Bundesgerichtshof Beschluss, 17. März 2015 - GSSt 1/14

Gründe:

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1. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Revision eines Angeklagten zu entscheiden, der vom Landgericht wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden war. Der Verurteilung liegen laut dem Anfragebeschluss des 4. Strafsenats vom 31. Juli 2013 folgende tatrichterliche Feststellungen zugrunde:

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Der Angeklagte begab sich am 21. Mai 2012 mit seinem Pkw zu seinem Betäubungsmittellieferanten in Rotterdam, von dem er 1.000 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 80 % Kokainhydrochlorid erhielt, ohne die Ware sofort bezahlen zu müssen. Das Geld sollte er erst nach dem Verkauf des Kokains bei Übernahme der nächsten Lieferung übergeben. Der Lieferant baute das Kokain in den Radkasten des Pkws des Angeklagten ein und übergab diesem 1.500 € als Anzahlung auf seinen (Gewinn-)Anteil. Weitere 1.000 € sollte er nach dem Abverkauf bekommen. Der Angeklagte führte das Kokain nach Deutschland ein und verkaufte es nach Portionierung der jeweili- gen Verkaufsmengen an verschiedene Abnehmer weiter (Fall II. 1 der Urteilsgründe ). Am 31. Mai 2012 fuhr der Angeklagte, nachdem er bei dem Lieferanten 500 Gramm Kokain bestellt hatte, erneut nach Rotterdam. Er übergab dem Lieferanten den Verkaufserlös von 44.000 € aus der vorangegangenen Liefe- rung und erhielt von diesem seinen Anteil sowie die bestellten 500 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 80 % Kokainhydrochlorid. Nach seiner Rückkehr nach Deutschland verkaufte er das eingeführte Kokain nach Portionierung an verschiedene Abnehmer weiter (Fall II. 2 der Urteilsgründe). Nachdem der Lieferant in einem Telefonat am 8. Juni 2012 mitgeteilt hatte, dass er wieder über Kokain verfüge, begab sich der Angeklagte am 11. Juni 2012 mit seinem Pkw und den aus den letzten Abverkäufen stammenden 22.000 € nach Rotterdam. Dort übergab der Angeklagte dem Lieferanten das Geld und erhielt neben seinem Anteil 1.088 Gramm Kokain mit einem Mindestwirkstoffgehalt von 86 % Kokainhydrochlorid. Nachdem der Angeklagte aus den Niederlanden kommend die Grenze nach Deutschland passiert hatte, wurde er einer Kontrolle unterzogen, bei der das Kokain aufgefunden und sichergestellt wurde (Fall II. 3 der Urteilsgründe).

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Der 4. Strafsenat möchte den Schuldspruch des angefochtenen Urteils dahin ändern, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit drei Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. Er ist der Auffassung, die objektiven Ausführungshandlungen des dreimaligen Betäubungsmittelhandels überschnitten sich je in einem Teilakt, da die Fahrten nach Rotterdam jeweils sowohl dem Transport des Erlöses aus der vorangegangenen Lieferung zum Lieferanten, als auch der Abholung der neuen Lieferung gedient hätten. Der tateinheitlichen Verknüpfung der drei Handelsgeschäfte stehe auch nicht entgegen, dass der Angeklagte durch die Einfuhr der Be- täubungsmittel in die Bundesrepublik jeweils auch den Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (Strafrahmen: Freiheitsstrafe von zwei bis 15 Jahren) erfüllt habe, der gegenüber dem Betäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge (Strafrahmen gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG: Freiheitsstrafe von einem bis 15 Jahren) eine um ein Jahr höhere Mindeststrafe vorsehe; denn dies ändere nichts an der annähernden Wertgleichheit der beiden Straftatbestände und könne daher einer Verklammerung der drei Einfuhrtaten durch das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht entgegenstehen.

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Demgemäß beabsichtigt der 4. Strafsenat zu entscheiden:

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"Eine - infolge tateinheitlicher Verknüpfung mehrerer Bewertungseinheiten - einheitliche Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbindet mehrere zu deren Verwirklichung vorgenommene Einfuhren von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Tat der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge."

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Hieran sieht er sich jedoch durch den Beschluss des Senats vom 15. Februar 2011 (3 StR 3/11) gehindert. Er hat daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG angefragt, ob dieser an der dort geäußerten Rechtsansicht festhält.

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Der Senat hat in der genannten Entscheidung ausgeführt, dass mehrere Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, bei denen der Täter die vorangegangene Lieferung bei Abholung der nächsten Lieferung bezahle, jedenfalls dann nicht zu Tateinheit verknüpft werden, wenn der Täter die Betäubungsmittel jeweils zu Handelszwecken in die Bundesrepublik einführe; denn die schwerer wiegenden Taten der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge könnten nicht durch das minder schwere Delikt des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Tateinheit verklammert werden. An dieser Rechtsprechung hält er fest.

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a) Der Senat gibt zu erwägen, ob die Annahme des 4. Strafsenats, die Anfahrt nach Rotterdam stelle einen identischen Teilakt sowohl des Handeltreibens mit den Betäubungsmitteln der vorangegangenen als auch des Handeltreibens mit den Betäubungsmitteln der abzuholenden Lieferung dar, nicht zuletzt mit Blick auf die weitreichenden Folgen beim Strafklageverbrauch (BGH, Beschluss vom 13. April 1999 - 4 StR 42/99, NStZ 1999, 411; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 17. April 1996 - 5 StR 147/96, StV 1996, 650; s. auch BGH, Urteil vom 1. Oktober 1997 - 2 StR 520/96, BGHSt 43, 252, 257) Bedenken begegnen müsste.

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Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass es auch bedenklich erschiene , allein aufgrund des Umstands, dass der Angeklagte bei Abholung der Folgelieferung die vorangegangene Lieferung bezahlte, Tateinheit zwischen beiden Taten über die Rechtsfigur der natürlichen Handlungseinheit anzunehmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. April 1999 - 4 StR 42/99, NStZ 1999, 411; vom 27. Juni 2008 - 3 StR 212/08, NStZ 2009, 392; anders bisher BGH, Beschluss vom 22. Januar 2010 - 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97 mwN). Dem mitgeteilten Sachverhalt lässt sich nicht entnehmen, ob über die örtliche und zeitliche Nähe von Bezahlung der Altlieferung und Abholung der Neulieferung hinaus eine derartige innere Verknüpfung der beiden Vorgänge gegeben war, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte.

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b) Jedenfalls vermag der Senat die Rechtsauffassung des anfragenden 4. Strafsenats nicht zu teilen, zwischen den Tatbeständen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG liege - ohne das Hinzutreten von Besonderheiten im konkreten Fall - annähernde Wertgleichheit vor, so dass eine Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in aller Regel mehrere voneinander unabhängige Taten der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Tat verklammern könne. Das Verbrechen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG mit einer Mindeststrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe stellt gegenüber dem - mit Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302) ebenfalls als Verbrechen ausgestalteten - Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, der eine Mindeststrafe von lediglich einem Jahr vorsieht, ungeachtet der gleichen Obergrenze des jeweiligen Strafrahmens (jeweils 15 Jahre, vgl. § 38 Abs. 2 StGB) das schwerer wiegende Delikt dar (BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 - 4 StR 708/93, BGHSt 40, 73, 74 f.; Beschluss vom 7. November 2007 - 1 StR 366/07, NStZ-RR 2008, 88). Diese gesetzgeberische Wertung würde nicht hinreichend berücksichtigt, ließe man das weniger schwerwiegende Delikt des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mehrere selbständige Taten der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Tat verklammern.

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Soweit der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen gleichwohl davon ausgegangen ist, eine Tat des Handeltreibens könne mehrere zur Erfüllung des Handelsgeschäfts durchgeführte Einfuhren zu einer Tat verbinden, gilt Folgendes: Der Fall, in dem der 2. Strafsenat erstmalig so entschieden hat (Urteil vom 18. Juli 1984 - 2 StR 322/84, BGHSt 33, 4, 6 ff.), wies die Besonderheit auf, dass das Tatgericht - vor der Einführung des § 29a BtMG - das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als besonders schweren Fall nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG aF mit einer Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe bewertet hatte, die Einfuhrtaten hingegen als minder schwere Fälle im Sinne von § 30 Abs. 2 BtMG aF mit einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Nur für diesen Fall ist die Vergleichbarkeit der sozial-ethischen Bewertung der beiden Delikte - tragend - angenommen worden, auch wenn weiter ausgeführt wird, das fortgesetzte Handeltreiben in einem besonders schweren Fall könne zwei Einfuhrtaten auch dann zu einer Tat verbinden, wenn vom Regelstrafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG auszugehen sei (BGH aaO, S. 8).

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In späteren Entscheidungen ist sodann ohne nähere Begründung von einer sozial-ethischen Vergleichbarkeit der Straftatbestände des § 29a und des § 30 BtMG ausgegangen worden (BGH, Beschlüsse vom 5. November 1993 - 2 StR 534/93, NStZ 1994, 135 und vom 22. Oktober 1996 - 1 StR 548/96, NStZ 1997, 136). Diese Auffassung vermag der Senat - wie dargelegt - nicht zu teilen und weist ergänzend noch auf Folgendes hin: Auch die Ansicht des anfragenden 4. Strafsenats, es komme für die Verklammerung der Einfuhrtaten nicht auf die Umstände an, die zur tateinheitlichen Verknüpfung zu einer Tat des Handeltreibens nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG geführt hätten, begegnet Bedenken: Soll - wie hier - allein die Fahrt zum Tatort in den Niederlanden die im Übrigen voneinander unabhängigen, gesonderte Handelsmengen betreffenden Betäubungsmittelgeschäfte zu einer Tat des Handeltreibens verbinden, darf aus Sicht des Senats nicht außer Acht gelassen werden, dass die Fahrt in die Niederlande - bezogen allein auf die spätere Einfuhr von Betäubungsmitteln - lediglich eine straflose Vorbereitungshandlung darstellen würde, was ebenfalls dagegen spricht, dass dieser Teilakt des Handeltreibens die Kraft hat, auch die Einfuhrtaten zu verklammern und damit alle begangenen Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz insgesamt zu einer Tat im Rechtssinne zu verbinden.

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Das Landgericht hat den Angeklagten E. G. sowie den nichtrevidierenden Angeklagten E. M. jeweils zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte E. G. mit seiner Revision. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, gemäß § 357 StPO auch bezogen auf den Angeklagten E. M. .

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts lieferte der in Kolumbien lebende A. an den früheren Mitangeklagten M. über acht Kilogramm hochwertiges Kokain. Das Rauschgift, das in einem aus Kolumbien kommenden Schiff zwischen zwei Ladewänden versteckt war, konnte am 8. November 2005 in Antwerpen vom belgischen Zoll sichergestellt werden. Am gleichen Tag wurde auch M. festgenommen, der mit dem Lieferanten A. in E-Mail-Kontakt stand. Das Bundeskriminalamt entschloss sich nun, den verdeckten Ermittler „Ax. “ einzusetzen, der über die E-MailAdresse M. s Kontakt mit A. aufnahm. A. wusste weder von der Beschlagnahme des Kokains noch von der Festnahme M. s. „Ax. “ behauptete gegenüber A. , mit dem er mittlerweile im telefonischen Kontakt stand, dass ein Teil des Kokains verkauft sei und der Verkauf des Restes unmittelbar bevorstehe. Der Erlös in Höhe von 150.000 Euro sollte in den Libanon zu A. gebracht werden. A. teilte „Ax. “ mit, dass sich in Kürze zwei voneinander unabhängige Personen unter dem Code „von Ax. zu L. “ melden würden, die den Betrag in Höhe von 150.000 Euro in seinem, A. s, Auftrag in den Libanon verbringen würden.

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Nachdem der Angeklagte E. G. von A. s Kontaktmann im Libanon J. am 24. November 2005 entsprechend telefonisch instruiert worden war, meldete sich E. G. am selben Tag unter Verwendung des Codeworts telefonisch bei „Axel“. El G. , dem eine Provision von 4 % versprochen wurde, vereinbarte dann in einem weiteren Gespräch mit „Ax. “ für den 29. November 2005 ein Treffen im Hotel S. am Flughafen Frankfurt. Hierbei begleitete ihn der Mitangeklagte E. M. . Diesen hatte der Angeklagte E. G. angesprochen. E. M. , der aus dem Libanon angereist war, sollte das Geld – wobei die Provision hälftig mit E. G. geteilt werden sollte – in den Libanon transportieren. Zum Treffpunkt um 14.00 Uhr am Frankfurter Flughafen erschien „Ax. “ nicht. Er gab gegenüber E. G. telefonisch vor, dass seine Kontaktperson mit einem Teil des Erlö- ses nicht erschienen sei. Die Angeklagten E. G. und E. M. fuhren spätestens gegen 14.00 Uhr zurück. E. G. hatte zwischen 13.15 Uhr und 14.05 Uhr noch dreimal mit „Ax. “ telefoniert.

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Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten E. G. und E. M. als gemeinschaftlich vollendetes Handeltreiben angesehen. Das Tatgeschehen sei nicht abgeschlossen gewesen, weil der Erlös aus dem Rauschgiftgeschäft noch nicht an den Verkäufer zurückgeflossen sei. Insoweit hätten die Angeklagten E. G. und E. M. als sukzessive Mittäter gehandelt.

II.

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Die Revision des Angeklagten E. G. hat Erfolg.

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1. Die Annahme mittäterschaftlicher Begehung begegnet durchgreifenden Bedenken.

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a) Im Ansatz zutreffend geht allerdings das Landgericht davon aus, dass auch die Übergabe des erzielten Verkaufserlöses aus Rauschgiftgeschäften noch Teil des tatbestandlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist. Dies folgt aus der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vorgenommenen Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Handeltreibens , das jede eigennützige, auf Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit umfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256; BGHSt 6, 246; 25, 290; 28, 308, 309; 29, 239; 30, 359, 360). Damit sind von dem Begriff des Handeltreibens nicht nur Beschaffung und Lieferung von Betäubungsmitteln erfasst, sondern auch die erforderlichen Zahlungsvorgänge (BGHSt 43, 158, 162). Dies gilt sowohl für die Zahlung und Beitreibung des Kaufpreises als auch für solche unterstützenden Finanztransaktionen, die zur erfolgreichen Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes insgesamt notwendig sind. Insoweit kann kein Zweifel bestehen, dass der beabsichtigte Beitrag des Angeklagten E.

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b) Das Landgericht geht jedoch zu Unrecht von Mittäterschaft des Angeklagten E. G. aus. Dass dieser – nach seiner Vorstellung – an dem Transport des Erlöses mitwirken sollte, begründet noch kein täterschaftliches Handeltreiben. Auch auf den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind die allgemeinen Regeln zur Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und Beihilfe anzuwenden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss für eine zutreffende Einordnung der Beteiligung des Kuriers der jeweils konkrete Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transports (von Betäubungsmitteln oder Geld) bewertet werden. Daher kommt es für die Annahme einer mittäterschaftlichen Verwirklichung dieses Tatbestands jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilaktes des Umsatzgeschäfts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGHSt 51, 219 = NJW 2007, 1220).

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c) Die Anwendung dieser Grundsätze führt dazu, dass die vom Angeklagten E. G. entfaltete Tätigkeit als Beihilfe zu werten ist. Maßgeblich ist dabei, wie sein Tatbeitrag – so wie er sich nach seiner Vorstellung gestalten sollte – nach den vorgenannten Entscheidungskriterien einzuordnen ist. Im Blick auf das Gesamtgeschäft war der Angeklagte E. G. lediglich in den Transport des Erlöses eingebunden. Diese Tätigkeit war zwar nicht völlig untergeordnet, weil er im Hinblick auf die Übergabe des Geldes sämtliche Verhandlungen mit „Ax. “ führte und zudem den Mitangeklagten E. M. als den eigentlichen Kurier, der das Geld in den Libanon überführen sollte, für die Abwicklung des Rauschgiftgeschäftes anwarb. Auf das Gesamtgeschäft bezogen war dieser Tatbeitrag jedoch untergeordnet. Der Angeklagte E. G. war weder am Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt noch war er in das Gesamtgeschäft eingebunden. Anhaltspunkte dafür, dass er organisatorisch in einer arbeitsteilig agierenden Struktur tätig war, fehlen ebenso wie dafür, dass ihm im Blick auf das Rauschgiftgeschäft Gestaltungsspielräume zugekommen waren. Allein die nicht unerhebliche Entlohnung vermag die Annahme einer täterschaftlichen Begehung des Handeltreibens nicht zu tragen, weil sich der Tatbeitrag des Angeklagten E. G. auf eine Kuriertätigkeit beschränkte (vgl. BGHSt 51, 219, 220 ff. = NJW 2007, 1220, 1221).

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2. Die verbleibende Beihilfe des Angeklagten E. G. – wie die des Nichtrevidenten E. M. – ist nicht vollendet.

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a) Der Maßstab für die Prüfung, ob Vollendung eingetreten ist, kann nicht die Haupttat selbst sein. Die Haupttat war, als das Rauschgift absprachegemäß an den später festgenommenen M. auf den Weg gebracht wurde, sowohl im Hinblick auf den Verkäufer als auch auf den Abnehmer bereits vollendet. Dies ergibt sich aus dem weit auszulegenden Merkmal des Handeltreibens, das – erfolgsunabhängig – jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit erfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256). Die Annahme einer vollendeten Haupttat in Bezug auf den Veräußerer und auf den Erwerber des Rauschgifts bedeutet allerdings nicht ohne weiteres , dass auch bezüglich des Teilnehmers eine Vollendung seiner Teilnahmehandlung gegeben sein muss. Vielmehr ist für jeden Teilnehmer gesondert zu prüfen, ob sein Tatbeitrag vollendet war.

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Der Senat kann dabei letztlich dahinstehen lassen, ob die Sicherstellung des Rauschgifts hier eine Beendigung der Haupttat hat eintreten lassen mit der Folge, dass schon deshalb keine Beihilfe mehr möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 2007, 35, 36; 1996, 563, 564). Für eine solche Beendigung der Haupttat könnte sprechen, dass der Waren- und Geldfluss zur Ruhe gekommen ist, weil aus dem sichergestellten Rauschgift keine Erlöse er- zielt wurden und auch nicht mehr zu erzielen waren (BGHSt 43, 158, 163, vgl. aber einschränkend BGHR BtMG § 29 Abs.1 Nr.1 Handeltreiben 50, 52).

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b) Jedenfalls aber begründet das untaugliche und erfolglose Bemühen der Angeklagten keine (vollendete) Beihilfe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Hilfeleistung grundsätzlich jede Handlung anzusehen , die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt des Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH NJW 2007, 384, 388 m.w.N., insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt ). Gleiches gilt, wenn der Beihilfehandlung jede Eignung zur Förderung der Haupttat fehlt oder sie erkennbar nutzlos für das Gelingen der Tat ist (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; vgl. auch BGH StV 1996, 87). Demnach liegt bei der Sachverhaltskonstellation hier keine Vollendung der Beihilfe vor.

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Die von dem Angeklagten E. G. und dem Nichtrevidenten E. M gewollte Beihilfehandlung, der Transport von Rauschgifthandelserlösen wie dessen Zusage, war von vornherein zur Förderung der Haupttat ungeeignet. Ein Verkaufserlös für das vor Weitergabe an einen Käufer bereits sichergestellte Rauschgift war nicht erzielt worden und konnte nicht mehr erzielt werden. Beschwerdeführer und Nichtrevident wurden nur auf zum Schein vom Bundeskriminalamt entfaltete Aktivitäten hin tätig. Ihr Tun musste von vornherein für den gewollten Zweck der Förderung eines unerlaubten Betäubungsmittelhandels ins Leere gehen. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen deshalb auch keine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Handeltreiben. Die fehlgeschlagene oder nutzlose Beihilfehandlung begründet keine Strafbarkeit wegen (vollendeter) Beihilfe, sondern stellt einen straflosen (untauglichen) Versuch der Beihilfe dar.

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c) Die Fallgestaltung kann auch nicht als psychische Beihilfe bewertet werden. Eine Beihilfehandlung, die in einer Förderung der Tatausführung besteht, ist zu unterscheiden von solchen Unterstützungsmaßnahmen, die auf die Psyche des Täters gerichtet sind und auf diesen im Sinne einer Bestärkung einwirken sollen (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn. 12; Fischer, StGB 55. Aufl. § 27 Rdn. 9 ff.). Deshalb verbietet es sich, die Zusage jedes im Ergebnis nutzlosen Gehilfenbeitrags, der auf eine Förderung der Tatausführung abzielt, stets in eine psychische Beihilfe umzudeuten (Schünemann in LK 12. Aufl. § 27 Rdn. 15). Eine solche Auslegung würde die Wertentscheidung des Gesetzgebers unterlaufen, die versuchte Beihilfe straflos zu stellen. Dieser wollte mit der Abschaffung einer Versuchsstrafbarkeit zur Vermeidung einer als unerträglich bewerteten Ausweitung strafrechtlicher Verfolgung erfolglose Beihilfehandlungen von der Strafbarkeit ausnehmen (BGHSt 7, 234, 237).

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Die Annahme, in jeder erfolglosen (tatbezogenen) Beihilfehandlung liege zugleich eine psychische Beihilfe, wird den eigenständigen rechtlichen Anforderungen an die Annahme einer Beihilfe nicht gerecht. Eine psychische Beihilfe scheitert schon daran, dass ein solcher Gehilfenbeitrag nicht auf die Psyche des Täters, sondern auf die Förderung seiner Tat zielt, mithin also die Tat „physisch“ unterstützt werden soll (vgl. Fischer aaO Rdn. 10). Zwar steckt in der Förderung der Tat regelmäßig auch ihre Billigung. Dies reicht aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht für die Annahme einer psychischen Beihilfe aus (BGH NStZ 1995, 490, 491). Erforderlich ist vielmehr, dass die Tathandlung infolge der psychischen Beeinflussung durch den Gehilfen objektiv gefördert oder erleichtert wurde und der Gehilfe sich dessen bewusst war (BGH NStZ 1996, 563, 564).

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Hierfür ergibt sich auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kein Anhaltspunkt. Weder lässt sich erkennen, dass der Angeklagte E. G. durch die vom Haupttäter erbetene Zusage eines Geldtransports auch dessen Psyche weiter bestärkt hätte, noch, dass ihm eine etwaige solche Wirkung bewusst gewesen sein könnte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Handlung des Angeklagten einem der Haupttäter ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit hätte vermitteln können (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 8). Allein der Umstand, dass keine weitere Suche nach einem für erforderlich gehaltenen Gehilfen unternommen werden musste, reicht noch nicht aus.

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d) Der Senat kann in dieser Sache ohne Anfrage nach § 132 GVG entscheiden. Zwar hat der 1. Strafsenat durch Urteil vom 26. April 1994 (NStZ 1994, 441 = BGHR BtMG § 29 Beihilfe 1) in einem Fall, in dem die Gehilfin ein ursprünglich mit Heroin gefülltes, postlagernd versandtes Päckchen abgeholt hatte, eine Beihilfe zum Handeltreiben angenommen, obwohl zum Zeitpunkt der Abholung das Heroin bereits sichergestellt und aus dem Päckchen entfernt worden war. Der 1. Strafsenat hat hier eine (vollendete) Beihilfe angenommen, weil die Beihilfe ebenso wie das Handeltreiben als Haupttat nicht erfolgsbezogen ausgelegt werden dürfe. Dieser Ansatz vermengt in bedenklicher Weise die tatbestandlichen Voraussetzungen des Handeltreibens und der Beihilfe hierzu (kritisch auch Harzer StV 1996, 336 ff. und Schünemann in LK, 12. Aufl. § 27 Rdn. 9). Da der Gehilfe einen eigenständigen Tatbeitrag erbringt, sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Beihilfe selbständig zu prüfen und treten – wegen der für die Beihilfe geltenden Akzessorietät – zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Haupttat hinzu. Die Beihilfe kann deshalb im Bereich der Betäubungsmitteldelikte nicht anders verstanden werden als bei anderen Straftaten auch.

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Zu einer Anfrage nötigt das vorgenannte Urteil des 1. Strafsenats nicht, weil – anders als in dem hier zu entscheidenden Fall – dort ein vom Haupttäter initiierter Transportvorgang tatsächlich stattgefunden hat. Zudem geht es in dem vorliegenden Fall um eine von den Ermittlungsbehörden selbst angeschobene und zum Schein vereinbarte Geldübergabe, die schon deshalb keinen Erfolg eines Rauschgiftgeschäfts fördern konnte. Durch die Tatbegehung auf Initiative eines Verdeckten Ermittlers, unterscheidet sich die Sachverhaltsgestaltung hier ganz wesentlich auch von einer weiteren Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juli 1996 (BGHR BtMG § 29 Beihilfe 2).

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Im Übrigen hindert eine möglicherweise entgegenstehende Rechtsprechung vor der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs zum unerlaubten Handeltreiben vom 26. Oktober 2005 schon angesichts der hiernach angezeigten Neuorientierung im Grenzbereich von Mittäterschaft und Beihilfe (vgl. BGHSt [GS] 50, 252, 266; vgl. zudem aaO S. 263 zur offenen, hier nicht klärungsbedürftigen Frage der Vollendung bei einem erst nach Sicherstellung des gehandelten Rauschgifts eingreifenden Mittäter) die jetzige Entscheidung des Senats nicht.

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Nach der Entscheidung des Großen Senats ist entgegenstehende Rechtsprechung anderer Senate nicht ersichtlich. Der Beschluss des 1. Strafsenats vom 17. Juli 2007 (NStZ 2007, 635) betrifft eine in ein organisiertes Bezugs- und Absatzsystem eingebettete Beihilfehandlung (worauf sich der 1. Strafsenat ausdrücklich stützt) und damit einen anderen Sachverhalt. Das Urteil des 2. Strafsenats vom 17. Oktober 2007 (2 StR 369/07) bezieht sich auf die Zusage eines Kuriers beträchtlicher Heroinmengen, der tatsächlich auch eine Teilmenge hiervon transportiert hat. Auch diese Fallkonstellation weicht von der hier zu entscheidenden erheblich ab.

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3. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt deshalb nur eine versuchte Beihilfe zum Handeltreiben nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Diese ist jedoch straflos.

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Es kommt auch keine Strafbarkeit nach § 30 StGB in Betracht. Eine Verabredung oder ein Sich-Bereiterklären zwischen den beiden Angeklagten E. G. und E. M. als auch gegenüber „Ax. “ ist nur in Bezug auf eine Beihilfehandlung erfolgt und damit straflos (vgl. BGHSt 7, 234, 237; Fischer, StGB 55. Aufl. § 30 Rdn. 8; Schünemann in LK 12. Aufl. § 30 Rdn. 72).

III.

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Die Straflosigkeit der hier vorliegenden versuchten Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln führt nicht zum Freispruch des Angeklagten. In Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen versuchter Geldwäsche gemäß §§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1 StGB. Der Senat hebt deshalb das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache an das Landgericht zurück. Feststellungen hat der Senat nicht – auch nicht zum äußeren Tatgeschehen – aufrecht erhalten, weil es im Sinne des § 265 StPO nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte anders als bisher zu dem für ihn neuen Tatvorwurf der Geldwäsche verteidigen könnte. Umgekehrt ist der neue Tatrichter nicht gehindert, näher aufzuklären, ob die Angeklagten ihre Mitwirkung als Kuriere in einem festen Absatz- und Bezugssystem zugesagt oder sonst im Sinne einer Stärkung des Tatentschlusses auf die Haupttäter eingewirkt hatten. Dann käme eine Beihilfe zum (vollendeten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht. Sollten sich entsprechende Feststellungen nicht treffen lassen, weist der Senat im Hinblick auf eine möglicherweise subsidiär gegebene Strafbarkeit wegen versuchter Geldwäsche noch auf Folgendes hin:

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a) Auszugehen ist von der Vorstellung des Angeklagten E. G. . Dieser hat geplant, Erlöse aus dem Rauschmittelgeschäft in den Libanon zu verbringen. Eine solche Handlung erfüllt den Tatbestand der Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB. Dass es hierbei nicht zur Vollendung gekommen ist, lässt die Strafbarkeit nicht entfallen, weil der Versuch der Geldwäsche nach §§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1 StGB strafbewehrt ist. Dies gilt auch für den hier in Frage stehenden untauglichen Versuch der Geldwäsche.

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b) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen liegt es nahe, dass die Tat nicht schon in der (straflosen) Vorbereitungsphase stecken geblieben ist. Soweit – wie hier – der Täter noch kein Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat, kommt es darauf an, ob er nach seinem Tatplan unmittelbar zu der Tatbegehung angesetzt hat. Dies ist dann der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandserfüllung übergeht (BGHSt 26, 201; 28, 162, 163; 30, 363, 364). Das Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes im Sinne des § 22 StGB ist im Blick auf das geschützte Rechtsgut zu bestimmen.

27

Bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation mag gegen die Annahme eines Versuchsbeginns sprechen, dass es noch nicht zu einer unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts gekommen ist, weil der Erlös aus den Rauschgiftgeschäften nach der Vorstellung des Angeklagten E. G. noch nicht einmal in seine Nähe gelangt ist. Der Angeklagte E. G. könnte jedoch die Schwelle zum Versuchsbeginn deshalb überschritten haben, weil er nach seinem Tatplan alles getan hatte, um in den Besitz des Verkaufserlöses zu gelangen. Er hatte mit E. M. eine erhebliche Wegstrecke zurückgelegt und wartete an dem mit „Ax. “ telefonisch vereinbarten Treffpunkt. Die Bedingungen der Geldübernahme waren zwischen ihm und „Ax. “ vorab festgelegt. Nach seiner Vorstellung hätte sich das Geschehen nach der alsbald erwarteten Ankunft von „Ax. “ so entwickelt, dass dieser ihm ohne weitere Verhandlungen und ohne noch bestehende Entscheidungsvorbehalte das Geld ausgehändigt hätte. Dann wäre aber mit der Ankunft im Hotel S. am Flughafen Frankfurt aus seiner Sicht alles getan worden, um in die Tatbestandserfüllung – das Sich-Verschaffen des Erlöses aus dem Rauschgiftgeschäft – ohne weitere Zwischenakte überzugehen.

28

Die Sachverhaltskonstellation hier unterscheidet sich von Fällen, in denen der Bundesgerichtshof trotz Wartens des Täters am Tatort keinen Versuchsbeginn angenommen hat. In diesen Fällen bestand nämlich der wesentliche Unterschied darin, dass die Täter die Beute durch eine Gewalthandlung (BGHR StGB § 22 Ansetzen 11) an sich bringen wollten oder dies zumindest ins Kalkül gezogen hatten (BGH, Urteil vom 7. Mai 1985 – 2 StR 60/85), also die zusätzliche Schwelle des konkreten Ansetzens zur Gewaltausübung noch zu überwinden hatten. Damit hätte in diesen Fällen ein weiterer Zwischenakt erfolgen müssen, der bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation nach dem Tatplan des Angeklagten E. G. fehlte.

29

c) Die Angeklagten sind nach den bisherigen Feststellungen nicht strafbefreiend zurückgetreten (§ 24 StGB). Zwar haben sie möglicherweise bereits vor 14.00 Uhr die Rückfahrt angetreten. Dies ist jedoch kein freiwilliger Rücktritt im Sinne des § 24 Abs. 1 und 2 StGB. Zu diesem Zeitpunkt war aufgrund der Telefonate mit „Ax. “ bereits klar, dass das vereinbarte Treffen nicht mehr stattfinden würde. Damit war ihr – ohnehin untauglicher – Plan fehlgeschlagen; ein Rücktritt im Sinne des § 24 StGB scheidet mithin aus.

IV.

30

Auf die Revision des Angeklagten E. G. ist das Urteil aufzuheben, soweit es ihn betrifft. Die Aufhebung hat der Senat gemäß § 357 StPO auf den (nicht revidierenden) Mitangeklagten E. M. erstreckt, weil insofern ein praktisch identischer Sachverhalt vorliegt. Der zur Aufhebung nötigende Rechtsfehler wirkt sich auch auf diesen Angeklagten aus, der nach Befragung über seinen Verteidiger der Anwendung des § 357 StPO nicht widersprochen hat.

31

Eine Erstreckung auf den weiteren (nicht revidierenden) Mitangeklagten T. kommt hingegen nicht in Betracht. Bezüglich dieses Angeklagten ist der Sachverhalt anders gelagert. T. hat nämlich mit „Ax. “ selbst ein Rauschgiftgeschäft verabredet, in dessen Zusammenhang es auch zur Übergabe von Rauschgiftimitat gekommen ist.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte S. wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 96.391,21 € festgesetzt. Mit der Sachrüge beanstandet die Angeklagte allein die Verfallsanordnung. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen hatten sich die Mitangeklagten W. B. , Sch. -K. und H. B. zu einer Bande zusammengeschlossen , die Gemälde bekannter Künstler fälschte und als echt auf den Kunstmarkt brachte. Der dabei erzielte Erlös wurde unter den Bandenmitgliedern aufgeteilt. In einem Fall wirkte die Angeklagte S. - ohne in die Bande eingebunden gewesen zu sein und ohne dass ihr zuvor eine Beteiligung an dem Erlös zugesagt worden war - am Absatz eines gefälschten Bildes für 2.880.000 € mit. Aufgrund des unerwartet hohen Verkaufserlöses entschloss sich der Angeklagte B. , die Beschwerdeführerin für ihre Tätigkeiten im Rahmen des Verkaufs mit 70.000 € zu entlohnen, die er ca. einen Monat später in bar auf ein von der Angeklagten S. in Andorra unterhaltenes Konto einzahlte.

3

Bereits bei zwei früheren Gelegenheiten hatte der Angeklagte B. 10.000 bzw. 30.000 € auf des Konto der Beschwerdeführerin in Andorra als Belohnung für deren Mitwirkung eingezahlt. Insoweit sah sich das Landgericht wegen Verfolgungsverjährung an einer Verurteilung der Angeklagten S. gehindert. Den nach Abzug von Gebühren auf dem gesperrten Konto noch vorhandenen Betrag in Höhe von 96.391,21 € hat die Angeklagte der Staatskasse überwiesen.

4

2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die Angeklagte S. hält nur in Höhe von 70.000 € rechtlicher Überprüfung stand.

5

Hinsichtlich der der Angeklagten zugeflossenen Beträge von 10.000 und 30.000 € kommt die Anordnung des Verfalls von Wertersatz nicht in Betracht, da die zugrundeliegenden Taten verjährt sind (§ 78 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB).

6

Hingegen ist die Verfallsentscheidung hinsichtlich der auf das Konto der Beschwerdeführerin eingezahlten 70.000 € entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentscheidung nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer "aus der Tat" einen Vermögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; das "für die Tat" Erlangte unterliegt dem Verfall hingegen ohne Rücksicht auf Ansprüche Verletzter (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Oktober 2010 - 4 StR 277/10, NStZ-RR 2011, 283 und vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10, NStZ 2011, 229 jew. mwN). "Aus der Tat erlangt" sind alle Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind, insbesondere also die Beute; "für die Tat erlangt" sind hingegen Vermögenswerte, die dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, etwa ein Lohn für die Tatbegehung (BGH aaO). Im vorliegenden Fall fand nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen keine Beuteteilung zwischen der nicht der Bande angehörenden Angeklagten und den Bandenmitgliedern statt. Vielmehr wurde die Beschwerdeführerin für ihre Unterstützung aufgrund eines nach Beendigung der Tat gefassten Entschlusses des Angeklagten B. ca. einen Monat später durch eine Bareinzahlung auf ihr Auslandskonto entlohnt. Die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB findet somit keine Anwendung.

7

Der angeordnete Verfall ist daher gemäß § 354 Abs. 1 a StPO aufzuheben , soweit er 70.000 € übersteigt. Eine Billigkeitsentscheidung nach § 73c Abs. 1 StGB kam ersichtlich nicht in Betracht.

8

3. Der teilweise Erfolg des zulässig auf die Verfallsanordnung beschränkten Rechtsmittels rechtfertigt eine entsprechende Gebührenermäßigung und eine teilweise Belastung der Staatskasse mit den notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin gemäß § 473 Abs. 4 StPO.