über die Teilklageforderung hinausgehenden Anspruchs berühmt. Es entfällt nicht allein durch seine spätere einseitige Erklärung, er werde keine weiteren Ansprüche mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 4. Mai 2006 - IX ZR 189/03, WM 2006, 1551, 1553 f. Tz. 24). Die weitere Erklärung der Klägerin, die über die Teilklage hinausgehende Darlehensforderung , die nicht Gegenstand des Mahnbescheides war, sei verjährt, rechtfertigt bereits deshalb keine andere Beurteilung, weil sich die Klägerin dadurch nicht der Möglichkeit der Aufrechnung (§ 215 BGB) begeben hat. Das Interesse der Beklagten an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung über die Darlehensrückforderung besteht vielmehr weiter.
29
b)Rechtsfehlerhaftis t hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Widerklage als begründet angesehen hat. Auch die über die Teilklage hinausgehende Darlehensforderung der Klägerin ist aus den unter II. 4. dargelegten Gründen nicht erloschen.

III.


30
Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
31
Zahlung Die der Rückkaufswerte durch die Versicherungsunternehmen auf das bei der Zedentin geführte Abwicklungskonto hat die Klageforderung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt getilgt.
32
1. Die Frage, nach welchen Kriterien Erlöse aus der Verwertung einer Sicherheit bzw. Sicherheitsleistungen des Schuldners an den Gläubiger auf mehrere offene Forderungen zu verrechnen sind, wird unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird die Anrechnungsbestimmung des Gläubigers als maßgeblich angesehen (BGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - VI ZR 61/84, ZIP 1985, 996, 998; Jacoby AcP 203, 664, 692; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 § 366 Rdn. 10). Nach anderer Auffassung ist der Erlös einer für mehrere Forderungen bestellten Sicherheit gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen (MünchKomm/ Wenzel, BGB 5. Aufl. § 366 Rdn. 5; PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 11). Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122 f.) ist § 366 Abs. 2 BGB auf die Verrechnung des Erlöses aus dem Verkauf sicherungsübereigneter Gegenstände jedenfalls dann anzuwenden, wenn weder Schuldner noch Gläubiger eine wirksame Tilgungsbestimmung getroffen haben.
33
Ob dem Gläubiger in Bezug auf Sicherheitsleistungen bzw. auf den Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten ein Anrechnungsbestimmungsrecht zusteht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Die Zedentin hat keine Verrechnungsbestimmung zugunsten einer bestimmten Verbindlichkeit des Ehemannes der Beklagten getroffen. Auf ihre Veranlassung haben die Versicherungsunternehmen die Rückkaufswerte vielmehr auf das Abwicklungskonto überwiesen, auf das der Saldo des Kontokorrentkontos des Ehemannes, der neben Verbindlichkeiten des Ehemannes die gemeinsame Darlehensschuld der Beklagten und ihres Ehemannes enthielt, umgebucht worden war. Dem Parteivortrag ist nicht zu entnehmen, dass die Zahlungen der Versicherungsunternehmen auf eine bestimmte Verbindlichkeit oder anteilig auf alle auf dem Konto ver- buchten Verbindlichkeiten verrechnet werden sollten. Eine Kontokorrentabrede bestand zwischen den Parteien nicht.
34
Mangels 2. wirksamer Tilgungs- bzw. Verrechnungsbestimmung des Ehemannes der Beklagten und der Zedentin ist über die Verrechnung der Zahlungen der Versicherungsunternehmen in entsprechender Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB zu entscheiden. Danach sind die Zahlungen nicht auf den Anspruch der Zedentin aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 gegen die Beklagte und ihren Ehemann, sondern auf die weiteren Verbindlichkeiten des Ehemannes gegenüber der Zedentin , die höher als die Zahlungen der Versicherungsunternehmen waren , zu verrechnen, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, dass die Verbindlichkeiten ihres Ehemannes erst später fällig geworden sind als ihre eigene Darlehensschuld, und diese Verbindlichkeiten der Zedentin geringere Sicherheit als die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 boten.
35
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem Parteivortrag zu entnehmen, dass die weiteren Verbindlichkeiten des Ehemannes fällig waren. Die Zedentin hat mit Schreiben vom 18. Dezember 1997 an den Ehemann der Beklagten die Geschäftsverbindung mit diesem fristlos gekündigt und alle Ansprüche gegen ihn sofort fällig gestellt.
36
Die größere Sicherheit einer Forderung kann sich aus der Mithaftung einer weiteren Person ergeben (Senat BGHZ 146, 37, 49 und Urteil vom 24. November 1992 - XI ZR 98/92, WM 1992, 2129, 2131, insoweit in BGHZ 120, 272 ff. nicht abgedruckt). Dies trifft auf die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 zu, weil die Beklagte für diese Forderung, anders als für die weiteren Forderungen der Zedentin gegen ihren Ehemann, mithaftete. Die weiteren Sicherheiten, nämlich die Grundschulden in Höhe von 2 Millionen DM und 5 Millionen DM auf Grundstücken in P. und die Bürgschaft der H. GmbH in Höhe von 7 Millionen DM, sicherten alle Ansprüche der Zedentin gegen den Ehemann der Beklagten.

IV.


37
angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Mangels Tilgung besteht die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 gegen die Beklagte noch in voller Höhe. Demnach ist die Klage begründet und die Widerklage unbegründet.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Ellenberger
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 05.09.2006 - 10 O 290/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 23.05.2007 - 26 U 223/06 -

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 8/08 vom 15. Juni 2009 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG § 246 Abs. 4 Satz 2; ZPO §§ 69, 101 Abs. 2, 100 a) Die Ausschlussfrist des § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Feb. 2011 - II ZR 263/09

bei uns veröffentlicht am 08.02.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 263/09 Verkündet am: 8. Februar 2011 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 705,

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Okt. 2018 - X ZR 62/16

bei uns veröffentlicht am 02.10.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 62/16 Verkündet am: 2. Oktober 2018 Zöller Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - IX ZR 83/10

bei uns veröffentlicht am 17.02.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 83/10 Verkündet am: 17. Februar 2011 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 39 Abs. 1 Nr.

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(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

Die Verjährung schließt die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Der Antrag muss auf den Erlass eines Mahnbescheids gerichtet sein und enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;
2.
die Bezeichnung des Gerichts, bei dem der Antrag gestellt wird;
3.
die Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung; Haupt- und Nebenforderungen sind gesondert und einzeln zu bezeichnen, Ansprüche aus Verträgen gemäß den §§ 491 bis 508 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, auch unter Angabe des Datums des Vertragsabschlusses und des gemäß § 492 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzugebenden effektiven Jahreszinses;
4.
die Erklärung, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhängt oder dass die Gegenleistung erbracht ist;
5.
die Bezeichnung des Gerichts, das für ein streitiges Verfahren zuständig ist.

(2) Der Antrag bedarf der handschriftlichen Unterzeichnung.

(3) (weggefallen)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 8/04
Verkündet am:
17. November 2005
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 195 a.F., § 675
1. Zur Bezeichnung des Anspruchs in einem Mahnbescheid, wenn Ansprüche
aus eigenem und aus abgetretenem Recht geltend gemacht werden.
2. Ein Rechtsbeistand hat seinen Auftraggeber vor Rechtsnachteilen durch
Verjährung zu bewahren, auch wenn dieser zusätzlich einen Rechtsanwalt
mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt.
3. Vertragliche Schadensansprüche gegen einen nicht kammerangehörigen
Rechtsbeistand unterlagen auch nach altem Recht der Regelverjährung;
dies begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
4. Wegen der Pfändung und Überweisung eines Teils der Klageforderung
nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ist eine
Klageänderung im Revisionsverfahren nicht geboten.
BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2005 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser,
Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin und die von dem Beklagten zu 4 und seiner Nebenintervenientin geführte Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 3. Dezember 2003 werden zurückgewiesen.
Für die Kosten des Revisionsverfahrens gilt: Die Gerichtskosten tragen die Klägerin und der Beklagte zu 4 je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 bis 3 trägt die Klägerin; die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 4 zur Hälfte. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadensersatz aus anwaltlicher Tätigkeit der Beklagten zu 1 bis 3 und rechtsberatender Tätigkeit des Beklagten zu 4.
2
Die seit 1989 in Liquidation befindliche Klägerin betrieb bis dahin ein Rechenzentrum. Einer ihrer Mitgesellschafter war der Beklagte zu 4, der als zugelassener Rechtsbeistand laufend für die Klägerin tätig war. Der Beklagte zu 4 war auch als Prozessagent zugelassen. Einer Rechtsanwaltskammer gehörte er nicht an. Die Klägerin hatte die Rechtsanwälte Dr. A. und Dr. P. mit ihrer Vertretung gegen D. beauftragt, von der sie für das Jahr 1986 noch ein Nutzungsentgelt für die Überlassung eines Großrechners in Höhe von DM 196.225,55 nebst Zinsen verlangte. In zwei Schreiben vom 26. Februar 1988 und 21. April 1988 teilte der sachbearbeitende Rechtsanwalt Dr. A. - dessen Mandat im November 1989 endete - dem Beklagten zu 4 mit, die Forderung der Klägerin verjähre erst mit Ablauf des Jahres 1990. Im Dezember 1988 beantragte der Beklagte zu 4 für die Klägerin ohne Rücksprache mit Dr. A. den Erlass eines Mahnbescheides über eine Teilforderung gegen D. in Höhe von DM 150.000,--, der am 28. Dezember 1988 zugestellt wurde. Mit Erklärung vom 14. Januar 1989 trat die Klägerin ihre Forderung gegen D. an den Beklagten zu 4 ab. Nachdem D. gegen den Mahnbescheid Widerspruch eingelegt hatte, nahm der Beklagte zu 4 den Mahnbescheidsantrag im Juli 1989 zurück. Im August 1989 beauftragte er die Beklagten zu 1 bis 3 mit der gerichtlichen Geltendmachung der an ihn abgetretenen Forderung. Die Beklagten zu 1 bis 3 erwirkten vor dem Landgericht Hamburg eine Verurteilung der D. zur Zahlung von DM 196.225,55 nebst Zinsen. Auf die Berufung der D. wies das Hanseatische Oberlandesgericht aufgrund mündlicher Verhandlung vom 1. März 1991, bei der auch der Beklagte zu 4 persönlich anwesend war, die Klage ab, weil die im Kern mietvertragliche Forderung der Klägerin mit Ablauf des Jahres 1988 verjährt sei. Die Beklagten zu 1 bis 3 übersandten ihre Kostennote für die Berufungsinstanz an den Beklagten zu 4 am 4. April 1991. Die Revision des Beklagten zu 4 wurde vom Bundesgerichtshof nicht zur Entscheidung angenommen. Der Beklagte zu 4 hatte zuvor die Revisionsbe- gründung an den Beklagten zu 3 übersandt und um eine Stellungnahme zur Erfolgsaussicht gebeten, die dieser am 19. November 1991 abgab.
3
Mit Schreiben vom 27. März 1991 meldete der Beklagte zu 4 bei Rechtsanwalt Dr. A. im eigenen Namen sowie im Namen der Klägerin Schadensersatzansprüche wegen der Forderungsverjährung an. Unter dem 3. April 1991 fragte der Beklagte zu 4 den Beklagten zu 3, wer "für den Fehler der Verjährung" hafte. Mit weiterem Schreiben vom 21. Mai 1991 bat er den Beklagten zu 3, die rechtlichen Interessen der Klägerin aus Anlass des von ihm eingeleiteten Rechtsstreits gegen D. zu übernehmen, und ihm ein Anspruchsschreiben zum Zwecke der Vorlage bei seiner Haftpflichtversicherung zu übersenden. Dieser Bitte kam der Beklagte zu 3 mit Schreiben vom 19. Juni 1991 und vom 15. Juli 1991 nach. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 4 zahlte daraufhin im Juni 1993 DM 100.000,-- an die Klägerin.
4
Ein von dem Beklagten zu 4 beantragter Mahnbescheid gegen Rechtsanwalt Dr. A. wegen eines Zahlungsanspruchs in Höhe von DM 196.225,55 nebst Zinsen wurde am 19. Mai 1992 zugestellt. Im nachfolgenden Streitverfahren vor dem Landgericht Hamburg, in dem die Beklagten zu 1 bis 3 den Beklagten zu 4 vertraten, verlangte dieser den genannten Betrag als Schadensersatz aus abgetretenem Recht der Klägerin. Mit Urteil vom 8. Februar 1995 wurde die Klage abgewiesen.
5
Die Berufung des Beklagten zu 4, der zwischenzeitlich von der Nebenintervenientin vertreten wurde, wies das Oberlandesgericht mit Urteil vom 20. Dezember 1995 ab. Die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten zu 4 nahm der Bundesgerichtshof nicht an, weil vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen Rechtsanwalt Dr. A. bereits mit Ablauf des Jahres 1991 verjährt seien. Daraufhin vereinbarten der Beklagte zu 4 und die Klägerin im September 1997 die Rückabtretung der Ansprüche gegen D. und die Abtretung aus den vorangegangenen Rechtsstreitigkeiten entstandener Schadensersatzansprüche des Beklagten zu 4.
6
Auf die durch Mahnbescheidsanträge vom 22. September 1997 eingeleitete Klage hat das Landgericht den Beklagten zu 4 - unter Klageabweisung im Übrigen - zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe € 63.378,37 nebst 5 % Zinsen seit dem 17. Juni 1993 verurteilt und die Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 3 insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Verurteilung des Beklagten zu 4 in der Hauptsache auf € 65.664,07 erhöht. Im Übrigen blieben die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 4 ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren gegen die Beklagten zu 1 bis 3 in Höhe von € 65.664,07 nebst 5 % Zinsen seit dem 17. Juni 1993 weiter, der Beklagte zu 4 und die Nebenintervenientin begehren die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 4.

Entscheidungsgründe:


A.


Revision der Klägerin

I.


7
Die Revision der Klägerin ist zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilstenor ohne beschränkenden Zusatz zugelassen und in den Ent- scheidungsgründen abschließend ausgeführt: "Die Revision wird zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts hinsichtlich der Pflichten eines Rechtsbeistandes und der Reichweite der Hinweispflichten gegenüber einem Rechtsbeistand eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert". Damit ist die Revisionszulassung nicht auf den Beklagten zu 4 beschränkt. Die Revision kann zwar grundsätzlich nur für diejenige Prozesspartei zugelassen werden, zu deren Ungunsten die als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage entschieden worden ist (vgl. BGHZ 111, 158, 166 f; 130, 50, 59). Hier ist jedoch die teilweise unterlegene Klägerin von der die Zulassung tragenden Rechtsfrage in gleicher Weise betroffen. Sie leitet aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 Ansprüche her, deren Verjährung von der Beantwortung der als grundsätzlich angesehenen Rechtsfrage abhängt. In einem solchen Fall ist der Ausspruch im Tenor, nach dem die Zulassung uneingeschränkt erfolgt ist, maßgebend (vgl. BGH, Urt. v. 15. November 2001 - I ZR 264/99, MDR 2002, 964).

II.


8
Die Revision der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1 bis 3 im Ergebnis zu Recht als verjährt angesehen.
9
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es könne offen bleiben, ob der Beklagte zu 3 im Verhältnis zur Klägerin bzw. zum Beklagten zu 4 eine Pflicht verletzt habe. Etwaige Schadensersatzansprüche seien jedenfalls verjährt. Das von der Klägerin erteilte Mandat habe mit der Übersendung des Anspruchsschreibens vom 15. Juli 1991 an den Beklagten zu 4 geendet. Nach § 51 BRAO (in der Fassung bis 8. September 1994) seien Ersatzansprüche einschließlich eines etwaigen Sekundäranspruchs deshalb noch im Jahr 1994 verjährt. Ein möglicher Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 sei ebenfalls verjährt. Ein solcher Anspruch sei mit dem Eintritt der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen Rechtsanwalt Dr. A. zum 31. Dezember 1991 entstanden. Primärverjährung sei nach § 51 BRAO a.F. zum Jahresende 1994 eingetreten. Eine Sekundärverjährung scheide schon mangels einer Hinweispflicht gegenüber dem Beklagten zu 4 aus. Dieser sei als Rechtsbeistand und Treuhänder im Verhältnis zur Klägerin verpflichtet gewesen , Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwalt Dr. A. durchzusetzen.
10
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
11
a) Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 1 bis 3 aus eigenem Recht wären, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, verjährt. Die klägerische Revision hat hiergegen auch keine Rüge erhoben. Es kann insoweit offen bleiben, ob das im Mai 1991 von dem Beklagten zu 4 namens der Klägerin erteilte Mandat auch die Prüfung von Schadensersatzansprüchen der Klägerin gegenüber den Rechtsanwälten Dr. A. und Dr. P. umfasste, oder ob der Beklagte zu 3 schon bei beschränktem Mandat aufgrund besonderer Umstände verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin über die Möglichkeit eines solchen Regressanspruchs und dessen drohende Verjährung zu belehren. Denn das Mandat war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit der Übersendung des Anspruchsschreibens vom 15. Juli 1991 beendet. Gemäß § 51 2. Alt. BRAO a.F. wären damit etwaige Schadensersatzansprüche , auch aus einer möglichen Sekundärhaftung, spätestens mit Ablauf des 15. Juli 1994 verjährt gewesen. Ein neues Mandat über denselben Gegenstand , aus dem sich eine sekundäre Hinweispflicht hätte ergeben können, ist zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1 bis 3, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, nicht begründet worden.
12
b) Etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1 bis 3 aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 wären ebenfalls verjährt.
13
aa) Nach § 51 BRAO a.F. verjährt ein Schadensersatzanspruch drei Jahre nach seiner Entstehung, spätestens aber 3 Jahre nach Beendigung des Auftrags. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, entstand vorliegend ein möglicher Anspruch des Beklagten zu 4 erst mit Ablauf der Verjährung des gegen die Dres. A. und P. gerichteten Schadensersatzanspruchs zum Ende des Jahres 1991. Die Primärverjährung trat damit - vorbehaltlich einer vorherigen Mandatsbeendigung - spätestens zum Jahresende 1994 ein.
14
bb) Ob der Beklagte zu 3 vor Ablauf der Primärverjährungsfrist begründeten Anlass zur Prüfung einer eigenen Haftung hatte, kann ebenso offen gelassen werden wie die weitere, vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob eine Hinweispflicht des Beklagten zu 3 auf seine mögliche Haftung und deren drohende Verjährung gegenüber dem Beklagten zu 4 als Rechtsbeistand gegeben war.
15
Selbst wenn diese beiden Fragen zu bejahen wären, hätten die aufgrund des Antrags vom 22. September 1997 erlassenen Mahnbescheide gegen die Beklagten zu 1 bis 3 die längstens bis zum Ende des Jahres 1997 laufende Sekundärverjährung nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 207 ZPO a.F. nicht rechtzeitig unterbrochen. Der Mahnbescheid muss den geltend gemachten Anspruch unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung bezeichnen (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Der Anspruch muss so gegenüber anderen Ansprüchen abgegrenzt werden, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein und der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch oder welche Ansprüche gegen ihn geltend gemacht werden, damit er beurteilen kann, ob und in welchem Umfang er sich zur Wehr setzen will (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152; v. 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 306). An der zweiten Voraussetzung fehlt es vorliegend. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin war im Mahnantrag nicht hinreichend genau bezeichnet. Die Klägerin hatte den Erlass von Mahnbescheiden über eine Hauptforderung in Höhe von DM 254.104,80 gegen sämtliche Beklagte als Gesamtschuldner "wegen Schadensersatzforderung aus Pflichtverletzung eines Anwaltsvertrages (Verjährung) lt. Schreiben vom 16. September 1997" beantragt. Die Zinsforderung wurde angegeben mit "12 % Zinsen seit dem 17. Juni 1993 auf DM 196.225,55". Das Schreiben vom 16. September 1997 haben die Beklagten zu 1 bis 3 unstreitig nicht erhalten. Sie konnten den auf der Grundlage des Antrags erlassenen Mahnbescheiden bei verständiger Würdigung anhand der geforderten Beträge lediglich entnehmen, dass ihnen anwaltliches Verschulden bei der gerichtlichen Durchsetzung des Zahlungsanspruchs gegen D. oder - näher liegend - im Zusammenhang mit der Verfolgung von Regressansprüchen nach dem verlorenen Prozess gegen Dr. A. vorgeworfen wurde. Aus welchem der in Betracht kommenden Mandate mit der Klägerin bzw. dem Beklagten zu 4 eine Haftung begründet sein sollte, erschließt sich aus dem Mahnbescheid dagegen nicht, ebenso wenig, ob ein Anspruch aus eigenem Recht der Klägerin oder aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 geltend gemacht wird. Die Geltendmachung von Ansprüchen aus eigenem Recht einerseits, aus abgetretenem Recht andererseits betrifft auch bei einem einheitlichen Klageziel zwei verschiedene Streitgegenstände, weil der Antrag auf unterschiedliche Lebenssachverhalte gestützt wird (vgl. BGH, Urt. v. 29. November 1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684). Ein derartiges prozessuales Vorgehen ist zwar auch im Mahnbescheidsverfahren nicht ausgeschlossen, muss aber im Antrag deutlich zum Ausdruck kommen, um dem Gegner die Beurteilung zu erlauben, ob er Widerspruch einlegen soll. Für die Beklagten war vorliegend nicht erkennbar , welche Ansprüche gegen sie geltend gemacht werden sollten. Eine Verjährungsunterbrechung ist deshalb aufgrund des nicht ordnungsgemäßen Mahnbescheids nicht eingetreten. Dass der nicht individualisierte Mahnbescheid rechtsfehlerhaft erlassen wurde, ändert daran nichts (vgl. Urt. v. 17. Oktober 2000, aaO).
16
c) Die Klägerin hat die Klage nicht auf einen abgetretenen Anspruch des Beklagten zu 4 aus § 426 Abs. 1 BGB gestützt. Aus der dem Senat vorliegenden Abtretungserklärung vom 16. September 1997, die er selbst auslegen kann, ergeben sich auch keine darauf hinweisenden Anhaltspunkte.

B.


Revision des Beklagten zu 4 und der Nebenintervenientin
17
Das Rechtsmittel des Beklagten zu 4 und seiner Streithelferin, das als einheitliches Rechtsmittel anzusehen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Juli 1993 - V ZR 235/92, NJW 1993, 2944), ist zulässig, hat jedoch keinen Erfolg.

I.


18
Das Berufungsgericht hat gemeint, dem Beklagten zu 4 seien in zweifacher Hinsicht Pflichtverletzungen anzulasten. Zum einen habe er entgegen sei- nen Pflichten als Rechtsbeistand und Treuhänder der Klägerin die an ihn abgetretene Forderung gegen D. verjähren lassen. Soweit er sich im Zusammenhang mit der Rücknahme des zunächst rechtzeitig beantragten Mahnbescheids auf Auskünfte des Rechtsanwalts Dr. A. zur Verjährung verlassen habe, sei ihm dessen Verschulden als Erfüllungsgehilfe zuzurechnen. Zum anderen habe er als Treuhänder der Klägerin den Haftungsanspruch gegen die Rechtsanwälte Dr. A. und Dr. P. nicht rechtzeitig geltend gemacht. Jedenfalls der Schadensersatzanspruch wegen der zweiten Pflichtverletzung sei auch bei entsprechender Anwendung der für Rechtsanwälte geltenden Vorschrift des § 51 BRAO a.F. nicht verjährt. Der mit Ablauf des Jahres 1991 entstandene Primäranspruch wäre zwar zum Jahresende 1994 verjährt. Da der Beklagte zu 4 aber nicht auf seine eigene Haftung hingewiesen habe, sei die bis Ende 1997 laufende Sekundärverjährung rechtzeitig durch den Mahnbescheidsantrag vom 22. September 1997 unterbrochen worden.

II.


19
Auch diese Ausführungen halten im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.
20
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 4 die ihm gegenüber der Klägerin obliegenden vertraglichen Pflichten verletzt hat.
21
a) Der Beklagte zu 4 war nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, bereits im Jahr 1988 laufend als zugelassener Rechtsbeistand für die Klägerin tätig und erwirkte in dieser Funktion im Dezember 1988 den Mahnbescheid über eine Teilforderung in Höhe von DM 150.000,- zuzüglich Zinsen für die Klägerin. Dass dieser Vorgehensweise ein entsprechender Auftrag der Klägerin zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung zugrunde lag, soweit nicht der Anwaltszwang bei den Landgerichten dem entgegenstand, war im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 4 unstreitig. Ein Rechtsbeistand - ob Mitglied einer Rechtsanwaltskammer oder nicht - hat im Verhältnis zu seinem Auftraggeber die gleichen Berufspflichten wie ein Rechtsanwalt (vgl. BGHZ 34, 64, 68; 78, 335, 340; BGH, Urt. v. 2. April 1987 - IX ZR 68/86, WM 1987, 725, 727; v. 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 511). Er muss deshalb auch sicherstellen, dass seinem Mandanten keine Rechtsnachteile durch Verjährung entstehen. Bei Zweifeln über die Länge der Verjährungsfrist muss er den Grundsatz des sichersten Weges beachten (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 1981 - VI ZR 42/80, NJW 1981, 2741, 2742). Der Beklagte zu 4 war deshalb bereits im Jahr 1988 zur eigenen Prüfung der Verjährungsfristen verpflichtet. Dabei hätte er in Betracht ziehen müssen, dass für den klägerischen Anspruch die kurze zweijährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 6 BGB a.F. gelten konnte. Um die Klägerin vor Schaden zu bewahren, wäre der Beklagte zu 4 selbst bei Erteilung eines auf die Geltendmachung des Teilbetrages beschränkten Auftrags dazu verpflichtet gewesen, sie in unverjährter Zeit im Hinblick auf ihre Restforderung auf den möglichen Ablauf der Verjährungsfrist hinzuweisen. Dann hätte die Klägerin, wovon nach der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens auszugehen ist, für eine rechtzeitige Unterbrechung der Verjährung auch der Restforderung gesorgt.
22
b) Weiterhin wäre der Beklagte vor der Rücknahme des Mahnbescheidsantrags im Juli 1989 - auch als Treuhänder - verpflichtet gewesen, deren Auswirkungen auf die Verjährung zu prüfen. Dabei hätte er erkennen müssen, dass er mit der Rücknahme die verjährungsunterbrechende Wirkung des Mahnbe- scheids unwiderruflich rückwirkend beseitigte und dass eine neue Verjährungsunterbrechung nicht mehr möglich sein würde, weil die Verjährungsfrist bereits Ende 1988 abgelaufen war. Auf den von Rechtsanwalt Dr. A. zuvor für die Klägerin auf Ende 1990 errechneten Ablauf der Verjährungsfrist durfte der Beklagte zu 4 sich nicht verlassen, ebenso wenig auf dessen angeblichen Rat, den Mahnbescheidsantrag zurückzunehmen. Die Revisionsrüge der Nebenintervenientin , die Prüfung der Verjährungsfrage habe im Verhältnis der Beteiligten untereinander allein Rechtsanwalt Dr. A. oblegen, während der Beklagte zu 4 ausschließlich für dessen Information in tatsächlicher Hinsicht zuständig gewesen sei, greift nicht durch. Seiner ihm als Rechtsberater der Klägerin obliegenden Pflichten wurde der Beklagte zu 4 nicht dadurch ledig, dass die Klägerin - was wegen § 78 Abs. 1 ZPO ohnehin unvermeidlich war - als weiteren rechtlichen Berater und Vertreter Rechtsanwalt Dr. A. eingeschaltet hatte. Aus dem vorstehend genannten Gleichklang der Pflichten eines zugelassenen Rechtsbeistandes und eines Rechtsanwaltes im Verhältnis zum Auftraggeber folgt jedenfalls für den vorliegenden Fall, dass beide als Gesamtschuldner zum Schadensersatz verpflichtet sind. Der Beklagte zu 4 und Rechtsanwalt Dr. A. hatten im Rahmen ihrer vertraglichen Beziehungen zur Klägerin jeweils eigene - sich hier allerdings überschneidende - Pflichtenkreise, weshalb Dr. A. nicht als Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB für den Beklagten zu 4 tätig geworden ist. Daraus folgt für diesen Fall zugleich, dass sich die Klägerin den auf Rechtsanwalt Dr. A. entfallenden Schadensbeitrag nicht auf einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 4 anrechnen lassen muss.
23
c) Die Klägerin muss sich auf ihren Schadensersatzanspruch entgegen der Auffassung der Revision der Nebenintervenientin auch nicht ein Mitverschulden des Beklagten zu 3 als ihres Erfüllungsgehilfen nach den §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Grundsätzlich haften Personen, die jeweils unabhängig voneinander eine Schadensursache gesetzt haben, als Gesamtschuldner, ohne dass sich der Geschädigte den Beitrag eines Schädigers bei der Inanspruchnahme eines anderen als Mitverschulden entgegenhalten lassen müsste; dieser Grundsatz gilt auch für Rechtsanwälte, die nacheinander für den geschädigten Mandanten tätig waren. Dieser hat sich auf einen Regressanspruch gegen einen Rechtsanwalt einen schuldhaften Schadensbeitrag eines anderen Anwalts nur dann als Mitverschulden anrechnen zu lassen, wenn er sich dieses Anwalts zur Erfüllung eines Gebots des eigenen Interesses bedient hat, insbesondere um die Folgen der von dem ersten Anwalt begangenen Fehler zu beseitigen, und das Verhalten dieser Hilfsperson in unmittelbarem Zusammenhang mit dem ihr anvertrauten Pflichtenkreis steht (vgl. Senat, Urt. v. 13. März 1997 - IX ZR 81/96, NJW 1997, 2168, 2170, Urt. v. 29. November 2001 - IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117, 1121). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Nebenintervenientin übersieht, dass zu keiner Zeit die Klägerin die Beklagten zu 1 bis 3 beauftragt hatte, einen erkannten oder für möglich gehaltenen Fehler des Beklagten zu 4 zu beheben. Das Mandat, das zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1 bis 3 - auf Betreiben des Beklagten zu 4 - in der ersten Jahreshälfte 1991 begründet wurde, hatte vielmehr zum Gegenstand, den Beklagten zu 4 wegen dessen Versäumnissen im Zusammenhang mit der erfolglosen Durchsetzung des Anspruchs gegen D. außergerichtlich zur Verantwortung zu ziehen. Der Beklagte zu 3 hat diesen Auftrag mit der Übersendung des Anspruchsschreibens an die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 4 pflichtgemäß erfüllt.
24
2. Der klägerische Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 4 unterliegt der Regelverjährung des § 195 BGB a.F. und ist deshalb nicht verjährt. Gemäß § 209 BRAO gelten die Vorschriften des 3. Teils der Bundes- rechtsanwaltsordnung, mithin auch § 51 BRAO a.F., nur für kammerangehörige Rechtsbeistände. Die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Rechtsbeistand, der - wie der Beklagte zu 4 - nicht Mitglied einer Rechtsanwaltskammer ist, richtet sich dagegen weiter nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. BGHZ 78, 335, 340). Die gesetzgeberische Entscheidung, wonach nur die zugelassenen Rechtsbeistände den sich aus dem 3. Teil der Bundesrechtsanwaltsordnung ergebenden Rechten und Pflichten - und damit auch dem Verjährungsprivileg des § 51 BRAO a.F. - unterstellt werden, die auch Mitglied einer Rechtsanwaltskammer geworden sind, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar hat ein Rechtsbeistand gegen seinen Auftraggeber die gleichen Berufspflichten wie ein Rechtsanwalt. Der Umstand, dass der nicht verkammerte Rechtsbeistand nach altem Recht der dreißigjährigen Verjährung unterlag, beruhte aber auf seiner freiwilligen Entscheidung, nicht der Rechtsanwaltskammer beizutreten, wo er sich einer entsprechenden Kontrolle seiner Berufsausübung unterworfen hätte. An dieser frei gewählten Entscheidung muss er sich auch im Haftungsfall festhalten lassen.
25
Soweit der Senat im Beschluss vom 9. Januar 1997 (IX ZR 17/96, BGHR BRAO § 51 Belehrungspflicht 4) ausgeführt hat, dass für einen Rechtsbeistand, der mit der Durchsetzung von Haftpflichtansprüchen betraut ist, die für einen Rechtsanwalt entwickelten Regeln gelten, und insoweit auf weitere Senatsentscheidungen Bezug genommen hat, war damit nicht die generelle Anwendung des § 51b BRAO a.F. auf Rechtsbeistände angesprochen. In dem zugrunde liegenden Fall ging es vielmehr um die Verjährung einer Regressforderung gegen einen Rechtsanwalt. Der Senat hat insoweit lediglich seine ständige Rechtsprechung , wonach die Aufklärungspflicht des Rechtsanwalts entfallen kann, falls der geschädigte Mandant rechtzeitig vor Ablauf der Primärverjährung durch einen anderen Rechtsanwalt über Regressansprüche beraten wird, auf einen Rechtsbeistand übertragen.
26
3. Das Berufungsgericht hat die von der Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 4 gezahlten DM 100.000,-- gemäß § 367 Abs. 1 BGB zu Recht in erster Linie auf die bis dahin angefallenen Zinsen und erst dann auf die Hauptforderung angerechnet. Die Entstehung der gesetzlichen Zinsschuld des Beklagten zu 4 war nicht davon abhängig, ob die Beklagten zu 1 bis 3 im Anspruchsschreiben vom 15. Juli 1991 Zinsen geltend gemacht hatten oder nicht. Dass die Haftpflichtversicherung nach § 367 Abs. 2 BGB eine abweichende Tilgungsbestimmung getroffen hätte, ist in den Vorinstanzen weder festgestellt worden, noch ist dies ersichtlich.
27
4. Die Abtretungsvereinbarung von September 1997 enthält keine Stundung der klägerischen Forderung gegen den Beklagten zu 4 und auch keinen vorübergehenden Ausschluss der Klagbarkeit. Die Zession diente ersichtlich der Vorbereitung der noch im selben Monat erhobenen Regressklage gegen die vier Beklagten dieses Rechtsstreits. Vor diesem Hintergrund bietet die Vereinbarung entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten zu 4 keine Grundlage für eine solche Auslegung.
28
5. Die Beklagten zu 1 bis 3 haben - dies ist urkundlich belegt und zwischen den Parteien unstreitig - nach Abschluss der Berufungsinstanz den klägerischen Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 4 in Höhe von € 9.771,06 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus € 4.759,62 seit dem 23. Dezember 2003 und aus € 4.596,52 seit dem 15. Dezember 2003 gepfändet und sich zur Einziehung überweisen lassen. Sie meinen, die Klägerin müsse nunmehr ihren Klageantrag gegen den Beklagten zu 4 in dieser Höhe auf Zah- lung an die Beklagten zu 1 bis 3 umstellen, andernfalls die Klage insoweit wegen fehlender Sachbefugnis abzuweisen sei. Diese Auffassung ist unzutreffend. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt grundsätzlich nur das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Parteivorbringen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine Klageänderung in der Revisionsinstanz ist unzulässig (vgl. BGHZ 28, 131, 137). In den Fällen des § 265 ZPO ist allerdings die Umstellung des Klageantrags auf Verurteilung zur Leistung an den Rechtsnachfolger auch noch im Revisionsverfahren statthaft, falls die Tatsache der Rechtsnachfolge bereits im Berufungsurteil festgestellt ist (vgl. BGHZ 26, 31, 38). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Der Bundesgerichtshof hat zwar in bestimmtem Umfang Tatsachen, die erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind, im Revisionsverfahren berücksichtigt, wenn diese von Amts wegen zu beachten oder unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (vgl. BGHZ 28, 13, 15; 53, 128, 130; 83, 102; BGH, Urt. v. 3. April 1998 - V ZR 143/97, NJW-RR 1998, 1284). Diesen Entscheidungen liegt maßgeblich der Gesichtspunkt der Prozessökonomie zugrunde. Mit der Berücksichtigung der neuen Tatsachen soll vermieden werden, dass ein Urteil ergeht, das der materiellen Rechtslage nicht entspricht, und ein neuer Rechtsstreit anhängig gemacht und eventuell wiederum durch mehrere Instanzen geführt wird (vgl. BGHZ 28, 13, 15). Diese Erwägung trägt im vorliegenden Fall nicht. Bleibt der nachträglich teilweise unrichtig gewordene Urteilsausspruch des Berufungsgerichts bestehen, kann der Beklagte zu 4 dennoch in Kenntnis der Pfändung und Überweisung insoweit nicht mehr mit befreiender Wirkung an die Klägerin leisten (vgl. BGHZ 86, 337, 340), vielmehr hat er die gepfändeten und überwiesenen Beträge an die Beklagten zu 1 bis 3 zu bezahlen. Die Gefahr, dass ein neuer Rechtsstreit in dieser Angelegenheit geführt werden muss, besteht angesichts der eindeutigen Rechtslage hier nicht. Die Berücksichtigung einer nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erfolgten Pfändung und Überweisung eines Teils der Klageforderung ist im Revisionsverfahren deshalb nicht geboten.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 18.12.2002 - 319 O 285/99 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 03.12.2003 - 8 U 16/03 -

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 54/05 Verkündet am:
7. März 2006
Böhringer-Mangold,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Aus der Tatsache, dass ein Rechtsanwalt nach teilweiser Regulierung eines Verkehrsunfallschadens
durch den gegnerischen Haftpflichtversicherer diesem gegenüber
seine Anwaltsgebühren unter Bezugnahme auf das DAV-Abkommen abrechnet,
kann nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, er verzichte zugleich namens
seines Mandanten auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche.
BGH, Urteil vom 7. März 2006 - VI ZR 54/05 - LG Berlin
AG Berlin Mitte
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2006 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, die Richterin
Diederichsen und die Richter Pauge, Stöhr und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 58. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 23. Februar 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt die Beklagten auf Ersatz restlichen Schadens in Anspruch , der ihm nach seiner Behauptung bei einem Verkehrsunfall am 31. März 2004 entstanden sei. Die volle Einstandspflicht der Beklagten steht außer Streit.
2
Ein vom Kläger beauftragter Sachverständiger ermittelte vorprozessual Instandsetzungskosten in Höhe von 4.371,30 €. Die Beklagte zu 3 erkannte einen Schadensersatzanspruch von 2.677,02 € an und regulierte den Schaden in dieser Höhe. In der Folge übersandte der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten zu 3 seine Kostennote vom 16. Juni 2004 über 352,06 €. Eingangs der Kostennote heißt es: "nach Regulierung des angekündigten Betrages erlaube ich mir für meine Tätigkeit gemäß nachfolgender Kostennote abzurechnen". Die anschließende Kostenberechnung weist eine "15/10 Geschäftsgeb. gem. DAV-Abkommen" nach einem Gegenstandswert von 2.677,02 € nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer aus. Die Beklagte zu 3 übersandte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers einen Scheck über diesen Betrag, der eingelöst wurde.
3
Mit der vorliegenden, am 17. Juni 2004 eingereichten Klage verlangt der Kläger Ersatz des restlichen Unfallschadens in Höhe von 1.714,28 €. Die Beklagten haben unter anderem geltend gemacht, durch die Übersendung der Kostennote und die anschließende Zahlung seitens der Beklagten zu 3 sei ein Erlassvertrag zustande gekommen, so dass weiterer Schadensersatz nicht mehr mit Erfolg verlangt werden könne.
4
Das Amtsgericht hat die Klage mit dieser Begründung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach dem Abkommen zwischen dem Deutschen Anwaltsverein und dem Verband der Haftpflichtversicherer dürfe ein Rechtsanwalt bei einer vollständigen außergerichtlichen Erledigung des Schadensfalls eine Geschäftsgebühr in Höhe von 15/10 an Stelle der üblichen 7,5/10 nach dem Gegenstandswert des gezahlten Betrages abrechnen. Das bedeute, dass ein Rechtsanwalt, wenn er unter ausdrücklichem Hinweis auf dieses Abkommen dem Versicherer eine entsprechende Honorarrechnung übersende, damit die Erklärung verbinde, dass die Angelegenheit vollständig erledigt sein solle, falls die Kostennote entsprechend beglichen werde. So jedenfalls könne und müsse der Haftpflichtversicherer die Erklärung des Anwalts verstehen. Nehme der Haftpflichtversicherer dieses Angebot dadurch an, dass er dem Anwalt einen entsprechenden Honorarbetrag anweise, so komme hierdurch ein außergerichtlicher Vergleich gemäß § 779 BGB des Inhalts zustande, dass durch die geleistete Schadensersatzzahlung und die Anweisung des Honorars die Angelegenheit abschließend erledigt sein solle. Eine weitere Forderung sei danach ausgeschlossen.

II.

6
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht Stand.
7
1. Die vom Berufungsgericht vertretene Ansicht entspricht einer verbreiteten Auffassung, wonach eine Abrechnung nach Maßgabe des DAVAbkommens als Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages und die Gebührenzahlung des Versicherers als dessen Annahme anzusehen sei (LG Aachen, NZV 2004, 149, 150 = NJW-RR 2004, 170 f.; LG München I, NZV 2004, 413; LG Osnabrück, Schaden-Praxis 2003, 327; LG Wuppertal, Schaden-Praxis 2004, 176; AG Berlin-Mitte, NZV 2004, 414 f.; AG Düsseldorf, Schaden-Praxis 2001, 430; AG Geislingen, Schaden-Praxis 2003, 28, 29; AG Ingolstadt, AGS 2004, 171; AG Schwerte, Schaden-Praxis 2001, 361 f.). Nach der Gegenmeinung kann allein aus der Tatsache, dass ein Rechtsanwalt bei Abrechnung einer Verkehrsunfallregulierung in seiner Kostennote Bezug auf das DAVAbkommen nimmt, nicht regelmäßig der Schluss gezogen werden, er verzichte zugleich auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche seines Mandanten (Thüringer OLG, OLG-NL 2005, 243 ff.; LG Bonn, ZfS 2005, 238 f.; LG Kiel, Schaden -Praxis 2003, 214 f.; zweifelnd auch OLG Celle, DAR 2003, 556).
8
2. Die letztgenannte Ansicht ist richtig.
9
a) Ein Erlassvertrag (§ 397 BGB) kommt nur zustande, wenn die Parteien darauf gerichtete übereinstimmende Willenserklärungen abgeben. Führt der Rechtsanwalt des Geschädigten mit dem Haftpflichtversicherer des Schädigers Regulierungsverhandlungen und rechnet er, nachdem der Haftpflichtversicherer den von ihm teilweise für begründet erachteten Anspruch des Geschädigten insoweit erfüllt hat, auf der Grundlage des DAV-Abkommens ab, so kann darin das Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages liegen. Denn die Regelung der Ziffer 7 f dieses Abkommens soll auf eine möglichst endgültige abschließende Regulierung hinwirken (Greißinger, DAR 1998, 286, 289) und bestimmt deshalb, dass die 15/10-Gebühr nach Ziffer 7 a grundsätzlich nur für den Fall der vollständigen außergerichtlichen Schadensregulierung abgerechnet werden darf. Eine derartige Abrechnung durch den Rechtsanwalt kann demgemäß zugleich die Erklärung enthalten, die Sache solle endgültig erledigt sein.
10
Hierfür ist jedoch erforderlich, dass über die bloße Kostenabrechnung hinaus mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommt, es solle eine materiellrechtlich wirkende Erklärung abgegeben werden. Insoweit kommt es auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an. Das Angebot auf Abschluß eines Erlassvertrages muss unmissverständlich erklärt werden (BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - VII ZR 356/00 - NJW 2001, 2325 f.). An die Feststellung eines Verzichtswillens sind strenge Anforderungen zu stellen, er darf nicht vermutet werden (vgl. Senatsurteile vom 20. Dezember 1983 - VI ZR 19/82 - NJW 1984, 1346 f. = VersR 1984, 382 f.; vom 15. Juli 1997 - VI ZR 142/95 - NJW 1997, 3019, 3021 = VersR 1998, 122, 123). Selbst bei einer eindeutig erscheinenden Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht nicht angenommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind (BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00 - NJW 2002, 1044, 1046). Darüber hinaus gilt der Grundsatz, dass empfangsbedürftige Willenserklärungen möglichst nach beiden Seiten hin interessengerecht auszulegen sind (BGHZ 131, 136, 138; 146, 280, 284).
11
Auch ein Abrechnungsschreiben "nach Maßgabe des DAV-Abkommens" muss danach mit ausreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass eine abschließende Erledigung gewollt ist. Zudem dürfen die Begleitumstände nicht einen abweichenden Willen nahe legen. Enthält das Abrechnungsschreiben lediglich die Gebührenabrechnung, so ist ihm nicht ohne weiteres ein Erlasswille zu entnehmen. Denn die Abrechnung kann schlicht darauf beruhen, dass der Rechtsanwalt die Voraussetzungen für den Anfall der Gebühr verkannt hat. In diesem Fall wäre aber der Ausschluss weiterer - insbesondere erheblicher - Ansprüche des Geschädigten nicht interessengerecht.
12
b) Zwar kann trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins eine Willenserklärung vorliegen, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGHZ 91, 324, 329 f.; 109, 171, 177). Dieser Grundsatz findet indes nur dann Anwendung, wenn die maßgebliche Erklärung einen insoweit tauglichen Inhalt hat. Dies ist aber - wie ausgeführt - nicht der Fall, wenn lediglich die Anwaltsgebühren nach Maßgabe des DAV-Abkommens abgerechnet werden. Auch hat sich, wie die zahlreichen zitierten Rechtsstreitigkeiten und ihr divergierender Ausgang zeigen, insoweit noch keine Verkehrssitte entwickelt. Da die Rechtsla- ge bisher höchstrichterlich nicht geklärt war, durften die Versicherer auch nicht nach Treu und Glauben davon ausgehen, eine Gebührenabrechnung mit dem genannten Inhalt sei ohne weiteres als Verzichtsangebot aufzufassen.
13
3. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht den Abschluss eines Erlassvertrages zu Unrecht bejaht.
14
Zwar ist die Auslegung einer individuellen Vereinbarung im Revisionsrechtszug nur beschränkt nachprüfbar. Sie unterliegt der Nachprüfung aber jedenfalls insoweit, als gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind. Ein Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze ist u.a. dann gegeben, wenn nicht alle für die Auslegung wesentlichen Tatsachen berücksichtigt worden sind (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 1983, aaO; BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 270/01 - NJW 2003, 2382, 2383). Dies ist hier der Fall.
15
Die Kostennote vom 16. Juni 2004 enthält keine Erklärungen dahin gehend , dass hiermit eine materiellrechtlich wirkende auf Abschluss eines Erlassvertrages gerichtete Erklärung abgegeben werden solle. Sie beinhaltet lediglich eine Kostenrechnung des Rechtsanwalts auf der Basis des bereits regulierten Betrages.
16
Es sind auch sonst keine Umstände festgestellt, die für die Abgabe einer auf Abschluss eines Erlassvertrages gerichteten Erklärung sprechen. Der Kläger hat vorprozessual seinen gesamten Schaden gegenüber dem Haftpflichtversicherer geltend gemacht und das Berufungsgericht stellt nicht fest, bis zum Zugang der Kostennote habe es Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Kläger einen Teil seines Schadens nicht weiter habe geltend machen wollen. Gegen einen dahin gehenden Willen spricht auch, dass schon am 17. Juni 2004, also einen Tag nach Fertigung der Kostennote, die Klageschrift wegen des restlichen Schadensbetrages verfasst und bei Gericht eingereicht wurde.
17
Unter diesen Umständen erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts , der Rechtsanwalt des Klägers habe eine auf den Abschluss eines Erlassvertrages gerichtete Erklärung abgegeben, als rechtsfehlerhaft.

III.

18
Das die Klage abweisende Berufungsurteil kann demnach keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die nunmehr erforderlichen weiteren Feststellungen getroffen werden können. Müller Diederichsen Pauge Stöhr Zoll
Vorinstanzen:
AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 02.11.2004 - 102 C 3190/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 23.02.2005 - 58 S 401/04 -

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 55/98 Verkündet am:
28. Juni 2000
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne, Gerber und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 1997 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht der Firma J. F. G. Mietzins. Die Beklagte ist Mieterin, die Firma J. F. G. Vermieterin von Gewerberäumen auf einem Grundstück, dessen Erbbauberechtigter der Firmeninhaber J. F. ist. Der Kläger war bis 1996 für die Beklagte und die Firma J. F. G. tätig. Aus dieser Tätigkeit sind Honorarforderungen streitig, die der Kläger - zum Teil
als Bruttobeträge - mit 49.012,50 DM (gegenüber der Beklagten) und mit 433.782,19 DM (gegenüber der Firma J. F. G.) beziffert und vor dem Arbeitsgericht verfolgt. Außerdem gewährte der Kläger - zum Teil gemeinsam mit seiner Ehefrau - J . F. und dessen Firma mehrere Darlehen; die Höhe der Rückzahlungsforderungen wird - nach dem Stand vom 4. Februar 1997 - vom Kläger mit 154.648,58 DM und von der Beklagten mit 152.751,53 DM beziffert. Die Firma J. F. G. trat dem Kläger ihre Mietzinsforderungen gegen die Beklagte sowie gegen weitere Mieter zur "Sicherung aller bestehenden und künftigen ... Forderungen ... aus seiner Arbeitsleistung" für J. F. und die Beklagte "sowie aus ... Vorlagen und Krediten sowie Darlehen jeglicher Art" ab. Außerdem wurden dem Kläger von J. F. weitere Sicherheiten eingeräumt. Aufgrund der Abtretung der Mietzinsforderungen hat das Landgericht die Beklagte in einem Vorprozeß am 17. September 1996 verurteilt, an den Kläger Mietzins für die Zeit von Dezember 1995 bis Juli 1996 sowie Zinsen auf den für Januar bis Juli 1996 angefallenen Mietzins zu zahlen. Der Kläger hat aufgrund dieses rechtskräftigen Urteils bis einschließlich Januar 1997 105.459,60 DM nebst 5.696,56 DM Zinsen, insgesamt also 111.156,16 DM erlangt. Außerdem sind an den Kläger von zwei weiteren Mietern aufgrund der Sicherungsabtretung Mietzinszahlungen geleistet worden. Die Höhe der von diesen Mietern für die Zeit bis einschließlich Januar 1997 erbrachten Zahlungen wird vom Kläger mit 82.425,40 DM und von der Beklagten mit 91.638,80 DM beziffert; für die Zeit vom Februar bis Juli 1997 beträgt sie 40.216,50 DM. Im vorliegenden Verfahren macht der Kläger Mietzins für die Zeit von August 1996 bis Januar 1997 sowie Zinsen auf den Mietzins für Dezember 1995 geltend. Die Beklagte ist der Meinung, daß der Kläger aus der Siche-
rungsabtretung nicht vorgehen könne. Hilfsweise hat sie mit einer ihr von der Firma J. F. G. abgetreten Forderung aufgerechnet, die sie wie folgt begründet: In einem Schreiben vom 7. Januar 1997 hatte die Beklagte - zugleich im Namen des J. F. - gegenüber dem Kläger bestimmt, "daß jegliche Zahlung, die aufgrund des vorgenannten Urteils [des Landgerichts vom 17. September 1996] außerhalb der Zwangsvollstreckung oder im Rahmen der Zwangsvollstreckung ... [an den Kläger] erfolgt, auf die Darlehensschulden des Herrn J. F. ... [gegenüber dem Kläger] angerechnet werden". Aufgrund dieser Bestimmung ist nach Auffassung der Beklagten eine Überzahlung auf den Darlehensrückgewähranspruch des Klägers eingetreten, die sie mit 79.148,98 DM beziffert. Diese Überzahlung habe die Firma J. F. G. vom Kläger zurückverlangen können. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht.

I.

Nach dem Berufungsurteil hat die Klageforderung in der vom Landgericht zugesprochen Höhe bestanden, ist aber durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen. Da nur der Kläger Revision eingelegt hat, ist dem Senat die erneute Überprüfung der Klageforderung verwehrt;
dem Revisionsgericht ist lediglich die Entscheidung über die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung angefallen (vgl. BGHZ 109, 179, 188ff.).

II.

Das Oberlandesgericht hält die Forderung, welche die Beklagte gegen die Klageforderung aufgerechnet hat, für berechtigt. Zur Begründung verweist es auf die von der Beklagten vorgenommene Abrechnung der Darlehen und die Tilgungsbestimmung vom 7. Januar 1997; beide würden vom Kläger nur pauschal und ohne schlüssige Gegenrechnung oder Beweisangebote bestritten. Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis mit Recht: Die Firma J. F. G. konnte nur dann vom Kläger die Erstattung überzahlter Beträge verlangen und diesen Anspruch an die Beklagte abtreten, wenn der Kläger aufgrund der Abtretung der Mietzinsansprüche Mietzinsleistungen erlangt hat, deren Höhe die Summe der durch die Abtretung der Mietzinsansprüche gesicherten Forderungen übersteigt. Das läßt sich den Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht entnehmen. 1. Die Abtretung der Mietzinsansprüche der Firma J. F. G. diente ausdrücklich der Sicherung aller Ansprüche, die dem Kläger auf Darlehensrückzahlung sowie gegenüber Julius Fischer und der Beklagten auf Vergütung zustehen. Der Sicherungszweck umfaßt mithin neben den Darlehensrückzahlungsansprüchen des Klägers gegen J. F. und dessen Firma auch etwaige Honorarforderungen , die dem Kläger aus seiner Tätigkeit für die Beklagte und für J. F., mithin auch für dessen Firma J. F. G., erwachsen sind.
2. Die Frage, ob und in welcher Höhe dem Kläger solche Honorarforderungen zustehen, ist streitig und Gegenstand vor dem Arbeitsgericht anhängiger Verfahren. Dieser Umstand hinderte den Kläger jedoch nicht, die von ihm vereinnahmten Mietzinsen auch zur Sicherung dieser streitbefangenen Ansprüche einzubehalten; denn eine Beschränkung auf unstreitige Forderungen ist der Sicherungsabrede nicht zu entnehmen. 3. Die vom Kläger vereinnahmten Mietzinsen übersteigen die Summe aus den ihm - im wesentlichen unstreitig - zustehenden Darlehensrückzahlungsansprüchen und den von ihm geltend gemachten - streitigen - Honorarforderungen nicht. Die Beklagte könnte deshalb nur dann Zahlung der vom Kläger vereinnahmten und dessen Ansprüche auf Darlehensrückzahlung übersteigenden Mietzinsen verlangen, wenn wirksam bestimmt worden wäre, daß die an den Kläger erbrachten Mietzinszahlungen nur zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsansprüche geleistet würden und vom Kläger folglich nur mit diesen Ansprüchen verrechnet werden dürften. Das ist nicht ersichtlich:
a) Das Schreiben vom 7. Januar 1997, auf welches das Oberlandesgericht maßgebend abhebt ("Tilgungsbestimmung"), betrifft schon seinem Wortlaut nach nur Zahlungen auf den vom Kläger gegen die Beklagte erwirkten Titel vom 17. September 1996. Mit diesen Leistungen, die bis einschließlich Januar 1997 erbracht worden sind und insgesamt 111.156,16 DM betragen, ist die gesicherte Darlehensschuld des J. F. und seiner Firma (in Höhe von 154.648,58 DM oder 152.751,53 DM) aber nur dann "überzahlt", wenn die von den beiden weiteren Mietern auf den Mietzins bis einschließlich Januar erbrachten Leistungen (in Höhe von 82.425,40 DM oder 91.638,80 DM) bereits zuvor mit der gesicherten Darlehensschuld verrechnet worden sind. Das ist nicht festgestellt; es ist nicht einmal vorgetragen, daß die beiden weiteren
Mieter ihre Mietzinsleistungen an den Kläger erbracht haben, bevor auf den Titel gegen die Beklagte Zahlungen erfolgt sind. Nur in diesem Falle ergäbe sich aber durch die auf den Titel erfolgten Leistungen - freilich nur in Ansehung der Darlehensforderung - ein Überschuß. Auch die Höhe dieses Überschusses bliebe allerdings hinter der Klagforderung zurück und könnte schon deshalb deren vollständige Abweisung nicht rechtfertigen.
b) Auch unabhängig vom Wortlaut des Schreibens vom 7. Januar 1997 ist nicht erkennbar, wie J. F. - selbst oder unter seiner Firma J. F. G. - mit Wirkung für den Kläger bestimmt haben könnte, daß die an den Kläger aufgrund der Sicherungsabtretung erbrachten Mietzinszahlungen nur mit dessen Darlehensrückzahlungsansprüchen gegen J. F. und die Firma J. F. G. verrechnet werden. § 366 Abs. 1 BGB gewährt nur dem Schuldner mehrerer gegen ihn gerichteter Forderungen ein Recht zu bestimmen, welche seiner Verpflichtungen er mit seiner Leistung erfüllen will. Der Bundesgerichtshof versteht dieses Recht als eine Vergünstigung, die nur dem freiwillig leistenden Schuldner zugute kommen soll. Er hat es deshalb abgelehnt, dem Schuldner das Recht zuzubilligen , gegenüber dem vollstreckenden Grundschuldgläubiger zu bestimmen , welche von mehreren durch die Grundschuld gesicherten Forderungen des Gläubigers mit dem Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks befriedigt werden sollen (Urteil vom 23. Februar 1999 - XI ZR 49/98 - NJW 1999, 1704). Für die Sicherungsabtretung dürfte grundsätzlich nichts anderes gelten (vgl. Staudinger/Olzen BGB 13. Bearb. 1995, § 366 Rdn. 10). Die Frage kann indes dahinstehen. § 366 Abs. 1 BGB gewährt dem Sicherungsgeber oder dem Schuldner der gesicherten Forderungen jedenfalls nicht das - weitergehende - Recht nachträglich zu bestimmen, daß der Sicherungsneh-
mer sich aus dem Sicherungsgut nur wegen bestimmter einzelner Forderungen befriedigen darf, ihm eine Befriedigung aus dem Sicherungsgut wegen anderer, von der Sicherungsabrede umfaßter Forderungen aber verweht wird; denn mit einer solchen Befugnis würde die Sicherungsabrede unterlaufen. Im vorliegenden Fall kann deshalb J. F. weder selbst noch unter seiner Firma vorschreiben, daß der Kläger die ihm sicherungshalber abgetretenen Mietzinsansprüche nur zur Befriedigung seiner Ansprüche aus den von ihm gewährten Darlehen verwerten , nicht aber - wie vereinbart - auch zur Sicherung ihm zustehender Vergütungsansprüche verwenden darf. Eine solche einseitige Befugnis bedürfte eines besonderen, hier nicht vereinbarten Vorbehalts in der Sicherungsabrede oder einer nachträglichen Vereinbarung; auf § 366 Abs. 1 BGB kann sie sich nicht stützen. Auch der Beklagten gewährt § 366 Abs. 1 BGB kein Recht zu bestimmen , mit welchen Forderungen des Klägers gegenüber J. F., gegenüber dessen Firma oder gegenüber der Beklagten selbst die von ihr erbrachten Leistungen verrechnet werden sollen. Mit den Leistungen der Beklagten auf das gegen sie ergangene Urteil vom 17. September 1996 wurden unmittelbar die gegen sie gerichteten Mietzinsansprüche getilgt, welche die Firma J. F. G. zuvor an den Kläger abgetreten hatte. Welche Wirkung dieser Tilgung im Verhältnis zwischen dem Kläger als Gläubiger und der Firma J. F. G. als Schuldnerin zukommt , unterliegt nicht der Disposition der Beklagten als Drittschuldnerin. Erst recht ist die Verrechnung der Mietzinszahlungen, welche die beiden weiteren Mieter aufgrund der Abtretung der Mietzinsansprüche durch die Firma J. F. G. an den Kläger erbracht haben, für die Beklagte ohne rechtlichen Belang.

III.


Das Berufungsurteil kann danach nicht bestehen bleiben. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer ihr von der Firma J. F. G. abgetretenen Forderung greift im Ergebnis nur durch, wenn festgestellt wird, daß die vom Kläger geltend gemachten und von der Sicherungsabrede umfaßten Vergütungsansprüche nicht oder jedenfalls nur in solchem Umfang bestehen, daß die Summe der vom Kläger empfangenen Mietzinsen die Höhe der gesicherten Darlehensund Vergütungsansprüche übersteigt. Dieser Frage ist - gegebenenfalls nach Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zur Erledigung des über die Honorarforderungen anhängigen Rechtsstreits (§ 148 ZPO) - nachzugehen. Die Sache war deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Wagenitz

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 55/98 Verkündet am:
28. Juni 2000
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne, Gerber und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 1997 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht der Firma J. F. G. Mietzins. Die Beklagte ist Mieterin, die Firma J. F. G. Vermieterin von Gewerberäumen auf einem Grundstück, dessen Erbbauberechtigter der Firmeninhaber J. F. ist. Der Kläger war bis 1996 für die Beklagte und die Firma J. F. G. tätig. Aus dieser Tätigkeit sind Honorarforderungen streitig, die der Kläger - zum Teil
als Bruttobeträge - mit 49.012,50 DM (gegenüber der Beklagten) und mit 433.782,19 DM (gegenüber der Firma J. F. G.) beziffert und vor dem Arbeitsgericht verfolgt. Außerdem gewährte der Kläger - zum Teil gemeinsam mit seiner Ehefrau - J . F. und dessen Firma mehrere Darlehen; die Höhe der Rückzahlungsforderungen wird - nach dem Stand vom 4. Februar 1997 - vom Kläger mit 154.648,58 DM und von der Beklagten mit 152.751,53 DM beziffert. Die Firma J. F. G. trat dem Kläger ihre Mietzinsforderungen gegen die Beklagte sowie gegen weitere Mieter zur "Sicherung aller bestehenden und künftigen ... Forderungen ... aus seiner Arbeitsleistung" für J. F. und die Beklagte "sowie aus ... Vorlagen und Krediten sowie Darlehen jeglicher Art" ab. Außerdem wurden dem Kläger von J. F. weitere Sicherheiten eingeräumt. Aufgrund der Abtretung der Mietzinsforderungen hat das Landgericht die Beklagte in einem Vorprozeß am 17. September 1996 verurteilt, an den Kläger Mietzins für die Zeit von Dezember 1995 bis Juli 1996 sowie Zinsen auf den für Januar bis Juli 1996 angefallenen Mietzins zu zahlen. Der Kläger hat aufgrund dieses rechtskräftigen Urteils bis einschließlich Januar 1997 105.459,60 DM nebst 5.696,56 DM Zinsen, insgesamt also 111.156,16 DM erlangt. Außerdem sind an den Kläger von zwei weiteren Mietern aufgrund der Sicherungsabtretung Mietzinszahlungen geleistet worden. Die Höhe der von diesen Mietern für die Zeit bis einschließlich Januar 1997 erbrachten Zahlungen wird vom Kläger mit 82.425,40 DM und von der Beklagten mit 91.638,80 DM beziffert; für die Zeit vom Februar bis Juli 1997 beträgt sie 40.216,50 DM. Im vorliegenden Verfahren macht der Kläger Mietzins für die Zeit von August 1996 bis Januar 1997 sowie Zinsen auf den Mietzins für Dezember 1995 geltend. Die Beklagte ist der Meinung, daß der Kläger aus der Siche-
rungsabtretung nicht vorgehen könne. Hilfsweise hat sie mit einer ihr von der Firma J. F. G. abgetreten Forderung aufgerechnet, die sie wie folgt begründet: In einem Schreiben vom 7. Januar 1997 hatte die Beklagte - zugleich im Namen des J. F. - gegenüber dem Kläger bestimmt, "daß jegliche Zahlung, die aufgrund des vorgenannten Urteils [des Landgerichts vom 17. September 1996] außerhalb der Zwangsvollstreckung oder im Rahmen der Zwangsvollstreckung ... [an den Kläger] erfolgt, auf die Darlehensschulden des Herrn J. F. ... [gegenüber dem Kläger] angerechnet werden". Aufgrund dieser Bestimmung ist nach Auffassung der Beklagten eine Überzahlung auf den Darlehensrückgewähranspruch des Klägers eingetreten, die sie mit 79.148,98 DM beziffert. Diese Überzahlung habe die Firma J. F. G. vom Kläger zurückverlangen können. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht.

I.

Nach dem Berufungsurteil hat die Klageforderung in der vom Landgericht zugesprochen Höhe bestanden, ist aber durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen. Da nur der Kläger Revision eingelegt hat, ist dem Senat die erneute Überprüfung der Klageforderung verwehrt;
dem Revisionsgericht ist lediglich die Entscheidung über die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung angefallen (vgl. BGHZ 109, 179, 188ff.).

II.

Das Oberlandesgericht hält die Forderung, welche die Beklagte gegen die Klageforderung aufgerechnet hat, für berechtigt. Zur Begründung verweist es auf die von der Beklagten vorgenommene Abrechnung der Darlehen und die Tilgungsbestimmung vom 7. Januar 1997; beide würden vom Kläger nur pauschal und ohne schlüssige Gegenrechnung oder Beweisangebote bestritten. Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis mit Recht: Die Firma J. F. G. konnte nur dann vom Kläger die Erstattung überzahlter Beträge verlangen und diesen Anspruch an die Beklagte abtreten, wenn der Kläger aufgrund der Abtretung der Mietzinsansprüche Mietzinsleistungen erlangt hat, deren Höhe die Summe der durch die Abtretung der Mietzinsansprüche gesicherten Forderungen übersteigt. Das läßt sich den Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht entnehmen. 1. Die Abtretung der Mietzinsansprüche der Firma J. F. G. diente ausdrücklich der Sicherung aller Ansprüche, die dem Kläger auf Darlehensrückzahlung sowie gegenüber Julius Fischer und der Beklagten auf Vergütung zustehen. Der Sicherungszweck umfaßt mithin neben den Darlehensrückzahlungsansprüchen des Klägers gegen J. F. und dessen Firma auch etwaige Honorarforderungen , die dem Kläger aus seiner Tätigkeit für die Beklagte und für J. F., mithin auch für dessen Firma J. F. G., erwachsen sind.
2. Die Frage, ob und in welcher Höhe dem Kläger solche Honorarforderungen zustehen, ist streitig und Gegenstand vor dem Arbeitsgericht anhängiger Verfahren. Dieser Umstand hinderte den Kläger jedoch nicht, die von ihm vereinnahmten Mietzinsen auch zur Sicherung dieser streitbefangenen Ansprüche einzubehalten; denn eine Beschränkung auf unstreitige Forderungen ist der Sicherungsabrede nicht zu entnehmen. 3. Die vom Kläger vereinnahmten Mietzinsen übersteigen die Summe aus den ihm - im wesentlichen unstreitig - zustehenden Darlehensrückzahlungsansprüchen und den von ihm geltend gemachten - streitigen - Honorarforderungen nicht. Die Beklagte könnte deshalb nur dann Zahlung der vom Kläger vereinnahmten und dessen Ansprüche auf Darlehensrückzahlung übersteigenden Mietzinsen verlangen, wenn wirksam bestimmt worden wäre, daß die an den Kläger erbrachten Mietzinszahlungen nur zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsansprüche geleistet würden und vom Kläger folglich nur mit diesen Ansprüchen verrechnet werden dürften. Das ist nicht ersichtlich:
a) Das Schreiben vom 7. Januar 1997, auf welches das Oberlandesgericht maßgebend abhebt ("Tilgungsbestimmung"), betrifft schon seinem Wortlaut nach nur Zahlungen auf den vom Kläger gegen die Beklagte erwirkten Titel vom 17. September 1996. Mit diesen Leistungen, die bis einschließlich Januar 1997 erbracht worden sind und insgesamt 111.156,16 DM betragen, ist die gesicherte Darlehensschuld des J. F. und seiner Firma (in Höhe von 154.648,58 DM oder 152.751,53 DM) aber nur dann "überzahlt", wenn die von den beiden weiteren Mietern auf den Mietzins bis einschließlich Januar erbrachten Leistungen (in Höhe von 82.425,40 DM oder 91.638,80 DM) bereits zuvor mit der gesicherten Darlehensschuld verrechnet worden sind. Das ist nicht festgestellt; es ist nicht einmal vorgetragen, daß die beiden weiteren
Mieter ihre Mietzinsleistungen an den Kläger erbracht haben, bevor auf den Titel gegen die Beklagte Zahlungen erfolgt sind. Nur in diesem Falle ergäbe sich aber durch die auf den Titel erfolgten Leistungen - freilich nur in Ansehung der Darlehensforderung - ein Überschuß. Auch die Höhe dieses Überschusses bliebe allerdings hinter der Klagforderung zurück und könnte schon deshalb deren vollständige Abweisung nicht rechtfertigen.
b) Auch unabhängig vom Wortlaut des Schreibens vom 7. Januar 1997 ist nicht erkennbar, wie J. F. - selbst oder unter seiner Firma J. F. G. - mit Wirkung für den Kläger bestimmt haben könnte, daß die an den Kläger aufgrund der Sicherungsabtretung erbrachten Mietzinszahlungen nur mit dessen Darlehensrückzahlungsansprüchen gegen J. F. und die Firma J. F. G. verrechnet werden. § 366 Abs. 1 BGB gewährt nur dem Schuldner mehrerer gegen ihn gerichteter Forderungen ein Recht zu bestimmen, welche seiner Verpflichtungen er mit seiner Leistung erfüllen will. Der Bundesgerichtshof versteht dieses Recht als eine Vergünstigung, die nur dem freiwillig leistenden Schuldner zugute kommen soll. Er hat es deshalb abgelehnt, dem Schuldner das Recht zuzubilligen , gegenüber dem vollstreckenden Grundschuldgläubiger zu bestimmen , welche von mehreren durch die Grundschuld gesicherten Forderungen des Gläubigers mit dem Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks befriedigt werden sollen (Urteil vom 23. Februar 1999 - XI ZR 49/98 - NJW 1999, 1704). Für die Sicherungsabtretung dürfte grundsätzlich nichts anderes gelten (vgl. Staudinger/Olzen BGB 13. Bearb. 1995, § 366 Rdn. 10). Die Frage kann indes dahinstehen. § 366 Abs. 1 BGB gewährt dem Sicherungsgeber oder dem Schuldner der gesicherten Forderungen jedenfalls nicht das - weitergehende - Recht nachträglich zu bestimmen, daß der Sicherungsneh-
mer sich aus dem Sicherungsgut nur wegen bestimmter einzelner Forderungen befriedigen darf, ihm eine Befriedigung aus dem Sicherungsgut wegen anderer, von der Sicherungsabrede umfaßter Forderungen aber verweht wird; denn mit einer solchen Befugnis würde die Sicherungsabrede unterlaufen. Im vorliegenden Fall kann deshalb J. F. weder selbst noch unter seiner Firma vorschreiben, daß der Kläger die ihm sicherungshalber abgetretenen Mietzinsansprüche nur zur Befriedigung seiner Ansprüche aus den von ihm gewährten Darlehen verwerten , nicht aber - wie vereinbart - auch zur Sicherung ihm zustehender Vergütungsansprüche verwenden darf. Eine solche einseitige Befugnis bedürfte eines besonderen, hier nicht vereinbarten Vorbehalts in der Sicherungsabrede oder einer nachträglichen Vereinbarung; auf § 366 Abs. 1 BGB kann sie sich nicht stützen. Auch der Beklagten gewährt § 366 Abs. 1 BGB kein Recht zu bestimmen , mit welchen Forderungen des Klägers gegenüber J. F., gegenüber dessen Firma oder gegenüber der Beklagten selbst die von ihr erbrachten Leistungen verrechnet werden sollen. Mit den Leistungen der Beklagten auf das gegen sie ergangene Urteil vom 17. September 1996 wurden unmittelbar die gegen sie gerichteten Mietzinsansprüche getilgt, welche die Firma J. F. G. zuvor an den Kläger abgetreten hatte. Welche Wirkung dieser Tilgung im Verhältnis zwischen dem Kläger als Gläubiger und der Firma J. F. G. als Schuldnerin zukommt , unterliegt nicht der Disposition der Beklagten als Drittschuldnerin. Erst recht ist die Verrechnung der Mietzinszahlungen, welche die beiden weiteren Mieter aufgrund der Abtretung der Mietzinsansprüche durch die Firma J. F. G. an den Kläger erbracht haben, für die Beklagte ohne rechtlichen Belang.

III.


Das Berufungsurteil kann danach nicht bestehen bleiben. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer ihr von der Firma J. F. G. abgetretenen Forderung greift im Ergebnis nur durch, wenn festgestellt wird, daß die vom Kläger geltend gemachten und von der Sicherungsabrede umfaßten Vergütungsansprüche nicht oder jedenfalls nur in solchem Umfang bestehen, daß die Summe der vom Kläger empfangenen Mietzinsen die Höhe der gesicherten Darlehensund Vergütungsansprüche übersteigt. Dieser Frage ist - gegebenenfalls nach Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zur Erledigung des über die Honorarforderungen anhängigen Rechtsstreits (§ 148 ZPO) - nachzugehen. Die Sache war deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Wagenitz

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 379/02 Verkündet am:
25. November 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Anrechnung eines Verwertungserlöses auf mehrere Forderungen.
BGH, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Juli 2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens gegeneinander aufgehoben werden.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank nimmt den Beklagten als Bürgen in Anspruch.
Die Klägerin gewährte der p. GmbH (im folgenden : Hauptschuldnerin), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war, und einer anderen Gesellschaft am 13. Juni 1995 einen bis zum 31. Mai 1996 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von 1 Million DM. Zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche
der Klägerin aus diesem Vertrag und der übrigen Geschäftsverbindung übernahm der Beklagte am 13. Juni 1995 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 500.000 DM. Zu demselben Zweck bestellte die Hauptschuldnerin eine Grundschuld über 500.000 DM an ihrem Betriebsgrundstück.
Am 5. Juli 1995 gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin ein Darlehen in Höhe von 344.949,56 DM, das durch Grundschulden über 1,5 Millionen DM und 1 Million DM sowie durch die Sicherungsübereignung von Maschinen gesichert wurde.
Durch Verträge vom 19./25. September 1995 gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin zwei Darlehen aus Mitteln der Kreditanstalt für Wiederaufbau in Höhe von 343.000 DM und 686.000 DM. Bestandteil dieser Verträge waren die Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau. Zur Sicherung dieser Darlehensforderungen sowie sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten die Grundschulden über 1,5 Millionen DM und 1 Million DM sowie die sicherungsübereigneten Maschinen.
Am 5./11. Juli 1996 schloß die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen weiteren Darlehensvertrag in Höhe von 390.000 DM. Zur Sicherung dieses Darlehens und sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten die Sicherungsübereignung einer Isolierglaswaschmaschine und eines Rahmenbiegers. Ferner übernahm der Beklagte zur Sicherung dieses Darlehens am 11. Juli 1996 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 400.000 DM.

Außerdem gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin und einer anderen Gesellschaft am 5./11. Juli 1996, nachdem der Kontokorrentkredit vom 13. Juni 1995 am 31. Mai 1996 ausgelaufen war, einen neuen, bis zum 30. Juni 1997 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von anfänglich 1,15 Millionen DM. Zur Sicherung dieses Kredits und aller weiteren Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten - ebenso wie zur Sicherung des Kontokorrentkredits vom 13. Juni 1995 - die Grundschuld in Höhe von 500.000 DM sowie die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995.
Zur Neuordnung des Kontokorrentkredits schlossen die Klägerin und die Hauptschuldnerin am 8./9. Juni 1998 einen Vertrag über 850.000 DM. Dieser Kredit sowie alle weiteren Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung wurden durch die Grundschuld über 500.000 DM, eine Globalzession und die Sicherungsübereignung des Warenlagers gesichert. Ferner übernahm der Beklagte zur Sicherung dieses Kontokorrentkredits am 9. Juni 1998 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 750.000 DM.
Nachdem der Beklagte am 15. Oktober 1998 die Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt hatte, kündigte die Klägerin sämtliche Kredite gegenüber der Hauptschuldnerin. Sie bezifferte ihre offenen Forderungen aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 auf 137.979,56 DM, aus den beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 auf 235.810 DM und 686.000 DM, aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 auf 170.625 DM und aus dem Kontokorrentkredit auf 1.161.684,75 DM.

Im Mai 1999 verkaufte die Klägerin die sicherungsübereigneten Maschinen für 290.000 DM zuzüglich 16% Mehrwertsteuer. Der Beklagte als Liquidator der Hauptschuldnerin teilte der Klägerin am 14. Juli 2000 mit, der Erlös solle auf die Restforderungen aus den Darlehen vom 5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 verrechnet werden.
Die Klägerin nimmt den Beklagten mit einer Teilklage auf Zahlung ! " $# &% von 300.000 DM (= 153.387,56 die Klage auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit der Restforderung in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 und auf die Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit einem erstrangigen Teilbetrag von 162.020,44 DM aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996, hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit einem erstrangigen Teilbetrag aus dem Darlehen vom 19./25. September 1995 über 686.000 DM. Die Vorinstanzen haben der Klage teilweise aufgrund des Hauptanspruchs und im übrigen aufgrund des Hilfsanspruchs stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten aufgrund der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit den Darlehensverträgen vom 5. Juli 1995 und vom 19./25. September 1995 einen Anspruch auf Zahlung von 300.000 DM. Die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 sichere aufgrund ihrer weiten Zweckerklärung alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin. Eine Beschränkung des Sicherungszwecks auf die Kredite vom 13. Juni 1995 und vom 5./11. Juli 1996, in denen die Bürgschaft ausdrücklich als Sicherheit genannt werde, lasse sich den Verträgen und den Umständen, unter denen sie geschlossen worden seien, nicht entnehmen.
Die Klägerin müsse sich allerdings auf die Restforderungen aus den Darlehen vom 5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 den Erlös aus dem Verkauf der sicherungsübereigneten Maschinen anrechnen lassen. Anzusetzen sei nur der Nettoerlös, weil die Klägerin nach § 18 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 die von der zahlungsunfähigen Hauptschuldnerin als Sicherungsgeberin für die Herausgabe des Sicherungsguts zu entrichtende Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen habe.
Die Anrechnung richte sich nach § 366 Abs. 2 BGB, weil eine wirksame Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB nicht vorliege. Die Bestimmung im Schreiben der Hauptschuldnerin vom 14. Juli
2000 sei nicht bei der Leistung erfolgt. Die Hauptschuldnerin selbst habe keine Leistungshandlung vorgenommen und außerdem die Bestimmung zeitlich erst nach der Verwertung erklärt. Die Darlehensverträge vom 19./25. September 1995 und die darin in Bezug genommenen Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau enthielten auch keine Tilgungsvereinbarung zugunsten dieser beiden Darlehen.
Der Nettoerlös in Höhe von 290.000 DM sei zunächst anteilig auf die offene Restforderung in Höhe von 170.625 DM aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil dieses im Verhältnis zu den übrigen Krediten die geringste Sicherheit biete. Der verbleibende Betrag von 119.375 DM sei auf die Restforderung aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 in Höhe von 137.979,56 DM zu verrechnen, das höher als die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 zu verzinsen und deshalb die lästigere Schuld sei. Nur der Restbetrag von 18.604,56 DM könne der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 unterlegt und auf den Hauptanspruch zuerkannt werden. Gleichwohl sei der Klage in voller Höhe stattzugeben, weil sie hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 19./25. September 1995 gestützt werde, das noch in voller Höhe von 686.000 DM valutiere.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die verbürgten Darlehensforderungen, die der Klage zugrunde liegen, sind wegen der Akzessorietät der Bürgschaft selbständige Teile des Streitgegenstandes (vgl. BGHZ 124, 164, 166; BGH, Urteil vom 5. April 1990 - IX ZR 111/89, WM 1990, 969, 970). Die teilweise Geltendmachung dieser Darlehensforderungen in einem Eventualverhältnis ist deshalb als Verfolgung eines Haupt- und eines Hilfsanspruchs anzusehen. Die Abweisung des Hauptanspruchs in Höhe von 281.395,44 DM (162.020,44 DM aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 und 119.375 DM aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995) durch das Berufungsgericht unterliegt keiner revisionsrechtlichen Überprüfung , weil die Klägerin sie mit der Revision nicht angegriffen hat. Die Verurteilung des Beklagten aufgrund des Hauptanspruchs in Höhe von 18.604,56 DM ist rechtsfehlerhaft. Seine Verurteilung aufgrund des Hilfsanspruchs in Höhe von 281.395,44 DM ist rechtlich nicht zu beanstanden.
2. Das Berufungsgericht hat den Hauptanspruch in Höhe von 18.604,56 DM zu Unrecht als begründet angesehen.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , daß die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995 aufgrund der weiten Zweckerklärung nicht nur den Kontokorrentkredit vom selben Tag, sondern alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin sichert. Formularklauseln, die die Bürgschaft von Geschäftsführern oder Alleingesellschaftern, die für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft einstehen wollen, über die Anlaßforderung hinaus auf alle bestehenden Ansprüche gegen die Hauptschuldne-
rin erstrecken, verstoßen in aller Regel weder gegen § 3 AGBG noch gegen § 9 AGBG (BGHZ 130, 19, 30; 143, 95, 100 f.; Senat, Urteil vom 23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328, 1329; jeweils m.w.Nachw.).
Die besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf die Finanzierungszusage der Klägerin vom 1. Juni 1995, die mehrere Kredite an die Hauptschuldnerin betrifft und die Bürgschaft des Beklagten als Sicherheit für den Kontokorrentkredit vom 13. Juni 1995 vorsieht. Dieses Schreiben bezeichnet lediglich die Sicherheiten, von deren Beibringung die Klägerin die Vergabe der Kredite abhängig machte. Es dient ersichtlich nicht der genauen Festlegung des Sicherungszwecks und bot dem Beklagten keinen Grund zu der Annahme, die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 werde die bei Geschäftskrediten sonst übliche (Senat, Urteil vom 23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328, 1329) weite Sicherungszweckerklärung nicht enthalten. Mit dieser weiten Zweckerklärung mußte der Beklagte vielmehr auch deshalb rechnen, weil er am 13. Juni 1995 nicht nur die Bürgschaft, sondern als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin auch den Kontokorrentkreditvertrag unterzeichnete, der ausdrücklich seine Haftung als Bürge für alle Ansprüche der Klägerin aus der gesamten Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin vorsah. In den späteren Kreditverträgen bedurfte die Bürgschaft keiner Erwähnung mehr.

b) Die Parteien haben die Haftung des Beklagten aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995, anders als die Revision meint, nicht einvernehmlich aufgehoben. Der Beklagte hat zwar am 9. Juni 1998 aus Anlaß
der Neuordnung des Kontokorrentkredits neue Bürgschaften übernommen. Diese enthalten aber keine ausdrückliche Aufhebung der Bürgschaft vom 13. Juni 1995. Der Annahme einer konkludenten Aufhebung, an die strenge Anforderungen zu stellen sind, steht das Gebot einer interessengerechten Auslegung entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824). Die Aufhebung der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 widersprach ersichtlich dem Interesse der Klägerin. Das gilt besonders, da die Bürgschaften vom 9. Juni 1998, anders als die vom 13. Juni 1995, keine weiten Zweckerklärungen enthalten.

c) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Restforderung aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995, die die Klägerin der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 unterlegt, sei durch die Anrechnung des Erlöses aus dem Verkauf der sicherungsübereigneten Maschinen in Höhe von 18.604,56 DM noch nicht getilgt.
aa) Die Anrechnung hat gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu erfolgen, weil weder eine Tilgungsvereinbarung noch eine wirksame Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB vorliegt.
(1) Die Klägerin und die Hauptschuldnerin haben zwar in den Darlehensverträgen vom 19./25. September 1995 die Geltung der Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau vereinbart, die in Nr. 6 Abs. 2 vorsehen, daß mit dem Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten für Forderungen, die an die Kreditanstalt für Wiederaufbau abgetreten oder abzutreten sind, zuerst die Kreditanstalt für Wiederaufbau befriedigt wird. Diese Vereinbarung erfaßt aber nicht den vorliegenden Fall, weil den Feststellungen des
Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien nicht zu entneh- men ist, daß die Ansprüche der Klägerin aus den Darlehensverträgen vom 19./25. September 1995 an die Kreditanstalt für Wiederaufbau abgetreten oder abzutreten waren, d.h. eine Verpflichtung der Klägerin dazu bestand.
(2) Die Tilgungsbestimmung der Hauptschuldnerin vom 14. Juli 2000 ist unwirksam, weil sie nicht bei der Leistung erfolgt ist (vgl. Senat BGHZ 140, 391, 394). Ob die Verwertung der Sicherheiten überhaupt als Leistung der Hauptschuldnerin angesehen werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls ist die Tilgungswirkung entsprechend §§ 1247, 1288 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 58, 292, 295) bereits mit dem Eingang des Erlöses bei der Klägerin im Mai und August 1999, d.h. elf Monate vor der Tilgungsbestimmung, eingetreten.
bb) Nach § 366 Abs. 2 BGB wurde mit dem Erlös, da alle Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin fällig waren, die Schuld getilgt, die der Klägerin die geringste Sicherheit bot.
Zu berücksichtigen sind dabei allerdings unabhängig davon, ob das Berufungsgericht § 366 Abs. 2 BGB rechtsfehlerfrei angewandt hat, nur Forderungen der Klägerin, über die in den Vorinstanzen noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist. Rechtskräftig aberkannt worden sind der Klägerin durch das von ihr nicht angefochtene Berufungsurteil der aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 geltend gemachte Anspruch in Höhe von 162.020,44 DM sowie der aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995 weiter geltend gemachte An-
spruch in Höhe von 119.375 DM. Zugunsten des Beklagten ist deshalb davon auszugehen, daß bei der Verrechnung des Verwertungserlöses gemäß § 366 Abs. 2 BGB aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nur noch ein Restbetrag von 8.604,56 DM (170.625 DM - 162.020,44 DM) und aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 nur noch ein solcher von 18.604,56 DM (137.979,56 DM - 119.375 DM) zu berücksichtigen ist.
Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist der Verwertungserlös gemäß § 366 Abs. 2 BGB nicht auf die Restforderung aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil diese Forderung für die Klägerin die geringste Sicherheit biete. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß das Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nicht nur durch die darin genannten Sicherheiten, d.h. die Bürgschaft des Beklagten vom 11. Juli 1996 und die Sicherungsübereignung der Isolierglaswaschmaschine und des Rahmenbiegers, sondern aufgrund der weiten Zweckerklärungen in den Darlehensverträgen vom 13. Juni 1995 sowie vom 19./25. September 1995 auch durch die darin genannten Sicherheiten, nämlich durch Grundschulden in Höhe von 1,5 Millionen DM, 1 Million DM und 500.000 DM sowie die Sicherungsübereignung der Maschinen , gesichert war. Hinzu kommt ferner die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995, die ebenfalls eine weite Zweckerklärung enthält.
Geringere Sicherheiten bestanden für das Darlehen vom 5. Juli 1995 und die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995, für die die Bürgschaft des Beklagten vom 11. Juli 1996 nicht haftete. Diese Schulden waren ungeachtet der unterschiedlichen vertraglichen Zinssätze gleich lästig. Nach Kündigung der Kredite kann die Klägerin nämlich nicht mehr den vereinbarten Vertragszins, sondern nur einen einheitli-
chen Verzugszins verlangen (vgl. Senat, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 202/02, WM 2003, 922, 924, für BGHZ vorgesehen, m.w.Nachw.). Nach dem Alter der Forderungen war der Verwertungserlös , den das Berufungsgericht bereits in Höhe von 119.375 DM auf die Restforderung in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 angerechnet hat, in Höhe weiterer 18.604,56 DM auf dieses Darlehen und im übrigen verhältnismäßig auf die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 anzurechnen. Das Darlehen vom 5. Juli 1995 ist damit vollständig getilgt und kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Höhe eines Teilbetrages von 18.604,56 DM der Verurteilung des Beklagten zugrunde gelegt werden.
3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hilfsanspruch, d.h. die Bürgschaftsforderung in Verbindung mit dem Darlehen über 686.000 DM vom 19./25. September 1995, sei in Höhe von 281.395,44 DM begründet, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Darlehensforderung besteht auch nach teilweiser Anrechnung des Verwertungserlöses noch in einer diesen Betrag übersteigenden Höhe.

a) Anrechenbar ist nur der Nettoerlös. Die Umsatzsteuer ist nicht anzurechnen, weil die Klägerin sie nicht zu ihrer Befriedigung behalten kann, sondern gemäß § 18 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 an das Finanzamt abzuführen hat. Diese Vorschriften gelten zwar nur für die Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände durch den Sicherungsnehmer außerhalb eines Konkursverfahrens , während im Konkursverfahren der Sicherungsnehmer den Bruttoerlös für sich beanspruchen kann (BGHZ 58, 292, 295; Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 95
Rdn. 182). Die Revision rügt jedoch zu Unrecht, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, daß die Verwertung außerhalb eines Konkursbzw. Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgt sei. Der Beklagte will aus der Anrechnung der Umsatzsteuer auf die gesicherte Hauptschuld deren teilweises Erlöschen herleiten. Für das Erlöschen der Hauptschuld trägt er aber als Bürge die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 - IX ZR 129/94, WM 1995, 1229, 1230). Er hat weder vorgetragen , daß im Zeitpunkt der Verwertung, d.h. im Mai 1999, ein Konkurs - oder Gesamtvollstreckungsverfahren anhängig war, noch bestritten , daß die Klägerin die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat. Der Antrag des Beklagten vom 15. Oktober 1998 auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung reicht für die Annahme, im Mai 1999 sei ein Gesamtvollstreckungsverfahren anhängig gewesen, nicht aus, zumal der Beklagte im Juli 2000 als Liquidator der Hauptschuldnerin aufgetreten ist.

b) Der Verwertungserlös in Höhe von 290.000 DM ist in Höhe von 137.979,56 DM auf das Darlehen vom 5. Juli 1995 und sodann im Verhältnis 1 : 2,909 auf die Darlehen vom 19./25. September 1995 in Höhe von 235.810 DM und 686.000 DM anzurechnen. Auf das der Klage hilfsweise zugrunde gelegte Darlehen in Höhe von 686.000 DM entfällt demnach ein Erlösanteil in Höhe von 113.130,58 DM, so daß es noch in Höhe von 572.869,42 DM valutiert.

III.


1. Soweit das Berufungsgericht den Hauptanspruch in Höhe von 18.604,56 DM für gegeben erachtet hat, stellt sich seine Entscheidung
auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Hauptantrag ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.
2. Mit der Revision des Beklagten gegen seine Verurteilung aus dem Hauptanspruch ist aber auch der Hilfsanspruch der Revisionsinstanz angefallen (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, WM 1990, 890, 892; Senat, Urteil vom 24. September 1991 - XI ZR 245/90, WM 1991, 1909, 1910). Da die dem Hilfsanspruch zugrunde liegende Darlehensforderung - wie dargelegt - noch in ausreichender Höhe valutiert, war der Beklagte aufgrund des Hilfsanspruchs in Höhe weiterer 18.604,56 DM nebst Zinsen zu verurteilen.

IV.


Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen, ohne daß die vollständige Abweisung des Hauptanspruchs eines ausdrücklichen Ausspruchs im Urteilstenor bedurfte.
Die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen waren von Amts wegen zu berichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1980 - VIII ZR 208/79, WM 1981, 46, 48). Die Kosten waren gegeneinander aufzuheben , weil der Hauptanspruch unbegründet und der gleichwertige Hilfsanspruch aus einem anderen Lebenssachverhalt begründet ist.
Die Kosten des Revisionsverfahrens, in dem über den Hauptanspruch nur in Höhe von 18.604,56 DM zu entscheiden war, sind gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO dem Beklagten auferlegt worden.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Appl

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

(1) Gepfändetes Geld ist dem Gläubiger abzuliefern.

(2) Wird dem Gerichtsvollzieher glaubhaft gemacht, dass an gepfändetem Geld ein die Veräußerung hinderndes Recht eines Dritten bestehe, so ist das Geld zu hinterlegen. Die Zwangsvollstreckung ist fortzusetzen, wenn nicht binnen einer Frist von zwei Wochen seit dem Tag der Pfändung eine Entscheidung des nach § 771 Abs. 1 zuständigen Gerichts über die Einstellung der Zwangsvollstreckung beigebracht wird.

(3) Die Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher gilt als Zahlung von Seiten des Schuldners, sofern nicht nach Absatz 2 oder nach § 720 die Hinterlegung zu erfolgen hat.

Die Empfangnahme des Erlöses durch den Gerichtsvollzieher gilt als Zahlung von Seiten des Schuldners, sofern nicht dem Schuldner nachgelassen ist, durch Sicherheitsleistung oder durch Hinterlegung die Vollstreckung abzuwenden.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 379/02 Verkündet am:
25. November 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Anrechnung eines Verwertungserlöses auf mehrere Forderungen.
BGH, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Juli 2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens gegeneinander aufgehoben werden.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank nimmt den Beklagten als Bürgen in Anspruch.
Die Klägerin gewährte der p. GmbH (im folgenden : Hauptschuldnerin), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war, und einer anderen Gesellschaft am 13. Juni 1995 einen bis zum 31. Mai 1996 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von 1 Million DM. Zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche
der Klägerin aus diesem Vertrag und der übrigen Geschäftsverbindung übernahm der Beklagte am 13. Juni 1995 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 500.000 DM. Zu demselben Zweck bestellte die Hauptschuldnerin eine Grundschuld über 500.000 DM an ihrem Betriebsgrundstück.
Am 5. Juli 1995 gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin ein Darlehen in Höhe von 344.949,56 DM, das durch Grundschulden über 1,5 Millionen DM und 1 Million DM sowie durch die Sicherungsübereignung von Maschinen gesichert wurde.
Durch Verträge vom 19./25. September 1995 gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin zwei Darlehen aus Mitteln der Kreditanstalt für Wiederaufbau in Höhe von 343.000 DM und 686.000 DM. Bestandteil dieser Verträge waren die Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau. Zur Sicherung dieser Darlehensforderungen sowie sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten die Grundschulden über 1,5 Millionen DM und 1 Million DM sowie die sicherungsübereigneten Maschinen.
Am 5./11. Juli 1996 schloß die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen weiteren Darlehensvertrag in Höhe von 390.000 DM. Zur Sicherung dieses Darlehens und sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten die Sicherungsübereignung einer Isolierglaswaschmaschine und eines Rahmenbiegers. Ferner übernahm der Beklagte zur Sicherung dieses Darlehens am 11. Juli 1996 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 400.000 DM.

Außerdem gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin und einer anderen Gesellschaft am 5./11. Juli 1996, nachdem der Kontokorrentkredit vom 13. Juni 1995 am 31. Mai 1996 ausgelaufen war, einen neuen, bis zum 30. Juni 1997 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von anfänglich 1,15 Millionen DM. Zur Sicherung dieses Kredits und aller weiteren Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten - ebenso wie zur Sicherung des Kontokorrentkredits vom 13. Juni 1995 - die Grundschuld in Höhe von 500.000 DM sowie die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995.
Zur Neuordnung des Kontokorrentkredits schlossen die Klägerin und die Hauptschuldnerin am 8./9. Juni 1998 einen Vertrag über 850.000 DM. Dieser Kredit sowie alle weiteren Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung wurden durch die Grundschuld über 500.000 DM, eine Globalzession und die Sicherungsübereignung des Warenlagers gesichert. Ferner übernahm der Beklagte zur Sicherung dieses Kontokorrentkredits am 9. Juni 1998 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 750.000 DM.
Nachdem der Beklagte am 15. Oktober 1998 die Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt hatte, kündigte die Klägerin sämtliche Kredite gegenüber der Hauptschuldnerin. Sie bezifferte ihre offenen Forderungen aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 auf 137.979,56 DM, aus den beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 auf 235.810 DM und 686.000 DM, aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 auf 170.625 DM und aus dem Kontokorrentkredit auf 1.161.684,75 DM.

Im Mai 1999 verkaufte die Klägerin die sicherungsübereigneten Maschinen für 290.000 DM zuzüglich 16% Mehrwertsteuer. Der Beklagte als Liquidator der Hauptschuldnerin teilte der Klägerin am 14. Juli 2000 mit, der Erlös solle auf die Restforderungen aus den Darlehen vom 5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 verrechnet werden.
Die Klägerin nimmt den Beklagten mit einer Teilklage auf Zahlung ! " $# &% von 300.000 DM (= 153.387,56 die Klage auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit der Restforderung in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 und auf die Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit einem erstrangigen Teilbetrag von 162.020,44 DM aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996, hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit einem erstrangigen Teilbetrag aus dem Darlehen vom 19./25. September 1995 über 686.000 DM. Die Vorinstanzen haben der Klage teilweise aufgrund des Hauptanspruchs und im übrigen aufgrund des Hilfsanspruchs stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten aufgrund der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit den Darlehensverträgen vom 5. Juli 1995 und vom 19./25. September 1995 einen Anspruch auf Zahlung von 300.000 DM. Die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 sichere aufgrund ihrer weiten Zweckerklärung alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin. Eine Beschränkung des Sicherungszwecks auf die Kredite vom 13. Juni 1995 und vom 5./11. Juli 1996, in denen die Bürgschaft ausdrücklich als Sicherheit genannt werde, lasse sich den Verträgen und den Umständen, unter denen sie geschlossen worden seien, nicht entnehmen.
Die Klägerin müsse sich allerdings auf die Restforderungen aus den Darlehen vom 5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 den Erlös aus dem Verkauf der sicherungsübereigneten Maschinen anrechnen lassen. Anzusetzen sei nur der Nettoerlös, weil die Klägerin nach § 18 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 die von der zahlungsunfähigen Hauptschuldnerin als Sicherungsgeberin für die Herausgabe des Sicherungsguts zu entrichtende Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen habe.
Die Anrechnung richte sich nach § 366 Abs. 2 BGB, weil eine wirksame Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB nicht vorliege. Die Bestimmung im Schreiben der Hauptschuldnerin vom 14. Juli
2000 sei nicht bei der Leistung erfolgt. Die Hauptschuldnerin selbst habe keine Leistungshandlung vorgenommen und außerdem die Bestimmung zeitlich erst nach der Verwertung erklärt. Die Darlehensverträge vom 19./25. September 1995 und die darin in Bezug genommenen Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau enthielten auch keine Tilgungsvereinbarung zugunsten dieser beiden Darlehen.
Der Nettoerlös in Höhe von 290.000 DM sei zunächst anteilig auf die offene Restforderung in Höhe von 170.625 DM aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil dieses im Verhältnis zu den übrigen Krediten die geringste Sicherheit biete. Der verbleibende Betrag von 119.375 DM sei auf die Restforderung aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 in Höhe von 137.979,56 DM zu verrechnen, das höher als die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 zu verzinsen und deshalb die lästigere Schuld sei. Nur der Restbetrag von 18.604,56 DM könne der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 unterlegt und auf den Hauptanspruch zuerkannt werden. Gleichwohl sei der Klage in voller Höhe stattzugeben, weil sie hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 19./25. September 1995 gestützt werde, das noch in voller Höhe von 686.000 DM valutiere.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die verbürgten Darlehensforderungen, die der Klage zugrunde liegen, sind wegen der Akzessorietät der Bürgschaft selbständige Teile des Streitgegenstandes (vgl. BGHZ 124, 164, 166; BGH, Urteil vom 5. April 1990 - IX ZR 111/89, WM 1990, 969, 970). Die teilweise Geltendmachung dieser Darlehensforderungen in einem Eventualverhältnis ist deshalb als Verfolgung eines Haupt- und eines Hilfsanspruchs anzusehen. Die Abweisung des Hauptanspruchs in Höhe von 281.395,44 DM (162.020,44 DM aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 und 119.375 DM aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995) durch das Berufungsgericht unterliegt keiner revisionsrechtlichen Überprüfung , weil die Klägerin sie mit der Revision nicht angegriffen hat. Die Verurteilung des Beklagten aufgrund des Hauptanspruchs in Höhe von 18.604,56 DM ist rechtsfehlerhaft. Seine Verurteilung aufgrund des Hilfsanspruchs in Höhe von 281.395,44 DM ist rechtlich nicht zu beanstanden.
2. Das Berufungsgericht hat den Hauptanspruch in Höhe von 18.604,56 DM zu Unrecht als begründet angesehen.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , daß die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995 aufgrund der weiten Zweckerklärung nicht nur den Kontokorrentkredit vom selben Tag, sondern alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin sichert. Formularklauseln, die die Bürgschaft von Geschäftsführern oder Alleingesellschaftern, die für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft einstehen wollen, über die Anlaßforderung hinaus auf alle bestehenden Ansprüche gegen die Hauptschuldne-
rin erstrecken, verstoßen in aller Regel weder gegen § 3 AGBG noch gegen § 9 AGBG (BGHZ 130, 19, 30; 143, 95, 100 f.; Senat, Urteil vom 23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328, 1329; jeweils m.w.Nachw.).
Die besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf die Finanzierungszusage der Klägerin vom 1. Juni 1995, die mehrere Kredite an die Hauptschuldnerin betrifft und die Bürgschaft des Beklagten als Sicherheit für den Kontokorrentkredit vom 13. Juni 1995 vorsieht. Dieses Schreiben bezeichnet lediglich die Sicherheiten, von deren Beibringung die Klägerin die Vergabe der Kredite abhängig machte. Es dient ersichtlich nicht der genauen Festlegung des Sicherungszwecks und bot dem Beklagten keinen Grund zu der Annahme, die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 werde die bei Geschäftskrediten sonst übliche (Senat, Urteil vom 23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328, 1329) weite Sicherungszweckerklärung nicht enthalten. Mit dieser weiten Zweckerklärung mußte der Beklagte vielmehr auch deshalb rechnen, weil er am 13. Juni 1995 nicht nur die Bürgschaft, sondern als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin auch den Kontokorrentkreditvertrag unterzeichnete, der ausdrücklich seine Haftung als Bürge für alle Ansprüche der Klägerin aus der gesamten Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin vorsah. In den späteren Kreditverträgen bedurfte die Bürgschaft keiner Erwähnung mehr.

b) Die Parteien haben die Haftung des Beklagten aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995, anders als die Revision meint, nicht einvernehmlich aufgehoben. Der Beklagte hat zwar am 9. Juni 1998 aus Anlaß
der Neuordnung des Kontokorrentkredits neue Bürgschaften übernommen. Diese enthalten aber keine ausdrückliche Aufhebung der Bürgschaft vom 13. Juni 1995. Der Annahme einer konkludenten Aufhebung, an die strenge Anforderungen zu stellen sind, steht das Gebot einer interessengerechten Auslegung entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824). Die Aufhebung der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 widersprach ersichtlich dem Interesse der Klägerin. Das gilt besonders, da die Bürgschaften vom 9. Juni 1998, anders als die vom 13. Juni 1995, keine weiten Zweckerklärungen enthalten.

c) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Restforderung aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995, die die Klägerin der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 unterlegt, sei durch die Anrechnung des Erlöses aus dem Verkauf der sicherungsübereigneten Maschinen in Höhe von 18.604,56 DM noch nicht getilgt.
aa) Die Anrechnung hat gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu erfolgen, weil weder eine Tilgungsvereinbarung noch eine wirksame Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB vorliegt.
(1) Die Klägerin und die Hauptschuldnerin haben zwar in den Darlehensverträgen vom 19./25. September 1995 die Geltung der Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau vereinbart, die in Nr. 6 Abs. 2 vorsehen, daß mit dem Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten für Forderungen, die an die Kreditanstalt für Wiederaufbau abgetreten oder abzutreten sind, zuerst die Kreditanstalt für Wiederaufbau befriedigt wird. Diese Vereinbarung erfaßt aber nicht den vorliegenden Fall, weil den Feststellungen des
Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien nicht zu entneh- men ist, daß die Ansprüche der Klägerin aus den Darlehensverträgen vom 19./25. September 1995 an die Kreditanstalt für Wiederaufbau abgetreten oder abzutreten waren, d.h. eine Verpflichtung der Klägerin dazu bestand.
(2) Die Tilgungsbestimmung der Hauptschuldnerin vom 14. Juli 2000 ist unwirksam, weil sie nicht bei der Leistung erfolgt ist (vgl. Senat BGHZ 140, 391, 394). Ob die Verwertung der Sicherheiten überhaupt als Leistung der Hauptschuldnerin angesehen werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls ist die Tilgungswirkung entsprechend §§ 1247, 1288 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 58, 292, 295) bereits mit dem Eingang des Erlöses bei der Klägerin im Mai und August 1999, d.h. elf Monate vor der Tilgungsbestimmung, eingetreten.
bb) Nach § 366 Abs. 2 BGB wurde mit dem Erlös, da alle Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin fällig waren, die Schuld getilgt, die der Klägerin die geringste Sicherheit bot.
Zu berücksichtigen sind dabei allerdings unabhängig davon, ob das Berufungsgericht § 366 Abs. 2 BGB rechtsfehlerfrei angewandt hat, nur Forderungen der Klägerin, über die in den Vorinstanzen noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist. Rechtskräftig aberkannt worden sind der Klägerin durch das von ihr nicht angefochtene Berufungsurteil der aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 geltend gemachte Anspruch in Höhe von 162.020,44 DM sowie der aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995 weiter geltend gemachte An-
spruch in Höhe von 119.375 DM. Zugunsten des Beklagten ist deshalb davon auszugehen, daß bei der Verrechnung des Verwertungserlöses gemäß § 366 Abs. 2 BGB aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nur noch ein Restbetrag von 8.604,56 DM (170.625 DM - 162.020,44 DM) und aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 nur noch ein solcher von 18.604,56 DM (137.979,56 DM - 119.375 DM) zu berücksichtigen ist.
Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist der Verwertungserlös gemäß § 366 Abs. 2 BGB nicht auf die Restforderung aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil diese Forderung für die Klägerin die geringste Sicherheit biete. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß das Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nicht nur durch die darin genannten Sicherheiten, d.h. die Bürgschaft des Beklagten vom 11. Juli 1996 und die Sicherungsübereignung der Isolierglaswaschmaschine und des Rahmenbiegers, sondern aufgrund der weiten Zweckerklärungen in den Darlehensverträgen vom 13. Juni 1995 sowie vom 19./25. September 1995 auch durch die darin genannten Sicherheiten, nämlich durch Grundschulden in Höhe von 1,5 Millionen DM, 1 Million DM und 500.000 DM sowie die Sicherungsübereignung der Maschinen , gesichert war. Hinzu kommt ferner die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995, die ebenfalls eine weite Zweckerklärung enthält.
Geringere Sicherheiten bestanden für das Darlehen vom 5. Juli 1995 und die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995, für die die Bürgschaft des Beklagten vom 11. Juli 1996 nicht haftete. Diese Schulden waren ungeachtet der unterschiedlichen vertraglichen Zinssätze gleich lästig. Nach Kündigung der Kredite kann die Klägerin nämlich nicht mehr den vereinbarten Vertragszins, sondern nur einen einheitli-
chen Verzugszins verlangen (vgl. Senat, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 202/02, WM 2003, 922, 924, für BGHZ vorgesehen, m.w.Nachw.). Nach dem Alter der Forderungen war der Verwertungserlös , den das Berufungsgericht bereits in Höhe von 119.375 DM auf die Restforderung in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 angerechnet hat, in Höhe weiterer 18.604,56 DM auf dieses Darlehen und im übrigen verhältnismäßig auf die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 anzurechnen. Das Darlehen vom 5. Juli 1995 ist damit vollständig getilgt und kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Höhe eines Teilbetrages von 18.604,56 DM der Verurteilung des Beklagten zugrunde gelegt werden.
3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hilfsanspruch, d.h. die Bürgschaftsforderung in Verbindung mit dem Darlehen über 686.000 DM vom 19./25. September 1995, sei in Höhe von 281.395,44 DM begründet, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Darlehensforderung besteht auch nach teilweiser Anrechnung des Verwertungserlöses noch in einer diesen Betrag übersteigenden Höhe.

a) Anrechenbar ist nur der Nettoerlös. Die Umsatzsteuer ist nicht anzurechnen, weil die Klägerin sie nicht zu ihrer Befriedigung behalten kann, sondern gemäß § 18 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 an das Finanzamt abzuführen hat. Diese Vorschriften gelten zwar nur für die Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände durch den Sicherungsnehmer außerhalb eines Konkursverfahrens , während im Konkursverfahren der Sicherungsnehmer den Bruttoerlös für sich beanspruchen kann (BGHZ 58, 292, 295; Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 95
Rdn. 182). Die Revision rügt jedoch zu Unrecht, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, daß die Verwertung außerhalb eines Konkursbzw. Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgt sei. Der Beklagte will aus der Anrechnung der Umsatzsteuer auf die gesicherte Hauptschuld deren teilweises Erlöschen herleiten. Für das Erlöschen der Hauptschuld trägt er aber als Bürge die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 - IX ZR 129/94, WM 1995, 1229, 1230). Er hat weder vorgetragen , daß im Zeitpunkt der Verwertung, d.h. im Mai 1999, ein Konkurs - oder Gesamtvollstreckungsverfahren anhängig war, noch bestritten , daß die Klägerin die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat. Der Antrag des Beklagten vom 15. Oktober 1998 auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung reicht für die Annahme, im Mai 1999 sei ein Gesamtvollstreckungsverfahren anhängig gewesen, nicht aus, zumal der Beklagte im Juli 2000 als Liquidator der Hauptschuldnerin aufgetreten ist.

b) Der Verwertungserlös in Höhe von 290.000 DM ist in Höhe von 137.979,56 DM auf das Darlehen vom 5. Juli 1995 und sodann im Verhältnis 1 : 2,909 auf die Darlehen vom 19./25. September 1995 in Höhe von 235.810 DM und 686.000 DM anzurechnen. Auf das der Klage hilfsweise zugrunde gelegte Darlehen in Höhe von 686.000 DM entfällt demnach ein Erlösanteil in Höhe von 113.130,58 DM, so daß es noch in Höhe von 572.869,42 DM valutiert.

III.


1. Soweit das Berufungsgericht den Hauptanspruch in Höhe von 18.604,56 DM für gegeben erachtet hat, stellt sich seine Entscheidung
auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Hauptantrag ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.
2. Mit der Revision des Beklagten gegen seine Verurteilung aus dem Hauptanspruch ist aber auch der Hilfsanspruch der Revisionsinstanz angefallen (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, WM 1990, 890, 892; Senat, Urteil vom 24. September 1991 - XI ZR 245/90, WM 1991, 1909, 1910). Da die dem Hilfsanspruch zugrunde liegende Darlehensforderung - wie dargelegt - noch in ausreichender Höhe valutiert, war der Beklagte aufgrund des Hilfsanspruchs in Höhe weiterer 18.604,56 DM nebst Zinsen zu verurteilen.

IV.


Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen, ohne daß die vollständige Abweisung des Hauptanspruchs eines ausdrücklichen Ausspruchs im Urteilstenor bedurfte.
Die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen waren von Amts wegen zu berichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1980 - VIII ZR 208/79, WM 1981, 46, 48). Die Kosten waren gegeneinander aufzuheben , weil der Hauptanspruch unbegründet und der gleichwertige Hilfsanspruch aus einem anderen Lebenssachverhalt begründet ist.
Die Kosten des Revisionsverfahrens, in dem über den Hauptanspruch nur in Höhe von 18.604,56 DM zu entscheiden war, sind gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO dem Beklagten auferlegt worden.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Appl

Die Verjährung schließt die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 379/02 Verkündet am:
25. November 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Anrechnung eines Verwertungserlöses auf mehrere Forderungen.
BGH, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Juli 2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens gegeneinander aufgehoben werden.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank nimmt den Beklagten als Bürgen in Anspruch.
Die Klägerin gewährte der p. GmbH (im folgenden : Hauptschuldnerin), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war, und einer anderen Gesellschaft am 13. Juni 1995 einen bis zum 31. Mai 1996 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von 1 Million DM. Zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche
der Klägerin aus diesem Vertrag und der übrigen Geschäftsverbindung übernahm der Beklagte am 13. Juni 1995 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 500.000 DM. Zu demselben Zweck bestellte die Hauptschuldnerin eine Grundschuld über 500.000 DM an ihrem Betriebsgrundstück.
Am 5. Juli 1995 gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin ein Darlehen in Höhe von 344.949,56 DM, das durch Grundschulden über 1,5 Millionen DM und 1 Million DM sowie durch die Sicherungsübereignung von Maschinen gesichert wurde.
Durch Verträge vom 19./25. September 1995 gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin zwei Darlehen aus Mitteln der Kreditanstalt für Wiederaufbau in Höhe von 343.000 DM und 686.000 DM. Bestandteil dieser Verträge waren die Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau. Zur Sicherung dieser Darlehensforderungen sowie sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten die Grundschulden über 1,5 Millionen DM und 1 Million DM sowie die sicherungsübereigneten Maschinen.
Am 5./11. Juli 1996 schloß die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen weiteren Darlehensvertrag in Höhe von 390.000 DM. Zur Sicherung dieses Darlehens und sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten die Sicherungsübereignung einer Isolierglaswaschmaschine und eines Rahmenbiegers. Ferner übernahm der Beklagte zur Sicherung dieses Darlehens am 11. Juli 1996 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 400.000 DM.

Außerdem gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin und einer anderen Gesellschaft am 5./11. Juli 1996, nachdem der Kontokorrentkredit vom 13. Juni 1995 am 31. Mai 1996 ausgelaufen war, einen neuen, bis zum 30. Juni 1997 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von anfänglich 1,15 Millionen DM. Zur Sicherung dieses Kredits und aller weiteren Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten - ebenso wie zur Sicherung des Kontokorrentkredits vom 13. Juni 1995 - die Grundschuld in Höhe von 500.000 DM sowie die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995.
Zur Neuordnung des Kontokorrentkredits schlossen die Klägerin und die Hauptschuldnerin am 8./9. Juni 1998 einen Vertrag über 850.000 DM. Dieser Kredit sowie alle weiteren Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung wurden durch die Grundschuld über 500.000 DM, eine Globalzession und die Sicherungsübereignung des Warenlagers gesichert. Ferner übernahm der Beklagte zur Sicherung dieses Kontokorrentkredits am 9. Juni 1998 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 750.000 DM.
Nachdem der Beklagte am 15. Oktober 1998 die Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt hatte, kündigte die Klägerin sämtliche Kredite gegenüber der Hauptschuldnerin. Sie bezifferte ihre offenen Forderungen aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 auf 137.979,56 DM, aus den beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 auf 235.810 DM und 686.000 DM, aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 auf 170.625 DM und aus dem Kontokorrentkredit auf 1.161.684,75 DM.

Im Mai 1999 verkaufte die Klägerin die sicherungsübereigneten Maschinen für 290.000 DM zuzüglich 16% Mehrwertsteuer. Der Beklagte als Liquidator der Hauptschuldnerin teilte der Klägerin am 14. Juli 2000 mit, der Erlös solle auf die Restforderungen aus den Darlehen vom 5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 verrechnet werden.
Die Klägerin nimmt den Beklagten mit einer Teilklage auf Zahlung ! " $# &% von 300.000 DM (= 153.387,56 die Klage auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit der Restforderung in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 und auf die Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit einem erstrangigen Teilbetrag von 162.020,44 DM aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996, hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit einem erstrangigen Teilbetrag aus dem Darlehen vom 19./25. September 1995 über 686.000 DM. Die Vorinstanzen haben der Klage teilweise aufgrund des Hauptanspruchs und im übrigen aufgrund des Hilfsanspruchs stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten aufgrund der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit den Darlehensverträgen vom 5. Juli 1995 und vom 19./25. September 1995 einen Anspruch auf Zahlung von 300.000 DM. Die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 sichere aufgrund ihrer weiten Zweckerklärung alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin. Eine Beschränkung des Sicherungszwecks auf die Kredite vom 13. Juni 1995 und vom 5./11. Juli 1996, in denen die Bürgschaft ausdrücklich als Sicherheit genannt werde, lasse sich den Verträgen und den Umständen, unter denen sie geschlossen worden seien, nicht entnehmen.
Die Klägerin müsse sich allerdings auf die Restforderungen aus den Darlehen vom 5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 den Erlös aus dem Verkauf der sicherungsübereigneten Maschinen anrechnen lassen. Anzusetzen sei nur der Nettoerlös, weil die Klägerin nach § 18 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 die von der zahlungsunfähigen Hauptschuldnerin als Sicherungsgeberin für die Herausgabe des Sicherungsguts zu entrichtende Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen habe.
Die Anrechnung richte sich nach § 366 Abs. 2 BGB, weil eine wirksame Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB nicht vorliege. Die Bestimmung im Schreiben der Hauptschuldnerin vom 14. Juli
2000 sei nicht bei der Leistung erfolgt. Die Hauptschuldnerin selbst habe keine Leistungshandlung vorgenommen und außerdem die Bestimmung zeitlich erst nach der Verwertung erklärt. Die Darlehensverträge vom 19./25. September 1995 und die darin in Bezug genommenen Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau enthielten auch keine Tilgungsvereinbarung zugunsten dieser beiden Darlehen.
Der Nettoerlös in Höhe von 290.000 DM sei zunächst anteilig auf die offene Restforderung in Höhe von 170.625 DM aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil dieses im Verhältnis zu den übrigen Krediten die geringste Sicherheit biete. Der verbleibende Betrag von 119.375 DM sei auf die Restforderung aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 in Höhe von 137.979,56 DM zu verrechnen, das höher als die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 zu verzinsen und deshalb die lästigere Schuld sei. Nur der Restbetrag von 18.604,56 DM könne der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 unterlegt und auf den Hauptanspruch zuerkannt werden. Gleichwohl sei der Klage in voller Höhe stattzugeben, weil sie hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 19./25. September 1995 gestützt werde, das noch in voller Höhe von 686.000 DM valutiere.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die verbürgten Darlehensforderungen, die der Klage zugrunde liegen, sind wegen der Akzessorietät der Bürgschaft selbständige Teile des Streitgegenstandes (vgl. BGHZ 124, 164, 166; BGH, Urteil vom 5. April 1990 - IX ZR 111/89, WM 1990, 969, 970). Die teilweise Geltendmachung dieser Darlehensforderungen in einem Eventualverhältnis ist deshalb als Verfolgung eines Haupt- und eines Hilfsanspruchs anzusehen. Die Abweisung des Hauptanspruchs in Höhe von 281.395,44 DM (162.020,44 DM aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 und 119.375 DM aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995) durch das Berufungsgericht unterliegt keiner revisionsrechtlichen Überprüfung , weil die Klägerin sie mit der Revision nicht angegriffen hat. Die Verurteilung des Beklagten aufgrund des Hauptanspruchs in Höhe von 18.604,56 DM ist rechtsfehlerhaft. Seine Verurteilung aufgrund des Hilfsanspruchs in Höhe von 281.395,44 DM ist rechtlich nicht zu beanstanden.
2. Das Berufungsgericht hat den Hauptanspruch in Höhe von 18.604,56 DM zu Unrecht als begründet angesehen.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , daß die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995 aufgrund der weiten Zweckerklärung nicht nur den Kontokorrentkredit vom selben Tag, sondern alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin sichert. Formularklauseln, die die Bürgschaft von Geschäftsführern oder Alleingesellschaftern, die für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft einstehen wollen, über die Anlaßforderung hinaus auf alle bestehenden Ansprüche gegen die Hauptschuldne-
rin erstrecken, verstoßen in aller Regel weder gegen § 3 AGBG noch gegen § 9 AGBG (BGHZ 130, 19, 30; 143, 95, 100 f.; Senat, Urteil vom 23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328, 1329; jeweils m.w.Nachw.).
Die besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf die Finanzierungszusage der Klägerin vom 1. Juni 1995, die mehrere Kredite an die Hauptschuldnerin betrifft und die Bürgschaft des Beklagten als Sicherheit für den Kontokorrentkredit vom 13. Juni 1995 vorsieht. Dieses Schreiben bezeichnet lediglich die Sicherheiten, von deren Beibringung die Klägerin die Vergabe der Kredite abhängig machte. Es dient ersichtlich nicht der genauen Festlegung des Sicherungszwecks und bot dem Beklagten keinen Grund zu der Annahme, die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 werde die bei Geschäftskrediten sonst übliche (Senat, Urteil vom 23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328, 1329) weite Sicherungszweckerklärung nicht enthalten. Mit dieser weiten Zweckerklärung mußte der Beklagte vielmehr auch deshalb rechnen, weil er am 13. Juni 1995 nicht nur die Bürgschaft, sondern als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin auch den Kontokorrentkreditvertrag unterzeichnete, der ausdrücklich seine Haftung als Bürge für alle Ansprüche der Klägerin aus der gesamten Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin vorsah. In den späteren Kreditverträgen bedurfte die Bürgschaft keiner Erwähnung mehr.

b) Die Parteien haben die Haftung des Beklagten aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995, anders als die Revision meint, nicht einvernehmlich aufgehoben. Der Beklagte hat zwar am 9. Juni 1998 aus Anlaß
der Neuordnung des Kontokorrentkredits neue Bürgschaften übernommen. Diese enthalten aber keine ausdrückliche Aufhebung der Bürgschaft vom 13. Juni 1995. Der Annahme einer konkludenten Aufhebung, an die strenge Anforderungen zu stellen sind, steht das Gebot einer interessengerechten Auslegung entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824). Die Aufhebung der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 widersprach ersichtlich dem Interesse der Klägerin. Das gilt besonders, da die Bürgschaften vom 9. Juni 1998, anders als die vom 13. Juni 1995, keine weiten Zweckerklärungen enthalten.

c) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Restforderung aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995, die die Klägerin der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 unterlegt, sei durch die Anrechnung des Erlöses aus dem Verkauf der sicherungsübereigneten Maschinen in Höhe von 18.604,56 DM noch nicht getilgt.
aa) Die Anrechnung hat gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu erfolgen, weil weder eine Tilgungsvereinbarung noch eine wirksame Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB vorliegt.
(1) Die Klägerin und die Hauptschuldnerin haben zwar in den Darlehensverträgen vom 19./25. September 1995 die Geltung der Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau vereinbart, die in Nr. 6 Abs. 2 vorsehen, daß mit dem Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten für Forderungen, die an die Kreditanstalt für Wiederaufbau abgetreten oder abzutreten sind, zuerst die Kreditanstalt für Wiederaufbau befriedigt wird. Diese Vereinbarung erfaßt aber nicht den vorliegenden Fall, weil den Feststellungen des
Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien nicht zu entneh- men ist, daß die Ansprüche der Klägerin aus den Darlehensverträgen vom 19./25. September 1995 an die Kreditanstalt für Wiederaufbau abgetreten oder abzutreten waren, d.h. eine Verpflichtung der Klägerin dazu bestand.
(2) Die Tilgungsbestimmung der Hauptschuldnerin vom 14. Juli 2000 ist unwirksam, weil sie nicht bei der Leistung erfolgt ist (vgl. Senat BGHZ 140, 391, 394). Ob die Verwertung der Sicherheiten überhaupt als Leistung der Hauptschuldnerin angesehen werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls ist die Tilgungswirkung entsprechend §§ 1247, 1288 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 58, 292, 295) bereits mit dem Eingang des Erlöses bei der Klägerin im Mai und August 1999, d.h. elf Monate vor der Tilgungsbestimmung, eingetreten.
bb) Nach § 366 Abs. 2 BGB wurde mit dem Erlös, da alle Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin fällig waren, die Schuld getilgt, die der Klägerin die geringste Sicherheit bot.
Zu berücksichtigen sind dabei allerdings unabhängig davon, ob das Berufungsgericht § 366 Abs. 2 BGB rechtsfehlerfrei angewandt hat, nur Forderungen der Klägerin, über die in den Vorinstanzen noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist. Rechtskräftig aberkannt worden sind der Klägerin durch das von ihr nicht angefochtene Berufungsurteil der aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 geltend gemachte Anspruch in Höhe von 162.020,44 DM sowie der aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995 weiter geltend gemachte An-
spruch in Höhe von 119.375 DM. Zugunsten des Beklagten ist deshalb davon auszugehen, daß bei der Verrechnung des Verwertungserlöses gemäß § 366 Abs. 2 BGB aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nur noch ein Restbetrag von 8.604,56 DM (170.625 DM - 162.020,44 DM) und aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 nur noch ein solcher von 18.604,56 DM (137.979,56 DM - 119.375 DM) zu berücksichtigen ist.
Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist der Verwertungserlös gemäß § 366 Abs. 2 BGB nicht auf die Restforderung aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil diese Forderung für die Klägerin die geringste Sicherheit biete. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß das Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nicht nur durch die darin genannten Sicherheiten, d.h. die Bürgschaft des Beklagten vom 11. Juli 1996 und die Sicherungsübereignung der Isolierglaswaschmaschine und des Rahmenbiegers, sondern aufgrund der weiten Zweckerklärungen in den Darlehensverträgen vom 13. Juni 1995 sowie vom 19./25. September 1995 auch durch die darin genannten Sicherheiten, nämlich durch Grundschulden in Höhe von 1,5 Millionen DM, 1 Million DM und 500.000 DM sowie die Sicherungsübereignung der Maschinen , gesichert war. Hinzu kommt ferner die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995, die ebenfalls eine weite Zweckerklärung enthält.
Geringere Sicherheiten bestanden für das Darlehen vom 5. Juli 1995 und die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995, für die die Bürgschaft des Beklagten vom 11. Juli 1996 nicht haftete. Diese Schulden waren ungeachtet der unterschiedlichen vertraglichen Zinssätze gleich lästig. Nach Kündigung der Kredite kann die Klägerin nämlich nicht mehr den vereinbarten Vertragszins, sondern nur einen einheitli-
chen Verzugszins verlangen (vgl. Senat, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 202/02, WM 2003, 922, 924, für BGHZ vorgesehen, m.w.Nachw.). Nach dem Alter der Forderungen war der Verwertungserlös , den das Berufungsgericht bereits in Höhe von 119.375 DM auf die Restforderung in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 angerechnet hat, in Höhe weiterer 18.604,56 DM auf dieses Darlehen und im übrigen verhältnismäßig auf die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 anzurechnen. Das Darlehen vom 5. Juli 1995 ist damit vollständig getilgt und kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Höhe eines Teilbetrages von 18.604,56 DM der Verurteilung des Beklagten zugrunde gelegt werden.
3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hilfsanspruch, d.h. die Bürgschaftsforderung in Verbindung mit dem Darlehen über 686.000 DM vom 19./25. September 1995, sei in Höhe von 281.395,44 DM begründet, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Darlehensforderung besteht auch nach teilweiser Anrechnung des Verwertungserlöses noch in einer diesen Betrag übersteigenden Höhe.

a) Anrechenbar ist nur der Nettoerlös. Die Umsatzsteuer ist nicht anzurechnen, weil die Klägerin sie nicht zu ihrer Befriedigung behalten kann, sondern gemäß § 18 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 an das Finanzamt abzuführen hat. Diese Vorschriften gelten zwar nur für die Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände durch den Sicherungsnehmer außerhalb eines Konkursverfahrens , während im Konkursverfahren der Sicherungsnehmer den Bruttoerlös für sich beanspruchen kann (BGHZ 58, 292, 295; Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 95
Rdn. 182). Die Revision rügt jedoch zu Unrecht, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, daß die Verwertung außerhalb eines Konkursbzw. Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgt sei. Der Beklagte will aus der Anrechnung der Umsatzsteuer auf die gesicherte Hauptschuld deren teilweises Erlöschen herleiten. Für das Erlöschen der Hauptschuld trägt er aber als Bürge die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 - IX ZR 129/94, WM 1995, 1229, 1230). Er hat weder vorgetragen , daß im Zeitpunkt der Verwertung, d.h. im Mai 1999, ein Konkurs - oder Gesamtvollstreckungsverfahren anhängig war, noch bestritten , daß die Klägerin die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat. Der Antrag des Beklagten vom 15. Oktober 1998 auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung reicht für die Annahme, im Mai 1999 sei ein Gesamtvollstreckungsverfahren anhängig gewesen, nicht aus, zumal der Beklagte im Juli 2000 als Liquidator der Hauptschuldnerin aufgetreten ist.

b) Der Verwertungserlös in Höhe von 290.000 DM ist in Höhe von 137.979,56 DM auf das Darlehen vom 5. Juli 1995 und sodann im Verhältnis 1 : 2,909 auf die Darlehen vom 19./25. September 1995 in Höhe von 235.810 DM und 686.000 DM anzurechnen. Auf das der Klage hilfsweise zugrunde gelegte Darlehen in Höhe von 686.000 DM entfällt demnach ein Erlösanteil in Höhe von 113.130,58 DM, so daß es noch in Höhe von 572.869,42 DM valutiert.

III.


1. Soweit das Berufungsgericht den Hauptanspruch in Höhe von 18.604,56 DM für gegeben erachtet hat, stellt sich seine Entscheidung
auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Hauptantrag ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.
2. Mit der Revision des Beklagten gegen seine Verurteilung aus dem Hauptanspruch ist aber auch der Hilfsanspruch der Revisionsinstanz angefallen (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, WM 1990, 890, 892; Senat, Urteil vom 24. September 1991 - XI ZR 245/90, WM 1991, 1909, 1910). Da die dem Hilfsanspruch zugrunde liegende Darlehensforderung - wie dargelegt - noch in ausreichender Höhe valutiert, war der Beklagte aufgrund des Hilfsanspruchs in Höhe weiterer 18.604,56 DM nebst Zinsen zu verurteilen.

IV.


Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen, ohne daß die vollständige Abweisung des Hauptanspruchs eines ausdrücklichen Ausspruchs im Urteilstenor bedurfte.
Die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen waren von Amts wegen zu berichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1980 - VIII ZR 208/79, WM 1981, 46, 48). Die Kosten waren gegeneinander aufzuheben , weil der Hauptanspruch unbegründet und der gleichwertige Hilfsanspruch aus einem anderen Lebenssachverhalt begründet ist.
Die Kosten des Revisionsverfahrens, in dem über den Hauptanspruch nur in Höhe von 18.604,56 DM zu entscheiden war, sind gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO dem Beklagten auferlegt worden.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Appl

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.