Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 05. Apr. 2019 - 3 CE 19.314

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird unter Abänderung von Ziffer III. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000 Euro festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das (mit der Stellenausschreibung Nr. 14 vom 1. August 2018 eingeleitete) Stellenbesetzungsverfahren („Klassenleiterin/Klassenleiter zugleich Polizeifachlehrerin/Polizei Fachlehrer 3. QE…“) fortzuführen und die Stelle nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden wurde, zu Recht abgelehnt. Die Gründe, die der Antragsteller fristgemäß nach § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt hat und auf deren Prüfung der Senat in der Sache beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu keiner Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit dem Ziel, dem Dienstherrn die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens mit dem bisherigen Bewerberkreis und ohne Neuausschreibung aufzugeben, besteht zwar ein Anordnungsgrund (1.), jedoch kein Anordnungsanspruch (2.).

1. Der erforderliche, auch im angefochtenen Beschluss (BA S. 8, II.1.) bejahte Anordnungsgrund ergibt sich aus der Notwendigkeit, im Interesse der Rechtssicherheit umgehend zu klären, ob die betreffende Stelle in dem vom Dienstherrn abgebrochenen Auswahlverfahren zu vergeben ist oder hierfür ein weiteres Verfahren eingeleitet werden darf (stRspr BVerwG, B.v. 10.12.2018 - 2 VR 4.18 - juris Rn. 11). Der Anordnungsgrund folgt aus dem auf sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichteten Rechtsschutzbegehren, das bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BVerwG, U.v. 3.12.2014 - 2 A 3.13 - juris Rn. 22). Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden (BVerwG, B.v. 10.5.2016 - 2 VR 2.15 - juris Rn. 12).

2. Allerdings kann sich der Antragsteller nicht auf einen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) berufen.

2.1 Der angefochtene Beschluss hält den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens für durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt, weil die nach dem 1. Oktober 2018 zu treffende Auswahlentscheidung nach der Weisung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern und für Integration (BayStMI) vom 29. Mai 2018 nunmehr auf der Grundlage der aktuellen Beurteilungen erfolgen solle und nur im Wege einer Neuausschreibung ein potenziell anderer Bewerberkreis angesprochen werden könne, insbesondere Bewerber mit im Vergleich zur vorherigen Beurteilung verbesserten Gesamtnoten.

Der Antragsteller begründet seine Beschwerde mit dem Vorbringen, das laufende Bewerbungsverfahren könne ohne weiteres mit dem vorhandenen Bewerberkreis unter Einbeziehung der aktuellen Regelbeurteilungen 2018 fortgesetzt werden. Die gegenteilige Ansicht des Verwaltungsgerichts treffe nicht zu. Außerdem sei die maßgebliche Begründung, im Rahmen einer Neuausschreibung könne ein potenziell anderer Bewerberkreis und auch ein Bewerber mit verbesserter Gesamtnote angesprochen werden, nicht in der schriftlichen Abbruchmitteilung aufgeführt. Dieses Motiv stelle auch keinen sachlichen Grund dar, weil es andernfalls zu jedem Zeitpunkt des Besetzungsverfahrens einen Abbruch rechtfertigen könne. Das Verwaltungsgericht übernehme nur den vom Antragsgegner erstmals im Verwaltungsstreitverfahren zur Begründung eines sachlichen Grundes gemachten Vortrag. Der dokumentierte Sachgrund rechtfertige den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht.

Der Antragsgegner trägt vor, aufgrund der Weisung des BayStMI sei von vornherein klar gewesen, dass die Stelle erneut ausgeschrieben werde, sollte das Auswahlverfahren nicht bis zum 1. Oktober 2018 abgeschlossen werden können. Nachdem der ausgewählte Bewerber seine Bewerbung zurückgezogen habe, sei eine Auswahl aus dem restlichen, auf der Grundlage der Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 zustande gekommenen Bewerberfeldes nicht mehr infrage gekommen. Die Festlegung eines Stichtags liege in der Organisationsgewalt des Dienstherrn. Es könne nicht verlangt werden, ein Stellenbesetzungsverfahren während einer laufenden Beurteilung - wie hier über vier Monate - ruhen zu lassen oder erst gar nicht einzuleiten. Sinn und Zweck der Stichtagsbildung sei offenkundig, auch denjenigen Beamten eine neue Bewerbungsmöglichkeit zu eröffnen, die bisher von einer Bewerbung - zum Beispiel mangels Erfolgsaussicht auf der Basis der bisherigen Beurteilung - abgesehen hätten. Der Abbruchvermerk vom 2. Oktober 2018 (Bl. 9 Behördenakte) gebe in dem als „Ergänzung“ zur Auswahlentscheidung vom 18. September 2018 bezeichneten Absatz die wesentlichen Gründe für den Abbruch wieder.

2.2 Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (BVerfG, B.v. 12.7.2011 - 1 BvR 1616/11 - juris Rn. 24). Dabei ist allerdings dem aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Satz 2 BV abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Deshalb erfordert der Abbruch, durch den sich maßgeblich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt, die Darlegung eines sachlichen Grundes. Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens diesen Anforderungen nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen, andernfalls die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt werden. Beim Abbruch kann deshalb jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten, um so zu verhindern, dass die Stelle ohne tragfähigen Grund nochmals ausgeschrieben wird (BVerfG, B.v. 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - juris Rn. 22; BayVGH, B.v. 15.2.2016 - 3 CE 15.2405 - juris Rn. 67) .

Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Auswahlverfahren jederzeit beenden, wenn ein sachlicher Grund, der den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt, vorliegt. Das ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn die Gründe das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (BVerwG, U.v. 26.1.2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 27). Der Dienstherr kann aber aufgrund des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums ein Stellenbesetzungsverfahren abbrechen, wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht (BVerwG, U.v. 26.1.2012 a.a.O.) oder wenn er sich entschließt, mit dem Ziel der bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, weil er den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält (vgl. BVerwG, U.v. 25.4.1996 - 2 C 21.95; U.v. 22.7.1999 - 2 C 14.98 - jew. juris) oder wenn seit der ersten Ausschreibung ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist und er den Bewerberkreis aktualisieren und vergrößern will (NdsOVG, B.v. 14.9.2006 - 5 ME 219/06 - juris). Gleiches gilt, wenn die Stelle neu zugeschnitten werden soll (BVerwG, B.v. 27.2.2014 - 1 WB 7.13; BayVGH, B.v. 13.6.2007 - 3 CE 07.807 - jew. juris). Darüber hinaus sind weitere Fallgestaltungen für einen mit personalwirtschaftlichen Argumenten sachlich begründeten Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens denkbar (BayVGH, B.v. 18.2.2011 - 3 CE 10. 2443 - juris Rn. 38; B.v. 1.2.2012 - 3 CE 11.2725 - juris Rn. 24, Inkrafttreten neuer ermessensbindender Richtlinien; zum Ganzen: Hofmann in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, 12. UPD 12/2018, § 19 LBG NRW Rn. 32 m.w.N.).

2.3 Diesen rechtlichen Rahmen zugrunde gelegt, durfte der Dienstherr das streitbefangene Auswahlverfahren abbrechen, weil er bei fortbestehender Besetzungsabsicht ein neues Auswahlverfahren für erforderlich gehalten hat und hierfür ein sachlicher Grund vorlag (2.3.1). Dieser ist im Abbruchvermerk vom 2. Oktober 2018 in ausreichender Weise dokumentiert (2.3.2). Der aus dem Stellenbesetzungsverfahren herzuleitende Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, dessen Sicherung er begehrt, ist mit dem rechtmäßigen Abbruch des Verfahrens untergegangen (z.B. BayVGH, B.v. 15.2.2016 - 3 CE 15.2405 - juris Rn. 66) .

2.3.1 Der Sachgrund ergibt sich daraus, dass das Stellenbesetzungsverfahren nicht bis zum 1. Oktober 2018 mit einer wirksamen Auswahlentscheidung abgeschlossen werden konnte und ab diesem Zeitpunkt erstmals die aktuellen Beurteilungen (Stichtag 31. Mai 2018) zu Grunde zu legen waren, auf deren Grundlage es im Hinblick auf das Prinzip der Bestenauslese auch weiteren Bewerbern ermöglicht werden sollte, sich auf die erneut ausgeschriebene Stelle zu bewerben.

Der Stichtag 1. Oktober 2018 ergibt sich dabei aus dem Schreiben des BayStMI vom 29. Mai 2018 (Bl. 7 Akte des Antragsgegners), in dem bestimmt wird, dass für die Reihung der Bewerber auf die (im Ministerialamtsblatt Nr. 14 veröffentlichten) Ausschreibungen letztmals die periodischen Beurteilungen zum Stichtag 31.5.2015 heranzuziehen seien; es sei darauf zu achten, dass die Auswahlentscheidung spätestens bis 1. Oktober 2018 getroffen werde. Sollte die Auswahlentscheidung nicht rechtzeitig getroffen werden können, sei der Dienstposten erneut auszuschreiben, weil nur so sichergestellt werde, dass die aktuellen Beurteilungen (zum Stichtag 31. Mai 2018) und „ein sich gegebenenfalls aufgrund der neuen Beurteilungen veränderndes Bewerberfeld in die Auswahlentscheidung einbezogen werden“ könne. Alle am 1. Oktober 2018 noch offenen Ausschreibungen seien demnach zu widerrufen.

Damit bestand für alle Stellenbesetzungen bei der Bayerischen Polizei im Bereich der dritten Qualifikationsebene die generelle Festlegung, dass sämtliche Auswahlentscheidungen ab dem 1. Oktober 2018 auf der Grundlage der neuen Beurteilungen zu treffen seien. Diese Festlegung gilt auch im hier streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren, für das infolge des Umstandes, dass der aus insgesamt zehn vorliegenden Bewerbungen ausgewählte Bewerber (Bl. 6 Behördenakte) seine Bewerbung am 1. Oktober 2018 zurückgenommen hatte, keine wirksame Auswahlentscheidung (mehr) vorliegt. Aus Sicht des Dienstherrn macht es dabei grundsätzlich keinen Unterschied, ob und aus welchem Grund bis zum Stichtag keine Auswahlentscheidung getroffen werden konnte oder ob einer bereits getroffenen Auswahlentscheidung - wie hier - nachträglich die Grundlage entzogen wurde.

Der Antragsgegner ist demnach zum einen - insoweit auch nach Auffassung der Beschwerde zutreffend - davon ausgegangen, dass die nach Ablauf eines Beurteilungszeitraums neu erstellten aktuellen Beurteilungen zu einem „einheitlichen Verwendungsbeginn“ (hier: 1.10.2018; vgl. Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlBG) allen Auswahlentscheidungen zu Grunde zu legen sind (Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Stand: Dezember 2018, Bd. III, Art. 56 LlBG Rn. 24). Denn der von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 BV geforderte Leistungsvergleich aller Bewerber um ein Beförderungsamt muss in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückgreifen, die in den jeweiligen aktuellen Beurteilungen wiedergegeben werden (z.B. BayVGH, B.v. 8.3.2010 - 3 CE 09.3208 - juris RNr. 15, 18). Daraus folgt, dass bei einer wiederholten Auswahlentscheidung in der Zwischenzeit erstellte Regelbeurteilungen zwingend zu Grunde zu legen sind (etwa OVG LSA, B.v. 3.1.2019 - 1 M 145/18 - juris Rn. 6).

Allerdings führt dies gerade nicht - anders als die Beschwerde meint - dazu, dass jedenfalls das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren mit unverändertem Bewerberkreis fortzusetzen ist. Sind in einem Auswahlverfahren entgegen der ursprünglichen Ausschreibung erstmals aktuelle Beurteilungen im Hinblick auf den zwischenzeitlich eingetretenen „einheitlichen Verwendungsbeginn“ zu berücksichtigen, ist es im Hinblick auf das Leistungsprinzip nicht nur sachgerecht, sondern unter Umständen geboten, den Bewerberkreis im Wege einer neuen Ausschreibung zu aktualisieren. Die Entscheidung hierüber steht im Organisationsermessen des Dienstherrn. Im vorliegenden Fall konnte der Antragsgegner berechtigterweise davon ausgehen, dass einerseits ursprüngliche Mitbewerber nicht mehr um diese Stelle konkurrieren, etwa weil sie sich zwischenzeitlich erfolgreich auf andere Stellen beworben haben oder aus anderen Gründen, und dass sich andererseits Beamte, für die auf der Basis ihrer Beurteilung aus dem Jahr 2015 noch keine Bewerbung in Betracht kam, nunmehr mit Aussichten auf Erfolg um die Stelle bewerben könnten, weil bei der Bewertung ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung erstmals die zum Stichtag 31. Mai 2018 erstellten Beurteilungen heranzuziehen sind (BayVGH, B.v 7.1.2013 - 3 CE 12.1828 - juris Rn. 25). Damit wird dem Grundsatz der Auswahl des leistungsstärksten Bewerbers Rechnung getragen. Auch dem Antragsteller kann im neuen Stellenbesetzungsverfahren ein verbesserter Punktewert grundsätzlich zugutekommen.

Ein Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens mit dem vorhandenen Bewerberkreis (auf der Grundlage der periodischen Beurteilungen des Jahres 2018) besteht, anders als es die Beschwerde wohl annimmt, nicht. Aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich insbesondere kein „Konkurrentenverhinderungsinteresse“. Der Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst daher auch im Rahmen einer wiederholten Auswahlentscheidung keinen Anspruch darauf, dass das ursprüngliche Bewerberfeld unverändert bleibt (BVerfG, B.v. 25.1.2017 - 2 BvR 2076/16 - juris Rn. 26; OVG LSA, B.v. 3.1.2019 - 1 M 145/18 - juris Rn. 8).

Soweit der Antragsteller beanstandet, der Antragsgegner habe die Reichweite des Bewerbungsverfahrensanspruchs rechtlich unzutreffend erfasst, soweit er ihn auch demjenigen Beamten zuerkennen wolle, der sich auf die ursprüngliche Ausschreibung hin nicht beworben habe und dies nun im bisherigen Besetzungsverfahren nicht mehr nachholen könne, vermag dieser Vortrag der Beschwerde schon deswegen nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil ihn das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss zugunsten des Antragsgegners gar nicht aufgegriffen hat.

Schließlich werden vom Antragsteller auch keine Zweifel dahingehend geäußert, dass mit dem Vorgehen des Antragsgegners unsachliche Gründe im Sinne einer „Benachteiligungsabsicht“ verbunden sein könnten; entsprechende Anhaltspunkte sind auch nicht ersichtlich (zur bewussten Verzögerung einer Auswahlentscheidung: (BVerfG, B.v. 25.1.2017 a.a.O. Rn. 27). Der Antragsteller wendet sich im Übrigen nicht gegen die Annahme des angefochtenen Beschlusses (BA S. 20, 21), dass der Antragsgegner im Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens keine Vorfestlegung der Rangfolge des restlichen Bewerberfeldes vorgenommen hatte.

2.3.2 In formeller Hinsicht muss der Dienstherr unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will und den für den Abbruch maßgeblichen Grund, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentieren (BVerfG, B.v. 28.11.2011 a.a.O. juris Rn. 23; BVerwG, U.v. 29.11.2012 a.a.O. juris Rn. 19). Die Bewerber sollen hierdurch in die Lage versetzt werden, etwa anhand von Akteneinsicht darüber befinden zu können, ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden soll, weil die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt. Darüber hinaus verschafft die Dokumentation des wesentlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens auch dem Gericht erst die Möglichkeit einer Überprüfung (Hofmann in Schütz/Maiwald, a.a.O., Rn. 32 m. Rspr.-Nachweisen; BayVGH, B.v. 5.2.2019 - 3 CE 18.2608 - juris Rn. 20).

Diesen Anforderungen an eine ausreichende Dokumentation genügt der Vermerk des Antragsgegners vom 2. Oktober 2018. In dem als „Ergänzung“ bezeichneten Absatz wird darauf hingewiesen, dass der ausgewählte, namentlich benannte Bewerber seine Bewerbung zum 1. Oktober 2018 zurückgezogen habe und daher die Stellenausschreibung „widerrufen“ werde, weil ab diesem Tage die Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2018 verwertbar seien und nicht mehr auf die zum Stichtag 31. Mai 2015 erstellten Beurteilungen zurückgegriffen werden könne. In zutreffender und ausreichender Weise wurde damit der „sachliche Grund“ für den Abbruch („Widerruf“) des laufenden Besetzungsverfahrens dokumentiert. Denn die mit der Dokumentationspflicht verfolgten Zwecke werden damit erfüllt. Insbesondere konnten sich die nicht zum Zuge gekommenen Bewerber - wie auch der Antragsteller - über die Hintergründe des verfügten Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens und die damit einhergehende Neuausschreibung informieren, um eine Grundlage für ihr weiteres Vorgehen bei der Stellenbesetzung zu haben.

Der Senat vermag auch keinen Verstoß darin zu erkennen, dass der Antragsgegner erstmals im Gerichtsverfahren ausdrücklich vorgetragen hat, mit der Neuausschreibung solle ein weiterer Bewerberkreis angesprochen werden. Diese Motivation bedurfte schon deshalb keiner Erwähnung in der Abbruchverfügung, weil - worauf der Antragsgegner zu Recht hinweist - es nach dem mit der Neuausschreibung verfolgten Ziel offenkundig ist, dass mit der Stichtagsbildung auch denjenigen Beamten eine erstmalige Bewerbungsmöglichkeit eröffnet werden sollte, die sich bisher auf der Basis der Beurteilung zum 31. Mai 2015 noch nicht beworben hatten.

Der vorliegende Fall ist im Übrigen mit dem vom Senat kürzlich entschiedenen Fall (BayVGH, B.v. 5.2.2019 a.a.O. Rn. 26 f.) nicht vergleichbar; denn dort waren erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Begründungselemente für den Abbruch des Auswahlverfahrens als maßgeblich bezeichnet worden, mit denen sich die dortige Abbruchverfügung in keiner Weise auseinandergesetzt hatte (BayVGH, B.v. 5.2.2019 a.a.O. Rn. 29 f.). Im vorliegenden Fall hingegen lassen sich der Abbruchverfügung die maßgeblichen und nicht zu beanstandenden Sachgründe entnehmen, aus denen sich der Antragsgegner an der Fortsetzung des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahrens gehindert sieht.

3. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Der Ansatz des Regelstreitwertes ist angemessen, weil der Antrag nur auf die Fortsetzung des Auswahlverfahrens, nicht jedoch bereits auf die Vergabe des Dienstpostens gerichtet ist. Eine Halbierung des Streitwerts scheidet ungeachtet des Umstandes, dass es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, schon deshalb aus, weil allein der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung für das Begehren auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens in Betracht kommt (BVerwG, B.v. 10.12.2018 - 2 VR 4.18 - juris Rn. 23; BayVGH, B.v. 5.2.2019 a.a.O. Rn. 36; anders OVG LSA, B.v. 3.1.2019 - 1 M 145/18 - juris Rn. 12). Die Abänderungsbefugnis für die Streitwertfestsetzung erster Instanz ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).