Tatbestand

1

I. Streitig ist der Vorsteuerabzug aus der Neueindeckung des Daches einer Scheune im Zusammenhang mit der Installation einer Photovoltaikanlage (PV-Anlage) zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie.

2

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) deckte im Jahr 2006 (Streitjahr) das Dach seiner ca. 1920 erbauten Scheune mit Tonziegeln neu ein und errichtete auf der Südseite des Daches eine PV-Anlage. Die gesamte neu eingedeckte Dachfläche betrug 148 qm, wovon die mit der PV-Anlage bedeckte Südseite einen Anteil von 85 qm (= 57,43 %) ausmachte.

3

Der Kläger lieferte aufgrund eines Einspeisungsvertrages Strom an ein Energieunternehmen, verzichtete gegenüber dem Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt --FA--) auf die Anwendung der Kleinunternehmerregelung des § 19 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) und erklärte in seiner (berichtigten) Umsatzsteuerjahreserklärung für 2006 steuerpflichtige Umsätze aus der Stromeinspeisung sowie Vorsteuerbeträge aus der Errichtung der PV-Anlage.

4

Das FA berücksichtigte in dem Umsatzsteuerbescheid für 2006 vom 23. Oktober 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30. Mai 2008 lediglich abziehbare Vorsteuerbeträge aus den Anschaffungskosten der PV-Anlage sowie weitere nach Ansicht des FA im direkten Zusammenhang mit der PV-Anlage stehende Vorsteuerbeträge. Die auf die Neueindeckung des Daches entfallenden Vorsteuerbeträge erkannte es dagegen nicht als abziehbar an.

5

Das Finanzgericht (FG) hat der Klage mit dem Begehren, zusätzliche Vorsteuerbeträge in Höhe von ... € zum Abzug zuzulassen, teilweise (in Höhe von ... €) stattgegeben.

6

Es führte zur Begründung aus, der Kläger sei zum Vorsteuerabzug (§ 15 UStG) berechtigt, soweit die Aufwendungen die Erneuerung der Südseite des Daches beträfen, auf der die PV-Anlage installiert sei (Flächenanteil 57,43 %).

7

Soweit die Dachsanierung auch die Nordseite des Daches betreffe, hätten die Aufwendungen dagegen nicht dem Unternehmen des Klägers gedient. Gründe dafür, dass das gesamte Dach im Hinblick auf die Errichtung der PV-Anlage hätte erneuert werden müssen, seien weder vorgetragen noch erkennbar.

8

Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2011, 485 veröffentlicht.

9

Gegen das Urteil hat das FA die vom FG zugelassene Revision eingelegt. Es rügt die Verletzung von § 15 UStG und trägt zur Begründung im Wesentlichen vor, eine Zuordnung der anteiligen Kosten der Dachsanierung zum Unternehmen "PV-Anlage" sei nicht möglich, denn diese Kosten gehörten nicht zu den Kostenelementen der versteuerten, zum Abzug berechtigenden Ausgangsumsätze (Stromlieferungen), wie dies nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) für einen Vorsteuerabzug erforderlich sei.

10

Denn der Kläger erhalte ausweislich des von ihm geschlossenen Einspeisevertrags für Stromerzeugung vom 22. November 2006 für die von ihm erzeugte Energie das zu zahlende Mindestentgelt nach dem Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich in der jeweils gültigen Fassung. Es handele sich dabei um einen gesetzlich festgelegten Preis. Ob und inwieweit nach den subjektiven Vorstellungen des Klägers eine mögliche Vorsteuer in dessen Kalkulation eingegangen sein sollte, sei mangels einer entsprechenden individuellen Renditeberechnung nicht nachvollziehbar.

11

Das FA beantragt, unter Aufhebung der Vorentscheidung die Klage als unbegründet abzuweisen, hilfsweise, die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

12

Der Kläger, der zunächst Anschlussrevision eingelegt und diese dann zurückgenommen hat, beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

13

Er tritt dem Vorbringen des FA entgegen und betont, es gehe vorliegend um Aufwendungen für das Dach eines vorhandenen Gebäudes, die er nur wegen der beabsichtigten Stromerzeugung getätigt habe; hinzukomme, dass das Gebäude weder anderen unternehmerischen noch privaten Zwecken diene.

Entscheidungsgründe

14

II. Die Revision des FA ist begründet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

15

Das FG hat zwar zu Recht entschieden, dass dem Kläger der streitige Vorsteuerabzug teilweise zusteht. Seine Auffassung, dies sei in Höhe von 57,43 % der geltend gemachten Vorsteuerbeträge der Fall, verletzt aber die insoweit anzuwendenden Grundsätze zur Vorsteueraufteilung.

16

Die Sache ist nicht spruchreif; es sind weitere Feststellungen zu treffen.

17

1. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Ausgeschlossen ist der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG für Leistungen, die der Unternehmer für steuerfreie Umsätze verwendet.

18

Diese Vorschriften beruhen auf Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG), wonach der Steuerpflichtige (Unternehmer), der Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, befugt ist, die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen.

19

Der Unternehmer ist nach diesen Vorschriften zum Vorsteuerabzug berechtigt, soweit er Leistungen für sein Unternehmen (§ 2 Abs. 1 UStG, Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG) und damit für seine wirtschaftlichen Tätigkeiten zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeiten) zu verwenden beabsichtigt (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 3. März 2011 V R 23/10, BFHE 233, 274, BFH/NV 2011, 1261, unter II.1.b, m.w.N.).

20

2. Das FG ist --wie bereits das FA-- mit Recht davon ausgegangen, dass der Kläger als Unternehmer tätig wurde und deshalb nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG grundsätzlich zum Vorsteuerabzug berechtigt war.

21

a) Der Betrieb einer PV-Anlage erfüllt die Voraussetzungen einer unternehmerischen Tätigkeit, weil er als Nutzung eines Gegenstandes --wie vorliegend-- der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen dient (vgl. BFH-Urteile vom 11. April 2008 V R 10/07, BFHE 221, 456, BStBl II 2009, 741, unter II.1., m.w.N.; vom 18. Dezember 2008 V R 80/07, BFHE 225, 163, BStBl II 2011, 292, unter II.2., m.w.N.; Abschn. 2.5. des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses --UStAE--).

22

b) Der --ansonsten nicht unternehmerisch tätige-- Kläger hat bereits bei Bezug der hier streitigen Leistungen als Steuerpflichtiger (Unternehmer) zu gelten, weil er zu diesem Zeitpunkt die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hatte, eine derartige Tätigkeit durch Betrieb einer PV-Anlage auszuüben, und erste Investitionsausgaben für diese Zwecke getätigt hat (vgl. dazu z.B. EuGH-Urteil vom 8. Juni 2000 Rs. C-400/98 --Breitsohl--, Slg. 2000, I-4321, BStBl II 2003, 452; BFH-Beschluss vom 29. August 2002 V R 65/01, BFH/NV 2003, 211; BFH-Urteil vom 17. Dezember 2008 XI R 64/06, BFH/NV 2009, 798, unter II.3.b).

23

3. Im Streitfall liegt auch der für den Vorsteuerabzug erforderliche direkte und unmittelbare Zusammenhang zwischen Eingangs- und zum Abzug berechtigenden Ausgangsumsätzen (vgl. dazu BFH-Urteile in BFHE 233, 274, BFH/NV 2011, 1261, unter II.1.b; vom 15. Oktober 2009 XI R 82/07, BFHE 227, 238, BStBl II 2010, 247, unter II.1.b, jeweils m.w.N.) vor.

24

a) Eine PV-Anlage besteht im Wesentlichen aus Solarzellen, die in sog. Solarmodulen zusammengefasst werden, einem Wechselrichter, der den Gleichstrom umwandelt und einem Einspeisezähler. Die Solarmodule benötigen eine Halterung, um sie in einem bestimmten Winkel auszurichten. Bei einer sog. "Auf-Dach-Montage" --wie vorliegend-- werden die Solarmodule ohne Eingriff in die Dichtigkeit der Dachhaut mit einem Gestell auf das bestehende Dach installiert (vgl. FG München, Urteil vom 27. Juli 2009  14 K 595/08, EFG 2009, 1977; Hessisches FG, Urteil vom 20. Januar 2011  11 K 2735/08, Recht der Erneuerbaren Energien --REE-- 2011, 107, unter 2.a).

25

b) Die Scheune, für deren Dacheindeckung die streitigen Vorsteuerbeträge angefallen sind, diente der vom Kläger betriebenen Dach-PV-Anlage. Da das Dach für die Installation der PV-Anlage erforderlich war, besteht ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Vorsteuerbeträgen und den vom Kläger mittels seiner PV-Anlage ausgeführten steuerpflichtigen Ausgangsumsätzen.

26

c) Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass eine PV-Anlage auch unabhängig von einer Dachfläche zum Zweck der Stromerzeugung betrieben werden kann und dass eine Bodeninstallation einer PV-Anlage durchaus möglich und üblich ist. Denn der Unternehmer ist in seiner Entscheidung frei, in welcher Form er sein Unternehmen betreibt.

27

Hinzu kommt, dass der Betreiber einer PV-Anlage nach dem im Streitjahr 2006 geltenden § 11 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG 2004) vom 21. Juli 2004 (BGBl I 2004, 1918) dann eine erhöhte Vergütung für den von ihm erzeugten Strom beanspruchen konnte, wenn --wie im Streitfall-- die Anlage auf einem Gebäude angebracht war (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichtshofs vom 29. Oktober 2008 VIII ZR 313/07, Gewerbearchiv 2010, 129; vom 17. November 2010 VIII ZR 277/09, BGHZ 187, 311, Neue Juristische Wochenschrift 2011, 380; vom 9. Februar 2011 VIII ZR 35/10, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechung-Report 2011, 364, REE 2011, 78). Die Vergütung betrug nach dieser Vorschrift statt mindestens 45,7 Cent pro Kilowattstunde (§ 11 Abs. 1 EEG 2004) --je nach Leistung der Anlage-- mindestens 57,4 Cent, 54,6 Cent oder 54,0 Cent pro Kilowattstunde.

28

d) Der aus diesen Gründen hier vorliegende direkte und unmittelbare Zusammenhang zwischen Eingangsumsatz und zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgangsumsätzen kann entgegen der Auffassung des FA nicht mit der Begründung verneint werden, die streitigen Kosten gehörten deswegen nicht --wie nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlich-- zu den Kostenelementen der versteuerten, zum Abzug berechtigenden Ausgangsumsätze (Stromlieferungen), weil der Kläger für die von ihm erzeugte Energie einen im EEG 2004 gesetzlich festgelegten Preis erhalte.

29

Denn wenn ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen Eingangsumsatz und zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgangsumsätzen besteht, kann der Unternehmer den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen. Die für den Leistungsbezug getätigten Aufwendungen gehören dann zu den Kostenelementen seiner zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgangsumsätze (vgl. BFH-Urteil vom 27. Januar 2011 V R 38/09, BFHE 232, 278, BFH/NV 2011, 727, unter II.2.b aa, m.w.N.).

30

Entgegen der Ansicht des FA ist somit nicht erforderlich, dass die vom Kläger geltend gemachte Vorsteuer entsprechend einer individuellen Renditeberechnung in die Kalkulation des gesetzlich festgelegten Preises für die erzeugte Energie eingegangen ist.

31

4. Der Senat vermag aber der Auffassung des FG nicht zu folgen, dass die Aufwendungen, soweit sie auf die Sanierung der Südfläche des Daches (57,43 %) entfielen, in vollem Umfang (... €) zum Vorsteuerabzug berechtigen. Denn diese Aufwendungen standen nicht nur zu dem Betrieb der PV-Anlage in direktem und unmittelbarem Zusammenhang. Sie kamen als Erhaltungsaufwendungen auch dem Gebäude selbst zugute.

32

a) Für den Vorsteuerabzug aus Erhaltungsaufwendungen bei einem Gebäude kommt es grundsätzlich darauf an, wie der Gebäudeteil genutzt wird, für den die Erhaltungsaufwendungen entstehen. Wenn aber der Erhaltungsaufwand wie bei einer Dachreparatur dem gesamten Gebäude zuzurechnen ist, richtet sich der Vorsteuerabzug nach der Verwendung des gesamten Gebäudes (vgl. BFH-Urteil vom 10. Dezember 2009 V R 13/08, BFH/NV 2010, 960, unter II.2., m.w.N.).

33

b) Die für die Beurteilung des Vorsteuerabzugs somit maßgeblichen Verwendungsverhältnisse des gesamten Gebäudes umfassen nicht nur die innere Nutzfläche des Gebäudes, wenn wie im Streitfall das Gebäude --teilweise-- dadurch unternehmerisch genutzt wird, dass auf dessen Dach eine PV-Anlage installiert wird.

34

Vielmehr muss die unternehmerische Nutzung des Daches mitberücksichtigt werden, weil dadurch Umsätze i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG ausgeführt wurden, die nicht der Nutzfläche innerhalb des Gebäudes zugeordnet werden können.

35

c) Während das Dach der Scheune des Klägers durch die PV-Anlage teilweise unternehmerisch genutzt wurde, wurde die Nutzfläche innerhalb der Scheune --wozu das FG keine Feststellungen getroffen hat-- nach der Darstellung des Klägers nicht genutzt.

36

Soweit die Scheune leer stand, liegt keine unternehmerische Nutzung der Scheune vor. Denn insoweit wurde die Scheune --bewusst und auf Dauer-- nicht zur Ausführung von Umsätzen verwendet. Ein Leerstand ist grundsätzlich keine tatsächliche Verwendung (vgl. zu § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG: BFH-Urteile vom 25. April 2002 V R 58/00, BFHE 200, 434, BStBl II 2003, 435, unter II.2.a; vom 26. Januar 2006 V R 74/03, BFH/NV 2006, 1164, unter II.2.a).

37

5. Der Senat kann auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht entscheiden, wie hoch der unternehmerische Nutzungsanteil der Scheune liegt.

38

a) Die im Streitfall erforderliche Aufteilung der Vorsteuerbeträge auf die wirtschaftlichen und die nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten eines Unternehmers ist weder in den Art. 17 bis 19 der Richtlinie 77/388/EWG noch in § 15 Abs. 4 UStG geregelt (vgl. EuGH-Urteil vom 13. März 2008 Rs. C-437/06 --Securenta--, Slg. 2008, I-1597, Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 2008, 344, Rz 33; BFH-Urteil in BFHE 233, 274, BFH/NV 2011, 1261, unter II.3.). Die bestehende Regelungslücke ist in analoger Anwendung des § 15 Abs. 4 UStG zu schließen, so dass der Unternehmer den abziehbaren Vorsteueranteil im Wege einer sachgerechten und von der Finanzverwaltung zu überprüfenden Schätzung zu ermitteln hat (vgl. BFH-Urteil in BFHE 233, 274, BFH/NV 2011, 1261, unter II.3.).

39

b) Im Rahmen des § 15 Abs. 4 UStG kommt bei Gebäuden nach Auffassung der Finanzverwaltung als sachgerechter Aufteilungsmaßstab "in der Regel" eine Aufteilung nach dem Verhältnis der Nutzflächen in Betracht (vgl. Abschn. 15.17. Abs. 7 Satz 4 UStAE).

40

Nach Ansicht des Senats scheidet aber im Streitfall die Ermittlung des abziehbaren Vorsteueranteils durch eine Gegenüberstellung von Nutzflächen der Scheune, die einerseits unternehmerisch und die andererseits nichtunternehmerisch genutzt werden, aus. Denn durch eine solche Aufteilung nach dem Verhältnis der Nutzflächen lässt sich nicht --wie nach der Rechtsprechung des EuGH im Urteil --Securenta-- in Slg. 2008, I-1597, UR 2008, 344, Leitsatz 2, Rz 37 bis 39 erforderlich-- "objektiv widerspiegeln", welcher Teil der Eingangsaufwendungen jedem dieser beiden Bereiche wirtschaftlich zuzurechnen (vgl. § 15 Abs. 4 Satz 1 UStG) ist.

41

Nutzflächen innerhalb eines Gebäudes und Nutzflächen auf dessen Dach sind nicht ohne weiteres zu einer Gesamtnutzfläche zu addieren, weil sie in der Regel nicht miteinander vergleichbar sind. Zudem macht es einen Unterschied, ob eine PV-Anlage auf einem mit geringem Aufwand zu errichtenden Gebäude --wie einer Scheune-- oder z.B. auf einem Ein- oder Mehrfamilienhaus installiert ist (vgl. auch Abschn. 15.17. Abs. 7 Sätze 5 und 6 UStAE).

42

c) Der Senat hält für die Aufteilung der Vorsteuerbeträge im Streitfall vielmehr --vorbehaltlich einer anderen vom Kläger im zweiten Rechtsgang gewählten sachgerechten Schätzungsmethode-- die Anwendung eines Umsatzschlüssels für sachgerecht.

43

aa) Da es sowohl an einem Umsatz für das Innere der Scheune als auch an einer entgeltlichen Nutzung der Dachfläche fehlt, könnte insoweit jeweils auf einen fiktiven Vermietungsumsatz abgestellt werden.

44

Hinsichtlich der Dachfläche wäre abzustellen auf den fiktiven Umsatz, der sich ergäbe, wenn der Kläger die Dachfläche an einen Dritten zum Betrieb einer PV-Anlage vermietet hätte. Grundstückseigentümer betreiben oftmals eine PV-Anlage nicht selbst, sondern vermieten die Dachfläche ihres Gebäudes zu diesem Zweck an einen Dritten (vgl. z.B. Verfügung der Oberfinanzdirektion --OFD-- Niedersachsen vom 8. Juli 2010 -S 7300- 616 - St 173, juris; Verfügung der OFD Magdeburg vom 21. Juli 2010 -S 7300- 122 - St 24, USt-Kartei ST § 15 Abs. 1 UStG Karte 7, juris; Neufang/Bukowski, Der Steuerberater 2010, 115).

45

bb) Einer derartigen oder ähnlichen Anwendung eines Umsatzschlüssels im Streitfall steht § 15 Abs. 4 Satz 3 UStG nicht entgegen, wonach eine Ermittlung des nicht abziehbaren Teils der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, zu den Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, nur zulässig ist, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist.

46

Dabei kann offen bleiben, ob § 15 Abs. 4 Satz 3 UStG möglicherweise unionsrechtswidrig ist (vgl. dazu den Vorlagebeschluss des BFH vom 22. Juli 2010 V R 19/09, BFHE 231, 280, BStBl II 2010, 1090). Denn im Streitfall ist aus den dargelegten Gründen --soweit ersichtlich-- keine andere sachgerechte wirtschaftliche Zurechnung der Vorsteuerbeträge als nach einem (fiktiven) Umsatzschlüssel möglich.

47

d) Das FG wird die erforderlichen Feststellungen zur Ermittlung des unternehmerischen Nutzungsanteils der Scheune im zweiten Rechtsgang zu treffen haben.

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(1) Ist die Revision unzulässig, so verwirft der Bundesfinanzhof sie durch Beschluss. (2) Ist die Revision unbegründet, so weist der Bundesfinanzhof sie zurück. (3) Ist die Revision begründet, so kann der Bundesfinanzhof 1. in der Sache selbs

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(1) Die für Umsätze im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 geschuldete Umsatzsteuer wird von Unternehmern, die im Inland oder in den in § 1 Abs. 3 bezeichneten Gebieten ansässig sind, nicht erhoben, wenn der in Satz 2 bezeichnete Umsatz zuzüglich der darauf entfallenden Steuer im vorangegangenen Kalenderjahr 22 000 Euro nicht überstiegen hat und im laufenden Kalenderjahr 50 000 Euro voraussichtlich nicht übersteigen wird. Umsatz im Sinne des Satzes 1 ist der nach vereinnahmten Entgelten bemessene Gesamtumsatz, gekürzt um die darin enthaltenen Umsätze von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens. Satz 1 gilt nicht für die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6, § 13b Absatz 5, § 14c Abs. 2 und § 25b Abs. 2 geschuldete Steuer. In den Fällen des Satzes 1 finden die Vorschriften über die Steuerbefreiung innergemeinschaftlicher Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), über den Verzicht auf Steuerbefreiungen (§ 9), über den gesonderten Ausweis der Steuer in einer Rechnung (§ 14 Abs. 4), über die Angabe der Umsatzsteuer-Identifikationsnummern in einer Rechnung (§ 14a Abs. 1, 3 und 7) und über den Vorsteuerabzug (§ 15) keine Anwendung.

(2) Der Unternehmer kann dem Finanzamt bis zur Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung (§ 18 Abs. 3 und 4) erklären, dass er auf die Anwendung des Absatzes 1 verzichtet. Nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung bindet die Erklärung den Unternehmer mindestens für fünf Kalenderjahre. Sie kann nur mit Wirkung von Beginn eines Kalenderjahres an widerrufen werden. Der Widerruf ist spätestens bis zur Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung des Kalenderjahres, für das er gelten soll, zu erklären.

(3) Gesamtumsatz ist die Summe der vom Unternehmer ausgeführten steuerbaren Umsätze im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 abzüglich folgender Umsätze:

1.
der Umsätze, die nach § 4 Nr. 8 Buchstabe i, Nr. 9 Buchstabe b und Nummer 11 bis 29 steuerfrei sind;
2.
der Umsätze, die nach § 4 Nr. 8 Buchstabe a bis h, Nr. 9 Buchstabe a und Nr. 10 steuerfrei sind, wenn sie Hilfsumsätze sind.
Soweit der Unternehmer die Steuer nach vereinnahmten Entgelten berechnet (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a Satz 4 oder § 20), ist auch der Gesamtumsatz nach diesen Entgelten zu berechnen. Hat der Unternehmer seine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit nur in einem Teil des Kalenderjahres ausgeübt, so ist der tatsächliche Gesamtumsatz in einen Jahresgesamtumsatz umzurechnen. Angefangene Kalendermonate sind bei der Umrechnung als volle Kalendermonate zu behandeln, es sei denn, dass die Umrechnung nach Tagen zu einem niedrigeren Jahresgesamtumsatz führt.

(4) Absatz 1 gilt nicht für die innergemeinschaftlichen Lieferungen neuer Fahrzeuge. § 15 Abs. 4a ist entsprechend anzuwenden.

(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:

1.
die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a ausgestellte Rechnung besitzt. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist;
2.
die entstandene Einfuhrumsatzsteuer für Gegenstände, die für sein Unternehmen nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 eingeführt worden sind;
3.
die Steuer für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für sein Unternehmen, wenn der innergemeinschaftliche Erwerb nach § 3d Satz 1 im Inland bewirkt wird;
4.
die Steuer für Leistungen im Sinne des § 13b Absatz 1 und 2, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Soweit die Steuer auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Leistungen entfällt, ist sie abziehbar, wenn die Zahlung geleistet worden ist;
5.
die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6 geschuldete Steuer für Umsätze, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.
Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gilt die Lieferung, die Einfuhr oder der innergemeinschaftliche Erwerb eines Gegenstands, den der Unternehmer zu weniger als 10 Prozent für sein Unternehmen nutzt.

(1a) Nicht abziehbar sind Vorsteuerbeträge, die auf Aufwendungen, für die das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4, 7 oder des § 12 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes gilt, entfallen. Dies gilt nicht für Bewirtungsaufwendungen, soweit § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes einen Abzug angemessener und nachgewiesener Aufwendungen ausschließt.

(1b) Verwendet der Unternehmer ein Grundstück sowohl für Zwecke seines Unternehmens als auch für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb sowie für die sonstigen Leistungen im Zusammenhang mit diesem Grundstück vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, soweit sie nicht auf die Verwendung des Grundstücks für Zwecke des Unternehmens entfällt. Bei Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und bei Gebäuden auf fremdem Grund und Boden ist Satz 1 entsprechend anzuwenden.

(2) Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung folgender Umsätze verwendet:

1.
steuerfreie Umsätze;
2.
Umsätze im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden.
Gegenstände oder sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung einer Einfuhr oder eines innergemeinschaftlichen Erwerbs verwendet, sind den Umsätzen zuzurechnen, für die der eingeführte oder innergemeinschaftlich erworbene Gegenstand verwendet wird.

(3) Der Ausschluss vom Vorsteuerabzug nach Absatz 2 tritt nicht ein, wenn die Umsätze

1.
in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei sind oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei sind und sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden;
2.
in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei wären oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei wären und der Leistungsempfänger im Drittlandsgebiet ansässig ist oder diese Umsätze sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden.

(4) Verwendet der Unternehmer einen für sein Unternehmen gelieferten, eingeführten oder innergemeinschaftlich erworbenen Gegenstand oder eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so ist der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist. Der Unternehmer kann die nicht abziehbaren Teilbeträge im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln. Eine Ermittlung des nicht abziehbaren Teils der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, zu den Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, ist nur zulässig, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist. In den Fällen des Absatzes 1b gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend.

(4a) Für Fahrzeuglieferer (§ 2a) gelten folgende Einschränkungen des Vorsteuerabzugs:

1.
Abziehbar ist nur die auf die Lieferung, die Einfuhr oder den innergemeinschaftlichen Erwerb des neuen Fahrzeugs entfallende Steuer.
2.
Die Steuer kann nur bis zu dem Betrag abgezogen werden, der für die Lieferung des neuen Fahrzeugs geschuldet würde, wenn die Lieferung nicht steuerfrei wäre.
3.
Die Steuer kann erst in dem Zeitpunkt abgezogen werden, in dem der Fahrzeuglieferer die innergemeinschaftliche Lieferung des neuen Fahrzeugs ausführt.

(4b) Für Unternehmer, die nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässig sind und die nur Steuer nach § 13b Absatz 5, nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 14c Absatz 1 oder nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 4 schulden, gelten die Einschränkungen des § 18 Absatz 9 Satz 5 und 6 entsprechend.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen darüber treffen,

1.
in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens für den Vorsteuerabzug auf eine Rechnung im Sinne des § 14 oder auf einzelne Angaben in der Rechnung verzichtet werden kann,
2.
unter welchen Voraussetzungen, für welchen Besteuerungszeitraum und in welchem Umfang zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten in den Fällen, in denen ein anderer als der Leistungsempfänger ein Entgelt gewährt (§ 10 Abs. 1 Satz 3), der andere den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen kann, und
3.
wann in Fällen von geringer steuerlicher Bedeutung zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten bei der Aufteilung der Vorsteuerbeträge (Absatz 4) Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, unberücksichtigt bleiben können oder von der Zurechnung von Vorsteuerbeträgen zu diesen Umsätzen abgesehen werden kann.

(1) Ist die Revision unzulässig, so verwirft der Bundesfinanzhof sie durch Beschluss.

(2) Ist die Revision unbegründet, so weist der Bundesfinanzhof sie zurück.

(3) Ist die Revision begründet, so kann der Bundesfinanzhof

1.
in der Sache selbst entscheiden oder
2.
das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
Der Bundesfinanzhof verweist den Rechtsstreit zurück, wenn der in dem Revisionsverfahren nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Beigeladene ein berechtigtes Interesse daran hat.

(4) Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(5) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Bundesfinanzhofs zugrunde zu legen.

(6) Die Entscheidung über die Revision bedarf keiner Begründung, soweit der Bundesfinanzhof Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Das gilt nicht für Rügen nach § 119 und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.

(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:

1.
die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a ausgestellte Rechnung besitzt. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist;
2.
die entstandene Einfuhrumsatzsteuer für Gegenstände, die für sein Unternehmen nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 eingeführt worden sind;
3.
die Steuer für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für sein Unternehmen, wenn der innergemeinschaftliche Erwerb nach § 3d Satz 1 im Inland bewirkt wird;
4.
die Steuer für Leistungen im Sinne des § 13b Absatz 1 und 2, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Soweit die Steuer auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Leistungen entfällt, ist sie abziehbar, wenn die Zahlung geleistet worden ist;
5.
die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6 geschuldete Steuer für Umsätze, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.
Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gilt die Lieferung, die Einfuhr oder der innergemeinschaftliche Erwerb eines Gegenstands, den der Unternehmer zu weniger als 10 Prozent für sein Unternehmen nutzt.

(1a) Nicht abziehbar sind Vorsteuerbeträge, die auf Aufwendungen, für die das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4, 7 oder des § 12 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes gilt, entfallen. Dies gilt nicht für Bewirtungsaufwendungen, soweit § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes einen Abzug angemessener und nachgewiesener Aufwendungen ausschließt.

(1b) Verwendet der Unternehmer ein Grundstück sowohl für Zwecke seines Unternehmens als auch für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb sowie für die sonstigen Leistungen im Zusammenhang mit diesem Grundstück vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, soweit sie nicht auf die Verwendung des Grundstücks für Zwecke des Unternehmens entfällt. Bei Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und bei Gebäuden auf fremdem Grund und Boden ist Satz 1 entsprechend anzuwenden.

(2) Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung folgender Umsätze verwendet:

1.
steuerfreie Umsätze;
2.
Umsätze im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden.
Gegenstände oder sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung einer Einfuhr oder eines innergemeinschaftlichen Erwerbs verwendet, sind den Umsätzen zuzurechnen, für die der eingeführte oder innergemeinschaftlich erworbene Gegenstand verwendet wird.

(3) Der Ausschluss vom Vorsteuerabzug nach Absatz 2 tritt nicht ein, wenn die Umsätze

1.
in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei sind oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei sind und sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden;
2.
in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei wären oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei wären und der Leistungsempfänger im Drittlandsgebiet ansässig ist oder diese Umsätze sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden.

(4) Verwendet der Unternehmer einen für sein Unternehmen gelieferten, eingeführten oder innergemeinschaftlich erworbenen Gegenstand oder eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so ist der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist. Der Unternehmer kann die nicht abziehbaren Teilbeträge im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln. Eine Ermittlung des nicht abziehbaren Teils der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, zu den Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, ist nur zulässig, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist. In den Fällen des Absatzes 1b gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend.

(4a) Für Fahrzeuglieferer (§ 2a) gelten folgende Einschränkungen des Vorsteuerabzugs:

1.
Abziehbar ist nur die auf die Lieferung, die Einfuhr oder den innergemeinschaftlichen Erwerb des neuen Fahrzeugs entfallende Steuer.
2.
Die Steuer kann nur bis zu dem Betrag abgezogen werden, der für die Lieferung des neuen Fahrzeugs geschuldet würde, wenn die Lieferung nicht steuerfrei wäre.
3.
Die Steuer kann erst in dem Zeitpunkt abgezogen werden, in dem der Fahrzeuglieferer die innergemeinschaftliche Lieferung des neuen Fahrzeugs ausführt.

(4b) Für Unternehmer, die nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässig sind und die nur Steuer nach § 13b Absatz 5, nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 14c Absatz 1 oder nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 4 schulden, gelten die Einschränkungen des § 18 Absatz 9 Satz 5 und 6 entsprechend.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen darüber treffen,

1.
in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens für den Vorsteuerabzug auf eine Rechnung im Sinne des § 14 oder auf einzelne Angaben in der Rechnung verzichtet werden kann,
2.
unter welchen Voraussetzungen, für welchen Besteuerungszeitraum und in welchem Umfang zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten in den Fällen, in denen ein anderer als der Leistungsempfänger ein Entgelt gewährt (§ 10 Abs. 1 Satz 3), der andere den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen kann, und
3.
wann in Fällen von geringer steuerlicher Bedeutung zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten bei der Aufteilung der Vorsteuerbeträge (Absatz 4) Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, unberücksichtigt bleiben können oder von der Zurechnung von Vorsteuerbeträgen zu diesen Umsätzen abgesehen werden kann.

(1) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt, unabhängig davon, ob er nach anderen Vorschriften rechtsfähig ist. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

(2) Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nicht selbständig ausgeübt,

1.
soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind,
2.
wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist (Organschaft). Die Wirkungen der Organschaft sind auf Innenleistungen zwischen den im Inland gelegenen Unternehmensteilen beschränkt. Diese Unternehmensteile sind als ein Unternehmen zu behandeln. Hat der Organträger seine Geschäftsleitung im Ausland, gilt der wirtschaftlich bedeutendste Unternehmensteil im Inland als der Unternehmer.

(3) (weggefallen)

Tatbestand

1

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine Stadt, betrieb und organisierte im Streitjahr 1999 auf ihrem Marktplatz Wochenmärkte und andere Marktveranstaltungen. Sie hatte den Platz in ihr Verzeichnis für öffentliche Gemeindestraßen aufgenommen. Unter Bezugnahme auf § 18 des Straßengesetzes des Freistaates Sachsen hatte sie 1993 eine Sondernutzungssatzung für die Benutzung der Gemeindestraßen erlassen. Nach § 2 Abs. 2 Buchst. f der Satzung konnten Märkte im Sinne der städtischen Marktordnung und regelmäßig wiederkehrende Volksfeste ohne straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis durchgeführt werden. Nach § 9 der Marktordnung vom 19. Oktober 1995 erfolgte die Überlassung von Standplätzen auf den Märkten aufgrund einer "Zuweisung"/"Erlaubnis" durch das Ordnungsamt.

2

Die Klägerin ging davon aus, dass sie mit ihrem Marktbetrieb und der damit verbundenen entgeltlichen Überlassung von Marktstandplätzen an Händler, mit der Lieferung von Energie für die Marktstände und mit der Reinigung der Standplätze unternehmerisch tätig geworden sei. Sie erteilte den Händlern Rechnungen mit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer und vereinnahmte Entgelte in Höhe von ... DM. In ihrer am 26. Februar 2001 eingereichten Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr 1999 machte sie darüber hinaus den Vorsteuerabzug für Sanierungsarbeiten am Marktplatz (Neugestaltung des Platzes unter Herstellung des historischen Erscheinungsbildes, historische Beleuchtung, Pflasterung) geltend.

3

Im Anschluss an eine Außenprüfung versagte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) den Vorsteuerabzug aus den Sanierungskosten und erließ einen entsprechend geänderten Umsatzsteuerbescheid 1999. Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.

4

Das Finanzgericht (FG) stützte die Klageabweisung darauf, dass die Klägerin mit der Überlassung der Standplätze zwar unternehmerisch i.S. von § 2 Abs. 3 des Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) tätig geworden sei. Sie sei jedoch gleichwohl nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt, da sie die Sanierungsleistungen hoheitlich als Straßenbaulastträger bezogen habe.

5

Mit ihrer Revision macht die Klägerin Verletzung materiellen Rechts geltend. Sie sei in vollem Umfang aus den Sanierungskosten zum Vorsteuerabzug berechtigt, da es sich um gemischte Leistungsbezüge für ihr Unternehmen "Marktbetrieb" gehandelt habe. Auf die öffentlich-rechtliche Widmung als Verkehrsweg komme es nicht an.

6

Sie beantragt,

das Urteil des FG aufzuheben und den Umsatzsteuerbescheid 1999 vom 21. Februar 2006 dahingehend zu ändern, dass weitere Vorsteuern in Höhe von ... DM anerkannt werden.

7

Das FA beantragt sinngemäß,

die Revision zurückzuweisen.

8

Die Gestattung der Sondernutzung sei durch Hoheitsakt erfolgt. Die Ausnahme von der Erlaubnispflicht durch die Satzung habe nicht dazu geführt, dass keine Sondernutzung vorliege. Die mögliche Konkurrenz zu privaten Marktbetreibern ändere nichts daran, dass die Klägerin hoheitlich tätig geworden sei. Mit der Sanierung des Marktplatzes habe sie eine hoheitliche Aufgabe als Straßenbaulastträger erfüllt. Für den Marktplatz habe eine öffentlich-rechtliche Widmung vorgelegen. Damit könne kein Betriebsvermögen vorliegen.

Entscheidungsgründe

9

II. Die Revision der Klägerin ist begründet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die Klägerin ist entgegen dem FG-Urteil zum teilweisen Vorsteuerabzug aus den Leistungen für die Sanierung des Marktplatzes berechtigt. Die Sache ist aber im Hinblick auf die danach erforderliche Vorsteueraufteilung nicht spruchreif.

10

1. Der Unternehmer ist nach § 15 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigt, wenn er Eingangsleistungen für Zwecke seines Unternehmens und damit für seine wirtschaftliche Tätigkeit bezieht. Beabsichtigt er bei Bezug der Leistung diese teilweise für Zwecke seiner wirtschaftlichen Tätigkeit und teilweise für Zwecke einer nichtwirtschaftlichen Tätigkeit zu verwenden, ist er nur im Umfang der beabsichtigten Verwendung für seine wirtschaftliche Tätigkeit zum Vorsteuerabzug berechtigt. Eine weiter gehende Berechtigung zum Vorsteuerabzug besteht bei "gemischter" Verwendung nur, wenn es sich bei der nichtwirtschaftlichen Tätigkeit um eine Verwendung für Privatentnahmen handelt.

11

a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Ausgeschlossen ist der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG für Leistungen, die der Unternehmer für steuerfreie Umsätze verwendet. Diese Vorschriften beruhen auf Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG), wonach der Steuerpflichtige (Unternehmer), der Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, befugt ist, die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen.

12

b) Der Unternehmer ist nach diesen Vorschriften zum Vorsteuerabzug berechtigt, soweit er Leistungen für sein Unternehmen (§ 2 Abs. 1 UStG, Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG) und damit für seine wirtschaftlichen Tätigkeiten zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeiten) zu verwenden beabsichtigt. Im Hinblick auf den weiter erforderlichen direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen Eingangs- und Ausgangsumsatz ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) wie folgt zu differenzieren (BFH-Urteile vom 9. Dezember 2010 V R 17/10, BFH/NV 2011, 717, unter II.1.b; vom 13. Januar 2011 V R 12/08, BFH/NV 2011, 721, unter II.1.b, und vom 27. Januar 2011 V R 38/09, BFH/NV 2011, 727, unter II.2.b, m.w.N. zu den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union --EuGH-- vom 6. April 1995 C-4/94, BLP, Slg. 1995, I-983; vom 8. Juni 2000 C-98/98, Midland Bank, Slg. 2000, I-4177; vom 22. Februar 2001 C-408/98, Abbey National, Slg. 2001, I-1361; vom 13. März 2008 C-437/06, Securenta, Slg. 2008, I-1597, und vom 29. Oktober 2009 C-29/08, SKF, Slg. 2009, I-10413).

13

aa) Besteht der direkte und unmittelbare Zusammenhang zu einem einzelnen Ausgangsumsatz seiner wirtschaftlichen Tätigkeit, der steuerpflichtig ist (gleichgestellt: Umsatz i.S. von § 15 Abs. 3 UStG und Art. 17 Abs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG), kann der Unternehmer den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen. Die für den Leistungsbezug getätigten Aufwendungen gehören dann zu den Kostenelementen dieses Ausgangsumsatzes.

14

bb) Bei einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang zu einem Ausgangsumsatz, der mangels wirtschaftlicher Tätigkeit nicht dem Anwendungsbereich der Steuer unterliegt oder --ohne Anwendung von § 15 Abs. 3 UStG (Art. 17 Abs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG) steuerfrei ist, besteht keine Berechtigung zum Vorsteuerabzug. Dies gilt auch, wenn der Unternehmer eine Leistung für einen z.B. steuerfreien Ausgangsumsatz bezieht, um mittelbar seine zum Vorsteuerabzug berechtigende wirtschaftliche Gesamttätigkeit zu stärken, da der von ihm verfolgte endgültige Zweck unerheblich ist.

15

cc) Fehlt ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen einem bestimmten Eingangsumsatz und einem oder mehreren Ausgangsumsätzen, kann der Unternehmer zum Vorsteuerabzug berechtigt sein, wenn die Kosten für die Eingangsleistung zu seinen allgemeinen Aufwendungen gehören und --als solche-- Bestandteile des Preises der von ihm erbrachten Leistungen sind. Derartige Kosten hängen direkt und unmittelbar mit seiner wirtschaftlichen Gesamttätigkeit zusammen und berechtigen nach Maßgabe dieser Gesamttätigkeit zum Vorsteuerabzug.

16

c) Beabsichtigt der Unternehmer eine von ihm bezogene Leistung zugleich für seine wirtschaftliche und seine nichtwirtschaftliche Tätigkeit zu verwenden, kann er den Vorsteuerabzug grundsätzlich nur insoweit in Anspruch nehmen, als die Aufwendungen hierfür seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zuzurechnen sind. Beabsichtigt der Unternehmer daher eine teilweise Verwendung für eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit, ist er insoweit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt (BFH-Urteile in BFH/NV 2011, 717, unter II.1.d; in BFH/NV 2011, 721, unter II.1., m.w.N. zu den EuGH-Urteilen Securenta in Slg. 2008, I-1597, und vom 12. Februar 2009 C-515/07, VNLTO, Slg. 2009, I-839).

17

Anders ist es nur, wenn es sich bei der nichtwirtschaftlichen Tätigkeit um den Sonderfall einer Privatentnahme i.S. von Art. 5 Abs. 6 und Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG handelt. Der Unternehmer kann bei einer gemischt wirtschaftlichen und privaten Verwendung den Gegenstand voll dem Unternehmen zuordnen und dann aufgrund der Unternehmenszuordnung in vollem Umfang zum Vorsteuerabzug berechtigt sein, hat dann aber eine Entnahme nach den vorstehenden Bestimmungen zu versteuern (BFH-Urteile in BFH/NV 2011, 717, unter II.1.d; in BFH/NV 2011, 721, unter II.1., m.w.N.). Privatentnahmen in diesem Sinn sind daher nur Entnahmen für den privaten Bedarf des Unternehmers als natürlicher Person und --unabhängig von der Rechtsform des Unternehmens-- für den privaten Bedarf seines Personals, nicht dagegen eine Verwendung für z.B. ideelle Zwecke eines Vereins oder den Hoheitsbereich einer juristischen Person des öffentlichen Rechts.

18

2. Entgegen dem FG-Urteil ist die Klägerin zum anteiligen Vorsteuerabzug aus den für die Sanierung des Marktplatzes bezogenen Leistungen berechtigt. Das Urteil des FG war daher aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht aber keine vollumfängliche Berechtigung zum Vorsteuerabzug.

19

a) Die Klägerin war mit der Überlassung von Standflächen hinsichtlich ihres Marktbetriebs als Unternehmer tätig.

20

aa) Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art unternehmerisch und damit wirtschaftlich tätig. Bei diesen Betrieben handelt es sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 4 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) um alle Einrichtungen, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen dienen und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich herausheben. Die Absicht, Gewinn zu erzielen, und eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sind nicht erforderlich (§ 4 Abs. 1 KStG). Betriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören nach § 4 Abs. 5 KStG nicht hierzu. Diese Vorschriften sind unter Berücksichtigung von Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG richtlinienkonform auszulegen. Danach gelten Staaten, Länder, Gemeinden und sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts nicht als Steuerpflichtige, soweit sie die Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten oder Leistungen Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben. Falls sie jedoch solche Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, gelten sie hierfür als Steuerpflichtige, sofern eine Behandlung als Nicht-Steuerpflichtige zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde.

21

Danach ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts bei richtlinienkonformer Auslegung von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 KStG entsprechend Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche und damit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeit) ausübt, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung heraushebt. Handelt sie dabei auf privatrechtlicher Grundlage durch Vertrag, kommt es auf weitere Voraussetzungen nicht an. Erfolgt ihre Tätigkeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage z.B. durch Verwaltungsakt, ist sie demgegenüber nur Unternehmer, wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde (BFH-Urteil vom 15. April 2010 V R 10/09, BFHE 229, 416, BFH/NV 2010, 1574, unter II.B.2. bis 5., m.w.N. zur EuGH-Rechtsprechung).

22

bb) Im Streitfall war die Klägerin mit der Standplatzüberlassung beim Marktbetrieb als Unternehmer tätig.

23

(1) Eine Gemeinde kann eine öffentliche Straße als Unternehmer nutzen. Auch wenn die Gemeinde als Straßenbaulastträger im Rahmen ihrer Hoheitstätigkeit den Gemeingebrauch zu gewährleisten hat, verwendet sie eine öffentlich-rechtlich gewidmete Straße für eine wirtschaftliche (unternehmerische) Tätigkeit zur Entgelterzielung, wenn eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Sondernutzung vorliegt und sich die Tätigkeit der Gemeinde nicht darauf beschränkt, lediglich anderen eine Sondernutzung öffentlich-rechtlich zu gestatten, sondern sie selbst z.B. durch die Vermietung von Standflächen bei der Veranstaltung von Märkten im Rahmen einer Sondernutzung eine wirtschaftliche (unternehmerische) Tätigkeit ausübt (BFH-Urteil vom 22. Oktober 2009 V R 33/08, BFH/NV 2010, 957, Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 2010, 368, unter II.2.c cc und dd).

24

(2) Im Streitfall hat die Klägerin mit der Überlassung von Standflächen eine wirtschaftliche Tätigkeit nachhaltig und gegen Entgelt ausgeübt, die sich aufgrund der Höhe der dabei vereinnahmten Entgelte aus ihrer Gesamtbetätigung heraushob.

25

Zwar hat das FG keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen, aus denen sich ergibt, ob die Klägerin die Standflächen an die Händler privat- oder öffentlich-rechtlich überlassen hat. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) kann dies aber offenbleiben. Denn vermietete die Klägerin die Marktstandplätze auf privatrechtlicher Grundlage, ist sie als Unternehmer tätig, ohne dass es auf weitere Voraussetzungen wie z.B. ein Wettbewerbsverhältnis zu anderen Unternehmen ankommt (vgl. BFH-Urteil in BFHE 229, 416, BFH/NV 2010, 1574, unter II.B.4.). Hat die Klägerin die Standplätze auf öffentlich-rechtlicher Grundlage überlassen, ist sie gleichfalls als Unternehmer tätig geworden, da das FG ein Wettbewerbsverhältnis zu privaten Konkurrenten bejaht hat (vgl. hierzu BFH-Urteil in BFHE 229, 416, BFH/NV 2010, 1574, unter II.B.5.b und c).

26

(3) Sollte die Nutzungsüberlassung durch die Klägerin auf öffentlich-rechtlicher Grundlage erfolgt sein, steht der Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses im Übrigen nicht entgegen, dass die Leistungen privater Wettbewerber nach § 4 Nr. 12 UStG steuerfrei sind (BFH-Urteil vom 24. Januar 2008 V R 12/05, BFHE 221, 310, BStBl II 2009, 60, unter II.2.), so dass sich eine Steuerpflicht der durch private Wettbewerber erbrachten Leistungen erst aufgrund eines Verzichts gemäß § 9 UStG ergibt. Denn nach dem EuGH-Urteil vom 4. Juni 2009 C-102/08, Salix (Slg. 2009, I-4629, Leitsatz 2) ist Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG dahin auszulegen, dass die Einrichtungen des öffentlichen Rechts, soweit sie Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, als Steuerpflichtige gelten, wenn ihre Behandlung als Nichtsteuerpflichtige aufgrund des Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 oder 4 dieser Richtlinie zu größeren Wettbewerbsverzerrungen zulasten ihrer privaten Wettbewerber oder zu ihren eigenen Lasten führen würde. Dass sich die Steuerpflicht der Leistung des Privaten erst aus einem Verzicht nach § 9 UStG ergibt, ist unerheblich.

27

b) Aufgrund der gemischten Nutzung des sanierten Marktplatzes für Hoheitszwecke und für Zwecke einer steuerpflichtigen wirtschaftlichen Tätigkeit ist die Klägerin insoweit zum Vorsteuerabzug berechtigt, als sie den Marktplatz unmittelbar für Zwecke dieser wirtschaftlichen Tätigkeit zu verwenden beabsichtigte.

28

Im Streitfall hat die Klägerin den Marktplatz nicht nur als Straßenbaulastträger im Rahmen einer hoheitlichen Tätigkeit unterhalten, sondern auch als Unternehmer für Zwecke einer wirtschaftlichen Tätigkeit genutzt. Die Leistungen für die Sanierung des Marktplatzes dienten somit sowohl der nichtwirtschaftlichen wie auch der wirtschaftlichen Tätigkeit der Klägerin. Da es sich bei der nichtwirtschaftlichen Tätigkeit der Klägerin um eine Verwendung für Hoheitszwecke, nicht aber um eine Verwendung für eine Privatentnahme i.S. von § 3 Abs. 1b und Abs. 9a UStG (Art. 5 Abs. 6 und Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG) handelt, ist die Klägerin nur zum anteiligen Vorsteuerabzug berechtigt (s. oben II.1.c). Gegenteiliges ist auch nicht aus den allgemein gehaltenen Hinweisen im Rahmen der Zurückverweisung im Senatsurteil in BFH/NV 2010, 957, UR 2010, 368, unter II.2.a zu entnehmen.

29

Die vom FG angenommene vollständige Versagung des Vorsteuerabzugs entspricht nicht diesen Grundsätzen. Das Urteil war daher aufzuheben.

30

3. Die Sache ist nicht spruchreif. Ist die Klägerin nicht zum vollen, aber zum teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt, sind im zweiten Rechtsgang weitere Feststellungen zur Vorsteueraufteilung zu treffen.

31

Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass nach dem EuGH-Urteil Securenta in Slg. 2008, I-1597, Leitsatz 2 die Festlegung der Methoden und Kriterien zur Aufteilung der Vorsteuerbeträge zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten im Ermessen der Mitgliedstaaten steht, die bei der Ausübung ihres Ermessens Zweck und Systematik dieser Richtlinie berücksichtigen und daher eine Berechnungsweise vorsehen müssen, die objektiv widerspiegelt, welcher Teil der Eingangsaufwendungen jedem dieser beiden Tätigkeitsbereiche tatsächlich zuzurechnen ist. Art. 17 bis 19 der Richtlinie 77/388/EWG und damit auch § 15 Abs. 4 UStG enthalten hierzu keine unmittelbaren Regelungen (vgl. EuGH-Urteil Securenta in Slg. 2008, I-1597 Rdnr. 33), so dass insoweit eine Regelungslücke besteht. Diese ist mangels gesetzlicher Regelung in analoger Anwendung des § 15 Abs. 4 UStG zu schließen, so dass der Unternehmer den abzugsfähigen Vorsteueranteil im Wege einer sachgerechten und von der Finanzverwaltung zu überprüfenden Schätzung zu ermitteln hat. Dies könnte im Streitfall z.B. nach der Anzahl der Nutzungstage des Marktplatzes für den Marktbetrieb im Kalenderjahr erfolgen.

(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:

1.
die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a ausgestellte Rechnung besitzt. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist;
2.
die entstandene Einfuhrumsatzsteuer für Gegenstände, die für sein Unternehmen nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 eingeführt worden sind;
3.
die Steuer für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für sein Unternehmen, wenn der innergemeinschaftliche Erwerb nach § 3d Satz 1 im Inland bewirkt wird;
4.
die Steuer für Leistungen im Sinne des § 13b Absatz 1 und 2, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Soweit die Steuer auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Leistungen entfällt, ist sie abziehbar, wenn die Zahlung geleistet worden ist;
5.
die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6 geschuldete Steuer für Umsätze, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.
Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gilt die Lieferung, die Einfuhr oder der innergemeinschaftliche Erwerb eines Gegenstands, den der Unternehmer zu weniger als 10 Prozent für sein Unternehmen nutzt.

(1a) Nicht abziehbar sind Vorsteuerbeträge, die auf Aufwendungen, für die das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4, 7 oder des § 12 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes gilt, entfallen. Dies gilt nicht für Bewirtungsaufwendungen, soweit § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes einen Abzug angemessener und nachgewiesener Aufwendungen ausschließt.

(1b) Verwendet der Unternehmer ein Grundstück sowohl für Zwecke seines Unternehmens als auch für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb sowie für die sonstigen Leistungen im Zusammenhang mit diesem Grundstück vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, soweit sie nicht auf die Verwendung des Grundstücks für Zwecke des Unternehmens entfällt. Bei Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und bei Gebäuden auf fremdem Grund und Boden ist Satz 1 entsprechend anzuwenden.

(2) Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung folgender Umsätze verwendet:

1.
steuerfreie Umsätze;
2.
Umsätze im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden.
Gegenstände oder sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung einer Einfuhr oder eines innergemeinschaftlichen Erwerbs verwendet, sind den Umsätzen zuzurechnen, für die der eingeführte oder innergemeinschaftlich erworbene Gegenstand verwendet wird.

(3) Der Ausschluss vom Vorsteuerabzug nach Absatz 2 tritt nicht ein, wenn die Umsätze

1.
in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei sind oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei sind und sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden;
2.
in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei wären oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei wären und der Leistungsempfänger im Drittlandsgebiet ansässig ist oder diese Umsätze sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden.

(4) Verwendet der Unternehmer einen für sein Unternehmen gelieferten, eingeführten oder innergemeinschaftlich erworbenen Gegenstand oder eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so ist der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist. Der Unternehmer kann die nicht abziehbaren Teilbeträge im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln. Eine Ermittlung des nicht abziehbaren Teils der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, zu den Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, ist nur zulässig, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist. In den Fällen des Absatzes 1b gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend.

(4a) Für Fahrzeuglieferer (§ 2a) gelten folgende Einschränkungen des Vorsteuerabzugs:

1.
Abziehbar ist nur die auf die Lieferung, die Einfuhr oder den innergemeinschaftlichen Erwerb des neuen Fahrzeugs entfallende Steuer.
2.
Die Steuer kann nur bis zu dem Betrag abgezogen werden, der für die Lieferung des neuen Fahrzeugs geschuldet würde, wenn die Lieferung nicht steuerfrei wäre.
3.
Die Steuer kann erst in dem Zeitpunkt abgezogen werden, in dem der Fahrzeuglieferer die innergemeinschaftliche Lieferung des neuen Fahrzeugs ausführt.

(4b) Für Unternehmer, die nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässig sind und die nur Steuer nach § 13b Absatz 5, nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 14c Absatz 1 oder nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 4 schulden, gelten die Einschränkungen des § 18 Absatz 9 Satz 5 und 6 entsprechend.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen darüber treffen,

1.
in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens für den Vorsteuerabzug auf eine Rechnung im Sinne des § 14 oder auf einzelne Angaben in der Rechnung verzichtet werden kann,
2.
unter welchen Voraussetzungen, für welchen Besteuerungszeitraum und in welchem Umfang zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten in den Fällen, in denen ein anderer als der Leistungsempfänger ein Entgelt gewährt (§ 10 Abs. 1 Satz 3), der andere den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen kann, und
3.
wann in Fällen von geringer steuerlicher Bedeutung zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten bei der Aufteilung der Vorsteuerbeträge (Absatz 4) Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, unberücksichtigt bleiben können oder von der Zurechnung von Vorsteuerbeträgen zu diesen Umsätzen abgesehen werden kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 313/07 Verkündet am:
29. Oktober 2008
Vorusso,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EEG 2004 § 5 Abs. 1, § 11 Abs. 1, § 11 Abs. 2, § 11 Abs. 3, § 11 Abs. 4
Fotovoltaikanlagen sind nur dann im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich
auf oder an einem Gebäude angebracht, wenn das Gebäude als Trägergerüst
die Hauptsache bildet, von der die darauf oder daran befestigte Anlage in ihrem
Bestand abhängig ist. Hieran fehlt es, wenn das Tragwerk ohne Zwischenschaltung
eines durch eine eigene statische Trägerkonstruktion gekennzeichneten Gebäudes
darauf ausgerichtet ist, die Fotovoltaikmodule zu tragen.
BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 313/07 - OLG Frankfurt am Main
LG Kassel
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter
Dr. Wolst und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger und den Richter
Dr. Achilles

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. November 2007 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 6. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten beider Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin betreibt auf einem Gelände für die Freilandhaltung von Legehennen 69 Fotovoltaikanlagen. Diese befinden sich jeweils auf überdachten Konstruktionen, die über das Gelände verstreut sind und nach Darstellung der Klägerin den freilaufenden Hühnern Schutz vor widrigen Wetterbedingungen und Greifvögeln bieten sollen. Die von der Klägerin als Schutzhütten bezeichneten Konstruktionen, die nach allen Seiten offen sind und einschließlich der Dachüberstände eine quadratische Grundfläche von jeweils 7 m x 7 m überdecken , bestehen aus vier Stahlträgern als Eckpfosten. Die Eckpfosten werden in einer Höhe von ca. 2,50 m durch diagonal verlaufende Stahlträger verbunden. Mit diesen ist über eine an deren Kreuzungspunkt angeordnete Metallplatte ein senkrecht aufragender Mast aus Stahl verschraubt, welcher die dem Sonnenstand nachführbaren Solarmodule der Fotovoltaikanlage trägt. Die Zwischenräume zwischen den diagonal verlaufenden Trägern sind mittels horizontal angeordneter Holzbalken und auf ihnen aufgebrachter Platten aus Holzmaterial als Dach ausgebildet.
2
Nach Auffassung der Klägerin handelt es sich hierbei um ausschließlich auf einem Gebäude angebrachte Fotovoltaikanlagen. Sie meint, für den aus diesen Anlagen eingespeisten Strom eine erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918; im Folgenden: EEG 2004) beanspruchen zu können. Die Beklagte als vergütungspflichtige Netzbetreiberin sieht in den "Schutzhütten" dagegen ausschließlich ein Tragwerk für die Fotovoltaikanlagen, dessen Zwischenräume nur deshalb mit Dachplatten verkleidet worden seien, um den unzutreffenden Eindruck eines Gebäude im Sinne des § 11 Abs. 2 EEG 2004 zu erwecken.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die auf Zahlung einer erhöhten Vergütung für die Zeit bis zum 13. Juni 2006 sowie auf Feststellung einer erhöhten Vergütungspflicht für den durch die Anlagen erzeugten Solarstrom gerichtet ist. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils antragsgemäß verurteilt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
6
Auch wenn durchaus anzunehmen sei, dass die Anlagen allein schon nach ihrer Dimensionierung vorrangig zur Gewinnung von Solarenergie errichtet worden seien, nehme eine solche subjektive Zweckrichtung ihnen nicht die Eignung , die auf dem Gelände frei herumlaufenden Hühner auch vor starker Sonneneinstrahlung sowie Regen und Schnee zu schützen. Das genüge schon zur Begründung einer Gebäudeeigenschaft dieser Anlagen im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004. Ebenso wenig lasse sich aus § 11 Abs. 3 EEG 2004 eine Einschränkung des in Absatz 2 verwendeten Gebäudebegriffs dahin ableiten , dass mit dem hier beschriebenen Vergütungsausschluss für Anlagen, die vorrangig zu Zwecken der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden sind, zugleich ein spezieller Ausschlussgrund für eine erhöhte Vergütung nach Absatz 2 geschaffen worden sei und deshalb der vom Gesetzgeber gewählte Gebäudebegriff einen anderen vorrangigen Nutzungszweck als den der Erzeugung von Solarenergie beinhalte. Jedenfalls bei Neuerrichtungen sei dies nicht zwingend. Der vom Gesetzgeber mit einer Abstufung der Vergütungshöhe verfolgte Zweck, eine zusätzliche Versiegelung von Bodenflächen möglichst zu vermeiden, sei im Übrigen auch über § 11 Abs. 3 EEG 2004 zu erreichen, ohne dass es dazu einer Einschränkung des weit gefassten Gebäudebegriffs in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 bedürfe.
7
Die Anforderung, dass die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude angebracht sein müsse, sei ebenfalls gewahrt. Ein bestimmter Funkti- onsbezug zum Dach der "Schutzhütten" sei nicht erforderlich. Die ausschließliche Anbringung der Anlage an oder auf einem Gebäude verlange lediglich eine physikalische Beziehung zwischen beiden in dem Sinne, dass sämtliche wesentlichen Bestandteile der Anlage vollständig an oder auf dem Gebäude angebracht seien und das Gewicht der Anlage von dem Gebäude getragen werde. Das sei hier der Fall, weil der das eigentliche Fotovoltaikmodul tragende Modulmast nicht in einem eigenen, allein für ihn bestimmten Fundament im Erdboden verankert sei, sondern sein Gewicht und damit auch das Gewicht der von ihm getragenen Module über die diagonal verlaufenden Stahlträger auf vier senkrechte Träger abgeleitet werde, welche gleichzeitig die Dachkonstruktion trügen. Dagegen sei es nicht erforderlich, dass das Dach zugleich die statische Grundlage für die Anlage bilde oder die Anlage auch völlig losgelöst vom Dach hätte errichtet werden können. Da die im Jahre 2005 in Betrieb genommenen "Schutzhütten" im Geltungsbereich eines im Jahre 1999 aufgestellten Bebauungsplanes lägen, sei eine Vergütungspflicht der Beklagten schließlich auch nicht nach § 11 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 EEG 2004 entfallen.

II.

8
Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
9
1. Die Beklagte, die als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) verpflichtet ist, den von der Klägerin als Anlagenbetreiberin (§ 3 Abs. 3 EEG 2004) in der bezeichneten Fotovoltaikanlage (§ 3 Abs. 1 und 2 EEG 2004) erzeugten Strom aus solarer Strahlungsenergie abzunehmen und zu übertragen (§ 4 Abs. 1 EEG 2004), hat diesen Strom gemäß § 5 Abs. 1 EEG 2004 mit der in § 11 Abs. 1 EEG 2004 vorgesehenen Grundvergütung von mindestens 45,7 Cent pro Kilowattstunde zu vergüten. Dies steht zwischen den Parteien außer Frage. Eine darüber hinausgehende Vergütung nach Maßgabe der in § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bezeichneten Vergütungssätze ist dagegen an die weitere Voraussetzung gebunden, dass die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude angebracht ist. Diese Voraussetzung liegt, wie die Revision mit Recht rügt, bei den hier zu beurteilenden "Schutzhütten" nicht vor.
10
2. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur baulichen Konstruktion der mit den "Schutzhütten" verbundenen Fotovoltaikanlagen erfüllen diese nicht die Merkmale, die erforderlich sind, um sie als ausschließlich auf oder an einem Gebäude angebracht im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 werten zu können.
11
a) Die Erhöhung des Grundvergütungssatzes für Anlagen an oder auf Gebäuden hat der Gesetzgeber seinerzeit als spezifische Kompensation für den Wegfall des sogenannten 100.000-Dächer-Solarstrom-Programms eingeführt (BT-Drs. 15/1974, S. 4; 15/2327, S. 33). Dabei hat er den im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 eigens legaldefinierten Begriff des Gebäudes (vgl. BT-Drs. 15/2864, S. 44) als Unterfall der in § 11 Abs. 3 EEG 2004 behandelten baulichen Anlage angesehen. Zu einer Anwendbarkeit der Einschränkungen des Absatzes 3 auf Fallgestaltungen, in denen die Anlage an oder auf einer baulichen Anlage angebracht ist, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme , ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich gerade entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks (etwa: Wohngebäude, Betriebsgebäude, Mülldeponie) genutzt werde. Eine vor oder nach Inbetriebnahme der Anlage erfolgte Aufgabe der ursprünglichen anderweitigen Hauptnutzung bleibe also bedeutungslos (BT-Drs. 15/2327, S. 34; genauso schon die Begründung zur Vorgängerregelung in § 8 EEG 2000 in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare -Energien-Gesetzes vom 22. Dezember 2003 [BGBl. I S. 3074], BT-Drs. 15/1974, S. 4 f.). Weitergehende Äußerungen zu der Frage, was unter der Anbringung einer Anlage an einer baulichen Anlage oder an oder auf einem Gebäude zu verstehen ist, finden sich - vom Sonderfall der gebäudeintegrierten Fassadenanlagen nach § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 abgesehen (vgl. BT-Drs. 15/2327, S. 33 f.; 15/2864, S. 44) - in den veröffentlichten Gesetzgebungsunterlagen jedoch nicht.
12
b) Die geforderte ausschließliche Anbringung der Anlage an oder auf einem Gebäude wird in der Instanzrechtsprechung und der Kommentarliteratur dahin definiert, dass sämtliche wesentlichen Bestandteile der Anlage vollständig auf oder an dem Gebäude befestigt sein müssen, so dass das Gewicht der Anlage allein von dem Gebäude - nicht notwendig jedoch von dem Gebäudedach - getragen wird (OLG Frankfurt am Main, ZNER 2007, 415, 416 [14. Zivilsenat]; OLGR 2008, 753, 754 [15. Zivilsenat]; LG Kassel, RdE 2007, 136, 137; ZUR 2008, 309, 310; AG Fritzlar, ZNER 2005, 333, mit zustimmender Anmerkung Hock/Held; Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 11 Rdnr. 37; Müller in: Danner/Theobald, Energierecht (Stand 2008), § 11 EEG Rdnr. 34). Die Auffassungen gehen jedoch auseinander, soweit es um die Beurteilung von Fallgestaltungen geht, bei denen eine subjektive Gebäudenutzungsabsicht neben der Energieerzeugungsabsicht Zweifeln begegnet (vgl. LG Kassel, ZUR 2008, 309, 310; Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 4. Aufl., § 11 Rdnr. 38) oder bei denen - wie hier - die Gesamtanlage in ihrer baulichen Konstruktion, insbesondere ihrem Tragwerk, in erster Linie auf die Anlage zur Energieerzeugung und nicht auf die Gebäudenutzung ausgerichtet ist.
13
In der Rechtsprechung wird dazu die Ansicht vertreten, dass mangels Anbringung an oder auf einem Gebäude diejenigen Anlagen nicht unter § 11 Abs. 2 EEG 2004 fielen, welche eine eigenständige, vom Gebäude unabhängige Tragekonstruktion aufwiesen und bei denen das Gebäude erst durch Benutzung dieser Tragekonstruktion mittels Anbringung von Bedachungsmaterialien entstanden sei, auch wenn die Tragekonstruktion dadurch zum Gebäudebestandteil geworden sei (OLG Frankfurt am Main [14. Zivilsenat], aaO). Ebenso hat auch das Berufungsgericht in einer anderen Entscheidung hervorgehoben, dass von einer ausschließlichen Anbringung nur die Rede sein könne, wenn die - im dort entschiedenen Fall anders verankerte - Fotovoltaikanlage ohne Verbindung und Befestigung am Gebäude so nicht bestehen könne, was durch die Hilfsüberlegung zu klären sei, ob bei Wegfall des Gebäudes die Anlage für sich bestehen bleiben könne oder nicht (OLG Frankfurt am Main [15. Zivilsenat], aaO; a.A. Salje, aaO, § 11 Rdnr. 38).
14
c) Der vorstehend wiedergegebenen Auffassung der Rechtsprechung (OLG Frankfurt am Main, aaO) ist zu folgen.
15
aa) Bereits der Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bringt ein nach Baukonstruktion und Baustatik vorausgesetztes Abhängigkeitsverhältnis der Fotovoltaikanlage gegenüber dem Gebäude zum Ausdruck. Danach genügt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zur Erlangung einer erhöhten Vergütung nicht schon, dass Gebäude und Anlage in irgendeinen, über bautechnische Mittel herbeigeführten Funktionszusammenhang gebracht worden sind. Die Anlage muss vielmehr angebracht sein, also durch Mittel baulicher Verbindungstechnik auf oder an dem Gebäude befestigt sein, und zwar - wie das über die Anforderungen des § 11 Abs. 3 EEG 2004 für sonstige bauliche Anlagen hinausgehende Ausschließlichkeitserfordernis zeigt - dergestalt, dass das Gebäude über seine Statik die Anlage trägt. Daraus folgt zugleich, dass das Gebäude als Trägergerüst die Hauptsache bilden muss, von der die darauf oder daran befestigte Anlage in ihrem Bestand abhängig ist. Dieses über den Wortsinn des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 vermittelte Abhängigkeitsverhältnis zwischen Gebäude und Anlage kommt im Übrigen mit besonderer Deutlichkeit noch einmal in § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 zum Ausdruck. Danach genügt bei Fassadenanlagen eine Anbringung der Anlage nur dann für eine noch zusätzlich erhöhte Vergütung, wenn die Anlage derart am Gebäude befestigt ist, dass sie dessen wesentlicher Bestandteil wird und damit über die Anforderungen des als Grundtatbestand der Vergütungserhöhung anzusehenden Satzes 1 hinaus sogar ihre rechtliche Selbstständigkeit verliert.
16
bb) Dem steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber es für bauliche, auch Gebäude einschließende Anlagen nach § 11 Abs. 3 EEG 2004 nicht als zwingend angesehen hat, dass die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich gerade entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks (etwa: Wohngebäude, Betriebsgebäude , Mülldeponie) genutzt wird, und eine vor oder nach Inbetriebnahme der Anlage erfolgte Aufgabe der ursprünglichen anderweitigen Hauptnutzung für bedeutungslos erachtet hat (BT-Drs. 15/2327, S. 34). Dies besagt nur, dass ein zur Aufnahme einer Fotovoltaikanlage bestimmtes Gebäude im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 nicht schon dadurch seine Gebäudeeigenschaft verliert , dass es nicht mehr als Gebäude genutzt wird. Zu den Anforderungen an ein durch die Anbringung der Anlage gekennzeichnetes baulich-konstruktives Verhältnis zwischen Gebäude und Anlage wird hingegen keine Aussage getroffen. Im Übrigen verlangt § 11 Abs. 3 EEG 2004 - abweichend von § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 - auch nicht, dass die Fotovoltaikanlage ausschließlich an oder auf der baulichen Anlage angebracht sein muss. Im Regelungszusammenhang des Absatzes 3, der sich mit Einschränkungen der Grundvergütung gemäß § 11 Abs. 1 EEG 2004 befasst und darauf abzielt, Anlagenkombinationen , die nach dem Nutzungszweck vorrangig als Freiflächenanlagen einzustufen sind, in der vergütungsrechtlichen Privilegierung zu beschränken, genügt anders als bei Absatz 2 vielmehr bereits jede baulich-konstruktive Anbringung der Fotovoltaikanlage auf oder an der baulichen Anlage (vgl. Altrock/ Oschmann/Theobald, aaO, § 11 Rdnr. 48).
17
cc) In der Literatur wird zwar angenommen, Sinn und Zweck der § 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EEG 2004 entsprechenden (Vorgänger-) Regelungen des § 8 Abs. 2 EEG 2000 sei es gewesen, diejenigen Tragwerke über Zusatzvergütungen zu privilegieren, die über den ihnen typischerweise anhaftenden Nutzen hinaus einen Zusatznutzen als Befestigung von Solarzellen ermöglichten und damit eine weitere Versiegelung von Natur und Landschaft ausschlössen; das wiederum spreche für einen weiten Gebäudebegriff, der nur dann verlassen werde, wenn das Tragwerk der Fotovoltaikanlage keinen weiteren Nutzungszweck als deren Befestigung aufweise (Salje, aaO, § 11 Rdnr. 32, 38). Im Wortlaut der genannten Bestimmungen findet diese Sichtweise jedoch keine Stütze. Das Anliegen, einen unerwünschten Flächenverbrauch zu verhindern, ist vielmehr in § 11 Abs. 4 Nr. 1 EEG 2004 dahin behandelt, dass für Strom aus Anlagen im Sinne von Absatz 3 noch nicht einmal die Grundvergütung nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 geschuldet sein sollte, wenn die für die Anlage in Anspruch genommene Fläche zu dem dort genannten Stichtag noch nicht versiegelt war und ihre Inanspruchnahme deshalb einen unerwünschten Flächenverbrauch nach sich gezogen hätte. Soweit der Gesetzgeber ansonsten von einem grundsätzlichen Vorrang der Nutzung von Dachflächen gegenüber einer Freiflächennutzung ausgegangen ist, hat er diesem Vorrang (weiterhin) durch eine Differenzierung der Vergütungen Rechnung zu tragen versucht (vgl. BT-Drs. 15/2864, S. 44; ebenso schon BT-Drs. 15/1974, S. 4 f.). Dieses Differenzierungsbedürfnis hat seinen Ausdruck allein in der in § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 gewählten Anknüpfung an die ausschließliche Anbringung der Anlage an oder auf einem Gebäude gefunden. Weitere Kriterien für eine erhöhte Förderung nach Absatz 2 hat der Gesetzgeber dagegen in den Gesetzeswortlaut nicht aufgenommen, sondern es vorbehaltlich der Einschränkungen nach Absatz 3 und 4 bei der Grundvergütung gemäß § 11 Abs. 1 EEG 2004 belassen.
18
d) Nach den vom Berufungsgericht unangegriffen getroffenen Feststellungen zur baulich-konstruktiven Ausbildung der "Schutzhütten" ist der Modulmast , der das eigentliche Fotovoltaikmodul trägt, zwar nicht in einem eigenen, allein für ihn bestimmten Fundament im Erdboden verankert. Sein Gewicht und damit auch das Gewicht der von ihm getragenen Module werden jedoch über die diagonal verlaufenden Stahlträger auf die vier senkrechten Träger, die gleichzeitig die Dachkonstruktion tragen, unmittelbar abgeleitet. Die Anlage ist danach nicht im vorstehend beschriebenen Sinne derart auf oder an einer die Hauptsache bildenden Gebäudekonstruktion angeordnet und befestigt, dass sie hiervon in ihrem Bestand abhängt. Das Tragwerk ist vielmehr ohne Zwischenschaltung eines durch eine eigene statische Trägerkonstruktion gekennzeichneten Gebäudes darauf ausgerichtet, die Fotovoltaikmodule zu tragen. Damit fällt die Anlage bereits nicht mehr in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 EEG 2004.
19
e) Bei dieser Sachlage braucht die von der Revision weiter aufgeworfene Frage nicht entschieden zu werden, ob der Gebäudebegriff des § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 entgegen der Sichtweise des Berufungsgerichts einschränkend dahin auszulegen ist, dass ein Gebäude "vorrangig" dazu bestimmt sein muss, dem Schutz von Menschen, Tieren und Sachen zu dienen, wie dies künftig in § 33 Abs. 4 EEG in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften geregelt sein wird (dazu BT-Drs. 16/8148, S. 61).

III.

20
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit hiernach zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils durch Zurückweisung der Berufung. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles
Vorinstanzen:
LG Kassel, Entscheidung vom 06.12.2006 - 9 O 1252/06 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 01.11.2007 - 15 U 12/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 277/09 Verkündet am:
17. November 2010
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
EEG 2004 §§ 3, 4, 5, 11; ZPO § 520

a) Der in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG definierte Begriff des Gebäudes ist weit zu verstehen.

b) § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG setzt nicht voraus, dass das Gebäude, auf dem eine Anlage zur
Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie angebracht wird, vor Anbringung
der Anlage bereits als (fertiges) Gebäude bestanden hat.

c) Dem Vorhandensein einer nach § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG erforderlichen Überdeckung ist
genügt, wenn eine als Dach vorgesehene Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer
Strahlungsenergie mit ihrer Ausbildung als Dach eine zuvor bestehende bauliche Anlage
zum Gebäude komplettiert.

d) § 11 Abs. 2 EEG 2004 stellt keine die Anwendung von § 11 Abs. 3 EEG 2004 verdrängende
Spezialregelung dar.

e) Ob eine zur Anbringung der Stromerzeugungsanlage benutzte bauliche Anlage vorrangig
zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie im Sinne
von § 11 Abs. 3 EEG errichtet worden ist, beurteilt sich unter Berücksichtigung der
den Errichtungsvorgang prägenden Umstände nach dem funktionalen Verhältnis zwischen
der baulichen Anlage und der darauf oder daran zur Erzeugung von Solarstrom
angebrachten Anlage. Dabei steht einer Errichtung der baulichen Anlage vorrangig zu
anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie nicht entgegen
, dass die Gebäudekonstruktion zur Aufnahme und zum Betrieb der Stromerzeugungsanlagen
sowie im Hinblick auf eine zu erzielende Vergütung nach dem EEG eine
gewisse Optimierung insbesondere hinsichtlich ihrer Stabilität und Haltbarkeit erfährt.
BGH, Urteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 277/09 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und
Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger beansprucht von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Einspeisung von Strom aus einer von ihm betriebenen Photovoltaikanlage in deren Netz. Er führt in M. einen von ihm 2004 erworbenen Gartenbaubetrieb. Auf dem Betriebsgelände befinden sich zwei Schattenhallen für die Aufzucht von lichtempfindlichen Pflanzen. Diese seitlich offenen Schattenhallen bestanden ursprünglich aus hölzernen Tragkonstruktionen und waren mit einem grobmaschigen Netz überzogen, welches Niederschläge durchließ, damit das Niederschlagswasser für die Bewässerung der darunter befindlichen Aufzuchtpflanzen genutzt werden konnte. Im Jahre 2007 ersetzte der Kläger nach Einholung einer Baugenehmigung die von ihm als baufällig angesehenen Holzkonstruktionen durch zwei pultförmige Tragkonstruktionen aus Stahl. Auf den in der Pultschräge befindlichen Stahlträgern, unter denen eine als Schattierungs- gewebe dienende grobmaschige Unterspannbahn befestigt ist, brachte er mittels einer auf den Stahlträgern befestigten Unterkonstruktion Photovoltaikmodule an, die dabei zueinander jeweils einen Abstand von ein oder zwei Zentimetern aufweisen und das zur Bewässerung benötigte Niederschlagswasser durchlassen.
2
Der Kläger nahm die beiden Photovoltaikanlagen, die eine Leistung von je 29,16 kW erbringen, Anfang August 2007 in Betrieb und meldete sie bei der Beklagten als Netzbetreiberin an. Diese hält die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Einspeisevergütung für nicht gegeben und verweigert die Zahlung der vom Kläger unter Zugrundelegung eines Satzes von 0,4920 € netto je Kilowattstunde für den Zeitraum bis 7. November 2007 beanspruchten Vergütung in Höhe von insgesamt 8.246,48 €. Die auf Zahlung dieser Vergütung und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten von 603,70 € jeweils nebst Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4
Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. September 2009 - 3 U 3/09, juris) hat ausgeführt:
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Hinsichtlich der geltend gemachten Einspeisevergütung stehe dem Kläger eine (erhöhte) Vergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918, im Folgenden : EEG 2004) zu. Denn die Photovoltaikanlage sei entgegen der Auffassung der Beklagten "auf einem Gebäude" angebracht. Dazu sei es nicht erforderlich, dass das Gebäude bereits vor der Montage der Anlage bestanden habe. Die Anlage könne vielmehr - wie sich bereits aus einem Umkehrschluss zu § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 ergebe - auch als Dach eines Gebäudes angebracht sein und so im Sinne eines wesentlichen Bestandteils in das Gebäude integriert sein. Trotz des auf den ersten Blick in andere Richtung weisenden § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 könne deshalb eine bauliche Anlage auch dann als Gebäude im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 anzusehen sein, wenn ihr Dach erst durch die Photovoltaikmodule gebildet werde. Dem stehe das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Oktober 2008 (VIII ZR 313/07) nicht entgegen, da anders als im dort entschiedenen Fall die in Rede stehende Schattenhalle nicht eine eigenständige, vom Gebäude unabhängige, sondern eine auf der baulichen Anlage befestigte Tragkonstruktion aufweise. Die Module stellten die Dacheindeckung dar und komplettierten auf diese Weise die Anlage zum Gebäude. Wenn nach § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 auch Indachanlagen zu einer (erhöhten) Einspeisevergütung führten, spreche dies dafür, dass das Dach des Gebäudes - wie hier - durch die Module selbst gebildet werden könne. Denn bei Indachsystemen würden die Photovoltaikelemente in beliebiger Zahl nebenund übereinander in das Dach eingefügt, was nichts anderes bedeute, als dass bei einem solchen Dachsystem die Module das Dach decken und hierdurch die Anlage gegebenenfalls zum Gebäude vervollständigen könnten.
6
Die Schattenhallen seien auch nicht mit der Folge eines Vergütungsausschlusses nach § 11 Abs. 3 EEG 2004 vorrangig zu Stromerzeugungszwecken errichtet worden. Die neue Konstruktion sei vielmehr entsprechend dem Zweck der ersetzten Konstruktion für den Gartenbaubetrieb des Klägers errichtet worden. Dabei habe die Stahlrohrkonstruktion angesichts der bestehenden Notwendigkeit , neue Beschattungshallen zu bauen, greifbare Vorteile geboten. Eine solche Konstruktion weise eine deutlich längere Lebensdauer als eine sonst in Betracht kommende Holzkonstruktion auf, was insbesondere bei Beanspruchung der Konstruktion durch das gewollt in die Halle abgeleitete Regenwasser von Gewicht sei. Zudem könnten die Beschattungselemente bei den neuen Hallen kostengünstig mit einer Tragseilkonstruktion angebracht werden. Aus der gegenüber der früheren Konstruktion massiveren Bauweise lasse sich hingegen nicht herleiten, dass die Schattenhallen ihrer Art nach vorrangig zu Stromerzeugungszwecken errichtet worden seien, zumal sie - wenn auch nicht als Gebäude , so doch als bauliche Anlagen im Sinne von § 11 Abs. 3 EEG 2004 - bereits vor dem Umbau vorhanden gewesen seien.
7
Hinsichtlich der zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten fehle es an einer Begründung der Berufung, so dass das Rechtsmittel insoweit unzulässig sei.

II.

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Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
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Die Beklagte, die als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) verpflichtet ist, den von dem Kläger als Anlagenbetreiber (§ 3 Abs. 3 EEG 2004) in der bezeichneten Photovoltaikanlage (§ 3 Abs. 1 und 2 EEG 2004) erzeugten Strom aus solarer Strahlungsenergie abzunehmen und zu übertragen (§ 4 Abs. 1 EEG 2004), hat diesen Strom gemäß § 5 Abs. 1 EEG 2004 zu vergüten. Dies hat nach dem in § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bezeichneten erhöhten Vergütungssatz zu geschehen, weil es sich bei den vom Kläger errichteten Schattenhallen, auf denen die Photovoltaikanlagen (im Folgenden: Anlagen) angebracht sind, um Gebäude im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG handelt. Diese Gebäude sind entgegen der Auffassung der Revision auch vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet wor- den, so dass ein Vergütungsanspruch des Klägers nicht nach § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen ist.
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1. Die vom Kläger beanspruchte Einspeisevergütung ist noch nach den Bestimmungen des EEG 2004 zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) erst am 1. Januar 2009 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.
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2. Nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 beträgt die Vergütung für Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie mindestens 45,7 Cent pro Kilowattstunde. Ist die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht, beträgt die Vergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 bis einschließlich einer Leistung von 30 kW mindestens 57,4 Cent pro Kilowattstunde, wobei sich die Mindestvergütungen nach Absatz 1 und Absatz 2 Satz 1 ab 2005 jährlich um den in Absatz 5 beschriebenen Prozentsatz vermindern. Als Gebäude sind dabei nach der in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 enthaltenen Legaldefinition selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen zu verstehen, die von Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen. Darunter fallen auch die vom Kläger errichteten Schattenhallen. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die vom Kläger auf diesen Hallen angebrachten Photovoltaikelemente als deren Überdeckung und die Hallen deshalb insgesamt als Gebäude im Sinne der Begriffsbestimmung angesehen hat.
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a) Dem Begriff des Gebäudes kommt in unterschiedlichen Regelungszusammenhängen unterschiedliche Bedeutung zu. Unter den in §§ 94 f. BGB zur Bestimmung der Bestandteilseigenschaft einer Sache verwendeten Gebäudebegriff , der in seiner sachenrechtlichen Zielsetzung auf eine Erhaltung wirtschaftlicher Werte sowie die Wahrung rechtssicherer Vermögenszuordnungen ausgerichtet ist (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434 unter III 1), werden etwa auch Brücken und Windkraftanlagen (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 94 Rn. 3 mwN) sowie vereinzelt sogar Mauern gefasst (vgl. dazu MünchKommBGB/Holch, 5. Aufl., § 94 Rn. 21), während etwa in steuerrechtlichen Bewertungszusammenhängen die Abgrenzung zwischen Gebäuden und Betriebsvorrichtungen im Vordergrund steht und zu anderen Abgrenzungsergebnissen führen kann (dazu BFH, DStRE 2008, 99, 100 f.). In den Gesetzentwürfen zum EEG 2004 ist dagegen zunächst in der Begründung (BT-Drucks. 15/2327, S. 34) und sodann im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens auch im Text von § 11 Abs. 2 EEG 2004 unmittelbar auf die mit den entsprechenden Bestimmungen der Landesbauordnungen übereinstimmende Definition des Gebäudebegriffs in § 2 der Musterbauordnung 2002 zurückgegriffen worden (BT-Drucks. 15/2864, S. 9, 44). Zugleich ist in den Materialien zum EEG 2004 hervorgehoben worden, dass die Absätze 2 und 3 des § 11 in ihrem Wortlaut bewusst zwischen dem engeren Begriff der "Gebäude" und dem weiter reichenden Begriff der "baulichen Anlage", der seinerseits auch "Gebäude" umfasse, differenzierten, wobei die Differenzierung dem Verständnis der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen entspreche (BTDrucks. 15/2327, S. 34; 15/2864, S. 44).
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Was das Maß der Anbindung an das bauordnungsrechtliche Begriffsverständnis anbelangt, ist in den vorgenannten Gesetzesmaterialien allerdings auch ausgeführt, dass die der Musterbauordnung entnommene Definition des Gebäudes im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung weit zu verstehen sei, so dass insbesondere auch so genannte Carports und Überdachungen von Tankstellen vom Gebäudebegriff erfasst seien. Zugleich hat der Gesetzgeber bei der Darstellung der für bauliche Anlagen in Betracht kommenden Nutzungszwecke durch die Nennung von Wohngebäuden und Betriebsgebäuden deutlich gemacht, dass er den Gebäudebegriff nicht auf Wohngebäude begrenzen, sondern - wie schon die Erwähnung der Tankstellenüberdachungen zeigt - genauso Betriebsgebäude jeder Art in den Gebäudebegriff einbezogen wissen wollte. Das schließt es ein, dass den bei Betriebsgebäuden bestehenden funktionsspezifischen Anforderungen auch bei Bestimmung des Gebäudebegriffs Rechnung zu tragen ist und eine Begriffsbestimmung sich nicht allein an Vorstellungen orientieren darf, die für Wohngebäude merkmalsprägend sind. Darüber hinaus lassen die vom Gesetzgeber in Abgrenzung zu Gebäuden gegebenen Beispiele für sonstige bauliche Anlagen, nämlich "Straßen, Stellplätze, Deponieflächen , Aufschüttungen, Lager und Abstellplätze", ein Begriffsverständnis erkennen , welches den sonstigen baulichen Anlagen eine deutlich abweichende Erscheinungsform zuweist und auch deshalb für Gebäude einer engen, ausschließlich an bauordnungsrechtlichen Anforderungen orientierten Auslegung der Einzelmerkmale entgegen steht.
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Es kommt mithin für den Gebäudebegriff und die hierbei geforderte Überdeckung maßgeblich darauf an, ob ein unter Berücksichtigung der Funktion der baulichen Anlage schützender Abschluss nach oben vorliegt, der in seiner festen, auf Dauer angelegten Verbindung mit den übrigen Bauteilen noch als Dach angesprochen werden kann, selbst wenn - wie hier - mit diesem Abschluss nur ein partieller Witterungsschutz erstrebt ist. Dies hat das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts rechtsfehlerfrei bejaht.
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b) Das Berufungsgericht ist weiterhin rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , dass § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG nicht voraussetzt, dass das Gebäude, auf dem die Anlage angebracht wird, vor Anbringung der Anlage bereits als (fertiges ) Gebäude bestanden haben muss. Es genügt vielmehr, dass eine als Überdeckung vorgesehene Anlage mit ihrer Ausbildung als Dach die zuvor bestehende bauliche Anlage zum Gebäude komplettiert. Bereits dem zur Abgrenzung von Gebäudedach und gebäudeintegrierten Fassadenanlagen gewählten Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004, wonach Merkmal einer gebäudeintegrierten Fassadenanlage unter anderem ist, dass die Anlage nicht auf dem Dach oder als Dach des Gebäudes angebracht ist, kann in spiegelbildlicher Umkehr für den Gebäudebegriff entnommen werden, dass bei einer Gebäudeanlage die Anlage - wie hier - auch als Dach des Gebäudes angebracht sein kann. Soweit die Revision annimmt, der Gesetzgeber habe dadurch lediglich so genannte Indachanlagen beschreiben wollen, die das Vorhandensein eines Daches voraussetzten, in das die Photovoltaikmodule integriert seien, findet diese Einschränkung weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze. Ein zu einer erhöhten Einspeisevergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG führendes Gebäude ist deshalb auch dann gegeben, wenn die dachintegrierte Anlage - wie hier - die Funktion des Daches ganz wahrnimmt (vgl. Danner /Theobald/Müller, Energierecht, Stand Mai 2008, EEG VI B 1 § 11 Rn. 39).
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Dem stehen - anders als die Revision meint - die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 (VIII ZR 313/07, GewArch 2010, 129 Rn. 15) nicht entgegen. Der Senat hat sich dort zur Klärung der Frage, ob die Anlage ausschließlich auf dem Gebäude angebracht war, nicht mit dem Verhältnis von Anlage und Gebäude bei so genannten Indachanlagen, sondern nur mit dem Verhältnis von Anlage und Gebäude bei einer vom Gebäude konstruktiv unabhängigen Anlage befasst. Allein schon die grundlegende Verschiedenheit der zu beurteilenden Sachverhalte steht einer Übertragbarkeit der dortigen, von der Revision zudem aus ihrem (bautechnischen) Zusammenhang gerissenen Erwägungen entgegen, da es dort für die Frage, ob die Anlage ausschließlich auf dem Gebäude angebracht war, um die Beurteilung einer Abhängigkeit der Anlage vom Bestand des Gebäudes ging und nicht - wie hier - um die von der Re- vision in umgekehrter Richtung aufgeworfene Frage nach einer Abhängigkeit des Gebäudes vom (Fort-)Bestand der Anlage.
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3. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht weiterhin davon aus, dass der Vergütungsanspruch des Klägers nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 nicht gemäß § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen ist, weil die Schattenhallen , die zugleich bauliche Anlagen darstellen und dadurch den vergütungsbeschränkenden Anforderungen des § 11 Abs. 3 EEG 2004 gerecht werden müssen , vom Kläger vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie, nämlich zur Aufzucht von Pflanzen, errichtet worden sind.
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a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann § 11 Abs. 2 EEG 2004 jedoch nicht bereits als eine die Anwendung von § 11 Abs. 3 EEG 2004 von vornherein verdrängende Spezialregelung angesehen werden.
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aa) Die Frage ist in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum umstritten. Teilweise wird ein solches Verhältnis der Spezialität unter Hinweis auf eine Unterschiedlichkeit der Regelungsgegenstände der Absätze 2 und 3 sowie einen vom Gesetzgeber nur in Bezug auf die Grundvergütungsregelung des Absatzes 1 gesehenen Ausnahmecharakter des Absatzes 3 angenommen und eine Bestätigung dieser Sichtweise aus der nunmehr erfolgten Konzeption der Vergütungstatbestände des EEG 2009 hergeleitet, in dessen § 33 die Vergütung von gebäudegebundenen Anlagen eine eigenständige Regelung gefunden hat (OLG München, ZNER 2010, 289 f.; Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 11 Rn. 48, 54 mwN; Salje, EEG, 4. Aufl., § 11 Rn. 80; Danner/ Theobald/Müller, aaO Rn. 45). Die gegenteilige Auffassung sieht die genannte Spezialität im Gesetz nicht angelegt und leitet eine Anwendbarkeit des Absatzes 3 auch auf Gebäudeanlagen vor allem aus dem Gesetzeswortlaut und den aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Vorstellungen des Gesetzgebers zu dem Gebäude einschließenden Begriff der baulichen Anlage ab (OLG Frankfurt am Main, ZNER 2008, 242, 243; OLG Nürnberg, OLGR 2008, 121 f.; Clearingstelle EEG, Votum 2007/4 unter 2.2.1, veröffentlicht unter: http://www.clearingstelle-eeg.de/votv/2007/4).
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bb) Der Senat hat diese Frage bislang offen lassen können (vgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 313/07, aaO Rn. 19). Er beantwortet sie nunmehr im Sinne der zuletzt genannten Auffassung.
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Bereits der Wortlaut des § 11 Abs. 3 EEG 2004, wonach der Netzbetreiber bei Anlagen, die nicht an oder auf einer baulichen Anlage angebracht sind, welche vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, nur bei Vorliegen bestimmter weiterer - hier aber nicht gegebener - Voraussetzungen zur Vergütung verpflichtet ist, lässt nicht erkennen, dass Gebäude entgegen geläufiger Terminologie von dem dort gewählten Begriff der baulichen Anlage ausgenommen sein sollen. Im Gegenteil hat nach der Gesetzesbegründung zu Absatz 3 der Gesetzgeber selbst den Begriff der baulichen Anlage in Anlehnung an § 2 Abs. 1 der Musterbauordnung 2002 als jede mit dem Erdboden verbundene, aus Bauteilen oder Baustoffen hergestellte Anlage definiert sowie gleichzeitig klargestellt, dass die Absätze 2 und 3 in ihrem Wortlaut bewusst zwischen dem engeren Begriff der "Gebäude" und dem weiter reichenden Begriff der "baulichen Anlage", der seinerseits auch "Gebäude" umfasse, differenzierten (BT-Drucks. 15/2864, S. 44). Darüber hinaus hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass die Einschränkungen des Absatzes 3 keine Anwendung fänden, wenn die Anlage an oder auf einer baulichen Anlage angebracht sei, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks genutzt werde. Als Beispiele für solche bauliche Anla- gen hat der Gesetzgeber auch Wohn- und Betriebsgebäude genannt (BTDrucks. 15/2864, aaO), was nicht verständlich wäre, wenn Gebäude von Absatz 3 nicht hätten erfasst werden sollen.
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Dass trotzdem zwingende gesetzessystematische Gründe eine Herausnahme der Gebäude aus dem Anwendungsbereich des § 11 Abs. 3 EEG 2004 geböten, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil hat die Clearingstelle EEG (aaO) zutreffend herausgearbeitet, dass die Absätze 2 und 3 sich - allerdings mit unterschiedlichen Zielsetzungen - jeweils auf "die Anlage" im Sinne des § 11 Abs. 1 EEG 2004 beziehen. Dabei will Absatz 2 diejenigen Anlagen, die an einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht sind, gegenüber anderen Anlagen durch eine höhere Vergütung privilegieren, während Absatz 3 (ergänzt durch Absatz 4) dem auch bei Gebäudeanlagen zu prüfenden Zweck dient, ökologisch bedeutsame Flächen vor einer Versiegelung zu bewahren und die Akzeptanz von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie sicherzustellen.
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Ebenso wenig lässt schließlich die Neufassung der Vergütungsbestimmungen in §§ 32 f. EEG 2009 Rückschlüsse auf ein bestimmtes gesetzessystematisches Verhältnis von § 11 Abs. 2 und 3 EEG 2004 zu. Abgesehen davon, dass sich eine gesetzliche Neuregelung zur Auslegung des bisherigen, noch dazu in einer früheren Legislaturperiode verabschiedeten Rechts allenfalls bedingt eignet (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2009 - X ZB 1/09, NJW 2010, 76 Rn. 23), hat der Gesetzgeber bei dieser Neufassung die Gesetzessystematik durch Schaffung einer gesonderten Regelung für die Vergütung von Strom aus Gebäudeanlagen in § 33 EEG 2009 eigens geändert und zu diesem Schritt in der Gesetzesbegründung zu § 32 EEG 2009 (erstmals) ausgeführt , dass § 33 eine Sonderregelung für Anlagen an oder auf Gebäuden oder Lärmschutzwänden enthalte und dass anders als bei § 32 Abs. 2 EEG 2009 dort keine Prüfung des Nutzungszwecks stattfinde (BT-Drucks. 16/8148, S. 60).
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b) Nach welchen Maßstäben sich die danach im Rahmen des § 11 Abs. 3 EEG zu prüfende Frage beurteilt, ob die zur Anbringung der Stromerzeugungsanlage benutzte bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, ist ebenfalls umstritten.
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aa) Die Gesetzesbegründung verhält sich zu den einen Vorrang bestimmenden Merkmalen nicht näher. Dort ist nur in zeitlicher Hinsicht ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich gerade entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks (etwa: Wohngebäude, Betriebsgebäude , Mülldeponie) genutzt werde, und dass eine (vor oder nach) Inbetriebnahme der Anlage tatsächlich erfolgte Aufgabe der ursprünglichen anderweitigen Hauptnutzung deshalb bedeutungslos bleibe (BT-Drucks. 15/2864, S. 44). Ein Aufschluss lässt sich hieraus allerdings insoweit gewinnen, als ein neben der Erzeugung von Strom bestehender Nutzungszweck den Hauptzweck der baulichen Anlage bilden muss.
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bb) In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum werden unterschiedliche Ansätze zur Bestimmung des vorrangigen Nutzungszwecks verfolgt.
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(1) Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass maßgeblich nicht der subjektive Wille des Anlagenbetreibers, sondern nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen die für einen objektiven Dritten in der Rolle des Anlagenbetreibers verobjektivierte Nutzungsmöglichkeit der baulichen Anlage sei. Dabei komme es weder darauf an, ob das Gebäude von vornherein mit der Absicht errichtet worden sei, daran auch eine Solaranlage anzubringen, noch könne den Errichtungskosten indizielle Wirkung zugebilligt werden (Altrock/ Oschmann/Theobald, aaO Rn. 53).
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(2) Andere wollen zur Feststellung des vorrangigen (Haupt-)Zwecks darauf abstellen, wie sich die Errichtungskosten auf die verschiedenen Zwecke verteilten. Komme man zu einem Überwiegen der Nicht-Stromerzeugungszwecke , gebühre ihnen im Regelfall der Vorrang. Hielten sich die Errichtungskosten der Solaranlage dagegen etwa in der gleichen Größenordnung wie die Errichtungskosten, die die anderen Zwecke in Anspruch nähmen, sei ein Vorrang zu Gunsten der anderen Zwecke nicht ersichtlich (Salje, EEG, 5. Aufl., § 32 Rn. 28; ähnlich Frenz/Müggenborg/Schomerus, EEG, 2009, § 33 Rn. 41).
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(3) In der Instanzrechtsprechung wird daran angeknüpft, welcher der nebeneinander bestehenden Zwecke die Errichtungsphase dominiere und damit den Hauptzweck der Baumaßnahme darstelle. Die Bestimmung, was Hauptund was Nebenzweck sei, lasse sich jedoch nur im Einzelfall treffen. Je größer die Energieerzeugungsanlagen und je bedeutender der wirtschaftliche Faktor der Stromerzeugung seien, um so eher werde es nahe liegen, dass die bauliche Anlage, auf der die Anlagen zur Erzeugung von Solarstrom angebracht werden sollten, in erster Linie zum Zwecke der Produktion geförderten Solarstroms errichtet werden solle und von einer vergütungsunschädlichen Nebenfunktion, die die Solaranlage lediglich erfüllen dürfe, keine Rede mehr sein könne (OLG Nürnberg, OLGR 2008, 121, 122).
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(4) Die Clearingstelle EEG will den vorrangigen Errichtungszweck in einer einzelfallbezogenen Gesamtschau ermitteln, für die ökonomische Betrachtungen allein jedoch nicht ausreichten, weil andernfalls Gebäude, die nicht oder nicht primär mit Gewinnerzielungsabsicht genutzt würden, stets den vorrangigen Zweck zugeschrieben bekämen, zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden zu sein. Eine lediglich ökonomische Betrachtung korrespondiere weder hinsichtlich des Verfahrens noch des Ergebnisses mit der Funktion der weiteren Voraussetzungen von § 11 Abs. 3 und 4 EEG 2004, Flächenversiegelung zu verhindern. Zu berücksichtigen sei vielmehr auch die betriebswirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Anlagenbetreiber, ein kostengünstiges Gebäude, das sie auch ohne Aussicht auf EEG-Vergütung errichten würden oder errichtet hätten, von Anfang an mit einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie zu verbinden, um Synergieeffekte zu nutzen. Abzustellen sei deshalb auf die konkrete Bauweise der baulichen Anlage sowie darauf, ob der Anlagenbetreiber bei fehlender Aussicht auf EEGVergütung von ihrer Errichtung abgesehen oder sie jedenfalls in wesentlich anderer Gestaltung errichtet hätte, wobei zu berücksichtigen sei, dass das EEG der betriebswirtschaftlichen Optimierung von Gebäudekonstruktionen auch im Hinblick auf eine etwaig zu erzielende Vergütung nach dem EEG nicht entgegen stehe (Clearingstelle EEG, aaO unter 2.2.2).
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cc) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug.
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Die Gesetzesbegründung lässt erkennen, dass die Frage, ob eine bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, danach zu beantworten ist, ob ein neben der Erzeugung von Strom bestehender Nutzungszweck den Hauptzweck der baulichen Anlage bildet (BT-Drucks. 15/2864, S. 44). Dass sich dies ausschließlich oder zumindest vorrangig nach wirtschaftlichen Faktoren wie etwa dem Verhältnis der auf die verschiedenen Nutzungszwecke entfallenden Errichtungskosten oder den aus der jeweiligen Nutzungsart zu erwartenden wirtschaftlichen Vorteilen bestimmen soll, lässt sich der Gesetzesbegründung hingegen nicht entnehmen. Entscheidend ist vielmehr unter Berücksichtigung der den Errichtungsvorgang prägenden Umstände das funktionale Verhältnis zwischen der baulichen Anlage und der darauf oder daran zur Erzeugung von Solarstrom angebrachten Anlage. Denn die Förderung der Stromerzeugung aus solchen Anlagen ist maßgeblich von dem Gedanken bestimmt, die Versiegelung von Flächen zu diesem Zweck in Grenzen zu halten und ökologisch sensible Flächen nach Möglichkeit überhaupt nicht oder zumindest nur planerisch kontrolliert zu überbauen (vgl. BT-Drucks. 15/2864, S. 44 f.) sowie die Errichtung solcher Anlagen dorthin zu lenken, wo der Flächenverbrauch durch Errichtung einer zu einem vorrangigen anderen Zweck bestimmten baulichen Anlage nach Maßgabe der hierfür bestehenden bauplanungsrechtlichen Anforderungen ohnehin stattfindet oder bereits stattgefunden hat. Für die Vorrangigkeit der Zweckbestimmung kommt es deshalb - worauf im Votum der Clearingstelle EEG (aaO) mit Recht hingewiesen wird - maßgeblich darauf an, ob die bauliche Anlage auch ohne die Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie in einer vergleichbaren Form errichtet worden wäre oder ob die Errichtung unterblieben oder in einer wesentlich anderen Gestaltung erfolgt wäre.
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Im letztgenannten Fall kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden , dass die bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, da bei einer funktionalen Betrachtung die Hauptnutzung der baulichen Anlage jedenfalls nicht in erster Linie in einer Nutzung der außerhalb der Stromerzeugung liegenden Teile der Anlage besteht. Im erstgenannten Fall steht dagegen die Nutzung der baulichen Anlage zu dem ihr bestimmungsgemäß außerhalb einer Stromerzeugung beigelegten Zweck im Vordergrund, während die Stromerzeugung unter Aufgreifen eines sich anbietenden Synergieeffekts nur einen nachrangigen Zusatznutzen im Sinne eines vom Gesetzgeber mit der Vergütung nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 gerade erstrebten "dual use" bildet. Einer nach diesen Maßstäben vorzunehmenden Einordnung einer Anlage zur Erzeugung von Solarenergie als nachrangiger Zusatznutzung steht - worauf die Clearingstelle EEG in ihrem Votum (aaO) ebenfalls zutreffend hinweist - schließlich auch nicht entgegen , wenn die Gebäudekonstruktion zur Aufnahme und zum Betrieb der Stromerzeugungsanlagen sowie auch im Hinblick auf eine etwaig zu erzielende Vergütung nach dem EEG eine gewisse Optimierung insbesondere hinsichtlich ihrer Stabilität und Haltbarkeit erfährt, auch wenn solche Maßnahmen sonst zur Erreichung des mit der baulichen Anlage verfolgten Hauptzwecks nicht zwingend erforderlich gewesen wären.
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c) Das Berufungsgericht hat nach diesen Maßstäben in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung die Hauptnutzung der vom Kläger errichteten Schattenhallen in der ihnen zugedachten Funktion gesehen, die Aufzucht von lichtempfindlichen und deshalb der Beschattung bedürftigen Pflanzen im Gartenbaubetrieb des Klägers zu ermöglichen. Dabei hat es insbesondere auch berücksichtigen dürfen, dass derartige Schattenhallen schon vorher zu gleichen Zwecken vorhanden waren und durch die neu errichteten und in ihrer Anlage vergleichbaren Hallen ersetzt worden sind. Dem vom Berufungsgericht als vorrangig angesehenen Zweck dieser Hallen zur Nutzung für die Pflanzenproduktion steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass sich die dabei verwendete Stahlkonstruktion gegenüber der vorher vorhandenen Holzkonstruktion nach Massivität und Haltbarkeit als höherwertiger darstellt. Abgesehen davon, dass in diesen Fällen sowohl etwaigen zusätzlichen statischen Anforderungen an die Anbringung von Solarmodulen Rechnung getragen werden darf als auch bei der Materialwahl die voraussichtliche Betriebsdauer der Module Berücksichtigung finden kann, ist auch sonst eine gewisse Optimierung der baulichen Anlage im Zusammenhang mit der Anbringung von Solarmodulen nicht ohne Weiteres zweckschädlich. Das Berufungsgericht hat jedenfalls eine zweckschädliche Optimierung der Schattenhallen im Übermaß nicht festgestellt, sondern der gewählten Stahlkonstruktion im Hinblick auf ihre Lebensdauer und die Möglichkeit, daran die Beschattungselemente nunmehr kostengünstig mit einer Tragseilkonstruktion anbringen zu können, sogar zusätzliche Vorteile für die Pflanzenproduktion beigemessen. Dass das Berufungsgericht dabei Sachvortrag übergangen hat, der zu einer anderen Bewertung hätte führen müssen, zeigt die Revision nicht auf.
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4. Im Ergebnis ebenfalls keinen Erfolg hat die Revision, soweit sie beanstandet , dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich des gegen sie erkannten Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten als unzulässig verworfen hat, weil in der Berufungsbegründung nicht ausgeführt worden sei, auf welcher unrichtigen tatsächlichen oder rechtlichen Bewertung des Landgerichts die Zuerkennung des Anspruchs beruhe, so dass es insoweit an einer Berufungsbegründung fehle. Allerdings hat das Berufungsgericht dabei übersehen, dass den nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO bestehenden Anforderungen an die Berufungsbegründung, nämlich den Rechtsfehler und dessen Entscheidungserheblichkeit zu bezeichnen, bei einer auf zwei selbstständige Gründe gestützten erstinstanzlichen Entscheidung genügt ist, wenn ein nur auf eine Begründung bezogener Angriff aus Rechtsgründen auch den anderen Grund im angefochtenen Urteil zu Fall bringt (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - V ZB 154/06, NJW 2007, 1534 Rn. 12 mwN). Das war hier der Fall, weil die Berechtigung des zuerkannten Erstattungsanspruchs als Verzugsschadensersatz (§ 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 BGB) vom Bestand der auf Zahlung einer Einspeisevergütung gerichteten Hauptforderung abhängt, welche die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung in tauglicher Weise angegriffen hatte, so dass es eines gesonderten Berufungsangriffs gegen die davon abhängige Verurteilung zur Zahlung eines Verzugsschadensersatzes nicht bedurfte.
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Dennoch hat die Revision keinen Erfolg, weil sich - wie vorstehend ausgeführt - die Hauptforderung und damit zugleich der geltend gemachte Anspruch auf einen Verzugsschadensersatz als in der Sache berechtigt erweist. Der Senat kann daher angesichts der eingetretenen Entscheidungsreife auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen auch in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), ohne dass dem das Verschlechterungsverbot entgegen steht (Senatsurteil vom 28. April 2004 - VIII ZR 178/03, WuM 2004, 345 unter II; BGH, Urteile vom 25. November 1966 - V ZR 30/64, BGHZ 46, 281, 283 f.; vom 23. November 1960 - V ZR 102/59, BGHZ 33, 398, 401; vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316). Dies führt zur Zurückweisung der Revision insgesamt. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 23.12.2008 - 1 O 85/08 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.09.2009 - I-3 U 3/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 35/10 Verkündet am:
9. Februar 2011
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EEG 2004 § 11

a) Das Erfordernis der ausschließlichen Anbringung an oder auf einem Gebäude im Sinne
des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ist auch dann erfüllt, wenn das Tragwerk einer bereits
bestehenden Photovoltaikanlage nachträglich dergestalt in ein später errichtetes Gebäude
integriert wird, dass es zugleich unverzichtbarer Teil der Gebäudestatik ist (Fortführung
von BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 313/07, NJOZ 2009, 783).

b) Unter einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 ist jede mit dem Erdboden
verbundene, aus Bauteilen und Baustoffen hergestellte Anlage zu verstehen. Ein
geschotterter Lagerplatz ist eine bauliche Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004.

c) Photovoltaikmodule sind auch dann baulich-konstruktiv an oder auf einer baulichen Anlage
im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht, wenn sie sich räumlich oberhalb der
baulichen Anlage befinden und fest mit dem die bauliche Anlage tragenden Erdboden
verbunden sind.

d) Wird eine ursprünglich an oder auf einer baulichen Anlage angebrachte und betriebene
Photovoltaikanlage später ausschließlich an oder auf einem Gebäude angebracht, so ist
sie zu dem Zeitpunkt als neu in Betrieb genommen (§ 11 Abs. 5 EEG 2004) anzusehen, in
dem der Anlagenbetreiber erstmals den erhöhten Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 EEG
2004 verlangen kann.
BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 35/10 - OLG Frankfurt in Kassel
LG Kassel
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2011 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel
sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Januar 2010 werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 1/5, die Beklagte 4/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger, der in B. eine Schreinerei betreibt, beansprucht von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Einspeisung von Strom aus einer von ihm betriebenen Photovoltaikanlage in deren Netz. Im Jahre 2005 errichtete der Kläger auf seinem Betriebsgelände fünf Stahlmasten, auf denen jeweils nachgeführte Photovoltaikanlagen mit einer Gesamtleistung von 22,5 kWp (Kilowatt Peak) installiert wurden. Drei dieser Stahlmasten sind entlang der südlichen Wand einer auf dem Betriebsgelände des Klägers befindlichen ca. 33 m x 20 m großen Produktions- und Lagerhalle aufgestellt worden. Die Stahlmasten überragen das Hallendach. Auf den Stahlmasten sind jeweils aus mehreren Einzelmodulen bestehende ca. 30 qm große Photovoltaikmodule angebracht. Die Module werden je nach Sonnenstand zur optimalen Energiegewinnung automatisch eingestellt. Um die Verstellbarkeit zu gewährleisten, sind die Module über das Dach hinausgeführt. Die Stahlmasten sind im Erdreich in Köcherfundamenten eingebracht und weisen an zwei Stellen ca. 20 cm lange, waagrechte Verbindungsstücke zur Hallenwand auf, die jeweils an den Stahlmasten angeschweißt und an der Hallenwand mittels vier Schrauben mit Dübeln befestigt sind.
2
Östlich von der Produktions- und Lagerhalle stellte der Kläger zwei weitere Stahlmasten auf. Auf diesen waren in gleicher Weise wie bei den drei entlang der Halle aufgestellten Masten Photovoltaikmodule angebracht. Auch diese Masten waren mittels im Erdreich eingebrachter Köcherfundamente befestigt. Sie waren mittels zweier Querverstrebungen, die in der Mitte durch einen im Boden befestigten Pfeiler abgestützt wurden, miteinander verbunden. Auf den Querverstrebungen befand sich eine Bedachung in der Größe von ca. 3 m x 14,50 m, die der Kläger als Unterstand für Fahrzeuge und Anhänger benutzte.
3
Der Kläger setzte die Photovoltaikanlagen am 28. Juni 2005 in Betrieb und speiste die erzeugte elektrische Energie in das Netz der Beklagten ein. Im Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 erzeugte er eine Strommenge von 28.610 kWh. Die Beklagte zahlte ihm auf die Grundvergütung, für die sie eine Anspruchsberechtigung des Klägers in Abrede stellt, zur Vermeidung eines Antrags des Klägers auf Erlass einer Leistungsverfügung nach § 12 Abs. 5 EEG 2004 unter Vorbehalt 13.454,19 €. Sie hält sich lediglich für verpflichtet, dem Kläger eine Vergütung in Höhe der ihr durch die Einspeisung ersparten Aufwendungen , nämlich 0,0422 €/kWh zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen.
4
Die Parteien haben, um einen Antrag des Klägers auf Erlass einer Leistungsverfügung nach § 12 Abs. 5 EEG 2004 zu vermeiden, mit Schreiben ihrer anwaltlichen Vertreter vom 23. Mai 2006 beziehungsweise 30. Mai 2006 vereinbart , dass die Grundvergütung zur Abwendung einer Leistungsverfügung unter Vorbehalt und ohne Erfüllungswirkung bezahlt werde und der Kläger innerhalb von acht Wochen ab Zustandekommen der Vereinbarung gegenüber der Beklagten belege, "dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vergütung nach § 11 Abs. 1 und/oder Abs. 2 EEG" bestünden oder alternativ innerhalb von acht Wochen ab Zustandekommen der Vereinbarung Klage auf Feststellung eines Anspruchs auf "Vergütung nach § 11 EEG" erhebe; anderenfalls würden weitere Zahlungen unverzüglich bis zur Durchführung des Klageverfahrens zur Feststellung des Vergütungsanspruchs eingestellt.
5
Im Verlauf des Jahres 2008 hat der Kläger eine weitere Halle unter Verwendung der vorhandenen Stahlmasten sowie eines neuen Stahlmasts errichtet und zwar dergestalt, dass die Stahlmasten mit den darauf befindlichen Photovoltaikmodulen aus dem Dach dieser Halle herausragen. Die bis Ende Juli 2008 fertig gestellte Halle, in der sich unter anderem Sanitär- und Sozialräume für Mitarbeiter befinden, wird als Produktionshalle zur Herstellung von Fliegenschutzfenstern und Türkonstruktionen verwendet.
6
Mit der am 1. August 2006 zugestellten Klage hat der Kläger Zahlung einer erhöhten Stromeinspeisevergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 EEG 2004 für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 in Höhe von 4.643,01 € sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Vergütung für die abgenommene elektrische Energie in Höhe von 54,53 Cent/kWh (erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 EEG 2004) zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, hilfsweise 43,42 Cent/kWh (Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004) zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer begehrt. Der Kläger hat dabei die Auffassung vertreten, die drei ehemals mit der Wand der Produktions- und Lagerhalle unter Verwendung von Schrauben und Dübeln verbundenen Stahlmasten seien im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an einem Gebäude angebracht. Hinsichtlich des Unterstandes ist der Kläger der Auffassung, dieser schütze darunter abgestellte Anhänger und Fahrzeuge vor Witterungseinflüssen; deshalb seien auch die beiden zur Konstruktion des Unterstandes verwendeten Photovoltaikanlagen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an einem Gebäude, dem Unterstand, angebracht.
7
Hinsichtlich der zum 1. August 2008 fertig gestellten Halle hat der Kläger die Auffassung vertreten, ihm stehe jedenfalls ab diesem Zeitpunkt der erhöhte Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 zu. Denn die ehemals mit der Produktions - und Lagerhalle verschweißten drei Stahlmasten seien auf die Weise in die neue Halle integriert worden, dass sie als deren Stützen fungierten und demgemäß integrativer und notwendiger Bestandteil der Statik der neuen Halle seien. Gleiches gelte für drei weitere Stahlmasten. Von dem vormaligen Unterstand sei ein Stahlmast unverändert geblieben, ein weiterer sei umgebaut worden ; darüber hinaus sei ein neuer Stahlmast gleichen Typs hinzugekommen. Jedenfalls stehe ihm für den gesamten geltend gemachten Zeitraum die Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 in Höhe von 43,42 Cent/kWh zu, denn das gesamte Betriebsgrundstück sei schon vor Errichtung der Photovoltaikanlage durch Schotter und Asphaltbelag befestigt gewesen und als Lagerplatz genutzt worden. Deshalb seien sämtliche Stahlmasten durchgängig auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 892,37 € nebst Zinsen zu bezahlen. Weiterhin hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die von seiner Photovoltaikanlage erzeugte und von der Beklagten ab- genommene elektrische Energie im Zeitraum 6. Juli 2006 bis 31. Juli 2008 mit 43,42 Cent/kWh und ab 1. August 2008 mit 46,75 Cent/kWh jeweils zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer zu vergüten. Im Übrigen hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein über die Verurteilung der Beklagten hinausgehendes Zahlungsbegehren weiter. Mit ihrer Anschlussrevision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

9
Sowohl die Revision des Klägers als auch die Anschlussrevision der Beklagten haben keinen Erfolg.

A.

10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die auf Zahlung und Feststellung gerichtete Klage sei zulässig. Das Rechtsschutzinteresse für die Leistungsklage ergebe sich daraus, dass sich die Beklagte weigere, die mit der Klage geltend gemachte Einspeisevergütung zu bezahlen. Ob in dem vorgerichtlichen Schriftverkehr vom 18. Mai 2006, 23. Mai 2006, 30. Mai 2006 und 6. Juli 2006 eine prozessuale Vereinbarung der Parteien dahingehend zu sehen sei, dass die Rechtsfragen vorrangig mittels Feststellungsklagen geklärt werden sollten, könne offen bleiben, denn gegebenenfalls bezöge sich eine solche Vereinbarung allenfalls auf die unter Vorbehalt allein auf eine mögliche Grundvergütung erbrachten Zahlungen. Denn diese unter Vorbehalt und ohne Erfüllungswirkung erbrachten Zahlungen auf die Grundver- gütung seien in der Vereinbarung im Zusammenhang mit einer Feststellungsklage gestellt worden. Nur insoweit könnte der Vereinbarung - wenn überhaupt - ein Verzicht des Klägers auf Erhebung einer Leistungsklage entnommen werden. Der vorliegend geltend gemachte Zahlungsantrag betreffe jedoch nicht die unter Vorbehalt bezahlten Beträge, sondern den darüber hinausgehenden Differenzbetrag zu der vom Kläger berechneten erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004.
12
Dem Kläger stehe für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2008 ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 in Höhe von 43,42 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer zu. Die Voraussetzungen einer erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 seien dagegen für diesen Zeitraum weder für die Photovoltaikanlagen erfüllt, die sich auf den drei entlang der östlichen Hallenwand aufgestellten Stahlmasten, noch für diejenigen , die sich auf den beiden Stahlmasten befänden, an denen der Unterstand befestigt gewesen sei.
13
Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bestehe ein Anspruch auf erhöhte Vergütung nur, wenn die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht sei. Die drei mit der Gebäudewand mittels Schrauben und Dübeln verbundenen Solaranlagen seien jedoch nicht ausschließlich an einem Gebäude angebracht, weil sie nicht ausschließlich von der Halle, an der die Stahlmasten befestigt seien, sondern zumindest auch von den im Erdboden eingebrachten Köcherfundamenten, in die wiederum die Stahlmasten verankert seien, getragen würden. Die ausschließliche Anbringung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 setze voraus, dass sämtliche wesentlichen Bestandteile der Anlage vollständig auf oder an einem Gebäude befestigt sein müssten, so dass das Gewicht der Anlage allein von dem Gebäude getragen werde. Auch die Verbindungen zum Gebäude durch die Querstreben führ- ten nicht dazu, dass die Photovoltaikmodule mit den darunter befindlichen Stahlmasten allein von der Halle getragen würden. Vielmehr werde das Gewicht der Anlage einschließlich der Stahlmasten jedenfalls auch durch die Betonfundamente getragen.
14
Auch die beiden Photovoltaikanlagen, die auf den Stahlmasten befestigt gewesen seien, die zur Errichtung des Unterstandes benutzt worden seien, seien nicht ausschließlich auf oder an einem Gebäude angebracht. Zwar sei der Unterstand als bauliche Anlage anzusehen, da er die Voraussetzungen des Gebäudebegriffs nach § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 erfülle. Die bauliche Konstruktion des Unterstandes, insbesondere das im Wesentlichen aus in Betonfundamenten eingelassenen Stahlmasten bestehende Tragwerk, offenbare jedoch deutlich, dass die Gesamtanlage in erster Linie auf die Energieerzeugung und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet sei. Denn ein Dach zum Schutz vor Fahrzeugen hätte ersichtlich mit einfacheren baulichen Mitteln errichtet werden können. Damit sei das nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 zum Ausdruck gebrachte Abhängigkeitsverhältnis der Photovoltaikanlage gegenüber dem Gebäude nicht gegeben. Die Photovoltaikmodule seien nicht derart auf oder an einer die Hauptsache bildenden Gebäudekonstruktion , dem Unterstand, angeordnet und befestigt, dass sie hiervon in ihrem Bestand abhingen. Das Tragwerk in Form der im Erdboden mittels Köcherfundamenten verankerten Stahlmasten sei vielmehr ohne Zwischenschaltung eines durch eine eigene statische Trägerkonstruktion gekennzeichneten Gebäudes darauf ausgerichtet und in der Lage, die Photovoltaikmodule zu tragen. Die Verbindung der Stahlmasten mit Querverstrebungen und die darauf befindliche Überdachung seien für den Bestand der Photovoltaikmodule ohne Bedeutung. Damit falle die Anlage bereits nicht in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 EEG 2004.
15
Der Kläger habe als Anlagenbetreiber im Sinne des § 3 Abs. 3 EEG 2004 gegen die Beklagte als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) jedoch Anspruch auf Zahlung der Grundvergütung in der Zeit vom 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2006 gemäß § 5 Abs. 1, § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 für den von den Photovoltaikmodulen erzeugten Strom. Da die Anlage des Klägers nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans im Sinne des § 30 des Baugesetzbuchs oder auf einer Fläche, für die ein Verfahren nach § 38 Satz 1 des Baugesetzbuchs durchgeführt worden sei, in Betrieb genommen worden sei, erfordere der Vergütungsanspruch - wie sich im Umkehrschluss aus § 11 Abs. 3 EEG 2004 ergebe -, dass die Stromerzeugungsanlagen an oder auf einer baulichen Anlage, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden sei, angebracht seien. Vorliegend seien die Photovoltaikmodule über die diese tragenden Stahlmasten auf dem vorhandenen durch Schotterung befestigten Lagerplatz angebracht. Bei einem solchen befestigten Lagerplatz handele es sich um eine bauliche Anlage im Sinne von § 11 Abs. 3 EEG 2004. Auf diesem befestigten Lagerplatz sei die Photovoltaikanlage des Klägers schließlich auch angebracht. Auch der Schutzzweck des § 11 Abs. 3 EEG 2004, unbebaute freie Flächen zu schützen, gebiete es nicht, dem Kläger die Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, Abs. 5 EEG 2004 zu versagen. Denn die Fläche, auf der die Photovoltaikmodule errichtet worden seien, sei bereits vor der Errichtung der Stahlmasten mit den Photovoltaikmodulen aufgeschottert worden und damit als bauliche Anlage anzusehen gewesen.
16
Nach dem Neubau der Produktionshalle habe der Kläger ab 1. August 2008 aufgrund des Betriebs seiner auf dieser Halle befindlichen Photovoltaikmodule Anspruch auf Zahlung einer erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2, Abs. 5 EEG 2004 in Höhe von 46,75 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer.
17
Die neue Halle sei unter Verwendung von sechs Stahlmasten, die unter anderem der Aufmontage der Drehköpfe mit den Photovoltaikmodulen dienten, errichtet worden. Die Stahlmasten seien in die Außenwände der Hallenwände integriert worden. Die drei entlang der alten Halle vorhanden gewesenen Stahlmasten und ein weiterer Stahlmast, der vormals zu dem Unterstand gehört habe, hätten dabei ohne örtliche Veränderung Verwendung gefunden; zwei weitere Stahlmasten, davon ein zu dem ehemaligen Unterstand gehöriger, seien mit höherer Wandungsstärke unter Verwendung von in der Erde eingebrachten Köcherfundamenten neu aufgestellt worden. Die vorhandenen Köcherfundamente seien durch Aufbetonierungen verstärkt und durch umlaufende Fundamentierung untereinander mit weiteren Fundamenten verbunden worden. Die Verstärkung der Fundamente sei erforderlich gewesen, weil die Stahlmasten statisch nicht nur das Gewicht der Photovoltaikanlagen, sondern zusätzlich auch die Dachlasten, also das Dach des Gebäudes selbst und Schneelasten, zu tragen hätten. Bei dieser Sachlage bildeten die nachträglich errichtete Halle sowie die sechs Stahlmasten ein einheitliches Gebäude, wobei die Stahlmasten wesentliche Bestandteile im Sinne des § 97 Abs. 2 BGB des Gebäudes seien. Es liege deshalb eine als einheitliches Gebäude anzusehende Gesamtanlage vor, auf das die Drehköpfe mit den Photovoltaikmodulen durch Montage auf den Flanschplatten der Stahlmasten im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich angebracht seien.
18
Zwar seien die sechs Stahlmasten weiterhin geeignet, die Photovoltaikmodule auch selbständig zu tragen, ohne dass sie dabei der Unterstützung des neu errichteten übrigen Gebäudes bedürften. Jedoch seien die Stahlmasten in das Statikkonzept des Gebäudes derart eingebunden worden, dass sie als statische Trägerkonstruktion (auch) des Gebäudes angesehen werden müssten. Sie seien erforderlich, um auch die Kräfte des neuen Hallendaches abzutragen. Die Standorte der Stahlmasten seien jedenfalls zum Teil an den Grundriss der zu errichtenden Halle sowie deren Stärke und Fundamentierung an die statischen Anforderungen des Hallendaches angepasst worden. Die Stahlmasten seien daher nicht nur statisch, sondern auch optisch und bautechnisch in das Gebäudekonzept eingebunden worden, so dass die Halle als ein eigenständiges Gebäude anzusehen sei, bei dessen Errichtung die Verwendung solcher Stahlmasten als Trägergerüst auch dann nicht als völlig unverhältnismäßig erschiene , wenn keine Anbringung von Solaranlagen geplant gewesen wäre.
19
Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs sei § 11 Abs. 5 EEG 2004 zu berücksichtigen. Danach seien die Mindestvergütungen nach Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 beginnend mit dem 1. Januar 2005 jährlich jeweils für nach diesem Zeitraum neu in Betrieb genommene Anlagen um 5 % des für die im Vorjahr neu in Betrieb genommenen Anlagen maßgeblichen Wertes zu senken und auf zwei Stellen hinter dem Komma zu runden. Zwar seien die Solaranlagen überwiegend nicht erst mit dem Neubau der Halle in Betrieb genommen worden. Jedoch seien mit dem Neubau der Halle und der Integration der Stahlmasten in dieselbe erstmalig die Voraussetzungen für den Anspruch auf die erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 geschaffen worden. Für diesen gesetzlich nicht geregelten Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 5 EEG 2004 geboten. Ende Juli 2008 sei der Neubau der Halle fertig gestellt worden, so dass als Jahr der Inbetriebnahme 2008 anzusehen sei. Es errechne sich demnach ab 1. August 2008 ein Vergütungsanspruch von 46,75 Cent/kWh.

B.

20
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen sind.

I.

21
Die von dem Kläger erhobene Leistungsklage ist zulässig.
22
Die Rüge der Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe die Individualvereinbarung der Parteien vom 23./30. Mai 2006 rechtsfehlerhaft ausgelegt, da sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Systematik der Vereinbarung ergebe, dass der Wille der Parteien dahin gegangen sei, die zwischen ihnen hinsichtlich des Vergütungsanspruchs des Klägers strittigen Rechtsfragen im Falle einer Klageerhebung ausschließlich durch eine Feststellungsklage zu klären, bleibt ohne Erfolg.
23
Revisionsrechtlich ist die Auslegung von Vertragserklärungen durch den Tatrichter lediglich darauf überprüfbar, ob dieser sich mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinander gesetzt hat und ob dabei gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften beachtet worden sind (vgl. Senatsurteile vom 5. März 2008 - VIII ZR 37/07, NJW 2008, 1439 Rn. 19; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 12; vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09, NJW 2010, 2422 Rn. 33; jeweils mwN). Dies ist entgegen der Auffassung der Anschlussrevision der Fall.
24
Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob in dem vorprozessualen Schriftverkehr der Parteien eine Vereinbarung des Inhalts zu sehen sei, dass die strittigen Rechtsfragen vorrangig mittels einer Feststellungsklage geklärt werden sollten. Denn sei dies der Fall, bezöge sich eine solche Vereinbarung allenfalls auf die unter Vorbehalt geleisteten Zahlungen auf eine mögliche Grundvergütung nach § 11 Abs. 1 EEG 2004. Der Streitgegenstand der Leistungsklage betreffe jedoch nicht die unter Vorbehalt gezahlten Beträge, sondern den darüber hinaus gehenden Differenzbetrag zu der vom Kläger be- rechneten erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004. Dieses Verständnis der Prozessvereinbarung der Parteien ist jedenfalls möglich und daher für das Revisionsgericht bindend.

II.

25
Die Klage ist im zuerkannten Umfang begründet.
26
Die Beklagte, die als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) verpflichtet ist, den von dem Kläger als Anlagenbetreiber (§ 3 Abs. 3 EEG 2004) in der bezeichneten Photovoltaikanlage (§ 3 Abs. 1, 2 EEG 2004) erzeugten Strom aus solarer Strahlungsenergie abzunehmen und zu übertragen (§ 4 Abs. 1 EEG 2004), hat diesen Strom gemäß § 5 Abs. 1 EEG 2004 zu vergüten.
27
Dies hat bis 31. Juli 2008 nach dem durch § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 bestimmten Grundvergütungssatz zu geschehen, da für die vom Kläger bis dahin betriebenen fünf Photovoltaikmodule die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2, 3 EEG 2004 für eine nach Absatz 2 erhöhte Vergütung nicht erfüllt waren. Ab 1. August 2008 bestimmt sich der Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2, 5 EEG 2004, da die Stromerzeugungsanlagen des Klägers ab diesem Zeitpunkt ausschließlich auf einem Gebäude angebracht sind. Der Kläger hat daher für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 unter Berücksichtigung der von der Beklagten unter Vorbehalt geleisteten Zahlung Anspruch auf Zahlung von restlich 892,37 € nebst Zinsen. Weiterhin ist der Feststellungsanspruch des Klägers insoweit begründet, als die Beklagte verpflichtet ist, den vom Kläger in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom im Zeitraum 6. Juli 2006 bis 31. Juli 2008 mit 43,42 Cent/kWh und ab 1. August 2008 mit 46,75 Cent/kWh, jeweils zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, zu vergüten.
28
1. Die vom Kläger beanspruchte Einspeisevergütung ist noch nach den Bestimmungen des EEG 2004 zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) erst am 1. Januar 2009 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.
29
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen angenommen, dass es hinsichtlich der drei ehemals mit der Produktions- und Lagerhalle verbundenen Photovoltaikmodule bis 31. Juli 2008 an den Anspruchsvoraussetzungen für den erhöhten Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 fehlt. Hinsichtlich der beiden Photovoltaikmodule , die ehemals zusammen mit den angebrachten Querstreben einen Unterstand bildeten, ist der erhöhte Vergütungsanspruch aufgrund der Regelung des § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen.
30
a) Photovoltaikanlagen sind nur dann gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an oder auf einem Gebäude angebracht, wenn das Gebäude als Trägergerüst die Hauptsache bildet, von der die darauf oder daran befestigte Anlage in ihrem Bestand abhängig ist (Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 313/07, NJOZ 2009, 783 Rn. 14 f.).
31
Diese Voraussetzung erfüllten die drei neben der Produktions- und Lagerhalle auf Stahlmasten befestigten Photovoltaikmodule nicht. Die Stahlmasten sind zwar mit jeweils zwei angeschweißten Konsolen unter Verwendung von Schrauben und Dübeln mit der Hallenwand verbunden worden. Damit sollte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch lediglich eine Stabilität der Masten und eine Abstandswahrung zur Dachrinne der Halle gewährleistet werden. Die Verbindungen der Masten mit dem Gebäude führten deshalb nicht dazu, dass die Photovoltaikmodule allein von der Halle getragen werden; vielmehr werden das Gewicht der Module und der darunter befindlichen Masten jedenfalls auch durch die Betonfundamente der Masten getragen.
32
Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen nichts anderes. Der Sachverständige hat lediglich ausgeführt, dass die Masten mit der Hallenwand erfahrungsgemäß deshalb verbunden werden, um ein Anschlagen der Stützbäume an den Hallendachrand zu verhindern. Diese Aussage stellt die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Statik der Photovoltaikmodule nicht in Frage.
33
b) Hinsichtlich der beiden Photovoltaikmodule, deren Stahlmasten zusammen mit einer auf Querstreben befestigten Überdachung einen Unterstand bildeten, kann dahinstehen, ob es - wie es das Berufungsgericht annimmt - auch hier daran fehlt, dass die Anlagen an oder auf einem Gebäude angebracht waren. Denn ein erhöhter Vergütungsanspruch des Klägers scheitert diesbezüglich bereits an dem Ausschlusstatbestand des § 11 Abs. 3 EEG 2004, weil der Zweck des Gesamtbauwerks in erster Linie auf die Erzeugung von Solarstrom und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet war.
34
Ist die Stromerzeugungsanlage nicht an oder auf einer baulichen Anlage angebracht, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, ist der Netzbetreiber nur zur Vergütung verpflichtet, wenn die Anlage vor dem 1. Januar 2015 im Geltungsbereich eines Bebauungsplans gemäß § 30 des Baugesetzbuches oder auf einer Fläche, für die ein Verfahren nach § 38 Satz 1 des Baugesetzbuches durchgeführt worden ist, in Betrieb genommen wurde. Da die in der Vorschrift benannten baurechtlichen Voraussetzungen im Streitfall weder festgestellt sind noch die Revision hierzu übergangenen Sachvortrag des Klägers rügt, hängt der Anspruch des Klägers auf Zahlung der erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 im Streitfall davon ab, ob die Gesamtanlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Solarstrom errichtet worden ist. Dies hat das Berufungsgericht in vertretbarer und damit revisionsrechtlich hinzunehmender tatrichterlicher Würdigung verneint.
35
Für diese Beurteilung kommt es unter Berücksichtigung der den Errichtungsvorgang prägenden Umstände auf das funktionale Verhältnis zwischen der baulichen Anlage/des Gebäudes (hier: Unterstand) und der auf oder an ihr zur Erzeugung von Solarstrom angebrachten Anlage an. Für die Beurteilung der Vorrangigkeit der Zweckbestimmung ist maßgebend, ob das Gebäude/die bauliche Anlage auch ohne die Anlage zur Erzeugung von Solarstrom in vergleichbarer Form errichtet worden wäre oder ob die Errichtung unterblieben oder in einer wesentlich anderen Gestaltung erfolgt wäre. Die Erzeugung von Solarstrom muss sich gegenüber der Gebäudenutzung als nachrangige Zweckbestimmung darstellen (Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 277/09, NJW 2011, 380 Rn. 24 ff.). Daran fehlt es hier.
36
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die bauliche Konstruktion des Unterstandes, insbesondere das aus den in Betonfundamenten eingelassenen Stahlmasten bestehende Tragwerk deutlich offenbare, dass die Gesamtanlage in erster Linie auf die Energieerzeugung und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet sei; denn eine Bedachung zum Schutz von Fahrzeugen hätte ersichtlich auch mit wesentlich einfacheren baulichen Mitteln errichtet werden können. Gegen diese vertretbare tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die Rüge der Revision, diese Würdigung finde im Prozessstoff keine Stütze, geht fehl, denn das Berufungsgericht stützt sich bei seiner Beurteilung ersichtlich auf die im Tatbestand Bezug genomme- nen gutachterlichen Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, insbesondere auf die von dem Sachverständigen gefertigten Lichtbilder des Unterstandes.
37
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2008 einen Vergütungsanspruch nach § 11 Abs. 1, Abs. 5 EEG 2004 und ab 1. August 2008 einen erhöhten Vergütungsanspruch aus § 11 Abs. 2, Abs. 5 EEG 2004 zuerkannt. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Anschlussrevision der Beklagten bleiben ohne Erfolg.
38
a) Die fünf ehemals mit der Produktions- und Lagerhalle des Klägers verbundenen beziehungsweise zu einem Unterstand ausgebauten Stahlmasten mit den darauf befindlichen Photovoltaikmodulen waren bis 31. Juli 2008 auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht.
39
aa) Wie sich aus der Gesetzesbegründung zu § 11 Abs. 3 EEG 2004 (BT-Drucks. 15/2864, S. 44) ergibt, ist unter einer baulichen Anlage in Anlehnung an das Verständnis der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen jede mit dem Erdboden verbundene aus Bauteilen und Baustoffen hergestellte Anlage wie etwa Straßen, Stellplätze, Deponieflächen, Aufschüttungen, Lagerund Abstellplätze zu verstehen (Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 11 Rn. 52; Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 4. Aufl., § 11 Rn. 79). Bei einem durch Schotterung befestigten Lagerplatz handelt es sich somit um eine bauliche Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 (vgl. Gädtke/Johlen, BauO NRW, 2011, § 2 Rn. 32).
40
bb) Die Photovoltaikmodule waren auch über die sie tragenden Stahlmasten auf dem bereits vorhandenen, durch Schotterung befestigten Lagerplatz des Klägers, der geeignet und dazu bestimmt war, Fahrzeuge und größere Anhänger zu tragen, im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht. Der Senat hat bereits in dem Urteil vom 29. Oktober 2008 (VIII ZR 313/07, aaO Rn. 16) entschieden, dass im Regelungszusammenhang des § 11 Abs. 3 EEG 2004 im Gegensatz zu den strengeren Anforderungen nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 jede baulich-konstruktive Anbringung der Photovoltaikanlage auf oder an der baulichen Anlage genügt. Im Streitfall reichte es daher aus, dass sich - wie es das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - die Photovoltaikmodule räumlich oberhalb der baulichen Anlage (hier: des Lagerplatzes) befanden und baulich-konstruktiv über die sie tragenden Stahlmasten und deren Betonfundamente im darunter liegenden Erdboden verankert waren. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ist dazu eine unmittelbare baulich-konstruktive Verbindung der einbetonierten Stahlmasten mit dem Schotterbelag des Lagerplatzes , wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht erforderlich.
41
b) Ab 1. August 2008 sind die besagten fünf bereits vorhandenen Photovoltaikmodule sowie ein weiteres auf einem Stahlmast montiertes Modul ausschließlich auf einem Gebäude angebracht, so dass dem Kläger ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf die erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2, 5 EEG 2004 zusteht.
42
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger Ende Juli 2008 eine neue Halle zur Herstellung von Fliegenschutzfenstern und Türkonstruktionen fertig gestellt, in dem sich auch Sanitär- und Sozialräume für Mitarbeiter befinden. Zur Statik des Tragwerks dieser neuen Halle hat er die fünf bereits vorhandenen Stahlmasten mit den jeweils darauf befindlichen Photovoltaikmodulen sowie einen weiteren Stahlmast mit einem darauf befestigten Photovoltaikmodul verwendet. Die Köcherfundamente der vorhandenen Stahlmasten wurden durch Aufbetonierungen verstärkt und untereinander sowie mit dem neuen Stahlmast mit weiteren Fundamenten verbunden. Damit wurde erreicht , dass die Stahlmasten nicht nur das Gewicht der Photovoltaikmodule, sondern zusätzlich auch das Gewicht des Daches des neuen Gebäudes tragen können. Bei dieser Sachlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts, es handele sich nach Abschluss der Arbeiten um ein einheitliches Gebäude, wobei die die Photovoltaikmodule tragenden Stahlmasten wesentliche Bestandteile des Gebäudes nach § 97 Abs. 2 BGB geworden seien, nicht zu beanstanden. Es liegt demnach ab 1. August 2008 eine Anlage vor, die ausschließlich auf einem Gebäude angebracht ist. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ändert daran die Tatsache nichts, dass die Stahlmasten nach wie vor in der Lage sind, die Photovoltaikmodule eigenständig zu tragen. Die Anschlussrevision übersieht, dass die Stahlmasten nach Fertigstellung der Arbeiten unverzichtbare Elemente der Hallenstatik sind.
43
Auch widerspricht die Zuerkennung eines erhöhten Vergütungssatzes ab 1. August 2008 nicht der Zwecksetzung des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes, den Flächenverbrauch für die Errichtung von Solaranlagen zu begrenzen (vgl. hierzu Salje, aaO Rn. 58 f.; Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 49). Anders als die Anschlussrevision meint, erhöhte sich der Flächenverbrauch im Streitfall mit der Integration der vorhandenen Stromerzeugungsanlagen in ein Gebäude nicht. Denn wird eine Photovoltaikanlage bereits auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 - wie hier bis 31. Juli 2008 auf dem befestigten Lagerplatz - betrieben, ist der Flächenverbrauch bereits mit der Anbringung auf der baulichen Anlage eingetreten. In Bezug auf den Flächenverbrauch ist - wie auch das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - die Erweiterung einer bestehenden Stromerzeugungsanlage um ein Gebäude als ebenso neutral anzusehen wie der unzweifelhaft vom Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 EEG 2004 erfasste umgekehrte Fall der Erweiterung eines Gebäudes um eine Stromerzeugungsanlage.
44
4. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Höhe der zuerkannten Einspeisevergütung mit 46,75 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zutreffend bemessen.
45
Die Revision meint, das Berufungsgericht habe den in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 festgelegten Ausgangsbetrag von 57,4 Cent/kWh nur einmal und nicht viermal um 5 % gemäß § 11 Abs. 5 EEG 2004 reduzieren dürfen. Das Gesetz verstehe in § 3 Abs. 4 EEG unter "Inbetriebnahme" der Anlage lediglich die erstmalige Inbetriebsetzung und Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft. Die vom Kläger betriebenen Photovoltaikmodule seien indes im Jahr 2005 in Betrieb gegangen. Dass sie später in ein Gebäude integriert worden seien, ändere an dieser erstmaligen Inbetriebsetzung nichts. Damit dringt die Revision nicht durch.
46
Die Revision übersieht bei ihrer Betrachtung, dass das Gesetz in § 11 Abs. 5 EEG 2004 die jährlich ansteigende degressive Reduzierung des Vergütungssatzes auf den jeweils konkret in Ansatz zu bringenden Vergütungssatz nach § 11 Abs. 1 oder § 11 Abs. 2 EEG 2004 bezieht. Deshalb muss als zeitlicher Anknüpfungspunkt der prozentualen Reduzierung der Zeitpunkt herangezogen werden, in dem die Anlage erstmals Strom zu dem jeweiligen konkreten Vergütungssatz nach § 11 Abs. 1 beziehungsweise § 11 Abs. 2 EEG 2004 produziert hat. Da dem Kläger der erhöhte Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 erstmals ab 1. August 2008 zustand, ist die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass der sich hieraus ergebende Mindestvergütungssatz von 57,4 Cent/kWh für vier Jahre um jeweils 5 % des für die im Vorjahr neu in Betrieb genommenen Anlagen maßgebenden Wertes gesenkt werden muss, nicht zu bestanden. Ball Dr. Frellesen Richterin Dr. Hessel ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Ball Dr. Achilles Dr. Schneider
Vorinstanzen:
LG Kassel, Entscheidung vom 21.02.2007 - 6 O 1431/06 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 07.01.2010 - 15 U 66/07 -

Tatbestand

1

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG) Organträgerin eines von ihr geführten Industriekonzerns. Zu ihren Organgesellschaften gehört die MM-GmbH, die an der K-AG zunächst zu 59 % beteiligt war. Die weiteren Anteile an der K-AG hielten die A-GmbH zu 40 % und die N-GmbH zu 1 %. Auch die K-AG war eine Organgesellschaft der Klägerin.

2

Die MM-GmbH erwarb die von der A-GmbH gehaltene Beteiligung an der K-AG, so dass sich ihre Beteiligung an der K-AG auf 99 % erhöhte. Sie veräußerte ihre gesamte Beteiligung an der K-AG mit Vertrag vom 6. November 1996 an die in den USA ansässige T-Inc. Nach § 22 des Vertrages war die T-Inc. berechtigt, die Kaufberechtigung auf ein mit ihr verbundenes Unternehmen zu übertragen. Die T-Inc. übte dieses Recht aus, so dass die MM-GmbH die verkauften Anteile am 7. Januar 1997 auf die im Inland ansässige T-GmbH übertrug.

3

Die MM-GmbH war weiter über mehrere andere Gesellschaften Alleingesellschafterin der in den USA ansässigen NA-Inc. ("Urenkelgesellschaft" der MM-GmbH). Diese war wirtschaftlich (operativ) tätig und Alleingesellschafterin zweier Gesellschaften, der in Kanada ansässigen W-Corp. und der in Mexiko ansässigen P-SA ("Ururenkelgesellschaften" der MM-GmbH).

4

Ebenfalls mit Vertrag vom 6. November 1996 verkaufte die NA-Inc. Vermögensgegenstände, zu denen auch ihre Beteiligungen an der W-Corp. und der P-SA gehörten, an die in den USA ansässige TA-Inc.

5

Für den Verkauf der Gesellschaftsanteile durch die beiden Verträge vom 6. November 1996 bezog die MM-GmbH im Inland steuerpflichtige Beratungsleistungen einer Investmentbank und einer Anwaltskanzlei. Aus den Rechnungen der Investmentbank vom 13. Januar 1997 über "Beratungsleistung bei der Veräußerung der ... [K-AG] und ihrer assoziierten Gesellschaften" und der Anwaltskanzlei vom 14. Januar 1997 über "Rechtliche Beratung im Zusammenhang mit der Veräußerung von Aktien an der ... [K-AG] sowie des Geschäftsbetriebs der ... [NA-Inc.] an Beteiligungsgesellschaften der ... [T-Inc.]" machte die Klägerin den Vorsteuerabzug geltend.

6

Im Anschluss an mehrere Außenprüfungen versagte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) den Vorsteuerabzug aus beiden Rechnungen, da die Beratungsleistungen in Zusammenhang mit der steuerfreien Übertragung von Gesellschaftsanteilen stehen. Der gegen den Umsatzsteueränderungsbescheid 1997 vom 21. November 2003 eingelegte Einspruch hatte keinen Erfolg.

7

Das Finanzgericht (FG) gab der hiergegen eingelegten Klage überwiegend statt. Der Klägerin stehe der Vorsteuerabzug zu, da sie die Anteile an den verkauften Gesellschaften aus unternehmerischen Gründen gehalten habe. Bei der K-AG habe es sich um eine Organgesellschaft gehandelt; hinsichtlich der W-Corp. und der P-SA sei die Zwischenschaltung ausländischer Holdinggesellschaften unbeachtlich. Die Anteilsübertragungen seien nicht steuerbar, da nur der gewerbliche Wertpapierhandel eine (steuerfreie) wirtschaftliche Tätigkeit sei. Die Leistungsbezüge ständen jedoch im unmittelbaren Zusammenhang mit den allgemeinen unternehmerischen Tätigkeiten der Klägerin, so dass sie nur unter Berücksichtigung eines pro-rata-Satzes von 99,86 % zum Vorsteuerabzug berechtigt sei.

8

Das Urteil des FG ist in "Entscheidungen der Finanzgerichte" 2009, 2070 veröffentlicht.

9

Mit seiner Revision rügt das FA Verletzung materiellen Rechts. Die Klägerin sei nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Der Verkauf von Aktien stelle keine wirtschaftliche Tätigkeit, zumindest aber eine steuerfreie Leistung dar. Auch unter Berücksichtigung des Vorliegens einer Organschaft liege keine Geschäftsveräußerung vor. Die der Klägerin entstandenen Kosten seien der Anteilsübertragung zuzurechnen; unerheblich sei, ob eine "Einpreisung" dieser Kosten in den Kaufpreis für die Anteile vorliege.

10

Das FA beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

11

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

12

Das FG habe ihre Berechtigung zum Vorsteuerabzug zu Recht bejaht. Dabei beruft sie sich auch auf die Bestimmungen der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) und auf die hierzu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), insbesondere auf das EuGH-Urteil vom 29. Oktober 2009 C-29/08, SKF (Slg. 2009, I-10413), durch das der EuGH seine gegenteilige frühere Rechtsprechung aufgegeben habe. Unter Berücksichtigung dieses Urteils habe das FG zwar nicht in der Begründung, jedoch im Ergebnis ihre Berechtigung zum Vorsteuerabzug zu Recht bejaht. Die Beratungskosten hätten trotz Vorliegens eines tatsächlichen bzw. wirtschaftlichen Zusammenhangs mit den Anteilsveräußerungen keinen Eingang in die Berechnung des Kaufpreises für die Anteilsübertragungen gefunden. Weiter sei sie aufgrund des Vorliegens einer nicht steuerbaren Geschäftsveräußerung oder aber zumindest aufgrund der Ansässigkeit ihrer Vertragspartner im Drittlandsgebiet zum Vorsteuerabzug berechtigt. Soweit die Beratungsleistungen die Veräußerung durch die NA-Inc. betroffen hätten, seien diese Kosten an die zwischengeschaltete (und in den USA ansässige) K-Corp. weiterberechnet worden. Es habe sich bei den Beratungskosten für die Veräußerung der Anteile um Geldbeschaffungskosten für ihren allgemeinen Geschäftsbetrieb gehandelt, in dessen Rahmen sie umsatzsteuerpflichtige Umsätze ausführe. Sie sei zum Vorsteuerabzug berechtigt, da die Organschaft zur K-AG aufgrund der Anteilsveräußerung geendet habe. Dies führe umsatzsteuerrechtlich zu einer Veräußerung der Wirtschaftsgüter der K-AG, ohne dass es auf die weiteren Voraussetzungen einer Geschäftsveräußerung nach § 1 Abs. 1a UStG ankomme. Eine Geschäftsveräußerung ergebe sich auch daraus, dass sie ihren gesamten Geschäftsbereich "Kraftstofftanks" veräußert habe, gleich wie dieser rechtlich organisiert sei. Im Übrigen habe sich die Rechnung der Investmentbank aufgrund einer Bezugnahme auf das Auftragsschreiben auch auf die Vorbereitung der Börseneinführung und Sanierungsmaßnahmen bezogen.

Entscheidungsgründe

13

II. Die Revision des FA ist begründet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Entgegen dem Urteil des FG ist die Klägerin weder aus der steuerbaren und steuerfreien Veräußerung der Beteiligung an der K-AG noch aus der Veräußerung durch die NA-Inc. zum Vorsteuerabzug berechtigt.

14

1. Die Veräußerung der Beteiligung an der K-AG war steuerbar und steuerfrei.

15

a) Entgegen der --durch die spätere Rechtsprechung des EuGH überholten-- Auffassung des FG handelt es sich im Streitfall bei der Veräußerung der Anteile um einen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbaren Umsatz. Zwar sind der bloße Erwerb, das bloße Halten und der bloße Verkauf von Aktien für sich genommen keine wirtschaftlichen Tätigkeiten, die zu steuerbaren Umsätzen führen. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt jedoch vor, wenn die finanzielle Beteiligung an einem anderen Unternehmen unbeschadet der Rechte, die dem Anteilseigner in seiner Eigenschaft als Aktionär oder Gesellschafter zustehen, mit unmittelbaren oder mittelbaren Eingriffen in die Verwaltung der Gesellschaft einhergeht, an der die Beteiligung besteht, soweit ein solcher Eingriff die Vornahme von Umsätzen einschließt, die der Mehrwertsteuer unterliegen, wie z.B. die Erbringung von Verwaltungs-, Buchhaltungs- und EDV-Dienstleistungen (EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnrn. 28 ff.). Liegen diese Voraussetzungen vor, fällt die Veräußerung in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer (EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnrn. 33, 34).

16

Nach den Feststellungen des FG hat die Klägerin im Streitfall mit entgeltlichen sonstigen Leistungen in die Verwaltung der K-AG eingegriffen. Weiter handelte es sich bei der K-AG um eine Organgesellschaft (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG) der Klägerin. Daher bezog sich die Veräußerung auf einen Unternehmensgegenstand und war somit nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbar.

17

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Veräußerung der Beteiligung an der K-AG keine Geschäftsveräußerung nach § 1 Abs. 1a UStG.

18

aa) Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen nach § 1 Abs. 1a UStG nicht der Umsatzsteuer. Die Vorschrift setzt voraus, dass ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. § 1 Abs. 1a UStG dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 8 und Art. 6 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG in nationales Recht und ist entsprechend dieser Bestimmung richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG können die Mitgliedstaaten die Übertragung eines Gesamt- oder Teilvermögens, die entgeltlich erfolgt, so behandeln, als ob keine Lieferung vorliegt.

19

Nach dem EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnr. 40 ist eine Aktienveräußerung, die auf die Übertragung eines Gesamtvermögens hinausläuft, i.S. von Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG und damit auch nach § 1 Abs. 1a UStG keine der Mehrwertsteuer unterliegende wirtschaftliche Tätigkeit. Die zur Geschäftsveräußerung i.S. von § 10 Abs. 3 UStG a.F. ergangene Rechtsprechung, nach der eine Anteilsübertragung keine Geschäftsveräußerung nach dieser Vorschrift war (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 29. Oktober 1987 X R 33-34/81, BFHE 151, 237, BStBl II 1988, 92, Leitsatz 3), ist daher nicht auf § 1 Abs. 1a UStG zu übertragen.

20

bb) Die Veräußerung der Anteile an einer Gesellschaft, die --wie vom EuGH im Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnr. 35 vorausgesetzt-- der Übertragung des Gesellschaftsvermögens der Gesellschaft gleichgesetzt werden kann, ist nur dann als Geschäftsveräußerung im Ganzen i.S. des § 1 Abs. 1a UStG (Art. 5 Abs. 8 und Art. 6 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG) nichtsteuerbar, wenn alle Anteile der Gesellschaft Gegenstand der Veräußerung sind.

21

(1) Gegen die Auffassung der Klägerin, jede Beteiligungsveräußerung könne als Geschäftsveräußerung unberücksichtigt bleiben, wenn der Veräußerer sich ganz von der Beteiligung löse, sprechen bereits die Abgrenzungsschwierigkeiten, die sich bei einem Verzicht auf das Erfordernis der Übertragung aller Gesellschaftsanteile ergeben. Dementsprechend ist der EuGH in seinem Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnr. 35 davon ausgegangen, dass "der Verkauf sämtlicher Vermögenswerte einer Gesellschaft und der Verkauf sämtlicher Aktien an dieser Gesellschaft in funktioneller Hinsicht gleichwertig sind". Ohne Bedeutung für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung der Anteilsveräußerung ist, dass z.B. § 1 Abs. 2a und Abs. 3 des Grunderwerbsteuergesetzes eine Anteilsübertragung von 95 % bei Gesellschaften mit Grundbesitz dem Erwerb der sich im Gesellschaftsvermögen befindenden Grundstücke gleichstellt oder eine Anteilsmehrheit von 95 % bei einer Aktiengesellschaft (AG) nach § 320 des Aktiengesetzes (AktG) zur Eingliederung der AG in eine andere AG berechtigt oder dass nach § 327a AktG der "Hauptaktionär" von den übrigen Aktionären die Übertragung ihrer Aktien verlangen kann ("squeeze out"). Abgesehen davon, dass hierfür andere Gesichtspunkte maßgebend sind, fehlt es an vergleichbaren gesetzlichen Regelungen für die Umsatzsteuer.

22

(2) Nach den Feststellungen des FG hat die Klägerin nicht alle, sondern nur 99 % der Anteile an der K-AG gehalten und veräußert. Danach scheidet eine Geschäftsveräußerung aus. Soweit die Klägerin im Revisionsverfahren Unterlagen eingereicht hat, aus denen sich ergeben soll, dass auch die N-GmbH ihre Beteiligung von 1 % an der K-AG veräußert hat, war dies als neuer Sachvortrag im Hinblick auf die Bindung an die Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 6. Dezember 2007 V R 24/05, BFHE 219, 476, BStBl II 2009, 490, unter II.1.e dd).

23

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Übertragung von 99 % der Anteile an der K-AG auch nicht unter Berücksichtigung der zwischen der Klägerin und der K-AG bestehenden Organschaft (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG) als Geschäftsveräußerung anzusehen.

24

(1) Zwar beendete die Anteilsübertragung die finanzielle Eingliederung der K-AG, so dass die Anteilsübertragung umsatzsteuerrechtlich zu einer Übertragung des bisher beim Organträger zu erfassenden Unternehmensvermögens der K-AG führte. Eine Geschäftsveräußerung setzt jedoch voraus, dass der Erwerber die vom Veräußerer ausgeübte Unternehmenstätigkeit fortsetzt oder dies zumindest beabsichtigt. Dabei ist auch das Bestehen einer Organschaft zu berücksichtigen (BFH-Urteil vom 6. Mai 2010 V R 26/09, BFHE 230, 256, BStBl II 2010, 1114, Leitsätze 1 und 3). Werden deshalb Anteile an einer Gesellschaft übertragen, die im Zeitpunkt der Veräußerung beim Veräußerer umsatzsteuerrechtlich als Organgesellschaft eingegliedert war, liegen die Voraussetzungen einer Geschäftsveräußerung i.S. von § 1 Abs. 1a UStG allenfalls vor, wenn eine Anteilsmehrheit übertragen wird, die eine finanzielle Eingliederung begründet und wenn der neue Mehrheitsgesellschafter seinerseits --für den Veräußerer objektiv erkennbar-- beabsichtigt, eine Organschaft zu der Gesellschaft, an der die übertragenen Anteile bestehen, zu begründen. Erst die Begründung einer Organschaft zum Erwerber der Anteile kann aufgrund der damit verbundenen Zurechnung des Unternehmensvermögens der Gesellschaft, an der die übertragenen Anteile bestehen, die Annahme rechtfertigen, dass die Übertragung der Gesellschaftsanteile der Übertragung des Unternehmensvermögens der Gesellschaft, an der die Anteile bestehen, gleichsteht. Eine Anteilsübertragung, durch die lediglich die finanzielle Eingliederung beim bisherigen Organträger beendet wird, ohne dass es zugleich zu einer Organschaft zum neuen Mehrheitsgesellschafter kommt, reicht nicht aus.

25

(2) Im Streitfall bestehen keine objektiv erkennbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Erwerber der Mehrheitsbeteiligung an der K-AG die Begründung einer Organschaft zur K-AG beabsichtigte. Der Vertragspartner der Klägerin, die im Ausland ansässige T-Inc., konnte im Hinblick auf die Beschränkung der Organschaft auf das Inland (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG) nicht Organträger sein. Für eine etwaige Absicht der erst später als Erwerber benannten T-GmbH, eine Organschaft zur K-AG zu begründen, bestehen keinerlei objektive Anhaltspunkte, so dass insoweit auch keine weitere Sachaufklärung in Betracht kommt.

26

c) Die steuerbare Veräußerung der Beteiligung an der K-AG ist nach dem EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 als Übertragung von Aktien und damit als Übertragung von Wertpapieren nach § 4 Nr. 8 Buchst. e UStG (Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 5 der Richtlinie 77/388/EWG) steuerfrei (vgl. hierzu EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnrn. 45 ff.).

27

2. Aufgrund der Steuerfreiheit der Übertragung der Anteile an der K-AG ist die Klägerin nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt.

28

a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Ausgeschlossen ist der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG für Leistungen, die der Unternehmer für steuerfreie Umsätze verwendet. Diese Vorschriften beruhen auf Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG, wonach der Steuerpflichtige (Unternehmer), der Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, befugt ist, die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen.

29

b) Der Unternehmer ist nach diesen Vorschriften zum Vorsteuerabzug berechtigt, soweit er Leistungen für sein Unternehmen (§ 2 Abs. 1 UStG, Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG) und damit für seine wirtschaftlichen Tätigkeiten zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeiten) zu verwenden beabsichtigt (EuGH-Urteil vom 13. März 2008 C-437/06, Securenta, Slg. 2008, I-1597, Leitsatz 1; BFH-Urteil vom 6. Mai 2010 V R 29/09, BFHE 230, 263, BStBl II 2010, 885, unter II.1.). Dies setzt voraus, dass die Eingangsleistung mit dieser wirtschaftlichen Tätigkeit direkt und unmittelbar zusammenhängt.

30

aa) Besteht der direkte und unmittelbare Zusammenhang zu einzelnen Ausgangsumsätzen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit, die steuerpflichtig oder Umsätze i.S. von § 15 Abs. 3 UStG (Art. 17 Abs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG) sind, kann der Unternehmer den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen. Die für den Leistungsbezug getätigten Aufwendungen gehören dann zu den Kostenelementen seiner zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgangsumsätze (EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnr. 57; BFH-Urteil in BFHE 230, 263, BStBl II 2010, 885, unter II.2.a aa (1), jeweils m.w.N. zur EuGH-Rechtsprechung).

31

bb) Bei einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang zu einem Umsatz, der mangels wirtschaftlicher Tätigkeit nicht dem Anwendungsbereich der Steuer unterliegt oder der steuerfrei ist, ohne dass § 15 Abs. 3 UStG (Art. 17 Abs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG) gilt, besteht keine Berechtigung zum Vorsteuerabzug (EuGH-Urteile Securenta in Slg. 2008, I-1597 Rdnr. 30; SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnr. 59, und BFH-Urteil in BFHE 230, 263, BStBl II 2010, 885, unter II.2.a aa (2), jeweils m.w.N. zur EuGH-Rechtsprechung).

32

Dies gilt auch, wenn der Unternehmer eine Leistung z.B. --wie hier-- für einen steuerfreien Ausgangsumsatz bezieht, um mittelbar seine zum Vorsteuerabzug berechtigende wirtschaftliche Gesamttätigkeit zu stärken, da "der vom Steuerpflichtigen verfolgte endgültige Zweck unerheblich ist" (EuGH-Urteile vom 6. April 1995 C-4/94, BLP, Slg. 1995, I-983 Rdnr. 19; vom 8. Juni 2000 C-98/98, Midland Bank, Slg. 2000, I-4177 Rdnr. 20, und vom 22. Februar 2001 C-408/98, Abbey National, Slg. 2001, I-1361 Rdnr. 25).

33

cc) Fehlt ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen einem bestimmten Eingangsumsatz und einem oder mehreren Ausgangsumsätzen, kann der Unternehmer zum Vorsteuerabzug berechtigt sein, wenn die Kosten für die Eingangsleistung zu seinen allgemeinen Aufwendungen gehören und --als solche-- Bestandteile des Preises der von ihm erbrachten Leistungen sind. Derartige Kosten hängen dann direkt und unmittelbar mit seiner wirtschaftlichen Gesamttätigkeit zusammen (EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnr. 58; BFH-Urteil in BFHE 230, 263, BStBl II 2010, 885, unter II.2.a bb, jeweils m.w.N. zur EuGH-Rechtsprechung). Voraussetzung für den Vorsteuerabzug ist dann aber, dass die wirtschaftliche Gesamttätigkeit zu Umsätzen führt, die zum Vorsteuerabzug berechtigen (EuGH-Urteil Midland Bank in Slg. 2000, I-4177 Rdnr. 31 zu Art. 17 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG --§ 15 Abs. 4 UStG--; BFH-Urteil in BFHE 230, 263, BStBl II 2010, 885, unter II.2.a bb). Geht der Unternehmer z.B. zugleich wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten nach, ist der Vorsteuerabzug nur insoweit zulässig, als die Aufwendungen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen i.S. des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 77/388/EWG zuzurechnen sind (EuGH-Urteil Securenta in Slg. 2008, I-1597, Leitsatz 1).

34

c) Aufgrund der Steuerfreiheit der Übertragung der Anteile an der K-AG ist die Klägerin im Streitfall gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG und Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Der maßgebliche direkte und unmittelbare Zusammenhang der bezogenen Beratungsleistungen besteht zu dieser Anteilsübertragung, nicht aber zur wirtschaftlichen Gesamttätigkeit.

35

aa) Zu welchem Ausgangsumsatz der für den Vorsteuerabzug maßgebliche direkte und unmittelbare Zusammenhang besteht und ob insoweit Kostenelemente eines Umsatzes vorliegen, richtet sich --wie der EuGH in seinem Urteil Midland Bank in Slg. 2000, I-4177 Rdnr. 32 und Leitsatz 2 ausdrücklich entschieden hat-- nach den "objektiven Umständen". Dementsprechend ist auf die "objektive Natur des betreffenden Umsatzes" abzustellen (EuGH-Urteil BLP in Slg. 1995, I-983 Rdnr. 24).

36

(1) Maßgeblich ist daher, ob der Verkäufer nach den objektiven Umständen Leistungen speziell für die Beteiligungsveräußerung oder für allgemeine Zwecke seines Unternehmens bezieht, wobei auf die mit der bezogenen Leistung objektiv verfolgte Verwendungsabsicht abzustellen ist. Dient die Leistung zur Beratung des Verkäufers bei einer (steuerfreien) Beteiligungsveräußerung, besteht --wie auch die Klägerin einräumt-- nach den objektiven Umständen zwischen dieser Eingangsleistung und der Beteiligungsveräußerung ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang, so dass die Beratung zu den Kostenelementen der Anteilsübertragung gehört.

37

(2) Im Streitfall handelte es sich nach den vom FG in Bezug genommenen Rechnungen bei den bezogenen Leistungen um die Leistungen einer Anwaltskanzlei, die auftragsgemäß Rechtsrat für Zwecke einer Beteiligungsveräußerung erteilte und dabei bei der Abfassung des Kaufvertrages und den Vertragsverhandlungen mitwirkte. Diese Leistungen hängen mit der durch diesen Kaufvertrag bewirkten Beteiligungsveräußerung direkt und unmittelbar zusammen. Im Hinblick auf die Anknüpfung an diesen Ausgangsumsatz kommt ein Vorsteuerabzug nach Maßgabe der wirtschaftlichen Gesamttätigkeit der Klägerin nicht in Betracht. Gleiches gilt für die Leistungen der Investmentbank, die sich nach der von ihr erteilten Rechnung ausdrücklich auf die Beratung bei der Veräußerung der Beteiligung bezog. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Bank habe aufgrund einer Bezugnahme auf den der Leistung zugrunde liegenden Vertrag auch andere Leistungen erbracht. Im Hinblick auf die ausdrückliche Leistungsbeschreibung in der Rechnung "Beratungsleistungen bei der Veräußerung" und die Vereinbarung als Erfolgshonorar, kann die allenfalls ergänzende Bezugnahme auf ein anderes Dokument die Leistungsbeschreibung nicht erweitern.

38

bb) Abweichendes ergibt sich im Streitfall auch nicht aus § 15 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b UStG (Art. 17 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 77/388/EWG), wonach der Unternehmer bei Leistungen, die nach § 4 Nr. 8 Buchst. e UStG steuerfrei wären, zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, wenn der Leistungsempfänger im Drittlandsgebiet ansässig ist.

39

(1) Im Streitfall hat die Klägerin die Beteiligung an der K-AG auf die T-GmbH und damit auf eine im Inland ansässige Person übertragen. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH bestimmt sich die Person des Leistungsempfängers nach dem der Leistung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 23. September 2009 XI R 14/08, BFHE 227, 218, BStBl II 2010, 243, unter II.2.a) und damit im Streitfall nach dem Kaufvertrag vom 6. November 1996. Danach ist die T-GmbH Leistungsempfänger und Erwerber der Gesellschaftsanteile an der K-AG. Zwar hat die T-Inc. diesen Vertrag als Vertragspartei abgeschlossen. Die T-Inc. hat jedoch das im Vertrag vorbehaltene Recht zur Benennung eines Erwerbers noch innerhalb der vertraglich vorgesehenen Frist zugunsten der T-GmbH ausgeübt, so dass die T-GmbH die Anteile an der K-AG unmittelbar von der dem Organkreis der Klägerin angehörenden MM-GmbH erworben hat.

40

(2) Ein Anspruch auf Vorsteuerabzug ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht daraus, dass sie aufgrund der mit der T-Inc. geführten Vertragsverhandlungen eine für den Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b UStG unschädliche Veräußerung an einen im Drittlandsgebiet ansässigen Erwerber beabsichtigt habe.

41

Maßgeblich ist für den Vorsteuerabzug, ob der Steuerpflichtige die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, mit den Leistungsbezügen Umsätze auszuführen, für die der Vorsteuerabzug zugelassen ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 25. November 2004 V R 38/03, BFHE 208, 84, BStBl II 2005, 414, unter II.2.b). Aufgrund der im Hinblick auf die Person des Erwerbers bestehenden Unvollständigkeit des am 6. November 1996 abgeschlossenen Kaufvertrages hätten objektive Anhaltspunkte, die für eine Verkaufsabsicht an eine im Drittlandsgebiet ansässige Person sprächen, aber nur vorgelegen, wenn das der T-Inc. eingeräumte Benennungsrecht sich darauf beschränkt hätte, an ihrer Stelle eine andere im Drittlandsgebiet ansässige Person zu benennen. Da dies nicht der Fall war, fehlen objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nur an eine im Drittlandsgebiet ansässige Person verkaufen wollte, zumal sie gegen die spätere Benennung einer im Inland ansässigen GmbH keine Einwendungen hatte.

42

d) Die weiteren Einwendungen der Klägerin greifen nicht durch.

43

aa) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin für den Vorsteuerabzug darauf, sie habe mit der steuerfreien Anteilsübertragung Kapital für ihre zum Vorsteuerabzug berechtigende wirtschaftliche Gesamttätigkeit beschaffen wollen. Denn nach der ständigen EuGH-Rechtsprechung richtet sich der Vorsteuerabzug nach einem direkten und unmittelbaren, nicht aber nach einem nur indirekten und nur mittelbaren Zusammenhang zwischen Eingangs- und Ausgangsleistung. Dementsprechend ist "der vom Steuerpflichtigen verfolgte endgültige Zweck unerheblich" (EuGH-Urteile BLP in Slg. 1995, I-983 Rdnr. 19; Midland Bank in Slg. 2000, I-4177 Rdnr. 20, und Abbey National in Slg. 2001, I-1361 Rdnr. 25).

44

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich hieran durch das EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 nichts geändert, da der EuGH auch in diesem Urteil nochmals ausdrücklich entschieden hat, dass die wirtschaftliche Gesamttätigkeit nur zu berücksichtigen ist, wenn ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen Eingangs- und Ausgangsumsatz "fehlt" (EuGH auch im Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnr. 59) und der EuGH weiter in dieser Entscheidung auf seine früheren Urteile BLP in Slg. 1995, I-983, Midland Bank in Slg. 2000, I-4177 und Abbey National in Slg. 2001, I-1361 --wenn auch in anderem Zusammenhang-- ausdrücklich Bezug nimmt.

45

bb) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, selbst wenn die Aufwendungen ausschließlich und unmittelbar mit der Anteilsveräußerung zusammenhingen, sei der Vorsteuerabzug nach Rdnrn. 66 und 68 f. des EuGH-Urteils SKF in Slg. 2009, I-10413 gegeben, wonach die steuerfreie Anteilsübertragung im Hinblick auf den Vorsteuerabzug ebenso zu behandeln sein könne, wie eine nichtsteuerbare Kapitalerhöhung durch ein Industrieunternehmen (vgl. EuGH-Urteil vom 26. Mai 2005 C-465/03, Kretztechnik, Slg. 2005, I-4357, Leitsätze 1 und 2).

46

Denn wie der EuGH weiter auch ausdrücklich entschieden hat, eröffnet trotz dieser Gleichbehandlung eine von der Mehrwertsteuer befreite Aktienveräußerung kein Recht auf Vorsteuerabzug, wobei es "hierauf nur dann ankommt, wenn ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen den bezogenen Eingangsdienstleistungen und der befreiten Ausgangsveräußerung von Aktien belegt wird. Fehlt es hingegen an einem derartigen Zusammenhang und gehen die Kosten der Eingangsumsätze in die Preise der Produkte von SKF ein, müsste die Abzugsfähigkeit der Mehrwertsteuer auf die Eingangsdienstleistungen zugelassen werden" (EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnr. 71). Danach steht die Gleichbehandlung zwischen nichtsteuerbarer und steuerfreier Anteilsübertragung unter dem Vorbehalt eines fehlenden unmittelbaren Zusammenhangs zur steuerfreien Anteilsübertragung. Die Klägerin lässt unberücksichtigt, dass es in dieser Rechtssache um den Vorsteuerabzug aus unterschiedlichen Eingangsleistungen wie z.B. Anteilsbewertung und anwaltliche Beratung ging und der EuGH ausdrücklich darauf hinwies, dass nach den Akten eine Beurteilung des maßgeblichen Verwendungszusammenhangs nicht möglich war (EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnrn. 21 und 62).

47

cc) Dem EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnr. 62 ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht zu entnehmen, dass eine Beratungsleistung nur dann Eingang in den Preis der veräußerten Aktien findet, wenn die Beratungskosten an den Erwerber der Beteiligung konkret weiterbelastet werden, was im Streitfall nicht der Fall sei, da die Höhe der Beratungskosten erst nach Abschluss des Kaufvertrages festgestanden habe und nach § 22 des von der MM-GmbH abgeschlossenen Kaufvertrages jede Vertragspartei die Kosten der eigenen Berater zu tragen gehabt habe.

48

Gegen die Auffassung der Klägerin spricht, dass der EuGH im Urteil BLP in Slg. 1995, I-983 Rdnrn. 17 ff. einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen den von Handelsbanken, Rechtsanwälten und Steuerberatern beim Verkauf von Gesellschaftsanteilen bezogenen Leistungen und der nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 5 der Richtlinie 77/388/EWG steuerfreien Übertragung dieser Gesellschaftsanteile bejaht hat, ohne dies davon abhängig zu machen, ob der Verkäufer der Anteile seine Beratungskosten an den Erwerber weiterbelasten konnte. Diese Rechtsprechung hat der EuGH im Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 nicht aufgegeben. Unerheblich ist daher --wie stets--, ob die Kosten der vom Unternehmer bezogenen Eingangsleistung gegenüber dem Empfänger der durch den Unternehmer erbrachten Ausgangsleistung gesondert berechnet oder ausgewiesen werden. Maßgeblich ist vielmehr der sich aus den objektiven Umständen ergebende Verwendungszusammenhang.

49

3. Die Klägerin ist auch nicht aus den Leistungen für die Anteilsveräußerung durch die NA-Inc. zum Vorsteuerabzug berechtigt.

50

Der Vorsteuerabzug setzt voraus, dass der Unternehmer Leistungen "für sein Unternehmen" und damit "für Zwecke seiner besteuerten Umsätze" bezieht. Ein Vorsteuerabzug für Leistungsbezüge, die den Umsätzen eines anderen Unternehmens dienen, hier der Veräußerung von Vermögensgegenständen durch die NA-Inc., ist damit nicht zu vereinbaren. Der Vortrag der Klägerin, dass die Veräußerung durch die NA-Inc. aufgrund einer Weitergabe der hierdurch erzielten Einnahmen an die Klägerin mittelbar der Stärkung ihrer Kapitalbasis dienen sollte, rechtfertigt keine andere Beurteilung, da "der vom Steuerpflichtigen verfolgte endgültige Zweck unerheblich ist" (s. oben II.1.b bb) und EuGH-Urteile BLP in Slg. 1995, I-983 Rdnr. 19, Midland Bank in Slg. 2000, I-4177 Rdnr. 20 und Abbey National in Slg. 2001, I-1361 Rdnr. 25).

51

Soweit die Klägerin vorträgt, sie sei zum Vorsteuerabzug berechtigt, weil sie die für diese Veräußerung anteilig entstandenen Kosten an ein anderes Unternehmen weiterbelastet habe, handelt es sich um einen neuen Sachvortrag, der im Revisionsverfahren bereits im Hinblick auf die Bindung an die Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) nicht zu berücksichtigen ist (BFH-Urteil in BFHE 219, 476, BStBl II 2009, 490, unter II.1.e dd).

52

4. Das Urteil des FG, dem bei seiner Entscheidung das EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 nicht bekannt war, entspricht nicht diesen Grundsätzen und war daher aufzuheben. Da die Sache spruchreif ist, war die Klage abzuweisen.

53

5. Der Senat hält ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht für erforderlich. Nach dem EuGH-Urteil SKF in Slg. 2009, I-10413 Rdnrn. 40 und 63 haben die nationalen Gerichte zu prüfen, ob eine Anteilsveräußerung der Übertragung eines Gesamt- oder Teilvermögens gleichgestellt werden kann, und das Kriterium des direkten und unmittelbaren Zusammenhangs anzuwenden. Hinsichtlich der im Streitfall zu berücksichtigenden Bestimmungen der Richtlinie 77/388/EWG selbst bestehen keine Zweifelsfragen, die eine Vorlage an den EuGH rechtfertigen.

(1) Der Umsatzsteuer unterliegen die folgenden Umsätze:

1.
die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Steuerbarkeit entfällt nicht, wenn der Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung ausgeführt wird oder nach gesetzlicher Vorschrift als ausgeführt gilt;
2.
(weggefallen)
3.
(weggefallen)
4.
die Einfuhr von Gegenständen im Inland oder in den österreichischen Gebieten Jungholz und Mittelberg (Einfuhrumsatzsteuer);
5.
der innergemeinschaftliche Erwerb im Inland gegen Entgelt.

(1a) Die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen nicht der Umsatzsteuer. Eine Geschäftsveräußerung liegt vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des Veräußerers.

(2) Inland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme des Gebiets von Büsingen, der Insel Helgoland, der Freizonen im Sinne des Artikels 243 des Zollkodex der Union (Freihäfen), der Gewässer und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie sowie der deutschen Schiffe und der deutschen Luftfahrzeuge in Gebieten, die zu keinem Zollgebiet gehören. Ausland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das danach nicht Inland ist. Wird ein Umsatz im Inland ausgeführt, so kommt es für die Besteuerung nicht darauf an, ob der Unternehmer deutscher Staatsangehöriger ist, seinen Wohnsitz oder Sitz im Inland hat, im Inland eine Betriebsstätte unterhält, die Rechnung erteilt oder die Zahlung empfängt. Zollkodex der Union bezeichnet die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1; L 287 vom 20.10.2013, S. 90) in der jeweils geltenden Fassung.

(2a) Das Gemeinschaftsgebiet im Sinne dieses Gesetzes umfasst das Inland im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 und die Gebiete der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die nach dem Gemeinschaftsrecht als Inland dieser Mitgliedstaaten gelten (übriges Gemeinschaftsgebiet). Das Fürstentum Monaco gilt als Gebiet der Französischen Republik; die Insel Man gilt als Gebiet des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland. Drittlandsgebiet im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das nicht Gemeinschaftsgebiet ist.

(3) Folgende Umsätze, die in den Freihäfen und in den Gewässern und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie bewirkt werden, sind wie Umsätze im Inland zu behandeln:

1.
die Lieferungen und die innergemeinschaftlichen Erwerbe von Gegenständen, die zum Gebrauch oder Verbrauch in den bezeichneten Gebieten oder zur Ausrüstung oder Versorgung eines Beförderungsmittels bestimmt sind, wenn die Gegenstände
a)
nicht für das Unternehmen des Abnehmers erworben werden, oder
b)
vom Abnehmer ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
2.
die sonstigen Leistungen, die
a)
nicht für das Unternehmen des Leistungsempfängers ausgeführt werden, oder
b)
vom Leistungsempfänger ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
3.
die Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und die sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a;
4.
die Lieferungen von Gegenständen, die sich im Zeitpunkt der Lieferung
a)
in einem zollamtlich bewilligten Freihafen-Veredelungsverkehr oder in einer zollamtlich besonders zugelassenen Freihafenlagerung oder
b)
einfuhrumsatzsteuerrechtlich im freien Verkehr befinden;
5.
die sonstigen Leistungen, die im Rahmen eines Veredelungsverkehrs oder einer Lagerung im Sinne der Nummer 4 Buchstabe a ausgeführt werden;
6.
(weggefallen)
7.
der innergemeinschaftliche Erwerb eines neuen Fahrzeugs durch die in § 1a Abs. 3 und § 1b Abs. 1 genannten Erwerber.
Lieferungen und sonstige Leistungen an juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie deren innergemeinschaftlicher Erwerb in den bezeichneten Gebieten sind als Umsätze im Sinne der Nummern 1 und 2 anzusehen, soweit der Unternehmer nicht anhand von Aufzeichnungen und Belegen das Gegenteil glaubhaft macht.

(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:

1.
die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a ausgestellte Rechnung besitzt. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist;
2.
die entstandene Einfuhrumsatzsteuer für Gegenstände, die für sein Unternehmen nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 eingeführt worden sind;
3.
die Steuer für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für sein Unternehmen, wenn der innergemeinschaftliche Erwerb nach § 3d Satz 1 im Inland bewirkt wird;
4.
die Steuer für Leistungen im Sinne des § 13b Absatz 1 und 2, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Soweit die Steuer auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Leistungen entfällt, ist sie abziehbar, wenn die Zahlung geleistet worden ist;
5.
die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6 geschuldete Steuer für Umsätze, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.
Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gilt die Lieferung, die Einfuhr oder der innergemeinschaftliche Erwerb eines Gegenstands, den der Unternehmer zu weniger als 10 Prozent für sein Unternehmen nutzt.

(1a) Nicht abziehbar sind Vorsteuerbeträge, die auf Aufwendungen, für die das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4, 7 oder des § 12 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes gilt, entfallen. Dies gilt nicht für Bewirtungsaufwendungen, soweit § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes einen Abzug angemessener und nachgewiesener Aufwendungen ausschließt.

(1b) Verwendet der Unternehmer ein Grundstück sowohl für Zwecke seines Unternehmens als auch für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb sowie für die sonstigen Leistungen im Zusammenhang mit diesem Grundstück vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, soweit sie nicht auf die Verwendung des Grundstücks für Zwecke des Unternehmens entfällt. Bei Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und bei Gebäuden auf fremdem Grund und Boden ist Satz 1 entsprechend anzuwenden.

(2) Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung folgender Umsätze verwendet:

1.
steuerfreie Umsätze;
2.
Umsätze im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden.
Gegenstände oder sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung einer Einfuhr oder eines innergemeinschaftlichen Erwerbs verwendet, sind den Umsätzen zuzurechnen, für die der eingeführte oder innergemeinschaftlich erworbene Gegenstand verwendet wird.

(3) Der Ausschluss vom Vorsteuerabzug nach Absatz 2 tritt nicht ein, wenn die Umsätze

1.
in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei sind oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei sind und sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden;
2.
in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei wären oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei wären und der Leistungsempfänger im Drittlandsgebiet ansässig ist oder diese Umsätze sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden.

(4) Verwendet der Unternehmer einen für sein Unternehmen gelieferten, eingeführten oder innergemeinschaftlich erworbenen Gegenstand oder eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so ist der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist. Der Unternehmer kann die nicht abziehbaren Teilbeträge im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln. Eine Ermittlung des nicht abziehbaren Teils der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, zu den Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, ist nur zulässig, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist. In den Fällen des Absatzes 1b gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend.

(4a) Für Fahrzeuglieferer (§ 2a) gelten folgende Einschränkungen des Vorsteuerabzugs:

1.
Abziehbar ist nur die auf die Lieferung, die Einfuhr oder den innergemeinschaftlichen Erwerb des neuen Fahrzeugs entfallende Steuer.
2.
Die Steuer kann nur bis zu dem Betrag abgezogen werden, der für die Lieferung des neuen Fahrzeugs geschuldet würde, wenn die Lieferung nicht steuerfrei wäre.
3.
Die Steuer kann erst in dem Zeitpunkt abgezogen werden, in dem der Fahrzeuglieferer die innergemeinschaftliche Lieferung des neuen Fahrzeugs ausführt.

(4b) Für Unternehmer, die nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässig sind und die nur Steuer nach § 13b Absatz 5, nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 14c Absatz 1 oder nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 4 schulden, gelten die Einschränkungen des § 18 Absatz 9 Satz 5 und 6 entsprechend.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen darüber treffen,

1.
in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens für den Vorsteuerabzug auf eine Rechnung im Sinne des § 14 oder auf einzelne Angaben in der Rechnung verzichtet werden kann,
2.
unter welchen Voraussetzungen, für welchen Besteuerungszeitraum und in welchem Umfang zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten in den Fällen, in denen ein anderer als der Leistungsempfänger ein Entgelt gewährt (§ 10 Abs. 1 Satz 3), der andere den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen kann, und
3.
wann in Fällen von geringer steuerlicher Bedeutung zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten bei der Aufteilung der Vorsteuerbeträge (Absatz 4) Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, unberücksichtigt bleiben können oder von der Zurechnung von Vorsteuerbeträgen zu diesen Umsätzen abgesehen werden kann.