Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juli 2017 - 5 StR 46/17
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
5 StR 46/17
vom
25. Juli 2017
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Betruges u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:250717B5STR46.17.0 Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 25. Juli 2017 gemäß § 349 Abs. 2 StPO und entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. August 2016 werden mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte S. des Betruges in 36 Fällen und der Angeklagte H. der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug schuldig ist.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Betruges in 26 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Betrug in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und im Übrigen freigesprochen; gegen den Angeklagten H. hat es wegen Beihilfe zum Betrug eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt. Die Revisionen führen lediglich zu einer Änderung des jeweiligen Schuldspruchs und sind im Übrigen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
I.
- 2
- Das Landgericht hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt:
- 3
- 1. Der gesondert verfolgte Arzt A. betrieb in den Jahren 2010 und 2012 als ärztlicher Leiter eine Vielzahl von Radiologie-Praxen in Hamburg und im übrigen Norddeutschland, die überwiegend als Betriebsstätten Medizinischer Versorgungszentren (MVZ) in Form einer GmbH geführt wurden. Alleiniger Gesellschafter war jeweils A. , der als Arzt für die vertragsärztliche Versorgung zugelassen war (Vertragsarzt).
- 4
- In den Betriebsstätten wurden von einer Vielzahl von überwiegend angestellten Ärzten insbesondere Untersuchungen mittels Computertomographie (CT) und Magnetresonanztomographie (MRT) durchgeführt. Hierbei wurden auch sogenannte Kontrastmittel benötigt, die zur besseren Darstellung anatomischer Strukturen in den Blutkreislauf der untersuchten Patienten injiziert werden. Diese verschreibungspflichtigen Arzneimittel, die stets nur im Rahmen der entsprechenden radiologischen Untersuchungen Anwendung finden, können als sogenannter Sprechstundenbedarf in den Praxisräumen vorgehalten und zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen nachgeordert werden. Das Nähere regeln Sprechstundenbedarfsvereinbarungen, die jeweils für das Gebiet eines Bundeslandes zwischen den Kassenärztlichen Vereinigungen und den Krankenkassen geschlossen werden. Danach durfte im Tatzeitraum Sprechstundenbedarf grundsätzlich nur als Ersatz für zulässigerweise verbrauchte Mittel zum Ende eines jeden Quartals verordnet werden, wobei die Vertragsärzte bei Verordnung, Bezug und Verwendung den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten hatten. Die Verordnung musste den Bedürfnissen der jeweiligen vertragsärztlichen Praxis entsprechen und zur Zahl der Behandlungsfälle in einem angemessenen Verhältnis stehen.
- 5
- Die Verordnung des Sprechstundenbedarfs zugunsten der eigenen Praxis kann jeder Vertragsarzt auf einem speziellen Vordruck oder dem allgemeinen Arzneiverordnungsblatt unter Angabe von Menge, Art, Gesamtpreis, Betriebsstättennummer , Lebenslanger Arztnummer des Vertragsarztes (LANR), Krankenkasse und Datum vornehmen. Nach Unterschrift des Vertragsarztes und Beifügen seines Stempels konnte die Verordnung im Tatzeitraum an den Lieferanten oder direkt an den Hersteller weitergereicht werden. Diese lieferten das verordnete Kontrastmittel an die Arztpraxis und rechneten ihrerseits gegenüber den Krankenkassen ab. Zwar war der Arzt verpflichtet, die Kontrastmittel möglichst günstig zu beziehen, er durfte aber den Lieferanten in den verfahrensgegenständlichen Fällen überwiegend selbst auswählen, sofern nicht beim Hersteller bestellt wurde.
- 6
- Lieferanten konnten im Tatzeitraum gegenüber Herstellern Rabatte aushandeln , ihrerseits aber den Krankenkassen gegenüber zum offiziellen Herstellerabgabepreis abrechnen und die Differenz als Gewinn verbuchen. Sinn dieser Regelung war es, eine Existenzgrundlage für den Zwischenhandel zu schaffen.
- 7
- 2. Der gesondert Verfolgte A. hatte seit 2009 einen Expansionskurs mit dem Ziel verfolgt, einen bundesweit führenden Radiologiekonzern aufzubauen. Zu vergleichsweise hohen Preisen hatte er dafür zunächst die Gesellschaftsanteile von Mitgesellschaftern einer in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) aufgekauft sowie durch Übernahme von Radiologieabteilungen in verschiedenen Krankenhäusern weitere Praxisstandorte hinzugewonnen. Allein für die Auszahlung der Altgesellschafter der BAG nahm er einen Kredit in Höhe von neun Millionen Euro auf. Parallel hierzu baute er ein Firmenkonstrukt auf, das aus verschiedenen GmbHs bestand, die als Medizinische Versorgungszentren mit Genehmi- gung der jeweils zuständigen Kassenärztlichen Vereinigungen verschiedene Betriebsstätten im Bereich der Radiologie betrieben. Gleichzeitig wurde eine später als H. GmbH & Co. KGaA (nachfolgend H. KGaA) firmierende Gesellschaft gegründet. Alleiniger Kommanditaktionär war A. . Zudem wurde eine Vielzahl weiterer Gesellschaften gegründet, deren Alleingesellschafter jeweils A. war; die BAG führte er ebenfalls weiter. Die Medizinischen Versorgungszentren und die BAG waren gesellschaftsrechtlich nicht direkt mit der H. KGaA verbunden, sondern nur indirekt über den gemeinsamen Alleininhaber A. . Zudem bestanden Gewinnabführungs- und Konzernumlageverträge zwischen den Gesellschaften. Die H. KGaA fungierte als Verwaltungsgesellschaft, in den Medizinischen Versorgungszentren und der BAG fand das operative Geschäft statt. Handelsrechtlich wurden die Gesellschaften als „Als-Ob-Konzern“ behandelt.
- 8
- Infolge des Expansionskurses und der eingegangenen Verpflichtungen gegenüber Altgesellschaftern geriet die H. -Gruppe Mitte 2010 in finanzielle Schieflage. Hierzu hatte vor allen Dingen auch die Übernahme der D GmbH beigetragen, deren Gesellschaftsanteile die H. KGaA am 15. April 2010 zum Preis von 12,8 Millionen Euro übernahm. An diesem Tag trat der Angeklagte H. als Chief Financial Officer der H. KGaA in den H. -Konzern ein, formell zunächst nur als Geschäftsführer der Beteiligungs-GmbH und damit der H. KGaA. Dem zu dieser Zeit bestehenden Kreditvolumen der Gruppe von über 20 Millionen Euro standen jährliche Umsätze von acht bis zehn Millionen Euro gegenüber , alle drei Monate musste allein eine Million Euro an Zinsen aufgebracht werden.
- 9
- Dem Angeklagten H. erschloss sich, auch aufgrund entsprechender Bankenschreiben, spätestens im Mai 2010, dass die Zahlungsunfähigkeit der Firmengruppe für den Juni 2010 unmittelbar bevorstand. Anfang Juni legte er zunächst sein Geschäftsführermandat nieder, blieb der H. - Gruppe aber weiter als Berater verbunden. In einer Bankenrunde am 15. Juni 2010 wurde durch eine vorübergehende Tilgungsaussetzung die unmittelbare Insolvenzgefahr zunächst abgewendet, der Angeklagte H. setzte seine Sanierungsbemühungen fort und wurde zum 23. Juli 2010 erneut zum Geschäftsführer der Beteiligungs-GmbH bestellt. Gleichzeitig wurden seine Bezüge auf 330.000 Euro brutto pro Jahr zzgl. einer Tantieme von 2 % des Betriebsergebnisses vor Steuern erhöht. Bis Februar 2011 wurde H. zudem Geschäftsführer dreier GmbHs, die Medizinische Versorgungszentren betrieben , sowie weiterer Gesellschaften im Konzern.
- 10
- 3. Um die Überlebensfähigkeit des Konzerns zu sichern, mussten dauerhaft neue Einnahmequellen erschlossen werden, was allen Beteiligten ab Sommer 2010 klar war. Die legalen Möglichkeiten der Ertragsmaximierung waren nahezu ausgeschöpft. In dieser Situation traten spätestens im September 2010 A. und Rechtsanwalt R. an den Angeklagten H. mit der Idee heran, illegale Gewinne im Zusammenhang mit dem für den Praxisbetrieb erforderlichen Bezug von Kontrastmitteln zu erwirtschaften. Hierfür wollte A. an den Gewinnen beteiligt werden, die bei Zwischenhändlern von Kontrastmitteln aufgrund der Differenz zwischen deren Einkaufspreis bei den Herstellern (hier gab es Rabatte bis zu 70 %) und dem gegenüber den Kassen abgerechneten offiziellen Herstellerabgabepreisen entstehen.
- 11
- Weil eine direkte Gewinnbeteiligung des Arztes an den von ihm selbst durch eigene Verordnungen generierten Umsätzen gegen die gesetzliche Regelung in § 128 Abs. 2 und 6 SGB V verstößt,entwickelte Rechtsanwalt R. ein Modell, wonach die derart erzielten Gewinne A. nicht unmittelbar , sondern über seine Beteiligungen an Gesellschaften zufließen sollten, auch damit nach außen die Gewinnbeteiligung nicht auffallen würde. Als dem Angeklagten H. dieses Modell spätestens Ende September 2010 von A. und Rechtsanwalt R. mit der lapidaren Bemerkung, dies sei rechtmäßig, vorgestellt wurde, erkannte er, dass es sich auf den ersten Blick um eine fragwürdige Konstruktion handelte. Er holte daher Rechtsrat bei einem anderen Rechtsanwalt ein, der ihm unter anderem mitteilte, in der Rechtsprechung werde die Zwischenschaltung einer Gesellschaft zur „Abschöpfung“ von Gewinnen anlässlicheiner Verordnung von Sprechstundenbedarf als unzulässige Gestaltung angesehen; ein entsprechendes Vorgehen des Arztes könne als Betrug oder Untreue strafbar sein. Auch in einem Schreiben eines weiteren Rechtsanwalts, das der Angeklagte H. zur Kenntnis erhielt, wurden erhebliche Bedenken gegen die vorgeschlagene Konstruktion formuliert. Damit konfrontiert erklärte Rechtsanwalt R. in einer E-Mail, dass er die Bedenken der Kollegen nicht teile; auf zahlreiche mit Rechtsprechungszitaten belegte Argumente für eine Strafbarkeit entsprechenden Verhaltens ging er dabei allerdings nicht ein.
- 12
- Im weiteren Verlauf (bis Ende 2010) zentralisierte der gesondert Verfolgte A. die Zuständigkeit für die Bestellung von Kontrastmitteln für den gesamten Konzern bei sich. Er allein bestimmte seitdem die Mengen der zu verordnenden und zu bestellenden Kontrastmittel und ließ zunächst eine einzige Mitarbeiterin, später wenige Assistentinnen sämtliche Verordnungen vorbereiten.
- 13
- Im Oktober 2010 wurde von A. , dem Angeklagten H. und Rechtsanwalt R. eine GmbH gegründet, in der R. nach außen als Strohmann (alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer) eingesetzt wurde, ohne allerdings eine Verfügungsbefugnis über das von A. und H. eingerichtete Geschäftskonto zu erhalten. Gleichzeitig hatte A. mit einem Kontrastmittellieferanten verhandelt, über den er gegen Gewährung einer Provision in Höhe von 60 % den gesamten Sprechstundenbedarf des Konzerns an Kontrastmitteln beziehen wollte. Hierfür wurde zwischen der neu gegründeten GmbH und einer vom Lieferanten zu diesem Zweck ebenfalls neu gegründeten GmbH eine „Vermittlungs- undProvisionsvereinbarung“ geschlossen, nach der für jedes „vermittelte“ Geschäft eine Provision in Höhe von 60 % der gegenüber den Kostenträgern (Krankenkassen) abgerechneten Beträge zu zahlen war. Ihrerseits erhielt die Lieferantin von der Herstellerfirma G. einen Rabatt in Höhe von 70 % auf den Herstellerabgabepreis. Um die so generierten Gewinne abzuschöpfen, wurde gleichzeitig zwischen der H. KGaA und der neu gegründeten GmbH ein Vertrag über die Beteiligung der H. KGaA als stiller Gesellschafterin abgeschlossen, wonach die H. KGaA an Gewinn und Verlust zu 95 % beteiligt werden sollte. Rechtsanwalt R. verlangte für seine reine Strohmanntätigkeit ein Jahresgehalt in Höhe von 300.000 Euro, was A. und H. ablehnten. Nun wurde die H. KGaA direkt als Begünstigte der Provisionszahlungen eingesetzt. Auf diese Weise erhielt die H. KGaA zwischen November 2010 bis Mai 2011 Zahlungen in Höhe von über 3,7 Millionen Euro. Als der Geschäftsführer der Lieferanten-GmbH von seinem Rechtsanwalt mit der möglichen Rechtswidrigkeit der Kooperation mit der H. KGaA konfrontiert wurde, drängte er auf eine Beendigung dieser Geschäftsbeziehung. Nachdem von Seiten der Rechtsanwälte der H. -Gruppe die einvernehmliche Beendigung von der Zahlung noch ausstehender Provisionen abhängig gemacht wurde, lehnten die Anwälte der Lieferfirma dies mit der Be- merkung ab, dies käme der „vorsätzlichen Aufteilung einer Beute“ gleich. Der Angeklagte H. ergriff im Anschluss keinerlei Maßnahmen, um den noch ausstehenden Provisionsbetrag einzufordern und verzichtete damit faktisch auf 1,3 Millionen Euro, die der H. KGaA zugestanden hätten, wenn die zuvor getroffenen Vereinbarungen rechtmäßig gewesen wären. Spätestens jetzt erkannte er endgültig die Rechtswidrigkeit dieser Konstruktion. Gleichwohl wirkte er aktiv an der Fortsetzung des Modells mit einem anderen Lieferanten, einer Firma des Angeklagten S. , mit.
- 14
- 4. Im Juni 2011 trat A. an seinen früheren Lieferanten, den als Apotheker tätigen Angeklagten S. , heran, mit dem eine frühere Geschäftsbeziehung im Jahr 2007 im Streit über ein betrügerisches Ansinnen A. s (Einreichung unberechtigter Kontrastmittelverordnungen als Ausgleich für unbezahlte Privatrechnungen) geendet hatte. A. erklärte S. , er wolle über Umwege ganz erheblich persönlich von den Großhändlerrabatten bei der Verordnung von Kontrastmitteln profitieren. Als S. einwandte, dies sei einem Arzt doch verboten, erwiderte A. s Rechtsanwalt Ho. , hierfür gebe es eine Lösung. Eine andere Person solle als „Vermittler“ dazwischengeschaltet werden und an der von S. geleiteten Arzneimittelgroßhandelsfirma P. (Alleingesellschafter S. , nachfolgend P. GmbH) solle sich eine andere Gesellschaft atypisch still beteiligen. Die gesamte Konstruktion sei rechtmäßig, weil sich ja kein Arzt an der P. GmbH beteilige und keine unzulässige Rückvergütung an eine natürliche Person erfolge. Der Angeklagte S. erkannte, dass die vorgeschlagene Konstruktion höchstwahrscheinlich gegen das gesetzliche Verbot in § 128 Abs. 2 und 6 SGB V verstoßen würde, stimmte aber aus Profitinteresse dem Vorschlag zu. Ihm war dabei bewusst, dass das Vorhaben auf einen Betrug zu Lasten der Krankenkassen hinauslief, weil man diesen gegenüber mit der Einreichung der Verordnungen die geplante Beteiligung den Umständen nach leugnen würde; zudem wusste er, dass aufgrund des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot die den Krankenkassen gegenüber geltend zu machenden Vergütungsansprüche tatsächlich nicht entstehen würden.
- 15
- In gemeinsamen Gesprächen zwischen A. , den Angeklagten H. und S. und den Rechtsanwälten M. und Ho. wurden die Details ausgehandelt und die rechtliche Konstruktion besprochen. Auch der Angeklagte H. erkannte dabei, dass es sich bei der geplanten Zusammenarbeit mit S. lediglich um die Fortführung des zuvor beendeten Modells handelte, dessen Ziel letztlich darin bestand, sich betrügerisch zu Lasten der Krankenkassen selbst zu bereichern. Um des erhofften Profits willen billigte er das weitere Vorgehen. Rechtsanwalt Ho. erklärte H. , die Unterschrift solle durch ihn als Kaufmann erfolgen, A. als Arzt sei dann „weit genug entfernt“; auch dabei erkannte der Angeklagte H. , dass es sich um die illegale Umgehung des Verbots der Beteiligung eines Arztes an einem Pharmalieferanten handeln würde.
- 16
- In dem sicheren Wissen um die Rechtswidrigkeit der folgenden Handlungen gründete H. Ende Juni 2011 für die H. KGaA eine weitere GmbH mit sich selbst als einzelvertretungsberechtigtem Geschäftsführer (spätere B. GmbH). Anfang Juni 2011 schlossen H. für diese GmbH und S. für seine P. GmbH einen Vertrag über eine atypisch stille Beteiligung an der P. GmbH. Als Bareinlage wurden 230.000 Euro bestimmt, dafür sollte die B. GmbH an Gewinn und Verlust der P. GmbH mit 90 % beteiligt wer- den. In einer schriftlichen Nebenabrede vereinbarten die Angeklagten für die beiden GmbHs zudem, dass die B. GmbH an allen Gewinnen, die durch sie ermöglicht werden, einen Anteil von 95 % erhält, an anderen Gewinnen aber nicht beteiligt wird. Die Einlage für die stille Beteiligung wurde am 21. Dezember 2011 überwiesen, allerdings in Höhe von 210.000 Euro an den beiden Folgetagen wieder zurücküberwiesen.
- 17
- A. und S. führten gemeinsam Rabattverhandlungen mit der Herstellerfirma G. . Hierbei präsentierte A. die Zahl der Ärzte und Geräte sowie die Öffnungszeiten. Anhand des so projizierten Jahresvolumens gewährten die Hersteller der P. GmbH Rabatte von ca. 60 % auf den Herstellerabgabepreis von Kontrastmitteln. Die P. GmbH sollte ihrerseits den vollen Herstellerabgabepreis bei den Krankenkassen geltend machen. Von den so generierten Rabattgewinnen sollten 95 % an A. s H. KGaA zurückfliesen.
- 18
- 5. Im Zeitraum von Juli 2011 bis September 2012 kam es zu einer Vielzahl von Verordnungen von Kontrastmitteln im H. -Konzern (Gesamtvolumen fast 35 Millionen Euro). Sämtliche Verordnungen wurden zentral von A. gesteuert. Er gab den entsprechenden Mitarbeiterinnen jeweils vor, welche Mengen welchen Kontrastmittels auf die LANR welchen Arztes in die Verordnungen einzutragen seien. Dies erfolgte stets ohne jeden Bezug zum tatsächlichen Bedarf an Kontrastmitteln. Auch der zurückliegende Verbrauch spielte keine Rolle, so dass schließlich erhebliche Übermengen an Kontrastmitteln bestellt wurden. Die Mengen wurden willkürlich unter dem Gesichtspunkt des zur Aufrechterhaltung der Liquidität benötigten Gewinns aus der stillen Beteiligung festgelegt. Die Verordnungen durften von den Mitarbeiterinnen ausschließlich in seinem oder H. Vorzimmer ausgefüllt werden. Sämtli- che Verordnungen erfolgten für Betriebsstätten, die ausschließlich von Gesellschaften der H. -Gruppe betrieben wurden, deren alleiniger Inhaber jedenfalls mittelbar stets A. war. Eine Vielzahl von Verordnungen unterzeichnete A. auf seinen Namen, wie die Angeklagten wussten. Darüber hinaus unterschrieb A. selbst – teils mit unleserlichen Kürzeln – auf andere Ärzte ausgestellte Verordnungen.
- 19
- Der Angeklagte H. erhielt von jedem der mehrmals im Monat von A. durchgeführten Verordnungsausfertigungen Kenntnis, weil ihm unmittelbar anschließend die aus diesen Verordnungs- und Bestellvorgängen zu erwartenden Gewinne mitgeteilt wurden. Diese Informationen benötigte er für die laufende Finanz- und Liquiditätsplanung. Die dadurch generierten Gewinne waren zur Aufrechterhaltung der Liquidität dringend erforderlich, das Ausfüllen der entsprechenden Rezepte hatte daher so hohe Priorität, dass sogar eine Mitarbeiterin, die mit ihrem Sohn im Rettungswagen auf dem Weg ins Krankenhaus war, zum Ausfüllen in die Firma gerufen wurde. Als diese Mitarbeiterin später den Angeklagten H. darauf ansprach, dass es sich angesichts der äußerst großen Mengen an gelieferten Kontrastmitteln, die in den Verwaltungsräumen in zunehmendem Maße gelagert werden mussten, nur um „Betrug“ handeln könne, bestätigte H. dies, entgegnete aber, man brauche das Geld.
- 20
- Der Angeklagte S. holte die ausgefüllten Verordnungen regelmäßig nach der Fertigstellung persönlich bei A. oder seinem Vorzimmer ab und fuhr hierfür eigens jedes Mal persönlich von Ahrensburg nach Hamburg-Bergedorf, obwohl seine Mitarbeiter auf ihren ohnehin gefahrenen Touren dies unschwer hätten miterledigen können. Im Anschluss daran bestellte S. die Kontrastmittel beim Hersteller und ließ sie direkt an die H. -Gruppe ausliefern. Anschließend stellte er unter Beifügung der Verordnungen und unter Gewährung von 3 % Skonto die Lieferungen in Rechnung. Die Rechnungen waren an verschiedene Krankenkassen bzw. Abrechnungsstellen gerichtet, wurden dort geprüft, für richtig befunden und anschließend zur Zahlung an die P. GmbH freigegeben. In allen Fällen gingen die mit der Prüfung betrauten Mitarbeiter davon aus, dass die Verordnungen und Abrechnungen in Ordnung und dem tatsächlichen Bedarf entsprechend ausgestellt worden wären sowie dass der Lieferant keine verbotene Vergütung an den verordnenden Arzt zahlen würde. Nur deshalb wurden die entsprechenden Zahlungen ausgelöst.
- 21
- 6. An 49 Tagen reichte der Angeklagte S. für die P. GmbH im Tatzeitraum derart generierte Verordnungen bei der Ba. ein bzw. ließ sie durch Mitarbeiter eines Abrechnungszentrums in seiner Apotheke abholen. Dadurch kam es zu Gunsten der P. GmbH zu Auszahlungen in der Gesamthöhe von fast 35 Millionen Euro, die in großen Teilen an die H. KGaA weitergeleitet wurden. Bis 25. Juni 2012 erfolgten in 21 Fällen Zahlungen an die P. GmbH aufgrund der Einreichung von Verordnungen auf die LANR A. s in Höhe von 2,366 Millionen Euro. Ab diesem Zeitpunkt wussten die Angeklagten, dass A. allein aus Gewinnstreben ganz erhebliche Übermengen an Kontrastmitteln bestellte, obwohl die Lager voll waren. Ende 2012 hatten sich überzählige Kontrastmittel im Wert von mindestens zehn Millionen Euro angesammelt. Bei den ab 25. Juni 2012 erfolgten Bestellungen waren in fünf Fällen wiederum Verordnungen auf die LANR A s enthalten. Die Gesamtsumme der ab 25. Juni 2012 von S. in 15 Fällen ausgelösten Zahlungen der Krankenkassen betrug insgesamt etwa acht Millionen Euro.
- 22
- Der Angeklagte S. erwirtschaftete für sich aus dem dargestellten Kontrastmittelhandel einen finanziellen Vorteil in Höhe von rund 850.000 Euro. Dem Angeklagten H. flossen 2011 und 2012 trotz der finanziell angespannten Lage der H. -Gruppe Gehälter incl. Tantiemen in Höhe von brutto über 730.000 Euro zu.
- 23
- 7. Im Februar 2012 gaben A. und der Angeklagte H. bei einer Wirtschaftsprüfergesellschaft und einem Rechtsanwalt eine Risikoüberprüfung der Firmengruppe (Financial Due Dilligence und Legal Due Dilligence ) in Auftrag, weil das finanzielle Engagement einer anderen Firma zur Debatte stand. Im Rahmen dieser Prüfung erklärte der Wirtschaftsprüfer am 23. Mai 2012, ihm seien zwei Umsatzkonten aus der stillen Beteiligung aufgefallen , deren Erlöse ein entscheidender Ertragstreiber der H. -Gruppe seien. Ohne die Provisionen wäre es 2010 und 2011 zu einem negativen Ergebnis gekommen; das Kerngeschäft erscheine nicht profitabel. Es stelle sich die wirtschaftliche Frage, weshalb bei einem Pharmagroßhändler wie der P. GmbH gegen eine Einlage von 230.000 Euro 90 % des Gewinns im mehrstelligen Millionenbereich abgeschöpft werden könnten. Den Provisionserträgen stünden zudem keine Aufwendungen entgegen. In einem Memorandum vom gleichen Tag erklärte der prüfende Rechtsanwalt, die Beteiligung der B . GmbH an der P. GmbH sei rechtlich nicht zulässig , und führte unter anderem aus, es sei niedergelassenen Radiologen grundsätzlich nicht gestattet, geldwerte Vorteile von Lieferanten anzunehmen oder Gewinne in Zusammenhang mit Kontrastmitteln zu erzielen; entsprechende Vorteile seien an die Krankenkassen abzuführen, anderenfalls man sich wegen Betruges oder Untreue strafbar mache. Von beiden Prüfberichten nahmen A. und H. Kenntnis.
- 24
- Um diesen Vorwürfen den Boden zu entziehen, veranlasste der Angeklagte H. die umgehende Verschmelzung der B. GmbH mit ihrer einzigen Gesellschafterin H. KGaA und gründete am 25. Juni 2012 die Beteiligungsgesellschaft J. mbH in M. , deren alleinige Gesellschafterin die D. GmbH (alleiniger Anteilseigner H. KGaA) war. Geschäftsführer war der Angeklagte H. . Ab dem 27. Juli 2012 wurde die neu gegründete Gesellschaft anstelle der B. GmbH zur Weiterleitung der Provisionen von der P. GmbH an die H. KGaA genutzt (bis Ende 2012 4,8 Millionen Euro).
- 25
- 8. Aufgrund der massiven Überbestellung von Kontrastmittelndurch A. zwecks Generierung entsprechender Erlöse aus der Gewinnbeteiligung kam es im Jahr 2011 zunehmend zu Lagerungsproblemen, die den Mitarbeitern auffielen und deshalb Gesprächsgegenstand waren. Weil in den Betriebsstätten jeweils mehr Kontrastmittel ankamen als angefordert und benötigt wurden, wurden die Lagerkapazitäten knapp. A. ließ nun sämtliche Kontrastmittel in die Verwaltungsetagen der Hauptbetriebsstätte in der straße in H. liefern. Zunächst konnten die Bestände noch in einem Abstellraum gelagert werden, dieser reichte aber schon bald nicht mehr aus, so dass – auch wegen interner Unruhe aufgrund der hohen Liefermengen – externe Lagerkapazitäten gesucht wurden. Am 20. Oktober 2011 mietete der Angeklagte H. drei Lagerräume beim Güterbahnhof Hamburg an. Dieses Lager verwaltete der Angeklagte S. ab November 2011 mithilfe eines Hausmeisters, dem er von A. als „Chef“ des Kontrastmittellagers und als weisungsbefugt vorgestellt wurde. Die Herstellerfirmen lieferten nun direkt in das Lager. Soweit einzelne Betriebsstätten Bedarf anmeldeten, übernahm der Angeklagte S. überwiegend persön- lich die Auslieferung. Bis Mitte 2012 stieg der Lagerbestand stetig an, Mitte 2012 war das Lager (über 48 qm) fast voll. Der Versuch, in den Nebenbetriebsstätten weitere Kontrastmittel zu lagern, scheiterte am Widerstand der dortigen Mitarbeiter. Im Juli 2012 mietete S. deshalb weitere Lagerräume im Umfang von 350 qm bei einer Möbelspedition in Bargteheide und ließ die Vorräte teilweise dorthin umlagern. Mitte Dezember befanden sich insgesamt über 4.000 Liter Kontrastmittel in den beiden Lagern, zudem weitere Kontrastmittel an zwei weiteren Standorten. Für die davon von der P. GmbH gelieferten Kontrastmittel hatten die Krankenkassen über 16 Millionen Euro an die P. GmbH bezahlt. Zwischenzeitlich hatte A. zudem durch Herbeiführung eines vermeintlichen Frostschadens und durch Wegschütten erhebliche Mengen Kontrastmittel vernichten lassen.
- 26
- 9. In Kenntnis der Tatsache, dass es sich bei den Bestellungen angesichts voller Lager nur noch um die unzulässige Bestellung weiterer Übermengen handeln konnte, reichte der Angeklagte S. zwischen dem 29. Juni 2012 und dem 29. Oktober 2012 in 15 Fällen Verordnungen bei den Krankenkassen ein, die zur Zahlung von ca. acht Millionen Euro an die P. GmbH führten. Der Angeklagte H. bestärkte in Kenntnis der Übermengenbestellungen , die er spätestens ab 29. Juni 2012 hatte, den gesondert verfolgten A. bei seinem Tun und stellte für die Weiterleitung der Gewinnbeteiligung insbesondere die von ihm geleitete Beteiligungsgesellschaft J. mbH zur Verfügung, über die so noch 4,8 Millionen Euro flossen.
- 27
- 10. Als im November 2012 Verhandlungen mit den misstrauisch gewordenen Krankenkassen gescheitert waren und erhebliche Regressforderungen drohten, kündigte der Angeklagte H. fristlos. A. floh Ende November 2012 nach Dubai, wo er sich seitdem der Strafverfolgung entzieht.
II.
- 28
- 1. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten S. in rechtlicher Hinsicht als vollendeten Betrug in den 26 Fällen gewertet, in denen die von ihm bei den Krankenkassen unmittelbar oder mittelbar eingereichten Sprechstundenbedarfsverordnungen auch solche enthielten, die von dem gesondert Verfolgten A. in eigenem Namen unterzeichnet worden waren. Denn insoweit sei die Regelung in § 128 SGB V jedenfalls eindeutig, dass der verordnende Arzt selbst keine Kick-Back-Zahlungen aus seiner Verordnung erhalten dürfe; ein Verbotsirrtum sei deshalb insoweit auszuschließen. Die zuständigen Mitarbeiter der auszahlenden Krankenkassen oder Prüfzentren seien konkludent darüber getäuscht worden, dass keine verbotenen Gewinnbeteiligung oder Kick-Back-Zahlungen an den verordnenden Arzt geleistet würden und hätten deshalb irrtumsbedingt die Zahlungen an die P. GmbH angewiesen. Ein Schaden sei in Höhe des ausgezahlten Gesamtbetrages entstanden. Zu diesen Taten habe der Angeklagte H. mit nicht näher abgrenzbaren Tatbeiträgen insgesamt eine Beihilfe zum Betrug begangen.
- 29
- 2. In Bezug auf die Übermengenbestellungen A. s hat sich der Angeklagte S. nach Auffassung des Landgerichts ab dem Zeitpunkt sicherer Bösgläubigkeit wegen weiterer zehn Taten der Beihilfe zu von A. zu Lasten der Krankenkassen begangenen Betrugstaten schuldig gemacht. Für den Angeklagten H. hat die Strafkammer seine weiterhin vorgenommene Kooperation mit A. als Teil der einheitlichen Beihilfetat angesehen.
III.
- 30
- Die Revisionen der Angeklagten bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.
- 31
- 1. Die vom Angeklagten S. erhobenen Aufklärungsrügen entsprechen nicht den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Danach muss der Revisionsführer, der eine Verletzung von Verfahrensvorschriften beanstandet , dem Revisionsgericht alle Tatsachen angeben, die zur rechtlichen Beurteilung des gerügten Verfahrensgeschehens erforderlich sind. Wird ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht aus § 244 Abs. 2 StPO gerügt, muss im Einzelnen dargelegt werden, aus welchem konkreten Beweismittel sich welches Beweisergebnis ergeben hätte und weshalb sich dem Tatgericht die Erhebung dieses Beweises hätte aufdrängen müssen (vgl. hierzu umfassend Trüg/Habetha in MüKo-StPO, § 244 Rn. 382 ff. mwN). An den beiden vorgenannten Voraussetzungen fehlt es.
- 32
- 2. Die Überprüfung des Urteils hat auch keine sachlich-rechtlichen Fehler zu Lasten der Angeklagten ergeben.
- 33
- a) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist rechtsfehlerfrei.
- 34
- aa) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts, das sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden hat. Die tatsächlichen Schlussfolgerungen müssen nicht zwingend sein; es genügt, dass sie möglich sind und das Tatgericht von ihrer Richtigkeit überzeugt ist. Das Revisionsgericht ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung mit Rechtsfehlern behaftet ist, weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist, mit den Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht übereinstimmt oder sich so weit von einer Tatsachengrundlage entfernt, dass sich die gezogenen Schlussfolgerungen letztlich als reine Vermutung erweisen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. Oktober 2013 – 1 StR 403/13, NStZ 2014, 475 mwN).
- 35
- bb) Nach diesem Maßstab ist die Überzeugungsbildung des Landgerichts nicht zu beanstanden.
- 36
- (1) Dies gilt namentlich, soweit die Strafkammer den Einlassungen der (das äußere Geschehen einräumenden) Angeklagten, sie seien von der Rechtmäßigkeit der Kick-Back-Konstruktion überzeugt gewesen und hätten auch von Übermengenbestellungen nichts gewusst, nicht gefolgt ist, sondern sich vom Gegenteil überzeugt hat.
- 37
- Schon angesichts der äußeren Umstände – Kontrastmittelbestellungen zu Lasten der Krankenkassen werden zu der Haupteinnahmequelle eines Konzerns , der damit ohne jede Gegenleistung zweistellige Millionenbeträge im Jahr erwirtschaftet und ansonsten Verluste erleiden würde; für die bestellten Übermengen werden zusätzlich erhebliche Lagerkapazitäten angemietet, auch weil die Mitarbeiter angesichts überquellender Lager unruhig werden; die Bestellung der Kontrastmittel hat wirtschaftlich höchste Priorität, weil hiervon die Liquidität des Konzerns abhängt; bei einer Überprüfung stoßen ein außenstehender Wirtschaftsprüfer und ein Rechtsanwalt sofort darauf, dass dieses Konstrukt nur unzulässig sein kann – liegt der Schluss auf ein bewusst rechtswidriges Handeln der Angeklagten geradezu auf der Hand.
- 38
- Die von Zeugen glaubhaft geschilderte Tätigkeit des Angeklagten S. bei der unmittelbaren Verwaltung der bestellten Übermengen und die enge Einbindung des Angeklagten H. in alle Verordnungsvorgänge sowie die von ihm vorgenommene Anmietung externer Lagerräume lassen angesichts des Gesamtgeschehens die Annahme des Landgerichts ebenso naheliegend erscheinen, beide Angeklagte hätten ab einem bestimmten Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt, dass A. lediglich aus Liquiditätsgründen über den Bedarf hinaus Kontrastmittel bestellt.
- 39
- (2) Rechtfehler nicht erkennen lässt ebenfalls, dass die Strafkammer vor diesem Hintergrund die Schlussfolgerung gezogen hat, die Angeklagten hätten angesichts ihrer beruflichen Kenntnisse und Erfahrung trotz entsprechender Beschwichtigungen von Rechtsanwälten der H. -Gruppe Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der gesamten Konstruktion gehabt und nicht im Verbotsirrtum gehandelt.
- 40
- (3) Soweit die Revision des Angeklagten S. für die Frage der Gewinnfeststellung eine eingehende Gegenüberstellung der jeweils geleisteten Zahlungen auch an den Hersteller vermisst, ist eine Lücke in der Beweiswürdigung nicht ersichtlich. Das Landgericht konnte sich diesbezüglich vielmehr mit der auf tragfähiger Grundlage getroffenen Feststellung begnügen, der Hersteller G. habe der P. GmbH bei Bestellungen von Kontrastmitteln für die H. -Gruppe einen Rabatt in Höhe von 60 % auf den offiziellen Herstellerabgabepreis eingeräumt, gegenüber den Krankenkassen habe die P. GmbH aber den Herstellerabgabepreis (unter Abzug von 3 % Skonto) abgerechnet und von den so erwirtschafteten Gewinnen habe die H. KGaA 95 % bekommen sollen und überwiegend auch bekommen. Dass in dieser Weise über 20 Millionen Euro von der P. GmbH an die H. - Gruppe geflossen sind, ist ergänzend ebenfalls rechtsfehlerfrei festgestellt.
- 41
- b) Die rechtliche Würdigung der getroffenen Feststellungen hält ganz überwiegend revisionsgerichtlicher Überprüfung stand.
- 42
- aa) Zutreffend hat das Landgericht in der Einreichung der von A. in eigenem Namen ausgestellten Sprechstundenbedarfsverordnungen über Kontrastmittel in 26 Fällen jeweils einen vollendeten Betrug des Angeklagten S. gesehen.
- 43
- (1) Die Wertung der Strafkammer, mit Einreichung der Verordnungen habe der Angeklagte S. konkludent erklärt, diesen lägen keine unzulässigen Kick-Back-Vereinbarungen mit dem verordnenden Arzt zugrunde, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
- 44
- Insoweit gilt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 169 ff. mwN): Außer durch ausdrückliche Erklärung kann eine Täuschung i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB auch konkludent erfolgen, nämlich durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist. Davon ist auszugehen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt. Dieser unausgesprochene Kommunikationsinhalt wird wesentlich durch den dem Erklärenden bekannten Empfängerhorizont und damit durch die ersichtlichen Erwartungen der Beteiligten bestimmt, die ganz wesentlich auch durch die Anschauungen der jeweiligen Verkehrskreise und die in der Situation relevanten rechtlichen Normen geprägt werden. Liegen keine Besonderheiten vor, kann das Tatgericht regelmäßig von allgemein verbreiteten, durch die Verkehrsanschauung und den rechtlichen Rahmen bestimmten Erwartungen auf den tatsächlichen Inhalt konkludenter Kommunikation schließen. Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne Weiteres überprüfen kann (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13, NStZ 2015, 591,
593).
- 45
- Im vorliegenden Fall hat die Strafkammer zutreffend auf die durch die Vorschriften des SGB V geprägten normativen Erwartungen der jeweiligen Krankenkassenmitarbeiter abgestellt. Danach enthält die Einreichung von Verordnungen in Zusammenhang mit entsprechenden Rechnungen regelmäßig die stillschweigende Erklärung, diese seien in geltend gemachter Höhe endgültig angefallen und nicht – wie hier – durch Kick-Back-Zahlungen an den verordnenden Arzt geschmälert (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 569).
- 46
- (2) Diese Erklärungen des Angeklagten S. waren nach den Feststellungen des Landgerichts objektiv falsch, was er auch wusste.
- 47
- Nach § 128 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 6 SGB V dürfen pharmazeutische Großhändler wie die P. GmbH Vertragsärzte wie den gesondert verfolgten A. nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Verordnung von Arzneimitteln (etwa Kontrastmitteln) beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung gewähren. Um eine unzulässige Zuwendung handelt es sich nach § 128 Abs. 2 Satz 3 SGB V auch, soweit Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungser- bringern erzielt werden, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen. Die Vorschrift des § 128 Abs. 2 Satz 3 SGB V ist zwar erst zum 1. Januar 2012 in Kraft getreten. Nach der Gesetzesbegründung war dies aber lediglich eine Klarstellung des schon vorher geltenden Verbots unzulässiger Zuwendungen nach § 128 Abs. 2 Satz 1 SGB aF (vgl. BT-Drucks. 17/6906 S. 85). Um „sonstige wirtschaftliche Vorteile“ i.S.v. § 128 Abs. 2 Satz 1 SGB V handelte es sich also auch schon vor dem 1. Januar 2012, wenn einem Arzt für sein Verordnungsverhalten Gewinne oder sonstige Einnahmen aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung zuflossen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – I ZR 111/08, NJW 2011, 2211, 2217). Dies alles gilt nicht nur für unmittelbar dem Arzt gewährte finanzielle Vorteile, sondern auch für solche, die zunächst einer juristischen Person zufließen, mittelbar aber in erheblichem Umfang dem Arzt in seiner Eigenschaft als Gesell- schafter oder Aktionär zukommen. Der „Umweg“ einer Vorteilsgewährung über eine juristische Person ändert nichts an der Bewertung dem Arzt zufließender geldwerter Vorteile, zumal wenn es sich – wie hier – um den Alleingesellschafter oder Alleinaktionär der unmittelbar begünstigten Gesellschaft handelt.
- 48
- Im Zusammenhang mit dem entsprechenden berufsrechtlichen Verbot für Ärzte, derartige Beteiligungen einzugehen (vgl. auch § 34 MBO), hat der Bundesgerichtshof vor Inkrafttreten von § 128 Abs. 2 Satz 3 SGB V eine differenzierte Betrachtung lediglich in denjenigen Fällen für angebracht gehalten, in denen sich der Arzt nur mittelbar, insbesondere über allgemeine Gewinnausschüttungen , am Erfolg eines Unternehmens beteiligt (vgl. BGH aaO): Voraussetzung für eine unbedenkliche Beteiligung ist in solchen Fällen, dass bei objektiver Betrachtung ein spürbarer Einfluss des Zuweisungs- oder Verordnungsverhaltens des einzelnen Arztes auf seinen Ertrag aus der Beteiligung ausgeschlossen erscheint. Ob dies der Fall ist, hängt grundsätzlich vom Ge- samtumsatz des Unternehmens, dem Anteil der Überweisungen bzw. Verordnungen des Arztes und der Höhe seiner Beteiligung ab. Die Unzulässigkeit der Beteiligung wird sich dabei schon aus der Gesamthöhe der dem Arzt aus ihr zufließenden Vorteile ergeben können, sofern diese in spürbarer Weise von seinem eigenen Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten beeinflusst wird. Auch nach diesen Kriterien war die von den Angeklagten gemeinsam mitA. ins Werk gesetzte Kick-Back-Konstruktion offensichtlich unzulässig.
- 49
- Dies betrifft nicht nur die Verordnungen, die A. selbst auf eigenen Namen ausgestellt hat, sondern auch alle diejenigen, die er als Leiter der entsprechenden Medizinischen Versorgungszentren den dort tätigen Ärzten zur Unterschrift vorlegte und von ihnen unterzeichnen ließ. Dass die Strafkammer deren Verordnungen den Angeklagten nicht zugerechnet, sondern den Angeklagten S. insoweit sogar teilweise freigesprochen hat, beschwert die Angeklagten nicht.
- 50
- (3) Wie die Strafkammer im Einzelnen rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, haben die zuständigen Mitarbeiter der Krankenkassen aufgrund der Täuschungshandlungen des Angeklagten S. irrtumsbedingt (vgl. zum Maßstab der Irrtumsprüfung BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 2 StR 109/14, NStZ 2015, 341) die geltend gemachten Rechnungsbeträge an die P. GmbH ausgezahlt.
- 51
- (4) Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass den Krankenkassen hierdurch ein Schaden in Höhe des gesamten geltend gemachten Rechnungsbetrages entstanden ist.
- 52
- Der Verstoß gegen § 128 Abs. 2 und 6 SGB V führt dazu, dass der betrügerisch agierende Leistungserbringer seinen Zahlungsanspruch insgesamt verliert (ausführlich hierzu Flasbarth KrV 2015, 148 ff. mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts können Leistungserbringer für Leistungen, die sie unter Verstoß gegen die rechtlichen Vorgaben des SGB V erbracht haben , in aller Regel keine Vergütung beanspruchen (vgl. BSG, Urteil vom 2. Juli 2013 – B 1 KR 49/12 R mwN). Dies gilt nach dem Schutzzweck der Norm auch bei Verstößen gegen § 128 Abs. 2 und 6 SGB V, denn diese Vorschrift soll Versicherte und ihre Krankenkassen vor einem kollusiven Zusammenwirken von Ärzten und Leistungserbringern zu ihrem Nachteil schützen (vgl. zur Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/10609 S. 58; zur „streng formalen Be- trachtungsweise“ beim Abrechnungsbetrug BGH, Beschluss vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14, NStZ 2014, 640 mwN). Seinen Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse hat der Leistungserbringer durch den Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des § 128 Abs. 2 und 6 SGB V verloren (vgl. Butzer in Becker /Kingreen, SGB V, 5. Aufl., § 128 Rn. 22; Schneider in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl., § 128 Rn. 24; Flasbarth aaO; Nolte in Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 94. Ergänzungslieferung 2017, SGB V § 128 Rn. 14; Taschke MPR 2012, 189, 191; Ratzel GesR 2008, 623, 626).
- 53
- (5) Dass später die Bedingungen für den Bezug von Kontrastmitteln geändert wurden, stellt entgegen der Auffassung der Revisionen keine im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB relevante Änderung des Rechtszustandes dar. Für die Strafbarkeit wegen Betruges kommt es lediglich darauf an, ob eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung vorgenommen wurde, die nach der in diesem Zeitpunkt geltenden zivil- und sozialrechtlichen Rechtslage zu einer nicht gleichzeitig durch entsprechenden Vermögenszuwachs ausgeglichenen Vermögensminderung und damit einem Schaden geführt hat.
- 54
- (6) Die Annahme einer einheitlichen Hilfeleistung des Angeklagten H. zu diesen Betrugstaten ist jedenfalls vertretbar, da das Landgericht keine ganz konkrete Einflussnahme auf die einzelnen Betrugshandlungen feststellen konnte. Eine etwa unzutreffende Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses würde ohnehin den materiellen Unrechts- und Schuldgehalt der Tat insgesamt nicht berühren (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016 – 1 StR 185/16 mwN).
- 55
- bb) Soweit die Strafkammer in weiteren zehn Fällen eine Strafbarkeit des Angeklagten S. wegen Beihilfe zu einem durch den gesondert verfolgten A. jeweils begangenen Betrug angenommen hat (Bestellung von Übermengen), bedarf diese rechtliche Bewertung der Korrektur.
- 56
- (1) Die Taten des gesondert Verfolgten A. , zu denen S. Beihilfe geleistet hat, stellen sich entgegen der Auffassung der Kammer nicht als Betrug, sondern als Untreuehandlungen zu Lasten der Krankenkassen dar.
- 57
- Wie sich aus einer nach Erlass des landgerichtlichen Urteils veröffentlichten Leitsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs ergibt, trifft den Vertragsarzt bei seiner Verordnungstätigkeit grundsätzlich eine Vermögensbetreuungspflicht zu Gunsten der gesetzlichen Krankenkassen (vgl. ausführlich hierzu BGH, Beschluss vom 16. August 2016 – 4 StR 163/16, NStZ 2017, 32 mwN; hierzu auch Hoven NJW 2016, 3213 und T. Schneider HRRS 2017, 231). Dies gilt ebenfalls bei der Verordnung von Sprechstundenbedarf, denn der verordnende Arzt hat es insoweit in der Hand, die gesetzlichen Krankenkassen zu entsprechenden Zahlungen zu verpflichten, ohne dass diesen eine hinreichende Kontrollmöglichkeit zur Verfügung steht (vgl. zu diesen Kriterien BGH aaO). Da A. im Tatzeitraum letztlich den gesamten Verordnungsvorgang für Kontrastmittel in allen Bereichen seines Konzerns unmittelbar selbst steuerte, ist eine Untreue durch Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht auch in denjenigen Fällen anzunehmen, in denen er nicht selbst die Verordnungen unterschrieb , sondern (gutgläubigen) Ärzten die vorausgefüllten Verordnungsvordrucke zur Unterschrift vorlegte, um sie anschließend über den Angeklagten S. bei den Kassen mit dem Ziel einreichen zu lassen, von den dadurch erwirtschafteten Gewinnen erheblich selbst zu profitieren.
- 58
- (2) Allerdings belegen die Feststellungen des Landgerichts, dass der Angeklagte S. auch in den zehn lediglich als Beihilfe gewerteten Fällen jeweils zehn vollendete täterschaftliche Betrugstaten zu Gunsten der von ihm geleiteten P. GmbH begangen hat. In Kenntnis der Tatsache, dass es sich allein um die unzulässige Bestellung nicht benötigter Mengen handelte, reichte er die entsprechenden Verordnungen nebst Rechnungen bei den Krankenkassen ein und erklärte damit konkludent, die Anspruchsvoraussetzungen seien seines Wissens nach erfüllt. In der dadurch verursachten fälschlichen Annahme, alles sei „in Ordnung“, wurden die Auszahlungen an die P. GmbH angewiesen, wodurch den Krankenkassen ein Schaden in Höhe von insgesamt ca. acht Millionen Euro entstanden ist. Dass der Angeklagte S. als Einreicher der Verordnungen und Rechnungen Tatherrschaft und auch ein erhebliches Interesse am Taterfolg hatte, belegen die Feststellungen des Landgerichts ebenfalls ohne Weiteres. Einer zugleich verwirklichten Beihilfe zu Untreuetaten A. s kommt – anders als bei Beihilfe zum Betrug und zur Untreue unterschiedliche Haupttäter (vgl. nachfolgend cc) – kein eigenständiger Unrechtsgehalt zu.
- 59
- (3) Der Senat ändert in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich ab. Para- graph 265 StPO steht nicht entgegen, da bereits die insoweit unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklageschrift diese Taten als eigene (mit-) täterschaftliche Betrugstaten des Angeklagten S. zu Lasten der Krankenkassen gewertet hat.
- 60
- cc) Die Veränderung der rechtlichen Bewertung der Haupttaten des gesondert Verfolgten A. hat bei dem Angeklagten H. ebenfalls Auswirkungen auf den Schuldspruch. Durch sein Verhalten hat dieser Angeklagte sowohl den Angeklagten S. bei seinen täterschaftlich begangenen eigenen Betrugstaten als auch den gesondert Verfolgten A. bei dessen eigenen Straftaten zu Lasten der Krankenkassen unterstützt. Zur Klarstellung des zusätzlich verwirklichten Unrechts ist in derartigen Fällen die Beihilfe zu beiden Haupttaten in den Schuldspruch aufzunehmen (vgl. zu einer entsprechenden Tenorierung auch BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2004 – 5 StR 389/04, NStZ 2005, 157; Urteile vom 10. Mai 1990 – 4 StR 680/89 und vom 7. Februar 1961 – 1 StR 589/60). Zwar handelt es sich bei den Betrugstaten in Bezug auf den gesondert Verfolgten A. lediglich um mitbestrafte Nachtaten, die den von ihm verursachten Untreueschaden lediglich vertieft und bei ihm deshalb nicht gesondert bestraft werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 2016 – 4 StR 163/16 Rn. 43). Diese konkurrenzrechtliche Bewertung kann aber auf den Gehilfen nicht ohne Weiteres erstreckt werden, wenn er zu zwei Straftaten unterschiedlicher Täter gleichermaßen Beihilfe leistet. Die Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz spricht insoweit vielmehr für eine Kennzeichnung beider Haupttaten im Schuldspruch.
- 61
- Der Senat ändert demgemäß entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte insoweit nicht erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können.
- 62
- c) Die Strafzumessung des Landgerichts ist aus revisionsgerichtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
- 63
- aa) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich , wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann eine „Verletzung des Gesetzes“ (§ 337 Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 350/14 mwN).
- 64
- bb) Nach diesen Maßstäben ist ein Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten nicht ersichtlich.
- 65
- (1) Aus der Änderung der rechtlichen Bewertung der vom gesondert Verfolgten A. begangenen Taten ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Folgerungen. Zwar kann die Untreue als Sonderdelikt nur von einem Sonderpflichtigen begangen werden, während sich Außenstehende ohne Vermögensbetreuungspflicht lediglich als Teilnehmer an diesen Straftaten beteiligen können. Beruht die Gehilfenschaft nicht allein auf dem Fehlen einer eigenen Vermögenbetreuungspflicht, ist bei den Gehilfen die Strafe auch nach § 28 Abs. 1 StGB iVm § 49 Abs. 1 StGB zu mildern. In den vorliegenden Fällen wirkt sich dies jedoch nicht aus, da der Angeklagte S. in den zehn insoweit in Frage kommenden Fällen jeweils einen eigenen täterschaftlichen Betrug begangen und der Angeklagte H. lediglich zusätzlich zu der Beihilfe zu den Betrugstaten eine Beihilfe zu den Untreuetaten von A. geleistet hat. Die Strafrahmenwahl des Landgerichts erweist sich deshalb im Ergebnis als nicht zu beanstanden.
- 66
- (2) Bei der Strafzumessung betreffend den Komplex „Kick-Back-Fälle“ hat das Landgericht zutreffend in den Blick genommen, dass es sich bei dem insoweit verursachten Schaden eher um einen normativ geprägten handelt, weil die Krankenkassen grundsätzlich bereit waren, für verordnete Kontrastmittel den offiziellen Herstellerabgabepreis zu entrichten. In den Fällen der Bestellung von Übermengen hat sie hingegen ohne Rechtsfehler den hierdurch insgesamt verursachten Schaden der Strafzumessung zugrunde gelegt.
- 67
- (3) Die weiteren von der Revision vorgetragenen Einzelbeanstandungen gegen die Strafzumessung greifen nicht durch. Ergänzend verweist der Senat insoweit auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts.
Berger Mosbacher
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten ist unzulässig, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Satz 1 gilt entsprechend für die Abgabe von Hilfsmitteln in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen.
(2) Leistungserbringer dürfen Vertragsärzte sowie Ärzte in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren. Unzulässig ist ferner die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden, durch Leistungserbringer. Unzulässige Zuwendungen im Sinne des Satzes 1 sind auch die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien und Durchführung von Schulungsmaßnahmen, die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen.
(3) Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße gegen die Verbote nach den Absätzen 1 und 2 angemessen geahndet werden. Für den Fall schwerwiegender und wiederholter Verstöße ist vorzusehen, dass Leistungserbringer für die Dauer von bis zu zwei Jahren von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossen werden können.
(4) Vertragsärzte dürfen nur auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit Krankenkassen über die ihnen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung obliegenden Aufgaben hinaus an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln mitwirken. Die Absätze 1 bis 3 bleiben unberührt. Über eine Mitwirkung nach Satz 1 informieren die Krankenkassen die für die jeweiligen Vertragsärzte zuständige Ärztekammer.
(4a) Krankenkassen können mit Vertragsärzten Verträge nach Absatz 4 abschließen, wenn die Wirtschaftlichkeit und die Qualität der Versorgung dadurch nicht eingeschränkt werden. § 126 Absatz 1 Satz 2 und 3 sowie Absatz 1a gilt entsprechend auch für die Vertragsärzte. In den Verträgen sind die von den Vertragsärzten zusätzlich zu erbringenden Leistungen und welche Vergütung sie dafür erhalten eindeutig festzulegen. Die zusätzlichen Leistungen sind unmittelbar von den Krankenkassen an die Vertragsärzte zu vergüten. Jede Mitwirkung der Leistungserbringer an der Abrechnung und der Abwicklung der Vergütung der von den Vertragsärzten erbrachten Leistungen ist unzulässig.
(4b) Vertragsärzte, die auf der Grundlage von Verträgen nach Absatz 4 an der Durchführung der Hilfsmittelversorgung mitwirken, haben die von ihnen ausgestellten Verordnungen der jeweils zuständigen Krankenkasse zur Genehmigung der Versorgung zu übersenden. Die Verordnungen sind den Versicherten von den Krankenkassen zusammen mit der Genehmigung zu übermitteln. Dabei haben die Krankenkassen die Versicherten in geeigneter Weise über die verschiedenen Versorgungswege zu beraten.
(5) Absatz 4 Satz 3 gilt entsprechend, wenn Krankenkassen Auffälligkeiten bei der Ausführung von Verordnungen von Vertragsärzten bekannt werden, die auf eine mögliche Zuweisung von Versicherten an bestimmte Leistungserbringer oder eine sonstige Form unzulässiger Zusammenarbeit hindeuten. In diesen Fällen ist auch die zuständige Kassenärztliche Vereinigung zu informieren. Gleiches gilt, wenn Krankenkassen Hinweise auf die Forderung oder Annahme unzulässiger Zuwendungen oder auf eine unzulässige Beeinflussung von Versicherten nach Absatz 5a vorliegen.
(5a) Vertragsärzte, die unzulässige Zuwendungen fordern oder annehmen oder Versicherte zur Inanspruchnahme einer privatärztlichen Versorgung anstelle der ihnen zustehenden Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung beeinflussen, verstoßen gegen ihre vertragsärztlichen Pflichten.
(5b) Die Absätze 2, 3, 5 und 5a gelten für die Versorgung mit Heilmitteln entsprechend.
(6) Ist gesetzlich nichts anderes bestimmt, gelten bei der Erbringung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7 die Absätze 1 bis 3 sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen als auch jeweils gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern entsprechend. Hiervon unberührt bleiben gesetzlich zulässige Vereinbarungen von Krankenkassen mit Leistungserbringern über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei der Verordnung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7. Die Sätze 1 und 2 gelten auch bei Leistungen zur Versorgung von chronischen und schwer heilenden Wunden nach § 37 Absatz 7 gegenüber den Leistungserbringern, die diese Leistungen erbringen.
(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.
(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.
(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.
(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.
(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn
- 1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, - 2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist, - 3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist, - 4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist, - 5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder - 6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.
(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.
(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.
(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 403/13
vom
1. Oktober 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Oktober
2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Raum
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
Prof. Dr. Radtke,
Prof. Dr. Mosbacher,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt aus München - in der Verhandlung -
als Verteidiger,
Justizangestellte - in der Verhandlung -,
Justizangestellte - bei der Verkündung -
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 5. April 2013 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und bestimmt, dass die in den Niederlanden erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 angerechnet wird. Die mit einer Verfahrensrüge und der näher ausgeführten Sachrüge begründete Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
I.
- 2
- 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
- 3
- Der anderweitig Verfolgte M. führte am 27. März 2011 etwas über 7,3 kg Kokaingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von knapp 2,6 kg KokainHydrochlorid mit sich, das in den vorderen Radkästen eines in D. angemieteten Pkw versteckt worden war und bei einer Polizeikontrolle an der Autobahnrastanlage I. aufgefunden wurde. Nach Aufforderung der Polizei nahm M. mit dem von ihm benannten Mittäter „R. “ per SMS Kontakt auf, was zu einer Ortung des von „R. “ benutzten Mobiltelefons in A. führte. Sämtliche mit „R. “ ausgetauschten Kurzmitteilungen wa- ren in albanischer Sprache verfasst.
- 4
- Wegen dieser Tat wurde M. mit Urteil des Landgerichts München II wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Das Landgericht sieht die Tat des M. als „Haupttat“ der Beihilfehandlung des Angeklagten an.
- 5
- Das in Platten gepresste Kokain war für den Transport in dreizehn Päckchen verpackt worden, die jeweils einen identischen Aufbau aufwiesen: Die erste Schicht der Verpackung bestand aus transparentem Tesaklebeband, die zweite Schicht aus einem transparenten Schlauchfolienbeutel, die dritte Schicht aus braunem Paketklebeband, die vierte Schicht aus Frischhaltefolie und die fünfte Schicht aus einem bläulich-transparenten Gefrierbeutel. Zwölf Päckchen waren zudem in schwarzer Schrift mit Buchstabenkombinationen beschriftet.
- 6
- Die geschilderte Verpackung des Kokains nahm der Angeklagte an einem unbekannten Ort vor der Übergabe an M. zu einem nicht genau feststellbaren Zeitpunkt kurz vor dem 27. März 2011 vor. Hierbei war ihm - wie allen übrigen Tatbeteiligten - bewusst, dass das Kokain zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war.
- 7
- 2. Die Überführung des aus Albanien stammenden und in den Niederlanden in der Gastronomie arbeitenden Angeklagten, der zum Tatvorwurf geschwiegen hat und bislang im Bundesgebiet unbestraft ist, stützt das Landgericht auf drei von ihm stammende Fingerspuren, die auf der vierten Verpackungslage (Frischhaltefolie) eines der Kokainpakete gesichert werden konn- ten. Weitere verwertbare Spuren wurden bei der Untersuchung der Pakete nicht gefunden; der als Zeuge vernommene M. hatte angegeben, den Angeklagten nicht zu kennen.
- 8
- Das Landgericht ist davon überzeugt, dass der Angeklagte bei der Verpackung des entsprechenden Kokainpakets beteiligt war: Weil sich die Frischhaltefolie wegen ihrer dünnen Qualität nicht zur Wiederverwendung eigne und sonstige Verschmutzungen auf dieser Folie nicht gefunden worden seien, gebe es keine Anhaltspunkte, dass die Frischhaltefolie vor ihrer Verwendung als Rauschgiftverpackung zu anderen Zwecken verwendet worden sei, weshalb ein zufälliges Aufbringen der Fingerabdrücke auf die Folie ausgeschlossen werden könne. Aus der Gleichartigkeit der Verpackung der Drogen zieht die Kammer den Schluss, dass der Angeklagte beim Verpacken aller dreizehn Rauschgiftpäckchen mitgeholfen habe, die aufgrund der Beschriftungen und des identischen Verpackungsaufbaus den Eindruck einer Sammelbestellung machten.
II.
- 9
- 1. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt der absolute Revisionsgrund der örtlichen Unzuständigkeit nach § 338 Nr. 4 StPO nicht vor. Das Landgericht München II war nach § 7 Abs. 1 StPO für das Verfahren gegen den Angeklagten örtlich zuständig.
- 10
- In dem für die Zuständigkeitsbestimmung maßgeblichen Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens lagen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass der Angeklagte mit seiner Tätigkeit den Betäubungsmittelhandel von M. unterstützte. Nach der Überzeugung des Landgerichts ist der Transport der verpackten Betäubungsmittel durch den gesondert Verurteilten M. zum Zwe- cke gewinnbringenden Weiterverkaufs die Haupttat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Diese Tat wurde jedenfalls auch im Zuständigkeitsbereich des Landgerichts München II begangen (§ 7 Abs. 1 StPO), weil M. mit dem Kokain zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs unterwegs war (vgl. auch BGH, Beschluss vom 31. März 2011 - 3 StR 400/10, insoweit in NStZ 2011, 596 nicht abgedr.). An diesem Geschehen hat sich der Angeklagte durch die Verpackung des Kokains beteiligt, denn erst hierdurch war es zum Transport und auch zum Versteck in den Radkästen des Wagens geeignet. Tatort der Beihilfe zum Handeltreiben ist auch der Ort des Handeltreibens (§ 9 Abs. 2 StGB).
- 11
- Der Fall unterscheidet sich damit schon im Ansatz von den Konstellationen , in denen sich Veräußerer und Erwerber von Betäubungsmitteln gegenüberstehen und gegenteilige Interessen verfolgen (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 17. Juli 2002 - 2 Ars 164/02, NStZ 2003, 269; vom 31. März 2011 - 3 StR 400/10, insoweit in NStZ 2011, 596 nicht abgedr.; BGH, Urteil vom 30. September 2008 - 5 StR 215/08, NStZ 2009, 221). Soweit die Revision erwägt , der Angeklagte sei alleine auf Seiten etwaiger Veräußerer der Betäubungsmittel tätig geworden, lag dies nach den Umständen des Falls im Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses angesichts der in albanisch geführten Kom- munikation mit dem in den Niederlanden befindlichen Hintermann „R. “ vor dem Hintergrund der albanischen Staatsangehörigkeit des Angeklagten und seines Aufenthalts in den Niederlanden nicht nahe.
- 12
- 2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
- 13
- Die Beweiswürdigung des Landgerichts, mit der es sich von der Schuld des Angeklagten überzeugt hat, ist nicht zu beanstanden.
- 14
- a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters, der sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden hat (§ 261 StPO). Die tatsächlichen Schlussfolgerungen des Tatgerichts müssen nicht zwingend sein; es genügt, dass sie möglich sind und das Tatgericht von ihrer Richtigkeit überzeugt ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1957 - 2 StR 508/56, BGHSt 10, 208, 209 ff.; BGH, Beschluss vom 7. Juni 1979 - 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 20 f.). Zu seiner Überzeugungsbildung kann es auch allein ein einziges Beweisanzeichen wie etwa einen Fingerabdruck oder eine DNA-Spur heranziehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2013 - 3 StR 247/12, NStZ 2013, 420; BGH, Urteil vom 11. Juni 1952 - 3 StR 229/52). Das Revisionsgericht ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist, mit den Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht übereinstimmt oder sich soweit von einer Tatsachengrundlage entfernt, dass sich die gezogenen Schlussfolgerungen letztlich als reine Vermutung erweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2013 - 3 StR 247/12, NStZ 2013, 420 mwN).
- 15
- b) Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Landgerichts gerecht:
- 16
- Der Schluss des Landgerichts von den Fingerabdrücken auf einer Zwischenlage eines Betäubungsmittelpakets auf die Mitwirkung des Angeklagten an der Verpackung des Rauschgifts ist möglich und lebensnah. Aufgrund der Lage der Fingerabdrücke auf der Zwischenlage hat das Landgericht nachvoll- ziehbar ausgeschlossen, dass die Abdrücke auf unverfängliche Weise auf die Folie aufgetragen wurden. Angesichts der Gleichartigkeit der Verpackung konnte das Landgericht auch rechtsfehlerfrei darauf schließen, dass der Angeklagte am Verpacken sämtlicher Kokainpakete beteiligt war. Mit Umständen, die gegen diesen Schluss sprechen (keine weiteren Spuren an den Paketen), hat sich das Landgericht ausdrücklich auseinandergesetzt.
- 17
- c) Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist der Schluss des Landgerichts auf den entsprechenden Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich der Mitwirkung am Kokainabsatz. Dass das Kokain zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war und der Angeklagte dies auch erkannte, ergibt sich für das Landgericht aus der Menge und der auf eine Sammelbestellung hinweisenden Art der Verpackung des Rauschgifts.
- 18
- Angesichts der Fertigung dreizehn gleichartig verpackter Kokain-Pakete bedurfte es keiner weiteren Ausführungen zu dem Vorstellungsbild des Angeklagten von der Haupttat des M. , wozu das Landgericht naturgemäß keine weiteren Anknüpfungstatsachen erheben konnte. Der Gehilfe muss seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung, zumindest für möglich halten und billigen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 3 StR 420/10, NStZ 2011, 399). Er braucht hingegen Einzelheiten der Haupttat nicht zu kennen und keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 - 3 StR 435/11, wistra 2012, 302), insbesondere wenn sein Tatbeitrag - wie hier - nur zu deliktischen Zwecken verwendet werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 18. April 1996 - 1 StR 14/96, BGHSt 42, 135, 137 ff.). Da die dreizehn Kokainpäckchen angesichts der Menge an Betäubungsmitteln nur zum gewinnbringenden Weiterverkauf mittels Transport zu etwaigen Käufern be- stimmt sein konnten, liegt es auf der Hand, dass der Angeklagte genau damit rechnete und dies billigend in Kauf nahm. Die Tat des M. hält sich in diesem Rahmen.
- 19
- d) Angesichts der geschilderten Gesamtumstände ist auch die Wertung des Landgerichts rechtsfehlerfrei, dass sich der Angeklagte an der Haupttat des M. beteiligt hat, indem er beim Verpacken des Kokains mitgeholfen hat. Dass eine besonders sichere Verpackung des Rauschgifts gerade zum Verstecken der Pakete in einem Pkw (hier den Radkästen) beiträgt, liegt nahe und bedurfte deshalb keiner weiteren Erörterung. Soweit die Revision vorbringt, es läge näher , dass der Angeklagte auf Seiten der Verkäufer des Kokains an M. und nicht auf Seiten von M. tätig geworden wäre, erschöpft sich das Vorbringen in dem Versuch einer in der Revision unbehelflichen eigenen Beweiswürdigung.
Radtke Mosbacher
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
1. Dem Angebot auf Abschluss eines Sportwettenvertrages ist
in aller Regel die konkludente Erklärung zu entnehmen,
dass der in Bezug genommene Vertragsgegenstand nicht
vorsätzlich zum eigenen Vorteil manipuliert ist (im Anschluss
an BGHSt 29, 165).
2. Zur Schadensfeststellung beim Sportwettenbetrug.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06
LG Berlin –
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 15. Dezember 2006
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
5.
wegen Betruges u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung
vom 28. November und 15. Dezember 2006, an der teilgenommen haben
:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Häger,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Jäger
alsbeisitzendeRichter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
alsVertreterderBundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt B. ,
Rechtsanwalt C.
alsVerteidigerfürdenAngeklagt en A. S. ,
Rechtsanwalt H.
alsVerteidigerfürdenAngeklagt en M. S. ,
Rechtsanwalt H. ,
Rechtsanwalt D.
alsVerteidigerfürdenAngeklagt en R. H. ,
Rechtsanwältin Ko.
als Verteidigerin für den Angeklagten D. M. ,
Rechtsanwalt St.
alsVerteidigerfürdenAngeklagt en F. S. ,
Justizangestellte
alsUrkundsbeamtinderGeschäftsstelle,
am 15. Dezember 2006 für Recht erkannt: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 17. November 2005 werden verworfen.
Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: A. S. wegen Betruges in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten, M. S. wegen Betruges und wegen Beihilfe zum Betrug in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten, R. H. (unter Freisprechung im Übrigen) wegen Beihilfe zum Betrug in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten, D. M. (unter Freisprechung im Übrigen) wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie F. S. wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr. Soweit Freiheitsstrafen unter zwei Jahren verhängt worden sind, hat das Landgericht deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die mit der Sachrüge und teilweise mit Verfahrensrügen geführten Revisionen der Angeklagten bleiben erfolglos.
I.
- 2
- Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :
- 3
- Der Angeklagte A. S. , ein jüngerer Bruder der Angeklagten M. und F. S. , beschäftigte sich seit vielen Jahren intensiv mit Sportwetten. Seit 2000 riskierte und gewann er jährlich sechsstellige Beträge. Aufgrund seines großen Insiderwissens im Sportbereich verfügte er vielfach über einen Wissensvorsprung gegenüber den Buchmachern und konnte deshalb erhebliche Gewinne erzielen. Die hohen Wetterfolge führten dazu, dass die in Berlin ortsansässigen Buchmacher seine Wettmöglichkeiten erheblich beschränkten und seinen Einsatz limitierten. Im Jahr 2003 konnte A. S. höhere Einsätze praktisch nur noch bei der von der Deutschen Klassenlotterie Berlin (DKLB) unter dem Namen „Oddset“ betriebenen Sportwette plazieren; die dabei vorgegebenen festen Quoten empfand er als „die schlechtesten Wettquoten in ganz Europa“. Sein Wettverhalten wurde zusätzlich dadurch reglementiert, dass er Kombinationswetten spielen musste. Dabei kann der Wettende nicht mehr auf ein Sportereignis allein wetten, sondern muss das Ergebnis verschiedener Sportereignisse, vornehmlich Fußballspiele, vorhersagen.
- 4
- Bis Frühjahr 2004 hatte A. S. bei Oddset insgesamt Spielverluste in Höhe von 300.000 bis 500.000 Euro erlitten. Zu dieser Zeit entschloss er sich, seine Gewinnchancen durch Einflussnahme auf das Spielgeschehen mittels Bestechung von Spielern und Schiedsrichtern entscheidend zu erhöhen, um so den bei Oddset verlorenen Betrag zurückzugewinnen. Selbstverständlich hielt er diese Manipulationen vor dem jeweiligen Wettanbieter geheim, schon um von diesem nicht von der Spielteilnahme ausgeschlossen zu werden. In Ausführung seines Plans kam es zu zehn einzelnen Taten, wobei die Wetten jeweils zu festen Gewinnquoten abgeschlossen wurden.
- 5
- Der Angeklagte A. S. gewann dabei, teilweise unter Mithilfe seiner Brüder, die angeklagten Schiedsrichter H. und M. sowie den gesondert verfolgten Fußballspieler K. und andere Fußballspieler gegen Zahlung oder das Versprechen von erheblichen Geldbeträgen (zwischen 3.000 und 50.000 Euro) dazu, dass diese den Ausgang von Fußballspielen durch falsche Schiedsrichterentscheidungen oder unsportliche Spielzurückhaltung manipulieren. In einem Fall half R. H. , seinen Kollegen M. für eine Manipulation zu gewinnen. Betroffen waren Fußballspiele in der Regionalliga, in der Zweiten Bundesliga und im DFB-Pokal. Teilweise gelangen die von A. S. geplanten Manipulationen nicht, teilweise hatten die kombiniert gewetteten Spiele nicht den von ihm erhofften Ausgang. In vier Fällen (Fälle 2, 6, 7 und 11 der Urteilsgründe) gewann A. S. ganz erhebliche Geldbeträge (zwischen 300.000 und 870.000 Euro), in den übrigen Fällen verlor er seine Einsätze. Im Fall 10 der Urteilsgründe setzte auch M. S. Beträge in eigenem Interesse. Nach den Feststellungen des Landgerichts lag der bei den Wettanbietern in allen zehn Fällen insgesamt verursachte Vermögensschaden bei knapp 2 Mio. Euro (Gewinn abzüglich der jeweiligen Einsätze), in Fällen erfolgloser Wetten nahm das Landgericht darüber hinaus eine schadensgleiche Vermögensgefährdung von insgesamt etwa 1 Mio. Euro an.
- 6
- Das Landgericht hat jeweils einen vollendeten Betrug durch A. S. (im Fall 10 auch durch M. S. ) aufgrund einer konkludenten Täuschung der Angestellten der Wettannahmestellen bei Abgabe der Wettscheine angenommen. Aufgrund dieser Täuschung sei das Personal der Wettannahmestellen dem Irrtum erlegen, es läge bei dem jeweils vorgelegten Spielschein nicht der Ablehnungsgrund einer unlauteren Einflussnahme des Wettenden auf ein wettgegenständliches Spiel vor. Der hierdurch bedingte Abschluss des Wettvertrages habe unmittelbar zu einer schadensgleichen Vermögensgefährdung bei dem jeweiligen Wettanbieter in Höhe des möglichen Wettgewinns abzüglich des Einsatzes geführt.
II.
- 7
- Die Revisionen der Angeklagten bleiben erfolglos.
- 8
- 1. Die Verfahrensrügen, in denen jeweils die Behandlung von Wettbedingungen als Verstoß gegen § 244 Abs. 2, Abs. 3 oder § 261 StPO beanstandet wird, zeigen – unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der jeweiligen Verfahrensbeanstandungen (vgl. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) – keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Revisionen sind die Teilnahmebedingungen der DKLB für Oddset-Wetten und die Bedingungen der übrigen Wettanbieter für die rechtliche Lösung des Falls unerheblich:
- 9
- a) Allgemeine Geschäftsbedingungen, die bei Vertragsschluss wirksam einbezogen werden, könnten im vorliegenden Fall allenfalls dann beachtlich sein, wenn sie zum Vorteil manipulierender Wettkunden vom geltenden Recht abweichen würden, also etwa – was überaus fernliegend ist und von den Revisionen auch nicht behauptet wird – ausnahmsweise eine Manipulation des Wettgegenstandes erlauben oder eine diesbezügliche Überprüfung des Wettkunden bzw. der Wetten auf Manipulation ausschließen würden.
- 10
- b) Im Übrigen ergibt sich schon aus dem (allgemein) geltenden Zivilrecht , dass bei einer Wette auf den Ausgang eines zukünftigen Sportereignisses eine vorsätzliche Manipulation des Wettereignisses vertragswidrig ist. Schon hiernach ist selbstverständlich, dass kein Wettanbieter Wetten auf Sportereignisse entgegennehmen muss oder zur Auszahlung des Wettbetrages verpflichtet ist, wenn der Wettende das Wettrisiko durch eine Manipulation des Sportereignisses zu seinen Gunsten erheblich verschiebt. Die Teilnahmebedingungen haben aus diesem Grund auch keinen entscheidenden Einfluss auf die Feststellung des Erklärungsinhalts im Rahmen des Wettvertragsschlusses. Denn dass der Wettanbieter bei einer Manipulation des Sportereignisses nicht an den Wettvertrag gebunden bleibt, ergibt sich schon aus der gravierenden Verletzung vertraglicher Nebenpflichten durch den Wettenden. Ob die Teilnahmebedingungen der DKLB nach den jeweiligen Taten geändert wurden oder nicht, ist entgegen der Auffassung einzelner Revisionen rechtlich unerheblich, weil es allein auf die Umstände zur Tatzeit ankommt.
- 11
- Es ergibt sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen hier auch – anders als etwa im Fall der Fehlbuchung (dazu näher BGHSt 39, 392; 46, 196) – kein Ansatzpunkt zum Verständnis der Erklärungen bei Wettabschluss. Bei einer arglistigen Manipulation der Vertragsgrundlage bedarf es keiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen, um eine entsprechende Prüfungspflicht bzw. ein Ablehnungs- oder Anfechtungsrecht des Wettanbieters zu statuieren. Dies ergibt sich bereits aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Anders als einige Revisionen meinen, bestimmen oder begrenzen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch nicht Prüfungsrecht und Prüfungspflicht desjenigen, der den Wettschein für den Wettanbieter entgegennimmt. Für den Erklärungsinhalt und die Überprüfungspflicht wichtig können Allgemeine Geschäftsbedingungen allerdings dann sein, wenn es nicht um die aktive Manipulation des Vertragsgegenstandes, sondern um das Ausnutzen von Fehlern wie etwa bei einer Fehlbuchung geht (vgl. BGHSt 46,
196).
- 13
- c) Dies gilt unabhängig davon, ob es um Wettabschlüsse mit deutschen oder mit ausländischen Wettanbietern über deutsche Sportwettenvermittler geht. In allen diesen Fällen bestimmt sich die Rechtslage nach dem dargestellten deutschen Recht (Art. 28 und Art. 29 EGBGB; vgl. auch Heldrich in Palandt, BGB 66. Aufl. Art. 28 EGBGB Rdn. 19; Martiny in MünchKomm-BGB 4. Aufl. Art. 28 EGBGB Rdn. 376).
- 14
- 2. Auch die Sachrügen der Angeklagten haben keinen Erfolg.
- 15
- a) Das Landgericht hat die Taten im Ergebnis zutreffend als zehn Fälle des Betruges zum Nachteil der jeweiligen Wettanbieter angesehen.
- 16
- Der Angeklagte A. S. (im Fall 10 auch M. S. ) hat bei Abgabe der Wettscheine konkludent erklärt, nicht an einer Manipulation des Wettgegenstandes beteiligt zu sein, und hat hierdurch den Mitarbeiter der Annahmestelle getäuscht, so dass dieser irrtumsbedingt die jeweiligen Wettverträge abschloss, wodurch den Wettanbietern täuschungsbedingt ein Schaden entstanden ist.
- 17
- aa) Der 3. Strafsenat hat bereits entschieden, dass ein Wettteilnehmer , der den Gegenstand des Wettvertrages zu seinen Gunsten beeinflusst, einen Betrug begeht, wenn er diesen Umstand bei Abschluss des Wettvertrages verschweigt (BGHSt 29, 165, 167 – „Pferdewetten“): Dem Vertragsangebot könne die stillschweigende Erklärung entnommen werden, der Wetter selbst habe die Geschäftsgrundlage der Wette nicht durch eine rechtswidrige Manipulation verändert; in dem Verschweigen der Manipulation liege eine Täuschung durch schlüssiges Handeln (BGHSt 29, 165, 167 f.). Der Senat sieht entgegen der Bundesanwaltschaft keinen Anlass, von dieser in der Literatur vielfach geteilten Auffassung (vgl. nur Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 263 Rdn. 18; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 16e; Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 113; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 263 Rdn. 9; Kindhäuser in NK-StGB 2. Aufl. § 263 Rdn. 133; Fasten/Oppermann JA 2006, 69, 71; Valerius SpuRt 2005, 90, 92; Weber in Pfister [Hrsg.], Rechtsprobleme der Sportwette [1989] S. 39, 62; a. A. etwa Schlösser NStZ 2005, 423, 425 f.; jeweils m.w.N.) im Ergebnis abzurücken.
- 18
- Gegen die Auffassung, beim Abschluss einer Sportwette erkläre der Wetter zugleich die Nichtmanipulation des sportlichen Ereignisses, wird – im Anschluss an BGHSt 16, 120 („Spätwette“, m. abl. Anm. Bockelmann NJW 1961, 1934) – geltend gemacht, die Annahme einer solchen Erklärung liefe auf eine „willkürliche Konstruktion“ hinaus (vgl. Gauger, Die Dogmatik der konkludenten Täuschung [2001] S. 164 f.; Weber aaO S. 57 f.; Schlösser aaO S. 425 f.; Schild ZfWG 2006, 213, 215 ff.); damit werde zudem in unzulässiger Weise ein lediglich gemäß § 13 StGB strafbares Unterlassen in ein aktives Tun umgedeutet (vgl. Schlösser aaO S. 426; Schild aaO S. 216). Gegen diese auch von der Bundesanwaltschaft erhobenen Einwände spricht folgendes:
- 19
- (1) In Rechtsprechung und Literatur ist allgemein anerkannt, dass außer durch ausdrückliche Erklärung, namentlich durch bewusst unwahre Behauptungen , eine Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB auch konkludent erfolgen kann, nämlich durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist. Davon ist auszugehen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt (BGHSt 47, 1, 3; vgl. auch Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 12; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 22; jeweils m.w.N.).
- 20
- Der Erklärungswert eines Verhaltens ergibt sich demnach nicht nur aus demjenigen, was ausdrücklich zum Gegenstand der Kommunikation gemacht wird, sondern auch aus den Gesamtumständen der konkreten Situation (vgl. Vogel in Gedächtnisschrift für Rolf Keller [2003] S. 313, 315). Dieser unausgesprochene Kommunikationsinhalt wird wesentlich durch den dem Erklärenden bekannten Empfängerhorizont und damit durch die ersichtlichen Erwartungen der Beteiligten bestimmt (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 12). Derartige tatsächliche Erwartungen werden ganz wesentlich auch durch die Anschauungen der jeweiligen Verkehrskreise und die in der Situation relevanten rechtlichen Normen geprägt (vgl. auch Hefendehl aaO § 263 Rdn. 88; Tiedemann aaO § 263 Rdn. 30). In aller Regel muss der Inhalt konkludenter Kommunikation deshalb auch unter Bezugnahme auf die Verkehrsanschauung und den rechtlichen Rahmen bestimmt werden, von denen ersichtlich die Erwartungen der Kommunikationspartner geprägt sind. Bei der Ermittlung des Erklärungswertes eines konkreten Verhaltens sind daher sowohl faktische als auch normative Gesichtspunkte zu berücksichtigen (vgl. Cramer/Perron aaO § 263 Rdn. 14/15; Vogel aaO S. 316).
- 21
- Entscheidende Kriterien für die Auslegung eines rechtsgeschäftlich bedeutsamen Verhaltens sind neben der konkreten Situation der jeweilige Geschäftstyp und die dabei typische Pflichten- und Risikoverteilung zwischen den Partnern (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22; Cramer/Perron aaO § 263 Rdn. 14/15). Liegen keine Besonderheiten vor, kann der Tatrichter regelmäßig von allgemein verbreiteten, durch die Verkehrsanschauung und den rechtlichen Rahmen bestimmten Erwartungen auf den tatsächlichen Inhalt konkludenter Kommunikation schließen. Ein derartiger Schluss des Tatrichters von den Gesamtumständen eines Geschehens, die auch von normativen Erwartungen geprägt sind, auf einen bestimmten Kommunikationsinhalt führt nicht zur „Fiktion“ einer Erklärung.
- 22
- Für eine Vielzahl von Fallgruppen hat die Rechtsprechung anhand des jeweiligen Geschäftstyps und der dabei üblichen Pflichten- und Risikoverteilung den jeweils typischen Inhalt konkludenter Kommunikation herausgearbeitet (vgl. näher Tiedemann aaO § 263 Rdn. 31 ff.; Hefendehl aaO § 263 Rdn. 93 ff.; Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 13 ff.; je m.w.N.). Erklärungsinhalt kann danach auch sein, dass etwas nicht geschehen ist (sog. „Negativtatsache“ ), etwa ein Angebot ohne vorherige Preisabsprache zwischen den Bietern zustande kam (vgl. BGHSt 47, 83, 87). Eine konkludente Erklärung derartiger Negativtatsachen kommt insbesondere dann in Betracht, wenn es um erhebliche vorsätzliche Manipulationen des Vertragsgegenstandes geht, auf den sich das kommunikative Verhalten bezieht (vgl. RGSt 20, 144: Überstreichen schwammbefallener Hausteile; RGSt 59, 299, 305 f.: Überdecken schlechter Ware; RGSt 29, 369, 370; 59, 311, 312; BGH MDR 1969, 497 f.: Verfälschen von Lebensmitteln; BGHSt 8, 289: Zurückbehalten des Hauptgewinnloses einer Lotterie; BGH NJW 1988, 150: Erschleichen einer Prädikatsbezeichnung für Wein; BGHSt 38, 186; 47, 83: unzulässige vorherige Preisabsprache; vgl. zur konkludenten Täuschung bei Manipulation auch Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug [1999] S. 87). Zwar reicht die allgemeine Erwartung, der andere werde sich redlich verhalten, für die Annahme entsprechender konkludenter Erklärungen nicht aus. Abgesehen davon , dass die Vertragspartner aber ein Minimum an Redlichkeit im Rechtsverkehr , das auch verbürgt bleiben muss, voraussetzen dürfen (vgl. Cramer /Perron aaO § 263 Rdn. 14/15), ist die Erwartung, dass keine vorsätzliche sittenwidrige Manipulation des Vertragsgegenstandes durch einen Vertragspartner in Rede steht, unverzichtbare Grundlage jeden Geschäftsverkehrs und deshalb zugleich miterklärter Inhalt entsprechender rechtsgeschäftlicher Erklärungen. Dem Angebot auf Abschluss eines Vertrages ist demnach in aller Regel die konkludente Erklärung zu entnehmen, dass der in Bezug genommene Vertragsgegenstand nicht vorsätzlich zum eigenen Vorteil manipuliert wird.
- 23
- Bei der Sportwette, einer Unterform des wesentlich durch Zufall bestimmten Glücksspiels (vgl. BGH NStZ 2003, 372, 373; Hofmann/Mosbacher NStZ 2006, 249, 251 m.w.N.), ist Gegenstand des Vertrages das in der Zukunft stattfindende und von den Sportwettenteilnehmern nicht beeinflussbare (vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand [1994] S. 471) Sportereignis. Auf diesen Vertragsgegenstand nimmt jede der Parteien bei Abgabe und Annahme des Wettscheins Bezug. Beim Abschluss einer Sportwette erklärt demnach regelmäßig jeder der Beteiligten konkludent, dass das wettgegenständliche Risiko nicht durch eine von ihm veranlasste, dem Vertragspartner unbekannte Manipulation des Sportereignisses zu seinen Gunsten verändert wird (BGHSt 29, 165). Denn dies erwartet nicht nur der Wettanbieter vom Wettenden, sondern auch umgekehrt der Wettende vom Wettanbieter.
- 24
- Weil sich eine Sportwette zwangsläufig auf ein in der Zukunft stattfindendes Ereignis bezieht, kann sich die Erklärung der Manipulationsfreiheit nicht auf eine bereits endgültig durchgeführte, sondern nur auf eine beabsichtigte Manipulation beziehen. Eine Täuschung ist jedenfalls dann anzunehmen , wenn zu dem konkreten Plan der Manipulation des zukünftigen Sportereignisses die konkrete Einflussnahme tritt, etwa wie hier durch die vorherigen Abreden mit Teilnehmern an dem Sportereignis, die ihre Manipulationsbereitschaft zugesagt haben. Nur in einem solchen Fall wird der Wettende auch – wie hier – erhebliche Beträge auf einen eher unwahrscheinlichen (und dafür zu hohen Gewinnquoten angebotenen) Spielausgang setzen. Wer erhebliche Beträge zu hoher Quote auf einen unwahrscheinlichen Spielausgang setzt und in Manipulationen des Spielgeschehens verstrickt ist, hat diese regelmäßig bereits zuvor schon so hinreichend konkret ins Werk gesetzt, dass es bei normalem Lauf der Dinge allein von ihm abhängt, ob es zu der unlauteren Beeinflussung des Spielverlaufs kommt. Dass dies bei A. S. jeweils der Fall war, ist den Feststellungen des Landgerichts zu den Wettvertragsabschlüssen insgesamt mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen.
- 25
- Dieser Begründung steht die Entscheidung des Senats in BGHSt 16, 120 („Spätwette“) nicht entgegen. Dort ging es nicht um eine Manipulation des Vertragsgegenstandes, sondern um ein überlegenes Wissen des Wettenden , das aus allgemein zugänglichen Informationsquellen stammte. Ob der Wettende bei Abschluss einer Wette auf ein zukünftiges Ereignis auch konkludent erklärt, dieses sei noch nicht eingetreten, so dass er davon nichts wisse, bedarf hier deshalb keiner Entscheidung. Dagegen mag sprechen, dass das Einholen allgemein zugänglicher Informationen über den Wettgegenstand typischerweise in das Risiko jedes Vertragspartners fällt. Berechtigterweise erwartet der Vertragspartner einer Sportwette jedenfalls, dass der andere Teil nicht über Sonderwissen verfügt, das aus einer verwerflichen Manipulation des Wettgegenstandes resultiert (vgl. aber auch Habersack in MünchKomm-BGB 4. Aufl. § 762 Rdn. 19).
- 26
- (2) Entgegen einer in der Literatur verbreiteten Meinung (vgl. Schlösser aaO S. 426; Schild aaO S. 216) handelt es sich bei der Täuschung der jeweiligen Wettbüro-Mitarbeiter um eine konkludente Täuschung durch aktives Tun und nicht um eine Täuschung durch Unterlassen.
- 27
- Die Grenze zwischen einer aktiven konkludenten Täuschung und einer Täuschung durch Unterlassen bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Erklärungswert des aktiven Verhaltens. Deshalb darf der Tatrichter grundsätzlich nicht an ein Unterlassen, sondern muss an das aktive Tun – also insbesondere den jeweiligen Vertragsschluss – anknüpfen (missverständlich deshalb BGHSt 29, 165, 167, soweit dort auf ein „Verschweigen“ abgestellt wird), wenn in der Erklärung bereits die Täuschungshandlung zu sehen ist. In diesen Fällen liegt der relevante Handlungsschwerpunkt in einem positiven Tun, weil der Täter inzident die Essentialia zusichert, die – wie oben dargestellt – zur unverzichtbaren Grundlage des Geschäfts zählen. Deshalb ist im vorliegenden Fall ein aktives Verhalten, nämlich der Abschluss des Wettvertrages, die strafbarkeitsbegründende Täuschungshandlung , weil ihm der Erklärungswert zukommt, nicht auf Manipulationen des Vertragsgegenstandes hingewirkt zu haben. Da bereits ein Betrug durch aktives Tun vorliegt, kann dahinstehen, ob hier auch ein Betrug durch Unterlassen der Aufklärung über die Spielmanipulation (vgl. zu einer möglichen Aufklärungspflicht Henssler aaO S. 471; Habersack aaO § 762 Rdn. 19) oder später (vgl. etwa in Fall 7 der Urteilsgründe das Gespräch mit den Vertretern des Wettveranstalters) gegeben ist (vgl. allgemein zu den Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen einer Täuschung durch Tun und durch Unterlassen Tiedemann aaO § 263 Rdn. 29 m.w.N.; Schlösser aaO S. 426).
- 28
- bb) Durch die konkludente Täuschung über die Manipulationsfreiheit des Wettgegenstandes ist bei den jeweiligen Mitarbeitern der Wettanbieter auch ein entsprechender Irrtum erregt worden (vgl. BGHSt 29, 165, 168). Die Mitarbeiter der Wettanbieter gingen – jedenfalls in Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins (hierzu näher Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 35 m.w.N.) – jeweils davon aus, dass das wettgegenständliche Risiko nicht durch Manipulation des Sportereignisses zu Ungunsten ihres Unternehmens ganz erheblich verändert wird. Ansonsten hätten sie die jeweiligen Wettangebote zu der angebotenen Quote zurückgewiesen. Gerade weil die Manipulationsfreiheit des Wettgegenstandes beim Abschluss einer Sportwette mit festen Quoten für die Vertragspartner von entscheidender Bedeutung für die Einschätzung des Wettrisikos ist, verbinden Wettender und Wettanbieter mit ihren rechtsgeschäftlichen Erklärungen regelmäßig die Vorstellung, dass der Wettgegenstand nicht manipuliert wird (vgl. auch BGHSt 24, 386, 389). Hierüber irren sie aber infolge des Verhaltens des anderen Teils. Dieser Irrtum führte auch zu einer Vermögensverfügung, nämlich zum Vertragsabschluss mit dem jeweiligen Wettanbieter.
- 29
- cc) Bei den jeweiligen Wettveranstaltern ist durch diese täuschungsbedingte Vermögensverfügung auch ein Schaden entstanden.
- 30
- (1) In allen Fällen liegt bereits mit Abschluss der jeweiligen Wettverträge ein vollendeter Betrug vor.
- 31
- Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages (Eingehungsbetrug) ergibt der Vergleich der Vermögenslage vor und nach Abschluss des Vertrages , ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Zu vergleichen sind die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen. Wenn der Wert des Anspruchs auf die Leistung des Täuschenden hinter dem Wert der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurückbleibt, ist der Getäuschte geschädigt (vgl. BGHSt 16, 220, 221; BGH NStZ 1991, 488). Entscheidend ist für die Tatbestandserfüllung beim (Eingehungs-)Betrug nämlich, dass der Verfügende aus dem Bestand seines Vermögens aufgrund der Täuschung mehr weggibt, als er zurückerhält (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 64 m.w.N.). Diese für übliche Austauschgeschäfte entwickelte Rechtsprechung bedarf der Anpassung an die Besonderheiten der hier gegenständlichen Sportwetten , bei denen zur Eingehung der vertraglichen Verpflichtungen der Aus- tausch von Einsatz und Wettschein (einer Inhaberschuldverschreibung, vgl. Sprau in Palandt aaO § 793 Rdn. 5) hinzukommt:
- 32
- Bei Sportwetten mit festen Quoten (sog. Oddset-Wetten) stellt die aufgrund eines bestimmten Risikos ermittelte Quote gleichsam den „Verkaufspreis“ der Wettchance dar; die Quote bestimmt, mit welchem Faktor der Einsatz im Gewinnfall multipliziert wird. Weil die von A. S. geplante und ins Werk gesetzte Manipulation der Fußballspiele das Wettrisiko ganz erheblich zu seinen Gunsten verschoben hatte, entsprachen die bei dem Vertragsschluss vom Wettanbieter vorgegebenen Quoten nicht mehr dem Risiko, das jeder Wettanbieter seiner eigenen kaufmännischen Kalkulation zugrunde gelegt hatte. Eine derart erheblich höhere Chance auf den Wettgewinn ist aber wesentlich mehr wert, als A. S. hierfür jeweils in Ausnutzung der erfolgten Täuschung gezahlt hat. Für seinen jeweiligen Einsatz hätte er bei realistischer Einschätzung des Wettrisikos unter Berücksichtigung der verabredeten Manipulation nur die Chance auf einen erheblich geringeren Gewinn erkaufen können. Diese „Quotendifferenz“ stellt bereits bei jedem Wettvertragsabschluss einen nicht unerheblichen Vermögensschaden dar. Dieser ähnelt infolge des für Wetten typischen Zusammenhangs zwischen Wettchance und realisiertem Wettrisiko der vom Landgericht angenommenen schadensgleichen Vermögensgefährdung (gegen deren Annahme indes durchgreifende Bedenken bestehen, vgl. unten [3]) und stellt wirtschaftlich bereits einen erheblichen Teil des beabsichtigten Wettgewinns dar. Dass Wetten für erkannt manipulierte Spiele nicht angeboten werden, ist insoweit ohne Bedeutung. Maßgeblich ist allein, dass der Wettanbieter täuschungsbedingt aus seinem Vermögen eine Gewinnchance einräumt, die (unter Berücksichtigung der Preisbildung des Wettanbieters) gemessen am Wetteinsatz zu hoch ist. Mithin verschafft sich der Täuschende eine höhere Gewinnchance , als der Wettanbieter ihm für diesen Preis bei richtiger Risikoeinschätzung „verkaufen“ würde.
- 33
- Ein derartiger Quotenschaden muss nicht beziffert werden. Es reicht aus, wenn die insoweit relevanten Risikofaktoren gesehen und bewertet werden. Realisiert sich der vom Wettenden infolge seiner Manipulation erstrebte Gewinn nicht, verbleibt es vielmehr bei dem mit erfolgreicher Täuschung bereits erzielten Quotenschaden, so ist dem wegen der geringeren Auswirkungen der Tat im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen.
- 34
- (2) In denjenigen Fällen, in denen es zur Auszahlung von Wettgewinnen auf manipulierte Spiele kam (Fälle 2, 6, 7, 11), ist das mit dem Eingehungsbetrug verbundene erhöhte Verlustrisiko in einen endgültigen Vermögensverlust der jeweiligen Wettanbieter in Höhe der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn umgeschlagen (vgl. zur Schadensberechnung näher Fasten/Oppermann JA 2006, 69, 73; Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 71 m.w.N.); der so erzielte Vermögensvorteil war insbesondere das Endziel des mit Hilfe von Manipulationen Wettenden. Weil sich Sportwettenverträge auf ein in der Zukunft stattfindendes Ereignis beziehen, stellt der Quotenschaden das notwendige Durchgangsstadium und damit einen erheblichen Teil des beabsichtigten endgültigen Schadens bei dem Wettanbieter dar.
- 35
- Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Kutzner JZ 2006 S. 712, 717; Schild aaO S. 219) liegt der betrugsrelevante Vermögensschaden in diesen Fällen nicht in der – kaum feststellbaren – Differenz zwischen der auf Grund des „normalen Wettverhaltens“ prognostizierten Gesamtgewinnausschüttung und der nach Manipulation tatsächlich auszuschüttenden Gesamtgewinnsumme. Diese mögliche Vermögenseinbuße stünde zudem in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der vom Wettenden beabsichtigten Vermögensmehrung, so dass insoweit Bedenken hinsichtlich der Stoffgleichheit der erstrebten Bereicherung bestünden. Ausreichend und allein maßgeblich ist, dass der jeweilige Wettanbieter täuschungsbedingt den Wettgewinn auszahlt, auf den der Wettende wegen der Spielmanipulation keinen Anspruch hat, und in dieser Höhe sein Vermögen mindert; gerade diese Bereicherung erstrebt auch der Wettende. Die Ersparnis anderweitig zu erwartender Gewinnausschüttungen durch den Wettanbieter infolge der Manipulation ist allenfalls mittelbar relevant (vgl. auch BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 54).
- 36
- Für die Schadensfeststellung kommt es entgegen der Auffassung einiger Revisionen auch nicht darauf an, ob sich die von A. S. ins Werk gesetzten Manipulationen kausal im Spielergebnis oder wenigstens entscheidend im Spielverlauf niedergeschlagen haben. Es reicht vielmehr aus, dass der jeweilige Wettanbieter täuschungsbedingt Wettverträge abgeschlossen hat, die er bei Kenntnis der beabsichtigten Manipulationen nicht abgeschlossen hätte. Denn nicht der Erfolg der Manipulation ist Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB, sondern allein die täuschungsbedingte Vermögensschädigung. Im Übrigen ist für die Risikoverschiebung die Zusage der Manipulation durch einen Mannschaftsspieler oder gar einen Schiedsrichter – anders als von einigen Verteidigern in der Revisionshauptverhandlung vorgetragen – regelmäßig von erheblicher Bedeutung.
- 37
- (3) In denjenigen Fällen, in denen die Manipulationen keinen oder keinen vollständigen Wetterfolg einbrachten, hat das Landgericht allerdings den Schaden nicht gemäß den vorstehenden Grundsätzen bestimmt. Abgesehen davon sind auch die rechtlichen Erwägungen des Landgerichts nicht tragfähig , soweit es bereits beim Abschluss der Wettverträge eine schadensgleiche Vermögensgefährdung der jeweiligen Wettanbieter in Höhe des möglichen Wettgewinns (abzüglich des Einsatzes) angenommen hat.
- 38
- Zwar kann auch schon die bloße konkrete Gefährdung einen Vermögensschaden i. S. von § 263 StGB darstellen. Diese Gefährdung muss aber nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeuten. Die täuschungsbedingte Gefahr des endgültigen Verlustes eines Vermögensbestandteils muss zum Zeitpunkt der Verfügung so groß sein, dass sie schon jetzt eine Minderung des Ge- samtvermögens zur Folge hat (vgl. BGHSt 34, 394, 395; BGH NStZ 2004, 264). Eine derartige konkrete Gefährdung, die bereits einem Schaden entspricht , kann nur dann anerkannt werden, wenn der Betrogene ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat (BGHSt 21, 112, 113). Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt, wenn der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile nicht einmal überwiegend wahrscheinlich ist, sondern von zukünftigen Ereignissen abhängt, die sich einer Einflussnahme trotz der Manipulation immer noch in ganz wesentlichem Umfang entziehen.
- 39
- Durch den Abschluss der Wettverträge ist es über den oben dargestellten Quotenschaden hinaus erst zu einer abstrakten Gefährdung der Vermögen der jeweiligen Wettanbieter in Höhe des durch die Wettquote bestimmten Auszahlungsbetrages abzüglich des Einsatzes gekommen. Ein Erfolg der Manipulationen war nach den Feststellungen des Landgerichts nicht einmal überwiegend wahrscheinlich, sondern schlug in vielen Fällen trotz beträchtlicher Eingriffe in das Spielgeschehen fehl, insbesondere auch, weil die kombinierten Spiele teilweise einen anderen Ausgang nahmen; dies macht deutlich, dass die Manipulation des Spielgeschehens nur die Wahrscheinlichkeit eines bestimmten Spielausgangs um einen gewissen – regelmäßig freilich, wie ausgeführt, erheblichen – Grad erhöhen konnte (vgl. dazu Kutzner aaO S. 717; Mosbacher NJW 2006, 3529, 3530).
- 40
- b) Die Feststellungen des Landgerichts belegen ohne Weiteres die abgeurteilten Beihilfehandlungen der Angeklagten M. und F. S. sowie R. H. und D. M. .
- 41
- aa) Die Betrugstaten des Haupttäters A. S. waren in dem von ihm beabsichtigten und von den Teilnehmern erkannten Umfang frühestens mit der Auszahlung des zu Unrecht beanspruchten Wettgewinns beendet. Bis zu diesem Zeitpunkt förderten alle Handlungen, die unmittelbar der Manipulation des wettgegenständlichen Spielereignisses dienten oder durch die Spieler bzw. Schiedsrichter zur Manipulation des Spielgeschehens angehal- ten oder dabei bestärkt wurden, den beabsichtigten unrechtmäßigen Wettgewinn von A. S. . Aufgrund der Eigenart der Sportwette, die ein in der Zukunft liegendes Sportereignis betrifft, ist eine derartige Beihilfe zum Wettbetrug mittels Manipulation des Wettereignisses nicht nur durch deren vorherige Zusage, sondern auch nach Wettvertragsabschluss möglich. Dass die jeweiligen Teilnehmer insoweit vorsätzlich gehandelt haben, ergibt sich nach den Feststellungen des Landgerichts aus der Kenntnis vom beabsichtigten bzw. erfolgten Abschluss der Sportwetten; nur der Wettvertragsabschluss gab den Spielmanipulationen aus Sicht der Beteiligten hier einen nachvollziehbaren wirtschaftlichen Sinn.
- 42
- bb) Der Angeklagte H. hat auch im Fall 8 der Urteilsgründe eine Beihilfe zum Wettbetrug A. S. begangen. Entgegen der Auffassung der Revision zu diesem Fall belegen die Feststellungen des Landgerichts hinreichend, dass H. in diesem Fall dem Haupttäter A. S. konkret bei seinem Betrug geholfen hat, indem er ihn bei der Anwerbung des Angeklagten M. für eine Spielmanipulation unterstützte. Soweit das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung der Taten und im Rahmen der Strafzumessung – ersichtlich versehentlich – nicht zwischen dem Fall 8 der Urteilsgründe und den Einflussnahmen H. s als Schiedsrichter auf dem Spielfeld differenziert hat (vgl. UA S. 47, 53), ist dies im Ergebnis unschädlich: Das Unrecht H. s wiegt in Fall 8 nicht minder schwer als in den Fällen einer Manipulation auf dem Spielfeld. H. hat in diesem Fall sogar ganz erheblich dazu beigetragen, einen weiteren zur Unparteilichkeit verpflichteten Schiedsrichter in kriminelle Machenschaften zu verstricken.
- 43
- cc) Im Fall 10 tragen die Feststellungen des Landgerichts auch die Annahme einer Beihilfe F. S. s zum gemeinschaftlich von A. und M. S. begangenen Betrug. F. S. hat danach R. H. ausdrücklich zur Manipulation des Fußballspiels in dem von seinem Bruder A. S. gewünschten Sinne ermutigt. Er hat aufgrund der Gesamtumstände des Geschehens auch ersichtlich in der Kenntnis gehandelt, dass auf dieses manipulierte Spiel Sportwetten abgeschlossen sind oder werden und dass sein Handeln den beabsichtigten Eintritt des Wetterfolges fördert.
- 44
- c) Dass im Fall 10 der Urteilsgründe nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen M. S. die Sportwetten in Italien abgeschlossen hat, hindert eine Bestrafung der in diesem Fall Beteiligten nach deutschem Recht nicht:
- 45
- Eine als Betrug nach § 263 StGB strafbare Haupttat M. S. s ist noch hinreichend durch Feststellungen belegt. Wie sich aus den gleichsam „vor die Klammer“ gezogenen Feststellungen des Landgerichts ergibt, gab der Angeklagte M. S. die Wettscheine auch in diesem Fall in den Geschäftsräumen des Wettanbieters ab und erklärte damit zugleich konkludent, nicht an einer Manipulation des wettgenständlichen Sportereignisses beteiligt zu sein. Aus dem einschlägigen italienischen Recht ergibt sich weder zum Erklärungswert seines Verhaltens noch in anderer Hinsicht ein relevanter Unterschied zum deutschen Recht; insbesondere besteht auch dort die Möglichkeit , sich bei einer bewussten Täuschung ohne weiteres vom Vertrag zu lösen (vgl. Art. 1427 ff. Codice Civile).
- 46
- Für die Tat von M. S. im Fall 10 der Urteilsgründe gilt nach § 3 StGB das deutsche Strafrecht, weil die Tat (auch) im Inland begangen worden ist. Weil M. S. nach den (insoweit tragfähigen) Feststellungen des Landgerichts in diesem Fall als Mittäter des Angeklagten A. S. gehandelt hat, und ihm deshalb aufgrund des gemeinsamen Tatplans das Handeln A. S. s in Deutschland und auch der Ort dieses Handelns zuzurechnen ist, ist Tatort im Sinne von § 9 StGB auch für M. S. Deutschland (vgl. BGHSt 39, 88, 91; Tröndle/Fischer aaO § 9 Rdn. 3). Für die Teilnehmer ergibt sich ein Tatort im Bundesgebiet in diesem Fall jedenfalls aus § 9 Abs. 2 StGB. Zudem ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass auch A. S. in diesem Fall – was angesichts der von ihm versprochenen Bestechungssumme von 50.000 Euro mehr als nahe liegt – auf das ma- nipulierte Spiel gewettet hat; das Landgericht konnte lediglich keine Feststellungen dazu treffen, wo und in welcher Höhe dies geschehen ist.
- 47
- d) Auch die weiteren Einwände der Revisionen gegen den Schuldspruch tragen nicht:
- 48
- Soweit unter Hinweis auf nicht im Urteil wiedergegebene Allgemeine Geschäftsbedingungen vorgetragen wird, beim Wettvertragsschluss könnte keine reale Person getäuscht werden, weil der Vertragsschluss letztlich nur elektronisch erfolge, widerspricht dies den (nicht angegriffenen) Feststellungen des Landgerichts. Danach hat stets ein Mitarbeiter des Wettbüros die Wettscheine entgegengenommen, nach Prüfung weitergeleitet und insbesondere den Wetteinsatz vereinnahmt.
- 49
- Der Einwand der Revision, ausländischen Wettanbietern könne in Hinblick auf §§ 762, 763 BGB wegen der Rechtswidrigkeit ungenehmigter ausländischer Wetten kein Schaden entstehen, verfängt nicht. Zwar findet auf Sportwetten § 763 Satz 2 i.V.m. § 762 BGB grundsätzlich Anwendung (vgl. BGH NJW 1999, 54). Unabhängig von der Frage, ob im EU-Ausland genehmigte Sportwetten auch im Bundesgebiet ohne zusätzliche Genehmigung zulässig vermittelt werden dürfen oder nicht (vgl. hierzu OLG München NJW 2006, 3588; Mosbacher NJW 2006, 3529), ist hier jedenfalls aus wirtschaftlicher Sicht eine Schädigung der ausländischen Wettanbieter eingetreten (vgl. auch Weber aaO S. 67; Cramer/Perron aaO § 263 Rdn. 91; RGSt 68, 379, 380).
- 50
- Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand. Dies gilt namentlich hinsichtlich des Angeklagten M. . Die Feststellungen des Landgerichts zu seiner Tatbeteiligung beruhen auf einer tragfähigen Grundlage, nämlich auf seinem Eingeständnis, von A. S. die festgestellten Zahlungen erhalten zu haben, sowie im Übri- gen auf den vom Landgericht als glaubhaft angesehenen Angaben der geständigen Angeklagten A. S. und R. H. .
- 51
- e) Die Rechtsfolgenaussprüche können bestehen bleiben.
- 52
- aa) Auch wenn das Landgericht in demjenigen Teil der Fälle, in denen die Manipulationen nicht zu dem gewünschten Spielergebnis geführt haben oder die Kombinationswetten aus anderen Gründen keinen Erfolg hatten, der Strafzumessung einen zu großen Schadensumfang zugrunde gelegt hat, kann der Senat ausschließen (§ 354 Abs. 1 StPO), dass das Landgericht bei einer zutreffenden rechtlichen Bewertung niedrigere Einzelstrafen und niedrigere Gesamtstrafen verhängt hätte: Zum einen ist ein Gefährdungsschaden für die Strafzumessung ohnehin nicht mit dem darüber hinaus erstrebten endgültigen Schaden gleichzusetzen (vgl. BGH wistra 1999, 185, 187). Zum zweiten ähnelt der vom Landgericht nicht ausdrücklich bezifferte Quotenschaden dem angenommenen Gefährdungsschaden und stellt jedenfalls einen erheblichen Teil hiervon dar; die Wettanbieter hätten bei nicht täuschungsbedingter Fehleinschätzung des Wettrisikos für die gezahlten Einsätze allenfalls wesentlich geringere Wettchancen eingeräumt. Schließlich war ohnehin strafschärfend zu berücksichtigen, dass sich der Vorsatz über den durch Eingehung der Wetten bereits vollendeten Schadenseintritt hinaus auf eine ganz erhebliche Gewinnsumme bezog und damit das vom Vorsatz umfasste Handlungsziel den als „Durchgangsschaden“ erfassten Quotenschaden des Wettanbieters jeweils ganz erheblich überstieg (vgl. auch BGHSt 43, 270, 276; BGH NStZ 2000, 38, 39).
- 53
- bb) Auch im Übrigen hält die Strafzumessung im Ergebnis revisionsrechtlicher Überprüfung stand: Das Landgericht hat zwar verkannt, dass es sich bei § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 erste Alt. StGB nicht um einen Qualifikationstatbestand des gewerbsmäßigen Betruges, sondern um eine Strafzumessungsregel handelt, die grundsätzlich eine Gesamtwürdigung aller schuldrelevanten Gesichtspunkte erfordert (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 2 Besonders schwerer Fall 1) und insbesondere auch deshalb ausscheiden kann, weil die Voraussetzungen eines vertypten Strafmilderungsgrunds (hier etwa §§ 21, 27 StGB) vorliegen (BGH wistra 2003, 297). Bei den wegen Beihilfe zum Betrug verurteilten Angeklagten hat das Landgericht auch nicht bedacht, dass die Teilnahmehandlung als solche als besonders schwerer Fall zu werten sein muss (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 46 Rdn. 105 m.w.N.) und das täterbezogene Merkmal der Gewerbsmäßigkeit nur demjenigen Tatbeteiligten angelastet werden kann, der dieses Merkmal selbst aufweist (vgl. Eser in Schönke /Schröder, StGB 27. Aufl. § 243 Rdn. 47 m.w.N.). Der Senat kann jedoch ausschließen (§ 354 Abs. 1 StPO), dass sich diese Fehler bei der Strafzumessung ausgewirkt haben.
- 54
- (1) Bei A. S. war ein Absehen von der Regelwirkung des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 erste Alt. StGB nach den Gesamtumständen der mit hoher krimineller Energie ins Werk gesetzten Betrügereien, bei denen es jeweils um ganz erhebliche Summen ging, auch unter Berücksichtigung von § 21 StGB offensichtlich nicht veranlasst. Dem Senat erscheint es im Übrigen angesichts des jahrelangen professionellen Agierens von A. S. auf dem Sportwettenmarkt, seines kompliziert angelegten Wett- und Manipulationssystems und des damit verbundenen erheblichen organisatorischen Aufwands ohnehin eher fernliegend, dass bei diesem Angeklagten die Steuerungsfähigkeit bei der Begehung sämtlicher Taten wegen „Spielsucht“ erheblich eingeschränkt gewesen sein soll (vgl. zu den Anforderungen BGHSt 49, 365, 369 f. m.w.N.). Die vom Landgericht angenommene Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB beschwert den Angeklagten jedoch nicht. In den Fällen 2, 6, 7 und 11 liegen zudem zusätzlich – auch bei den Teilnehmern, die angesichts der Kenntnis von den Gesamtumständen und angesichts der Höhe der gezahlten Bestechungsgelder insoweit zumindest mit bedingtem Vorsatz handelten – die Voraussetzungen eines besonders schweren Falls nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 erste Alt. StGB vor.
- 55
- (2) Bei den Angeklagten H. und M. hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass auch diese Angeklagten selbst gewerbsmäßig gehandelt haben. Sie wollten sich durch die Zusammenarbeit mit A. S. eine auf Dauer angelegte Einnahmequelle von einigem Umfang erschließen. Bei diesen Angeklagten liegt aufgrund der besonders pflichtwidrigen Ausnutzung ihrer Stellung als unparteiische Schiedsrichter im Übrigen auch die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falls nach § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB auf der Hand.
- 56
- (3) Eigenes gewerbsmäßiges Handeln hat das Landgericht auch für M. S. festgestellt. Es kann dahinstehen, ob diese Wertung tatsächlich ausreichend belegt ist. Der Senat kann angesichts der Vielzahl erschwerender Gesichtspunkte jedenfalls ausschließen (§ 354 Abs. 1 StPO), dass das Landgericht bei den Angeklagten M. und F. S. bei bloßer Anwendung von § 263 Abs. 1 StGB auf noch niedrigere Einzel- und Gesamtstrafen erkannt hätte. Das Landgericht hat sich bei der Bemessung der ohnehin maßvollen Strafen ersichtlich nicht am oberen Ende des – abgesehen von Fall 10 für M. S. – gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB verschobenen Strafrahmens des § 263 Abs. 3 StGB orientiert.
- 57
- (4) Die verhängten Einzelstrafen und die verhängte Gesamtstrafe sind darüber hinaus auch aus folgenden Gründen angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO: Es geht bei den durch die Angeklagten unterstützen Betrügereien von A. S. ganz überwiegend um erhebliche Summen und insgesamt um Beträge von mehreren Millionen Euro. Die Spielmanipulationen haben nicht nur die jeweiligen Wettanbieter geschädigt, sondern – wie die Angeklagten wussten – einer Vielzahl Unbeteiligter ganz erhebliche Schäden zugefügt: Die jeweiligen Fußballmannschaften und alle zahlenden Zuschauer wurden um ein faires Spiel gebracht. Die infolge von Manipulationen unterlegenen Mannschaften und ihre Trainer mussten erhebliche wirtschaftliche Schäden gewärtigen, die sich etwa im Fall des Ausscheidens des Hamburger SV aus dem DFB-Pokal auch durch die Entlas- sung des damaligen Trainers realisiert haben. Die massive Bestechung von Spielern und Schiedsrichtern zum Zweck der Spielmanipulation hat zudem dem gesamten professionellen Fußballsport einen ganz erheblichen Rufschaden zugefügt, indem das Vertrauen von Millionen sportbegeisterter Zuschauer in die Fairness des Fußballsports und in die Unparteilichkeit der Schiedsrichter massiv enttäuscht wurde. Im Übrigen sind auch viele redliche Wettkunden, die auf ein anderes Ergebnis gesetzt hatten, im Falle gelungener Spielmanipulationen um ihre Gewinnchancen gebracht worden. Diese offenkundigen erschwerenden Gesichtspunkte hat das Landgericht im Rahmen seiner Strafzumessung nicht einmal umfassend ausdrücklich bedacht.
- 58
- (5) Bei F. S. ist die Gesamtstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe auch deshalb angemessen, weil das Landgericht zugunsten dieses Angeklagten einen nicht gerechtfertigten Härteausgleich vorgenommen hat. Die Strafkammer hat sich hierfür auf eine am 25. Oktober 2004 erfolgte Verurteilung zu einer bereits vollstreckten Geldstrafe bezogen und mit Rücksicht auf die fehlende Gesamtstrafenfähigkeit einen Härteausgleich in Höhe von einem Monat Freiheitsstrafe gewährt. Unbeachtet blieb dabei, dass zu diesem Zeitpunkt die Tat Nr. 10 der Urteilsgründe noch nicht begangen worden war. Wegen der Erledigung der Geldstrafe entfiel mithin lediglich die Zäsurwirkung der Verurteilung vom 25. Oktober 2005. Daher hat sich der Angeklagte durch die Erledigung der Geldstrafe die Verhängung zweier – notwendig in der Summe gegenüber der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe höherer – Freiheitsstrafen erspart, mithin keinen Nachteil, sondern einen Vorteil erlangt. Deshalb war kein Härteausgleich gerechtfertigt (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 4).
- 59
- 3. Der Senat weist abschließend darauf hin, dass die missverständliche Entscheidung des Landgerichts im Adhäsionsverfahren nicht bedeutet, dass die Adhäsionskläger ihr Ziel nicht anderweitig weiter verfolgen könnten (§ 406 Abs. 3 Satz 3 StPO). Daher wäre lediglich ein Absehen von einer Ent- scheidung, nicht etwa, wie zu weitgehend erfolgt, eine Antragsabweisung zu tenorieren gewesen (vgl. BGHR StPO § 406 Teilentscheidung 1).
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR405/13
vom
10. Dezember 2014
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Dezember
2014 aufgrund der Hauptverhandlung vom 26. November 2014, an der teilgenommen
haben:
Richter Prof. Dr. Sander,
als Vorsitzender,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp,
Richter Dr. Berger,
Richter Bellay
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt L. ,
Rechtsanwalt K.
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 7. März 2013 aufgehoben.
Der Angeklagte wird freigesprochen.
2. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen.
- Von Rechts wegen -
Der Angeklagte wird freigesprochen.
2. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen.
- Von Rechts wegen -
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung im Übrigen – wegen Betruges in 52 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat auf die Sachrüge Erfolg und führt zum Freispruch.
- 2
- 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
- 3
- a) Der Angeklagte betrieb als selbständiger Apotheker eine Apotheke, die – wie etwa 250 weitere Apotheken in Deutschland – über eine Erlaubnis zur Herstellung von Medikamenten zur Behandlung von Krebserkrankungen (Zytostatika ) verfügte. Diesbezüglich bestand über viele Jahre eine Geschäftsbeziehung zu einer onkologischen Gemeinschaftspraxis, für deren Patienten der Angeklagte in seiner Apotheke auf entsprechende ärztliche Verordnung Zytostatika herstellte. Dabei wurde jeweils kein konkretes Arzneimittel, sondern die bestimmte Menge eines Wirkstoffs sowie einer Kochsalz- oder Glukoselösung als Trägerlösung verordnet. In der Apotheke wurden ein Kassenrezept für die Herstellung des Zytostatikums sowie ein Chemotherapie-Applikationsbogen mit den zur Überprüfung der Verordnung erforderlichen Patientendaten vorgelegt. Die Herstellung der Zytostatika erfolgte arbeitsteilig in einem mit einer Schleuse versehenen Reinraumlabor, in dem das Ausgangsarzneimittel unter sterilen Bedingungen mit der verordneten Trägerlösung in dem patientenindividuell bestimmten Verhältnis vermischt wurde. Die auf diese Weise hergestellten Infusionslösungen wurden sodann an die onkologische Praxis weitergeleitet.
- 4
- Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel bezog der Angeklagte nicht wie üblich über den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herstellern , sondern über ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort bestellten Arzneimittel waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in Deutschland nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des § 73 Abs. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) lagen, wie der Angeklagte wusste, bei keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der betreffenden Unternehmen über eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach Deutschland. Die bei den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel unterschieden sich – wovon auch der Angeklagte ausging – weder in ihrer stofflichen Zusammensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelassenen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungsbeilagen und Etikettierungen wiesen jedoch nicht die für den Vertrieb in Deutschland vorge- sehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig beschrifteten Arzneimittel wurden unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie verkehrsfähige Artikel eingesetzt. Hierzu erklärte der Angeklagte einer der bei ihm beschäftigten pharmazeutisch-technischen Assistentinnen, der die fremdsprachige Beschriftung der Ware aufgefallen war, dass die Verwendung dieser Arzneimittel in Ordnung sei, weil die eigentliche Herstellung des Arzneimittels erst in der Apotheke erfolge.
- 5
- Durch den Einkauf der Arzneimittel bei den ausländischen Unternehmen mit einer Rechnungssumme von insgesamt über 1,2 Millionen Euro verschaffte sich der Angeklagte gegenüber dem Einkauf verkehrsfähiger Ware bei Herstellern oder Großhändlern einen Preisvorteil von mindestens 10 %. Der Angeklagte rechnete die aus diesen Einkäufen stammenden Arzneimittel wie verkehrsfähige Ware ab. Bei seiner Abrechnung wies er nicht auf die Herkunft oder den Importweg der eingesetzten Arzneimittel hin. Mit der Taxierung der Verordnungen nach dem Herstellungsvorgang waren seine durch ihn entsprechend angewiesenen pharmazeutisch-technischen Assistentinnen befasst. Bei der Taxierung wurde auf jedes Rezept je verordnetem Artikel (Zytostatikum nebst Trägerlösung ) ein Abrechnungsbetrag gedruckt. Die von den Mitarbeiterinnen handschriftlich eingetragene Berechnung des Rezeptbetrags erfolgte auf Grundlage der jeweils gültigen Fassung der Anlage 3 des „Vertrags über die Preisbildung von Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken ), der gemäß §§ 4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) von den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen mit dem Deutschen Apothekerverband e.V. geschlossen war. Für ihre Berechnung stellte der Angeklagte seinen Mitarbeiterinnen die tatsächlichen Preise aus den Einkaufsrechnungen für die von den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel nicht zur Verfügung. Sie legten der Taxierung auf Weisung des Angeklagten vielmehr Einkaufspreise für entsprechende zugelassene Arzneimittel mit dem jeweils verordneten Wirkstoff zugrunde. Diese Preise entnahmen die Mitarbeite- rinnen der ihnen elektronisch verfügbaren „Großen Deutschen Spezialitätentaxe“ (Lauer-Taxe). Die Abrechnung der Rezepte gegenüber den Krankenkassen ließ der Angeklagte einmal monatlich durch ein Rechenzentrum durchführen. Aufgrund der auf diese Weise in 52 Fällen erfolgten Abrechnungen von insgesamt 1.555 Rezepten erlangte der Angeklagte von Januar 2003 bis Juli 2007 insgesamt ca. 960.000 Euro.
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- b) Das Landgericht hat im Anschluss an das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312) angenommen, dass es sich bei den in der Apotheke des Angeklagten fertiggestellten Zytostatika-Lösungen nicht um Rezepturarzneimittel, sondern um Fertigarzneimittel gehandelt habe, die der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG unterliegen. Durch die Beifügung der Trägerlösung seien aus den an den Angeklagten gelieferten Fertigarzneimitteln keine neuen Arzneimittel geworden, weshalb es bei der Zulassungspflicht verblieben sei. Da die vom Angeklagten abgegebenen Zytostatika-Lösungen somit nicht verkehrsfähig gewesen seien, habe ihm kein Erstattungsanspruch gegenüber den Krankenkassen zugestanden. Indem der Angeklagte seiner Abrechnung der Rezepte die Einkaufspreise zugelassener Arzneimittel aus der Lauer-Taxe zugrunde gelegt habe, habe er die Mitarbeiter der Krankenkassen bzw. die Mitarbeiter der Prüfstellen der Krankenkassen über Tatsachen getäuscht. Die Verwendung des den Zytostatikazubereitungen zugewiesenen Sonderkennzeichens sowie des in der LauerTaxe gelisteten Einkaufspreises habe die konkludente Erklärung enthalten, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 2 des Arzneiliefervertrags, der zwischen dem Landesapothekenverband Niedersachsen e.V. und den niedersächsischen Landesverbän- den der Gesetzlichen Krankenkassen („Primärkassen“) aufgrund der Ermächti- gung nach § 129 Abs. 5 SGB V geschlossen worden war. Nach dieser Vertragsbestimmung hätte der Angeklagte, wie ihm bewusst gewesen sei, bei Artikeln , die in der Lauer-Taxe nicht aufgeführt seien, auf der Verordnung die Lieferfirma und den Einkaufspreis vermerken müssen; die Krankenkassen wären insoweit berechtigt gewesen, Kopien der Rechnungen der Lieferfirmen anzufordern. Indem die Rezepte ohne diese weiteren Angaben auf Veranlassung des Angeklagten zur Abrechnung eingereicht worden seien, habe er über einen tatsächlich nicht bestehenden Erstattungsanspruch getäuscht. Aufgrund der Täuschung sei es bei den mit der Retaxationsprüfung betrauten Mitarbeitern der Krankenkassen zu einem Irrtum über den Erstattungsanspruch des Angeklagten gekommen. Wäre ihnen die Verwendung tatsächlich nicht zugelassener und damit nicht abrechnungsfähiger Ware bekannt gewesen, so wäre eine Retaxation jeweils auf Null erfolgt. Durch die in diesem Unterlassen zu sehende Vermögensverfügung sei den Krankenkassen ein Vermögensschaden in Höhe der jeweiligen Rezeptbeträge abzüglich (aus sonstigen Gründen) erfolgter Retaxationen und einbehaltener Beträge entstanden.
- 7
- Zum subjektiven Tatbestand hat das Landgericht ausgeführt, dem Ange- klagten seien „insgesamt genügend tatsächliche Anhaltspunkte bekannt“ gewe- sen, um vor dem Hintergrund seiner Ausbildung auf die fehlende Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel zu schließen. Maßgeblich im Abrechnungsverfahren sei lediglich der Umstand gewesen, ob die eingesetzten Arzneimittel in der LauerTaxe gelistet gewesen seien. Weiterhin sei ihm im Einzelnen bekannt gewesen, welche Prüfungsverfahren bei der Abrechnung dieser Arzneimittel greifen würden und dass eine Retaxierung bei der von ihm praktizierten Abrechnungsweise nicht wegen der fehlenden Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel erfolgen würde, da dieser Umstand den mit der Prüfung beauftragten Mitarbeitern nicht bekannt werden würde. Die Voraussetzungen eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums gemäß § 16 Abs. 1 StGB kämen daher nicht in Betracht.
- 8
- 2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.
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- a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob er sich der vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, mit insoweit jeweils abl. Anmerkungen von Kölbel, JZ 2013, 849, 850 f.; Wesser, A&R 2012, 243 ff.; Brand/Unseld, ZWH 2012, 482, 484 ff.; zust. Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 4 Rn. 1; vgl. auch Blume in Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 10. Ergänzungslief. 2013, § 7 Rn. 5 f.) vertretenen Ansicht anschließt, wonach es sich bei den in Apotheken hergestellten Zytostatika-Lösungen (weiterhin ) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, eine in der Apotheke zubereitete Zytostatika-Lösung als Rezepturarzneimittel einzustufen – etwa im Hinblick auf die Bedeutung der Wirkstoffkonzentration solcher parenteralen Arzneimittel, deren individuell-patientenbezogen verordnete Dosierung erst im Rahmen eines vergleichsweise aufwendigen Herstellungsprozesses zustande kommt, bei dem die Apotheke nach der Spezialvorschrift des § 35 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) einer Vielzahl besonderer Anforderungen unterworfen ist und bei dem über die Verweisungen in § 35 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 6 Nr. 1 ApBetrO auch die Bestimmungen über Rezepturarzneimittel (§ 7 ApBetrO) Anwendung finden (vgl. auch Blume, aaO Rn. 9). Denn auf diese Frage kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend an.
- 10
- b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts fehlt es nämlich schon an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB. Das Landgericht hat zwar im Ansatz zutreffend in der Abrechnung des Angeklagten gegenüber den Gesetzlichen Krankenkassen den sozialen Handlungsschwerpunkt in einem Tun gesehen. Mit der Annahme, dass der Angeklagte durch Angabe des für Zytostatika-Lösungen vorgeschriebenen Sonderkennzeichens und des in der Lauer-Taxe gelisteten Einkaufspreises für das verarbeitete Fertigarzneimittel konkludent erklärt habe, in der Lauer-Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben, hat es jedoch den von der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs zugleich konkludent umfassten Tatsachenkern fehlerhaft bestimmt.
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- aa) Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung eines Anspruchs schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen beimisst, ist Tatfrage und richtet sich nach dem objektiven Empfängerhorizont , der unter Berücksichtigung der Erwartungen der Beteiligten und der Verkehrsanschauung festzulegen ist. Der Empfängerhorizont wird hier wie auch sonst bei Erklärungen im Verkehr durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt, in dem die Erklärung steht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 170 f. mwN, und vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 125/12, wistra 2013, 186; Beschlüsse vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 198 f.; vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901; vgl. auch Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 14 f.; Hefendehl in MüKoStGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 96, 98). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof entschieden , dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Krankenkasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGH, Urteil vom 10. März 1993 – 3 StR 461/92, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12). Der Verkehr erwartet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, aaO, und vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, aaO). Danach liegt hier in der Abrechnung des Angeklagten neben der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs auch die konkludent miterklärte Aussage, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen Maßgaben vorgenommen zu haben (vgl. schon RGSt 42, 147, 150 zur Abrechnung nach einer Arzneimittel-Taxe; BGH, Urteil vom 2. November 1951 – 4 StR 27/51, LM Nr. 5 zu § 263 StGB; LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 36; siehe auch BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, aaO, S. 324 Rn. 46; hierzu krit. Perron, aaO, Rn. 16c; Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht , 2. Aufl. § 263 StGB, Rn. 17, 19 f.).
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- bb) Selbst bei einer Einordnung der vom Angeklagten zubereiteten Zytostatika -Lösungen als Fertigarzneimittel, wie sie das Landgericht im Anschluss an die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 vorgenommen hat, ist die konkludente Behauptung, es handele sich um ein verkehrsfähiges Rezepturarzneimittel, nicht zur Irreführung der Erklärungsadressaten auf Seiten der Gesetzlichen Krankenkassen geeignet (vgl. zu diesem bereits beim Täuschungsmerkmal zu berücksichtigenden Aspekt BGH, Beschluss vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, aaO, S. 199; NK-Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 91 f., 102, 124; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 14). Denn dieser konkludente Erklärungsinhalt entsprach dem, wovon die Erklärungsadressaten der Behauptung nach der im Tatzeit- raum bestehenden Verkehrsanschauung ohnehin vernünftigerweise ausgehen mussten:
- 13
- (1) Die hier maßgeblichen Verkehrskreise, deren Auffassung ihren Niederschlag auch in Verträgen zwischen den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen und dem Apothekerverband gefunden hatte, waren der zur Tatzeit in pharmazeutischer Praxis und Rechtsprechung wohl einhellig vertretenen Meinung, dass Zytostatika-Zubereitungen, die regelmäßig aus Fertigarzneimitteln als Ausgangsstoffen hergestellt werden (vgl. Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 422 f.), als Rezepturarzneimittel anzusehen seien (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 19. März 2002 – 4 U 363/01, juris Rn. 15; LSG Rheinland -Pfalz, Urteil vom 6. Oktober 2005 – L 5 KR 96/04, juris Rn. 25; Dettling, PharmR 2008, 27, 32 mwN; Fleischfresser in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 2 Rn. 171; Wesser, aaO, S. 245 mwN). Als Herstellung eines Rezepturarzneimittels eingestuft worden ist die Herstellung applikationsfertiger Zytostatika-Lösungen in Apotheken etwa in einer hierzu 1998 ergangenen Richtlinie der Arbeitsgemeinschaft der obersten Landesgesundheitsbehörden (AOLG), die im Bundesgesundheitsblatt (Heft 9/1998, S. 404) veröffentlicht wurde. Zudem hat auch der Gesetzgeber in der Begründung des Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 bei Einfügung der Zytostatika-Zubereitungen betreffenden Neuregelungen des § 11 Abs. 2 und 3 ApoG diese Arzneimittel ausdrücklich als Rezepturen bzw. Spezialrezepturen bezeichnet (vgl. BT-Drucks. 14/8930, S. 4; siehe auch BR-Drucks. 523/02, Anlage Entschließungen, S. 2).
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- (2) Als Rezepturarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 1a Abs. 8 ApBetrO) in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt werden und die gemäß § 14 Abs. 1 ApBetrO speziell – und anders als Fertigarzneimittel (§ 10 AMG) – zu kennzeichnen sind, wurden Zytostatika-Lösungen hier wie auch sonst üblicherweise nach den hierfür geltenden abrechnungsrechtlichen Maßgaben auch abgerechnet:
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- Während die aufgrund der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) in § 3 für Fertigarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 AMPreisV) im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden, die Preisspannen bei ihrer Abgabe im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) regelt, erfolgt die Vergütung der Apotheken bei Rezepturen (für die damit verbundenen besonderen Leistungen, § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV) gemäß § 5 AMPreisV. Diese Vorschrift bestimmt die Apothekenzuschläge bei Abgabe einer in Apotheken angefertigten Zubereitung aus Stoffen. Bei einer solchen Zubereitung ist neben einem Festzuschlag, der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMPreisV auf die Apothekeneinkaufspreise der für die Zubereitung erforderlichen Stoffe zu berechnen ist, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AMPreisV ein „Rezepturzuschlag“ zu erheben. Wie sich aus § 5 Abs. 2 AMPreisV mit der dortigen Benennung von Fertigarzneimitteln als möglichen Ausgangsstoffen der Zubereitung ergibt, sind auch aus Fertigarzneimitteln hergestellte Lösungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen. Auf Grundlage der Ermächtigung in § 5 Abs. 5 AMPreisV haben die Bundesverbände der Gesetzlichen Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) und der Deutsche Apothekerverband e.V. als Spitzenorganisation der Apotheker in einem am 1. Februar 1999 in Kraft getretenen „Vertrag über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen“ (Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober1998) Vereinbarungen über die Höhe des Fest- und Rezepturzuschlags abweichend von § 5 Abs. 1 und 3 AMPreisV getroffen. Zur Regelung der „Preisbildung für be- stimmte Rezepturen“ verweist § 2Abs. 2 des Vertrages zur Hilfstaxe auf Anlage 3 als den der Abrechnung zugrunde zu legenden Vertragsbestandteil. In dieser in der Folgezeit durch verschiedene Änderungsvereinbarungen fortgeschriebenen Anlage 3 hatten die Vertragsparteien schon in der Ursprungsfassung vom 1. Februar 1999 unter Ziffer 1 Regelungen für „Zytostatika- Rezepturen“ festgelegt. Die im Tatzeitraum gültig gewordene Fassung der Hilfs- taxe vom 1. Januar 2004 erweiterte deren Anwendungsbereich durch Aufnah- me weiterer Rezepturen in eine Liste nunmehr als „parenterale Lösungen“ be- zeichneter Arzneimittel, über deren Preisbildung Regelungen mit bundesweiter Gültigkeit getroffen wurden; zu ihnen wurden unter Ziffer 1.1a weiterhin ausdrücklich „zytostatikahaltige Lösungen“ gezählt. Beide Spitzenvereinigungen stimmten mithin darin überein, dass in Apotheken hergestellte ZytostatikaZubereitungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen waren. Auch der Verordnungsgeber sieht nach der im Zuge der AMG-Novelle durch Gesetz vom 17. Juli 2009 (Art. 7 Nr. 3 lit. e, BGBl. I, S. 1990, 2011) in die AMPreisV eingefügten Vorschrift des § 5 Abs. 6 Nr. 1 inzwischen ausdrücklich zytostatikahaltige Lösungen als nach Rezepturpreisen abzurechnende Arzneimittel an und hat für solche und die weiteren dort (wie zuvor schon in der Hilfstaxe vom 1. Januar 2004) aufgelisteten parenteralen Lösungen die Höhe der Zuschläge für den Fall festgelegt, dass keine Vereinbarung der Spitzenverbände nach § 5 Abs. 5 AMPreisV besteht.
- 16
- (3) Da im Tatzeitraum Zytostatika-Lösungen von den Spitzenverbänden und nach der Verkehrsanschauung als Rezepturarzneimittel eingestuft und als solche von den Gesetzlichen Krankenkassen nach den abrechnungsrechtlich vorgegebenen Maßgaben erstattet worden sind, konnte es bei Abrechnung von Zytostatika-Rezepten nach dem objektiven Empfängerhorizont für eine grundsätzliche Erstattungsfähigkeit dieser Zubereitungen nur auf deren Verkehrsfä- higkeit und nicht auf die der verarbeiteten Fertigarzneimittel ankommen. Als Rezepturarzneimittel durften Zubereitungen auch bei Verwendung eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels zu ihrer Herstellung abgerechnet werden. Denn ein an die Zulassungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 AMG anknüpfendes Entfallen der nach § 27 Abs. 1, § 31 Abs. 1 SGB V bestehenden Leistungspflicht der Gesetzlichen Krankenkassen bei fehlender Verkehrsfähigkeit eines Medikaments (vgl. BSGE 96, 153 Rn. 20 ff.; BSGE 96, 170 Rn. 15 mwN; BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, 323 Rn. 45) gilt nur bei Abgabe nicht zugelassener Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, nicht aber für Rezepturarzneimittel. Danach war für die generelle Abrechnungsfähigkeit der vom Angeklagten abgegebenen ZytostatikaLösungen die Herkunft der bei ihrer Zubereitung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel für die Krankenkassen als Erklärungsempfänger der Abrechnungen ohne Belang und damit schon von ihrem konkludenten Erklärungsinhalt nicht erfasst. Insoweit kam es auf die vom Landgericht für maßgeblich erachtete fehlende Nennung der zur Herstellung verwendeten Fertigarzneimittel in der Datenbank der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (sog. Lauer-Taxe) nicht an; diese besagt allerdings wegen fehlender Rechtsnormqualität ohnehin nichts über eine Verkehrsfähigkeit bestimmter Rezepturen und gibt als Referenzliste nur deklaratorisch Anhaltspunkte für die Abrechnung von auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimitteln (siehe zur Bedeutung der LauerTaxe nachfolgend unter cc) [2]).
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- cc) Eine anderweitige Verwirklichung des Betrugstatbestands durch den Angeklagten scheidet aus. Als betrügerisches Verhalten in Betracht zu ziehen war – was vom Landgericht allerdings auf Grundlage seiner Wertungen folgerichtig nicht geprüft worden ist –, dass der Angeklagte bei den in den Anklagefällen abgerechneten Rezepten die für die Zubereitung der Zytostatika- Lösungen verwendeten Fertigarzneimittel nicht mit den tatsächlich an die ausländischen Vertriebsunternehmen gezahlten Einkaufspreisen ansetzte, sondern wie auch bei allen übrigen Zytostatika-Abrechnungen Preise zugrunde legte, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der Lauer-Taxe ergaben. Auch insoweit setzt jedoch schon eine (konkludente) Täuschung des Angeklagten voraus , dass der nicht mitgeteilte tatsächliche Einkaufspreis für die Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruchs nach der Verkehrsanschauung objektiv insoweit von Belang war, als der von ihm erzielte Einkaufsvorteil an die Gesetzlichen Krankenkassen weiterzugeben gewesen wäre. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Den Gesetzlichen Krankenkassen hätten selbst im Falle einer Offenlegung der Einkaufsvorteile durch den Angeklagten keine Abschläge auf seine geltend gemachten Erstattungsansprüche zugestanden.
- 18
- Dass der Berechnung des Apothekenabgabepreises der von dem Angeklagten zubereiteten Zytostatika-Lösungen für die zu ihrer Herstellung als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel die Preise zugrunde gelegt werden durften, die in der Lauer-Taxe für ein entsprechendes zugelassenes Präparat genannt waren, ergibt sich aus Folgendem:
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- (1) Gemäß § 5 Abs. 2 AMPreisV ist für die Berechnung der Festzuschläge , die nach Absatz 1 für eine in Apotheken angefertigte Zubereitung aus Stoffen zu erheben sind, von den Apothekeneinkaufspreisen der für die Zubereitung erforderlichen Mengen an Stoffen und Fertigarzneimitteln auszugehen. Maßgebend bei Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 AMPreisV deren Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV in der erforderlichen Packungsgröße. Diese Regelung konnte nach den im Tatzeitraum geltenden Fassungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 10. November 2001 und vom 14. November 2003 nicht durch eine Vereinbarung der Spitzenorgani- sation der Apotheker mit den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen abbedungen werden. § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF schloss für Fertigarzneimittel als Ausgangsstoffe von Zubereitungen solche (nach Abs. 4 Satz 1 für sonstige Stoffe mögliche) Vereinbarungen über Apothekeneinkaufspreise ausdrücklich aus. Erst mit Inkrafttreten der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 wurde der Apothekeneinkaufspreis für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen wie etwa zytostatikahaltigen Lösungen (§ 5 Abs. 6 Nr. 1 AMPreisV), deren Apothekenabgabepreise nunmehr durch Einfügung der Bestimmung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommen wurden, für Vereinbarungen freigegeben (vgl. zu den Auswirkungen für die Einheitlichkeit der Apothekenabgabepreise Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 426 f.; Wesser, A&R 2012, 243, 249). Entsprechend diesem früheren Ausschluss von vertraglichen Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF bezog sich seinerzeit der vorerwähnte Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober 1998 in § 2 Abs. 2 allein auf § 5 Abs. 5 AMPreisV aF als Ermächtigungsgrundlage für die in Verbindung mit Anlage 3 des Vertrages getroffenen Vereinbarungen über Fest- und Rezepturzuschläge für bestimmte Rezepturen und nicht (auch) auf die Bestimmung des § 5 Abs. 4 Satz 1 AMPreisV aF. Soweit es hierzu in der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2004 unter Ziffer 1.2 Satz 1 heißt, dass „Grundlage für die Preisberechnung der für den Tag der Abgabe in der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (Lauer-Taxe) geltende Apothekeneinkaufspreis (ist)“, hatte dies daher lediglich eine deklaratorische, die Preisregelung der Arzneimittelpreisverordnung nachvollziehende Bedeutung.
- 20
- (2) Auch nach der Regelung des Verordnungsgebers in § 5 AMPreisV ist nämlich der in der Lauer-Taxe veröffentlichte Apothekeneinkaufspreis die Bemessungsgrundlage für die Apothekenzuschläge bei der Abgabe einer Zubereitung aus Stoffen. Bei dem von § 5 Abs. 2 AMPreisV als für die Preisbildung maßgebend benannten Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV handelt es sich nicht um den tatsächlich vom Apotheker zu zahlenden Einkaufspreis, sondern um einen einheitlichen Herstellerabgabepreis (vgl. auch BVerfG – Kammer –, NJW 2002, 3693, 3694), auf den nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV bei (auch) im Großhandel erhältlichen Fertigarzneimitteln noch die Großhandelszuschläge gemäß § 2 AMPreisV hinzuzurechnen sind.
- 21
- Nach diesem Zuschlagssystem fixiert die Festlegung des Herstellerabgabepreises zugleich den Apothekenabgabepreis und trägt dem durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG vorgegebenen gesetzgeberischen Ziel der Arzneimittelpreisverordnung Rechnung, für apothekenpflichtige Arzneimittel einheitliche Abgabepreise zu gewährleisten (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Arzneimittelpreisbindung nach § 78 AMG i.V.m. der AMPreisV Hofmann in Kügel /Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis soll im Hinblick auf die Beratungs- und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 22. August 2012 – GmS-OGB1/10, BGHZ 194, 354, 361 Rn. 25 mwN). Die Geltung der in der Lauer-Taxe veröffentlichten Informationen für Arzneimittelpreise beruht auf diesem Gebot der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 21 f.), das sich nicht nur an den Verordnungsgeber rich- tet, sondern auch an die pharmazeutischen Unternehmer, wie die 2007 in Kraft getretene Vorschrift des § 78 Abs. 3 AMG die Rechtslage zusammenfassend klargestellt hat (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 22). Diese haben einen einheitlichen Abgabepreis für alle Arzneimittel sicherzustellen, für die verbindliche Preise und Preisspannen durch die AMPreisV bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, welche die AMPreisV festlegt, ein einheitlicher , bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis.
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- Um die für das Abrechnen von Arzneimitteln vorgesehenen, verbindlichen Angaben der pharmazeutischen Unternehmer rechtstechnisch ordnungsgemäß den Betroffenen bekannt zu geben, wurde im Jahre 1988 die Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten (IFA) gegründet (vgl. hierzu und zum folgenden näher BSGE 114, 36, 44 Rn. 23). Aufgabe der IFA ist es unter anderem , Informationen über die geltenden Herstellerabgabepreise für Arzneimittel einzuholen und zu überprüfen, die Pharmazentralnummer zu vergeben, die zur Kennzeichnung der in Deutschland zugelassenen Arzneimittel verwendet wird, sowie die Daten an die berechtigten Bezieher rechtzeitig weiterzugeben. Aufgrund des gemeldeten Herstellerabgabepreises wird der einheitliche Apothekenabgabepreis berechnet und in der Lauer-Taxe ausgewiesen. Neben den Namen aller in Deutschland zugelassenen Fertigarzneimittel enthält die LauerTaxe als weitere Informationen etwa Angaben über Großhandelseinkaufspreise, Apothekeneinkaufs- und Apothekenabgabepreise sowie die Artikelgrunddaten wie die Pharmazentralnummer.
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- Die Lauer-Taxe repräsentiert damit die auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimittel (vgl. zu der eine Festpreisregelung bewirkenden Verwendung der seinerzeit von der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen der Apothe- ker herausgegebenen Lauer-Taxe schon die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelmarkt, BT-Drucks. 7/4557, S. 5 zu der Vorgängernorm des § 78 AMG: „Diese Liste nimmt für die Preisberechnung die von den Herstellern empfohlenen Großhandelspreise zum Ausgang und beaufschlagt sie mit den Sätzen der Arzneitaxe. ... Die auf diese Weise in der Praxis erzielte Einheitlichkeit der Verbraucherpreise für Arzneimittel je Produkteinheit entspricht gesundheitspolitischen Bedürfnissen. Sie erleichtert zugleich das Abrechnungsverfahren zwischen Apotheken und der gesetzlichen Krankenversicherung“). Allein die Lauer-Taxe verschafft zuverlässige Informationen über den Herstellerabgabepreis und gegebenenfalls weitere Arzneimittelpreise, da es außerhalb der Meldung des Herstellerabgabepreises an die Herausgeber der Lauer-Taxe kein anderes formalisiertes Meldeverfahren für den vom pharmazeutischen Unternehmen für sein Medikament grundsätzlich frei bestimmbaren Herstellerabgabepreis gibt; damit fehlt es an alternativen gesicherten Informationsquellen, welche eine Abgleichung der Preisangaben zulassen (vgl. BSGE 114, 36, 44 Rn. 31). Dementsprechend verweisen die auf § 129 Abs. 5 SGB V basierenden Normenverträge, die den gesetzlichen Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf Landesebene – ergänzend zum bundeseinheitlichen Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 bis 4 SGB V – näher ausgestalten, einheitlich für Arzneimittel, die der AMPreisV unterfallen, auf die Preise der Lauer-Taxe. Damit ist sichergestellt, dass das zwingende Preisrecht der AMPreisV Beachtung findet: Bei einer Abgabe von Arzneimitteln, die dem Preisbildungssystem des § 1 Abs. 1 AMPreisV unterworfen sind, muss der Apotheker seiner Berechnung den in der Lauer-Taxe ausgewiesenen Herstellerabgabepreis zugrunde legen (vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 – B 1 KR 7/09 R, juris Rn. 20, und BSGE 114, 36, 45 Rn. 24).
- 24
- (3) Die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften enthielten im Tatzeitraum allerdings keine ausdrückliche Regelung darüber, welche Apothekeneinkaufspreise der Abrechnung von zytostatikahaltigen Lösungen in Fällen wie dem vorliegenden zugrunde zu legen waren, in denen die zur Herstellung der Zubereitung verwendeten, vom ausländischen Großhandel beziehbaren Fertigarzneimittel nicht in der Lauer-Taxe aufgeführt waren, insbesondere, wenn ein nicht in Deutschland zugelassenes Präparat im Rahmen der Herstellung einer Rezeptur verwendet wurde.
- 25
- Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 die Voraussetzungen für eine Schließung dieser Lücke im vorge- nannten preisrechtlichen Regime geschaffen. Er hielt „die Regelungen zur Abrechnung von onkologischen Rezepten“ für änderungsbedürftig, „weil erhebli- che Rabatte und Einkaufsvorteile nicht an die Krankenkassen fließen“ (BT-Drucks. 16/12256, S. 2). Im Zusammenhang mit der hierdurch erfolgten Aufhebung der Geltung der AMPreisV für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV) haben die Spitzenorganisationen der Krankenkassen und Apotheker durch die Schaffung der Sonderregelung des § 129 Abs. 5c Satz 1 SGB V nunmehr die Möglichkeit erhalten, hierfür Preise zu vereinbaren. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung ist jetzt nach § 129 Abs. 5c Satz 2 SGB V eine Berechnung anhand der tatsächlichen Einkaufspreise vorzunehmen (vgl. zum gesetzgeberischen Zweck, Einkaufsvorteile der Apotheken den Krankenkassen zukommen zu lassen, auch BT-Drucks. 16/12256, S. 66). Dem verfahrensgegenständlichen Abrechnungsverhalten steht inzwischen zudem entgegen, dass die Anlage 3 zur Hilfstaxe 2009 in der Fassung vom 1. März 2012 als Voraussetzung einer Abrechenbarkeit von parenteralen Zubereitungen nunmehr ausdrücklich vorsieht, dass für ihre Herstellung nur in Deutschland zugelassene und verkehrsfähige Fertigarz- neimittel zu verwenden sind (vgl. Anlage 3 Teil 1 Ziff. 1 des Vertrages über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen vom 1. Oktober 2009 in der Fassung der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom 1. März 2012).
- 26
- Wegen des durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG normierten Gebots der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel, das gemäß § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG auch für die Abgabe einzelimportierter ausländischer Arzneimittel gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2010 – I ZR 72/08, NJW 2010, 3724, 3725 Rn. 12), konnte die zur Tatzeit bestehende Regelungslücke im abrechnungsrechtlichen System nur durch einen Rückgriff auf die Referenzpreise der Lauer-Taxe für entsprechende auf dem deutschen Markt erhältliche Präparate ausgefüllt werden. Entsprechend ihrer Bedeutung als einheitliche Bezugsbasis wurden die aus der LauerTaxe ersichtlichen Einkaufspreise nach der festgestellten Retaxierungspraxis der Krankenkassen auch von diesen lediglich als Berechnungsgröße für bestimmte Wirkstoffmengen eingesetzt, da sie aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots die auf den Verordnungen eingetragenen Preise auf den Einkaufspreis des günstigsten in der Lauer-Taxe gelisteten wirkstoffgleichen Arzneimittels abänderten (UA S. 18 f.). Überdies waren Apotheken und Krankenkassen nach den Preisbildungsvorschriften in § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AMPreisV und der Hilfstaxe 2004 auch gehalten, bei den für parenterale Lösungen eingesetzten Fertigarzneimittel unabhängig von deren tatsächlichen Apothekeneinkaufspreis nur den für den Tag der Abgabe in der Lauer-Taxe „geltenden“ Einkaufspeis und auch nur „derjenigen Packungsgrößen zugrunde zu legen, die zur Erreichung der verordneten Gesamtmenge am wirtschaftlichsten sind“ (vgl. Ziff. 1.2 der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe 2004).
- 27
- (4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht herangezogenen Vertragsbestimmung des § 4 Abs. 2 der – aufgrund der Ermächtigung nach § 129 Abs. 5 SGB V – zwischen dem Landesapothekerverband Niedersachsen e.V. und den Landesverbänden der GKV geschlossenen Arzneilieferverträge vom 1. August 2002 und vom 1. Juli 2003. Nach dieser Regelung sind fehlende Angaben auf „der Verordnung“, welche die Preisberechnungbeeinflussen , vom Apotheker hinzuzufügen; bei „Artikeln“, die nicht in der Lauer- Taxe mit einem Einkaufspreis aufgeführt sind, hat er die Lieferfirma und den Einkaufspreis zu vermerken, wobei die Krankenkasse das Recht hat, Kopien der Rechnungen der Lieferfirma anzufordern.
- 28
- Es kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Vereinbarung in § 4 Abs. 2 1. Halbsatz des Arzneiliefervertrages schon nach ihrer systematischen Stellung allein auf eine „ärztliche Verordnung von Fertigarzneimitteln“ gemäß § 4 Abs. 1 bezog, die von Apotheken im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) abge- geben werden. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob dem Begriff der „Artikel“ Arzneimittel unterfallen oder nur sonstige apothekenübliche Waren im Sinne des § 25 ApBetrO aF, wie die Revision unter Hinweis auf die Verwendung des Begriffs „Artikel“ auch in § 1 Abs. 1 des Arzneiliefervertrages meint, der auf § 25 ApBetrO aF verweist. Denn wegen der Ausschlussregelung in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF, wonach vertragliche Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel unzulässig waren, die in Zubereitungen verarbeitet wurden, hätte ein Vermerk der tatsächlichen Einkaufpreise ohnehin die Preisberechnungen nicht beeinflussen können. Auch insoweit wurde erst mit der AMG-Novelle vom 17. Juli 2009 und im Einklang mit den hierdurch geschaffenen Voraussetzungen für eine Schließung der Lücke im preisrechtlichen Regime in § 300 Abs. 3 Satz 2 bis 5 SGB V geregelt, dass Apotheken bei ihrer Abrechnung für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen deren Phar- mazentralnummer und den mit dem pharmazeutischen Unternehmer vereinbarten Preis den Krankenkassen zu übermitteln haben. Demgegenüber galt im Tatzeitraum die fortlaufend aktualisierte Technische Anlage 1 zur „Vereinbarung über die Übermittlung von Daten im Rahmen der Arzneimittelabrechnung gemäß § 300 SGB V“ vom 4. November 1994. In dieser hatten sich die Spitzenverbände der Gesetzlichen Krankenkassen und der Deutsche Apothekerverband unter Ziffer 1.8 zur Kennzeichnung der Abrechnung von ZytostatikaZubereitungen allein auf ein bestimmtes Sonderkennzeichen festgelegt, wie es der Angeklagte auch bei seinen Rezeptabrechnungen verwendet hat.
- 29
- Danach sahen weder die im Tatzeitraum geltenden Abrechnungsvorschriften für Fertigarzneimittel, die zu zytostatikahaltigen Lösungen verarbeitet wurden, preisbildungsrelevante Angaben tatsächlicher Einkaufspreise vor, noch ergab sich aus den seinerzeit geltenden preisrechtlichen Vorschriften, dass der Angeklagte die von ihm erzielten Einkaufsvorteile an die gesetzlichen Krankenkassen hätte weitergeben müssen.
- 30
- 3. Da mithin lediglich ein Rechtsfehler bei der Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen gegeben ist und weitere den Angeklagten belastende Feststellungen auszuschließen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst und spricht den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO frei.
- 31
- 4. Eine Entschädigung für die am 5. September 2007 erfolgte Durchsuchung steht ihm nicht zu (§ 2 Abs. 1 und 3, § 5 Abs. 2 Satz 1, § 8 Abs. 1 und 2 StrEG).
Berger Bellay
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 165/03
vom
27. April 2004
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
5.
6.
wegen Betrugs u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. April 2004 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten R. , Dr. P. , Dr. St. und Dr. Sch. wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 3. Dezember 2002
a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Angeklagten betrifft;
b) hinsichtlich der Mitangeklagten und Nichtrevidenten Dr. Ra. und Dr. K. im Schuldspruch dahin geändert, daß die Verurteilungen wegen tateinheitlich begangenen Betruges in den Fällen B. I. 2. Taten 1 - 8 (Dr. Ra. ) und B. II. 2. Taten 1 - 25 (Dr. K. ) des zweiten Abschnitts der Urteilsgründe jeweils entfallen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Angeklagten betrifft;
b) hinsichtlich der Mitangeklagten und Nichtrevidenten Dr. Ra. und Dr. K. im Schuldspruch dahin geändert, daß die Verurteilungen wegen tateinheitlich begangenen Betruges in den Fällen B. I. 2. Taten 1 - 8 (Dr. Ra. ) und B. II. 2. Taten 1 - 25 (Dr. K. ) des zweiten Abschnitts der Urteilsgründe jeweils entfallen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen Beihilfe zum Betrug in 66 Fällen sowie wegen Betrugs in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in weiteren 108 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten Dr. P. hat es wegen Betrugs in elf Fällen sowie wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue in weiteren 22 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten sowie der Gesamtgeldstrafe von 330 Tagessätzen verurteilt. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Die Angeklagten Dr. St. und Dr. Sch. wurden wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue in 26 Fällen (Dr. St. ) und 23 Fällen (Dr. Sch. ) jeweils zu Gesamtgeldstrafen von 600 Tagessätzen verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit der Sachrüge; die Angeklagten Dr. P. , Dr. R. und Dr. Sch. erheben zudem Formalrügen. Die Mitangeklagten Dr. Ra. und Dr. K. revidieren nicht.
Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg, der teilweise auf die Mitangeklagten zu erstrecken ist (§ 357 StPO). Auf die Verfahrensrügen kommt es danach nicht mehr an.
I.
Nach den Urteilsfeststellungen lieferte der Angeklagte R. den Mitangeklagten - allesamt kassenärztlich zugelassene Augenärzte - Augenlinsen und Medikamente, die diese für die von ihnen ambulant durchgeführten Operationen zur Behandlung des Grauen Star benötigten. Um eine dauerhafte Geschäftsbeziehung zu den Mitangeklagten zu sichern, bot R. ihnen umsatzbezogene Rückvergütungen („kick-backs“) an, die von ihnen angenommen und in bar an sie ausgezahlt wurden. Die später für die verbrauchten Linsen und
Medikamente den „Kostenträgern (Kassenärztliche Vereinigungen, gesetzliche Krankenkassen)“ belasteten Beträge enthielten die jeweiligen Rabattanteile der Ärzte und waren insoweit überhöht. Das Landgericht hat dies im Tatkomplex „Augenlinsen“ als Betrug zum Nachteil der jeweiligen Kostenträger; im Tatkomplex „Medikamente“ - wegen der unterschiedlichen Abrechnungsweise - als Untreue in Tateinheit mit Betrug, jeweils begangen durch die Ärzte als Täter gewertet. Die Tatbeiträge R. s hat es im Tatkomplex „Augenlinsen“ als Beihilfe zum Betrug, im Tatkomplex „Medikamente“ als Mittäterschaft des Betrugs angesehen. Im Hinblick auf das Fehlen einer Vermögensbetreuungspflicht in seiner Person (§ 28 StGB) hat es hinsichtlich der tateinheitlich verwirklichten Untreue im Tatkomplex „Medikamente“ lediglich eine Gehilfenstellung R. s angenommen.
II.
Die von Amts wegen gebotene Überprüfung der Verfahrensvoraussetzung einer ordnungsgemäßen Anklage (BGHR StPO § 200 Abs.1 Satz 1 Tat 1, 2, 3 und 18) deckt ein Verfahrenshindernis nicht auf. Mängel der Anklageschrift , die die Informationsfunktion betreffen, berühren deren Wirksamkeit nicht (vgl. Tolksdorf in KK 5. Aufl. § 200 Rdn. 34).
III.
Demgegenüber halten die Schuldsprüche rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Tatkomplex „Augenlinsen“ (Revidenten R. und Dr. P. ; Nichtrevidenten Dr. Ra. und Dr. K. )
Nach den Feststellungen bestellten die Augenärzte Dr. Ra. , Dr. K. und Dr.P. „bzw. deren Praxispersonal“, die von ihnen benötigten Augenlinsen bei Bedarf bei der R. oHG. Die Lieferungen erfolgten über den gutgläubigen Apotheker V. . Der vorher zwischen R. und den Augenärzten abgesprochene Preis orientierte sich an dem von den gesetzlichen Krankenkassen und kassenärztlichen Vereinigungen als marktüblich eingestuften Betrag. Diesen Betrag wies R. in der von ihm dem Apotheker V. gestellten Rechnung als anzusetzenden Verkaufspreis aus. V. berechnete diesen Betrag den Augenärzten weiter. Im Rahmen ihrer turnusmäßigen, einzelfall-, das heißt patientenbezogenen Abrechnungen gegenüber den „jeweiligen Kostenträgern“ ließen sich die Augenärzte diesen Betrag erstatten. Nach dem geltenden „Kostenerstattungsprinzip“ standen ihnen indessen nur die tatsächlich verauslagten Kosten zu.
Das Landgericht hat dies im Ansatz rechtlich zutreffend als Täuschungshandlung der Ärzte im Sinne des Betrugstatbestandes zum Nachteil „der Kostenträger“ bewertet, weil die Abrechnung des vollen Preises je Augenlinse die stillschweigende Erklärung enthielt, daß diese Kosten tatsächlich und endgültig angefallen waren. Diese Erklärung war falsch, weil sie die „kickback“ -Zahlungen unberücksichtigt ließ.
a) Die weitergehenden Feststellungen sind jedoch nicht hinreichend individualisiert. Sie begegnen zudem hinsichtlich der Anzahl der Einzeltaten durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Auch bei einer Tatserie ist es erforderlich, die Einzelakte so konkret und individualisiert zu ermitteln und festzustellen, daß sich daraus die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestands für jede Einzeltat ergibt (vgl. BGHSt 40, 374, 376; 36, 320, 321; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 9 und 11). Sind nicht alle Einzelakte konkret feststellbar, so sind jedenfalls Mindestfeststellungen zu treffen, die - bei Zugrundelegung des Zweifelssatzes - auch auf tragfähigen Schätzgrundlagen beruhen können (vgl. BGHSt 10, 208; BGHR StGB vor § 1/Serienstraftaten Betrug 1; BGH NStZ 1999, 581).
Handelt es sich um Serienstraftaten des Betruges, müssen die Urteilsgründe regelmäßig darlegen, wer die schädigende Verfügung getroffen hat und welche Vorstellungen er dabei hatte. Dabei kann die tatrichterliche Überzeugung von betriebsinternen Vorgängen, insbesondere bei arbeitsteilig tätigen Unternehmen oder Körperschaften, je nach den Umständen, auch durch Vernehmung etwa eines Abteilungsleiters gewonnen werden (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 14). Die pauschale Feststellung des Landgerichts (UA S. 27) „der/die Mitarbeiter(in) des jeweiligen Kostenträgers, dem/der die tatsächlichen Umstände verborgen blieb, veranlaßte irrtumsbedingt die Auszahlung der geltend gemachten Sachkosten an den Augenarzt“ genügt diesen Anforderungen hier nicht. Die Urteilsgründe lassen Ausführungen zum regelmäßigen internen Ablauf bei den „jeweiligen Kostenträgern“ vermissen, aus denen sich eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung zugunsten der Ärzte ergeben könnte. Insoweit entbehren die Feststellungen auch einer ausreichenden Beweisgrundlage. Die Urteilsgründe ergeben nicht, aufgrund welcher Beweismittel die Kammer ihre Überzeugung von einer täuschungsbedingten Vermögensverfügung durch den „jeweiligen Mitarbeiter“ gewonnen hat. Soweit Mitar-
beiter von Leistungsträgern vernommen wurden, geschah dies ersichtlich zu anderen Beweisthemen (UA S. 54).
Die Urteilsgründe verhalten sich auch nicht dazu, welche Leistungsträger konkret geschädigt worden sind. So bleibt offen, ob der Schaden bei den kassenärztlichen Vereinigungen oder den gesetzlichen Krankenkassen eingetreten ist (UA S. 27). Soweit die gesetzlichen Krankenkassen Geschädigte sind, fehlt es an Feststellungen, um welche Krankenkassen es sich handelt. Es liegt auch nahe, daß mehrere (Ersatz-)Kassen betroffen sein können.
b) Hinsichtlich des Angeklagten Dr. P. stellt die Strafkammer - im Rahmen der Beweiswürdigung- zwar fest, dieser habe die Augenlinsen quartalsmäßig gegenüber der kassenärztlichen Vereinigung Bayern abgerechnet (UA S. 50). An anderer Stelle geht die Kammer aber ersichtlich davon aus, daß die jeweiligen gesetzlichen Krankenkassen getäuscht und zur schädigenden Vermögensverfügung veranlaßt worden seien (UA S. 67 f.). Es bleibt somit unklar , ob insoweit die kassenärztliche Vereinigung Geschädigte war oder diese lediglich eine durch Dr. P. begangene Täuschung an die gesetzliche Krankenkasse vermittelte, die dann eine eigene schädigende Vermögensverfügung traf.
Es bleibt offen, ob jedenfalls Mindestfeststellungen zur Ermittlung der Geschädigten möglich waren. Die Kammer führt aus, daß hinsichtlich des Angeklagten Dr. Ra. und Prof. T. /Frau T. die jeweils geschädigte Krankenkasse nicht festgestellt werden konnte (UA S. 52). Ob dies auch für die durch die übrigen Angeklagten Geschädigten gilt, bleibt offen. Überdies bezieht sich die Kammer in diesem Zusammenhang auf Angaben des Zeugen
KHK E. über erfolglos gebliebene Durchsuchungen (UA S. 52). Alledem entnimmt der Senat, daß Erhebungen über den Schadensumfang bei den potentiell geschädigten Krankenkassen durchgeführt worden sind. Daß Feststellungen dazu von vorneherein aussichtslos gewesen wären, ist schon deshalb nicht ersichtlich, weil z.B. die AOK Bayern im Zusammenhang mit den Tatvorwürfen konkret bezifferte Schadensersatzansprüche (900.000 DM) gegenüber dem Angeklagten Dr. K. geltend macht (UA S. 14). Dem Urteil läßt sich auch nicht entnehmen, daß die unterbliebene Feststellung der einzelnen Geschädigten auf einer Anwendung des Zweifelssatzes beruht (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2004 - 3 StR 28/04). Soweit die Kammer auf eine turnusmäßige Abrechnung abstellt (UA S. 69), ist dies auch erst nach Ausschöpfung aller Feststellungsmöglichkeiten zulässig.
Darüber hinaus fehlen Feststellungen zum konkreten Geschäftsablauf innerhalb der Arztpraxen im Zusammenhang mit der Erstellung der turnusmäßigen (monatlichen oder quartalsmäßigen) Abrechnungen. So bleibt offen, ob der jeweilige Augenarzt die Abrechnungen selbst vornahm oder dies - näherliegend - nach allgemeiner Anweisung seinem Praxispersonal überließ, was Einfluß auf die Zahl der Einzeltaten haben kann.
Der Senat kann deshalb trotz des rechtsfehlerfrei festgestellten Gesamtschadens nicht ausschließen, daß der Angeklagte auch bei unverändertem Schuldumfang durch die unterbliebenen Feststellungen beschwert ist. Eine von den bisherigen Feststellungen abweichende (höhere) Anzahl von Einzeltaten kann sich auf die hierfür zu verhängenden Einzelstrafen auswirken. Da hieraus eine Gesamtstrafe zu bilden sein wird, kann der Strafausspruch nicht bestehen
bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2001 - 1 StR 232/01 - insoweit in NStZ 2002, 30 und StV 2002, 21 nicht abgedruckt).
c) Auch hinsichtlich des Angeklagten R. , der jeweils wegen Beihilfe zu den Betrugshandlungen der Angeklagten Dr. Ra. , Dr. K. und Dr. P. verurteilt worden ist, begegnet das Urteil durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Kammer hat die Tathandlungen R. s nicht ausreichend tragfähig festgestellt. Sie hat insoweit die Beihilfetaten R. s mit den Haupttaten der Mitangeklagten Dr. K. , Dr. Ra. und Dr. P. anzahlmäßig gleichgesetzt. Dabei hat sie nicht bedacht, daß bei mehreren Tätern oder Tatbeteiligten für jeden gesondert nach seinem eigenen Tatbeitrag zu beurteilen ist, durch wie viele Handlungen im Sinne von §§ 52, 53 StGB er die Tat gefördert oder begangen hat (st. Rspr. vgl. nur BGHR StGB § 52 Abs.1 in dubio pro reo 7; BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02; BGH, Beschluß vom 30. März 2004 - 1 StR 99/04). Die einzelnen Tatbeiträge R. s hat sie - von pauschalen Feststellungen zur allgemeinen Vorgehensweise und zum Tatplan abgesehen (vgl. dazu BGHR StGB § 266 Mindestfeststellungen 1) - nicht näher festgestellt. Daß die Tatbeiträge R. s anzahlmäßig den Tathandlungen der Augenärzte entsprechen, liegt schon deshalb fern, weil dieser mit den turnusmäßigen Abrechnungen, in denen die Kammer im Grundsatz rechtsfehlerfrei die Tathandlungen der Ärzte erblickt hat, nichts zu tun h atte. Die Tatbeiträge R. s bestanden demgegenüber in den Lieferungen der Augenlinsen, der Inrechnungstellung überhöhter Verkaufspreise und der Auszahlung der „kickbacks“ aufgrund des zuvor abgesprochenen Tatplans. In wie vielen Einzelakten dies geschah, ist nicht festgestellt. Ohne die überhöhten Rechnungen R. s hätten die Ärzte die Täuschung nicht durchführen können. Ob diese Tatbeiträ-
ge als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu bewerten sind, wird deshalb ebenfalls einer erneuten Überprüfung unterliegen.
2. Tatkomplex „Medikamente“
a) Nach den dazu getroffenen Feststellungen bestellten die Augenärzte die von ihnen benötigten Medikamente bei R. im Wege kassenärztlicher Verordnung. Die Auslieferung erfolgte über den Apotheker V. , bei dem das Rezept verblieb. Anschließend reichteV. die Rezepte mit den von R. vorgegebenen überhöhten Preisen einmal monatlich bei der Verrechnungsstelle für Apotheker in München ein, die eine Aufteilung auf die jeweils betroffenen Krankenkassen vornahm. Diese überwiesen den fälligen Betrag an die Verrechnungsstelle , die ihn wiederum an V. auszahlte.
b) Die Strafkammer hat dies im Grundsatz zutreffend als Untreue der angeklagten Ärzte zum Nachteil der jeweiligen Krankenkassen gewertet. Das ergibt sich aus ihrer besonderen Stellung als Vertragsärzte der gesetzlichen Krankenkassen. Die Kassenärzte treten bei der Verordnung von Arzneimitteln als Vertreter der Krankenkasse auf und geben mit Wirkung für und gegen die Krankenkasse Willenserklärungen zum Abschluß eines Kaufvertrages über die verordneten Medikamente ab (vgl. BGH, Beschluß vom 25. November 2003 - 4 StR 239/03 - zum Abdruck in BGHSt vorgesehen = NJW 2004, 454 = NStZ 2004, 276 = wistra 2004, 143).
Der Tatbestand der Untreue ist danach hier durch Mißbrauch der Vertretungsmacht erfüllt. Die einzelnen Mißbrauchstaten wurden nach dem festgestellten Grundkonzept von den Augenärzten im Zusammenwirken mit dem An-
geklagten R. dadurch begangen, daß sie die Verordnungen über den Praxisbedarf ausstellten und dem Apotheker V. mit übersetzten Preisangaben durch R. zuleiten ließen. Dadurch verpflichteten sie die Krankenkassen, zu deren Lasten die Verordnungen ausgestellt wurden, die übersetzten Preise an V. zu zahlen und fügten ihnen durch Mißbrauch ihrer Vertretungsmacht Nachteile im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB in Form der schadensgleichen Vermögensgefährdung zu. Da die Vorlage der Verordnung mit den Preisvorgaben in Kenntnis oder Erwartung der Rückvergütungen erfolgte, lag darin jeweils ein Verstoß gegen die Vermögensbetreuungspflicht, weil die verordneten Medikamente - wie die Ärzte wußten - um die Rabattanteile überteuert waren (vgl. BGHSt 47, 295, 298 f.).
Der von der Strafkammer angenommene, jeweils tateinheitlich begangene Betrug zum Nachteil des Apothekers V. , liegt demgegenüber nicht vor. Es fehlt an einer schadensgleichen Vermögensgefährdung gegenüber dem Apotheker. Der Apotheker, der sich an die ärztliche Verordnung hält, ist in seinem Vertrauen auf Bezahlung des Kaufpreises durch die Krankenkasse geschützt (vgl. BSG SozR 3-2500 § 132a Nr.3). Von - hier nicht in Betracht kommenden - Ausnahmefällen abgesehen, ist er nicht verpflichtet, zu überprüfen, ob die ärztliche Verordnung sachlich richtig ist. Die jeweilige Krankenkasse kann dem Apotheker Einwendungen, die die ärztliche Verordnung betreffen, regelmäßig nicht entgegenhalten; ihr steht insoweit kein Leistungsverweigerungsrecht zu (BSGE 77, 194, 206). Zu einer anderen rechtlichen Bewertung geben die bisher von der Kammer getroffenen Feststellungen zu den vertraglichen Beziehungen zwischen Landesapothekerverein und Ortskrankenkasse Baden-Württemberg (vgl. UA S. 54) keinen Anlaß. Die Verordnungen waren
formal ordnungsgemäß ausgestellt. Auch handelte es sich nicht um Fälschungen.
Da der Kaufvertrag zwischen dem ApothekerV. und der jeweiligen Krankenkasse unter Einschaltung des Vertragsarztes als Vertreter und Zuleitung des Rezeptes über R. mit überhöhten Preisen zustandekam, kann dahinstehen, ob die zeitlich nachfolgende Vorlage des Rezeptes durch den Apotheker als Tatmittler den Betrugstatbestand, sei es zum Nachteil der Krankenkassen oder der Apothekerverrechnungsstelle, erfüllt. Ein solcher Betrug wäre unter den hier vorliegenden Umständen jedenfalls mitbestrafte Nachtat der vorangegangen Untreue (vgl. BGHSt 6, 67; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 10). Sollte der neue Tatrichter insoweit ein betrügerisches Verhalten der Ärzte feststellen, das in deren Person als mitbestraft e Nachtat der Untreue anzusehen ist, so bleibt eine strafbare Tatbeteiligung R. s an dieser Nachtat - auch in Form der Mittäterschaft - grundsätzlich möglich (vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. Vorbem. §§ 52 ff. Rdn. 118).
c) Die der Verurteilung zugrundeliegende Anzahl der einzelnen Untreuehandlungen hat indessen keinen Bestand. Sie begegnet den gleichen rechtlichen Bedenken, die gegenüber den Feststellungen zur Anzahl der Einzeltaten im Tatkomplex „Augenlinsen“ bestehen. Im Ansatz zutreffend geht die Kammer davon aus, daß jede einzelne, dem Apotheker V. zugeleitete Verordnung eine Tat darstellt. Da sich zu der genauen Anzahl der Verordnungen jedoch keine Feststellungen mehr treffen ließen, hat die Kammer - insoweit ebenfalls im Ansatz rechtsfehlerfrei - die Anzahl der Einzeltaten nach dem jeweiligen Abrechnungsturnus bestimmt und eingeschränkt. Die Kammer hat
aber auch insoweit keine Feststellungen dazu getroffen, zu Lasten welcher „Kostenträger“ die Verordnungen erfolgten.
Der Senat kann nicht ausschließen, daß ergänzende Feststellungen möglich sind und diese zu einer höheren Anzahl von Einzeltaten führen können.
d) Hinsichtlich des Angeklagten R. hat das Urteil keinen Bestand, weil die Kammer auch insoweit die Einzeltaten nicht nach dessen Tatbeiträgen festgestellt hat. Da das Angebot der Rückvergütungen von ihm ausging (UA S. 24 und 25) liegt eine Tatbeteiligung als Anstifter zur Untreue nahe.
e) Der Wegfall des Betrugstatbestandes zum Nachteil des Apothekers V. wirkt sich auch auf die Verurteilung der nicht revidierenden Mitangeklagten Dr. Ra. und Dr. K. aus (§ 357 StPO). Die Erstreckung erfolgt nur insoweit , als die Kammer eine fehlerhafte Rechtsanwendung (Verwirklichung des Betrugstatbestandes) auf den festgestellten Sachverhalt vorgenommen hat. Die bezüglich der Nichtrevidenten durch das Landgericht getroffenen Feststellungen sind für das Revisionsgericht, auch im Hinblick auf die Zahl der Einzeltaten , bindend.
Die Änderung der Schuldsprüche führt hier nicht zur Aufh ebung der Strafaussprüche hinsichtlich der Nichtrevidenten. Der Senat schließt aus, daß die Strafkammer bei im übrigen unverändertem Schuldumfang auf geringere Einzel- und Gesamtstrafen erkannt hätte. Die tateinheitliche Verwirklichung von zwei Straftatbeständen (Betrug und Untreue) wurde von ihr nicht strafschärfend
berücksichtigt.
3. Die Sache bedarf nach alledem im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung:
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
a) Das Verschlechterungsverbot steht einer etwaigen Verurteilung R. als s Mittäter oder Anstifter im Tatkomplex „Augenlinsen“ oder als Anstifter zur Untreue im Tatkomplex „Medikamente“ durch den neuen Tatrichter nicht entgegen. Die bisherigen Feststellungen legen eine solche Verschärfung des Schuldspruchs eher nahe, nachdem R. durch die Auszahlung der „kickbacks“ aufgrund des von ihm initiierten Tatplans in allen Fällen einen unverzichtbaren Tatbeitrag leistete.
b) Sollte die neue Hauptverhandlung zur Feststellung einer abweichenden Anzahl von Einzeltaten mit geändertem Unrechtsgehalt führen, steht das Verschlechterungsverbot der Verhängung von höheren als den bisherigen Einzelstrafen nicht entgegen. Der Unrechtsgehalt von dann gegebenenfalls zur Tateinheit verbundenen Taten ist erhöht. Das Verschlechterungsverbot gebietet bei dieser Sachlage nur, daß die Summe der jeweils betroffenen (bisherigen ) Einzelstrafen bei der Bemessung der jeweils neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten wird. Überdies darf auch die neue Gesamtstrafe nicht höher als die frühere ausfallen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02).
c) Sollte der bisherige Schuldumfang bestehen bleiben, wäre der neue Tatrichter angesichts der äußerst milden Strafen auch im Hinblick auf die bis-
herige Verfahrensdauer nicht gehindert, auf Gesamtstrafen in gleicher Höhe zu erkennen.
Nack Boetticher Kolz Elf Graf
(1) Die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten ist unzulässig, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Satz 1 gilt entsprechend für die Abgabe von Hilfsmitteln in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen.
(2) Leistungserbringer dürfen Vertragsärzte sowie Ärzte in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren. Unzulässig ist ferner die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden, durch Leistungserbringer. Unzulässige Zuwendungen im Sinne des Satzes 1 sind auch die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien und Durchführung von Schulungsmaßnahmen, die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen.
(3) Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße gegen die Verbote nach den Absätzen 1 und 2 angemessen geahndet werden. Für den Fall schwerwiegender und wiederholter Verstöße ist vorzusehen, dass Leistungserbringer für die Dauer von bis zu zwei Jahren von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossen werden können.
(4) Vertragsärzte dürfen nur auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit Krankenkassen über die ihnen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung obliegenden Aufgaben hinaus an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln mitwirken. Die Absätze 1 bis 3 bleiben unberührt. Über eine Mitwirkung nach Satz 1 informieren die Krankenkassen die für die jeweiligen Vertragsärzte zuständige Ärztekammer.
(4a) Krankenkassen können mit Vertragsärzten Verträge nach Absatz 4 abschließen, wenn die Wirtschaftlichkeit und die Qualität der Versorgung dadurch nicht eingeschränkt werden. § 126 Absatz 1 Satz 2 und 3 sowie Absatz 1a gilt entsprechend auch für die Vertragsärzte. In den Verträgen sind die von den Vertragsärzten zusätzlich zu erbringenden Leistungen und welche Vergütung sie dafür erhalten eindeutig festzulegen. Die zusätzlichen Leistungen sind unmittelbar von den Krankenkassen an die Vertragsärzte zu vergüten. Jede Mitwirkung der Leistungserbringer an der Abrechnung und der Abwicklung der Vergütung der von den Vertragsärzten erbrachten Leistungen ist unzulässig.
(4b) Vertragsärzte, die auf der Grundlage von Verträgen nach Absatz 4 an der Durchführung der Hilfsmittelversorgung mitwirken, haben die von ihnen ausgestellten Verordnungen der jeweils zuständigen Krankenkasse zur Genehmigung der Versorgung zu übersenden. Die Verordnungen sind den Versicherten von den Krankenkassen zusammen mit der Genehmigung zu übermitteln. Dabei haben die Krankenkassen die Versicherten in geeigneter Weise über die verschiedenen Versorgungswege zu beraten.
(5) Absatz 4 Satz 3 gilt entsprechend, wenn Krankenkassen Auffälligkeiten bei der Ausführung von Verordnungen von Vertragsärzten bekannt werden, die auf eine mögliche Zuweisung von Versicherten an bestimmte Leistungserbringer oder eine sonstige Form unzulässiger Zusammenarbeit hindeuten. In diesen Fällen ist auch die zuständige Kassenärztliche Vereinigung zu informieren. Gleiches gilt, wenn Krankenkassen Hinweise auf die Forderung oder Annahme unzulässiger Zuwendungen oder auf eine unzulässige Beeinflussung von Versicherten nach Absatz 5a vorliegen.
(5a) Vertragsärzte, die unzulässige Zuwendungen fordern oder annehmen oder Versicherte zur Inanspruchnahme einer privatärztlichen Versorgung anstelle der ihnen zustehenden Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung beeinflussen, verstoßen gegen ihre vertragsärztlichen Pflichten.
(5b) Die Absätze 2, 3, 5 und 5a gelten für die Versorgung mit Heilmitteln entsprechend.
(6) Ist gesetzlich nichts anderes bestimmt, gelten bei der Erbringung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7 die Absätze 1 bis 3 sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen als auch jeweils gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern entsprechend. Hiervon unberührt bleiben gesetzlich zulässige Vereinbarungen von Krankenkassen mit Leistungserbringern über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei der Verordnung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7. Die Sätze 1 und 2 gelten auch bei Leistungen zur Versorgung von chronischen und schwer heilenden Wunden nach § 37 Absatz 7 gegenüber den Leistungserbringern, die diese Leistungen erbringen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 111/08 Verkündet am:
13. Januar 2011
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hörgeräteversorgung II
UWG § 4 Nr. 11; MBO-Ä 1997 Kap. B §§ 31, 34 Abs. 5
a) Vom Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 MBO-Ä sind alle Empfehlungen
für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt - ohne vom Patienten
darum gebeten worden zu sein - von sich aus erteilt.
b) Die Qualität der Versorgung kann im Einzelfall einen hinreichenden Grund im
Sinne des § 34 Abs. 5 MBO-Ä darstellen, wenn die Verweisung an einen bestimmten
Hilfsmittelanbieter aus Sicht des behandelnden Arztes aufgrund der
speziellen Bedürfnisse des einzelnen Patienten besondere Vorteile in der
Versorgungsqualität bietet. In langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeit
gewonnene gute Erfahrungen oder die allgemein hohe fachliche Kompetenz
eines Anbieters oder seiner Mitarbeiter reichen dafür nicht aus.
c) Das Verbot des § 31 MBO-Ä gilt nicht nur, wenn ein Arzt einem anderen Arzt
Patienten überweist, sondern auch für Patientenzuführungen an die in § 34
Abs. 5 MBO-Ä genannten Apotheken, Geschäfte oder Anbieter gesundheitlicher
Leistungen.
d) Der Begriff der Zuweisung in § 31 MBO-Ä umfasst alle Fälle der Überweisung
, Verweisung und Empfehlung von Patienten an bestimmte andere Ärzte
, Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen;
entscheidend ist allein, dass der Arzt für die Patientenzuführung an einen
anderen Leistungserbringer einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 111/08 - OLG Celle
LG Stade
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. Mai 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des ersten Teils des vom Landgericht ausgesprochenen Unterlassungsgebots (Verweisung an die f. AG ohne hinreichenden sachlichen Grund), hinsichtlich der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten weiteren Unterlassungsanträge sowie hinsichtlich der Feststellungsund Auskunftsanträge, die sich auf diese noch zur Entscheidung anstehenden Unterlassungsanträge beziehen, zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist Hörgeräteakustikermeisterin mit Betrieben in Bremerhaven und Cuxhaven. Sie nimmt den Beklagten, einen in Cuxhaven niedergelassenen HNO-Arzt, mit der Behauptung auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch, dieser verweise regelmäßig Patienten mit Verordnun- gen zur Hörgeräteversorgung an die seit September 2004 bestehende Filiale der f. AG in Cuxhaven.
- 2
- Der Beklagte hatte sich zunächst als Aktionär an der f. AG beteiligt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte oder von ihm als Treuhänder eingeschaltete Dritte seit Ende 2004 noch Aktien dieses Unternehmens halten.
- 3
- Die Klägerin macht geltend, der Beklagte verweise seine Patienten, soweit diese selbst keinen anderen Hörgeräteakustiker benennen, ausschließlich an die f. AG in Cuxhaven, ohne dass sachliche Gründe dafür vorlägen. Sie beruft sich dafür auf Aussagen über Testbesuche der Zeugen H. und M. B. am 29. Mai 2006 sowie der Zeuginnen S. und O. am 13. November 2006. Der Inhalt der dabei von den Zeugen mit dem Beklagten geführten Gespräche zur Hörgeräteversorgung ist zwischen den Parteien streitig.
- 4
- Der Beklagte trägt vor, er informiere seine Patienten auf deren ausdrücklichen Wunsch über die Möglichkeiten einer Hörgeräteversorgung und nenne sachliche Gründe, um ihnen eine objektive Entscheidung zu ermöglichen. Er rate wegen der Wartung und Reparatur der Geräte immer zu einer wohnortnahen Versorgung und weise auf die jeweiligen Hörgeräteakustikbetriebe hin. Fragten Patienten nach den Kosten, teile er ihnen mit, dass gemäß seinen bisherigen Erfahrungen die Versorgung bei der f. AG durchschnittlich am günstigsten sei. Auch bezüglich der Qualität der Versorgung habe er mit der Filiale dieses Unternehmens in Cuxhaven gute Erfahrungen gemacht, die insbesondere auf die besondere Kompetenz des zuvor bei der Klägerin beschäftigten Hörgerätemeisters Sc. zurückzuführen seien. Für die Wahl des von ihm bevorzugten verkürzten Versorgungsweges, der in Cuxhaven nur von der Filiale der f. AG angeboten werde, sprächen auch medizinische Gründe. Bei dem dabei durch ihn vorzunehmenden Ohrenabdruck für die Herstellung des Hörgeräts erfolge eine gründliche Reinigung des Gehörgangs durch eine Ohrspülung, die als medizinische Leistung nur einem Arzt möglich sei.
- 5
- Die Klägerin hat beantragt, 1.a) den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte der f. AG - insbesondere das Geschäft der f. AG in Cuxhaven - mit Verordnungen zur Versorgung mit Hörgeräten zu verweisen, solange er mittelbar oder unmittelbar Aktien oder andere gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an diesem Unternehmen hält; 1.b) hilfsweise: den Beklagten gemäß Antrag 1 a) mit den Beschränkungen zu verurteilen, "falls (die Verweisung) im Zusammenhang damit geschieht, dass er von den Patienten zuvor einen Ohrabdruck genommen hat und/ oder den Patienten mitteilt, dass dieser Abdruck unmittelbar von ihm der Filiale der f. AG zugeleitet werde"; 1.c) hilfsweise: den Beklagten gemäß Antrag 1 a) mit der Maßgabe zu verurteilen , dass die Verweisung erfolgt, solange der Beklagte Aktien oder sonstige gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an der f. AG hält, ohne die Patienten darauf hinzuweisen; 1.d) hilfsweise: den Beklagten nach den Anträgen 1 a) bis 1 c) mit der Maßgabe zur Unterlassung zu verurteilen, "solange er oder nahe Verwandte Aktien oder sonstige gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an der f. AG halten", 1.e) hilfsweise: den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte der f. AG - insbesondere das Geschäft der f. AG in Cuxhaven - mit Verordnungen zur Versorgung mit Hörgeräten zu verweisen, sofern dafür kein hinreichend sachlicher Grund vorliegt und/oder die Patienten nicht darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven erbracht werden kann, 1.f) hilfsweise: den Beklagten nach Maßgabe des Antrags 1 e) zur Unterlassung zu verurteilen, falls die Verweisung im Zusammenhang damit geschieht , dass der Beklagte den Patienten einen Ohrabdruck abnimmt und/ oder mitteilt, dass dieser Abdruck unmittelbar der Filiale der f. AG zugeleitet werde.
- 6
- Die Klägerin hat ferner die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz sowie Auskunft begehrt.
- 7
- Das Landgericht hat den Beklagten nach dem Hilfsantrag zu 1 e) und den darauf bezogenen weiteren Anträgen verurteilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.
- 8
- In der Berufungsinstanz hat der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Klägerin hat das Urteil des Landgerichts verteidigt und im Wege der Anschlussberufung hilfsweise beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte der f. AG, insbesondere das Geschäft der f. AG in Cuxhaven, mit Verordnungen zur Versorgung mit Hörgeräten zu verweisen, sofern in jedem Einzelfall nicht ein hinreichend sachlicher Grund wie unmittelbar auf dem Gebiet der Medizin liegende Vorteile, die Qualität der Versorgung, schlechte Erfahrungen bei anderen Leistungserbringern , die Gründe der Wirtschaftlichkeit der Versorgung, Alter oder Behinderung von Patienten vorliegt und benannt wird und/oder die Patienten nicht darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven erbracht werden kann, weiter hilfsweise, den Beklagten nach dem ersten zweitinstanzlichen Hilfsantrag mit der Maßgabe zu verurteilen, dass einer der in jenem Antrag genannten Gründe tatsächlich vorliegt.
- 9
- Weiter hilfsweise hat die Klägerin beantragt, den Beklagten unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung nach den in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen zu 1 a) bis 1 d) und 1 f) zu verurteilen.
- 10
- Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Celle, GesR 2008, 476). Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 11
- A. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge teils als unzulässig angesehen und im Übrigen einen Verstoß des Beklagten gegen § 34 Abs. 5, § 31 NdsBOÄ sowie eine unangemessene unsachliche Einflussnahme verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 12
- Der vom Landgericht für begründet erachtete Unterlassungsantrag und der Hilfsantrag 1 f) seien unzulässig, weil sie durch die Verwendung des unbestimmten Begriffs "kein hinreichend sachlicher Grund" nicht den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügten. Dasselbe gelte für den ersten in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag, in dem konkrete sachliche Gründe lediglich beispielhaft, nicht aber abschließend benannt seien.
- 13
- Der zweite in der Berufungsinstanz formulierte Hilfsantrag sei unbegründet , weil danach eine Verweisung nicht nur dann zu unterlassen sei, wenn einer der dort genannten sachlichen Gründe fehle, sondern auch dann, wenn ein solcher Grund zwar vorliege, aber nicht benannt werde. Für einen solchen Anspruch bestehe weder in § 34 Abs. 5 noch in § 31 NdsBOÄ oder §§ 3, 4 Nr. 1, 2 UWG eine Grundlage. Im Übrigen sei der Unterlassungsanspruch jedenfalls unbegründet, weil hinsichtlich des Testbesuchs der Eheleute B. Verjährung eingetreten sei und der Beklagte den Zeuginnen S. und O. hinreichende Gründe für seine Empfehlung (Möglichkeit zum Erwerb eines zuzahlungsfreien Geräts und Kompetenz des Hörgeräteakustikermeisters Sc. ) genannt habe. Schließlich könne schon die bloße Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungswegs ausreichender Grund für eine Verweisung sein.
- 14
- Unbegründet seien auch die im Wege der Hilfsanschlussberufung verfolgten Klageanträge 1 a) bis 1 d), die sämtlich eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Beklagten oder eines nahen Verwandten an der f. AG voraussetzten. Eine solche Beteiligung sei nicht wettbewerbswidrig gemäß § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 34 Abs. 5, § 3 Abs. 2 oder § 31 NdsBOÄ. Be- stehe ein hinreichender Grund für eine Verweisung an die f. AG, sei der Beklagte auch nicht dazu verpflichtet, auf eine Beteiligung hinzuweisen.
- 15
- B. Die Revision hat insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Klage auch mit dem Hilfsantrag zu 1 e) in seiner ersten Variante (Verweisung ohne hinreichenden sachlichen Grund) abgewiesen hat. Sie hat ferner Erfolg, soweit das Berufungsgericht auch die hilfsweise gestellten Unterlassungsanträge sowie die auf diese Unterlassungsanträge bezogenen Anträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung abgewiesen hat. Insoweit führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das klagabweisende Berufungsurteil hat nur Bestand, soweit der vom Landgericht zugesprochene Antrag 1 e) den Beklagten kumulativ oder alternativ verpflichtet hat, über die Leistungserbringung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven aufzuklären, und soweit sich Feststellungs- und Auskunftsanträge auf diesen Teil des Unterlassungsanspruchs beziehen.
- 16
- I. Die Anträge der Klägerin sind allerdings insgesamt nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig.
- 17
- 1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 259/00, BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy; Urteil vom 24. Februar 2005 - I ZR 128/02, GRUR 2005, 304, 305 = WRP 2005, 739 - Fördermittelberatung, jeweils mwN; Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 16 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"). Aus diesem Grund sind insbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 - Rechenzentrum ; GRUR 2007, 607 Rn. 16 - Telefonwerbung für "Individualverträge").
- 18
- 2. Allerdings bestehen danach, anders als es das Berufungsgericht angenommen hat, gegen den Antrag 1 e), den Antrag 1 f) und den ersten zweitinstanzlich gestellten Hilfsantrag keine Bedenken wegen der Verwendung des unbestimmten Begriffs "ohne hinreichend sachlichen Grund". Ein Unterlassungsantrag genügt trotz der den Wortlaut des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ wiederholenden Wörter "ohne hinreichenden Grund" den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er - soweit möglich - auf die konkrete Verletzungsform (hier: Verweisung von Patienten mit Verordnungen zur Versorgung von Hörgeräten an die f. AG, insbesondere das Geschäft der f. AG in Cuxhaven) Bezug nimmt. Der auslegungsbedürftige Begriff "hinreichende Gründe" ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreichend konkretisiert. Eine weitere Konkretisierung ist der Klägerin nicht möglich und kann von ihr nicht verlangt werden, ohne ihr die Durchsetzung ihrer Rechte unzumutbar zu erschweren (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Rn. 20 ff. = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung I).
- 19
- 3. Nach sämtlichen Anträgen soll dem Beklagten aber verboten werden, unter näher bestimmten Voraussetzungen "Patienten … zu verweisen". Der nicht näher konkretisierte Begriff des Verweisens ist auslegungsbedürftig. Nach allgemeinem Sprachgebrauch liegt es nahe, Verweisung im Sinne einer den Patienten bindenden Überweisung zu verstehen. Diese enge Auslegung wäre aber offensichtlich mit dem Wortlaut des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar. Danach erfasst die Norm etwa auch "Verweisungen" durch Ärzte an bestimmte Apotheken. Ärzte können Patienten indes nicht verbindlich vorgeben, bei welcher Apotheke sie ihre Arzneimittel beziehen. Ferner nennt die Überschrift des § 34 NdsBOÄ ausdrücklich Empfehlungen, nicht jedoch Verweisungen. Das spricht ebenfalls dafür, dass jedenfalls bestimmte Fälle einer Empfehlung von dem Verbot des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ erfasst werden. Die Grenzziehung zwischen erlaubtem und verbotenem Verhalten ist damit nicht in dem für die Vollstreckung des Unterlassungstitels erforderlichen Maß deutlich. Fraglich ist insbesondere , ob der Begriff der Verweisung auch eine schlichte Benennung oder den Fall erfasst, dass der Beklagte nur auf Nachfrage des Patienten eine Hörgeräteversorgung bei der f. oder AG bei dieser und alternativ auch bei bestimmten anderen Hörgeräteakustikern empfiehlt.
- 20
- Auch die Rechtsprechung hat den in den ärztlichen Berufsordnungen verwendeten Begriff des Verweisens bislang nicht ausreichend geklärt. Der Bundesgerichtshof hat sich dazu noch nicht geäußert. Aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ergibt sich allein, dass Ärzten bestimmte Formen der Empfehlung von Apotheken, Geschäften oder Anbietern gesundheitlicher Leistungen untersagt sind (vgl. OLG Hamm, AZR 2008, 75, 76: Empfehlung nur eines Anbieters durch Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine; OLG Koblenz , MMR 2006, 312: Empfehlung einer bestimmten Apotheke durch Rezeptaufdruck ). Die Grenze zwischen einer verbotenen Verweisung und einem unbedenklichen Ratschlag ist damit aber auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung noch nicht hinreichend bestimmt.
- 21
- Unter diesen Umständen muss ein auf die Verletzung des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ gestützter Unterlassungsantrag den im Tatbestand dieser Norm enthaltenen Begriff der Verweisung durch Beschreibung des beanstandeten Ver- haltens hinreichend deutlich bestimmen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn einem Augenarzt untersagt werden soll, Patienten im Zusammenhang mit einer von ihm durchgeführten Refraktion ohne hinreichenden Grund den Abschluss eines Liefervertrags über eine Brille mit einem bestimmten Optikgeschäft zu vermitteln (vgl. BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 19 f. - Brillenversorgung I). Eine solche Konkretisierung hat die Klägerin in ihren Anträgen jedoch nicht vorgenommen. Sie ergibt sich auch nicht aus ihrem zur Auslegung der Anträge heranzuziehenden Vortrag.
- 22
- II. Die Unbestimmtheit der Klageanträge führt jedoch nicht zur vollständigen Zurückweisung der Revision. Das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit der Anträge im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs der Verweisung erkannt hätte, die Klage nicht insgesamt als unzulässig abweisen dürfen , ohne zuvor gemäß § 139 ZPO auf diesen von den Parteien im Berufungsverfahren übersehenen rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - I ZR 13/95, BGHZ 135, 1, 8 - Betreibervergütung). Soweit sich der in erster Instanz allein erfolgreiche Antrag 1 e) darauf beschränkt, dem Beklagten eine Verweisung an die f. AG, für die kein hinreichender Grund besteht, zu untersagen, hätte das Berufungsgericht vielmehr der Klägerin Gelegenheit geben müssen, das mit der Klage verfolgte Begehren in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen. Die Unbestimmtheit der Klageanträge führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. In diesem Umfang kann auf der Grundlage des festgestellten und des unstrittigen Sachverhalts nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin ihrem Begehren entsprechende Ansprüche zustehen (vgl. BGHZ 156, 1, 10 - Paperboy).
- 23
- 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Fassung anzuwenden. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zum Zeitpunkt seiner Begehung wettbewerbwidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion ). Das von der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten fällt in die Zeit nach Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414, im Folgenden: UWG 2004). Der Unterlassungsanspruch setzt daher voraus, dass das beanstandete Verhalten schon danach wettbewerbswidrig war.
- 24
- Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Diese Bestimmung hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren und ist auf berufsrechtliche Bestimmungen, die - wie die Regelung in § 34 Abs. 5 NdsBOÄ - das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, weiterhin anzuwenden (BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 12 - Brillenversorgung I).
- 25
- 2. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unangegriffen - rechtsfehlerfrei angenommen, dass ein etwaiger Wettbewerbsverstoß des Beklagten anlässlich des Testbesuchs vom 29. Mai 2006 (Eheleute B. ) verjährt ist. Daher kann die Klägerin den Vorwurf einer unlauteren Wettbewerbshandlung nur auf den Testbesuch der Zeuginnen S. und O. vom 13. November 2006 stützen. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte bei diesem Testbesuch gegen § 34 Abs. 5 NdsBOÄ verstoßen hat.
- 26
- a) Gemäß § 34 Abs. 5 NdsBOÄ ist eine Verweisung an bestimmte Hilfsmittelerbringer untersagt, wenn sie ohne hinreichenden Grund erfolgt. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob eine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5 NdsBOÄ vorliegt.
- 27
- Wie oben unter B I 3 ausgeführt, kann der Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 NdsBOÄ nicht auf Fälle einer den Patienten bindenden Überweisung beschränkt werden. Schon nach Wortlaut und Überschrift erfasst die Norm grundsätzlich auch Empfehlungen. Dabei ist aber der Zweck des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ zu beachten. Die Vorschrift soll die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt.
- 28
- Anders verhält es sich aber, wenn der Patient - weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht - den Arzt um eine Empfehlung bittet. Schon die mit dem Behandlungsvertrag übernommene Fürsorgepflicht spricht dafür, dass der Arzt auf der Grundlage seiner Erfahrungen die erbetene Empfehlung erteilen darf, wenn nicht erteilen muss. Es entspricht auch einem berechtigten Interesse der Patienten, von Ärzten ihres Vertrauens bei Bedarf Empfehlungen für Leistungserbringer zu erhalten. Erbittet der Patient die Empfehlung, ist es zudem seine eigene Entscheidung, ob er sich bei der Ausübung seiner Wahlfreiheit beeinflussen lässt. Es entspricht dem Leitbild des selbstbestimmten Patienten (§ 7 Abs. 1 NdsBOÄ), dies dem Patienten zu ermöglichen. Unter diesen Umständen ist dem Arzt nicht zuzumuten, eine Emp- fehlung zu verweigern oder wider besseres Wissen außer dem seines Erachtens besten Anbieter weitere alternative Versorgungsmöglichkeiten anzugeben, die er für weniger geeignet hält.
- 29
- Wünscht ein Patient ausdrücklich eine möglichst kostengünstige Versorgung , ist es einem Arzt auch nicht verwehrt, ihm den nach den - nachprüfbaren und aussagekräftigen - Erfahrungen des Arztes preiswertesten Anbieter gesundheitlicher Leistungen zu empfehlen.
- 30
- Vom Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 BOÄ sind demgegenüber alle Empfehlungen für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt seinen Patienten von sich aus erteilt. Dazu zählt etwa die Empfehlung nur eines Anbieters durch Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine (vgl. OLG Hamm, AZR 2008, 75, 76) oder die Empfehlung einer bestimmten Apotheke durch Rezeptaufdruck (OLG Koblenz, MMR 2006, 312).
- 31
- b) Bei Beachtung dieser Grundsätze kann auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgeschlossen werden , dass der Beklagte die Zeugin S. in unzulässiger Weise an die Filiale der f. AG in Cuxhaven verwiesen hat.
- 32
- Die Klägerin hat unter Beweisantritt (Zeuginnen S. und O. ) vorgetragen , der Beklagte habe die Zeugin S. gefragt, ob sie einen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven kenne. Die Zeugin habe dies verneint, aber angegeben, das Geschäft eines Hörgeräteakustikers über der Praxis des Beklagten bemerkt zu haben. Der Beklagte habe daraufhin gesagt, er arbeite mit einem bestimmten Hörgeräteakustiker zusammen, bei dem die Zeugin in guten Händen sei. Nachdem die Zeugin angegeben habe, nicht viel Geld ausgeben zu wollen, habe der Beklagte ihr eine Karte der f. AG überreicht, auf die er den Namen Sc. geschrieben habe. Der Beklagte habe erläutert, dies sei der Hörgeräteakustiker, mit dem er zusammenarbeite, und bei Herrn Sc. werde die Zeugin nicht über den Tisch gezogen. Es würden jetzt noch Ohrabdrücke gefertigt, die zusammen mit der Hörgeräteverordnung direkt an die f. AG geschickt würden. Der Beklagte habe der Zeugin auch den Weg zum Geschäft der f. AG beschrieben. Sodann seien die Abdrücke abgenommen worden, und eine Arzthelferin habe der Zeugin mitgeteilt, sie brauche sich um nichts mehr zu kümmern; sie werde von der f. AG wegen eines Beratungstermins angerufen. Nach der - wiederholten - Vernehmung der Zeugen durch das Landgericht am 8. Oktober 2007 hat die Klägerin in der Berufungserwiderung auf diesen Vortrag und das Ergebnis der Beweisaufnahme Bezug genommen. Ausweislich der Vernehmungsniederschrift, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, haben die Zeuginnen S. und O. den von der Klägerin geschilderten Ablauf bestätigt.
- 33
- Der Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, er informiere Patienten auf ihren ausdrücklichen Wunsch über die Möglichkeiten einer Hörgeräteversorgung in Cuxhaven, wobei er ohne Wertung stets alle Anbieter benenne, die für die Versorgung des Patienten in Betracht kämen. Wünsche ein Patient weitere Informationen über die Hörgeräteversorgung oder die damit verbundenen Kosten, erteile der Beklagte aufgrund seiner Erfahrungen darüber Auskunft. Von Fall zu Fall weise er dann auch auf die besonders guten Erfahrungen hin, die er mit einem inzwischen bei der f. AG angestellten Hörgeräteakustiker gemacht habe.
- 34
- Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte - wie die Klägerin unter Bezug auf die Aussagen der Zeuginnen S. und O. behauptet - der Zeugin S. die Versorgung durch die f. AG von sich aus empfohlen hat oder ob er - wie er geltend macht - dies erst getan hat, nachdem er von einer oder beiden Zeuginnen gebeten worden war, eine preiswerte Versorgungsmöglichkeit zu empfehlen. Trifft die Darstellung der Klägerin zu, liegt eine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5 NdsBOÄ vor. Dieses Tatbestandsmerkmal ist erfüllt, wenn der Arzt einen bestimmten Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfiehlt, ohne vom Patienten konkret darum gebeten worden zu sein.
- 35
- Dafür reicht es aus, dass der Arzt den Patienten von sich aus fragt, ob er einen geeigneten Leistungserbringer kennt und dann bei Verneinung dieser Frage nicht alle in Betracht kommenden Anbieter benennt, sondern nur einen bestimmten unter ihnen, obwohl der Patient den Arzt nicht ausdrücklich zu einer solchen Empfehlung aufgefordert hat. Dagegen ist es nach § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unbedenklich, wenn der Arzt eine Empfehlung ausspricht, nachdem der Patient die Frage, ob ihm ein geeigneter Leistungserbringer bekannt sei, verneint oder antwortet, die ihm bekannten Anbieter nicht beauftragen zu wollen , und den Arzt in diesem Zusammenhang um eine Empfehlung bittet. Diese Abgrenzung bewahrt den Patienten entsprechend der Zielsetzung des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ davor, dass ihm aufgrund der Autorität des Arztes ein Leistungserbringer aufgedrängt wird. Zugleich gestattet sie dem Arzt, dem berechtigten Informationsbedürfnis des Patienten zu entsprechen, auf Wunsch Empfehlungen seines Arztes einzuholen.
- 36
- c) Ein Verstoß gegen § 34 Abs. 5 NdsBOÄ scheidet auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht deshalb aus, weil der Beklagte jedenfalls einen hinreichenden Grund dafür hatte, die Zeugin S. an die f. AG zu verweisen.
- 37
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können sich hinreichende Gründe im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ auch aus der Qualität der Versorgung, aus der Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten und aus schlechten Erfahrungen ergeben, die Patienten bei anderen Anbietern gemacht haben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080, 1082 = WRP 2000, 1121 - Verkürzter Versorgungsweg; Urteil vom 28. September 2000 - I ZR 141/98, GRUR 2001, 255, 256 = WRP 2001, 151 - Augenarztanschreiben). Eine generelle Verweisung an einen bestimmten Anbieter ist dagegen mit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar. Diese Bestimmung lässt die Verweisung an einen bestimmten Anbieter nur im Ausnahmefall zu. Im Regelfall soll dagegen die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten unter den Anbietern gesundheitlicher Hilfsmittel gewährleistet sein (BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 24 - Brillenversorgung I).
- 38
- bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts reicht nach diesen Grundsätzen nicht bereits die größere Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungsweges allgemein und für sich allein als hinreichender Grund für eine Verweisung aus. Würde schon die bloße Möglichkeit, auch dem nicht gebrechlichen Patienten wegen des sogleich bei seinem Arzt vorgenommenen Ohrabdrucks einen weiteren Weg zu ersparen, für die Verweisung an einen bestimmten Hörgeräteakustiker genügen, wäre dieser Verweisungsgrund stets gegeben. Das ist mit dem Ausnahmecharakter des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar. Es kommt hinzu, dass dem Patienteninteresse an größerer Bequemlichkeit der Versorgung grundsätzlich schon dann gedient ist, wenn die bequemere Bezugsmöglichkeit neben anderen empfohlen und dem Patienten so Gelegenheit gegeben wird, sich für das bequemere Angebot zu entscheiden. Der Empfehlung an nur einen bestimmten Leistungsanbieter bedarf es dann nicht. Die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten kann zwar als hinreichender Grund für eine Verweisung angesehen werden (vgl. BGH, GRUR 2000, 1080, 1082 - Verkürzter Versorgungsweg). Eine Gehbehinderung der Zeugin S. ist aber weder festgestellt noch vorgetragen.
- 39
- cc) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil und das Protokoll über die Zeugenvernehmung vom 8. Oktober 2007 festgestellt , dass der Beklagte der Zeugin S. im Hinblick auf deren finanziell begrenzte Möglichkeiten bei dem Besuch am 13. November 2006 ein zuzahlungsfreies Gerät empfohlen und sie deswegen an den bei f. AG tätigen Herrn Sc. verwiesen hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich daraus aber kein hinreichender Grund für die Verweisung an die f. AG.
- 40
- Die Klägerin hat geltend gemacht, eine zuzahlungsfreie Basisversorgung gebe es naturgemäß auch bei ihr. Das hat der Beklagte nicht bestritten, sondern vorgetragen, die Klägerin fordere ihre Angestellten auf, günstigere Geräte notfalls schlecht einzustellen, um Kunden möglichst eine Maximalversorgung zu verkaufen. Gegen diese Behauptung hat sich die Klägerin wiederum nachdrücklich verwahrt. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Der Vortrag der Klägerin, auch sie biete "naturgemäß" eine zuzahlungsfreie Basisversorgung an, enthielt aber zugleich die - vom Beklagten nicht bestrittene - Behauptung, diese zuzahlungsfreie Versorgung sei bei allen Hörgeräteakustikern erhältlich. Sind zuzahlungsfreie Hörgeräte allgemein erhältlich, besteht kein hinreichender Grund dafür, Patienten gerade und ausschließlich an die f. AG zu verweisen, wenn sie ein solches (zuzahlungsfreies) Gerät zu erwerben wünschen. Vielmehr wird dieses wirtschaftliche Patienteninteresse auch durch die Empfehlung des Arztes an den Patienten gewahrt, beim Hörgeräteakustiker ausdrücklich und unter Berufung auf den behandelnden Arzt ein zuzahlungsfreies Gerät zu verlangen. Dementsprechend hat der Beklagte der Zeugin S. geraten, Herrn Sc. bei der f. AG ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sie ein zuzahlungsfreies Gerät wünsche.
- 41
- Auf die von der Klägerin bestrittene Behauptung des Beklagten, die Versorgung über die f. AG sei durchschnittlich am günstigsten, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Berufungsgericht konnte zu Recht offenlassen , ob sie zutrifft. Denn der Patientin ging es um die Vermeidung jeder Zuzahlung. Unter den zuzahlungsfreien Geräten gibt es jedenfalls aus der hier allein maßgeblichen Sicht keine relevanten Preisunterschiede, weil der Patient - abgesehen von einer verhältnismäßig geringfügigen, gesetzlich einheitlich bestimmten Eigenleistung - jeweils keine eigenen Mittel für den Erwerb aufwenden muss.
- 42
- dd) Die Zulässigkeit der Verweisung an die f. AG kann bei dem Testbesuch der Zeugin S. auch nicht mit der guten Qualität der Hörgeräteversorgung begründet werden. Das Berufungsgericht meint zwar, es reiche insoweit aus, dass sich der Beklagte auf gute Erfahrungen mit der f. AG berufen und dies auch mit der besonderen Kompetenz des dort tätigen Hörgerätemeisters Sc. sowie einer langjährigen vertrauensvollen Zusammenarbeit mit ihm begründet hat. Infolgedessen sei von einer guten Qualität der Hörgeräteversorgung bei f. AG in Cuxhaven und damit von einem sachlichen Grund für die Verweisung auszugehen. Dem kann indes nicht zugestimmt werden.
- 43
- Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar auch die Qualität der Versorgung im Einzelfall einen hinreichenden Grund im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ darstellen (BGH, GRUR 2000, 1080, 1082 - Verkürzter Versorgungsweg; GRUR 2009, 977 Rn. 22 - Brillenversorgung I). Danach muss die Verweisung an einen bestimmten Hilfsmittelanbieter aus Sicht des behandelnden Arztes aufgrund der speziellen Bedürfnisse des einzelnen Patienten besondere Vorteile in der Versorgungsqualität bieten. Demgegenüber handelt es sich bei in langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeit gewonnenen guten Erfahrungen wie auch bei der allgemein hohen fachlichen Kompetenz eines Anbieters oder seiner Mitarbeiter um Umstände, die unabhängig von den Bedürfnissen des einzelnen Patienten generell vorliegen. Würden sie als hinreichender Grund im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ ausreichen, wäre die Verweisung von Patienten an den entsprechenden Leistungserbringer stets uneingeschränkt möglich. Das ist ebenfalls mit dem Charakter des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ als Ausnahmevorschrift unvereinbar und ließe diese Vorschrift im Ergebnis weitgehend leerlaufen (BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 24 - Brillenversorgung I; vgl. auch OLG Hamm, AZR 2008, 75, 77).
- 44
- ee) Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Verweisung der Zeugin S. an die f. AG aus medizinischen Gründen veranlasst und damit zulässig war.
- 45
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt, medizinischer Grund der Präferenz für den in Cuxhaven nur von f. AG angebotenen verkürzten Versorgungsweg sei nach dem - von der Klägerin nicht substantiiert bestrittenen - Vortrag des Beklagten, dass eine gründliche Reinigung des Gehörgangs mittels einer Ohrspülung als medizinische Leistung nur einem Arzt möglich sei; im Gegensatz zu der vom Hörgeräteakustiker durchgeführten Reinigung des Gehörgangs mit Wattestäbchen bestehe dabei nicht die Gefahr einer Beschädigung des Trommelfells, einer Verletzung des Gehörgangshauses sowie der Verschiebung des Ohrenschmalzes in die Tiefe des Gehörgangs.
- 46
- Anders als die Revision meint, hat der Beklagte damit allerdings nicht geltend gemacht, dass er aus medizinischen Gründen den Ohrabdruck selbst abnehmen müsse. Es ist deshalb unerheblich, ob der Ohrabdruck in der Praxis des Beklagten durch ihn selbst oder eine Mitarbeiterin abgenommen wird. Darauf , dass auch die Reinigung des Gehörgangs mittels der Ohrspülung nicht durch den Beklagten selbst erfolge, hat sich dagegen im Berufungsverfahren weder die Klägerin berufen, noch ergibt sich solches aus den Aussagen der Zeugen.
- 47
- Auch wenn medizinische Gründe dafür sprechen mögen, dass die vor der Abnahme eines Ohrabdrucks erforderliche Ohrreinigung durch einen Arzt erfolgt, folgt daraus allein im Streitfall jedoch noch kein hinreichender Grund für eine gezielte Verweisung von Patienten allein an die f. AG. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Reinigung des Ohres durch den Arzt es erforderlich macht, dass auch der Ohrabdruck im verkürzten Versorgungsweg beim Arzt abgenommen wird. Nicht fernliegend erscheint, dass der Patient sich nach ärztlicher Reinigung des Ohres gleichwohl den Ohrabdruck ohne erneute Reinigung beim Hörgeräteakustiker abnehmen lassen kann, wenn dies zeitnah geschieht. Für die grundsätzliche Trennbarkeit der Leistungen Ohrreinigung und Ohrabdruck spricht auch, dass die Nummern 1565, 1569 und 1570 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) zwar Vergütungen für die Ohrreinigung durch den Arzt vorsehen, nicht dagegen für die Fertigung eines Ohrabdrucks (vgl. BGH, GRUR 2000, 1080, 1081 - Verkürzter Versorgungsweg ). Der Arzt kann ferner grundsätzlich durch einen entsprechenden Vermerk auf der Hörgeräteverordnung sicherstellen, dass der Hörgeräteakustiker von einer erneuten Reinigung des Ohres mit Wattestäbchen absieht (vgl. BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 24 - Brillenversorgung I). Es kommt hinzu, dass der vom Beklagten vorgetragene medizinische Grund eine generelle Zulässigkeit der Verweisung an die f. AG in Cuxhaven als derzeit einzigen dort ansässigen Anbieter des verkürzten Versorgungsweges bedeutete. Das ist wiederum mit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar, der eine Verweisung an bestimmte Anbieter nur ausnahmsweise zulässt (BGH ebd. Rn. 24).
- 48
- Etwaige medizinische Vorteile, die damit verbunden sein könnten, Ohrreinigung und Ohrabdruck beim Arzt vorzunehmen, können danach eine Verweisung von Patienten auf den in Cuxhaven allein von der f. AG angebotenen verkürzten Versorgungsweg nicht rechtfertigen. Der Beklagte darf allerdings auf diese Vorteile von sich aus hinweisen, soweit er auch die anderen Versorgungsmöglichkeiten (Ohrreinigung bei ihm und Ohrabdruck beim Hörgeräteakustiker bzw. beide Leistungen bei Letzterem) zutreffend erläutert (vgl. BGH, GRUR 2002, 271, 272 - Hörgeräteversorgung). Dann fehlt es indes schon an der Verweisung an einen bestimmten Leistungserbringer.
- 49
- Der Beklagte hat behauptet, er weise auf die wohnortnahen Hörgeräteakustikbetriebe hin, also nicht nur auf f. AG in Cuxhaven. Die Klägerin hat dagegen geltend gemacht, der Beklagte verweise seine Patienten, soweit sie nicht ausdrücklich selbst einen anderen Hörgeräteakustiker benennen, ausschließlich an die f. AG in Cuxhaven. Im Gegensatz zum Landgericht hat das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen. Damit ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass der Beklagte nicht auf anderweitige Versorgungsmöglichkeiten hingewiesen hat. Daher vermögen etwaige mit Ohrreinigung und Ohrabdruck beim Arzt verbundene Vorteile eine Verweisung an die f. AG nicht zu begründen.
- 50
- d) Da somit für eine Verweisung im Fall S. /O. kein hinreichender Grund festgestellt ist, hat die Aufhebung der erstinstanzlichen Verurteilung durch das Berufungsgericht keinen Bestand, soweit sie allein die Verweisung von Patienten ohne einen solchen Grund betrifft (erster Teil des Unterlassungsantrags 1 e) vor "und/oder").
- 51
- III. Im Ergebnis zutreffend erweist sich die Abweisung der Klage mit dem Antrag 1 e) durch das Berufungsgericht allerdings insoweit, als sie sich auf dessen zweiten Teil bezieht, der lautet: und/oder die Patienten darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven erbracht werden kann.
- 52
- In der alternativen Antragsfassung hat das Berufungsgericht den zweiten , selbständigen Teil dieses Antrags (nach "oder") zwar zu Unrecht und ohne Begründung als unzulässig abgewiesen. Die vom Berufungsgericht - wie oben zu B I 2 ausgeführt zu Unrecht - als zu unbestimmt verworfene Formulierung "ohne hinreichend sachlichen Grund" wird in dieser Variante nicht verwendet. Der Antrag ist insoweit aber unbegründet. Der Beklagte müsste danach seine Patienten über von anderen Hörgeräteakustikern in Cuxhaven angebotene, gleiche Versorgungsleistungen auch dann informieren, wenn er im konkreten Fall einen hinreichenden Grund für eine Verweisung an die f. AG hat. Das kann von dem Beklagten nicht verlangt werden, weil in diesem Fall die Angebote der anderen Hörgeräteakustiker für den konkreten Patienten regelmäßig gerade nicht gleichwertig sind.
- 53
- Soweit der Antrag 1 e) den ersten und zweiten Teil kumulativ umfasst ("und"-Verknüpfung), bestünde das Unterlassungsgebot nur dann, wenn kein hinreichender sachlicher Grund für eine Verweisung an die f. AG besteht und zusätzlich keine Aufklärung der Patienten über die Erbringung derselben Versorgungsleistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in Cuxhaven erfolgt. Diese Antragsalternative wird vollständig von dem selbständigen ersten Teil des Antrags 1 e) ("oder"-Verknüpfung) erfasst. Die Verweisung ist danach schon mangels hinreichenden Grundes unzulässig, ohne dass es auf eine fehlende Aufklärung der Patienten ankommt. Für den Antrag in kumulativer Verknüpfung fehlt damit das Rechtsschutzbedürfnis.
- 54
- Damit hat das Berufungsurteil im Ergebnis Bestand, soweit es die beide Antragsteile einschließende Fassung des Antrags 1 e) und die zweite Antragsalternative (Aufklärung der Patienten über gleichwertige anderweitige Versorgung ) zurückgewiesen hat.
- 55
- IV. Nach dem Vortrag der Klägerin und den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts könnte sich die Klage somit im ersten selbständigen Teil des nunmehrigen Hauptantrags 1 e) als begründet erweisen. Daher ist der Klägerin durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO) Gelegenheit zu geben, das mit der Klage insoweit verfolgte Begehren in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen.
- 56
- C. Für die neue Verhandlung wird auf Folgendes hingewiesen:
- 57
- I. Es begegnet keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht den Klageanträgen nicht unter dem Gesichtspunkt der §§ 3, 4 Nr. 1 oder 2 UWG stattgegeben hat (zu § 4 Nr. 1 UWG vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 13 = WRP 2010, 1139 - Brillenversorgung II).
- 58
- II. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass auch der erste Teil des Antrags 1 e) mangels nachgewiesener Verletzungshandlung unbegründet ist, weil der Beklagte die Zeugin S. nicht im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ an die f. AG verwiesen hat, werden voraussichtlich die in zweiter Instanz in erster Linie gestellten neuen Hilfsanträge sowie der erstinstanzliche Hilfsantrag 1 f) nicht mehr näher zu prüfen sein. Denn diese Anträge setzen eine gemäß § 34 Abs. 5 NdsBOÄ tatbestandsmäßige Verweisung an die f. AG voraus.
- 59
- Die Frage, ob im Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ dem Patienten der Verweisungsgrund offenzulegen ist, wäre dann im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Allerdings legen das Leitbild des selbstbestimmten Patienten (vgl. § 7 Abs. 1 NdsBOÄ) sowie § 5a Abs. 2 UWG eine solche Informationspflicht des Arztes immerhin nahe. Es kann wohl nicht davon ausgegangen werden, dass einem Patienten im Hinblick auf eine durch seinen HNO-Arzt - berufsrechtlich zulässig - ausgesprochene Empfehlung für nur einen Hörgeräteakustiker von vornherein jede Entscheidungsfreiheit bei der Wahl seiner Versorgungsquelle fehlt, so dass die Information über den Verweisungsgrund aus Sicht des Patienten unwesentlich wäre.
- 60
- Ob bei erneuter Abweisung des ersten Teils des Antrags 1 e) die nachgeordnet hilfsweise in der Berufungsinstanz weiterverfolgten erstinstanzlichen Anträge zu 1 a) bis 1 d) noch näherer Prüfung bedürfen, hängt davon ab, ob das in ihnen jeweils verwendete Verb "verweisen" im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ zu verstehen ist oder eine weitere Bedeutung hat, die insbesondere auch nach § 34 Abs. 5 BOÄ zulässige Empfehlungen auf Wunsch des Patienten umfasst.
- 61
- III. Sollte sich hingegen in der neuen Verhandlung der erste Teil des Antrags 1 e) als begründet erweisen, bedarf zunächst näherer Prüfung, ob über die in zweiter Instanz erstmals gestellten Hilfsanträge zu entscheiden ist. Sie gehen inhaltlich über den in der Hauptsache verteidigten Antrag 1 e) hinaus, weil sie vom Beklagten für eine Verweisung neben dem Vorliegen auch die Benennung des hinreichenden Grundes verlangen. Andererseits sind sie ausdrücklich nur für den Fall der Erfolglosigkeit des in zweiter Instanz als Hauptantrag gestellten Antrags 1 e) gestellt. Der Hauptantrag wäre in dieser Alternative nur hinsichtlich seines zweiten Teils erfolglos (Aufklärung über gleiche Versorgungsmöglichkeit bei den anderen Hörgeräteakustikern), der in beide zwei- tinstanzlichen Hilfsanträge unverändert übernommen worden ist. Die zusätzliche Anforderung "und benannt" ist dann dem - hier unterstellt - erfolgreichen ersten Teil des Antrags 1 e) zuzuordnen.
- 62
- Die Anträge 1 a) bis 1 d) beziehen sich anders als der - hier unterstellt - erfolgreiche erste Teil des Antrags 1 e) jedenfalls nicht ausdrücklich auf das Fehlen eines hinreichenden Grundes für eine Verweisung. Nicht deutlich ist daher , ob diese Anträge auch für den Fall gestellt werden sollten, dass (nur) der erste Teil des Antrags 1 e) erfolgreich ist. Dies wäre von der Klägerin klarzustellen.
- 63
- IV. Mit dem gegebenenfalls zu prüfenden Antrag 1 a) begehrt die Klägerin , dem Beklagten die Verweisung von Patienten an die f. AG zu verbieten, solange er unmittelbar oder mittelbar Aktien oder andere gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an diesem Unternehmen hält. Das Berufungsgericht wird Feststellungen dazu zu treffen haben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beklagte zum Zeitpunkt des Testbesuchs der Zeuginnen S. und O. im November 2006 an der f. AG beteiligt war. Sollte eine solche Beteiligung bestanden haben, wird Folgendes zu berücksichtigen sein.
- 64
- 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Unterlassungsanträge 1 a) bis 1 d) nicht aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ oder § 3 Abs. 2 NdsBOÄ begründet sein können. Die Tatbestände beider Vorschriften werden durch eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Arztes an einem Unternehmen nicht erfüllt, das medizinische Hilfsmittel anbietet. Zudem kann ein hinreichender Grund für eine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unabhängig davon bestehen, ob der Arzt an einem Hilfsmittelerbringer beteiligt ist.
- 65
- 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt jedoch in Betracht , dass eine derartige Beteiligung gegen § 31 NdsBOÄ verstößt. Diese als eigenständiges Verbot ausgestaltete Vorschrift untersagt Ärzten unter anderem, sich für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt oder andere Vorteile gewähren zu lassen.
- 66
- a) Das Verbot des § 31 NdsBOÄ gilt nach seinem Sinn und Zweck nicht nur, wenn ein Arzt einem anderen Arzt Patienten überweist, sondern auch für Patientenzuführungen an die in § 34 Abs. 5 NdsBOÄ genannten Apotheken, Geschäfte oder Anbieter gesundheitlicher Leistungen (vgl. Berufsgericht für Heilberufe beim VG Köln, Urteil vom 5. Juni 2009 - 35 K 563/09.T, Umdruck S. 9 f.).
- 67
- Die Anwendbarkeit von § 31 NdsBOÄ kann nicht mit der Erwägung ausgeschlossen werden, anders als bei der Zuweisung an einen konkreten Leistungserbringer bleibe den Patienten vorliegend die Entscheidung überlassen, ob sie entsprechend der Empfehlung des Beklagten eine Hörgeräteversorgung über die f. AG wünschen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 31 NdsBOÄ grundsätzlich anwendbar, wenn ein HNO-Arzt seine Patienten für den Bezug von Hörgeräten auf die Möglichkeit des verkürzten Versorgungsweges hinweist und für diese Verweisung ein Entgelt erhält (BGH, GRUR 2002, 271, 272 - Hörgeräteversorgung). In jenem Fall wurde die Anwendung des - gleichlautenden - § 31 HessBOÄ mit der Begründung verneint, dass die Vergütung nicht für die Verweisung, sondern in angemessenem Umfang für ärztliche Leistungen bei der Hörgeräteversorgung gewährt wurde.
- 68
- Die Vorschriften der §§ 31, 34 NdsBOÄ finden sich gleichermaßen in dem Abschnitt der Berufsordnung, der der Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit bei der Zusammenarbeit mit Dritten dient. Der Patient soll sich darauf ver- lassen können, dass der Arzt die gesamte Behandlung einschließlich etwaiger Empfehlungen anderer Leistungserbringer allein an medizinischen Erwägungen im Interesse des Patienten ausrichtet. Im Hinblick auf diesen auf das Patienteninteresse abstellenden Schutzzweck umfasst der Begriff der Zuweisung in § 31 NdsBOÄ alle Fälle der Überweisung, Verweisung und Empfehlung von Patienten an bestimmte andere Ärzte, an Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen. Entscheidend ist insoweit allein, dass der Arzt für eine erfolgreiche Patientenzuführung an einen anderen Leistungserbringer einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt. Ob in anderen Zusammenhängen die Begriffe Überweisung, Zuweisung und Verweisung eine unterschiedliche Bedeutung haben, die zu abweichenden Rechtsfolgen führt, kann hier dahinstehen.
- 69
- b) Vorteile im Sinne von § 31 NdsBOÄ können auch Gewinne oder sonstige Einnahmen aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung sein. Ob ein gesellschaftsrechtlich an einem Hilfsmittellieferanten beteiligter Arzt gegen § 31 NdsBOÄ verstößt, wenn er Patienten an diesen Anbieter verweist, bestimmt sich danach, ob die Verweisung kausal für einen dem Arzt zufließenden Vorteil ist. Das dürfte jedenfalls der Fall sein, wenn die Gewinnbeteiligung oder sonstige Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen oder dem damit erzielten Umsatz abhängen.
- 70
- Differenzierter zu beurteilen sind Fälle, in denen der Arzt nur mittelbar, insbesondere über allgemeine Gewinnausschüttungen, am Erfolg eines Unternehmens beteiligt ist. § 31 NdsBOÄ wird einer Beteiligung des Arztes etwa an einem größeren pharmazeutischen Unternehmen nicht entgegenstehen, wenn bei objektiver Betrachtung ein spürbarer Einfluss der Patientenzuführungen des einzelnen Arztes auf seinen Ertrag aus der Beteiligung ausgeschlossen erscheint. Ob dies der Fall ist, hängt grundsätzlich vom Gesamtumsatz des Un- ternehmens, dem Anteil der Verweisungen des Arztes an diesem und der Höhe seiner Beteiligung ab. Die Unzulässigkeit der Beteiligung wird sich aber auch schon aus der Gesamthöhe der dem Arzt aus ihr zufließenden Vorteile ergeben können, sofern diese in spürbarer Weise von seinem eigenen Verweisungsverhalten beeinflusst wird (vgl. Berufsgericht für Heilberufe beim VG Köln, Urteil vom 5. Juni 2009 - 35 K 563/09.T, Umdruck S. 12).
- 71
- 3. Dem Hilfsantrag 1 d) wird voraussichtlich keine selbständige Bedeutung mehr zukommen. Eine mittelbare Beteiligung des Beklagten an der f. AG ist bereits von den Anträgen 1 a) und 1 b) erfasst. Das gilt insbesondere für den Fall, dass Verwandte des Beklagten eine Beteiligung für ihn als Strohmann halten.
- 72
- Allerdings bestehen gegen die Bestimmtheit des Begriffs "nahe Verwandte" in dem Hilfsantrag 1 d) keine Bedenken. Dieser Begriff kann durch Auslegung konkretisiert werden. Da es vorliegend um die Gewährleistung der Unparteilichkeit des Arztes bei medizinischer Behandlung geht, spricht viel dafür , die einem vergleichbaren Zweck dienenden Regeln zum Ausschluss von Richtern entsprechend anzuwenden. Danach wären nahe Verwandte im Sinne des Antrags Personen, die in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grad mit dem Beklagten verwandt sind (vgl. § 41 Nr. 3, § 383 Nr. 3 ZPO, Art. 51 EGBGB, § 1589 BGB).
- 73
- Der Antrag 1 d) dürfte sich aber jedenfalls als unbegründet erweisen, soweit er über die Anträge 1 a) und 1 b) hinausgeht. § 31 NdsBOÄ richtet sich nicht gegen nahe Verwandte des Arztes. Die Beteiligung eines Verwandten erfüllt den Tatbestand deshalb nur, wenn sie der Verwandte als Treuhänder oder Strohmann zur Umgehung des § 31 NdsBOÄ für den Arzt hält. In einem sol- chen Fall ist die Beteiligung des Arztes nicht anders als eine unmittelbare Beteiligung des Arztes selbst zu bewerten.
Koch Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 29.10.2007 - 8 O 10/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 29.05.2008 - 13 U 202/07 -
(1) Die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten ist unzulässig, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Satz 1 gilt entsprechend für die Abgabe von Hilfsmitteln in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen.
(2) Leistungserbringer dürfen Vertragsärzte sowie Ärzte in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren. Unzulässig ist ferner die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden, durch Leistungserbringer. Unzulässige Zuwendungen im Sinne des Satzes 1 sind auch die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien und Durchführung von Schulungsmaßnahmen, die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen.
(3) Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße gegen die Verbote nach den Absätzen 1 und 2 angemessen geahndet werden. Für den Fall schwerwiegender und wiederholter Verstöße ist vorzusehen, dass Leistungserbringer für die Dauer von bis zu zwei Jahren von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossen werden können.
(4) Vertragsärzte dürfen nur auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit Krankenkassen über die ihnen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung obliegenden Aufgaben hinaus an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln mitwirken. Die Absätze 1 bis 3 bleiben unberührt. Über eine Mitwirkung nach Satz 1 informieren die Krankenkassen die für die jeweiligen Vertragsärzte zuständige Ärztekammer.
(4a) Krankenkassen können mit Vertragsärzten Verträge nach Absatz 4 abschließen, wenn die Wirtschaftlichkeit und die Qualität der Versorgung dadurch nicht eingeschränkt werden. § 126 Absatz 1 Satz 2 und 3 sowie Absatz 1a gilt entsprechend auch für die Vertragsärzte. In den Verträgen sind die von den Vertragsärzten zusätzlich zu erbringenden Leistungen und welche Vergütung sie dafür erhalten eindeutig festzulegen. Die zusätzlichen Leistungen sind unmittelbar von den Krankenkassen an die Vertragsärzte zu vergüten. Jede Mitwirkung der Leistungserbringer an der Abrechnung und der Abwicklung der Vergütung der von den Vertragsärzten erbrachten Leistungen ist unzulässig.
(4b) Vertragsärzte, die auf der Grundlage von Verträgen nach Absatz 4 an der Durchführung der Hilfsmittelversorgung mitwirken, haben die von ihnen ausgestellten Verordnungen der jeweils zuständigen Krankenkasse zur Genehmigung der Versorgung zu übersenden. Die Verordnungen sind den Versicherten von den Krankenkassen zusammen mit der Genehmigung zu übermitteln. Dabei haben die Krankenkassen die Versicherten in geeigneter Weise über die verschiedenen Versorgungswege zu beraten.
(5) Absatz 4 Satz 3 gilt entsprechend, wenn Krankenkassen Auffälligkeiten bei der Ausführung von Verordnungen von Vertragsärzten bekannt werden, die auf eine mögliche Zuweisung von Versicherten an bestimmte Leistungserbringer oder eine sonstige Form unzulässiger Zusammenarbeit hindeuten. In diesen Fällen ist auch die zuständige Kassenärztliche Vereinigung zu informieren. Gleiches gilt, wenn Krankenkassen Hinweise auf die Forderung oder Annahme unzulässiger Zuwendungen oder auf eine unzulässige Beeinflussung von Versicherten nach Absatz 5a vorliegen.
(5a) Vertragsärzte, die unzulässige Zuwendungen fordern oder annehmen oder Versicherte zur Inanspruchnahme einer privatärztlichen Versorgung anstelle der ihnen zustehenden Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung beeinflussen, verstoßen gegen ihre vertragsärztlichen Pflichten.
(5b) Die Absätze 2, 3, 5 und 5a gelten für die Versorgung mit Heilmitteln entsprechend.
(6) Ist gesetzlich nichts anderes bestimmt, gelten bei der Erbringung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7 die Absätze 1 bis 3 sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen als auch jeweils gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern entsprechend. Hiervon unberührt bleiben gesetzlich zulässige Vereinbarungen von Krankenkassen mit Leistungserbringern über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei der Verordnung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7. Die Sätze 1 und 2 gelten auch bei Leistungen zur Versorgung von chronischen und schwer heilenden Wunden nach § 37 Absatz 7 gegenüber den Leistungserbringern, die diese Leistungen erbringen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 S t R 1 0 9 / 1 4
vom
12. Februar 2015
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
4. Februar 2015 in der Sitzung am 12. Februar 2015, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Schmitt,
Dr. Eschelbach,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Ott,
der Richter am Bundesgerichtshof
Zeng,
Richterin am Amtsgericht in der Verhandlung,
Staatsanwältin bei der Verkündung
als Vertreterinnen der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
in der Verhandlung,
Rechtsanwältin
in der Verhandlung und bei der Verkündung
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. Oktober 2013 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe verschreibungspflichtiger Betäubungsmittel beim Betrieb einer Apotheke in drei Fällen und wegen Betrugs in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und gegen ihn ein Berufsverbot verhängt. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel ist unbegründet.
I.
- 2
- Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
- 3
- 1. a) Der Angeklagte hatte die T. -Apotheke in F. von seinem Vater übernommen. Dieser hatte ein "Gutschriftensystem" eingeführt, wonach gesetzlich krankenversicherte Kunden anstelle der ihnen ärztlich verschriebenen Arzneimittel Gutschriften für ihre Kassenrezepte erhielten. Für den Gegenwert konnten sie freiverkäufliche Waren oder verschreibungspflichtige Rohypnol-Tabletten mit dem Wirkstoff Flunitrazepam erhalten. Der Angeklagte führte dieses Gutschriftensystem fort und gab RohypnolTabletten in großen Mengen gegen Rezepte über andere Medikamente oder auch ohne Rezept gegen Barzahlung an Kunden ab. Von Januar 2006 bis August 2009 bezog er 60.799 Packungen Rohypnol, rechnete aber nur 28 dieser Packungen bei den Krankenkassen ab. Die Abgabe im "Gutschriftensystem" erfolgte an Drogensüchtige oder an Personen, welche die Tabletten an Süchtige weiterverkauften.
- 4
- Nachdem die Polizei Hinweise darauf erhalten hatte, ließ ein Vertrauensmann der Polizei den Zeugen Fo. ein Geschäft in der Apotheke des Angeklagten durchführen. Dabei tauschte der Zeuge Fo. am 22. Mai 2009 ein Rezept über verschiedene andere Medikamente im Gesamtwert von 3.408,48 Euro gegen 100 Packungen Rohypnol mit insgesamt 2.000 Tabletten ein (Fall 1 der Urteilsgründe). Am 26. Juni 2009 erlangte der Zeuge Fo. nochmals 20 Packungen Rohypnol mit 400 Tabletten (Fall 2) und am 10. Juli 2009 ebenso (Fall 3).
- 5
- b) Das Landgericht hat darin drei Vergehen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln aus einer Apotheke im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 7 BtMG durch den Angeklagten gesehen. Das Verfahren wegen weiterer Fälle der Abgabe von Rohypnol ohne zugehöriges Rezept hat es gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt.
- 6
- 2. a) Ab April 2009 nahm der Angeklagte in der T. -Apotheke gegen Zahlung eines 20 bis 30 Prozent betragenden Anteils des Rezeptwertes von sogenannten "Tauschkunden", die dem Kulturkreis der Roma angehörten, Kas- senrezepte entgegen, mit denen er angebliche sozialrechtliche Erstattungsansprüche bei den Krankenkassen geltend machte. Die Rezepte betrafen meist besonders teure Medikamente. Sie waren gefälscht oder willkürlich angesprochenen Passanten abgekauft worden. Mit ihrer Übernahme durch den Angeklagten war jeweils keine Abgabe von Arzneimitteln verbunden.
- 7
- Die von den "Tauschkunden" angekauften Rezepte reichte der Angeklagte mit seinen monatlichen Abrechnungen über die A. GmbH bei den Krankenkassen ein. Auf einem Begleitzettel vermerkte er Zahl und Gewicht der Rezepte. Den Zettel versah er in der Regel mit einem Stempel seiner Apotheke. Die Abrechnungsstelle bearbeitete die Rezepte in Form von Computerdateien und gab Sammelrechnungen an die einzelnen Krankenkassen weiter. Eine Überprüfung der Rezepte auf formale oder inhaltliche Fehler erfolgte bei der A. GmbH nicht. Auch die zuständigen Mitarbeiter der Krankenkassen nahmen nur eine Prüfung der Abrechnungen auf rechnerische Richtigkeit vor. Eine genauere Überprüfung der Rezepte war zurzeit der Zahlungen der Krankenkassen zudem noch nicht möglich, weil die Bilddateien der eingescannten Rezepte erst mehrere Wochen später bei den Krankenkassen eingingen. Sie wurden dann in einer anderen Abteilung auf formale Richtigkeit geprüft, insbesondere darauf, ob die Patientendaten korrekt eingetragen waren, die Arztnummer existierte und die Medikamentenpreise der Verordnung entsprachen. Eine inhaltliche Prüfung fand nur statt, wenn konkrete Hinweise auf Unregelmäßigkeiten vorlagen.
- 8
- Von April bis Juli 2009 (Fälle 4 bis 7) rechnete der Angeklagte Rezepte über Medikamente im Gesamtwert von 1.591.480,23 Euro ab, ohne dass er entsprechende Arzneimittel an Apothekenkunden abgegeben hatte.
- 9
b) Das Landgericht hat in der Einreichung der falschen Rezepte pro Abrechnungsmonat jeweils einen Fall des Betrugs gesehen. Es sei eine konkludente Vorspiegelung falscher Tatsachen erfolgt. Dies sei aus dem Empfängerhorizont heraus zu verstehen, der auch vom Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Apotheker geprägt gewesen sei. Bei den Mitarbeitern der Krankenkassen sei eine Fehlvorstellung geweckt worden. Zwar seien bei der Massenerledigung keine inhaltlichen Überprüfungen erfolgt. Jedoch hätten die Mitarbeiter der Krankenkassen die Vorstellung gehabt, die eingereichten Rezeptabrechnungen seien "in Ordnung". Nur aufgrund dieser Vorstellung sei die Auszahlung der für Arzneimittelabgaben an gesetzlich versicherte Patienten vorgesehenen Erstattungsbeträge veranlasst worden.
- 10
- Der den Krankenkassen entstandene Schaden sei nicht im Gesamtbetrag der Sammelabrechnungen für die jeweiligen Monate zu sehen. Vielmehr seien nur die Abrechnungen bezüglich solcher Rezepte, die nicht zur Arzneimittelabgabe geführt hätten, bei der konkreten Bestimmung des Schadensumfangs von Belang. Diese seien nicht genau festzustellen, sondern aufgrund der Differenz zwischen Wareneingang in der Apotheke und Abrechnungen gegenüber den Krankenkassen zu schätzen. Zudem sei ein Sicherheitsabschlag zur Bestimmung des Mindestschadens vorzunehmen.
II.
- 11
- Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil ist unbegründet.
- 12
- Die Verfahrensrüge ist aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragschrift vom 2. Juni 2014 genannten Gründen unzulässig. Die Sachbeschwerde erweist sich als unbegründet.
- 13
- 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe verschreibungspflichtiger Betäubungsmittel aus einer Apotheke gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BtMG ist rechtlich nicht zu beanstanden.
- 14
- Der Strafausspruch hierzu ist auch rechtsfehlerfrei, soweit das Landgericht in den drei Fällen des Rohypnolerwerbs durch den Zeugen Fo. zu Lasten des Angeklagten gewertet hat, dass es sich bei den abgeurteilten Fällen nur um die Spitze des Eisbergs gehandelt habe. Das Landgericht hat hinsichtlich der weiteren Taten zwar das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, aber Art und Umfang der dabei erfolgten Abgabe von Rohypnol an Personen aus der Drogenszene in ausreichendem Maße festgestellt (vgl. Senat, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 StR 381/14, Rn. 23).
- 15
- 2. Auch gegen die Verurteilung wegen Betrugs in vier Fällen bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
- 16
- a) Bei den monatlichen Sammelabrechnungen des Angeklagten gegenüber den Krankenkassen lag jeweils eine Täuschungshandlung im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB vor.
- 17
- Täuschungshandlung ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, die geeignet und dazu bestimmt ist, beim Adressaten der Erklärung eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 - 1 StR 359/13). Welchen Erklärungswert eine konkludent abgegebene Äußerung besitzt, beurteilt sich nach dem Empfängerhorizont und der Verkehrsanschauung (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901).
- 18
- Ein Apotheker, der am Abrechnungssystem der Krankenkassen teilnimmt , erklärt bei den Abrechnungen stillschweigend, dass er bestehende sozialrechtliche Erstattungsansprüche für tatsächlich durchgeführte Apothekengeschäfte geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2012 - 1 StR 534/11, Rn. 46; Urteil vom 10. Dezember 2014 - 5 StR 405/13, Rn. 11). Die entsprechende Erklärung des Angeklagten war in den Fällen, die seiner Verurteilung zu Grunde liegen, falsch, weil die eingereichten Rezepte gefälscht oder angekauft waren und ohne entsprechende Arzneimittelabgabe zur Abrechnung eingereicht wurden.
- 19
- Die Einschaltung der A. GmbH führte in diesem Zusammenhang nur dazu, dass die jeweilige Tat vom Angeklagten in mittelbarer Täterschaft begangen wurde. Sie ändert nichts am Erklärungswert der an die Krankenkassen weitergereichten Abrechnungen.
- 20
- b) Das Landgericht ist aufgrund der Besonderheiten des Abrechnungssystems zutreffend davon ausgegangen, dass die Mitarbeiter der Krankenkassen im Hinblick auf die Erklärungen des Angeklagten bei den monatlichen Sammelabrechnungen jeweils einem Irrtum unterlagen.
- 21
- Bei Betrugsvorwürfen im Zusammenhang mit standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren ist es nicht erforderlich, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder einzelnen geltend gemachten Position die positive Vorstellung hatte, sie sei nach Grund und Höhe berechtigt; vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt in Ordnung. Daher setzt ein Irrtum auch nicht voraus, dasstatsächlich eine Überprüfung der Abrechnungen im Einzelfall durchgeführt wurde (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95, 100).
- 22
- Für die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums ist es deshalb ausreichend , dass ein sachgedankliches Mitbewusstsein der Krankenkassenmitarbeiter vorlag, das die Annahme einschloss, allen Abrechnungen des Angeklagten hätten tatsächlich von Apothekenkunden als Kassenpatienten eingereichte Rezepte und entsprechende Arzneimittelabgaben in der Apotheke zu Grunde gelegen. Nur dafür ist das Abrechnungssystem des Apothekerverbandes vorgesehen. Es ist auf das Vertrauen gestützt, dass die Apotheker keine gefälschten oder angekauften Rezepte zur Abrechnung tatsächlich nicht durchgeführter Medikamentenabgaben einreichen. Der Fall der Rezeptfälschung oder sonstigen Rezeptabrechnung ohne Arzneimittelabgabe stellt die Berechtigung des geltend gemachten sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs grundlegend in Frage.
- 23
- Weil es um das grundsätzliche Mitbewusstsein der Geltendmachung eines tatsächlich bestehenden sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs ging, bedurfte es weder einer Individualisierung des jeweils handelnden Mitarbeiters der Krankenkassen noch der Feststellung seiner individuellen Vorstellungen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. September 2014 - 1 StR 314/14). Das Tatgericht konnte vielmehr bereits aus den Indizien des äußeren Ablaufs darauf schließen, dass alle Mitarbeiter der Krankenkassen irrtümlich von dem normativ geprägten Vorstellungsbild ausgingen, es würden nur dem Grunde nach gerechtfertigte Erstattungsansprüche für tatsächlich durchgeführte Apothekengeschäfte geltend gemacht.
- 24
- c) Mit der Vornahme der Zahlungen auf die Sammelabrechnungen ist jeweils eine Vermögensverfügung der Krankenkasse erfolgt, die zu einem Schaden geführt hat, weil nicht erbrachte Leistungen vergütet wurden.
- 25
d) Die Stoffgleichheit zwischen der Vermögensverfügung und dem Vermögensschaden steht außer Frage. Daran ändert die Zwischenschaltung der Verrechnungsstelle nichts, die insoweit nur eine Botenfunktion ausgeübt hat.
- 26
- e) Den Mindestumfang des Schadens in den vier Fällen monatlicher Abrechnungen im Hinblick auf bestimmte Medikamente hat das sachverständig beratene Landgericht nach dem Verhältnis zwischen Wareneingang und abgerechneten Medikamenten geschätzt und dabei um einen Sicherheitsabschlag von 22 Prozent reduziert. Dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.
- 27
- Eine genauere Bestimmung der Verteilung von bezogenen und abgerechneten Medikamenten auf die einzelnen Abrechnungsmonate war nicht möglich. Das Landgericht hat die verfügbaren Daten hinsichtlich der einzelnen Medikamente im Urteil mitgeteilt. Eine noch ausführlichere Darstellung, auch des vom gerichtlichen Sachverständigen entwickelten Auswertungsprogramms und des genauen Rechenwegs, im Urteilstext war nicht erforderlich. Fischer RiBGH Prof. Dr. Schmitt Ott ist beurlaubt und an der Unterschrift gehindert. Fischer Eschelbach Zeng
(1) Die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten ist unzulässig, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Satz 1 gilt entsprechend für die Abgabe von Hilfsmitteln in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen.
(2) Leistungserbringer dürfen Vertragsärzte sowie Ärzte in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren. Unzulässig ist ferner die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden, durch Leistungserbringer. Unzulässige Zuwendungen im Sinne des Satzes 1 sind auch die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien und Durchführung von Schulungsmaßnahmen, die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen.
(3) Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße gegen die Verbote nach den Absätzen 1 und 2 angemessen geahndet werden. Für den Fall schwerwiegender und wiederholter Verstöße ist vorzusehen, dass Leistungserbringer für die Dauer von bis zu zwei Jahren von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossen werden können.
(4) Vertragsärzte dürfen nur auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit Krankenkassen über die ihnen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung obliegenden Aufgaben hinaus an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln mitwirken. Die Absätze 1 bis 3 bleiben unberührt. Über eine Mitwirkung nach Satz 1 informieren die Krankenkassen die für die jeweiligen Vertragsärzte zuständige Ärztekammer.
(4a) Krankenkassen können mit Vertragsärzten Verträge nach Absatz 4 abschließen, wenn die Wirtschaftlichkeit und die Qualität der Versorgung dadurch nicht eingeschränkt werden. § 126 Absatz 1 Satz 2 und 3 sowie Absatz 1a gilt entsprechend auch für die Vertragsärzte. In den Verträgen sind die von den Vertragsärzten zusätzlich zu erbringenden Leistungen und welche Vergütung sie dafür erhalten eindeutig festzulegen. Die zusätzlichen Leistungen sind unmittelbar von den Krankenkassen an die Vertragsärzte zu vergüten. Jede Mitwirkung der Leistungserbringer an der Abrechnung und der Abwicklung der Vergütung der von den Vertragsärzten erbrachten Leistungen ist unzulässig.
(4b) Vertragsärzte, die auf der Grundlage von Verträgen nach Absatz 4 an der Durchführung der Hilfsmittelversorgung mitwirken, haben die von ihnen ausgestellten Verordnungen der jeweils zuständigen Krankenkasse zur Genehmigung der Versorgung zu übersenden. Die Verordnungen sind den Versicherten von den Krankenkassen zusammen mit der Genehmigung zu übermitteln. Dabei haben die Krankenkassen die Versicherten in geeigneter Weise über die verschiedenen Versorgungswege zu beraten.
(5) Absatz 4 Satz 3 gilt entsprechend, wenn Krankenkassen Auffälligkeiten bei der Ausführung von Verordnungen von Vertragsärzten bekannt werden, die auf eine mögliche Zuweisung von Versicherten an bestimmte Leistungserbringer oder eine sonstige Form unzulässiger Zusammenarbeit hindeuten. In diesen Fällen ist auch die zuständige Kassenärztliche Vereinigung zu informieren. Gleiches gilt, wenn Krankenkassen Hinweise auf die Forderung oder Annahme unzulässiger Zuwendungen oder auf eine unzulässige Beeinflussung von Versicherten nach Absatz 5a vorliegen.
(5a) Vertragsärzte, die unzulässige Zuwendungen fordern oder annehmen oder Versicherte zur Inanspruchnahme einer privatärztlichen Versorgung anstelle der ihnen zustehenden Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung beeinflussen, verstoßen gegen ihre vertragsärztlichen Pflichten.
(5b) Die Absätze 2, 3, 5 und 5a gelten für die Versorgung mit Heilmitteln entsprechend.
(6) Ist gesetzlich nichts anderes bestimmt, gelten bei der Erbringung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7 die Absätze 1 bis 3 sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen als auch jeweils gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern entsprechend. Hiervon unberührt bleiben gesetzlich zulässige Vereinbarungen von Krankenkassen mit Leistungserbringern über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei der Verordnung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7. Die Sätze 1 und 2 gelten auch bei Leistungen zur Versorgung von chronischen und schwer heilenden Wunden nach § 37 Absatz 7 gegenüber den Leistungserbringern, die diese Leistungen erbringen.
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 2. Februar 2012 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Der Kläger und der Beigeladene tragen die Kosten des Rechtsstreits.
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Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 17,49 Euro festgesetzt.
Tatbestand
- 1
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Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Aufrechnung wegen Nichtberücksichtigung von Arzneimittelrabattverträgen.
- 2
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Der klagende Apotheker gab am 2.10.2007 an eine Versicherte der beklagten Krankenkasse (KK) das in der ärztlichen Verordnung vom 1.10.2007 mit der Maßgabe "aut idem" bezeichnete Arzneimittel Junizac 150 mg ab (Apothekenabgabepreis: 19,79 Euro). Die Beklagte hatte für dieses Arzneimittel mit dessen Hersteller keinen Rabattvertrag nach § 130a Abs 8 SGB V geschlossen, hingegen für andere mit dem abgegebenen Arzneimittel nach Wirkstoff, Wirkstärke, Darreichungsform, Packungsgröße und Indikationsbereich austauschbare Arzneimittel. Die Beklage vergütete dem Kläger unter Abzug des Apothekerrabatts zunächst 17,49 Euro, machte sodann einen Erstattungsanspruch geltend und rechnete diesen Betrag gegen einen anderen Vergütungsanspruch des Klägers auf. Das SG hat unter Zulassung der Sprungrevision die Beklagte zur Zahlung von 17,49 Euro verurteilt. Die Beklagte habe einen Erstattungsanspruch nur in Höhe des Differenzbetrages zwischen dem Rabattvertragsarzneimittel und dem tatsächlich abgegebenen Arzneimittel. Da die Beklagte den Inhalt der Rabattverträge nicht mitteile, sei die Ermittlung des Differenzbetrages nicht möglich. Der Ausschluss jeglicher Vergütung (Retaxierung auf Null) habe weder im Gesetz noch in den Rahmenverträgen eine Grundlage (Urteil vom 2.2.2012).
- 3
-
Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung des § 129 Abs 1 S 3 SGB V und des § 4 Abs 2 S 2 und Abs 4 des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung. Sie habe wirksam mit einem Erstattungsanspruch aufgerechnet. Der Kläger habe infolge Verstoßes gegen die genannten Vorschriften keinen Vergütungsanspruch erworben.
- 4
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Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 2. Februar 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
- 5
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Der Kläger und der Beigeladene beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
- 7
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Die zulässige Sprungrevision der beklagten KK ist begründet. Das SG-Urteil ist aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das SG hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, an den klagenden Apotheker 17,49 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Der zulässig mittels der echten Leistungsklage geltend gemachte Vergütungsanspruch des Klägers für die Abgabe von Arzneimitteln an Versicherte der Beklagten (dazu 1.) ist durch Aufrechnung mit einem Erstattungsanspruch der Beklagten erloschen (dazu 2.).
- 8
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1. Nach § 129 SGB V(idF durch Art 1 Nr 95 des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - vom 26.3.2007, BGBl I 378 mit Wirkung vom 1.4.2007) geben die Apotheker nach Maßgabe der ergänzenden Rahmenvereinbarung und Landesverträge (§ 129 Abs 2 und Abs 5 S 1 SGB V, vgl auch § 2 Abs 2 S 3 SGB V) vertragsärztlich verordnete Arzneimittel an Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) ab. Diese Vorschrift begründet im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung für die Apotheker, vertragsärztlich verordnete Arzneimittel an die Versicherten abzugeben. Die Apotheker erwerben im Gegenzug für die Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Leistungspflicht einen durch Normenverträge näher ausgestalteten gesetzlichen Anspruch auf Vergütung gegen die KKn, der schon in § 129 SGB V vorausgesetzt wird(stRspr, vgl zB BSG SozR 4-2500 § 130 Nr 2 RdNr 13; ausführlich BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 12 f; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 15). Die entsprechende Anwendung von Grundsätzen des Kaufvertragsrechts (vgl §§ 433 ff BGB iVm § 69 S 4 SGB V, jetzt § 69 Abs 1 S 3 SGB V)scheidet aus.
- 9
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Der Vergütungsanspruch des Klägers, gegenüber dem die Beklagte am 20.2.2009 aufrechnete, erfüllte die dargelegten Voraussetzungen. Dies ergibt sich aus den dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe des SG zu entnehmenden unangegriffenen, den Senat bindenden Feststellungen aufgrund des zulässig vom SG zugrunde gelegten übereinstimmenden Beteiligtenvortrags (vgl dazu BSG SozR 4-2500 § 130 Nr 2 RdNr 17; § 163 SGG).
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2. Der in Höhe von 17,49 Euro entstandene streitgegenständliche Vergütungsanspruch des Klägers erlosch dadurch, dass die Beklagte analog § 387 BGB in gleicher Höhe mit einem eigenen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen ihn aufrechnete.
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a) Die Anwendbarkeit der §§ 387 ff BGB folgt aus § 69 S 4 SGB V(jetzt § 69 Abs 1 S 3 SGB V). In Einklang mit der Rechtsprechung des 3. Senats des BSG (BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 1 RdNr 16) geht der erkennende Senat davon aus, dass das Recht zur Rechnungs- und Taxberichtigung und die damit verbundene Möglichkeit zur Aufrechnung gegen spätere Zahlungsansprüche aus Arzneilieferungen umfassend ist. Es betrifft nicht nur die Korrektur von sog Abrechnungsfehlern. Taxberichtigungen/Retaxierungen sind grundsätzlich auch dann möglich, wenn sich nachträglich herausstellt, dass es zB an einer ordnungsgemäßen ärztlichen Verordnung mangelt, ein Medikament - wie hier - nicht vom Leistungskatalog der GKV erfasst wird oder unter Verstoß gegen die Bestimmungen des Arzneilieferungsvertrages (ALV) abgegeben worden ist (vgl zB BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6 - fehlende Genehmigung der KK vor Abgabe des Importarzneimittels; BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 2 - Überschreitung der einmonatigen Frist zur Vorlage eines Kassenrezepts). Entsprechendes gilt bei sonstigen Verstößen gegen die Vorgaben des § 129 SGB V und die sie konkretisierenden Bestimmungen des RV. Ein Ausschluss der Aufrechnungsbefugnis ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus den Rahmenverträgen.
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Insbesondere schließen die in § 11 RV geregelten "Vertragsmaßnahmen" (Verwarnung, Vertragsstrafe bis zu 25 000 Euro, Ausschluss des Apothekenleiters/der Apothekenleiterin von der Versorgung der Versicherten bis zur Dauer von zwei Jahren) einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht aus. Sie regeln vertraglich vereinbarte Sanktionen, die an ein rechtswidriges und schuldhaftes Fehlverhalten des Apothekers anknüpfen. Sie haben aber nicht die Rückabwicklung von rechtswidrigen Vermögensverschiebungen zum Gegenstand. Weder wollen noch könnten sie nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ausschließen, weil die Vorschrift dann gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen würde (zu einer gegen KKn gerichteten Ausschlussfrist vgl BSGE 112, 156 = SozR 4-2500 § 114 Nr 1, RdNr 35).
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Die Beklagte konnte mit einer Gegenforderung aus öffentlich-rechtlicher Erstattung gegen die Hauptforderung aufrechnen (vgl allgemein zum öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zB BSGE 109, 236 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2, RdNr 10 f mwN; zur Aufrechnung mit diesem zB BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 7 RdNr 11; BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 10; BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 3 RdNr 15). Auch die sich aus der fehlgeschlagenen, aber intendierten Leistungserbringung für nach dem SGB V Versicherte ergebenden Rückabwicklungsbeziehungen zwischen KKn und Apothekern sind spiegelbildlich zu den Leistungsbeziehungen öffentlich-rechtlicher Natur. Der Vergütungsanspruch des Klägers und der von der Beklagten nach den Feststellungen des SG - und dem übereinstimmenden Beteiligtenvortrag - gemäß den rahmenvertraglichen Bestimmungen von der Beklagten formell ordnungsgemäß geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch erfüllte die Voraussetzungen der Gegenseitigkeit und der Gleichartigkeit. Der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch der Beklagten war auch fällig und der Vergütungsanspruch des Klägers erfüllbar.
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Die Beklagte hatte einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen den Kläger, weil sie ihm ohne Rechtsgrund 17,49 Euro aufgrund der Lieferung des Arzneimittels Junizac 150 mg (100 Filmtabletten N3) gezahlt hatte. Der vom Kläger hierfür geltend gemachte Vergütungsanspruch war nicht entstanden (dazu b). Der Kläger hatte auch keinen Anspruch auf Wertersatz oder zumindest auf Erstattung der Kosten der Warenbeschaffung (dazu c). Sowohl der sich dem Grunde und der Höhe nach ergebende öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch als solcher als auch seine Geltendmachung im Aufrechnungswege stehen in Einklang mit höherrangigem Recht (dazu d).
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b) Der Kläger erwarb keinen Vergütungsanspruch, weil er zur Abgabe des Arzneimittels Junizac 150 mg (100 Filmtabletten N3) an die Versicherte nicht berechtigt war. Er erfüllte damit nicht seine öffentlich-rechtliche Leistungspflicht, sondern missachtete das Substitutionsgebot für "aut idem" verordnete Rabattarzneimittel. Dieses Substitutionsgebot beruht auf § 129 Abs 1 S 3 SGB V und dem ergänzenden Vertragsrecht(dazu aa). Seine Voraussetzungen waren erfüllt (dazu bb). Die Verletzung des Substitutionsgebots schließt einen Vergütungsanspruch aus (dazu cc).
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aa) Die Apotheken sind bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe des Rahmenvertrages nach § 129 Abs 2 SGB V zur Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels ua in den Fällen verpflichtet, in denen der verordnende Arzt die Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat(§ 129 Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst b SGB V). In den Fällen der Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel haben die Apotheken ein Arzneimittel abzugeben, das mit dem verordneten in Wirkstärke und Packungsgröße identisch sowie für den gleichen Indikationsbereich zugelassen ist und ferner die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzt (S 2). Dabei ist die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen, für das eine Vereinbarung nach § 130a Abs 8 SGB V mit Wirkung für die KK besteht, soweit hierzu in ergänzenden Verträgen auf Landesebene nach § 129 Abs 5 SGB V nichts anderes vereinbart ist(S 3).
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Der Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 SGB V regelt Ergänzungen zum Substitutionsgebot gemäß § 129 Abs 1 S 3 SGB V. Maßgebend ist hier der auf Bundesebene zwischen den Spitzenverbänden der KKn einschließlich der Ersatzkassen und dem beigeladenen Deutschen Apothekerverband eV (DAV) geschlossene "Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung" (RV) idF vom 23.3.2007. Der RV ist als Normenvertrag für den Kläger nach § 129 Abs 3 Nr 1 SGB V verbindlich, weil sein Landesverband ein Mitgliedsverband des Beigeladenen ist. Die Verbindlichkeit des RV ergibt sich für die Beklagte unmittelbar aus dem Gesetz. § 4 Abs 2 S 2 RV sieht vor, dass die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen ist, für das eine Vereinbarung nach § 130a Abs 8 SGB V (Rabattvertrag) besteht und für das die Voraussetzungen nach § 4 Abs 4 RV gegeben sind, soweit in den ergänzenden Verträgen nach § 129 Abs 5 SGB V nichts anderes vereinbart ist. § 4 Abs 4 S 1 und 2 RV bestimmen: Die Apotheke hat ein wirkstoffgleiches Fertigarzneimittel abzugeben, für das ein Rabattvertrag nach § 130a Abs 8 SGB V (rabattbegünstigtes Arzneimittel) besteht, wenn (a) bei unter dem Produktnamen verordneten Fertigarzneimitteln der Vertragsarzt die Ersetzung nicht ausgeschlossen hat, (b) die Angaben zu dem rabattbegünstigten Arzneimittel nach § 4 Abs 5 RV vollständig und bis zu dem vereinbarten Stichtag mitgeteilt wurden, (c) die Voraussetzungen für die Auswahl nach § 4 Abs 3 S 2 RV vorliegen, (d) das rabattbegünstigte Arzneimittel im Zeitpunkt der Vorlage der Verordnung verfügbar ist. Hat die KK für mehrere Arzneimittel, die die Voraussetzungen nach § 4 Abs 4 S 1 RV erfüllen, Rabattverträge geschlossen, ist die Apotheke in der Auswahl unter diesen Arzneimitteln frei. Die Voraussetzungen für die Auswahl liegen nach § 4 Abs 3 S 2 RV nur vor, wenn die Rabattvertragsarzneimittel mit dem verordneten Arzneimittel in Wirkstärke und Packungsgröße identisch sowie für den gleichen Indikationsbereich zugelassen sind, ferner die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzen und das Arzneimittel einer Gruppe wirkstoffgleicher Arzneimittel zuzuordnen ist, für die der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) Hinweise zur Austauschbarkeit nach § 129 Abs 1a SGB V gegeben hat.
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Der für den Kläger und die Beklagte geltende, hier anzuwendende ergänzende Vertrag auf Landesebene enthält nichts Abweichendes zum Substitutionsgebot. Nach § 129 Abs 5 S 1 SGB V können die Landesverbände der KKn und die Verbände der Ersatzkassen mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende Verträge schließen. Maßgeblich ist hier der ab 1.7.2005 geltende ALV, geschlossen ua zwischen dem Verband der Angestellten-Krankenkassen eV (einschließlich ihrer Landesvertretungen; VdAK) und dem Beigeladenen, handelnd für die Landesapothekerverbände. Der Kläger ist als Mitglied des Apothekerverbandes Schleswig-Holstein eV nach § 2 Abs 2 ALV, die Beklagte als Mitgliedskasse des vertragsschließenden VdAK nach § 2 Abs 1 ALV an diesen Landesvertrag gebunden(zum zwischenzeitlichen Wechsel der Abschlussbefugnis vom VdAK auf den Verband der Ersatzkassen
vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 14) . Die Regelungen zur "Unterstützung von Rabattverträgen gemäß § 130a Absatz 8 SGB V durch Apotheken" in Anlage 8 ALV dienten lediglich dazu, den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht gesetzlich geregelten Vorrang der Rabattvertragsarzneimittel ohne Offenlegung des Inhalts der Rabattverträge durch Belohnung eines entsprechenden Abgabeverhaltens der Apotheker herbeizuführen(vgl § 4 Anlage 8 ALV).
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bb) Der Kläger durfte nach den Feststellungen des SG der Versicherten aufgrund der vertragsärztlichen Verordnung nicht das Arzneimittel Junizac abgeben, da die dargelegten Voraussetzungen des Substitutionsgebots erfüllt waren. Im Zeitpunkt der Abgabe erfüllten fünf andere Rabattvertragsarzneimittel die Voraussetzungen für die Ersetzung des nur dem Produktnamen nach verordneten Arzneimittels, wie der Kläger in seiner Klageschrift im Übrigen selbst vorgetragen hat. Soweit er mit seinen Ausführungen in der Revisionserwiderung zur Nichtnachprüfbarkeit der von der Beklagten behaupteten Rabattverträge konkludent eine Verfahrensrüge erhoben haben sollte, ist diese schon wegen § 161 Abs 4 SGG unbeachtlich. Hiernach kann die Sprungrevision nicht auf Mängel des Verfahrens gestützt werden.
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cc) Der Verstoß des Klägers gegen das Substitutionsgebot schließt jegliche Vergütung für die Abgabe des Arzneimittels aus. Dies folgt schon aus den allgemeinen Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs für Apotheker (dazu (1). Es widerspräche auch dem Gesetzeszweck des Substitutionsgebots (dazu (2). Schließlich ließe die Annahme einer Vergütungspflicht außer Acht, dass eine Arzneimittelabgabe unter Verstoß gegen das Substitutionsgebot keinen Anspruch der Versicherten erfüllt (dazu (3).
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(1) Nach der Rechtsprechung des erkennenden 1. Senats und des 3. Senats des BSG besteht ein Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die KK bei Abgabe vertragsärztlich verordneter Arzneimittel an deren Versicherte lediglich als Pendant zur Lieferberechtigung und -verpflichtung des Apothekers (vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 13; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 16). Fehlt es an einer Lieferberechtigung und -verpflichtung, kann aus einer dennoch erfolgten Abgabe von Arzneimitteln an Versicherte einer KK kein Vergütungsanspruch des Apothekers gegen die KK erwachsen. Das gesetzesergänzende Normenvertragsrecht regelt, welcher Vertragspartner oder Vertragsunterworfene welche Risiken trägt. Den Apotheker trifft die Pflicht, ordnungsgemäß vertragsärztlich verordnete Arzneimittel nur im Rahmen seiner Lieferberechtigung an Versicherte abzugeben. Verletzt er diese Pflicht, ist dies sein Risiko: Die KK muss für nicht veranlasste, pflichtwidrige Arzneimittelabgaben nichts zahlen.
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(2) Eine Vergütungspflicht für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel würde dem Zweck der Regelung widersprechen. Der Gesetzgeber fügte dieses Gebot in das SGB V ein (vgl § 129 Abs 1 S 3 SGB V idF durch Art 1 Nr 95 Buchst a Doppelbuchst bb GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378), um die Wirksamkeit von Rabattverträgen nach § 130a Abs 8 SGB V zu erhöhen. Nach den Gesetzesmaterialien sollte grundsätzlich die Apotheke bei wirkstoffgleichen Arzneimitteln eine Ersetzung durch Präparate vornehmen, für die Vereinbarungen über Preisnachlässe auf den Abgabepreis mit dem pharmazeutischen Unternehmer nach § 130a Abs 8 SGB V gelten. Damit - so die Begründung - wird die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen verbessert (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD eines GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 142 zu Nummer 95 (§ 129), zu Buchst a, zu Doppelbuchst cc). Die Annahme einer Vergütungspflicht für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel würde diese Zielsetzung konterkarieren.
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(3) Wie fernliegend es ist, eine Vergütungspflicht der KKn für unter Verletzung des Substitutionsgebots abgegebene Arzneimittel anzunehmen, wird schließlich daran deutlich, dass Versicherte keinen Anspruch auf eine Arzneimittelabgabe unter Verstoß gegen das Substitutionsgebot haben. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat dagegen ein Apotheker, der bei der Abgabe einzelimportierter Fertigarzneimittel an Versicherte gegen Vertragspflichten verstößt, selbst dann keinen Anspruch auf Vergütung gegen die KK, wenn der Versicherte das Mittel zur Behandlung einer lebensbedrohlichen, regelmäßig tödlich verlaufenden Krankheit beanspruchen kann (vgl BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 17 ff und LS 2). Für einen Vergütungsanspruch des vertragswidrig handelnden Apothekers genügt es dementsprechend nicht, dass ein Versicherter letztlich das abgegebene Arzneimittel beanspruchen könnte. Nur ganz besondere Risikoabwägungen können es rechtfertigen, Leistungserbringern einen Vergütungsanspruch zuzuerkennen, obwohl sie mit ihrer Leistung keinen Anspruch eines Versicherten erfüllen (vgl hierzu zB BSG GesR 2007, 276, RdNr 55; BSGE 99, 111 = SozR 4-2500 § 39 Nr 10, RdNr 33; BSGE 101, 33 = SozR 4-2500 § 109 Nr 9; BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5, RdNr 23; BSGE 106, 303 = SozR 4-2500 § 129 Nr 6, RdNr 20). Für solche Erwägungen liegt hier nichts vor.
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Versicherte, denen ein Vertragsarzt ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung oder unter seinem Produktnamen verordnet, ohne dessen Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel auszuschließen, haben nach Maßgabe des dargelegten Gesetzes- und Vertragsrechts lediglich Anspruch auf Verschaffung eines entsprechenden Rabattvertragsarzneimittels unter Achtung des Substitutionsgebots. Dies folgt aus dem dargelegten Wortlaut des § 129 Abs 1 S 3 SGB V und seinem Regelungszusammenhang mit den Ansprüchen Versicherter(vgl allgemein zum Zusammenspiel von Leistungs- und Leistungserbringungsrecht zB BSGE 98, 277 = SozR 4-2500 § 40 Nr 4, RdNr 20 f). Die Entwicklungsgeschichte zeigt die Begrenzung besonders prägnant: Nach § 129 Abs 1 S 5 SGB V(eingefügt durch Art 1 Nr 15 Buchst a Doppelbuchst cc Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung - Arzneimittelmarktneuordnungs-gesetz - AMNOG - vom 22.12.2010, BGBl I 2262, mit Wirkung vom 1.1.2011) können Versicherte inzwischen - abweichend von § 129 Abs 1 S 3 und 4 SGB V - gegen Kostenerstattung ein anderes Arzneimittel erhalten, wenn die Voraussetzungen nach § 129 Abs 1 S 2 SGB V erfüllt sind. Die Regelung gestattet Versicherten im Zusammenspiel mit den ebenfalls eingefügten Bestimmungen des § 13 Abs 2 S 11(vgl Art 1 Nr 1 AMNOG) und § 129 Abs 1 S 6 SGB V(vgl Art 1 Nr 15 Buchst a Doppelbuchst cc AMNOG) vor allem, sich nunmehr durch spontan gewillkürte Wahl im medizinisch austauschbaren "aut idem"-Bereich vom Naturalleistungsbezug als Regelfall zu lösen und stattdessen selbst für den Einzelfall eines Arzneimittels Kostenerstattung zu wählen (vgl Hauck, GesR 2011, 69, 73). Die Regelung wäre überflüssig gewesen, wenn Versicherte entgegen § 129 Abs 1 S 3 SGB V Anspruch auf ein vertraglich nicht rabattiertes Arzneimittel gehabt hätten und die ärztliche Verordnung ohne Beachtung des § 129 Abs 1 S 3 SGB V Grundlage für die Abgabe eines derartigen Arzneimittels hätte sein können. Die Beschränkung des Sachleistungsanspruchs der Versicherten unter den dargelegten Voraussetzungen auf vom Apotheker ausgewählte Rabattvertragsarzneimittel entspricht schließlich dem Regelungszweck des § 129 Abs 1 S 3 SGB V, Arzneimittelkosten in der GKV ohne Qualitätsverlust einzusparen. Dies harmoniert in besonderer Weise mit der Verwirklichung des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 2 Abs 1 S 1, § 12 Abs 1, § 70 Abs 1 SGB V) und der Sicherung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität (§ 71 S 1 SGB V).
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c) Der dem Grunde nach bestehende öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch der Beklagten erfasst den vollen Betrag der rechtsgrundlos gezahlten Vergütung. Er ist der Höhe nach nicht auf den Betrag beschränkt, der sich - nach Abzug des Apothekerrabatts - aus der Differenz der von der Beklagten gezahlten Vergütung für das abgegebene Arzneimittel Junizac 150 mg N3 und einem Rabattvertragsarzneimittel ergibt. Die dargelegten Grenzen eines Vergütungsanspruchs stehen der Anwendung der Regelungen über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nach bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen entgegen (§§ 812 ff BGB iVm § 69 S 4 SGB V idF durch Art 1 Nr 40a GKV-WSG) .
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§ 69 S 4 SGB V schließt nicht schon grundsätzlich eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung(§§ 812 ff BGB) im Leistungserbringungsrecht aus. Ihr Anwendungsbereich ist indes nicht eröffnet, wenn sie gesetzliche und (normen)vertragliche Regelungen, die das Leistungs- und Leistungserbringungsgeschehen in der GKV steuern, zu unterlaufen drohen. Diese Regelungen können ihre Steuerungsfunktion nur erfüllen, wenn sie vollständig beachtet werden. Auf die Schwere des Verstoßes kommt es dabei nicht an. So liegt es hier. Die Anwendung bereicherungsrechtlicher Grundsätze zugunsten des Leistungserbringers würde den oben aufgezeigten Zweck des Substitutionsgebots missachten (vgl entsprechend 1. Senat des BSG zB BSGE 86, 66, 75 = SozR 3-2500 § 13 Nr 21 S 97; BSGE 89, 39, 44 = SozR 3-2500 § 13 Nr 25 S 121; BSGE 97, 6 = SozR 4-2500 § 13 Nr 9, RdNr 24 zu Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder der ungerechtfertigten Bereicherung; vgl zu ersteren auch BSGE 109, 133 = SozR 4-1750 § 68 Nr 1, RdNr 21; 6. Senat des BSG, zB BSG Urteil vom 26.1.2000 - B 6 KA 59/98 R - Juris RdNr 26; BSGE 80, 1, 4 = SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 9; BSGE 79, 239, 249 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 57 f; 3. Senat des BSG BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 7 RdNr 29, zur Vergütung von Krankenhausleistungen außerhalb des Versorgungsauftrags des Krankenhauses; BSGE 94, 213 RdNr 26 = SozR 4-5570 § 30 Nr 1 RdNr 23 mwN, zu einem rechtswidrig importierten Arzneimittel).
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d) § 129 Abs 1 S 3 SGB V und § 4 Abs 2 S 2 RV verstoßen in der vorgenommenen Auslegung nicht gegen höherrangiges Recht. Insbesondere ist die darin liegende Berufsausübungsregelung für Apotheker wie den Kläger gerechtfertigt. Die Regelung, die Apothekern abverlangt, das dargelegte Substitutionsgebot zu beachten, ist als Berufsausübungsregelung an Art 12 Abs 1 GG zu messen (vgl zB zu Preisregelungen für Apotheker BVerfGE 114, 196 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9, RdNr 129 ff; s auch BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 7 RdNr 15). Die damit verbundene Belastung ist für Apotheker spürbar, aber gering: Sie dürfen vertragsärztlich verordnete Arzneimittel nur unter zusätzlicher Achtung des Substitutionsgebots an Versicherte abgeben. Dies entspricht den von ihnen zu fordernden und zu erwartenden professionellen Fähigkeiten. Sie müssen hierzu die ihnen zur Verfügung stehenden, durch Softwareprogramme abrufbaren Daten über Rabattverträge nutzen, um die Ersetzungsvoraussetzungen zu prüfen und Rabattvertragsarzneimittel auszuwählen.
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Diese Berufsausübungsregelung ist - wie verfassungsrechtlich geboten - durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Sie dient - wie dargelegt - in geeigneter Weise und nach vertretbarer Einschätzung des Gesetzgebers in erforderlichem Umfang der Sicherung der finanziellen Stabilität der GKV. Das Substitutionsgebot ist auch verhältnismäßig. Die Sicherung der finanziellen Stabilität der GKV ist ein Gemeinwohlbelang sogar von überragender Bedeutung (vgl BVerfGE 114, 196 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9, RdNr 233; BVerfGE 68, 193, 218 = SozR 5495 Art 5 Nr 1 S 3). Das Gebot, Rabattvertragsarzneimittel abzugeben, kann nur dann seinen Zweck sicher erfüllen, wenn es zugleich umfassend verbietet, nicht rabattierte Arzneimittel abzugeben. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass das Gesetz dessen strikte Einhaltung einfordert und bei insoweit fehlerhafter Abgabe einen Vergütungsanspruch vollständig ausschließt.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 1 und 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Teils 1 SGG iVm §§ 63 Abs 2, 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG.
(1) Die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten ist unzulässig, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Satz 1 gilt entsprechend für die Abgabe von Hilfsmitteln in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen.
(2) Leistungserbringer dürfen Vertragsärzte sowie Ärzte in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren. Unzulässig ist ferner die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden, durch Leistungserbringer. Unzulässige Zuwendungen im Sinne des Satzes 1 sind auch die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien und Durchführung von Schulungsmaßnahmen, die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen.
(3) Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße gegen die Verbote nach den Absätzen 1 und 2 angemessen geahndet werden. Für den Fall schwerwiegender und wiederholter Verstöße ist vorzusehen, dass Leistungserbringer für die Dauer von bis zu zwei Jahren von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossen werden können.
(4) Vertragsärzte dürfen nur auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit Krankenkassen über die ihnen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung obliegenden Aufgaben hinaus an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln mitwirken. Die Absätze 1 bis 3 bleiben unberührt. Über eine Mitwirkung nach Satz 1 informieren die Krankenkassen die für die jeweiligen Vertragsärzte zuständige Ärztekammer.
(4a) Krankenkassen können mit Vertragsärzten Verträge nach Absatz 4 abschließen, wenn die Wirtschaftlichkeit und die Qualität der Versorgung dadurch nicht eingeschränkt werden. § 126 Absatz 1 Satz 2 und 3 sowie Absatz 1a gilt entsprechend auch für die Vertragsärzte. In den Verträgen sind die von den Vertragsärzten zusätzlich zu erbringenden Leistungen und welche Vergütung sie dafür erhalten eindeutig festzulegen. Die zusätzlichen Leistungen sind unmittelbar von den Krankenkassen an die Vertragsärzte zu vergüten. Jede Mitwirkung der Leistungserbringer an der Abrechnung und der Abwicklung der Vergütung der von den Vertragsärzten erbrachten Leistungen ist unzulässig.
(4b) Vertragsärzte, die auf der Grundlage von Verträgen nach Absatz 4 an der Durchführung der Hilfsmittelversorgung mitwirken, haben die von ihnen ausgestellten Verordnungen der jeweils zuständigen Krankenkasse zur Genehmigung der Versorgung zu übersenden. Die Verordnungen sind den Versicherten von den Krankenkassen zusammen mit der Genehmigung zu übermitteln. Dabei haben die Krankenkassen die Versicherten in geeigneter Weise über die verschiedenen Versorgungswege zu beraten.
(5) Absatz 4 Satz 3 gilt entsprechend, wenn Krankenkassen Auffälligkeiten bei der Ausführung von Verordnungen von Vertragsärzten bekannt werden, die auf eine mögliche Zuweisung von Versicherten an bestimmte Leistungserbringer oder eine sonstige Form unzulässiger Zusammenarbeit hindeuten. In diesen Fällen ist auch die zuständige Kassenärztliche Vereinigung zu informieren. Gleiches gilt, wenn Krankenkassen Hinweise auf die Forderung oder Annahme unzulässiger Zuwendungen oder auf eine unzulässige Beeinflussung von Versicherten nach Absatz 5a vorliegen.
(5a) Vertragsärzte, die unzulässige Zuwendungen fordern oder annehmen oder Versicherte zur Inanspruchnahme einer privatärztlichen Versorgung anstelle der ihnen zustehenden Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung beeinflussen, verstoßen gegen ihre vertragsärztlichen Pflichten.
(5b) Die Absätze 2, 3, 5 und 5a gelten für die Versorgung mit Heilmitteln entsprechend.
(6) Ist gesetzlich nichts anderes bestimmt, gelten bei der Erbringung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7 die Absätze 1 bis 3 sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen als auch jeweils gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern entsprechend. Hiervon unberührt bleiben gesetzlich zulässige Vereinbarungen von Krankenkassen mit Leistungserbringern über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei der Verordnung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7. Die Sätze 1 und 2 gelten auch bei Leistungen zur Versorgung von chronischen und schwer heilenden Wunden nach § 37 Absatz 7 gegenüber den Leistungserbringern, die diese Leistungen erbringen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR21/14
vom
16. Juni 2014
BGHSt: nein
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
––––––––––––––––––––––––––-
Zum Abrechnungsbetrug der Betreiberin eines ambulanten Pflegedienstes, deren
Mitarbeiter nicht über die mit der Kranken- und Pflegekasse vertraglich vereinbarte
Qualifikation verfügen.
BGH, Beschluss vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 – LG Hagen
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 16. Juni 2014 gemäß
§ 46 Abs. 1, § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: 1. Der Angeklagten wird auf ihren Antrag nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Hagen vom 24. Juni 2013 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Die Kosten der Wiedereinsetzung hat die Angeklagte zu tragen. 2. Die Revision der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in 96 Fällen, davon in 91 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Velbert vom 19. September 2012 verhängten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit ihrer Revision, die auf die Verletzung materiellen und formellen Rechts gestützt ist.
A.
- 2
- Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils betrieb die Angeklagte , eine ausgebildete Krankenschwester, seit 2003 verschiedene Pflegedienste.
- 3
- Herr O. befand sich seit dem Frühjahr 2007 infolge einer schweren Erkrankung im Wachkoma; es entwickelte sich ein apallisches Syndrom. Ihm wurden ein Tracheostoma, eine Magensonde und ein Dauerkatheter gelegt. Ab September 2007 wurde er zu Hause gepflegt. Zu ihrer Unterstützung stellte seine Ehefrau jeweils für einen Zeitraum von etwa drei Monaten wechselnde Hilfskräfte aus Polen ein. Als sich der Gesundheitszustand ihres Ehemannes verschlechterte, entschloss sie sich, den Pflegedienst der Angeklagten zu beauftragen.
- 4
- Die zuständige Kranken- und Pflegekasse, die B. , genehmigte für die Zeit vom 10. August bis zum 2. Oktober 2008 eine 24stündige häusliche Krankenpflege, wobei vier Stunden auf die Grundpflege (Pflegeversicherung) und 20 Stunden auf die häusliche Krankenpflege (Krankenversicherung) entfielen. Ab dem 3. Oktober 2008 wurden zwölf Stunden häusliche Krankenpflege und zwei Stunden Grundpflege bewilligt.
- 5
- Der Pflegedienst der Angeklagten war Mitglied des Landesverbandes N. e.V., der mit verschiedenen Krankenkassen einen Vertrag zur Durchführung der häuslichen Krankenpflege, der häuslichen Pflege und der Haushaltshilfe geschlossen hatte. Die B. war nicht Partei dieses Vertrages, ließ aber seinen Inhalt gegen sich gelten. Da der Vertrag aber keine detaillierte Regelung über die häusliche Krankenpflege enthielt, waren Ergänzungsvereinbarungen zwischen der B. und den jeweiligen Pflegediensten erforderlich. Zwischen der B. und der Angeklagten auf Seiten des Pflegedienstes wurde deshalb im September 2008 eine „Ergänzungsvereinbarung zum Vertrag über die Durchführung häuslicher Krankenpflege gemäß § 37 SGB V sowie der Pflegesachleistung nach § 36 SGB XI für beatmungspflichtige Versicherte“ geschlossen, die unter anderem eine Vergütung für die „Behandlungspflege“ von 32 € proStunde bis zum 11. September 2008 und von 29 € pro Stunde seit dem 12. September 2008 vorsah.
- 6
- Weiter heißt es in der Vereinbarung u.a.: „§ 1 – Gegenstand der Zusatzvereinbarung: (1) Diese Zusatzvereinbarung soll die Versorgung von Herrn O. nach § 37 SGB V sowie mit Pflegesachleistungen nach § 36 SGB XI sicherstellen, der einer besonders aufwändigen Behandlungspflege bedarf. Bei Herrn O. handelt es sich um einen Wachkomapatienten, der über mehrere Stunden am Tag bis rund um die Uhr unter Krankenbeobachtung stehen muss.
(1) Der Pflegedienst stellt sicher, dass er die … Vertragsleistungen nur von dazu fachlich qualifizierten und berufsrechtlich legitimierten Pflegekräften durchführen lässt. Dazu gehört, dass er genügend fachlich weitergebildete Fachgesundheits- und Krankenpfleger/-in-
nen für Intensivpflege und Anästhesie bzw. genügend Krankenpfleger /-innen und Kinderkrankenpfleger/-innen für pädiatrische Intensivpflege beschäftigt. …
(3) Der Pflegedienst hat dafür zu sorgen, dass die Pflege auch bei Abwesenheit von Pflegekräften wegen Verhinderung, Krankheit oder Urlaub durch leistungsfähige, gleich qualifizierte Vertretungen gewährleistet ist.“
- 7
- Der den Vertrag auf Seiten der B. abschließende Leiter der Leistungsabteilung und die Angeklagte verstanden diese Vereinbarung übereinstimmend dahin, dass Herr O. ausschließlich durch Personal mit der angegebenen Zusatzqualifikation gepflegt werden oder zumindest das eingesetzte Personal engmaschig durch bei der Angeklagten beschäftigte Personen, die über diese Zusatzqualifikation verfügen, eingearbeitet, unterstützt und überwacht werden musste.
- 8
- In der Folgezeit setzte die Angeklagte zu keinem Zeitpunkt Personal ein, das über die in § 2 Abs. 1 Satz 2 der Zusatzvereinbarung beschriebene Qualifikation verfügte, sondern vielmehr examinierte Krankenschwestern, Altenpfleger /-innen, Altenpflegehelfer/-innen und Auszubildende zur Krankenschwester. Auch wurde das Personal nicht durch entsprechend qualifizierte Fachkräfte, die im Pflegedienst der Angeklagten auch nur kurzzeitig beschäftigt waren, eingearbeitet oder überwacht. Die Angeklagte selbst wies die eingesetzten Kräfte in die routinemäßig anfallenden Arbeiten ein und hielt sie an, sich im Übrigen an die anwesenden polnischen Frauen zu halten oder den Notarzt zu rufen. Die Pflege des Herrn O. erfolgte auch nicht über 24 Stunden bzw. 14 Stunden täglich, sondern lediglich in dem Zeitraum, in dem die Ehefrau des Patienten ihrem Beruf nachging, nämlich zwischen ca. 8.00 Uhr und ca. 14.00 Uhr im Umfang von 5,5 bis 7,5 Stunden täglich.
- 9
- Der Pflegezustand des Herrn O. war während des gesamten Tatzeitraums gut; es konnte nicht festgestellt werden, dass Krisen oder Krankenhausaufenthalte während dieser Zeit durch eine unzureichende Pflege seitens des von der Angeklagten eingesetzten Personals verursacht wurden.
- 10
- Die Vereinbarungen zwischen dem Pflegedienst und der B. sahen ferner vor, dass den über Pflegeleistungen erstellten Rechnungen Leistungsnachweise beizufügen waren, die im Falle der Pflegeversicherungsleistungen / Grundleistungen die einzelnen erbrachten Leistungen und im Falle der Krankenversicherungsleistungen / Behandlungspflege die zeitliche Dauer der Leistungen an den jeweiligen Tagen dokumentieren sollten.
- 11
- Im Zeitraum zwischen dem 21. September 2008 und dem 15. August 2010 reichte die Angeklagte unter dem Namen verschiedener von ihr betriebener Pflegedienste an 96 Tagen insgesamt 123 Rechnungen samt Leistungsnachweisen bei der B. ein, an 93 Tagen Rechnungen an die Krankenkasse – zum Teil zusammen mit Rechnungen an die Pflegeversicherung –, an drei Tagen lediglich Rechnungen an die Pflegeversicherung. Die Rechnungen über Krankenversicherungsleistungen waren hinsichtlich der geleisteten Arbeitsstunden überhöht. Die Unterschriften unter den beigefügten Leistungsnachweisen waren in 91 Fällen gefälscht.
- 12
- Die zuständigen Mitarbeiter der B. gingen bei der Prüfung der Rechnungen davon aus, dass die Leistungen entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen und in dem abgerechneten Umfang erbracht worden waren.
- 13
- Insgesamt erlangte die Angeklagte aus den an 96 Tagen eingereichten Rechnungen einen Betrag in Höhe von 247.154,51 € von der B. , wobei 35.213,51 € auf die Pflegeversicherung und 211.941 € auf die Krankenversicherung entfielen.
B.
- 14
- Der Angeklagten war gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sie nach den Ausführungen ihres Verteidigers an der Fristversäumung kein Verschulden trifft (§ 44 StPO).
C.
- 15
- Das Rechtsmittel der Angeklagten ist unbegründet.
I.
- 16
- Die Verfahrensrüge greift aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 4. Februar 2014 nicht durch.
II.
- 17
- Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge deckt keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Hinsichtlich des Tatbestands der Urkundenfälschung bedarf dies keiner näheren Darlegung. Aber auch den Tatbestand des Betrugs hat das Landgericht zu Recht als erfüllt angesehen.
- 18
- 1. Die Angeklagte täuschte die zuständigen Mitarbeiter der B. durch die Einreichung der Rechnungen nebst Leistungsnachweisen konkludent über das Vorliegen der den Zahlungsanspruch begründenden Tatsachen. Soweit die Angeklagte Rechnungen mit überhöhter Stundenzahl eingereicht hat, liegt dies auf der Hand. Darüber hinaus gab die Angeklagte aber auch konkludent wahrheitswidrig vor, Pflegepersonal eingesetzt und beschäftigt zu haben, das die vertraglich vereinbarte Qualifikation aufwies. Im Einzelnen:
- 19
- a) Zwar fordert das SGB V bezüglich der häuslichen Krankenpflege keine besondere Qualifikation der von den Leistungserbringern eingesetzten Personen. Die Krankenkassen sind jedoch berechtigt, den Abschluss eines Vertrages über die Leistung häuslicher Krankenpflege von einer bestimmten formalen Qualifikation des Pflegepersonals abhängig zu machen (BSGE 90, 150, 154 ff.; BSGE 98, 12, 17, 19). Wird eine solche Vereinbarung getroffen, bildet sie neben den gesetzlichen Bestimmungen die Grundlage der Leistungsbeziehung und soll sicherstellen, dass sich die Pflege nach den gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen vollzieht (vgl. BSG, Beschluss vom 17. Mai 2000 – B 3 KR 19/99 B, Rn. 5, juris; BSGE 94, 213, 220 Rn. 26; LSG BerlinBrandenburg , Urteil vom 11. April 2008 – L 1 KR 78/07, Rn. 32, juris). Eine solche Bestimmung haben die Vertragsparteien hier in § 2 der am 12. September 2008 unterzeichneten „Ergänzungsvereinbarung“ getroffen, und zwar ausdrück- lich für die häusliche Krankenpflege nach § 37 SGB V und die Pflegesachleistung nach § 36 SGB XI. Die Leistungserbringung gegenüber der Krankenversicherung und gegenüber der Pflegeversicherung richtete sich daher nach denselben Maßstäben.
- 20
- b) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass nach der getroffenen Vereinbarung jegliche pflegerische Versorgung des Patienten O. durch besonders qualifiziertes Personal, nämlich durch Fachgesundheits - und Krankenpfleger/-innen und Kinderkrankenpfleger/-innen für pädiatrische Intensivpflege durchgeführt werden, zumindest aber das Personal durch derart ausgebildete Personen eingearbeitet, angeleitet, unterstützt und überwacht werden sollte. Die Bestimmung in § 2 Abs. 1 Satz 2 der Vereinbarung, dass der Pflegedienst genügend Fachgesundheits- und Krankenpfleger/-innen für Intensivpflege und Anästhesie bzw. Krankenpfleger/-innen und Kinderkrankenpfleger /-innen für pädiatrische Intensivpflege beschäftigen müsse, hat das Landgericht – ebenso wie die Vertragsparteien - als Konkretisierung der Anforderungen im Satz 1 der Regelung verstanden. Danach waren die Herrn O. verordneten Vertragsleistungen nur von dazu fachlich besonders qualifizierten Pflegekräften durchzuführen. Gegen diese Auslegung des Vertrags, die dem Tatrichter obliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2012 – 3 StR 314/12, StraFo 2013, 123, 125; Urteil vom 13. Mai 2004 – 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248, 2250), ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.
- 21
- c) Hiervon ausgehend hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auch insoweit in den Abrechnungen der Angeklagten eine Täuschung der Mitarbeiter der B. erblickt; denn tatsächlich setzte die Angeklagte – obwohl sie dies in den eingereichten Rechnungen zumindest konkludent (mit-)erklärt hat – zur Pflege des Herrn O. zu keinem Zeitpunkt Mitarbeiter mit der vereinbarten Zusatzqualifikation ein und veranlasste auch keine Einweisung und Überwachung des vor Ort tätigen Personals durch solche Mitarbeiter. Auch hatte sie nur kurzzeitig Personal beschäftigt, das diese Qualifikation aufwies.
- 22
- 2. Ausweislich der rechtsfehlerfreien Feststellungen gingen die Mitarbeiter der B. deshalb davon aus, dass die Angeklagte die Leistungen wie vereinbart erbracht habe und bezahlten die Rechnungen. Hätten sie von der fehlenden Qualifikation des Personals gewusst, hätten sie dies nicht getan.
- 23
- 3. Der B. ist durch die irrtumsbedingte Bezahlung der Rechnungen ein Vermögensschaden entstanden.
- 24
- Ein solcher tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Gesamtsaldierung, vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77; Beschlüsse vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95 Rn. 75; vom 5. Juli 2011 – 3 StR 444/10, jeweils mwN). Aus dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG folgt dabei, dass die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht durch eine normative Auslegung des Merkmals des Vermögensnachteils bzw. -schadens überlagert werden darf (vgl. BVerfG, NStZ 2010, 626, 629; NJW 2012, 907, 916 f.).
- 25
- a) Nach diesem Maßstab liegt zunächst ein Vermögensschaden der B. vor, soweit die Angeklagte in sämtlichen Abrechnungen gegenüber der Krankenkasse mehr Dienststunden angegeben hat als tatsächlich geleistet wurden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1989 – 4 StR 419/89, BGHSt 36, 320, 321; Volk, NJW 2000, 3385, 3386; SSW-StGB/Satzger, 2. Aufl., § 263 Rn. 255).
- 26
- b) Aber auch soweit durch die Mitarbeiter der Angeklagten die Pflegeleistungen tatsächlich erbracht wurden, tragen die Feststellungen die Annahme eines Vermögensschadens und damit die Verurteilung wegen Betrugs.
- 27
- aa) Denn die B. war im Tatzeitraum nicht zur Zahlung der in Rechnung gestellten Beträge verpflichtet, da die von der Angeklagten eingesetzten und beschäftigten Pflegekräfte nicht über die in der Vereinbarung zwischen der Angeklagten und der B. vorausgesetzte Qualifikation verfügten.
- 28
- Das Unterschreiten der nach dem Vertrag vereinbarten Qualifikation führt nach den insoweit maßgeblichen Grundsätzen des Sozialrechts auch dann zum vollständigen Entfallen des Vergütungsanspruchs, wenn die Leistun- gen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht wurden („streng formale Betrach- tungsweise“, vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 62 m. Anm. Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316; Beschluss vom 28. September 1994 – 4 StR 280/94, NStZ 1995, 85 f.; Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 18. Dezember 2009 – L 1 KR 89/06, Rn. 36, juris). Dies ergibt sich aus Folgendem:
- 29
- Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts können die Krankenkassen auf formalen Ausbildungs- und Weiterbildungsqualifikationen bestehen , weil sonst eine den praktischen Erfordernissen entsprechende Qualitätskontrolle der Leistungserbringung nicht möglich ist (BSGE 98, 12 Rn. 32 mwN). Die Abrechenbarkeit von Leistungen knüpft daher streng an die formale Qualifikation des Personals an, wobei die vertragliche Vereinbarung mit dem Leistungserbringer maßgeblich ist (SG Potsdam, Urteil vom 8. Februar 2008 – S 7 KR 40/07, juris; SG Dresden, Beschluss vom 10. September 2003 – S 16 KR 392/03 ER). Dem Leistungserbringer steht daher für Leistungen, die er unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften oder vertragliche Vereinbarungen bewirkt, auch dann keine Vergütung zu, wenn diese Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht sind (vgl. BSG, Beschluss vom 17. Mai 2000 – B 3 KR 19/99 B, Rn. 5, juris; BSGE 94, 213, 220 Rn. 26; Urteil vom 8. September 2004 – B 6 KA 14/03 R, Rn. 23, juris, jeweils mwN). Auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag scheiden in diesen Fällen aus (BSG, Beschluss vom 17. Mai 2000 – B 3 KR 19/99 B, Rn. 5, juris). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Rechtsauffassung bestehen nicht. Die Regelungen im Sozialrecht dienen in erster Linie der Wirtschaftlichkeit und der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung, welche einen überragend wichtigen Gemeinwohlbelang darstellen (vgl. BVerfG, NJW 2014, 2340, 2341 Tz. 34).
- 30
- Hatten die Angeklagte und die Pflegedienste mithin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf die geltend gemachten Leistungen, so ist der B. mit den Zahlungen wirtschaftlich – nicht lediglich normativ – ein entsprechender Schaden entstanden.
- 31
- bb) Darüber hinaus stellte die Arbeitsleistung als solche keine Gegenleistung für die Zahlungen der Kranken- und Pflegekasse dar. Aufgrund der verletzten vertraglichen Vorgabe war unter den hier gegebenen besonderen Umständen die Qualität der Leistung so gemindert, dass ihr wirtschaftlicher Wert gegen Null ging (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, Rn. 13; Singelnstein, wistra 2012, 417, 422; Schönke-Schröder/Perron, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 112b; Luig, Vertragsärztlicher Abrechnungsbetrug und Schadensbestimmung , 2009, S. 147; Volk, NJW 2000, 3385, 3387 f.; Dannecker/Bülte, NZWiSt 2012, 81, 84; Dann, NJW 2012, 2001, 2003; Wischnewski/Jahn, GuP 2011, 212, 215; zum Abrechnungsbetrug bei Kassenärzten vgl. auch Lindemann , NZWiSt 2012, 334, 39; Grunst, NStZ 2004, 533, 536 f.; Idler, JuS 2004, 1037, 1041; Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl., § 14, Rn. 14/33; Stein, MedR 2001, 124, 127, 130). Denn eine hinreichende Versorgung konnte bei dem tracheostomierten Patienten O. unter Berücksichtigung möglicher Notfallsituationen, die eine Beatmung notwendig machen konnten, entsprechend der Auffassung der B. nur erfolgen, wenn die eingesetzten Mitarbeiter über eine Zusatzausbildung zum Fachgesundheitspfleger oder Krankenpfleger bzw. Kinderkrankenpfleger für pädiatrische Intensivpflege verfügten. Dies sollte durch die vertraglichen Vereinbarungen mit der Angeklagten über die Zusatzqualifikation sichergestellt werden, was dieser auch bekannt war. Die eingesetzten Mitarbeiter der Angeklagten erhielten jedoch nicht einmal nähere Instruktionen darüber, welche Komplikationen bei Herrn O. eintreten könnten und welche Maßnahmen bei einem Notfall, z.B. während der Wartezeit auf den Notarzt zu ergreifen wären. Sie wurden lediglich darauf verwiesen, sich an die vor Ort tätigen, nicht ausgebildeten polnischen Hilfskräfte, die allerdings kaum Deutsch sprachen, zu wenden oder gegebenenfalls den Notarzt zu rufen. Vor diesem Hintergrund stellten die tatsächlich erbrachten Leistungen der Pflegedienste der Angeklagten nicht nur eine Schlechtleistung dar, sondern stehen einer Nichterbringung der vertraglich geschuldeten Leistung gleich. Die von der Angeklagten erbrachten Leistungen waren daher auch unabhängig von dem Entfallen eines sozialversicherungsrechtlichen Vergütungsanspruchs bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise für die B. wertlos.
- 32
- Schon aus diesem Grund steht der Annahme eines Vermögensschadens auch das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, das eine Ersetzung der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise durch eine normative Auslegung des Merkmals des Vermögensnachteils bzw. -schadens verbietet (vgl. BVerfG, NStZ 2010, 626, 629; NJW 2012, 907, 916 f.), nicht entgegen.
- 33
- cc) Der Annahme eines vollständigen Vermögensverlustes steht auch nicht entgegen, dass die B. die dem Versicherten O. geschuldeten Leistungen im Nachhinein nicht mehr erbringen muss. Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch des Versicherten O. auf häusliche Krankenpflege nach § 37 SGB V durch das Tätigwerden der Angeklagten erloschen ist (vgl. LG Lübeck, GesR 2006, 176, 177; Grunst, NStZ 2004, 533, 535; Gaidzik, wistra 1998, 329, 331 f.; Ellbogen/Wichmann, MedR 2007, 14; Saliger, ZIS 2011, 902, 917; Idler, JuS 2004, 1037, 1041). Insoweit fehlt es jedenfalls bereits an der erforderlichen Unmittelbarkeit des herbeigeführten Vermögenszuwachses. Denn eine Befreiung von der Leistungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer stellt keine Gegenleistung für die gezahlte Pflegevergütung dar. Sie würde vielmehr aus einer anderen Leistungsbeziehung als derjenigen zwischen der B. und der Angeklagten herrühren (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95, 117; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 582; Hellmann, NStZ 1995, 232, 233; Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316).
- 34
- Aus demselben Grund entfällt der Vermögensschaden auch nicht dadurch, dass die Krankenkasse keinen anderen Pflegedienst mit der Pflege des Herrn O. beauftragen musste und deshalb Aufwendungen ersparthat (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, aaO, 118 f.; Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, BGHSt 57, 312 Rn. 52; Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313, 315 mit zust. Anm. Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316; Beschluss vom 28. September 1994 – 4 StR 280/94, NStZ 1995, 85, 86 mit zust. Anm. Hellmann, NStZ 1995, 232, 233; SSW-StGB/Satzger, 2. Aufl., § 263 Rn. 256; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 155; aA Wischnewski/Jahn, GuP 2011, 212, 216; Wasserburg, NStZ 2003, 353, 357).
III.
- 35
- Auch der Strafausspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
- 36
- Da sich die erbrachten Leistungen des Pflegedienstes der Angeklagten aus den vorgenannten Gründen nicht schadensmindernd auswirkten, hat das Landgericht zu Recht einen Vermögensschaden der B. in voller Höhe der bezahlten Rechnungen angenommen. Ob bei der Strafzumessung in Fällen zu Unrecht abgerechneter pflegerischer Leistungen der Umstand tatsächlich erbrachter Leistungen und hierzu entstandener Aufwendungen strafmildernd berücksichtigt werden muss (so für vertragsärztliche Abrechnungen BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198, 1200; Beschluss vom 28. September 1994 – 4 StR 280/94, NStZ 1995, 85 f.; offen gelassen für den Bereich privatärztlicher Liquidation in BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, NJW 2012, 1377, 1385 Rn. 109), kann letztlich offen bleiben. Das Landgericht hat bei der Strafrahmenwahl und bei der Strafzumessung aus- drücklich berücksichtigt, dass „es sich bei dem entstandenen Vermögensscha- den um einen formalen Schaden handelt und die geschädigte Versicherung die ausgezahlten Beträge in Höhe von insgesamt 247.154,51 € auch bei ordnungsgemäßer Leistung hätte zahlen müssen und nicht an einen anderen Dienst nachentrichten, also noch einmal zahlen muss“. Dass dies hinsichtlich der nicht erbrachten Arbeitsstunden nicht zutrifft, beschwert die Angeklagte nicht.
Mutzbauer Quentin
(1) Die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten ist unzulässig, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Satz 1 gilt entsprechend für die Abgabe von Hilfsmitteln in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen.
(2) Leistungserbringer dürfen Vertragsärzte sowie Ärzte in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren. Unzulässig ist ferner die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden, durch Leistungserbringer. Unzulässige Zuwendungen im Sinne des Satzes 1 sind auch die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien und Durchführung von Schulungsmaßnahmen, die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen.
(3) Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße gegen die Verbote nach den Absätzen 1 und 2 angemessen geahndet werden. Für den Fall schwerwiegender und wiederholter Verstöße ist vorzusehen, dass Leistungserbringer für die Dauer von bis zu zwei Jahren von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossen werden können.
(4) Vertragsärzte dürfen nur auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit Krankenkassen über die ihnen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung obliegenden Aufgaben hinaus an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln mitwirken. Die Absätze 1 bis 3 bleiben unberührt. Über eine Mitwirkung nach Satz 1 informieren die Krankenkassen die für die jeweiligen Vertragsärzte zuständige Ärztekammer.
(4a) Krankenkassen können mit Vertragsärzten Verträge nach Absatz 4 abschließen, wenn die Wirtschaftlichkeit und die Qualität der Versorgung dadurch nicht eingeschränkt werden. § 126 Absatz 1 Satz 2 und 3 sowie Absatz 1a gilt entsprechend auch für die Vertragsärzte. In den Verträgen sind die von den Vertragsärzten zusätzlich zu erbringenden Leistungen und welche Vergütung sie dafür erhalten eindeutig festzulegen. Die zusätzlichen Leistungen sind unmittelbar von den Krankenkassen an die Vertragsärzte zu vergüten. Jede Mitwirkung der Leistungserbringer an der Abrechnung und der Abwicklung der Vergütung der von den Vertragsärzten erbrachten Leistungen ist unzulässig.
(4b) Vertragsärzte, die auf der Grundlage von Verträgen nach Absatz 4 an der Durchführung der Hilfsmittelversorgung mitwirken, haben die von ihnen ausgestellten Verordnungen der jeweils zuständigen Krankenkasse zur Genehmigung der Versorgung zu übersenden. Die Verordnungen sind den Versicherten von den Krankenkassen zusammen mit der Genehmigung zu übermitteln. Dabei haben die Krankenkassen die Versicherten in geeigneter Weise über die verschiedenen Versorgungswege zu beraten.
(5) Absatz 4 Satz 3 gilt entsprechend, wenn Krankenkassen Auffälligkeiten bei der Ausführung von Verordnungen von Vertragsärzten bekannt werden, die auf eine mögliche Zuweisung von Versicherten an bestimmte Leistungserbringer oder eine sonstige Form unzulässiger Zusammenarbeit hindeuten. In diesen Fällen ist auch die zuständige Kassenärztliche Vereinigung zu informieren. Gleiches gilt, wenn Krankenkassen Hinweise auf die Forderung oder Annahme unzulässiger Zuwendungen oder auf eine unzulässige Beeinflussung von Versicherten nach Absatz 5a vorliegen.
(5a) Vertragsärzte, die unzulässige Zuwendungen fordern oder annehmen oder Versicherte zur Inanspruchnahme einer privatärztlichen Versorgung anstelle der ihnen zustehenden Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung beeinflussen, verstoßen gegen ihre vertragsärztlichen Pflichten.
(5b) Die Absätze 2, 3, 5 und 5a gelten für die Versorgung mit Heilmitteln entsprechend.
(6) Ist gesetzlich nichts anderes bestimmt, gelten bei der Erbringung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7 die Absätze 1 bis 3 sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen als auch jeweils gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern entsprechend. Hiervon unberührt bleiben gesetzlich zulässige Vereinbarungen von Krankenkassen mit Leistungserbringern über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei der Verordnung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7. Die Sätze 1 und 2 gelten auch bei Leistungen zur Versorgung von chronischen und schwer heilenden Wunden nach § 37 Absatz 7 gegenüber den Leistungserbringern, die diese Leistungen erbringen.
(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.
(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.
(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.
(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.
(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.
(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 185/16
vom
7. Dezember 2016
in der Strafsache
gegen
1.
2.
Nebenbeteiligte:
wegen zu 1.: Steuerhinterziehung u.a.
zu 2.: Beihilfe zur Steuerhinterziehung u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:071216B1STR185.16.0 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 7. Dezember 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO und entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen :
Die Revisionen der Angeklagten und der Nebenbeteiligten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 13. August 2015 werden verworfen, die Revision des Angeklagten S. mit der Maßgabe, dass dieser Angeklagte wegen einer Tat der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr – unter Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung – verurteilt ist. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und wegen Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten und den Angeklagten S. wegen „Beihilfe zur Beitragsvorenthaltung“ und Beihilfe zur Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, jeweils unter Aussetzung der Vollstreckung der verhängten Strafen zur Bewährung. Gegen die Nebenbeteiligte hat das Landgericht wegen zweier Pflichtverletzungen durch das Handeln eines vertretungsberechtigten Organs zwei Geldbußen in Höhe von 400.000 und 450.000 Euro verhängt. Die jeweils mit Verfahrensbeanstandungen und der ausgeführten Sachrüge geführten Revisionen führen lediglich beim Angeklagten S. zu einer Änderung der Konkurrenzen (§ 349 Abs. 4 StPO) und sind im Übrigen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Über die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seinen Antragsschriften hinaus bedarf Folgendes näherer Erörterung:
I.
- 2
- Verfahrenshindernisse bestehen nicht.
- 3
- 1. Die Vorwürfe sind nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist für Vergehen nach § 370 Abs. 1 AO und § 266a StGB (vgl. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB, auch i.V.m. § 369 Abs. 2 AO) bezüglich der verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeiträume Januar 2005 bis Ende August 2009 wurde bezüglich des Angeklagten S. durch die erste Beschuldigtenvernehmung am 7. Oktober 2009 sowie den ihn betreffenden Durchsuchungsbeschluss vom 11. November 2009 und bezüglich des Angeklagten W. durch den Durchsuchungsbeschluss vom 28. September 2009 wirksam unterbrochen (vgl. § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 StGB). Dies führt auch zur Unterbrechung der Verjährung gegenüber der Nebenbeteiligten, denn verjährungsunterbrechende Handlungen gegen ein Organ im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG wirken auch gegenüber der vom Organ vertretenen juristischen Person (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KRB 2/05, NJW 2006, 163, 164).
- 4
- Die im Herbst 2009 neu beginnende Verjährungsfrist (§ 78c Abs. 3 Satz 1 StGB) ruhte sodann gemäß § 78b Abs. 4 StGB ab der Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht durch Beschluss vom 23. Juni 2014. Hierfür kommt es lediglich darauf an, ob das Gesetz – wie hier (§ 266a Abs. 4 StGB, § 370 Abs. 3 AO) – einen besonders schweren Fall mit einer Strafdrohung von über fünf Jahren Freiheitsstrafe vorsieht (Senat, Beschluss vom 8. Februar 2011 – 1 StR 490/10, BGHSt 56, 146).
- 5
- Auch wenn man den rechtlichen Ansatz des Landgerichts, bei dem Angeklagten W. alle Steuerstraftaten zu einer Tat im Rechtssinne zusammenzufassen – was aufgrund des Gesamthinterziehungsbetrages und des späten Beendigungszeitpunkts zur Anwendung der zehnjährigen Verjährungsfrist des § 376 Abs. 1 AO führen würde – nicht teilt (vgl. unten II. 4.), ist keine Steuerstraftat verjährt. Eine einschränkende Auslegung des § 78b Abs. 4 StGB dahingehend , dass er gegen seinen Wortlaut wegen der Änderung von § 376 AO auf Fälle der einfachen Steuerhinterziehung keine Anwendung mehr finden soll (vgl. Baumhöfener/Madauß, NZWiSt 2017, 27, 28), hält der Senat nicht für geboten (ebenso Bülte in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Stand November 2013, § 376 AO Rn. 198; Joecks in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl., § 376 AO Rn. 98; Schauf in Kohlmann, Steuerstrafrecht, Stand Juni 2009, § 376 AO Rn. 174; vgl. auch Senat, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 1 StR 172/16, NZWiSt 2017, 68; anders für die von § 376 Abs. 1 AO erfassten Fälle Mitsch, NZWiSt 2015, 8, 12; Mosbacher, Steueranwalt 2009/2010, S. 131,
146).
- 6
- 2. Die Verfahrensweise hinsichtlich der Beteiligung der Nebenbeteiligten begründet ebenfalls kein Verfahrenshindernis ihr gegenüber.
- 7
- Die Beteiligung der Nebenbeteiligten nach § 444 Abs. 1 StPO wurde jedenfalls konkludent durch den Eröffnungsbeschluss vom 23. Juni 2014 angeordnet. Dieser macht unmissverständlich klar, dass das Strafverfahren – gemäß dem Antrag der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift vom 5. März 2013 – auch gegen die Nebenbeteiligte geführt werden soll. Entsprechend ist im Folgenden auch verfahren worden. Die Nebenbeteiligte wurde zur Hauptverhandlung geladen und war dort durch einen Rechtsanwalt vertreten. All dies reicht für eine Beteiligungsanordnung aus (vgl. zur konkludenten Beteiligungsanordnung auch OLG Hamm, Beschluss vom 27. April 1973 – 5 Ss OWi 19/73, NJW 1973, 1851, 1853; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. November 1986 – 1 Ss 169/86, NStZ 1987, 79; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 444 Rn. 15 mwN).
II.
- 8
- Die auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen die Schuldsprüche.
- 9
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erbrachte die Nebenbeteiligte in den Jahren 2005 bis 2009 mit ca. 250 bis 500 fest angestellten Mitarbeitern Bewachungs- und Sicherheitsleistungen am Flughafen M. . Der Angeklagte W. war in diesem Zeitraum Geschäftsführer der Nebenbeteiligten, der Angeklagte S. nach einer Tätigkeit als Betriebsleiter Berater im Bereich Personalwesen.
- 10
- Ein Großteil der Mitarbeiter der Nebenbeteiligten war im genannten Zeitraum zusätzlich bei einer anderen Firma (H. GmbH oder Se. GmbH) als geringfügig Beschäftigte gemeldet. Dies diente indes lediglich der gesplitteten Abrechnung von Mehrarbeit der Beschäftigten. Auf diese Weise konnten die Nebenbeteiligte und die bei ihr angestellten Arbeitnehmer Steuern und Sozialversicherungsbeiträge für Mehrarbeit einsparen , weshalb alle Beteiligten ein erhebliches Interesse an der Fortführung die- ses schon seit den frühen 1990er Jahren betriebenen „Lohnmodells“ hatten.
- 11
- Mit der H. GmbH oder der Se. GmbH schlossen die betroffenen Angestellten der Nebenbeteiligten unter deren Vermittlung „formal“ schriftliche Arbeitsverträge über eine geringfügige Beschäf- tigung, die auch entsprechend gemeldet wurde. Tatsächlich kannten die vor- geblichen Arbeitnehmer keine Ansprechpartner bei diesen „Arbeitgebern“. Sie stellten sich dort nicht zur Einstellung vor, wurden von niemandem aus diesen Firmen angewiesen, erhielten von dort weder Kleidung noch sonstige Arbeitsutensilien , stellten dort keine Urlaubsanträge, meldeten sich dort weder zum Dienstantritt noch krank und hatten überhaupt keinen direkten Kontakt zu ihren angeblichen Arbeitgebern. Vielmehr leisteten sie ausschließlich unter Kontrolle und auf Anweisung der Nebenbeteiligten ihre Arbeitsstunden in der Dienstkleidung und mit den Sicherheitsausweisen, die sie von der Nebenbeteiligten erhalten hatten. Der später formal für die H. GmbH tätige Angeklagte S. trat den Arbeitnehmern gegenüber weiterhin als der Nebenbeteiligten zugehörig auf. Lediglich wenn Mehrarbeit anfiel, wurde diese über die beiden genannten Firmen abgerechnet, wobei auch nachträglich Stunden umgeschrieben wurden, wenn dies besser in den vorteilhaften Abrechnungsmodus passte. Die H. GmbH und die Se. GmbH fungierten auf diese Weise lediglich als „Zahlstellen“ der Nebenbeteiligten. Die Aufgaben beider Firmen beschränkten sich darauf, ihre angeblich geringfügig Beschäftigten anzumelden, nach detaillierten Vorgaben der Nebenbeteiligten Lohnabrechnungen zu fertigen und Löhne für die angeblich bei ihnen geringfügig Beschäftigten auszuzahlen. Unabhängig von jeder tatsächlichen Beschäftigung wurde pro Monat mindestens eine Stunde über die Drittfirmen abgerechnet, damit es zu keiner Abmeldung bei der Knappschaft kam.
- 12
- Im Zusammenhang mit einer geplanten Zusammenarbeit mit der C. GmbH, die nach dem beschriebenen Modell als „Subunternehmerin“ der Nebenbeteiligten fungieren sollte, wurde den Angeklagten schon im Sommer 1999 bekannt, dass es erhebliche rechtliche Bedenken gegen diese Form der gesplitteten Mitarbeiterbezahlung gibt. Soweit sie bei Rechtsanwälten und Behörden rechtlichen Rat einholten und zur Antwort bekamen, das angefragte Modell sei unbedenklich, beruhte dies auf der unzutreffenden Angabe, die Arbeitnehmer wären tatsächlich bei zwei verschiedenen Arbeitgebern tätig.
- 13
- 2. Das Landgericht ist auf der Grundlage dieser Feststellungen zutreffend davon ausgegangen, dass die Nebenbeteiligte bezüglich der gesamten Tätigkeit der bei ihr angestellten Arbeitnehmer (Haupt- und „Nebenbeschäfti- gung“) als Arbeitgeber im Sinne von § 266a StGB anzusehen ist und sich des- halb die Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuern aus dem von den Arbeitnehmern erzielten Gesamtlohn berechnen.
- 14
- a) Grundlage der Beitragsbemessung ist das gesamte Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Tätigkeit. Hierzu zählen alle Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden (vgl. Senat, Urteil vom 16. April 2014 – 1 StR 516/13, NJW 2014, 1975, 1977). Sämtliche bei einem Arbeitgeber vorgenommenen Tätigkeiten sind – ohne Rücksicht auf ihre arbeitsvertragliche Gestaltung – als ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis anzusehen. Eine neben einer versicherungspflichtigen Beschäftigung ausgeübte geringfügige Beschäftigung ist deshalb nur dann versicherungsfrei, wenn sie nicht bei demselben Arbeitgeber ausgeübt wird (BSG, Urteil vom 16. Februar 1983 – 12 RK 26/81, BSGE 55, 1).
- 15
- Der Begriff des Arbeitgebers ist im Rahmen von § 266a StGB sozialrechtlich zu bestimmen (vgl. hierzu umfassend Radtke in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 12 ff.; Brettschneider in Ignor/Mosbacher [Hrsg.], Handbuch Arbeitsstrafrecht , 3. Aufl., § 2 Rn. 27 ff., jeweils mwN). Arbeitgeber in diesem Sinne ist derjenige, demgegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleitungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeits- verhältnis steht, das sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers äußert (Radtke aaO Rn. 12 mwN).
- 16
- b) Arbeitgeberin der „geringfügig Beschäftigten“ war nach diesen Maß- stäben jeweils nur die Nebenbeteiligte. Die Arbeitnehmer waren lediglich in ihren Betrieb eingegliedert und erhielten lediglich von dort Weisungen. Sie waren nach der von allen Parteien so gewollten Vereinbarung nicht den Drittfirmen gegenüber zur Dienstleistung verpflichtet, sondern nur der Nebenbeteiligten gegenüber. Dies zeigt sich – worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat – schon daran, dass die Drittfirmen als angebliche Arbeitgeber weder über Dienstantritt noch Krankheit oder Urlaub „ihrer Arbeitnehmer“ informiert waren, sondern sich ihre Tätigkeit lediglich auf die Auszahlung von Arbeitslohn nach detaillierten Vorgaben der Nebenbeteiligten beschränkte. Die Arbeitnehmer erbrachten ihre Tätigkeit nur für die Nebenbeteiligte, nicht für die Drittfirmen, bei denen sie ohnehin niemanden kannten.
- 17
- c) Auf der Grundlage der Feststellungen erweisen sich die von den Arbeitnehmern der Nebenbeteiligten mit der H. GmbH oder der Se. GmbH geschlossenen „Arbeitsverträge“ über eine geringfügige Beschäftigung letztlich als bloße Scheingeschäfte im Sinne von § 117 BGB. Tatsächlich sollte durch diese Verträge keine der Parteien wirksam im Sinne von § 611 BGB verpflichtet werden.
- 18
- d) Die Einwände der Revisionen, es habe sich bei der arbeitsvertraglichen Gestaltung um Leiharbeit gehandelt, gehen deshalb an den Feststellungen des Urteils vorbei. Dies würde voraussetzen, dass die jeweiligen Arbeit- nehmer im Rahmen ihrer „geringfügigen Tätigkeit“ jedenfalls eine wirksame ar- beitsvertragliche Verpflichtung mit den Drittfirmen H. GmbH oder Se. GmbH eingegangen wären. Daran mangelt es nach den Feststellungen aber gerade. Kommt schon überhaupt kein Arbeitsvertrag mit einem anderen Arbeitgeber zustande, sondern wird dieser Vertrag – wiehier – nur formal „zum Schein“ geschlossen, ohne dass damit nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien arbeitsvertragliche Pflichten begründet werden sollen, gibt es schon keine zwei Arbeitgeber, wie dies die Rechtsausführungen der Revisionen voraussetzen.
- 19
- 3. Auch die Bestimmung des Schadensumfangs der Beitragshinterziehung hält letztlich revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
- 20
- a) Zu Recht ist das Landgericht hinsichtlich des nicht gemeldeten Lohnteils nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV von einem Nettoarbeitsentgelt ausgegangen und hat dies zur Beitragsberechnung im Sinne von § 266a Abs. 1 und 2 StGB auf einen fiktiven Bruttolohn hochgerechnet.
- 21
- aa) Die Fiktion einer Nettolohnvereinbarung gilt auch, wenn die Schwarzlohnzahlung – wie hier – nur einzelne Lohnteile erfasst (Senat, Beschlüsse vom 7. Oktober 2009 – 1 StR 320/09, wistra 2010, 29 und vom 10. November 2009 – 1 StR 283/09, wistra 2010, 148).
- 22
- bb) Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich auch, dass diese Teilschwarzlohnzahlungen mit mindestens bedingtem Vorsatz erfolgt sind, was Voraussetzung der Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist (vgl. BSG, Urteil vom 9. November 2011 – B 12 R 18/09 R, BSGE 109, 254; Senat, Urteil vom 16. April 2014 – 1 StR 516/13, NJW 2014, 1975, 1977). Entgegen der Auffassung der Revisionen wird insoweit nicht mehr verlangt als für die – hierfestgestellte – bedingt vorsätzliche Erfüllung des Straftatbestandes des § 266a StGB; vielmehr gilt ein Gleichlauf der subjektiven Voraussetzungen (vgl. BSG aaO Rn. 28).
- 23
- b) Die Hochrechnung der einzelnen Schwarzlohnanteile auf einen fiktiven Bruttolohn als Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der hinterzogenen Sozialversicherungsbeiträge ist allerdings fehlerhaft.
- 24
- aa) Einerseits hat das Landgericht bei der Hochrechnung zu Lasten der Angeklagten jeweils zu Unrecht die Lohnsteuerklasse VI angesetzt, obwohl für sämtliche Arbeitnehmer die Lohnsteuerkarten vorlagen (vgl. § 39c EStG) und die individuellen Lohnsteuermerkmale im Rahmen der Lohnsteuerberechnung festgestellt wurden (vgl. Senat, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 79).
- 25
- bb) Andererseits hat die Strafkammer zu Gunsten der Angeklagten rechtsfehlerhaft lediglich den Schwarzlohnanteil isoliert auf einen Bruttolohn hochgerechnet und aus dieser Summe die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge bestimmt. Zwar ist die Hochrechnung der Schwarzlohnsumme auf eine Bruttolohnsumme nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nur auf den Schwarzlohnanteil zu beziehen (vgl. Senat, Beschluss vom 10. November 2009 – 1 StR 283/09, wistra 2010, 148). Aber dieser muss für eine auch die Progression beinhaltende zutreffende Beitragsberechnung dem gemeldeten Teil der Lohnsumme hinzugerechnet werden, damit anschließend von dem insgesamt ermittelten Bruttolohn der gemeldete Bruttolohn wieder abgezogen werden kann (vgl. Senat aaO).
- 26
- cc) Letztlich wirken sich beide gegenläufigen Fehler unter Berücksichtigung des vom Landgericht stets vorgenommenen Sicherheitsabschlags in Höhe von 5 % jedenfalls im Ergebnis nicht zu Lasten der Angeklagten oder der Nebenbeteiligten aus.
- 27
- 4. Die konkurrenzrechtliche Beurteilung des Landgerichts hält nur eingeschränkt rechtlicher Überprüfung stand.
- 28
- a) Soweit das Landgericht bei dem Angeklagten W. jeweils nur eine Tat des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und der Steuerhinterziehung angenommen hat, ist dies angesichts seiner tatsächlichen Einbindung zwar nicht unbedenklich (vgl. zu den Konkurrenzen bei § 266a StGB nur Radtke in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 99; Pananis in Ignor/Mosbacher [Hrsg.], Handbuch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl., § 6 Rn. 45; zu den Konkurrenzen bei Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO vgl. Senat, Beschluss vom 14. Juni 2011 – 1 StR 90/11, NStZ 2011, 645, jeweils mwN). Da das Landgericht trotz der Schadenshöhe mangels Handeln aus grobem Eigennutz keinen besonders schweren Fall von Steuer- oder Beitragshinterziehung nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO aF und § 266a Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 StGB angenommen hat, schließt der Senat aber aus, dass eine etwa fehlerhafte Konkurrenzbeurteilung den Angeklagten beschwert. Ohnehin beeinflusst die unzutreffende Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses den materiellen Unrechts- und Schuldgehalt der Tat insgesamt nicht (Senat, Beschluss vom 21. April 2016 – 1 StR 122/16, NStZRR 2016, 244, 245 mwN).
- 29
- b) Gleiches wie für den Angeklagten W. gilt für die nach § 30 OWiG akzessorisch haftende Nebenbeteiligte.
- 30
- c) Die Revision des Angeklagten S. führt zu einer Änderung der Konkurrenzen bei seiner Verurteilung. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend ausgeführt hat, dienten die Beihilfehandlungen dieses Angeklagten gleichermaßen der Ermöglichung von Beitrags- wie Steuerhinterziehung. Unterstützt der Teilnehmer durch eine Handlung mehrere Haupttaten, liegt nur eine Beihilfe vor (vgl. Jäger, in Klein, AO, 13. Aufl., § 370 Rn. 251 mwN).
- 31
- Der Senat ändert in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich und setzt die bisherige Gesamtfreiheitsstrafe als Einzelstrafe fest (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR 44/14; BVerfG – Kammer –, Nichtannahmebeschluss vom 27. September 2006 – 2 BvR 1603/06). § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte insoweit nicht erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können. Lediglich zur Klarstellung hat der Senat ausgesprochen , dass die verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt bleibt. Eines neuerlichen Beschlusses nach § 268a StPO bedarf es nicht.
III.
- 32
- Zu den Verfahrensrügen ist ergänzend zu bemerken:
- 33
- 1. Bezüglich der Verfahrensbeanstandungen, die eine unrichtige Be- handlung von Beweisanträgen zur „formal-rechtlichen“ Betrachtung der Arbeit- geberstellung im Tatzeitraum sowie entsprechenden Auskünften von Sozialversicherungsträgern hierzu geltend machen, kann der Senat aufgrund des unter II. Ausgeführten – unabhängig von der Frage einer Einschränkung des Beweisantragsrechts der Nebenbeteiligten nach § 436 Abs. 2 i.V.m. § 444 Abs. 2 Satz 2 StPO und unabhängig von der Rügeberechtigung derjenigen Revisionsführer, die lediglich die Ablehnung von anderen Verfahrensbeteiligten gestellten Beweisanträgen beanstanden (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 4. September 2014 – 1StR 75/14, StraFo 2015, 70 mwN) – jeweils ausschließen, dass dasUrteil auf einer etwa unrichtigen Rechtsanwendung im Sinne von § 337 Abs. 1 StPO beruht.
- 34
- a) In allen ablehnenden Beschlüssen nach § 244 Abs. 3 und 6 StPO hat die Strafkammer ihren auch im Urteil fortgesetzten Rechtsstandpunkt deutlich gemacht, dass aus ihrer Sicht die H. GmbH und die Se. GmbH (sowie früher eingebundene Drittfirmen) nur angeblich, nicht aber wirklich zusätzliche Arbeitgeber der jeweiligen Arbeitnehmer der Nebenbeteiligten waren. Sämtliche unter Beweis gestellten Tatsachen erwiesen sich deshalb für die Entscheidung der Strafkammer, worauf sie in ihren ablehnenden Beschlüssen jeweils hingewiesen hat, als aus tatsächlichen Gründen ohne Bedeutung. Hierüber konnte deshalb, trotz im Einzelnen teils etwas knapper Begründung, für die Revisionsführer zu keinem Zeitpunkt Unklarheit bestehen.
- 35
- b) Der Senat kann offenlassen, ob sich die Ablehnung der beantragten Verlesung der den Beweisanträgen beigefügten Urkundenkopien nach § 244 Abs. 3 StPO oder – als präsente Beweismittel – nach § 245 Abs. 2 StPO richtet (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 22. Juni 1994 – 3 StR 646/93, NStZ 1994, 593; Urteil vom 6. September 2011 – 1 StR 633/10, wistra 2012, 29, 33; Beschluss vom 22. September 2015 – 4 StR 355/15, StV 2016, 343). Auch in diesen Fällen kann der Senat aufgrund des eben Ausgeführten ausschließen, dass die jeweils unterlassenen Beweiserhebungen die Entscheidung des Landgerichts beeinflusst haben könnten (vgl. zum Maßstab der Beruhensprüfung bei Verstößen gegen § 245 StPO: BGH, Urteil vom 31. Januar 1996 – 2 StR 596/95, NStZ 1996, 400).
- 36
- 2. Die Revision der Nebenbeteiligten kann auch nicht mit ihrer Rüge durchdringen, Ladung und tatsächliche Beteiligung der Nebenbeteiligten seien unzureichend gewesen.
- 37
a) Zwar lag der Ladung der Nebenbeteiligten zur Hauptverhandlung keine Zustellungsanordnung des Vorsitzenden zu Grunde, sondern die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat ohne entsprechende Anordnung die förmliche Zustellung der Ladung verfügt (vgl. hierzu nur Mosbacher/Claus in SSW-StPO, 2. Aufl., § 36 StPO Rn. 3 und 9 mwN). Dieser Mangel hat sich aber nicht zu Lasten der Nebenbeteiligten ausgewirkt (vgl. zum Prüfungsmaßstab MeyerGoßner in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 216 Rn. 8 mwN), denn sie ist tatsächlich zuverlässig von den Hauptverhandlungsterminen unterrichtet worden und konnte deshalb ihr Beteiligungsrecht wahrnehmen.
- 38
- Ein Antrag nach § 217 Abs. 2 StPO ist nicht fristgerecht gestellt worden. Eine etwaige Nichteinhaltung der Ladungsfrist aufgrund des vorgenannten Fehlers im Zustellungsverfahren würde im vorliegenden Fall auch nicht von den Rechtsfolgen des § 444 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 StPO entbinden; die Fristeinhaltung ist in solchen Fällen keine Voraussetzung für Maßnahmen, die das Gesetz an das Ausbleiben der Nebenbeteiligten knüpft (vgl. zu ähnlichen Konstellationen Meyer-Goßner in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 217 Rn. 11 mwN).
- 39
- b) Die Nebenbeteiligte war in der Hauptverhandlung auch ordnungsgemäß vertreten. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend im Einzelnen ausgeführt hat, war der Angeklagte W. zwar wegen Interessenkonflikts als Geschäftsführer der Nebenbeteiligten von der Vertretung im Verfahren ausgeschlossen. Da nach der Satzung der Nebenbeteiligten deren Vertretung aber sowohl durch einen wie durch mehrere Geschäftsführer möglich ist und neben dem Angeklagten W. jeweils noch ein anderer Geschäftsführer bestellt war, erstarkte die Gesamtvertretungsmacht des verbliebenen Geschäftsführers zur Alleinvertretungsmacht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2007 – II ZR 330/05, NJW-RR 2007, 1260).
- 40
- Die Beauftragung der anwaltlichen Vertreter der Nebenbeteiligten, die jeweils ausdrücklich auch zu deren Vertretung bevollmächtigt waren, ist aus demselben Grund als wirksam anzusehen. Ohnehin oblag es der Nebenbeteiligten nach Anordnung der Beteiligung und Ladung selbst, sich um ihre Vertretung in der Hauptverhandlung zu kümmern (vgl. § 444 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 StPO).
IV.
- 41
- Der geringfügige Teilerfolg der Revision des Angeklagten S. rechtfertigt es nicht, diesen Angeklagten ganz oder teilweise von den entstandenen Kosten oder Auslagen zu entlasten (vgl. § 473 Abs. 1 und 4 StPO). Raum Jäger Cirener Mosbacher Bär
43
Denn insofern handelt es sich um mitbestrafte Nachtaten (BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 23; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2004 – 3 Ss 431/04, NStZ-RR 2006, 13, 14, juris Rn. 36). Eine solche liegt auch dann vor, wenn – wie hier – nach dem Eintritt des Vermögensnachteils, im Fall der einem Schaden gleichkommenden Gefährdungslage schon mit dieser, und damit nach Vollendung der Untreue durch die spätere Entwicklung der Schaden lediglich vertieft wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 92; ferner BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 23).
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
5 StR 389/04
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 11. Oktober 2004
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Betruges u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2004
beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. April 2004 nach § 349 Abs. 4 StPO
a) in den Schuldsprüchen dahingehend abgeändert, daß die Verurteilungen der Angeklagten H und G wegen tateinheitlichen Betruges und des Angeklagten K wegen tateinheitlicher Beihilfe zum Betrug entfallen ;
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Bemessung der Einzel- und Gesamtstrafen und die Kosten der Rechtsmittel an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten H wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und den Angeklagten G wegen Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in 23 Fällen unter Einbeziehung anderweitig verhängter Geldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Mona- ten verurteilt. Die Vollstreckung dieser Gesamtfreiheitsstrafen wurde jeweils zur Bewährung ausgesetzt. Die Wirtschaftsstrafkammer hat ferner den Angeklagten K wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in 23 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 50 € verurteilt. Die dagegen jeweils mit der Sachrüge geführten Revisionen der Angeklagten haben den aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Teilerfolg. Die weitergehenden Revisionen sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das Landgericht hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen : Der Angeklagte G , der in Berlin ein Bauunternehmen betrieb, kam im September 1997 mit dem Bauleiter B und im Oktober 1998 mit dem Angeklagten H , damals Oberbauleiter der Senatsbauverwaltung , überein, seinem Unternehmen – nach Ausschöpfung des diesem zustehenden Kontingents und ohne die gebotenen Ausschreibungen – anstelle anderer Bauunternehmen Aufträge für Bauleistungen zu erteilen. Vertragsabwicklung und Rechnungsstellung erfolgten durch drei vorgeschobene andere Bauunternehmer, die, wie alle Beteiligten wußten, bis zu zehn Prozent der aus den Scheinverträgen geltend gemachten Werklöhne für ihre Mitwirkung an der Verschleierung einbehielten. B bestätigte auf 13 Scheinrechnungen deren sachliche Richtigkeit. H fertigte in diesen und acht weiteren Fällen – hier allerdings spätestens jetzt in Kenntnis der Scheinverträge und Einbehalte – die Auszahlungsanordnungen. Ein Beamter der Landeshauptkasse verfügte die Zahlungen an die Scheinrechnungssteller. In zwei weiteren Fällen rechnete G im Einverständnis mit H , der auch hier die Auszahlungsanordnungen fertigte, noch nicht erbrachte Bauleistungen ab. Der Angeklagte K , Bauleiter im Unternehmen des G besorgte , in allen Fällen die für die Rechnungsstellungen erforderlichen Belege.
2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten H wegen Untreue und der Angeklagten G und K wegen Beihilfe zur Untreue des H und des B . Das Landgericht hat den Wert der Bauleistungen des G zu Recht entsprechend den unter Wettbewerbsbedingungen ersichtlich zu erzielenden Preisen in Höhe der erhaltenen Zahlungen festgesetzt und einen Nachteil in Höhe der Einbehalte angenommen (vgl. BGHSt 38, 186, 190 f., 193; 47, 83, 88).
Dagegen halten die Verurteilungen wegen Betruges und Beihilfe zum Betrug rechtlicher Prüfung nicht stand. Durchgreifende Bedenken bestehen im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Erregung eines Irrtums. Das Landgericht geht lediglich in seiner rechtlichen Würdigung (UA S. 28) davon aus, daß der verantwortliche Mitarbeiter der Landeshauptkasse die Zahlungen auf Grund eines Irrtums veranlaßte. Dadurch bleibt unklar, aufgrund welcher Tatsachen sich die Strafkammer die Überzeugung einer irrtumsbedingten Auszahlung der überhöhten Vergütungen verschafft hat. Eine Vernehmung des zuständigen Kassenbeamten ist ersichtlich unterblieben. Unter Berücksichtigung aller Umstände liegt die Annahme eines Irrtums jedenfalls auch nicht nahe. Sind in einer Behörde die Zuständigkeiten für die Rechnungsprüfung und Auszahlungsanordnung einerseits und für die kassenmäßige Abwicklung andererseits getrennt, so wird es den mit den Kassenaufgaben betrauten Amtsträger im allgemeinen nur interessieren, ob der dafür Zuständige die sachliche und rechnerische Richtigkeit einer Forderung festgestellt und die Auszahlung des geschuldeten Betrages angeordnet hat. Dementsprechend wird er sich aber auch in aller Regel keine Vorstellungen darüber machen, ob die Auszahlungsanordnungen in der Sache zu Recht erfolgt sind (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9).
3. Der Senat schließt aus, daß in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen zu irrtumsbedingten Verfügungen eines Kassenbeamten getroffen werden können. § 70 LHO Berlin und die dazu erlassenen Ausführungsvorschriften sehen nämlich eine materielle Prüfungspflicht des Kassen- beamten nicht vor. Daher bleibt es bei den Verurteilungen der Angeklagten wegen Untreue, bzw. Beihilfe hierzu. Die Schuldsprüche sind entsprechend zu ändern.
Allerdings bedingt der Wegfall der Verurteilungen wegen Betruges und Beihilfe zum Betrug, die bei den Angeklagten G (§§ 27, 49 StGB) und K (§§ 27, 28, 49 StGB) zudem zu einer Änder ung der Strafrahmen führen, die Aufhebung der Einzel- und Gesamtstrafen. Dazu bedarf es keiner Aufhebung von Feststellungen. Der neue Tatrichter wird die Strafen und die Gesamtstrafen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen, freilich ohne den durch die weitere Gesetzesverletzung erhöhten Schuldumfang, zumessen können. Damit sind zusätzliche Feststellungen nicht ausgeschlossen. Diese dürfen den bisher getroffenen aber nicht widersprechen. Hinsichtlich einer – vom Landgericht schon bisher angenommenen – rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung weist der Senat auf BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Verfahrensverzögerung 16 hin.
Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal
a) in den Schuldsprüchen dahingehend abgeändert, daß die Verurteilungen der Angeklagten H und G wegen tateinheitlichen Betruges und des Angeklagten K wegen tateinheitlicher Beihilfe zum Betrug entfallen ;
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Bemessung der Einzel- und Gesamtstrafen und die Kosten der Rechtsmittel an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten H wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und den Angeklagten G wegen Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in 23 Fällen unter Einbeziehung anderweitig verhängter Geldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Mona- ten verurteilt. Die Vollstreckung dieser Gesamtfreiheitsstrafen wurde jeweils zur Bewährung ausgesetzt. Die Wirtschaftsstrafkammer hat ferner den Angeklagten K wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in 23 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 50 € verurteilt. Die dagegen jeweils mit der Sachrüge geführten Revisionen der Angeklagten haben den aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Teilerfolg. Die weitergehenden Revisionen sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das Landgericht hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen : Der Angeklagte G , der in Berlin ein Bauunternehmen betrieb, kam im September 1997 mit dem Bauleiter B und im Oktober 1998 mit dem Angeklagten H , damals Oberbauleiter der Senatsbauverwaltung , überein, seinem Unternehmen – nach Ausschöpfung des diesem zustehenden Kontingents und ohne die gebotenen Ausschreibungen – anstelle anderer Bauunternehmen Aufträge für Bauleistungen zu erteilen. Vertragsabwicklung und Rechnungsstellung erfolgten durch drei vorgeschobene andere Bauunternehmer, die, wie alle Beteiligten wußten, bis zu zehn Prozent der aus den Scheinverträgen geltend gemachten Werklöhne für ihre Mitwirkung an der Verschleierung einbehielten. B bestätigte auf 13 Scheinrechnungen deren sachliche Richtigkeit. H fertigte in diesen und acht weiteren Fällen – hier allerdings spätestens jetzt in Kenntnis der Scheinverträge und Einbehalte – die Auszahlungsanordnungen. Ein Beamter der Landeshauptkasse verfügte die Zahlungen an die Scheinrechnungssteller. In zwei weiteren Fällen rechnete G im Einverständnis mit H , der auch hier die Auszahlungsanordnungen fertigte, noch nicht erbrachte Bauleistungen ab. Der Angeklagte K , Bauleiter im Unternehmen des G besorgte , in allen Fällen die für die Rechnungsstellungen erforderlichen Belege.
2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten H wegen Untreue und der Angeklagten G und K wegen Beihilfe zur Untreue des H und des B . Das Landgericht hat den Wert der Bauleistungen des G zu Recht entsprechend den unter Wettbewerbsbedingungen ersichtlich zu erzielenden Preisen in Höhe der erhaltenen Zahlungen festgesetzt und einen Nachteil in Höhe der Einbehalte angenommen (vgl. BGHSt 38, 186, 190 f., 193; 47, 83, 88).
Dagegen halten die Verurteilungen wegen Betruges und Beihilfe zum Betrug rechtlicher Prüfung nicht stand. Durchgreifende Bedenken bestehen im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Erregung eines Irrtums. Das Landgericht geht lediglich in seiner rechtlichen Würdigung (UA S. 28) davon aus, daß der verantwortliche Mitarbeiter der Landeshauptkasse die Zahlungen auf Grund eines Irrtums veranlaßte. Dadurch bleibt unklar, aufgrund welcher Tatsachen sich die Strafkammer die Überzeugung einer irrtumsbedingten Auszahlung der überhöhten Vergütungen verschafft hat. Eine Vernehmung des zuständigen Kassenbeamten ist ersichtlich unterblieben. Unter Berücksichtigung aller Umstände liegt die Annahme eines Irrtums jedenfalls auch nicht nahe. Sind in einer Behörde die Zuständigkeiten für die Rechnungsprüfung und Auszahlungsanordnung einerseits und für die kassenmäßige Abwicklung andererseits getrennt, so wird es den mit den Kassenaufgaben betrauten Amtsträger im allgemeinen nur interessieren, ob der dafür Zuständige die sachliche und rechnerische Richtigkeit einer Forderung festgestellt und die Auszahlung des geschuldeten Betrages angeordnet hat. Dementsprechend wird er sich aber auch in aller Regel keine Vorstellungen darüber machen, ob die Auszahlungsanordnungen in der Sache zu Recht erfolgt sind (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9).
3. Der Senat schließt aus, daß in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen zu irrtumsbedingten Verfügungen eines Kassenbeamten getroffen werden können. § 70 LHO Berlin und die dazu erlassenen Ausführungsvorschriften sehen nämlich eine materielle Prüfungspflicht des Kassen- beamten nicht vor. Daher bleibt es bei den Verurteilungen der Angeklagten wegen Untreue, bzw. Beihilfe hierzu. Die Schuldsprüche sind entsprechend zu ändern.
Allerdings bedingt der Wegfall der Verurteilungen wegen Betruges und Beihilfe zum Betrug, die bei den Angeklagten G (§§ 27, 49 StGB) und K (§§ 27, 28, 49 StGB) zudem zu einer Änder ung der Strafrahmen führen, die Aufhebung der Einzel- und Gesamtstrafen. Dazu bedarf es keiner Aufhebung von Feststellungen. Der neue Tatrichter wird die Strafen und die Gesamtstrafen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen, freilich ohne den durch die weitere Gesetzesverletzung erhöhten Schuldumfang, zumessen können. Damit sind zusätzliche Feststellungen nicht ausgeschlossen. Diese dürfen den bisher getroffenen aber nicht widersprechen. Hinsichtlich einer – vom Landgericht schon bisher angenommenen – rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung weist der Senat auf BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Verfahrensverzögerung 16 hin.
Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal
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Denn insofern handelt es sich um mitbestrafte Nachtaten (BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 23; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2004 – 3 Ss 431/04, NStZ-RR 2006, 13, 14, juris Rn. 36). Eine solche liegt auch dann vor, wenn – wie hier – nach dem Eintritt des Vermögensnachteils, im Fall der einem Schaden gleichkommenden Gefährdungslage schon mit dieser, und damit nach Vollendung der Untreue durch die spätere Entwicklung der Schaden lediglich vertieft wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 92; ferner BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 23).
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 S t R 3 5 0 / 1 4
vom
8. Oktober 2014
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
8. Oktober 2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
Prof. Dr. Mosbacher
und die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Fischer,
Richterin am Landgericht
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt - in der Verhandlung -
als Verteidiger,
Justizangestellte - in der Verhandlung -,
Justizsekretärin - bei der Verkündung -
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Weiden in der Oberpfalz vom 13. März 2014 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
- 2
- 1. Nach den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte erstmals im September 2012 mit Crystal-Speed in Kontakt gekommen, das er in der Folgezeit konsumierte. Zuletzt nahm er täglich eine Konsumeinheit zu sich. Zuvor hatte er lediglich alle zwei bis drei Wochen am Wochenende eine Konsumeinheit Crystal zu sich genommen. Seit zehn Jahren konsumiert der Angeklagte gelegentlich auch Marihuana.
- 3
- Am 26. September 2013 ließ sich der Angeklagte von der nicht revidierenden Mitangeklagten F. von N. aus zu einem Asiamarkt in R. in der Tschechischen Republik fahren. Dort erwarb er 9,44 Gramm Crystal (Methamphetamin) mit einer Wirkstoffmenge von 7,03 Gramm Methamphetaminbase zum Preis von 300 Euro. Das von ihm sodann in ein Kondom verpackte Methamphetamin versteckte die Mitangeklagte in ihrer Hose. Auf der Rückfahrt wurde das Fahrzeug wiederum von der Mitangeklagten gesteuert. Während der Fahrt hatte der Angeklagte ein Springmesser mit einer Klingenlänge von sechs Zentimetern in seiner Hosentasche, dessen Klinge aufgrund eines Defekts nur noch von Hand herausgebracht werden konnte. Nach Passieren des Grenzübergangs W. wurde das Fahrzeug auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einer Verkehrskontrolle unterzogen. Die Kontrolle sollte auf der Polizeidienststelle fortgesetzt werden. Während der Fahrt dorthin im Gefolge des polizeilichen Dienstfahrzeugs nahm der Angeklagte das Crystal wieder an sich und warf es durch die geöffnete Beifahrertür aus dem Fahrzeug. Die Drogen konnten anschließend auf der Straße liegend aufgefunden werden.
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- Der Angeklagte hatte beabsichtigt, zumindest die Hälfte des erworbenen Methamphetamins im Raum N. an noch nicht bekannte Abnehmer zum Preis von mindestens 100 Euro pro Gramm zu verkaufen. Er wollte das Methamphetamin in einem in seiner Wohnung in Fü. befindlichen Tresor verwahren , um es von dort aus gewinnbringend weiterzuverkaufen. Für den Weiterverkauf bewahrte er in dem Tresor 38,14 Gramm Natriumchlorid-Gemisch als Streckmittel auf. Darüber hinaus befanden sich im Tresor neben dem Natri- umchlorid mit Wissen des Angeklagten drei Wurfmesser mit nachgeschliffener Spitze. Zudem hatte der Angeklagte einen selbst gefertigten Schlagstock, der sich in unmittelbarer Griffweite zu dem Tresor befand, bereitgelegt. Bei diesem Schlagstock handelte es sich um ein 50 Zentimeter langes Metallrohr mit einem Kunststoffgriff. In das Metallrohr, das vollständig mit Isolierband umwickelt war, hatte der Angeklagte am Ende eine 10 Zentimeter lange Schraube eingebracht. Den Schlagstock hatte der Angeklagte griffbereit in der Nähe des Tresors, die drei Wurfmesser im Tresor abgelegt, um diese Gegenstände zu seiner Verteidigung verwenden zu können, sollten Probleme beim Drogenverkauf mit etwaigen Käufern auftreten. In seiner Wohnung konnte zudem eine Feinwaage sichergestellt werden.
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- 2. Der Angeklagte räumte den Erwerb des Methamphetamins auf dem Asiamarkt und dessen Einfuhr nach Deutschland ein. Er gab aber an, zunächst nicht vorgehabt zu haben, Crystal zu erwerben. Das Springmesser gehöre zu seiner Tätigkeit auf dem Bau; an dieses habe er während der Kontrolle nicht gedacht, sonst hätte er es ebenfalls aus dem Fahrzeug geworfen.
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- Die anlässlich der Durchsuchung seiner Wohnung aufgefundenen 2,7 Gramm Marihuana gehörten ihm. Das bei ihm aufgefundene Natriumchlorid -Gemisch habe er nicht zum Strecken verwenden wollen, sondern für seine Arbeit gebraucht. Er habe vorgehabt, mit dem Gemisch Gips oder Farbe anzurühren , um das Treppenhaus, das Schaden genommen hatte, wieder auszubessern. Es sei Zufall gewesen, dass sich das Natriumchlorid-Gemisch in seinem Tresor befunden habe. Wegen seines Umzugs habe „Chaos“ geherrscht; er habe einfach nur einen Platz gesucht, um das Gemisch zu lagern (UA S. 9).
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- Den bei ihm aufgefundenen Stock habe er zusammengebaut, um ihn für eine Dachbeschichtung zu verwenden. Er habe beabsichtigt, den Stock in ei- nen Holzbalken zu schlagen, um an diesem Stock den Wasserschlauch und das Stromkabel des Hochdruckreinigers zu befestigen, der zur Reinigung des beschichteten Daches verwendet werde. Die in seinem Tresor aufgefundenen drei Wurfmesser gehörten ihm. Er habe sie als Erinnerungsstücke von einem verstorbenen Freund aufbewahrt, beim Angeln dabeigehabt und gegen einen Baum geworfen (UA S. 10).
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- 3. Das Landgericht hat sich aufgrund einer Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände von dem festgestellten Sachverhalt überzeugt. Es hat dabei berücksichtigt, dass es mit der Mitangeklagten F. , welche ebenfalls die Einfuhr eingeräumt hat, zu einer Verständigung gekommen sei und dass diese keine weiteren Fragen mehr beantwortet habe (UA S. 14).
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- Angesichts der Auffindesituation von Streckmittel, Wurfmesser und Feinwaage in der Wohnung des Angeklagten, seiner wirtschaftlichen Situation und seines Konsumverhaltens sowie der von ihm eingeführten Menge an Crystal, hat sich das Landgericht davon überzeugt, dass der Angeklagte zumindest die Hälfte des von ihm in der Tschechischen Republik erworbenen Crystal im Raum N. gewinnbringend weiterverkaufen wollte (UA S. 18 f.). Es hat dabei auch in den Blick genommen, dass die vom Angeklagten eingeführte Menge an Crystal bei seinem Konsumverhalten beinahe einem Jahresvorrat entsprach (UA S. 18). Hinsichtlich des in der Wohnung des Angeklagten aufgefundenen selbstgefertigten Schlagstocks und der Wurfmesser hat sich das Landgericht davon überzeugt, dass der Angeklagte diese Gegenstände als Waffen griffbereit hatte für den Fall, dass beim Weiterverkauf der Drogen Probleme mit Käufern aufgetreten wären, insbesondere dazu, sich gegebenenfalls zu verteidigen (UA S. 24).
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- 4. Da der Angeklagte diese Gegenstände beim Grenzübertritt nach Deutschland nicht bei sich hatte und das bei der Einfuhr mitgeführte Springmesser nach der Überzeugung des Landgerichts nicht vom Angeklagten zur Verletzung von Personen bestimmt war, hat es ihn nicht wegen bewaffneter Einfuhr (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 Variante 2 BtMG), sondern lediglich wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) verurteilt. Tateinheitlich hierzu hat das Landgericht den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) hinsichtlich des für den Weiterverkauf vorgesehenen Teils des erworbenen Methamphetamins schuldig gesprochen.
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- 5. Die Strafe hat das Landgericht dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entnommen; das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne von § 30 Abs. 2 BtMG hat es abgelehnt. Eine bei Tatbegehung erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 StGB hat das Landgericht , das auch dessen Betäubungsmittelkonsum in den Blick genommen hat, aufgrund einer Gesamtwürdigung der maßgeblichen Umstände ausgeschlossen (UA S. 26 ff.).
II.
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- Das Rechtsmittel des Angeklagten, der mit der ausgeführten Sachrüge insbesondere die Beweiswürdigung und die Strafzumessung beanstandet, bleibt ohne Erfolg.
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- 1. Die Beweiswürdigung hält rechtlicher Nachprüfung stand.
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- Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 – 3 StR 500/86, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2; BGH, Urteil vom 6. November 1998 – 2 StR 636/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16; BGH, Urteil vom 27. Juli 1994 – 3 StR 225/94, StV 1994, 580).
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- Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor. Die Beweiswürdigung des Landgerichts beruht auf tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlagen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1992 – 5 StR 456/92, BGHR StPO § 261 Vermutung 11). Angesichts der Auffindesituation von Streckmittel, Marihuana, Feinwaage, Wurfsternen und des vom Angeklagten selbst gefertigten Schlagstocks ist der Schluss des Landgerichts rechtlich nicht zu beanstanden , dass der Angeklagte mindestens die Hälfte der eingeführten Betäubungsmittel gewinnbringend weiterverkaufen und dabei die Waffen griffbereit haben wollte. Der Einlassung des Angeklagten zum Verwendungszweck der bei der Wohnungsdurchsuchung aufgefundenen Gegenstände ist das Landgericht mit tragfähigen Erwägungen nicht gefolgt. Die Schlussfolgerungen des Tatgerichts brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind und das Gericht von ihrer Richtigkeit nach rechtsfehlerfreier Würdigung überzeugt ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 – 3 StR 500/86, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2; BGH, Beschluss vom 7. Juni 1979 – 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 20). Ob bei einer abweichenden Würdigung der Beweise ein anderes Ergebnis möglich gewesen wäre, ist revisionsrechtlich unbeachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2001 – 1 StR 291/01, NStZ-RR 2002, 7, 8).
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- 2. Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen.
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- Während die Einfuhr eine nicht geringe Menge von Crystal zum Gegenstand hatte (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG), bezog sich das tateinheitlich begangene Handeltreiben (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) lediglich auf die zum gewinnbringenden Weiterverkauf vorgesehene Menge von 50 Prozent, bei der somit die Grenze zur nicht geringen Menge nicht überschritten war (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 – 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89).
- 18
- 3. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.
- 19
- a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich , wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320 mwN). Nur in diesem Rahmen kann eine „Verletzung des Gesetzes“ (§ 337 Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (BGH, Beschluss vom 10. April 1987, GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349; BGH, Urteil vom 12. Januar 2005 – 5 StR 301/04).
- 20
- b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hält die Strafzumessung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand.
- 21
- aa) Die Strafrahmenwahl des Landgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
- 22
- (1) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht die Strafe dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entnommen, da dieses Strafgesetz gegenüber dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) die schwerere Strafe androht (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StGB).
- 23
- (2) Auch die Verneinung des Vorliegens eines minder schweren Falls im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG hält rechtlicher Nachprüfung stand.
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- (a) Entscheidend für das Vorliegen eines minder schweren Falles ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiver Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Für die Prüfung dieser Frage ist daher eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig , ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen. Die Erschwerungsgründe und die Milderungsgründe auf diese Weise nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen, ist Sache des Tatrichters. Seine Wertung ist vom Revisionsgericht nur beschränkt nachprüfbar (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 4. März 1997 – 1 StR 797/96, StV 1997,
638).
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- (b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Strafrahmenbestimmung des Landgerichts rechtsfehlerfrei.
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- Das Landgericht hat eine Gesamtwürdigung aller für die Bewertung der Tat und des Täters bedeutsamen Umstände vorgenommen. Dabei hat es das tateinheitlich begangene Handeltreiben mit der Hälfte der vom Angeklagten erworbenen und eingeführten Betäubungsmittel rechtsfehlerfrei als unbenannten besonders schweren Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG gewertet (UA S. 25). Hierbei durfte es in den Blick nehmen, dass der Angeklagte einen Schlagstock und drei Wurfmesser in seiner Wohnung als Waffen griffbereit hielt, um diese, sofern erforderlich, bei Problemen mit den Käufern einzusetzen (UA S. 24). Denn in der Absicht, im Rahmen des Handeltreibens bei dem geplanten Weiterverkauf des hierfür vorgesehenen Teils der Betäubungsmittel erforderlichenfalls Waffen einzusetzen, kommt eine erhöhte kriminelle Energie des Angeklagten zum Ausdruck. Das Landgericht hat dabei dem Angeklagten keine höhere als die tatsächlich vorhandene objektive Gefährlichkeit seines Tuns angelastet. Insbesondere hat es klar zum Ausdruck gebracht, dass es bei dem von ihm verkürzt mehrfach als „bewaffnetes Handeltreiben“ bezeichneten Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln im Wissen, beim Verkauf auf vorher bereitgestellte Waffen zurückgreifen zu können, bislang zu Verkaufsverhandlungen noch nicht gekommen ist, so dass eine konkrete Gefährdung Dritter auch noch nicht eingetreten war (UA S. 25). Von einem bewussten Mitsichführen von Waffen bis zur Festnahme des Angeklagten ist das Landgericht ausdrücklich nicht ausgegangen (UA S. 20). Den Umstand, dass die zweite Hälfte der eingeführten Betäubungsmittel für den Eigenkonsum bestimmt war, hat das Landgericht ebenso zu Gunsten des Angeklagten in die Gesamtwürdigung eingestellt wie den Umstand, dass der Angeklagte strafrechtlich noch nicht in Erscheinung getreten war (UA S. 23).
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- bb) Auch im Übrigen ist die Strafzumessung frei von Rechtsfehlern. Raum Graf Jäger Mosbacher Fischer
(1) Fehlen besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe), so ist dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(2) Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönliche Merkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt das nur für den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer), bei dem sie vorliegen.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.