Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 08. Juli 2014 - L 2 U 150/13

Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. Oktober 2011 insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt wurde, die Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004 aus den Verwaltungsakten zu entfernen. Die Berufung der Klägerin wird auch insoweit zurückgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch auf Löschung beratungsärztlicher Stellungnahmen und eines Schriftsatzes aus den Verwaltungsakten der Beklagten, sowie ob sie nach § 44 SGB X einen Anspruch auf Rücknahme der Entscheidung über die Ablehnung einer Verletztenrente wegen des Arbeitsunfalls vom 24.10.2001 hat.

Am 24.10.2001 erlitt die Klägerin einen von der Beklagten anerkannten Arbeitsunfall, als ihr Fahrzeug auf der Autobahn in einer Linkskurve einen Defekt an der Servolenkung hatte. Sie konnte das Fahrzeug nicht mehr lenken, es jedoch auf einem zufällig in gerader Fahrtrichtung gelegenen Parkplatz anhalten. Die Klägerin zeigte der Beklagten das Ereignis als Arbeitsunfall an. Die Beklagte stellte durch Verwaltungsakt im Bescheid vom 11.6.2004 das Ereignis als Arbeitsunfall fest. Durch weiteren Verwaltungsakt in diesem Bescheid lehnte sie die Gewährung einer Verletztenrente ab. Der Widerspruch blieb im Widerspruchsbescheid vom 13.8.2004 ohne Erfolg.

In dem deswegen angestrengten Rechtsstreit sprach das SG Karlsruhe der Klägerin unter Anerkennung einer Panikstörung als Unfallfolge mit Urteil vom 10.2.2006 (S 4 U 3809/04) eine Rente nach einer MdE um 20 vH zu und wies die weitergehende Klage ab. Beide Beteiligten legten Berufung ein. Das LSG hob mit Urteil vom 21.2.2008 das Urteil der Vorinstanz auf und wies die Klagen insgesamt ab. Das LSG stützte sich auf das von ihm eingeholte Gutachten des Prof. Dr. Fo. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hob das BSG mit Beschluss vom 18.11.2008 (B 2 U 101/08 B) das Urteil des LSG auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurück. Das Gutachten Prof. Dr. Fo. sei nicht verwertbar, da es in wesentlichen Teilen nicht durch den Sachverständigen selbst, sondern durch den mitunterzeichnenden Arzt erstellt worden sei (Verletzung des § 407a Abs 2 Satz 1 ZPO). In dem wiedereröffneten Berufungsverfahren verblieb das LSG mit Urteil vom 14.5.2009 (L 10 U 5978/08) bei seiner ursprünglichen Entscheidung. Auch gegen dieses Urteil wurde Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die durch Beschluss des Senats vom 4.8.2009 (B 2 U 164/09 B) als unzulässig verworfen wurde.

Noch vor Beendigung des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde beantragte die Klägerin am 19.6.2009 bei der Beklagten, alle gutachterlichen Stellungnahmen in den Verwaltungsakten zu löschen, namentlich die ihr bekannten Stellungnahmen der Dres. W., H. und F. Sie beantragte auch, den Bescheid vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004 "aufzuheben". Auf diesen Antrag hin entfernte die Beklagte die Stellungnahmen des Dr. F. vom 13.10.2003 und des Dr. W. vom 9.4.2005 aus den Verwaltungsakten.

Durch Verwaltungsakt im Bescheid vom 28.8.2009 lehnte die Beklagte es ab, den Bescheid vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004 zurückzunehmen und ein neues Verwaltungsverfahren einzuleiten. Trotz Löschung der beiden ärztlichen Gutachten bestünden keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der genannten Bescheide. Die Beklagte lehnte es durch weiteren Verwaltungsakt in demselben Bescheid aber ab, weitere ärztliche Stellungnahmen zu löschen. Der Widerspruch blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 5.2.2010).

Die Klägerin hat Klage zum SG Karlsruhe erhoben, mit der sie unter Anfechtung dieser Bescheide die Zurücknahme der Rentenablehnung (Verwaltungsakt vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004), Zahlung einer Rente sowie die Löschung aller beratungsärztlichen Stellungnahmen, insbesondere derjenigen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004, des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.4.2005 sowie der gutachterlichen Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 begehrte. Das SG hat die Klagen durch Gerichtsbescheid vom 11.11.2010 abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin geltend gemacht, die zu löschenden ärztlichen Stellungnahmen seien unter Verletzung des § 200 Abs 2 SGB VII zustande gekommen. Nach Löschung der ärztlichen Stellungnahmen ergebe sich eine neue Tatsachenlage, sodass die Beklagte in die Überprüfung der ursprünglichen Verwaltungsakte eintreten müsse. Dieser Anspruch sei auch deshalb gegeben, weil für das vom LSG im früheren Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten des Prof. Dr. Fo. ein Beweisverwertungsverbot bestehe, wie das BSG mit Beschluss vom 18.11.2008 entschieden habe. Das LSG hat mit Urteil vom 28.10.2011 den Bescheid der Beklagten vom 28.8.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.2.2010 geändert und die Beklagte verpflichtet, auch die Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004 aus der Verwaltungsakte zu entfernen. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen.

Die Klägerin und die Beklagte haben die vom LSG zugelassene Revision eingelegt.

Die Klägerin macht geltend, sie habe Anspruch auf Löschung der Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 und eines Schriftsatzes der Beklagten vom 18.4.2005, weil ein Verstoß gegen § 200 Abs 2 SGB VII vorliege. Außerdem beansprucht sie die Aufhebung der Rentenablehnung im Bescheid vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004 auf der Grundlage des § 44 Abs 1 SGB X und Zahlung einer Rente wegen des fraglichen Arbeitsunfalls. Das Urteil des LSG beruhe auch auf einer Verletzung des § 44 SGB X. Das LSG lehne einen Anspruch auf Zurücknahme der ablehnenden Entscheidung über eine Rente ab, obwohl aufgrund der zu löschenden ärztlichen Stellungnahmen und Gutachten eine hinreichende Tatsachengrundlage zur Beurteilung des Rentenanspruchs der Klägerin nicht mehr vorliege. Insbesondere sei das Gutachten des Prof. Dr. Fo. unverwertbar, weil dieses unter Verstoß gegen § 118 Abs 1 SGG iVm § 407a Abs 2 ZPO zustande gekommen sei und deshalb einem Beweisverwertungsverbot unterliege. Die Beklagte müsse den Anspruch erneut prüfen und eine Rente zahlen.

Die Klägerin beantragt weiterhin,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 28.10.2011 insoweit aufzuheben, als die Beklagte darin verpflichtet wird, die Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4.2004 und 28.5.2004 aus der Verwaltungsakte zu entfernen und die Berufung insoweit zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt weiterhin,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Das Urteil des LSG beruhe auf einer Verletzung des § 200 Abs 2 SGB VII, soweit das LSG ein Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung für die Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004 angenommen habe. Diese könnten in der Verwaltungsakte verbleiben, verwertet und der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

Die nach Zulassung der Revision durch das LSG jeweils form- und fristgerecht eingelegten Revisionen der Klägerin und der Beklagten sind zulässig.

Die Klägerin begehrt die Änderung des Urteils des LSG, weil sie mit der Anfechtungs- und Leistungsklage die Entfernung des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.4.2005 sowie der gutachterlichen Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 aus den Verwaltungsakten beanspruchen könne (1.). Sie beantragt auch, das Urteil des LSG im Hinblick auf die Entscheidung über das zweite, in objektiver Klagehäufung (§ 56 SGG) verbundene Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsbegehren zu ändern. Die Beklagte sei zu verurteilen, unter Aufhebung der Ablehnung einer Rücknahme und unter Verpflichtung zur Zurücknahme des die Rente ablehnenden Bescheids vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004, der Klägerin aufgrund des Arbeitsunfalls vom 24.10.2001 eine Rente aus der gesetzlichen Unfallversicherung zu gewähren (2.). Schließlich begehrt die Beklagte mit ihrer Revision die Aufhebung der vom LSG ausgesprochenen Verpflichtung zur Löschung der ärztlichen Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004 aus den Verwaltungsakten (3.).

Die Revision der Klägerin ist unbegründet, diejenige der Beklagten ist begründet.

1. Das wegen des Löschungsanspruchs zuletzt noch verfolgte Anfechtungs- und Leistungsbegehren der Klägerin ist hinreichend bestimmt und auch sonst zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die Klägerin verfolgt in der Revision nur noch einen Anspruch auf Löschung der Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 (hierzu unter b) und eines Schriftsatzes der Beklagten vom 18.4.2005 (hierzu sogleich unter a).

Die Anträge sind insoweit auch hinreichend bestimmt. Zwar bezieht sich der Antrag der Klägerin nicht auf einzelne Passagen mit Sozialdaten in den streitigen Dokumenten (vgl zu dieser Frage BSG vom 20.7.2010 - B 2 U 17/09 R - SozR 4-2700 § 200 Nr 2 RdNr 23). Der geltend gemachte Löschungsanspruch nach § 84 SGB X würde aber leer laufen, wenn aus einem Dokument - quasi Zeile für Zeile - die beanstandeten Sozialdaten benannt und deren Löschung, Entfernung usw jeweils einzeln beantragt werden müsste. Das verbleibende Dokument wäre zudem ohne Bezug zu einer konkreten Person oder einem konkreten Lebenssachverhalt und deshalb unbrauchbar.

Die Klägerin hat aber keinen Löschungsanspruch. Nach § 84 Abs 2 Satz 1 SGB X sind Sozialdaten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Die Beklagte war zuständig und befugt, über den Löschungsanspruch der Klägerin zu entscheiden. Die "Speicherung" des Gutachtens war zulässig. Die Beklagte hat nach den Maßstäben des Sozialdatenschutzes zulässig gehandelt (§ 67c Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 SGB X), als sie den Schriftsatz vom 18.4.2005 und die beratungsärztliche Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 zur Erfüllung ihrer Aufgaben in die Verwaltungsakte einfügte, denn sie hatte auf Antrag der Klägerin über das Bestehen eines Anspruchs auf Feststellung einer Rente aus der gesetzlichen Unfallversicherung (§ 56 SGB VII) zu entscheiden (vgl auch BSG vom 20.7.2010 - B 2 U 17/09 R - SozR 4-2700 § 200 Nr 2 RdNr 23).

Der Senat hat bereits mit Urteil vom 20.7.2010 (aaO) infrage gestellt, ob § 200 Abs 2 SGB VII trotz seines Wortlauts, der eine solche Rechtsfolge nicht ausdrücklich vorsieht, so ausgelegt werden kann, dass die Vorschrift die Unzulässigkeit der Speicherung eines Gutachtens hinreichend bestimmt anordnet(BSG aaO RdNr 27 f). Diese Frage muss weiterhin nicht beantwortet werden, denn im vorliegenden Fall lagen schon jeweils die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 200 Abs 2 SGB VII für eine Unzulässigkeit der Speicherung nicht vor.

a) Ein Anspruch auf Löschung des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.4.2005 besteht nicht.

Eine Verletzung des § 200 Abs 2 SGB VII durch Erstellung oder Einreichung des Schriftsatzes eines Beteiligten bei Gericht scheidet schon im Ansatz aus. Die Regelung statuiert für die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung Rechtspflichten lediglich bei der Einholung von Gutachten. Ein solches liegt aber nicht in dem Schriftsatz der Beklagten vom 18.4.2005. Der damalige Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten hat im Rahmen des sozialgerichtlichen Verfahrens auf Veranlassung des LSG den Schriftsatz vom 18.4.2005 - ua zu medizinischen Fragen - beim LSG eingereicht. Stellungnahmen eines Beteiligten - auch wenn sie wie hier durch ein gesetzlich zuständiges Organ, im Rahmen von Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren abgegeben werden - sind keine Gutachten. Dies gilt auch dann, wenn ein solcher Schriftsatz teilweise Sozialdaten enthält und enthalten muss.

Der Schriftsatz ist auch nicht aufgrund einer denkbaren Fernwirkung eines Beweisverwertungsverbots zu entfernen, denn die mögliche Fernwirkung eines Beweisverwertungsverbots betrifft nur (weitere) Beweismittel ("weiteres Beweismittel", so BSG vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr 1, RdNr 63), nicht aber das bloße Vorbringen eines Beteiligten im Prozess.

b) Auch ein Anspruch auf Löschung der ärztlichen Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 besteht nicht, weil auch diese kein Gutachten iS des § 200 Abs 2 SGB VII ist.

Das LSG hat - insoweit für den Senat bindend (§ 163 SGG) - festgestellt, dass die Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 zwölf Seiten umfasst und sich im Einzelnen mit dem vom SG eingeholten Gutachten des Dr. He. vom 11.3.2005 auseinandersetzt. Inhaltlich stellt sich die Stellungnahme von Dr. H. danach als fachärztliche, kritische Bewertung des Gutachtens des Dr. He. dar, die nicht überwiegend von eigenen Auswertungen der Akten und eigenen Schlussfolgerungen geprägt ist. Auf der Grundlage dieser vom LSG getroffenen und nicht mit Verfahrensrügen angefochtenen Feststellungen hat das LSG zu Recht den rechtlichen Schluss gezogen, dass die streitige beratungsärztliche Stellungnahme nicht die Merkmale eines Gutachtens iS des § 200 Abs 2 SGB VII erfüllt.

"Nach ihrem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang mit den §§ 67 ff SGB X gilt die zitierte Vorschrift(gemeint ist § 200 Abs 2 SGB VII) für Gutachten, die der Unfallversicherungsträger zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben in Auftrag gibt. Der Begriff des Gutachtens wird im Gesetz selber nicht definiert. Dem allgemeinen Sprachverständnis folgend fällt darunter nicht jedwede Äußerung oder Stellungnahme eines medizinischen oder technischen Sachverständigen zu einzelnen Aspekten des Verfahrensgegenstandes, sondern nur die umfassende wissenschaftliche Bearbeitung einer im konkreten Fall relevanten fachlichen Fragestellung durch den Sachverständigen" (so wörtlich BSG vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr 1, RdNr 16, s auch aaO RdNr 19, 26). Ein Gutachten liegt nur vor, wenn die Beantwortung der Fragen durch einen externen Sachverständigen, dh durch eine Person erfolgt, die dem Unfallversicherungsträger nicht angehört und mit diesem auch keinen Dienst- oder Beratungsvertrag abgeschlossen hat (BSG aaO RdNr 19; so auch Kranig in Hauck/Noftz, SGB VII, K § 200 RdNr 17).

Die nach diesen rechtlichen Kriterien nicht die Qualität eines Gutachtens iS des § 200 Abs 2 SGB VII erreichende Stellungnahme des Dr. H. unterliegt auch nicht kraft Fernwirkung einem Beweisverwertungsverbot, denn Dr. H. nimmt nicht auf ein anderes Gutachten Bezug, das seinerseits wegen Verstoßes gegen eine Pflicht aus § 200 Abs 2 SGB VII unverwertbar wäre. Der Senat kann deshalb aus Anlass dieses Falles auch nicht entscheiden (vgl schon BSG vom 18.1.2011 - B 2 U 5/10 R - SozR 4-2700 § 200 Nr 3 RdNr 35 f), ob ein im Falle der Verletzung des § 200 Abs 2 Alt 1 SGB VII bestehendes Beweisverwertungsverbot für ein Gutachten eine Fernwirkung auf andere Beweismittel entfaltet, die das unverwertbare Beweismittel ihrerseits wiedergeben oder hierzu Stellung nehmen(kritisch dazu BSG aaO; bejahend aber BSG vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr 1, RdNr 62 f).

Denn auch das Gutachten des Dr. He., mit dem sich Dr. H. in seiner beanstandeten Stellungnahme auseinandersetzte, unterliegt keinem Beweisverwertungsverbot nach § 200 Abs 2 SGB VII. Eine Verletzung des § 200 Abs 2 SGB VII liegt nicht vor, weil nicht ein Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, der allein Adressat der Pflichten dieser Regelung ist, das Gutachten des Dr. He. in Auftrag gegeben hat. Bei diesem Gutachten handelt es sich um ein Gerichtsgutachten, das nach Maßgabe der §§ 118 f SGG iVm §§ 402 f ZPO eingeholt wurde. Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit ihrerseits sind nicht verpflichtet, vor Erteilung eines Gutachtenauftrags die Beteiligten über ein Auswahlrecht oder ein Widerspruchsrecht zu belehren. Von dem vorliegenden Sachverhalt sind aber die Konstellationen zu unterscheiden, in denen ein Träger der gesetzlichen Unfallversicherung während eines Rechtsstreits selbst Aufträge für Gutachten vergibt. In diesen Fällen sind die Vorgaben des § 200 Abs 2 SGB VII wiederum zu beachten(dazu BSG vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr 1).

Das auf Löschung eines Schriftsatzes und einer ärztlichen Stellungnahme gerichtete Revisionsbegehren der Klägerin ist mithin unbegründet.

2. Soweit die Klägerin mit der Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage (vgl zur Zulässigkeit dieser Kombination von Klagen: Mutschler in WzS 2009, 193, 196; Baumeister in jurisPK-SGB X, § 44 RdNr 154) die Beseitigung des ablehnenden Bescheids vom 28.8.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.2.2010 sowie die Zurücknahme der Rentenablehnung im Verwaltungsakt vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004 (Ausgangsbescheid) und Zahlung einer Rente begehrt, ist ihre Revision ebenfalls unbegründet.

Es liegen keine Anhaltspunkte iS des § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X dafür vor, dass bei Erlass des Ausgangsbescheids das Recht unrichtig angewandt wurde. Auch hat sich nicht ergeben, dass die Beklagte seinerzeit von einem Sachverhalt ausgegangen ist, der sich (inzwischen) als unrichtig erwiesen hat.

Entgegen der Auffassung der Klägerin unterliegt das Gutachten des Prof. Dr. Fo. jedenfalls in diesem (neuen) Verfahren nicht kraft Bindungswirkung gemäß § 170 Abs 5 SGG einem Verwertungsverbot. Zwar hat der Senat mit Beschluss vom 18.11.2008 (B 2 U 101/08 B) das Urteil eines anderen Senats des LSG aufgehoben und die Sache dorthin zurückverwiesen. Das BSG hat dabei entschieden, das Gutachten des Prof. Dr. Fo. sei gemäß § 407a Abs 2 ZPO unverwertbar. Der Zurückverweisungsbeschluss nach § 160a Abs 5 SGG ist eine urteilsgleiche Entscheidung, welche Bindungswirkung hat(s § 170 Abs 5 SGG; dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 160a RdNr 19d aE). Allerdings besteht die Bindungswirkung des Beschlusses gemäß § 170 Abs 5 iVm Abs 2 Satz 2 SGG nur gegenüber dem Gericht, an das das BSG im anhängigen Rechtsstreit zurückverwiesen hat. Dieses Gericht ist bei "seiner Entscheidung" an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts gebunden. Dagegen ist ein anderer Senat des LSG, der - wie hier - in einem späteren Rechtsstreit wegen eines Löschungsanspruchs nach § 200 Abs 2 SGB VII und eines Anspruchs nach § 44 SGB X mit der Sache befasst war, nicht an die rechtliche Beurteilung des BSG aus dem früheren Verfahren gebunden. Die Vorinstanz konnte hier aufgrund der inzwischen gewonnenen Erkenntnisse nach Maßgabe des § 128 Abs 1 SGG darüber entscheiden, ob das Gutachten des Prof. Dr. Fo. verwertbar ist, ohne an die Rechtsauffassung des BSG aus dem vorherigen Verfahren gebunden zu sein.

Doch auch selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellen wollte, dass das Gutachten des Prof. Dr. Fo. unverwertbar ist, besteht dennoch kein Anspruch auf Zurücknahme des Ausgangsbescheids nach § 44 Abs 1 Satz 1 Alt 2 SGB X und Zahlung einer Rente.

Die Unverwertbarkeit einer oder mehrerer unter vielen Berichten, Stellungnahmen und Gutachten indiziert einen Anspruch auf Rücknahme der die Rente ablehnenden Entscheidung nicht. Denn bei Prüfung eines Anspruchs auf Zugunsten-Entscheidung ist nicht entscheidungserheblich, ob ein Sachverständigengutachten verwertbar ist oder nicht, sondern ob zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beim LSG (zum maßgeblichen Zeitpunkt einer Verpflichtungs- und Leistungsklage vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 54 RdNr 34)Erkenntnisse vorliegen, die die damaligen tatsächlichen Annahmen der Beklagten im Jahre 2004 hinsichtlich des Vorliegens oder Nichtvorliegens psychischer Unfallfolgen als unrichtig erscheinen lassen.

Auf der Grundlage der vorhandenen Beweismittel, zu denen auch die von Klägern vorgelegten Äußerungen von Hausärzten und Fachärzten (BSG vom 18.1.2011 - B 2 U 5/10 R - SozR 4-2700 § 200 Nr 3) sowie von Unfallversicherungsträgern vorgelegte beratungsärztliche Stellungnahmen zählen (vgl Thüringer LSG vom 22.1.2009 - L 1 U 1089/06), hat das LSG zu Recht entschieden, dass die Beklagte im Jahr 2004 nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Das LSG hat sich ausführlich mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt und zur Verwertbarkeit des Gutachtens Prof. Dr. Fo. im Einzelnen argumentiert. Es hat aber gestützt auf das Vorerkrankungsverzeichnis der Klägerin sowie die umfangreich beigezogenen Befunde und Aussagen behandelnder Ärzte sowie die eingeholten anderen Gutachten auch den Senat iS des § 163 SGG bindend festgestellt, dass die Klägerin nach dem Abklingen der durch den Unfall hervorgerufenen akuten Belastungssituation nicht mehr zusätzlich psychisch belastet war und ist.

3. Auf die Revision der Beklagten ist ihre Verurteilung durch das LSG, die Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004 zu löschen, aufzuheben und die Entscheidung des LSG dahingehend abzuändern, dass die Berufung der Klägerin auch insoweit zurückgewiesen wird.

Allerdings hat das LSG keine Feststellungen dazu getroffen, welche tatsächlichen Umstände die Stellungnahmen des Dr. F. kennzeichnen, sodass der Senat auf dieser Grundlage nicht prüfen konnte, ob diese als "Gutachten" iS des § 200 Abs 2 SGB VII anzusehen sind und deshalb einem Beweisverwertungsverbot unterliegen können. Das LSG hat seine Entscheidung nur auf die Begründung gestützt, dass die Beklagte einen Löschungsanspruch der Klägerin bezogen auf die "gutachtlichen Äußerungen" des Dr. F. vom 13.10.2003 anerkannt habe und daher nicht ersichtlich sei, weshalb nicht auch die Stellungnahmen vom 28.4. und 28.5.2004 "ohne weiteres" zu entfernen seien. Dem ist nicht zu folgen.

Die Anerkennung eines Löschungsanspruchs für die ärztliche Stellungnahme des Dr. F. vom 13.10.2003 durch die Beklagte bezieht sich nicht ipso jure auf alle Äußerungen, die dieser Arzt als "Beratungsarzt der Beklagten" zu welchen Fragen und zu welchem Zeitpunkt auch immer abgegeben hat. Wenn überhaupt, kann § 200 Abs 2 SGB VII eine Unzulässigkeit der Datenspeicherung nur begründen, wenn Dr. F. im Auftrag der Beklagten zwei "Gutachten" erstattet hätte (vgl BSG vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr 1, RdNr 26).

Wie bereits ausgeführt - vgl oben 1b) - sind an den Begriff des Gutachtens iS des § 200 Abs 2 SGB VII hohe Anforderungen zu stellen. Das LSG hat insoweit lediglich festgestellt, dass Dr. F. die Stellungnahmen vom 28.4. und 28.5.2004 als Beratungsarzt der Beklagten abgegeben hat. Zu Umfang und Inhalt der Stellungnahmen hat es aber keine Feststellungen getroffen. Der Senat hat daher aus Gründen der Prozessökonomie (Lüdtke in Hk-SGG, 4. Aufl 2012, § 163 RdNr 12) den Inhalt der Urkunden, so wie er sich aus den Verwaltungsakten ergibt, in der mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten unstreitig gestellt (zu dieser Möglichkeit: Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl 2011, Kap IX, RdNr 310; vgl auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 163 RdNr 5d). Dabei hat sich Folgendes ergeben:

Die Stellungnahme des Dr. F. vom 28.4.2004 umfasst ca eine Seite an Text und beantwortete "aktenmäßig" eine Frage zu dem Entlassungsbericht der Psychosomatischen Fachklinik Bad D., in der die Klägerin behandelt worden war. Die Stellungnahme vom 28.5.2004 umfasst nur wenige Zeilen und beantwortete eine ergänzende Frage zur Kostenträgerschaft für diese Maßnahme. Beide Stellungnahmen beziehen sich weder auf Gutachten anderer Ärzte noch erwähnt Dr. F. seine Stellungnahme vom 13.10.2003.

Die Stellungnahmen stellen sich inhaltlich damit weder als Gutachten gemäß § 200 Abs 2 SGB VII dar, noch handelt es sich um Ergänzungen zu dem gelöschten Gutachten vom 13.10.2003. Da § 200 Abs 2 SGB VII schon seinen tatbestandlichen Voraussetzungen nach nicht anwendbar ist, kann die Vorschrift die Unzulässigkeit der Speicherung der streitigen beratungsärztlichen Stellungnahmen nicht begründen.

Die Unzulässigkeit der Speicherung dieser Stellungnahmen kann auch nicht aus einer möglichen Fernwirkung eines Beweisverwertungsverbots abgeleitet werden. Ein Beweisverwertungsverbot für den in den Stellungnahmen angesprochenen Bericht einer Psychosomatischen Fachklinik kommt nicht in Betracht, weil es sich auch bei dem Entlassungsbericht einer Klinik, in der der oder die Versicherte behandelt wurde, nicht um ein Gutachten iS des § 200 Abs 2 SGB VII handelt.

Die Revision der Beklagten hatte daher Erfolg.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 4. Februar 2013 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten auch des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Jahresarbeitsverdienstes (JAV) als Grundlage für die Berechnung der Verletztenrente der Klägerin.

Die 1974 geborene Klägerin erlitt 1996 als Studentin der Technischen Universität K. (TU K.) beim Hochschulsport einen Unfall, bei dem sie sich eine Verletzung des rechten Kniegelenks zuzog. Die Beklagte bewilligte der Klägerin aufgrund des Arbeitsunfalls nach einem Teilanerkenntnis in einem SG-Prozess eine Verletztenrente ab dem 18.4.2005 nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) in Höhe von 20 vH. Hierbei legte sie den Mindest-JAV als JAV zu Grunde (Bescheid vom 20.1.2006).

Kurz darauf bat die Beklagte die Klägerin zwecks Überprüfung des JAV nach Abschluss der Schul- bzw Berufsausbildung um eine chronologische Aufstellung des bisherigen schulischen und beruflichen Werdeganges und Übersendung von Kopien der Abschlusszeugnisse bzw Diplome sowie ggf auch des Arbeitsvertrages und holte sodann weitere Auskünfte über den Ablauf des Studiums beim Dekan des Fachbereichs Mathematik der TU K. und der Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen beim Sekretariat der ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland ein.

Mit Bescheid vom 10.2.2009 nahm die Beklagte den Bescheid vom 20.1.2006 teilweise zurück und berechnete die Rente rückwirkend ab 18.4.2005 nach einem JAV von 28 609,17 Euro neu. Nach § 90 Abs 2 SGB VII sei das Arbeitsentgelt maßgeblich, das für derartige Tätigkeiten am Beschäftigungsort gezahlt werde. Die Berechnung des JAV erfolge nach einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe V b B/L des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT). Die Klägerin habe ihr Studium der Mathematik erfolgreich an der Universität St. A. in E. (St. A. E.), Schottland, abgeschlossen. Aufgrund der Auskunft der Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen sei dieser Studienabschluss aber inhaltlich nicht gleichwertig mit einem deutschen universitären Abschluss, weshalb eine (fiktive) Eingruppierung in den höheren Dienst (BAT II a) nicht durchgeführt werden könne. Der Widerspruch blieb erfolglos (Bescheid vom 10.8.2009).

Die Klägerin hat Klage zum SG erhoben. Auf Befragen des SG teilte die Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen mit, dass bei der bisherigen Beurteilung des Falles nicht bekannt gewesen sei, dass die Klägerin im Juli 2004 eine Promotion an der Universität St. A. E. in Schottland, einer anerkannten britischen wissenschaftlichen Hochschule, abgeschlossen habe. Mit Master-Grad und Promotion werde mindestens ein Bildungsniveau nachgewiesen wie mit einem deutschen wissenschaftlichen Hochschulabschluss. Durch Urteil vom 2.12.2010 hat das SG die Beklagte unter Abänderung ihrer Bescheide verurteilt, den JAV der Klägerin aufgrund einer Eingruppierung in den höheren Dienst neu festzusetzen.

Das LSG hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte der Klägerin höhere Verletztenrente unter Zugrundelegung eines JAV nach BAT II a zu gewähren habe (Urteil vom 4.2.2013). Zutreffend habe die Beklagte § 90 Abs 2 SGB VII als Rechtsgrundlage für die Neufeststellung des JAV herangezogen. Der Neuberechnung des JAV der Klägerin sei vorliegend das Arbeitsentgelt zu Grunde zu legen, das für Personen ihres Alters und ihrer Ausbildung durch den im maßgebenden Zeitpunkt, April 1996, geltenden BAT in Vergütungsgruppe II a vorgesehen gewesen sei. Die Eingruppierung richte sich gemäß § 22 Abs 1 S 1 BAT nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung (Anlagen 1a und 1b). Bei der Klägerin sei von einer abgeschlossenen wissenschaftlichen Hochschulausbildung auszugehen. Sie habe zunächst ein Diplom-Studium an einer deutschen technischen Hochschule mit einer Regelstudienzeit von mehr als sieben Semestern aufgenommen, dessen erfolgreicher Abschluss - unabhängig von der Anzahl der tatsächlich studierten Semester - ihr die Einstellung in den höheren Dienst bzw in Vergütungsgruppe BAT II a ermöglicht hätte. Auch wenn die Klägerin keinen Abschluss als Diplom-Mathematikerin an einer deutschen Universität erlangt habe, sei ihre Ausbildung an der TU K. vom Wintersemester 1993/1994 bis einschließlich Sommersemester 1996 sowie ihr Studium an der Universität St. A. E. in Schottland im Wintersemester 1996/1997 sowie im Sommersemester 1997, das sie mit dem Master of Science abschloss, so zu bewerten, als habe sie an einer deutschen Universität ein Diplom in Mathematik erreicht. Die Klägerin habe insgesamt acht Semester vollwertig studiert. Aufgrund ihrer Aussagen und der von ihr vorgelegten Studienbelege gehe der Senat davon aus, dass sie an der TU K. sechs Semester Mathematik studiert habe, woran sich zwei Semester Mathematik-Studium in Schottland angeschlossen hätten. Das Studium an der Universität St. A. E. habe mit dem Abschluss als Master of Science geendet. Im Rahmen dieses Masterstudiums habe die Klägerin eine Abschlussarbeit ("Dissertation") angefertigt, die separat bewertet worden sei. Ein weiteres Indiz für die Gleichwertigkeit des Masterabschlusses mit dem deutschen Diplom sei die Einschätzung der TU K., wonach die Klägerin mit dem von der Universität St. A. E. zuerkannten Master of Science zur Promotion in K. hätte zugelassen werden können. Die Klägerin sei überdies mittlerweile als Gymnasiallehrerin in den Schuldienst in Bayern eingestellt und als Studienrätin in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen worden. Die in diesem Amt gewährte Besoldungsgruppe A 13 für Beamte entspreche der Vergütungsgruppe BAT II a für Angestellte, was zusätzlich für die Richtigkeit des hier gefundenen Ergebnisses spreche.

Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihr Studium ohne eine unfallbedingte Verzögerung abgeschlossen habe und ihr daher lediglich der Mindest-JAV gemäß § 85 SGB VII zustehe, sie mithin keinen Neufestsetzungsanspruch gemäß § 90 Abs 1 SGB VII habe. Das BSG habe nur zu § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII entschieden, dass die Zuerkennung höherer Verletztenrente nicht in Betracht komme, wenn die Ausbildung planmäßig und ohne Verzögerung beendet worden sei(Hinweis auf BSG vom 18.9.2012 - B 2 U 11/11 R - BSGE 112, 43 = SozR 4-2700 § 90 Nr 2). Der Anspruch der Klägerin auf höhere Verletztenrente sei jedoch an § 90 Abs 2 SGB VII, nicht an § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII zu messen, wie dies die Beklagte in ihrem Bescheid vom 10.2.2009 auch selbst zutreffend erkannt habe. § 90 Abs 2 SGB VII baue nicht auf der Vorschrift des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auf, so dass zunächst die Tatbestandsvoraussetzungen des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII erfüllt sein müssten, um den Anwendungsbereich des § 90 Abs 2 SGB VII zu eröffnen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision. Sie rügt eine Verletzung des § 90 Abs 2 SGB VII. Das LSG sei zunächst zu Unrecht davon ausgegangen, dass bei der Klägerin eine abgeschlossene wissenschaftliche Ausbildung vorliege, die eine Einstellung in den höheren Dienst bzw eine Eingruppierung nach BAT II a rechtfertigen könne. Die Klägerin habe an der TU K. lediglich fünf und nicht sechs Semester studiert. Das LSG gehe insbesondere in seiner Argumentation fehl, das Wintersemester 1995/96 sei kein reines Prüfungssemester gewesen, denn die Einschätzungen des LSG zu diesem Prüfungssemester seien lebensfremd und gingen an der akademischen Wirklichkeit vorbei. Tatsächlich habe die Klägerin lediglich sieben Semester absolviert. Das BSG habe am 18.9.2012 - allerdings nur zu § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII - entschieden, dass eine höhere Verletztenrente dann nicht in Betracht komme, wenn die Ausbildung planmäßig und ohne Verzögerung beendet worden sei. Dies müsse auch für § 90 Abs 2 SGB VII gelten. Andernfalls würde man unterstellen, dass § 90 Abs 1 und Abs 2 SGB VII völlig unterschiedliche Regelungsinhalte hätten.

Die noch hinreichend iS des § 164 Abs 2 Satz 3 SGG begründete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das LSG in dem angefochtenen Urteil vom 4.2.2013 entschieden, dass der Klägerin gemäß § 90 Abs 2 SGB VII höhere Verletztenrente unter Berechnung des JAV auf der Basis der Vergütungsgruppe BAT II a zu gewähren ist.

Zutreffend hat das LSG ausgeführt, dass es sich bei dem Begehren der Klägerin um eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs 4 SGG handelt, auf die hin die Bescheide vom 10.2. und 10.8.2009 zu ändern waren. Das Begehren der Klägerin war von vornherein nicht auf eine isolierte Neufestsetzung des JAV gerichtet, was - wie der Senat in einem weiteren Urteil am 18.9.2012 (B 2 U 14/11 R - Juris RdNr 18 = UV-Recht Aktuell 2013, 202) entschieden hat - unzulässig gewesen wäre, weil es sich bei dem JAV insofern lediglich um ein Berechnungselement (Wertfaktor) im Rahmen der Vorbereitung der Feststellung des Werts des Rechts auf Verletztenrente handelt. Soweit das LSG die Beklagte zur Leistung verurteilt hat, ist dem Tenor und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils noch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Verurteilung zur Neuberechnung der Verletztenrente für den Zeitraum ab dem 18.4.2005 gilt und dass die Neuberechnung auf der Basis des BAT im Jahre des Versicherungsfalls (1996) zu erfolgen hat, was beides zutreffend ist.

Rechtsgrundlage für den Anspruch der Klägerin ist § 90 Abs 2 SGB VII, der gemäß § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII Anwendung findet (hierzu unter 1). Die materiellen Voraussetzungen für eine Neuberechnung des JAV sind erfüllt, weil - wie das LSG zu Recht entschieden hat - die Klägerin fiktiv in die Vergütungsgruppe II a des BAT einzustufen war (hierzu unter 2). § 90 Abs 2 SGB VII stellt eine eigenständige Anspruchsgrundlage dar, die von den Voraussetzungen des § 90 Abs 1 SGB VII unabhängig ist (hierzu unter 3).

1. Nach § 90 Abs 2 Satz 1 SGB VII wird bei Versicherten, die zur Zeit des Versicherungsfalls das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, wenn es für sie günstiger ist, der JAV jeweils nach dem Arbeitsentgelt neu festgesetzt, das zur Zeit des Versicherungsfalls für Personen mit gleichartiger Tätigkeit bei Erreichung eines bestimmten Berufsjahres oder bei Vollendung eines bestimmten Lebensjahres durch Tarifvertrag vorgesehen ist. Zu Recht hat das LSG aus den Regelungen des Übergangsrechts der §§ 212 ff SGB VII abgeleitet, dass § 90 Abs 2 SGB VII auf den Fall der Klägerin Anwendung findet. Nach § 212 SGB VII gelten die Vorschriften des Ersten bis Neunten Kapitels des SGB VII für Versicherungsfälle, die nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eintreten, soweit nicht in den nachfolgenden Vorschriften etwas anderes bestimmt ist. Eine solche abweichende Regelung enthält § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII, nach dem die Vorschriften über den JAV auch für die Versicherungsfälle gelten, die vor dem Tag des Inkrafttretens des SGB VII eingetreten sind, wenn der JAV nach dem Inkrafttreten des SGB VII erstmals oder aufgrund des § 90 SGB VII neu festgesetzt wird. Der Senat hat am 18.9.2012 (aaO, RdNr 22) entschieden, dass schon der Wortlaut der Vorschrift die Anwendbarkeit der Norm auf Versicherungsfälle verdeutlicht, die vor dem 1.1.1997 nach altem Recht eingetreten sind, auch wenn der JAV für ein damals entstandenes Recht auf Leistungen schon festgestellt worden war. Hier tritt die Besonderheit hinzu, dass der Versicherungsfall zwar 1996 - also noch unter Geltung der RVO - eingetreten ist, die - erste - Neufeststellung des JAV aber erst im Jahre 2006 - also unter Geltung des SGB VII - erfolgte. Insofern ist also eine Feststellung des JAV "erstmals" nach § 90 SGB VII erfolgt, weshalb bereits die erste Tatbestandsalternative der Übergangsnorm des § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII erfüllt ist.

2. Zu Recht hat das LSG auch entschieden, dass bei der Klägerin nach § 90 Abs 2 SGB VII der JAV auf der Basis der Vergütungsgruppe II a des BAT festzusetzen ist. Die im Jahre 1974 geborene Klägerin hatte zum Zeitpunkt des Arbeitsunfalls am 17.4.1996 das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet. Nach § 90 Abs 2 SGB VII ist daher darauf abzustellen, welches Arbeitsentgelt für Personen mit gleichartiger Tätigkeit bei Erreichung eines bestimmten Berufsjahres oder bei Vollendung eines bestimmten Lebensjahres durch Tarifvertrag vorgesehen ist. Das LSG hat hierbei zutreffend auf den bundesweit geltenden BAT abgestellt, wie er "zur Zeit des Versicherungsfalls", also im Jahre 1996 galt. Das LSG hat dabei § 22 Abs 1 Satz 1 BAT iVm der Allgemeinen Vergütungsordnung (Anlage 1a zum BAT) und weiterhin die Protokollnotiz Nr 1 zu der Vergütungsgruppe II a herangezogen und den Sachverhalt unter die Voraussetzungen dieser Protokollnotiz subsumiert. Die durch das LSG so vorgenommene "fiktive" Eingruppierung der Klägerin ist nicht zu beanstanden. Das LSG hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die Klägerin in die Vergütungsgruppe BAT II a einzuordnen war (vgl zu der sog Eingruppierungsfeststellungsklage etwa BAG vom 7.5.2008 - 4 AZR 223/07 - ZTR 2009, 25; 15.3.2006 - 4 AZR 157/05 - ZTR 2006, 590; 9.12.1998 - 10 AZR 244/98 - ZTR 1999, 464; 12.8.1998 - 10 AZR 483/97 - ZTR 1999, 80). Die entsprechende Definition in der Vergütungsordnung (Anlage 1a zum BAT) setzt dabei lediglich voraus, dass eine wissenschaftliche Hochschulausbildung abgeschlossen ist. Umfasst sind aber auch Angestellte, "die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben". Insofern hat das LSG festgestellt (§ 163 SGG), dass die Klägerin nunmehr in Bayern als Gymnasiallehrerin in der Besoldungsgruppe A 13 nach dem Bundesbesoldungsgesetz tätig ist. Schon dieser Umstand alleine dürfte bereits ausreichend dafür sein, sie bei der hier erforderlichen fiktiven Prüfung der Vergütungsgruppe II a des BAT zuzuweisen.

Dies kann aber dahinstehen, denn nach der Protokollnotiz Nr 1 zur Vergütungsordnung hat die Klägerin auch ein wissenschaftliches Hochschulstudium iS des BAT II a abgeschlossen. Die entsprechende Protokollnotiz Nr 1 lautet: "Wissenschaftliche Hochschulen sind Universitäten, Technische Hochschulen sowie andere Hochschulen, die nach Landesrecht als wissenschaftliche Hochschulen anerkannt sind. Abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung liegt vor, wenn das Studium mit einer ersten Staatsprüfung oder mit einer Diplomprüfung beendet worden ist. Der ersten Staatsprüfung oder der Diplomprüfung steht eine Promotion oder die Akademische Abschlussprüfung (Magisterprüfung) einer Philosophischen Fakultät nur in den Fällen gleich, in denen die Ablegung einer ersten Staatsprüfung oder einer Diplomprüfung nach den einschlägigen Ausbildungsvorschriften nicht vorgesehen ist. Eine abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung setzt voraus, dass die Abschlussprüfung in einem Studiengang abgelegt wird, der seinerseits mindestens das Zeugnis der Hochschulreife (allgemeine Hochschulreife oder einschlägige fachgebundene Hochschulreife) als Zugangsvoraussetzung erfordert und für den Abschluss eine Mindeststudienzeit von mehr als sechs Semestern - ohne etwaige Praxissemester, Prüfungssemester o. Ä. - vorgeschrieben ist." Hierzu hat das LSG festgestellt, dass die Klägerin insgesamt acht Semester an wissenschaftlichen Hochschulen studiert hat und aus dieser Tatsache den rechtlichen Schluss gezogen, die Voraussetzungen einer "abgeschlossenen wissenschaftlichen Hochschulausbildung" iS der Protokollnotiz Nr 1 der allgemeinen Vergütungsordnung hätten vorgelegen. Die Anwendung dieser Norm auf den Sachverhalt stellt auch die Beklagte selbst nicht in Zweifel. Auch sie geht ersichtlich davon aus, dass die Klägerin bei Absolvierung von acht Studiensemestern eine wissenschaftliche Hochschulausbildung abgeschlossen hätte. Vielmehr trägt sie in ihrer Revisionsbegründung hierzu lediglich vor, die Klägerin habe an der TU K. nur fünf und nicht sechs Semester studiert. Das LSG habe nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin im Wintersemester 1995/96 studiert habe, weil dies ein reines Prüfungssemester gewesen sei. Die Einschätzungen des LSG zu diesem Prüfungssemester seien "lebensfremd" und gingen an der "akademischen Wirklichkeit" vorbei. Mit diesem Vorbringen macht die Beklagte aber keine Verfahrensmängel geltend, durch die die den Senat gemäß § 163 SGG bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG über die Dauer des Studiums der Klägerin in Zweifel gezogen werden könnten(zu den Voraussetzungen einer Rüge des Überschreitens der Grenzen der freien Beweiswürdigung vgl BSG vom 15.9.2011 - B 2 U 22/10 R - Juris und vom 31.5.2005 - B 2 U 12/04 R - SozR 4-5671 Anl 1 Nr 2108 Nr 2 RdNr 9). Im Übrigen stellt die Protokollnotiz Nr 1 der Allgemeinen Vergütungsordnung (Anlage 1a zum BAT) selbst ersichtlich nur darauf ab, dass für den "Abschluss eine Mindeststudienzeit von mehr als sechs Semestern vorgeschrieben ist", so dass zweifelhaft ist, ob das vom LSG zu Grunde gelegte Kriterium des achtsemestrigen Studiums, das offensichtlich aus der für die tarifliche Einstufung nicht konstitutiven Einschätzung der Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen herrührt, rechtlich überhaupt aus dem BAT bzw der einschlägigen Protokollnotiz abgeleitet werden kann. Nach dem klaren Wortlaut der Protokollnotiz Nr 1 ist jedenfalls lediglich ein Studium mit einer Mindeststudienzeit von mehr als sechs Semestern vorausgesetzt. Auch dies kann aber dahinstehen, weil eine Studiendauer der Klägerin von acht Semestern ohnehin - mangels durchgreifender Verfahrensrügen - für den Senat bindend festgestellt ist. Offenbleiben kann schließlich auch, wie zusätzlich die Tatsache zu werten ist, dass die Klägerin an einer angesehenen schottischen Universität einen Doktortitel erworben hat, was ihre Eingruppierung in BAT II a zusätzlich noch rechtfertigen dürfte.

3. Schließlich folgt - entgegen der Rechtsansicht der Revision - auch nichts anderes aus der von ihr angeführten Entscheidung des Senats vom 18.9.2012 (B 2 U 11/11 R = BSGE 112, 43 = SozR 4-2700 § 90 Nr 2). § 90 Abs 2 SGB VII kommt auch dann zur Anwendung, wenn die Ausbildung tatsächlich rechtzeitig beendet wurde. § 90 Abs 2 SGB VII setzt allein und ausschließlich voraus, dass der Versicherte zur Zeit des Versicherungsfalls das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte (vgl nur Becker in LPK-SGB VII, 3. Aufl 2011, § 90 RdNr 12 f; Schmitt, SGB VII, 4. Aufl 2009, § 90 RdNr 11). Für die Anwendung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII kommt es hingegen - wie der Senat am 18.9.2012 (aaO) entschieden hat - maßgebend auf den Zeitpunkt an, "in dem die Ausbildung ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre". Hierzu hat der Senat im Einzelnen begründet, dass aus Entstehungsgeschichte, Wortlaut und systematischer Stellung der Norm des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII folge, dass im Falle einer tatsächlich rechtzeitig beendeten Ausbildung eine Neufestsetzung nach § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII nicht in Betracht kommt(BSG vom 18.9.2012, aaO).

§ 90 Abs 2 SGB VII setzt hingegen schon von seinem Wortlaut her nicht voraus, dass der Versicherte zur Zeit des Versicherungsfalls sich überhaupt in einer Schul- oder Berufsausbildung befindet(vgl Becker, aaO und Schmitt, aaO). Maßgeblich ist ausschließlich das Lebensalter zum Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls. Folglich stehen die Absätze 1 und 2 des § 90 SGB VII auch nicht in einem Stufenverhältnis derart, dass Abs 2 nur zur Anwendung kommen könnte, wenn die Voraussetzungen des Abs 1 vorliegen. Vielmehr ergänzen sich die Neufeststellungen nach Abs 1 und Abs 2 des § 90 SGB VII, so dass jeweils die Vorschrift anzuwenden ist, die nach Durchführung einer Vergleichsberechnung zu einem höheren JAV führt(vgl nur Rütenik in jurisPK-SGB VII, § 90 RdNr 57). Ist - wie in dem vom BSG am 18.9.2012 - B 2 U 11/11 R - entschiedenen Fall - eine Neuberechnung nach § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII nicht möglich, weil der Versicherte seine Ausbildung innerhalb der vorgeschriebenen Zeit absolviert hatte, so schließt dies eine Neuberechnung nach § 90 Abs 2 SGB VII also grundsätzlich nicht aus, zumal der Versicherte im Regelfall auch das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet haben dürfte. Eine "Sperrwirkung" für eine Neufestsetzung des JAV auch nach § 90 Abs 2 SGB VII durch eine fristgemäß abgeschlossene Ausbildung oder ein fristgemäß beendetes Studium, wie sie die Beklagte der genannten Entscheidung des BSG vom 18.9.2012 entnehmen will, ist dort nicht erwähnt und entspricht auch nicht - wie aufgezeigt - Wortlaut und System des § 90 SGB VII.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Auf die Revisionen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 17. Juni 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Kläger begehrt höhere Verletztenrente ab 1.7.1991.

Der 1971 geborene Kläger erlitt im Jahre 1989 auf dem Weg zur Arbeit einen Unfall. Er befand sich zu diesem Zeitpunkt noch in einer Ausbildung zum Einzelhandelskaufmann, die er am 1.8.1988 begonnen hatte und die am 31.7.1990 enden sollte. Der Kläger bezieht Rente aufgrund dieses Arbeitsunfalls. Sein Recht hierauf wurde ihm im Bescheid vom 5.12.1990 ab dem 1.10.1990 zuerkannt. Dessen Jahreswert wurde anfänglich mit 7798,90 DM (650 DM monatlich) festgestellt. Er ergab sich aus dem Produkt einer MdE von 50 vH und dem JAV von 23 396,69 DM.

Der JAV ergab sich aus dem zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls anzusetzenden Ausgangs-JAV von 22 680 DM (= 60 vH der Bezugsgröße von 37 800 DM), der zum 1.7.1990 im Rahmen der allgemeinen Rentenanpassung mit dem Anpassungsfaktor von 1,0316 vervielfältigt worden war. Dieser JAV wurde in der Folgezeit mehrfach gesetzlich angepasst.

Allerdings hatte sich der Abschluss der Ausbildung des Klägers aufgrund des Versicherungsfalls über den vorgesehenen 31.7.1990 hinaus verzögert. Deshalb hatte die Beklagte zuvor nach § 573 Abs 1 Satz 1 und 2 RVO auch die tariflichen und ortsüblichen Entgelte für einen Verkäufer, der am 31.7.1990 seine Berufsausbildung beendet hatte und zu diesem Zeitpunkt 19 Jahre alt war, mit dem Ergebnis geprüft, dass diese Entgelte für den Kläger ungünstiger waren.

Mit Schreiben vom 9.10.2008 beantragte der Kläger eine Neuberechnung seiner "Rente rückwirkend ab 1991" unter Berücksichtigung des Tarifvertrages für den Einzelhandel, weil sie "bereits seit 1991" zu niedrig berechnet worden sei.

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 17.10.2008 eine Überprüfung mit der Begründung ab, dass der JAV korrekt festgestellt worden sei. Eine erneute Überprüfung gemäß § 573 RVO(heute § 90 SGB VII) aufgrund einer neuen Ausbildung oder Umschulung sehe der Gesetzgeber nicht vor. Eine Rechtsbehelfsbelehrung war dem Schreiben nicht beigefügt. Am 24.12.2008 wandte sich der Kläger in einem weiteren Schreiben an die Beklagte und verwies auf § 214 SGB VII. Er reichte eine Bescheinigung seines (früheren) Arbeitgebers vom 4.12.2008 über die Lohnentwicklung bei Weiterbeschäftigung nach dem Ausscheiden im Jahr 1992 sowie den Tarifvertrag für den niedersächsischen Einzelhandel von 1988/1989 ein; dieser sehe eine Steigerung nach Berufsjahren vor, die für ihn ab dem 1.7.1991 greife.

Mit Schreiben vom 28.1.2009 erklärte die Beklagte, die erstmalige Festsetzung des JAV sei mit dem Bescheid vom 5.12.1990 erfolgt. Hierin sei bereits die Überprüfung des JAV gemäß § 573 RVO enthalten. Eine erneute JAV-Überprüfung aufgrund einer erneuten Ausbildung oder Umschulung sei weder im SGB VII noch in der RVO vorgesehen. Die Übergangsvorschrift des § 214 SGB VII sei nicht anwendbar. Das SGB VII sei am 1.1.1997 in Kraft getreten. Zu diesem Zeitpunkt sei der JAV bereits rechtswirksam festgestellt gewesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 27.10.2009 wies die Beklagte einen nicht benannten Widerspruch des Klägers "gegen den Verwaltungsakt vom 17.10.2008" zurück, der sich gegen die Ablehnung der Neufestsetzung des JAV richte. Es sei 1989 bei Vollendung des 18. Lebensjahres nach § 573 Abs 2 RVO geprüft worden, ob ein höherer JAV maßgeblich geworden sei. Der einschlägige Tarifvertrag habe aber keine Erhöhung des Entgelts nach Lebensalter vorgesehen. § 90 SGB VII sei nach der Übergangsvorschrift des § 214 Abs 2 SGB VII nicht anwendbar, weil der Versicherungsfall vor dem Inkrafttreten des SGB VII zum 1.1.1997 eingetreten und der JAV zu diesem Zeitpunkt bereits einschließlich der Überprüfung zum Ausbildungsende rechtswirksam festgestellt gewesen sei.

Das SG hat die Klagen, mit denen der Kläger eine Abänderung des Bescheides vom 5.12.1990 und eine Neuberechnung seiner Rente ab 1.1.1991 begehrt hatte, mit Gerichtsbescheid vom 26.5.2010 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass sich für eine Neufeststellung der Jahresarbeitsverdienste ab 1991 wegen der fiktiven Lohnerhöhungen im Rahmen einer Beschäftigung bei der seinerzeitigen Ausbildungsfirma weder in der zunächst maßgeblichen RVO noch in dem später geltenden SGB VII eine Anspruchsgrundlage finde.

Der Kläger hat mit seiner Berufung beantragt, den Gerichtsbescheid und den Bescheid der Beklagten vom 17.10.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.10.2009 "aufzuheben" und die Beklagte zu verurteilen, ihm Verletztenrente unter Neufestsetzung des JAV nach Maßgabe des § 90 Abs 2 SGB VII seit dem 1.7.1991 zu gewähren.

Das LSG hat durch Urteil vom 17.6.2011 den Gerichtsbescheid des SG und den Bescheid der Beklagten vom 17.10.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.10.2009 "aufgehoben" und die Beklagte "dem Grunde nach verurteilt", dem Kläger ab 1.1.2004 Verletztenrente unter Neufestsetzung des JAV "auf der Grundlage der Regelungen der §§ 90 Abs. 2, 212, 214 Abs. 2 Satz 1 SGB VII" zu gewähren. Es hat die Berufung "im Übrigen" zurückgewiesen. Der Kläger habe einen "Anspruch auf Neufestsetzung des JAV" ab dem 1.1.1997 nach § 90 Abs 2 SGB VII sowie "auf Gewährung von Verletztenrente" ab dem 1.1.2004. Soweit sein Berufungsbegehren auf Gewährung von Leistungen bereits ab dem 1.7.1991 gerichtet sei, sei die Berufung unbegründet. Über § 214 Abs 2 SGB VII sei hier § 90 Abs 2 SGB VII anwendbar, weil der Kläger erst nach Inkrafttreten des SGB VII in den Anwendungsbereich der neuen Altershöchstgrenze von 30 Jahren gelangt sei und der Tarifvertrag für den niedersächsischen Einzelhandel von 1988/1989 auch für Zeiten ab dem 1.1.1997 Entgelterhöhungen nach Berufsjahren vorsehe. Ob dies zu einem dem Kläger günstigeren JAV führe, müsse die Beklagte nun ermitteln. Hingegen sei eine Leistungserbringung für Zeiten vor dem 1.1.2004 ausgeschlossen, weil es einen allgemeinen Rechtsgedanken gebe, der dies entsprechend § 44 Abs 4 SGB X für Zeiten vor dem vierten Jahr vor dem Jahr der Antragstellung (hier 2008) schlechthin ausschließe.

Hiergegen wenden sich der Kläger und die Beklagte mit ihren Revisionen.

Der Kläger rügt eine Verletzung der §§ 90 Abs 2, 214 Abs 2 SGB VII, 44 SGB X. Die Rechtsansicht des LSG, dass der Neufestsetzungsanspruch auf die Zeit ab dem 1.1.2004 beschränkt sei, sei unzutreffend, weil es hier nicht darum gehe, ob der Erstbescheid aus dem Jahre 1990 rechtswidrig gewesen sei. Vielmehr habe die Beklagte die erforderliche Neufestsetzung einfach unterlassen. Der Anspruch auf eine Neufestsetzung ab dem Jahre 1991 folge ohne jede Einschränkung aus § 573 Abs 2 RVO. § 44 Abs 4 SGB X komme nicht zur Anwendung. Zum 1.7.1991 wäre die Beklagte von Amts wegen verpflichtet gewesen, den JAV neu festzusetzen. Für die Zeit ab 1.1.1997 folge der Anspruch auf Neufestsetzung aus §§ 90 Abs 2, 212, 214 Abs 2 SGB VII.

Die Beklagte rügt eine Verletzung des § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII. Der Kläger habe 1989 einen Unfall erlitten und 1996 das 25. Lebensjahr vollendet. Nach dem Regelungskonzept der §§ 212 ff SGB VII habe vermieden werden sollen, dass solche vor Inkrafttreten des SGB VII bereits abgeschlossenen Versicherungsfälle erneut wieder aufgegriffen werden müssten. Die Ausnahmevorschrift des § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII komme nur zur Anwendung, wenn der JAV ab dem 1.1.1997 erstmals festzusetzen sei oder ausnahmsweise eine Neufestsetzung erforderlich werde. Ein solcher Ausnahmefall sei beim Kläger nicht erkennbar.

Auf die Revisionen des Klägers und der Beklagten war das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des LSG kann nicht beurteilt werden, ob und ab welchem Zeitpunkt dem Kläger ein Anspruch auf höhere Verletztenrente aufgrund der Feststellung eines höheren JAV zustand. Zu Recht hat das LSG allerdings rechtsgutachtlich ausgeführt, dass der am 1.1.1997 in Kraft getretene § 90 Abs 2 SGB VII(über § 214 Abs 2 SGB VII) auf den Kläger Anwendung findet (hierzu unter 2.). Ebenfalls im Grundsatz zu Recht hat das LSG ausgeführt, dass ein möglicher Zahlungsanspruch lediglich für die Zeit ab dem 1.1.2004 bestand, weil der Kläger seinen Antrag erst im Jahre 2008 gestellt hatte. Dies folgt bereits aus § 48 Abs 4 Satz 1 SGB X iVm § 44 Abs 4 SGB X (hierzu unter 3.). Letztlich konnte der Senat aber nicht entscheiden, welcher der Beteiligten im Übrigen Recht hatte, und musste den Rechtsstreit an das Tatsachengericht zur Nachholung der tatsächlichen Feststellungen zurückgeben (vgl unter 4.).

1. Das LSG ist schon fehlerhaft und unter Verkürzung des Klägerbegehrens, das stets letztlich auf eine höhere Verletztenrente ab dem 1.7.1991 gerichtet war, davon ausgegangen, Streitgegenstand der Klagen sei nur ein Anspruch auf Neufeststellung des JAV nach § 90 Abs 2 SGB VII. Nach Bundesrecht ist aber jedenfalls seit Inkrafttreten des SGB VII eine Feststellung sowie eine Neufeststellung eines JAV ua schon mangels unmittelbarer Rechtswirkung nach außen kein mit der Anfechtungsklage anfechtbarer oder mit der Verpflichtungsklage einklagbarer Verwaltungsakt iS des § 31 SGB X. Die (Neu-)Feststellung eines JAV ist jeweils nur die verwaltungsinterne Klärung eines Wertfaktors im Rahmen der Vorbereitung der Feststellung des Werts des Rechts auf Verletztenrente als solches oder eines anderen Rechts. Erst diese Wertfeststellung ist der Verwaltungsakt. § 90 SGB VII regelt nur bestimmte typisierte Fälle, in denen ein anderer JAV als der Ausgangs-JAV nachträglich materiell-rechtlich maßgeblich wird und, sofern kein anderer wertbildender Faktor sich gegenteilig geändert hat, zu einer iS von § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X erheblichen wesentlichen rechtlichen Veränderung des Wertes des jeweiligen Rechts führt.

Der Kläger hatte am 9.10.2008 von der Beklagten begehrt, die im Bescheid vom 5.12.1990 getroffene Feststellung des Höchstwerts seines ihm in demselben Bescheid zuerkannten Rechts auf Verletztenrente ab dem 1.7.1991 wegen einer Erhöhung dieses Wertes aufgrund einer materiell-rechtlichen Änderung des JAV nach § 573 Abs 2 RVO, ab 1997 nach § 90 Abs 2 SGB VII, gemäß § 48 Abs 1 Satz 1 iVm § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X aufzuheben. Ferner sollte die Beklagte den neuen gesetzlichen Rentenwert feststellen und entsprechend höhere Rente zahlen. Die Beklagte hat in ihrem Schreiben vom 17.10.2008 die vom Kläger begehrte Aufhebung des am 5.12.1990 festgesetzten Höchstwerts (und damit auch die davon abhängigen weiteren Ansprüche des Klägers) jedenfalls auch mangels einer nachträglichen wesentlichen Änderung der Verhältnisse beim JAV abgelehnt, also das Nichtbestehen dieses Aufhebungsanspruchs iS des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X festgestellt und den diesbezüglichen Widerspruch am 27.10.2009 zurückgewiesen. Es ging also im Rechtsstreit um eine gegen diese Ablehnung einer Aufhebung bzw Änderung des ursprünglichen Verwaltungsakts vom 5.12.1990 gerichtete zulässige Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs 1 SGG. Die gemäß § 78 SGG statthafte Anfechtungsklage war zulässig mit einer Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Aufhebung dieser Höchstwertfestsetzung vom 5.12.1990 für Rentenbezugszeiten ab dem 1.7.1991 und ferner entsprechend § 54 Abs 4 SGG mit einer unechten Leistungsklage auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung höherer Verletztenrente ab dem 1.7.1991 verbunden, welche die Verpflichtungsklage auf Neufeststellung des Rentenwerts ab diesem Zeitpunkt in Gesetzeskonkurrenz konsumierte.

Der Urteilsausspruch des LSG genügte bereits nicht den bundesrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit eines Urteilsausspruchs. Das LSG hat tenoriert, die Beklagte werde "dem Grunde nach verurteilt, dem Kläger ab 1. Januar 2004 Verletztenrente unter Neufestsetzung des Jahresarbeitsverdienstes auf der Grundlage der Regelungen der §§ 90 Abs. 2, 212, 214 Abs. 2 Satz 1 SGB VII zu gewähren". Damit hat es die Beklagte lediglich zur Neubescheidung verpflichtet und sie zur Durchführung ausschließlich auf abstrakte gesetzliche Vorschriften verwiesen, ohne dass Tatsachen dazu benannt worden wären, dass und ab wann sich für den Kläger ein höherer JAV als Basis einer höheren Verletztenrente ergeben hätte.

2. Das LSG hat allerdings zu Recht gleichsam "rechtsgutachtlich" ausgeführt, dass auf den Fall des Klägers § 90 Abs 2 SGB VII grundsätzlich Anwendung finden kann. Insoweit scheitert die Beklagte mit dem für sie im Vordergrund ihrer Argumentation stehenden Revisionsvorbringen, dass das LSG insofern Bundesrecht verkannt hätte. Das LSG hat vielmehr im Ergebnis richtig ausgeführt, dass § 90 Abs 2 SGB VII, wie der gesamte § 90 SGB VII, nach seinem zeitlichen Anwendungsbereich seit dem 1.1.1997, dem Inkrafttreten des SGB VII, gilt.

Nach § 90 Abs 2 Satz 1 SGB VII wird bei Versicherten, die zur Zeit des Versicherungsfalls das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, wenn es für sie günstiger ist, der JAV jeweils nach dem Arbeitsentgelt neu festgesetzt, das zur Zeit des Versicherungsfalls für Personen mit gleichartiger Tätigkeit bei Erreichung eines bestimmten Berufsjahres oder bei Vollendung eines bestimmten Lebensjahres durch Tarifvertrag vorgesehen ist. Der im Jahre 1971 geborene Kläger hatte zur Zeit des Inkrafttretens des SGB VII am 1.1.1997 zwar das 25. Lebensjahr (§ 573 Abs 2 RVO), nicht jedoch das 30. Lebensjahr vollendet (§ 90 Abs 2 SGB VII). Zu Recht hat das LSG aus den Regelungen des Übergangsrechts gemäß §§ 212 ff SGB VII abgeleitet, dass § 90 Abs 2 SGB VII auf den Fall des Klägers Anwendung findet. Nach § 212 SGB VII gelten die Vorschriften des Ersten bis Neunten Kapitels des SGB VII für Versicherungsfälle, die nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eintreten, soweit nicht in den nachfolgenden Vorschriften etwas anderes bestimmt ist. Eine solche abweichende Regelung enthält § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII, nach dem die Vorschriften über den JAV auch für die Versicherungsfälle gelten, die vor dem Tag des Inkrafttretens des SGB VII eingetreten sind, wenn der JAV nach dem Inkrafttreten des SGB VII erstmals oder aufgrund des § 90 SGB VII neu festgesetzt wird. Das BSG hat bereits entschieden (Urteil vom 4.6.2002 - B 2 U 28/01 R - SozR 3-2700 § 214 Nr 2), dass § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII jedenfalls nicht zu einer Anwendung des § 90 Abs 2 SGB VII in den "Altfällen" führt, bei denen die Sachverhalte neuer, durch die Vorschrift erst geschaffener Voraussetzungen für eine Erhöhung des JAV bereits vor dem 1.1.1997 eingetreten waren. Dies war in dem vom BSG seinerzeit entschiedenen Sachverhalt der Fall, denn der dortige Kläger hatte das 30. Lebensjahr bereits im Jahre 1994 vollendet gehabt. Bei einer Vollendung des 30. Lebensjahres nach Inkrafttreten des SGB VII tritt die tatsächliche Gegebenheit, an die die Norm des § 90 Abs 2 SGB VII eine Rechtsfolge knüpft, aber erst zu einem Zeitpunkt ein, zu dem das neue Recht bereits in Kraft getreten ist. Zudem spricht § 214 Abs 2 Satz 1 am Ende SGB VII ausdrücklich von einer Neufestsetzung nach § 90 SGB VII, so dass schon der Wortlaut der Vorschrift die Anwendbarkeit der Norm auf Versicherungsfälle verdeutlicht, die vor dem 1.1.1997 nach altem Recht eingetreten sind, auch wenn der JAV für ein damals entstandenes Recht auf Leistungen schon festgestellt worden war. Die Anwendung des § 90 Abs 2 SGB VII auf solche "Altfälle" setzt aber voraus, dass dessen Tatbestand in vollem Umfang erst nach dem 31.12.1996 erfüllt wurde. Daher ist ggf der Wert eines Rechts auf eine Geldleistung, der nach einem gemäß § 573 Abs 2 RVO maßgeblichen JAV festgesetzt worden war, auch bei am 1.1.1997 bereits 25-Jährigen, aufgrund eines nach neuem Recht ab dem 1.1.1997 maßgeblich gewordenen JAV erneut festzusetzen. Andernfalls wäre - und dies hat das BSG in seinem Urteil vom 4.6.2002 (aaO, RdNr 26) gemeint - § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII widersprüchlich, weil er seine Anwendbarkeit und zugleich seine Unanwendbarkeit anordnen würde. Auch die von der Beklagten angeführten verwaltungspraktischen Konsequenzen erfordern keine andere Auslegung dieser Übergangsvorschrift. Sie greifen bei Erstfeststellung nach dem 31.12.1996 ohnehin nicht. Bei der Anwendung des § 90 Abs 2 SGB VII auf Fallgestaltungen wie die Vorliegende ist nach Maßgabe des § 48 SGB X auf Antrag oder bei amtlicher Kenntnis von Umständen, die eine wesentliche Änderung des JAV als möglich erscheinen lassen, von Amts wegen ein Verwaltungsverfahren einzuleiten, ob die bisherige Festsetzung des Werts des Leistungsrechts wegen eines neu maßgeblich gewordenen JAV aufzuheben und der Wert neu festzustellen ist. Damit ist ggf lediglich der nach § 573 Abs 2 RVO maßgeblich gewesene JAV jener verunfallten Versicherten zu überprüfen, die vor Inkrafttreten des SGB VII das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, was eine überschaubare Anzahl von Fällen darstellen dürfte. Mithin war auf den im Jahre 1971 geborenen Kläger der neue § 90 Abs 2 SGB VII ab 1.1.1997 anwendbar, weil er zu diesem Zeitpunkt die neue Altersgrenze von 30 Jahren nicht erreicht hatte. Ob deshalb ein höherer JAV für den Rentenwert materiell-rechtlich maßgeblich geworden ist, hängt davon ab, ob nach dem 31.12.1996 der Tatbestand dieser Vorschrift erfüllt wurde. Dazu fehlen Tatsachenfeststellungen.

3. Weiterhin hat das LSG im Ergebnis richtig gesehen, dass die unechte Leistungsklage (sofern über sie in der Sache nach einem Erfolg der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage zu entscheiden wäre) des Klägers höchstens für Rentenbezugszeiten ab dem 1.1.2004 zu höheren Rentenzahlungen führen kann. Dies folgt aber nicht aus dem vom LSG behaupteten, rechtlich fragwürdigen richterrechtlichen "allgemeinen Rechtsgedanken des § 44 Abs 4 SGB X"(so das LSG unter Hinweis auf etwa BSG vom 9.9.1986 - 11a RA 28/85 - RdNr 13), der als bloßes Richterrecht gemäß dem Vorrang des Gesetzes aus Art 20 Abs 3 GG Regelungen nicht verdrängen kann, die der Deutsche Bundestag selbst in seinen Gesetzen ausgesprochen hat. Das Ergebnis der Rechtsbetrachtungen des LSG war aber schon deshalb richtig, weil das Gesetz selbst, begrenzt auf den Anwendungsbereich des § 48 Abs 1 SGB X, die entsprechende Geltung des § 44 Abs 4 SGB X angeordnet hat. Sollte nämlich der auf § 48 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 Nr 1 SGB X gestützte Aufhebungsanspruch Erfolg haben und wäre ein höherer Rentenwert schon für Zeiten vor dem 1.1.2004 entstanden, so wäre die höhere Rente gemäß § 48 Abs 4 Satz 1 Regelung 2 SGB X entsprechend § 44 Abs 4 SGB X höchstens für vier Jahre vor dem Jahr der 2008 erfolgten Antragstellung zu zahlen.

4. Ob nach dem Bescheid vom 5.12.1990 und vor oder nach dem 1.7.1991 ein für den Rentenwert des Klägers günstigerer JAV bis Ende 1996 nach § 573 Abs 2 RVO oder seit dem 1.1.1997 nach § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII iVm § 90 Abs 2 SGB VII materiell-rechtlich maßgeblich geworden ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht beurteilt werden. War der Verletzte - wie hier der Kläger - zur Zeit des Arbeitsunfalls noch nicht 25 Jahre alt, so wurde nach § 573 Abs 2 RVO der JAV dem Arbeitsentgelt angepasst, das zur Zeit seines Arbeitsunfalls von der Vollendung eines bestimmten Lebensalters ab, höchstens aber des 25. Lebensjahres, für Personen mit gleichartiger Tätigkeit durch Tarif festgesetzt oder sonst ortsüblich ist, wenn es für den Berechtigten günstiger ist. Der Kläger meint, dass nach § 573 Abs 2 RVO bereits ab 1.7.1991 ein höherer als der am 5.12.1990 festgestellte JAV rechtlich maßgeblich geworden sei und zu einem höheren Rentenwert geführt habe. Mithin sei bereits zu diesem Zeitpunkt (ggf) eine wesentliche Änderung der Verhältnisse iS des § 48 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 Nr 1 SGB X gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt vom 5.12.1990 eingetreten. Hierzu liegen keine Feststellungen des LSG vor.

Gleiches gilt für die Voraussetzungen des § 90 Abs 2 SGB VII (30-Jahres-Grenze) seit dem 1.1.1997. Dieser setzt ua voraus, dass die Festsetzung des JAV für den Versicherten zum jeweils maßgebenden Zeitpunkt "günstiger" ist. Ob dies hier der Fall ist, kann der Senat aufgrund der fehlenden tatsächlichen Feststellungen ebenfalls nicht beurteilen.

Hinzu kommt, dass der Kläger möglicherweise erstens einen Rechtsanspruch auf höhere Verletztenrente wegen eines zum oder nach dem 1.7.1991 gemäß § 573 Abs 2 RVO maßgeblich gewordenen JAV hatte. Zweitens könnte der Wert des Rechts auf Rente seit dem 1.1.1997 noch höher geworden sein, wenn seither die Voraussetzungen des § 90 Abs 2 SGB VII erfüllt wurden und danach ein noch günstigerer JAV maßgeblich wurde.

Daher ist der Tenor der Entscheidung des LSG - ungeachtet seiner Nichtvollstreckbarkeit - auch insofern unzutreffend, als es die Beklagte verurteilt hat, den JAV ab 1.1.2004 nach den §§ 90 Abs 2 iVm § 214 Abs 2 SGB VII neu festzusetzen. Wäre ein anderer JAV nach § 573 Abs 2 RVO zwischen 1991 und 1996 (Vollendung des 25. Lebensjahres) derjenige, der zu einem Anspruch des Klägers auf höchstmögliche Verletztenrente führt, so würde die vom LSG ausgesprochene abstrakte Verpflichtung der Beklagten zur Neuermittlung des JAV ausschließlich nach § 90 Abs 2 SGB VII(iVm § 214 Abs 2 SGB VII) dem materiellen Begehren des Klägers sogar widersprechen.

Das LSG wird auch abschließend über die Kosten des Rechtsstreits zu befinden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 15. September 2010 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch auf höhere Verletztenrente hat. Die Klägerin hält es für unbillig, dass der Jahresarbeitsverdienst (JAV) nach ihrer zuletzt ausgeübten Teilzeitbeschäftigung berechnet worden ist.

Die 1965 geborene Klägerin arbeitete nach abgeschlossener Berufsausbildung als Krankenschwester. Der Umfang ihrer Arbeitszeit wechselte mehrfach zwischen Vollzeit- und Teilzeittätigkeiten. Im Einzelnen war sie wie folgt beschäftigt:

Mit Verwaltungsakt vom 25.5.2005 erkannte die Beklagte ua eine bandscheibenbedingte Erkrankung der Lendenwirbelsäule als Berufskrankheit (BK) nach Nr 2108 der Anlage zur Berufskrankheiten-Verordnung an. Sie stellte fest, dass der Versicherungsfall am 7.4.2001 eingetreten war. Ab 4.2.2002 bewilligte sie der Klägerin Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 20 vH und legte der Berechnung der Rente einen JAV von 18.076,74 EUR zugrunde, der dem aus der Teilzeitbeschäftigung vom 1.4.2000 bis 31.3.2001 erzielten Arbeitsentgelt entsprach.

Gegen diesen Verwaltungsakt im Bescheid vom 25.5.2005 erhob die Klägerin Widerspruch. Sie machte geltend, die Berechnung des JAV nach dem Entgelt, das sie aus der während des Erziehungsurlaubs ausgeübten Teilzeitbeschäftigung erzielt habe, sei rechtswidrig. Hierin liege eine Benachteiligung ihrer Familie. Wegen fehlender Betreuungsmöglichkeiten für Kinder unter drei Jahren habe sie keine Alternative zum Erziehungsurlaub gehabt. Es sei für sie nicht nachvollziehbar, dass der Anspruch nunmehr nach der bei Eintritt des Versicherungsfalls ausgeübten Teilzeittätigkeit berechnet werde, da vor allem ihre Vollzeitbeschäftigung den Eintritt der BK begünstigt habe und eine erneute Vollzeitbeschäftigung geplant gewesen sei. Die Beklagte wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 25.8.2005).

Die Klägerin hat beim SG Dortmund Klage erhoben und geltend gemacht, ihre Lebensstellung sei durch die Einkünfte aus der früheren Vollzeittätigkeit geprägt gewesen. Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 19.12.2008).

Hiergegen hat die Klägerin Berufung zum LSG Nordrhein-Westfalen eingelegt. Sie hat dort vorgetragen, die Festsetzung des JAV durch die Beklagte sei unbillig, da der zugrunde gelegte JAV nicht der Einkommenssituation entspreche, die sie in ihrem Erwerbsleben erreicht habe. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass sie während ihrer Berufstätigkeit überwiegend eine Vollzeitstelle innegehabt und sich ihr Lebensstandard hieran orientiert habe. Eine Regelung zur Bemessung des JAV, die starr auf den Zeitraum des Jahres vor Eintritt des Versicherungsfalls abstelle, verletze ihre Grundrechte aus Art 6 und Art 3 GG.

Das LSG hat die Berufung mit Urteil vom 15.9.2010 zurückgewiesen. Die Berechnung des JAV entspreche den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere des § 82 Abs 1 SGB VII. Eine Korrektur des Ergebnisses nach § 87 SGB VII sei nicht geboten, weil ein Fall unbilliger Härte nicht vorliege. Vielmehr sei das Unfallversicherungsrecht von dem Grundsatz geprägt, dass für die Berechnung der Leistung die Verhältnisse im Jahr vor dem Versicherungsfall maßgebend seien. Früher erzielte Entgelte seien grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Der nach Maßgabe des § 82 Abs 1 SGB VII festgesetzte JAV sei nicht unbillig, er könne deshalb nicht anders festgesetzt werden. Wäre ein Fall der Unbilligkeit gegeben, müsste das Entgelt nicht nach dem Verdienst einer Vollzeitbeschäftigung, sondern nach billigem Ermessen der Beklagten nach einem Wert zwischen dem Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst festgesetzt werden. Die maßgebenden Regelungen des SGB VII seien von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Insbesondere entspreche es den gesetzlichen Regelungen in anderen Bereichen, dass für Zeiten des Erziehungsurlaubs bzw der Elternzeit geringere Leistungen erworben würden als ohne die Zurücklegung dieser Zeiten. Entsprechende gesetzliche Regelungen zur Berechnung von Sozialleistungen seien vom BVerfG gebilligt worden. Eine Verletzung des Art 3 Abs 1 GG (Gleichheitssatz), des Art 6 Abs 1 GG (Schutz von Ehe und Familie) oder des Art 6 Abs 4 GG (staatliche Schutzpflicht für Mütter) liege nicht vor.

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung des § 87 SGB VII. Sie macht einen Anspruch auf höhere Rente geltend, der nach einem gemäß § 87 SGB VII höher festzusetzenden JAV zu berechnen sei. Die Festsetzung des JAV sei in erheblichem Maße unbillig. Sie habe unmittelbar vor dem Beginn der Mutterschutzfrist, nämlich in der Zeit vom 1.4.1995 bis 21.7.1999 in Vollzeit als Krankenschwester gearbeitet. Im Anschluss an die Mutterschutzzeit habe sie Erziehungsurlaub genommen. Dass sie vorübergehend eine geringer bezahlte Teilzeittätigkeit übernommen habe, führe zu einem deutlich geringeren Arbeitsentgelt. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass ein Abweichen des JAV gegenüber den tatsächlichen Gegebenheiten um ca 40 vH eine erhebliche Unbilligkeit begründe. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Auch habe sie den Umfang ihrer Beschäftigung wegen Kinderbetreuung nur vorübergehend reduziert. Dieser Umstand begründe ebenfalls die Unbilligkeit des JAV, sodass der festgesetzte JAV so zu korrigieren sei, dass der der Rente zugrunde gelegte JAV dem Entgelt aus einer Vollzeitbeschäftigung entspreche. Bei der Auslegung der Vorschrift sei der Schutzauftrag des Art 6 Abs 4 GG zu beachten, der gewährleiste, dass ihr durch die Mutterschaft keine Nachteile entstehen dürften. Schließlich enthalte § 87 SGB VII keinen Hinweis darauf, dass die Vorschrift Mütter im Erziehungsurlaub ausschließe.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 15. September 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 19. Dezember 2008 aufzuheben sowie den Bescheid der Beklagten vom 25. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. August 2005 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihr höhere Rente unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtenen gerichtlichen Entscheidungen sowie ihre Bescheide für rechtmäßig.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

Das LSG hat die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Der angefochtene Verwaltungsakt im Bescheid der Beklagten vom 25.5.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.8.2005 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Beklagte ist daher nicht zu verpflichten, der Klägerin höhere Verletztenrente nach einem höheren, von der Beklagten festzusetzenden JAV zu bewilligen.

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Bewilligung eines höheren Rechts auf Rente gemäß § 56 Abs 1 Satz 1, Abs 3, § 82 Abs 1 Satz 1, § 87 SGB VII geltend. Um dieses Rechtsschutzziel zu erreichen, ist die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die richtige Klageart (§ 54 Abs 1, Abs 2 Satz 1 und 2 SGG; zur Klageart auch: LSG Berlin vom 9.8.2004 - L 16 U 79/03; zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung einer solchen Klage: BSG vom 25.3.2003 - B 1 KR 33/01 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 1). Wäre - wie die Klägerin geltend macht - ein nach der Regelberechnung festgesetzter JAV in erheblichem Maße unbillig, wären die angefochtenen Verwaltungsakte aufzuheben und der beklagte Unfallversicherungsträger zu verpflichten, die Klägerin aufgrund erforderlicher Neufestsetzung des JAV nach pflichtgemäßem Ermessen hinsichtlich der Höhe der Rente neu zu bescheiden (vgl auch BSG vom 30.10.1991 - 2 RU 61/90 - Juris RdNr 19 = HV-Info 1992, 428).

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höhere Rente nach § 56 SGB VII. Vielmehr hat die Beklagte die Rente der Klägerin zu Recht nach einem JAV von 18.076,74 Euro berechnet und bewilligt. Insbesondere ist der der Berechnung der Rente zugrunde gelegte JAV nicht gemäß § 87 Satz 1 SGB VII in erheblichem Maße unbillig und deshalb neu festzusetzen.

Der JAV ist zunächst nach der Regelberechnung des § 82 Abs 1 SGB VII (1.) und - falls dies günstiger ist - nach § 84 Satz 1 SGB VII (2.) festzusetzen. Erst nach dieser Festsetzung ist in einem weiteren Schritt zu prüfen (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 11), ob der im Einzelfall berechnete JAV in erheblichem Maße unbillig ist (3.). Die maßgeblichen Bestimmungen zur Berechnung des JAV verletzen nicht die Grundrechte der Klägerin (4.).

1. Gemäß § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII ist der JAV der Gesamtbetrag der Arbeitsentgelte(§ 14 SGB IV) und Arbeitseinkommen (§ 15 SGB IV) des Versicherten in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat, in dem der Versicherungsfall eingetreten ist. Unter Arbeitsentgelt sind nach der Legaldefinition des § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung zu verstehen, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf diese besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Arbeitsentgelt sind mithin solche Einnahmen, die einem Versicherten in ursächlichem Zusammenhang mit einer Beschäftigung zufließen (vgl BSGE 60, 39, 40 = SozR 2200 § 571 Nr 25 S 58; BSG SozR 2100 § 14 Nr 19).

Da der Versicherungsfall der BK 2108 bei der Klägerin am 7.4.2001, also im Kalendermonat April 2001 eingetreten ist, sind für die Festsetzung des JAV nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII die zwölf Kalendermonate vor diesem Monat, also die Zeit vom 1.4.2000 bis 31.3.2001 maßgebend. In diesem Zeitraum hat die Klägerin (allein) Arbeitsentgelt in Höhe von 18.076,74 Euro brutto erzielt. Diesem Betrag entspricht der nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII festzusetzende JAV.

2. Nach § 84 Satz 1 SGB VII gilt bei Berufskrankheiten für die Berechnung des JAV als Zeitpunkt des Versicherungsfalls der letzte Tag, an dem die Versicherten versicherte Tätigkeiten verrichtet haben, die ihrer Art nach geeignet waren, die Berufskrankheit zu verursachen, wenn diese Berechnung für die Versicherten günstiger ist als eine Berechnung auf der Grundlage des in § 9 Abs 5 SGB VII genannten Zeitpunktes. Dies gilt nach § 84 Satz 2 SGB VII ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen die schädigende versicherte Tätigkeit aufgegeben worden ist.

Wie zwischen den Beteiligten unstreitig feststeht, ist die Klägerin tatsächlich bis zum 7.4.2001, dem Tag des Eintritts des Versicherungsfalls, als Krankenschwester tätig gewesen. Aufgrund dieses Umstands gilt (auch) für die Berechnung des JAV nach § 84 Satz 1 SGB VII der 7.4.2001 als Zeitpunkt des Versicherungsfalls. Nach § 84 Satz 1 SGB VII ergibt sich für die Berechnung des JAV also derselbe Zeitraum wie nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII, nämlich die Zeit vom 1.4.2000 bis 31.3.2001. Der JAV beträgt 18.076,74 Euro.

3. Der JAV ist im Fall der Klägerin nicht gemäß § 87 Satz 1 SGB VII nach billigem Ermessen der Beklagten im Rahmen von Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst neu festzusetzen, denn die Voraussetzungen des Tatbestands der Vorschrift sind nicht erfüllt. Die Festsetzung des JAV nach der Regelberechnung (§ 82 SGB VII) oder nach der Vorschrift bei Berufskrankheiten (§ 84 SGB VII) ist nicht "in erheblichem Maße unbillig".

§ 87 Satz 1 SGB VII bestimmt, dass der JAV, wenn er nach der Regelberechnung, nach den Vorschriften bei Berufskrankheiten, den Vorschriften für Kinder oder nach der Regelung über den Mindestjahresarbeitsverdienst festgesetzt ist und in erheblichem Maße unbillig ist, nach billigem Ermessen im Rahmen von Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst festgesetzt wird. Hierbei werden nach § 87 Satz 2 SGB VII insbesondere die Fähigkeiten, die Ausbildung, die Lebensstellung und die Tätigkeit der Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalls berücksichtigt. Voraussetzung für die Anwendung des § 87 SGB VII ist, dass in einem ersten Schritt eine Festsetzung des JAV nach § 82 SGB VII (Regelberechnung), nach § 84 SGB VII (JAV bei Berufskrankheiten), nach § 85 SGB VII (Mindest-JAV) oder nach § 86 SGB VII (JAV für Kinder) erfolgt ist. Bei dieser Festsetzung des JAV muss es sich um die erstmalige handeln (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 9).

Ob der berechnete JAV in erheblichem Maße unbillig ist, kann das Gericht in vollem Umfang selbst überprüfen, denn es handelt sich um die Auslegung und Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Der Unfallversicherungsträger ist insoweit nicht befugt, nach seinem Ermessen zu entscheiden, da die erhebliche Unbilligkeit Tatbestandsmerkmal ist. Ihm steht in dieser Frage auch kein Beurteilungsspielraum zu (jew noch zur Vorgängerregelung § 577 RVO: BSG vom 3.12.2002 - B 2 U 23/02 R - SozR 3-2200 § 577 Nr 2; BSG vom 28.1.1993 - 2 RU 15/92 - HV-Info 1993, 972; BSG vom 30.10.1991 - 2 RU 61/90 - HV-Info 1992, 428; BSGE 73, 258, 260 = SozR 3-2200 § 577 Nr 1 S 3; BSG vom 24.4.1975 - 8 RU 36/74; BSGE 32, 169, 173 = SozR Nr 1 zu § 577 RVO; BSG SozR 2200 § 577 Nr 9). Die Vorschrift soll atypische Fallgestaltungen erfassen und - ausgerichtet ua am Lebensstandard des Versicherten - für diesen zu einem billigen Ergebnis führen. Ziel der Regelung ist es, den JAV als Grundlage der Rente so zu bemessen, dass der Lebensstandard gesichert wird, den der Versicherte zeitnah vor dem Versicherungsfall erreicht und auf den er sich eingerichtet hat. Die Anwendung des § 87 SGB VII kann deshalb im Einzelfall sowohl eine Erhöhung als auch eine Reduzierung des nach §§ 82 bis 86 SGB VII berechneten JAV bewirken( Schudmann in jurisPK-SGB VII, § 87 SGB VII RdNr 6).

§ 87 Satz 2 SGB VII nennt, ohne abschließend zu sein(s bereits zum früheren Recht BSG vom 26.6.1958 - BSGE 7, 269, 273; BT-Drucks 13/2204 S 96), Kriterien für die Beurteilung der Unbilligkeit. Bei der Überprüfung des JAV sind die Fähigkeiten, die Ausbildung, die Lebensstellung und die Tätigkeit der Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalls zu berücksichtigen. In Bezug auf die erreichte "Lebensstellung" ist darauf abzustellen, welche Einkünfte die Einkommenssituation des Versicherten geprägt haben (Schudmann in jurisPK-SGB VII § 87 RdNr 18). In zeitlicher Hinsicht ist zu prüfen, welche Einkünfte der Versicherte innerhalb der Jahresfrist vor dem Versicherungsfall erzielt hat. Seine Einnahmen aus Erwerbstätigkeit im maßgeblichen Jahreszeitraum sind mit dem Ergebnis der gesetzlichen Berechnung zu vergleichen. Durch diesen Vergleich ergibt sich, ob der nach gesetzlichen Vorgaben festgesetzte Betrag des JAV außerhalb jeder Beziehung zu den Einnahmen steht, die für den Versicherten zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls oder innerhalb der Jahresfrist vor diesem Zeitpunkt die finanzielle Lebensgrundlage gebildet haben (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 17; so auch BSG vom 28.4.1977 - 2 RU 39/75 - BSGE 44, 12 = SozR 2200 § 571 Nr 10). Die Festsetzung des JAV ist danach nicht in erheblichem Maße unbillig, wenn der nach den §§ 82 bis 86 SGB VII ermittelte JAV den Fähigkeiten, der Ausbildung, Lebensstellung und Tätigkeit der Versicherten in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat des Versicherungsfalls entspricht(so das LSG im angefochtenen Urteil; ebenso LSG Berlin vom 9.8.2004 - L 16 U 79/03; Keller in Hauck/Noftz, SGB VII, K § 87 RdNr 6).

Bei der Klägerin ist im maßgeblichen Jahreszeitraum eine solche Änderung in der Beschäftigung, der ausgeübten Tätigkeit, dem Stand ihrer Aus- und Weiterbildung sowie dem die Lebensstellung prägenden Arbeitsentgelt nicht eingetreten. Daher ist der gesetzliche JAV nach dem erzielten Entgelt nicht unbillig.

Ungleichheiten zwischen tatsächlichem Einkommen und gesetzlich berechnetem JAV, wie sie sich auch aus Änderungen der Arbeitszeit und des -entgelts ergeben können, begründen eine Unbilligkeit des JAV in erheblichem Maße nur, wenn sie innerhalb der auch nach § 87 SGB VII maßgebenden Jahresfrist eingetreten sind. Ist es dagegen so, dass - wie hier - der Umfang der Tätigkeit und das Arbeitsentgelt innerhalb des Zeitraums, nach dem sich der JAV errechnet, unverändert geblieben sind, fehlt es an einer Unbilligkeit der Festsetzung des JAV.

Dies folgt aus Sinn und Zweck der §§ 82 f SGB VII. Die Regelungen zur Berechnung des JAV sollen eine einfache, schnell praktizierbare und nachvollziehbare Berechnung des JAV in der Verwaltungspraxis ermöglichen. Um dies zu erreichen, soll die Aufarbeitung einer langfristigen Erwerbsbiografie mit ggf schwierig zu ermittelnden Änderungen von Entgelt und/oder Einkommen gerade vermieden werden. Dieses Regelungskonzept kommt oftmals gerade den Versicherten zu Gute, insbesondere wenn sie zuletzt in ihrem Erwerbsleben eine vergleichsweise gute berufliche Position, einen hohen Ausbildungsstand und damit eine entsprechende Lebensstellung erreicht haben. Andererseits sieht das SGB VII aber gerade keine Verlängerung des maßgeblichen Jahreszeitraums vor, wenn die Arbeitszeit und das Arbeitsentgelt außerhalb der Jahresfrist reduziert wurden.

Der Gesetzgeber hat den Jahreszeitraum als Grundlage der Berechnung des JAV vielmehr bewusst gewählt, um eine zeitnahe Berechnungsgrundlage zu haben (BT-Drucks 13/2204, S 95; dazu auch Köllner in Lauterbach, Unfallversicherung SGB VII, Stand September 2007, § 82 RdNr 21; Schmitt, Gesetzliche Unfallversicherung SGB VII, 4. Aufl § 82 RdNr 4). Nur wenn besondere Umstände vorliegen, die sich auf den maßgeblichen Zeitraum auswirken und die eine erhebliche Unbilligkeit der Regelberechnung begründen (unterwertige Beschäftigung; Verdienstausfall innerhalb der Jahresfrist zB durch unbezahlten Urlaub; dazu BSG 11.2.1981 - 2 RU 65/79 - BSGE 51, 178, 182), kann eine Korrektur des JAV über § 87 SGB VII angezeigt sein.

Welche Schwierigkeiten sich aus einer längere Zeiträume betrachtenden Prüfung ergeben würden, zeigt beispielhaft der vorliegende Fall. So soll nach Auffassung der Klägerin die Zeit der letzten Vollzeittätigkeit (1.4.1995 bis 21.7.1999) maßgeblich sein. Stattdessen hat das LSG auf das gesamte Erwerbsleben der Klägerin abgestellt, und gemeint, insoweit würde eine Vollzeitbeschäftigung der Klägerin nicht überwiegen (vgl auch BSG vom 29.10.1981 - 8/8a RU 68/80 - SozR 2200 § 577 Nr 9 S 12, 13). Beide Zeiträume sind aber als Vergleichsmaßstab ungeeignet, denn zu ermitteln ist der Jahres-Arbeitsverdienst.

Der Anwendung des Jahresprinzips für die Festsetzung des JAV ist auch die Rechtsprechung ganz überwiegend gefolgt. So hat es das LSG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 1.4.2003 - L 3 U 334/02) als rechtmäßig angesehen, den JAV im Rahmen des § 82 Abs 1 SGB VII nach dem Entgelt festzusetzen, das der Kläger aus einer Beschäftigung in (Alters-)Teilzeit erzielt hat. Für die Berechnung des JAV sei das tatsächlich erzielte Entgelt maßgebend und nicht das Entgelt, das er ohne eine Alters-Teilzeit-Vereinbarung erzielt hätte. Eine Entgeltlücke, die nach § 82 Abs 2 Satz 1 oder § 87 SGB VII aufzufüllen wäre, liege nicht vor. Allerdings sei eine Aufstockungsleistung des Arbeitgebers zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb des Jahreszeitraums gezahlt worden sei.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Entscheidung des BSG vom 29.10.1981 (8/8a RU 68/80 - SozR 2200 § 577 Nr 9) berufen. Das BSG hat in jenem Fall zwar einen unbilligen JAV angenommen. Ein LKW-Fahrer hatte dort seine frühere Erwerbstätigkeit nach einer Unterbrechung gerade innerhalb des Jahreszeitraums wieder aufgenommen und anschließend einen Versicherungsfall erlitten. Der JAV, der sich aus dem geringeren Einkommen errechnete, war nach billigem Ermessen neu festzusetzen.

Besondere, die Unbilligkeit begründende Umstände liegen im Fall der Klägerin nicht darin, dass sie ab 7.12.1999 in Erziehungsurlaub war und daneben eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt hat. Weder §§ 82 f SGB VII noch das BErzGG in der Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24.3.1997 (BGBl I 594), das zum 1.1.1998 in Kraft getreten ist, enthalten eine Regelung, nach der Sozialleistungen für Personen im arbeitsrechtlichen Erziehungsurlaub abweichend von den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zu berechnen wären.

Der Senat muss aus Anlass des vorliegenden Falls schließlich nicht entscheiden, ob eine Sozialleistung wie das Erziehungsgeld, das den Lebensstandard der Klägerin im Bezugszeitraum prägen kann, als Einkommen zugrunde zu legen ist, denn die Klägerin hat in dem hier maßgeblichen Jahreszeitraum kein Erziehungsgeld bezogen.

Der der Rentenberechnung zugrunde gelegte JAV ist mithin nicht in erheblichem Maße unbillig gemäß § 87 SGB VII.

4. Die für die Berechnung des JAV maßgeblichen Bestimmungen des SGB VII verletzen die Klägerin auch nicht in ihren Grundrechten.

a) Die Ausgestaltung der Regelungen über den Wert des Rechts auf Verletztenrente ohne besondere Berücksichtigung der Erziehung und Betreuung von Kindern verletzt nicht das Grundrecht aus Art 6 Abs 1 GG (vgl BVerfGE 87, 1 <35 ff>; 103, 242 <258 ff>; 109, 96 <125 f>). Zwar unterstellt Art 6 Abs 1 GG Ehe und Familie dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung, verpflichtet den Staat jedoch nicht, jegliche die Familie treffende Belastung auszugleichen oder die Familie ohne Rücksicht auf sonstige öffentliche Belange zu fördern.

Das Grundrecht garantiert in seiner hier nicht betroffenen abwehrrechtlichen Funktion die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen eigenständigen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Darüber hinausgehend lassen sich aus der Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG ggf in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip keine konkreten Folgerungen dafür ableiten, wie in den einzelnen Rechtsgebieten und Teilsystemen ein Familienlastenausgleich zu verwirklichen ist. Insoweit steht dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zu (vgl BVerfGE 87, 1, 36 mwN), ohne dass aus dem Förderungsgebot des Art 6 Abs 1 GG konkrete Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen hergeleitet werden könnten (BVerfGE 107, 205, 213 mwN).

Mit der Gewährung von Erziehungsgeld und -urlaub sowie von Elterngeld und -zeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern bereits in beachtlichem Umfang gefördert. Zu einer weitergehenden Förderung der Kindesbetreuung innerhalb der Familie war der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet (zur Berücksichtigung von Erziehungsurlaub bei der Berechnung eines späteren Elterngelds BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 9; vgl auch BSG vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R; BVerfG 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03 - BVerfGK 4, 215; BSG SozR 4-4300 § 124 Nr 1; BSG SozR 4-4300 § 147 Nr 3). Insbesondere ist zweifelhaft, ob das Recht der gesetzlichen Unfallversicherung (GUV), dessen Versicherungsschutz ausschließlich aus Beiträgen der Arbeitgeber finanziert wird und das die zivilrechtliche Haftung des Arbeitgebers ersetzen soll, der geeignete Ort ist, die Schutzpflicht des Staates für die Familie einzufordern bzw zu verwirklichen. Die hier maßgeblichen Vorschriften über die Berechnung der Verletztenrente in der GUV, die einen besonderen Ausgleich für Zeiten des Erziehungsurlaubs nicht vorsehen, verletzen daher nicht das Grundrecht der Klägerin aus Art 6 Abs 1 GG.

b) Auch aus der Schutzpflicht des Staates für Mütter (Art 6 Abs 4 GG) können für Sachverhalte, die nicht allein Mütter betreffen, keine besonderen Rechte hergeleitet werden (vgl BVerfG 10.3.2010 - 1 BvL 11/07; BVerfG vom 12.3.1996 - 1 BvR 609/90 - BVerfGE 94, 241, 259 = SozR 3-2200 § 1255a Nr 5 S 13). Im vorliegenden Fall liegt kein Lebenssachverhalt vor, der hinsichtlich der Rechtsfolgen allein die Klägerin als Mutter betreffen kann. Vielmehr wäre ein Anspruch des Vaters des Kindes auf Verletztenrente nach denselben Grundsätzen zu beurteilen.

Aus Art 6 Abs 4 GG folgt - außer für die hier nicht fragliche Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten - kein Schutzgebot, Personen, die Erziehungsurlaub genommen haben, hinsichtlich ihrer sozialrechtlichen Positionen so zu behandeln, wie ihre soziale Lebens- und Einkommenssituation vor der Geburt eines Kindes gewesen ist (vgl dazu BVerfG vom 28.3.2006 - 1 BvL 10/01 - BVerfGE 115, 259 = SozR 4-4300 § 123 Nr 3; BVerfG vom 11.3.2010 - 1 BvR 2909/08 - NZS 2010, 626) oder wie diese ohne den Erziehungsurlaub gewesen wäre. Erst recht ist der vollständige Ausgleich einer mit der Mutterschaft im weiteren Sinne zusammenhängenden, aber vor allem auf der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub beruhenden wirtschaftlichen Belastung durch Art 6 Abs 4 GG verfassungsrechtlich nicht geboten (vgl auch BVerfG vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - Juris RdNr 64).

c) Art 3 Abs 2 GG als spezieller Gleichheitssatz ist nicht berührt.

Zwar mögen mehr Frauen als Männer von dem nachteiligen Effekt der Berücksichtigung des Erziehungsurlaubs bei Bestimmung des nach §§ 82 Abs 1, 87 Satz 1 SGB VII zugrunde zulegenden Jahreszeitraums betroffen sein. Dies ist jedoch auf die verbreitete familiäre Rollenverteilung zurückzuführen, der das BErzGG und das BEEG gerade entgegenwirken wollen (vgl zum Elterngeld BT-Drucks 16/1889, S 15 f, 18, 23). Aufgrund der angegriffenen Regelung kann es für Eltern, die in den ersten Lebensjahren eine Betreuung ihrer Kinder innerhalb der Familie wünschen, attraktiv sein, dass auch der Vater mit der Wahrnehmung von Erziehungszeit die Kinderbetreuung zeitweilig übernimmt, damit die Mutter in den Beruf zurückkehren und Einkommen erwirtschaften kann, das dann bei der Berechnung einer Verletztenrente oder anderer Entgeltersatzleistungen herangezogen wird. Eine Regelung, die die Zeiten der Erziehung von Kindern ausblendet, könnte dagegen einen durch Art 3 Abs 2 GG gerade nicht gebotenen Anreiz für das längerfristige Ausscheiden eines Elternteils aus dem Berufsleben schaffen. Dass der Gesetzgeber, der gleichwohl auch längerfristige familienbedingte Auszeiten durch die Elternzeit ermöglicht, diese nicht auch finanziell über die Berechnung von Sozialleistungen fördert, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (zur Berücksichtigung von Erziehungsurlaub bei der Berechnung eines späteren Elterngelds: BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 5).

d) Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art 3 Abs 1 GG) liegt, wie das LSG bereits zutreffend aufgezeigt hat, ebenfalls nicht vor.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten abweichend behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (stRspr; vgl nur BVerfGE 117, 272, 300 f).

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich zwar umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfGE 106, 166, 176; BVerfGE 111, 176, 184). Die Berücksichtigung von Erziehungszeiten bei sozialen Leistungen mag Einfluss darauf haben, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen und das Leben in der Familie gestalten. Die Grenzen des allgemeinen Gleichheitssatzes sind mit der in § 82 Abs 1 bzw in § 87 Satz 1 SGB VII gewählten Regelung jedoch nicht überschritten. Der dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen grundsätzlich zukommende Gestaltungsspielraum (vgl BVerfGE 99, 165, 178; BVerfGE 106, 166, 175 f) besteht auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl BVerfGE 87, 1, 35 f; BVerfGE 103, 242, 260).

Die Grenzen dieses Gestaltungsspielraums hat der Gesetzgeber gewahrt. Die Regelungen über den der Berechnung der Verletztenrente zugrunde liegenden Bemessungszeitraum sind - auch im Hinblick auf die mit der Verletztenrente verfolgten Zwecke - sachgerecht. Die Verletztenrente hat Einkommensersatzfunktion. Sie soll das Arbeitsentgelt oder -einkommen ersetzen, das ein erwerbsgeminderter Versicherter wegen des Versicherungsfalls nicht mehr erzielen kann (auch Entgeltausfallprinzip, vgl BVerfG vom 15.2.1993 - 1 BvR 1754/92 - Juris RdNr 7). Dies wird durch die §§ 82 f SGB VII erreicht. Zwar erwirtschaftet der betreuende Elternteil während des Erziehungsurlaubs, wenn er erwerbstätig ist, ein ersatzfähiges Einkommen. Dieses ist zwar nicht so hoch wie das durch eine Vollzeiterwerbstätigkeit erzielte Einkommen, das Entgelt aus einer Vollzeitbeschäftigung hat die Erwerbssituation der Familie aber in diesem zeitnah zum Versicherungsfall liegenden Zeitraum auch nicht geprägt. Mit Eintritt des Versicherungsfalls hat sich das Familieneinkommen deshalb nicht in dem Maße verschlechtert, in dem es sich verschlechtert hätte, wenn Entgelt aus einer Vollzeittätigkeit entfallen wäre (BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 8).

Art 3 Abs 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber auch nicht, die in der Gewährung von Erziehungsurlaub liegende familienpolitische Förderung auch in anderen Regelungszusammenhängen - hier bei der Gewährung sozialer Leistungen - uneingeschränkt zur Geltung zu bringen (vgl zur Berücksichtigung des Erziehungsurlaubs bei der Berechnung von Arbeitslosengeld: BVerfG vom 11.3.2010 - 1 BvR 2909/08 - NZS 2010, 626; BVerfG vom 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03 - BVerfGK 4, 215, 218 f). Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, Zeiten, in denen der Bezieher von Verletztenrente aufgrund der Betreuung eines Kindes lediglich ein Entgelt aus Teilzeittätigkeit erwirtschaftet, bei der Berechnung von Verletztenrente über § 82 Abs 1 SGB VII oder § 87 Satz 1 SGB VII unberücksichtigt zu lassen oder gar von dem Entgelt einer Vollzeitbeschäftigung auszugehen.

bb) Schließlich liegt eine Ungleichbehandlung der Bezieher von Verletztenrente gegenüber den Beziehern anderer Sozialleistungen nicht vor. Der Gesetzgeber stellt vielmehr auch bei der Bemessung anderer Sozialleistungen auf vergleichsweise kurze Referenzzeiträume ab. Dies hat zur Folge, dass auch bei anderen Sozialleistungen mit Entgeltersatzfunktion Zeiten verminderten Einkommens in der Phase der Kindererziehung nicht ausgeglichen werden.

Bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes (Alg) sieht § 130 Abs 3 Nr 1 SGB III eine Erweiterung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre ausnahmsweise dann vor, wenn der im Regelbemessungsrahmen gemäß § 130 Abs 1 Satz 2 SGB III liegende Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält(zu den Motiven: BT-Drucks 15/1515 S 85 ). Daraus folgt in Verbindung mit dem in § 130 Abs 1 Satz 1 SGB III geregelten Grundsatz, wonach der Bemessungszeitraum nur von Entgeltabrechnungszeiträumen "im Bemessungsrahmen" (nach Satz 2 aaO das Jahr bis zum letzten Tag des Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs auf Alg gebildet werden kann, dass der Bemessung keine Zeiten mit Anspruch auf Arbeitsentgelt zugrunde gelegt werden können, die nicht wenigstens in einer Frist von zwei Jahren vor dem Versicherungsfall liegen(vgl zu der Berechnung nach Erziehungszeiten: BSG vom 29.5.2008 - B 11a/7a AL 64/06 R - Juris RdNr 25 f; zur Vereinbarung mit dem GG: BVerfG vom 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03).

Das Krankengeld (Krg) wird nach dem Regelentgelt bemessen. Das ist das Entgelt, das während des letzten, mindestens vier Wochen umfassenden, vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit liegenden Entgeltabrechnungszeitraums erzielt worden ist (§ 47 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 SGB V). Der Anspruch auf Krg ruht allerdings, solange Versicherte Elternzeit nach dem BEEG in Anspruch nehmen (§ 49 Abs 1 Nr 2 SGB V), es sei denn, das Krg ist aus einem Entgelt zu berechnen, das aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung während der Elternzeit erzielt worden ist. Auch hier ist also nur das Entgelt zu ersetzen, das während der Elternzeit tatsächlich erzielt worden ist.

Für die Berechnung des Elterngeldes regelt § 2 BEEG, dass dieses in Höhe von 67 vH des in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 € monatlich für zwölf, beziehungsweise vierzehn Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Monate jene Kalendermonate unberücksichtigt, während denen Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld nach der RVO oder dem Gesetz über die Krankenversicherung für Landwirte bezogen wurde. Unberücksichtigt bleiben auch Monate, in denen wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Krankheit Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist. Einbezogen werden dagegen Monate, in denen der berechtigte Elternteil Elternzeit ohne den Bezug von Elterngeld wahrgenommen hat.

Gegenüber den hier dargestellten Entgeltersatzleistungen hat die Verletztenrente zwar eher den Charakter einer auf Dauer angelegten Leistung. Sie wird gezahlt, wenn und solange die Erwerbsfähigkeit über die 26. Woche nach dem Versicherungsfall hinaus gemindert ist (§ 56 Abs 1 Satz 1 SGB VII). Bis zu drei Jahre lang kann die Rente als vorläufige Entschädigung festgesetzt werden (§ 62 Abs 1 Satz 1, Abs 2 SGB VII). Nach dieser Zeit sind Änderungen nur nach Maßgabe der §§ 73 SGB VII, 48 SGB X möglich. Ist eine MdE auf Dauer eingetreten, die eine Besserung nicht erwarten lässt, ist die Verletztenrente auf Dauer zu leisten. Die Rente unterscheidet sich insofern vom Alg, dessen Anspruchsdauer auf sechs bis höchstens 24 Monate begrenzt ist (§ 127 SGB III), und vom Krg, das für dieselbe Erkrankung auf 78 Wochen in drei Jahren begrenzt ist (§ 48 Abs 1 Satz 1 SGB V). Der Charakter der Verletztenrente als einer eher auf Dauer angelegten Leistung vermag den Gesetzgeber aber nicht zu verpflichten, für die Bemessung einer solchen Leistung zwingend einen längeren Bemessungszeitraum als ein Jahr zugrunde zu legen. Vielmehr ist der Gesetzgeber nur gehalten, ein sachgerechtes Konzept für die Bemessung der Leistung zu wählen und von diesem dann nicht aus sachlich nicht zu rechtfertigenden Gründen abzuweichen. Das ist hier nicht geschehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 4. Februar 2013 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten auch des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Jahresarbeitsverdienstes (JAV) als Grundlage für die Berechnung der Verletztenrente der Klägerin.

Die 1974 geborene Klägerin erlitt 1996 als Studentin der Technischen Universität K. (TU K.) beim Hochschulsport einen Unfall, bei dem sie sich eine Verletzung des rechten Kniegelenks zuzog. Die Beklagte bewilligte der Klägerin aufgrund des Arbeitsunfalls nach einem Teilanerkenntnis in einem SG-Prozess eine Verletztenrente ab dem 18.4.2005 nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) in Höhe von 20 vH. Hierbei legte sie den Mindest-JAV als JAV zu Grunde (Bescheid vom 20.1.2006).

Kurz darauf bat die Beklagte die Klägerin zwecks Überprüfung des JAV nach Abschluss der Schul- bzw Berufsausbildung um eine chronologische Aufstellung des bisherigen schulischen und beruflichen Werdeganges und Übersendung von Kopien der Abschlusszeugnisse bzw Diplome sowie ggf auch des Arbeitsvertrages und holte sodann weitere Auskünfte über den Ablauf des Studiums beim Dekan des Fachbereichs Mathematik der TU K. und der Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen beim Sekretariat der ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland ein.

Mit Bescheid vom 10.2.2009 nahm die Beklagte den Bescheid vom 20.1.2006 teilweise zurück und berechnete die Rente rückwirkend ab 18.4.2005 nach einem JAV von 28 609,17 Euro neu. Nach § 90 Abs 2 SGB VII sei das Arbeitsentgelt maßgeblich, das für derartige Tätigkeiten am Beschäftigungsort gezahlt werde. Die Berechnung des JAV erfolge nach einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe V b B/L des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT). Die Klägerin habe ihr Studium der Mathematik erfolgreich an der Universität St. A. in E. (St. A. E.), Schottland, abgeschlossen. Aufgrund der Auskunft der Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen sei dieser Studienabschluss aber inhaltlich nicht gleichwertig mit einem deutschen universitären Abschluss, weshalb eine (fiktive) Eingruppierung in den höheren Dienst (BAT II a) nicht durchgeführt werden könne. Der Widerspruch blieb erfolglos (Bescheid vom 10.8.2009).

Die Klägerin hat Klage zum SG erhoben. Auf Befragen des SG teilte die Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen mit, dass bei der bisherigen Beurteilung des Falles nicht bekannt gewesen sei, dass die Klägerin im Juli 2004 eine Promotion an der Universität St. A. E. in Schottland, einer anerkannten britischen wissenschaftlichen Hochschule, abgeschlossen habe. Mit Master-Grad und Promotion werde mindestens ein Bildungsniveau nachgewiesen wie mit einem deutschen wissenschaftlichen Hochschulabschluss. Durch Urteil vom 2.12.2010 hat das SG die Beklagte unter Abänderung ihrer Bescheide verurteilt, den JAV der Klägerin aufgrund einer Eingruppierung in den höheren Dienst neu festzusetzen.

Das LSG hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte der Klägerin höhere Verletztenrente unter Zugrundelegung eines JAV nach BAT II a zu gewähren habe (Urteil vom 4.2.2013). Zutreffend habe die Beklagte § 90 Abs 2 SGB VII als Rechtsgrundlage für die Neufeststellung des JAV herangezogen. Der Neuberechnung des JAV der Klägerin sei vorliegend das Arbeitsentgelt zu Grunde zu legen, das für Personen ihres Alters und ihrer Ausbildung durch den im maßgebenden Zeitpunkt, April 1996, geltenden BAT in Vergütungsgruppe II a vorgesehen gewesen sei. Die Eingruppierung richte sich gemäß § 22 Abs 1 S 1 BAT nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung (Anlagen 1a und 1b). Bei der Klägerin sei von einer abgeschlossenen wissenschaftlichen Hochschulausbildung auszugehen. Sie habe zunächst ein Diplom-Studium an einer deutschen technischen Hochschule mit einer Regelstudienzeit von mehr als sieben Semestern aufgenommen, dessen erfolgreicher Abschluss - unabhängig von der Anzahl der tatsächlich studierten Semester - ihr die Einstellung in den höheren Dienst bzw in Vergütungsgruppe BAT II a ermöglicht hätte. Auch wenn die Klägerin keinen Abschluss als Diplom-Mathematikerin an einer deutschen Universität erlangt habe, sei ihre Ausbildung an der TU K. vom Wintersemester 1993/1994 bis einschließlich Sommersemester 1996 sowie ihr Studium an der Universität St. A. E. in Schottland im Wintersemester 1996/1997 sowie im Sommersemester 1997, das sie mit dem Master of Science abschloss, so zu bewerten, als habe sie an einer deutschen Universität ein Diplom in Mathematik erreicht. Die Klägerin habe insgesamt acht Semester vollwertig studiert. Aufgrund ihrer Aussagen und der von ihr vorgelegten Studienbelege gehe der Senat davon aus, dass sie an der TU K. sechs Semester Mathematik studiert habe, woran sich zwei Semester Mathematik-Studium in Schottland angeschlossen hätten. Das Studium an der Universität St. A. E. habe mit dem Abschluss als Master of Science geendet. Im Rahmen dieses Masterstudiums habe die Klägerin eine Abschlussarbeit ("Dissertation") angefertigt, die separat bewertet worden sei. Ein weiteres Indiz für die Gleichwertigkeit des Masterabschlusses mit dem deutschen Diplom sei die Einschätzung der TU K., wonach die Klägerin mit dem von der Universität St. A. E. zuerkannten Master of Science zur Promotion in K. hätte zugelassen werden können. Die Klägerin sei überdies mittlerweile als Gymnasiallehrerin in den Schuldienst in Bayern eingestellt und als Studienrätin in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen worden. Die in diesem Amt gewährte Besoldungsgruppe A 13 für Beamte entspreche der Vergütungsgruppe BAT II a für Angestellte, was zusätzlich für die Richtigkeit des hier gefundenen Ergebnisses spreche.

Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihr Studium ohne eine unfallbedingte Verzögerung abgeschlossen habe und ihr daher lediglich der Mindest-JAV gemäß § 85 SGB VII zustehe, sie mithin keinen Neufestsetzungsanspruch gemäß § 90 Abs 1 SGB VII habe. Das BSG habe nur zu § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII entschieden, dass die Zuerkennung höherer Verletztenrente nicht in Betracht komme, wenn die Ausbildung planmäßig und ohne Verzögerung beendet worden sei(Hinweis auf BSG vom 18.9.2012 - B 2 U 11/11 R - BSGE 112, 43 = SozR 4-2700 § 90 Nr 2). Der Anspruch der Klägerin auf höhere Verletztenrente sei jedoch an § 90 Abs 2 SGB VII, nicht an § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII zu messen, wie dies die Beklagte in ihrem Bescheid vom 10.2.2009 auch selbst zutreffend erkannt habe. § 90 Abs 2 SGB VII baue nicht auf der Vorschrift des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auf, so dass zunächst die Tatbestandsvoraussetzungen des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII erfüllt sein müssten, um den Anwendungsbereich des § 90 Abs 2 SGB VII zu eröffnen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision. Sie rügt eine Verletzung des § 90 Abs 2 SGB VII. Das LSG sei zunächst zu Unrecht davon ausgegangen, dass bei der Klägerin eine abgeschlossene wissenschaftliche Ausbildung vorliege, die eine Einstellung in den höheren Dienst bzw eine Eingruppierung nach BAT II a rechtfertigen könne. Die Klägerin habe an der TU K. lediglich fünf und nicht sechs Semester studiert. Das LSG gehe insbesondere in seiner Argumentation fehl, das Wintersemester 1995/96 sei kein reines Prüfungssemester gewesen, denn die Einschätzungen des LSG zu diesem Prüfungssemester seien lebensfremd und gingen an der akademischen Wirklichkeit vorbei. Tatsächlich habe die Klägerin lediglich sieben Semester absolviert. Das BSG habe am 18.9.2012 - allerdings nur zu § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII - entschieden, dass eine höhere Verletztenrente dann nicht in Betracht komme, wenn die Ausbildung planmäßig und ohne Verzögerung beendet worden sei. Dies müsse auch für § 90 Abs 2 SGB VII gelten. Andernfalls würde man unterstellen, dass § 90 Abs 1 und Abs 2 SGB VII völlig unterschiedliche Regelungsinhalte hätten.

Die noch hinreichend iS des § 164 Abs 2 Satz 3 SGG begründete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das LSG in dem angefochtenen Urteil vom 4.2.2013 entschieden, dass der Klägerin gemäß § 90 Abs 2 SGB VII höhere Verletztenrente unter Berechnung des JAV auf der Basis der Vergütungsgruppe BAT II a zu gewähren ist.

Zutreffend hat das LSG ausgeführt, dass es sich bei dem Begehren der Klägerin um eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs 4 SGG handelt, auf die hin die Bescheide vom 10.2. und 10.8.2009 zu ändern waren. Das Begehren der Klägerin war von vornherein nicht auf eine isolierte Neufestsetzung des JAV gerichtet, was - wie der Senat in einem weiteren Urteil am 18.9.2012 (B 2 U 14/11 R - Juris RdNr 18 = UV-Recht Aktuell 2013, 202) entschieden hat - unzulässig gewesen wäre, weil es sich bei dem JAV insofern lediglich um ein Berechnungselement (Wertfaktor) im Rahmen der Vorbereitung der Feststellung des Werts des Rechts auf Verletztenrente handelt. Soweit das LSG die Beklagte zur Leistung verurteilt hat, ist dem Tenor und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils noch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Verurteilung zur Neuberechnung der Verletztenrente für den Zeitraum ab dem 18.4.2005 gilt und dass die Neuberechnung auf der Basis des BAT im Jahre des Versicherungsfalls (1996) zu erfolgen hat, was beides zutreffend ist.

Rechtsgrundlage für den Anspruch der Klägerin ist § 90 Abs 2 SGB VII, der gemäß § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII Anwendung findet (hierzu unter 1). Die materiellen Voraussetzungen für eine Neuberechnung des JAV sind erfüllt, weil - wie das LSG zu Recht entschieden hat - die Klägerin fiktiv in die Vergütungsgruppe II a des BAT einzustufen war (hierzu unter 2). § 90 Abs 2 SGB VII stellt eine eigenständige Anspruchsgrundlage dar, die von den Voraussetzungen des § 90 Abs 1 SGB VII unabhängig ist (hierzu unter 3).

1. Nach § 90 Abs 2 Satz 1 SGB VII wird bei Versicherten, die zur Zeit des Versicherungsfalls das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, wenn es für sie günstiger ist, der JAV jeweils nach dem Arbeitsentgelt neu festgesetzt, das zur Zeit des Versicherungsfalls für Personen mit gleichartiger Tätigkeit bei Erreichung eines bestimmten Berufsjahres oder bei Vollendung eines bestimmten Lebensjahres durch Tarifvertrag vorgesehen ist. Zu Recht hat das LSG aus den Regelungen des Übergangsrechts der §§ 212 ff SGB VII abgeleitet, dass § 90 Abs 2 SGB VII auf den Fall der Klägerin Anwendung findet. Nach § 212 SGB VII gelten die Vorschriften des Ersten bis Neunten Kapitels des SGB VII für Versicherungsfälle, die nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eintreten, soweit nicht in den nachfolgenden Vorschriften etwas anderes bestimmt ist. Eine solche abweichende Regelung enthält § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII, nach dem die Vorschriften über den JAV auch für die Versicherungsfälle gelten, die vor dem Tag des Inkrafttretens des SGB VII eingetreten sind, wenn der JAV nach dem Inkrafttreten des SGB VII erstmals oder aufgrund des § 90 SGB VII neu festgesetzt wird. Der Senat hat am 18.9.2012 (aaO, RdNr 22) entschieden, dass schon der Wortlaut der Vorschrift die Anwendbarkeit der Norm auf Versicherungsfälle verdeutlicht, die vor dem 1.1.1997 nach altem Recht eingetreten sind, auch wenn der JAV für ein damals entstandenes Recht auf Leistungen schon festgestellt worden war. Hier tritt die Besonderheit hinzu, dass der Versicherungsfall zwar 1996 - also noch unter Geltung der RVO - eingetreten ist, die - erste - Neufeststellung des JAV aber erst im Jahre 2006 - also unter Geltung des SGB VII - erfolgte. Insofern ist also eine Feststellung des JAV "erstmals" nach § 90 SGB VII erfolgt, weshalb bereits die erste Tatbestandsalternative der Übergangsnorm des § 214 Abs 2 Satz 1 SGB VII erfüllt ist.

2. Zu Recht hat das LSG auch entschieden, dass bei der Klägerin nach § 90 Abs 2 SGB VII der JAV auf der Basis der Vergütungsgruppe II a des BAT festzusetzen ist. Die im Jahre 1974 geborene Klägerin hatte zum Zeitpunkt des Arbeitsunfalls am 17.4.1996 das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet. Nach § 90 Abs 2 SGB VII ist daher darauf abzustellen, welches Arbeitsentgelt für Personen mit gleichartiger Tätigkeit bei Erreichung eines bestimmten Berufsjahres oder bei Vollendung eines bestimmten Lebensjahres durch Tarifvertrag vorgesehen ist. Das LSG hat hierbei zutreffend auf den bundesweit geltenden BAT abgestellt, wie er "zur Zeit des Versicherungsfalls", also im Jahre 1996 galt. Das LSG hat dabei § 22 Abs 1 Satz 1 BAT iVm der Allgemeinen Vergütungsordnung (Anlage 1a zum BAT) und weiterhin die Protokollnotiz Nr 1 zu der Vergütungsgruppe II a herangezogen und den Sachverhalt unter die Voraussetzungen dieser Protokollnotiz subsumiert. Die durch das LSG so vorgenommene "fiktive" Eingruppierung der Klägerin ist nicht zu beanstanden. Das LSG hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die Klägerin in die Vergütungsgruppe BAT II a einzuordnen war (vgl zu der sog Eingruppierungsfeststellungsklage etwa BAG vom 7.5.2008 - 4 AZR 223/07 - ZTR 2009, 25; 15.3.2006 - 4 AZR 157/05 - ZTR 2006, 590; 9.12.1998 - 10 AZR 244/98 - ZTR 1999, 464; 12.8.1998 - 10 AZR 483/97 - ZTR 1999, 80). Die entsprechende Definition in der Vergütungsordnung (Anlage 1a zum BAT) setzt dabei lediglich voraus, dass eine wissenschaftliche Hochschulausbildung abgeschlossen ist. Umfasst sind aber auch Angestellte, "die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben". Insofern hat das LSG festgestellt (§ 163 SGG), dass die Klägerin nunmehr in Bayern als Gymnasiallehrerin in der Besoldungsgruppe A 13 nach dem Bundesbesoldungsgesetz tätig ist. Schon dieser Umstand alleine dürfte bereits ausreichend dafür sein, sie bei der hier erforderlichen fiktiven Prüfung der Vergütungsgruppe II a des BAT zuzuweisen.

Dies kann aber dahinstehen, denn nach der Protokollnotiz Nr 1 zur Vergütungsordnung hat die Klägerin auch ein wissenschaftliches Hochschulstudium iS des BAT II a abgeschlossen. Die entsprechende Protokollnotiz Nr 1 lautet: "Wissenschaftliche Hochschulen sind Universitäten, Technische Hochschulen sowie andere Hochschulen, die nach Landesrecht als wissenschaftliche Hochschulen anerkannt sind. Abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung liegt vor, wenn das Studium mit einer ersten Staatsprüfung oder mit einer Diplomprüfung beendet worden ist. Der ersten Staatsprüfung oder der Diplomprüfung steht eine Promotion oder die Akademische Abschlussprüfung (Magisterprüfung) einer Philosophischen Fakultät nur in den Fällen gleich, in denen die Ablegung einer ersten Staatsprüfung oder einer Diplomprüfung nach den einschlägigen Ausbildungsvorschriften nicht vorgesehen ist. Eine abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung setzt voraus, dass die Abschlussprüfung in einem Studiengang abgelegt wird, der seinerseits mindestens das Zeugnis der Hochschulreife (allgemeine Hochschulreife oder einschlägige fachgebundene Hochschulreife) als Zugangsvoraussetzung erfordert und für den Abschluss eine Mindeststudienzeit von mehr als sechs Semestern - ohne etwaige Praxissemester, Prüfungssemester o. Ä. - vorgeschrieben ist." Hierzu hat das LSG festgestellt, dass die Klägerin insgesamt acht Semester an wissenschaftlichen Hochschulen studiert hat und aus dieser Tatsache den rechtlichen Schluss gezogen, die Voraussetzungen einer "abgeschlossenen wissenschaftlichen Hochschulausbildung" iS der Protokollnotiz Nr 1 der allgemeinen Vergütungsordnung hätten vorgelegen. Die Anwendung dieser Norm auf den Sachverhalt stellt auch die Beklagte selbst nicht in Zweifel. Auch sie geht ersichtlich davon aus, dass die Klägerin bei Absolvierung von acht Studiensemestern eine wissenschaftliche Hochschulausbildung abgeschlossen hätte. Vielmehr trägt sie in ihrer Revisionsbegründung hierzu lediglich vor, die Klägerin habe an der TU K. nur fünf und nicht sechs Semester studiert. Das LSG habe nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin im Wintersemester 1995/96 studiert habe, weil dies ein reines Prüfungssemester gewesen sei. Die Einschätzungen des LSG zu diesem Prüfungssemester seien "lebensfremd" und gingen an der "akademischen Wirklichkeit" vorbei. Mit diesem Vorbringen macht die Beklagte aber keine Verfahrensmängel geltend, durch die die den Senat gemäß § 163 SGG bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG über die Dauer des Studiums der Klägerin in Zweifel gezogen werden könnten(zu den Voraussetzungen einer Rüge des Überschreitens der Grenzen der freien Beweiswürdigung vgl BSG vom 15.9.2011 - B 2 U 22/10 R - Juris und vom 31.5.2005 - B 2 U 12/04 R - SozR 4-5671 Anl 1 Nr 2108 Nr 2 RdNr 9). Im Übrigen stellt die Protokollnotiz Nr 1 der Allgemeinen Vergütungsordnung (Anlage 1a zum BAT) selbst ersichtlich nur darauf ab, dass für den "Abschluss eine Mindeststudienzeit von mehr als sechs Semestern vorgeschrieben ist", so dass zweifelhaft ist, ob das vom LSG zu Grunde gelegte Kriterium des achtsemestrigen Studiums, das offensichtlich aus der für die tarifliche Einstufung nicht konstitutiven Einschätzung der Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen herrührt, rechtlich überhaupt aus dem BAT bzw der einschlägigen Protokollnotiz abgeleitet werden kann. Nach dem klaren Wortlaut der Protokollnotiz Nr 1 ist jedenfalls lediglich ein Studium mit einer Mindeststudienzeit von mehr als sechs Semestern vorausgesetzt. Auch dies kann aber dahinstehen, weil eine Studiendauer der Klägerin von acht Semestern ohnehin - mangels durchgreifender Verfahrensrügen - für den Senat bindend festgestellt ist. Offenbleiben kann schließlich auch, wie zusätzlich die Tatsache zu werten ist, dass die Klägerin an einer angesehenen schottischen Universität einen Doktortitel erworben hat, was ihre Eingruppierung in BAT II a zusätzlich noch rechtfertigen dürfte.

3. Schließlich folgt - entgegen der Rechtsansicht der Revision - auch nichts anderes aus der von ihr angeführten Entscheidung des Senats vom 18.9.2012 (B 2 U 11/11 R = BSGE 112, 43 = SozR 4-2700 § 90 Nr 2). § 90 Abs 2 SGB VII kommt auch dann zur Anwendung, wenn die Ausbildung tatsächlich rechtzeitig beendet wurde. § 90 Abs 2 SGB VII setzt allein und ausschließlich voraus, dass der Versicherte zur Zeit des Versicherungsfalls das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte (vgl nur Becker in LPK-SGB VII, 3. Aufl 2011, § 90 RdNr 12 f; Schmitt, SGB VII, 4. Aufl 2009, § 90 RdNr 11). Für die Anwendung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII kommt es hingegen - wie der Senat am 18.9.2012 (aaO) entschieden hat - maßgebend auf den Zeitpunkt an, "in dem die Ausbildung ohne den Versicherungsfall voraussichtlich beendet worden wäre". Hierzu hat der Senat im Einzelnen begründet, dass aus Entstehungsgeschichte, Wortlaut und systematischer Stellung der Norm des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII folge, dass im Falle einer tatsächlich rechtzeitig beendeten Ausbildung eine Neufestsetzung nach § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII nicht in Betracht kommt(BSG vom 18.9.2012, aaO).

§ 90 Abs 2 SGB VII setzt hingegen schon von seinem Wortlaut her nicht voraus, dass der Versicherte zur Zeit des Versicherungsfalls sich überhaupt in einer Schul- oder Berufsausbildung befindet(vgl Becker, aaO und Schmitt, aaO). Maßgeblich ist ausschließlich das Lebensalter zum Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls. Folglich stehen die Absätze 1 und 2 des § 90 SGB VII auch nicht in einem Stufenverhältnis derart, dass Abs 2 nur zur Anwendung kommen könnte, wenn die Voraussetzungen des Abs 1 vorliegen. Vielmehr ergänzen sich die Neufeststellungen nach Abs 1 und Abs 2 des § 90 SGB VII, so dass jeweils die Vorschrift anzuwenden ist, die nach Durchführung einer Vergleichsberechnung zu einem höheren JAV führt(vgl nur Rütenik in jurisPK-SGB VII, § 90 RdNr 57). Ist - wie in dem vom BSG am 18.9.2012 - B 2 U 11/11 R - entschiedenen Fall - eine Neuberechnung nach § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII nicht möglich, weil der Versicherte seine Ausbildung innerhalb der vorgeschriebenen Zeit absolviert hatte, so schließt dies eine Neuberechnung nach § 90 Abs 2 SGB VII also grundsätzlich nicht aus, zumal der Versicherte im Regelfall auch das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet haben dürfte. Eine "Sperrwirkung" für eine Neufestsetzung des JAV auch nach § 90 Abs 2 SGB VII durch eine fristgemäß abgeschlossene Ausbildung oder ein fristgemäß beendetes Studium, wie sie die Beklagte der genannten Entscheidung des BSG vom 18.9.2012 entnehmen will, ist dort nicht erwähnt und entspricht auch nicht - wie aufgezeigt - Wortlaut und System des § 90 SGB VII.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 15. September 2010 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch auf höhere Verletztenrente hat. Die Klägerin hält es für unbillig, dass der Jahresarbeitsverdienst (JAV) nach ihrer zuletzt ausgeübten Teilzeitbeschäftigung berechnet worden ist.

Die 1965 geborene Klägerin arbeitete nach abgeschlossener Berufsausbildung als Krankenschwester. Der Umfang ihrer Arbeitszeit wechselte mehrfach zwischen Vollzeit- und Teilzeittätigkeiten. Im Einzelnen war sie wie folgt beschäftigt:

Mit Verwaltungsakt vom 25.5.2005 erkannte die Beklagte ua eine bandscheibenbedingte Erkrankung der Lendenwirbelsäule als Berufskrankheit (BK) nach Nr 2108 der Anlage zur Berufskrankheiten-Verordnung an. Sie stellte fest, dass der Versicherungsfall am 7.4.2001 eingetreten war. Ab 4.2.2002 bewilligte sie der Klägerin Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 20 vH und legte der Berechnung der Rente einen JAV von 18.076,74 EUR zugrunde, der dem aus der Teilzeitbeschäftigung vom 1.4.2000 bis 31.3.2001 erzielten Arbeitsentgelt entsprach.

Gegen diesen Verwaltungsakt im Bescheid vom 25.5.2005 erhob die Klägerin Widerspruch. Sie machte geltend, die Berechnung des JAV nach dem Entgelt, das sie aus der während des Erziehungsurlaubs ausgeübten Teilzeitbeschäftigung erzielt habe, sei rechtswidrig. Hierin liege eine Benachteiligung ihrer Familie. Wegen fehlender Betreuungsmöglichkeiten für Kinder unter drei Jahren habe sie keine Alternative zum Erziehungsurlaub gehabt. Es sei für sie nicht nachvollziehbar, dass der Anspruch nunmehr nach der bei Eintritt des Versicherungsfalls ausgeübten Teilzeittätigkeit berechnet werde, da vor allem ihre Vollzeitbeschäftigung den Eintritt der BK begünstigt habe und eine erneute Vollzeitbeschäftigung geplant gewesen sei. Die Beklagte wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 25.8.2005).

Die Klägerin hat beim SG Dortmund Klage erhoben und geltend gemacht, ihre Lebensstellung sei durch die Einkünfte aus der früheren Vollzeittätigkeit geprägt gewesen. Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 19.12.2008).

Hiergegen hat die Klägerin Berufung zum LSG Nordrhein-Westfalen eingelegt. Sie hat dort vorgetragen, die Festsetzung des JAV durch die Beklagte sei unbillig, da der zugrunde gelegte JAV nicht der Einkommenssituation entspreche, die sie in ihrem Erwerbsleben erreicht habe. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass sie während ihrer Berufstätigkeit überwiegend eine Vollzeitstelle innegehabt und sich ihr Lebensstandard hieran orientiert habe. Eine Regelung zur Bemessung des JAV, die starr auf den Zeitraum des Jahres vor Eintritt des Versicherungsfalls abstelle, verletze ihre Grundrechte aus Art 6 und Art 3 GG.

Das LSG hat die Berufung mit Urteil vom 15.9.2010 zurückgewiesen. Die Berechnung des JAV entspreche den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere des § 82 Abs 1 SGB VII. Eine Korrektur des Ergebnisses nach § 87 SGB VII sei nicht geboten, weil ein Fall unbilliger Härte nicht vorliege. Vielmehr sei das Unfallversicherungsrecht von dem Grundsatz geprägt, dass für die Berechnung der Leistung die Verhältnisse im Jahr vor dem Versicherungsfall maßgebend seien. Früher erzielte Entgelte seien grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Der nach Maßgabe des § 82 Abs 1 SGB VII festgesetzte JAV sei nicht unbillig, er könne deshalb nicht anders festgesetzt werden. Wäre ein Fall der Unbilligkeit gegeben, müsste das Entgelt nicht nach dem Verdienst einer Vollzeitbeschäftigung, sondern nach billigem Ermessen der Beklagten nach einem Wert zwischen dem Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst festgesetzt werden. Die maßgebenden Regelungen des SGB VII seien von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Insbesondere entspreche es den gesetzlichen Regelungen in anderen Bereichen, dass für Zeiten des Erziehungsurlaubs bzw der Elternzeit geringere Leistungen erworben würden als ohne die Zurücklegung dieser Zeiten. Entsprechende gesetzliche Regelungen zur Berechnung von Sozialleistungen seien vom BVerfG gebilligt worden. Eine Verletzung des Art 3 Abs 1 GG (Gleichheitssatz), des Art 6 Abs 1 GG (Schutz von Ehe und Familie) oder des Art 6 Abs 4 GG (staatliche Schutzpflicht für Mütter) liege nicht vor.

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung des § 87 SGB VII. Sie macht einen Anspruch auf höhere Rente geltend, der nach einem gemäß § 87 SGB VII höher festzusetzenden JAV zu berechnen sei. Die Festsetzung des JAV sei in erheblichem Maße unbillig. Sie habe unmittelbar vor dem Beginn der Mutterschutzfrist, nämlich in der Zeit vom 1.4.1995 bis 21.7.1999 in Vollzeit als Krankenschwester gearbeitet. Im Anschluss an die Mutterschutzzeit habe sie Erziehungsurlaub genommen. Dass sie vorübergehend eine geringer bezahlte Teilzeittätigkeit übernommen habe, führe zu einem deutlich geringeren Arbeitsentgelt. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass ein Abweichen des JAV gegenüber den tatsächlichen Gegebenheiten um ca 40 vH eine erhebliche Unbilligkeit begründe. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Auch habe sie den Umfang ihrer Beschäftigung wegen Kinderbetreuung nur vorübergehend reduziert. Dieser Umstand begründe ebenfalls die Unbilligkeit des JAV, sodass der festgesetzte JAV so zu korrigieren sei, dass der der Rente zugrunde gelegte JAV dem Entgelt aus einer Vollzeitbeschäftigung entspreche. Bei der Auslegung der Vorschrift sei der Schutzauftrag des Art 6 Abs 4 GG zu beachten, der gewährleiste, dass ihr durch die Mutterschaft keine Nachteile entstehen dürften. Schließlich enthalte § 87 SGB VII keinen Hinweis darauf, dass die Vorschrift Mütter im Erziehungsurlaub ausschließe.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 15. September 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 19. Dezember 2008 aufzuheben sowie den Bescheid der Beklagten vom 25. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. August 2005 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihr höhere Rente unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtenen gerichtlichen Entscheidungen sowie ihre Bescheide für rechtmäßig.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

Das LSG hat die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Der angefochtene Verwaltungsakt im Bescheid der Beklagten vom 25.5.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.8.2005 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Beklagte ist daher nicht zu verpflichten, der Klägerin höhere Verletztenrente nach einem höheren, von der Beklagten festzusetzenden JAV zu bewilligen.

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Bewilligung eines höheren Rechts auf Rente gemäß § 56 Abs 1 Satz 1, Abs 3, § 82 Abs 1 Satz 1, § 87 SGB VII geltend. Um dieses Rechtsschutzziel zu erreichen, ist die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die richtige Klageart (§ 54 Abs 1, Abs 2 Satz 1 und 2 SGG; zur Klageart auch: LSG Berlin vom 9.8.2004 - L 16 U 79/03; zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung einer solchen Klage: BSG vom 25.3.2003 - B 1 KR 33/01 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 1). Wäre - wie die Klägerin geltend macht - ein nach der Regelberechnung festgesetzter JAV in erheblichem Maße unbillig, wären die angefochtenen Verwaltungsakte aufzuheben und der beklagte Unfallversicherungsträger zu verpflichten, die Klägerin aufgrund erforderlicher Neufestsetzung des JAV nach pflichtgemäßem Ermessen hinsichtlich der Höhe der Rente neu zu bescheiden (vgl auch BSG vom 30.10.1991 - 2 RU 61/90 - Juris RdNr 19 = HV-Info 1992, 428).

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höhere Rente nach § 56 SGB VII. Vielmehr hat die Beklagte die Rente der Klägerin zu Recht nach einem JAV von 18.076,74 Euro berechnet und bewilligt. Insbesondere ist der der Berechnung der Rente zugrunde gelegte JAV nicht gemäß § 87 Satz 1 SGB VII in erheblichem Maße unbillig und deshalb neu festzusetzen.

Der JAV ist zunächst nach der Regelberechnung des § 82 Abs 1 SGB VII (1.) und - falls dies günstiger ist - nach § 84 Satz 1 SGB VII (2.) festzusetzen. Erst nach dieser Festsetzung ist in einem weiteren Schritt zu prüfen (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 11), ob der im Einzelfall berechnete JAV in erheblichem Maße unbillig ist (3.). Die maßgeblichen Bestimmungen zur Berechnung des JAV verletzen nicht die Grundrechte der Klägerin (4.).

1. Gemäß § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII ist der JAV der Gesamtbetrag der Arbeitsentgelte(§ 14 SGB IV) und Arbeitseinkommen (§ 15 SGB IV) des Versicherten in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat, in dem der Versicherungsfall eingetreten ist. Unter Arbeitsentgelt sind nach der Legaldefinition des § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung zu verstehen, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf diese besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Arbeitsentgelt sind mithin solche Einnahmen, die einem Versicherten in ursächlichem Zusammenhang mit einer Beschäftigung zufließen (vgl BSGE 60, 39, 40 = SozR 2200 § 571 Nr 25 S 58; BSG SozR 2100 § 14 Nr 19).

Da der Versicherungsfall der BK 2108 bei der Klägerin am 7.4.2001, also im Kalendermonat April 2001 eingetreten ist, sind für die Festsetzung des JAV nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII die zwölf Kalendermonate vor diesem Monat, also die Zeit vom 1.4.2000 bis 31.3.2001 maßgebend. In diesem Zeitraum hat die Klägerin (allein) Arbeitsentgelt in Höhe von 18.076,74 Euro brutto erzielt. Diesem Betrag entspricht der nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII festzusetzende JAV.

2. Nach § 84 Satz 1 SGB VII gilt bei Berufskrankheiten für die Berechnung des JAV als Zeitpunkt des Versicherungsfalls der letzte Tag, an dem die Versicherten versicherte Tätigkeiten verrichtet haben, die ihrer Art nach geeignet waren, die Berufskrankheit zu verursachen, wenn diese Berechnung für die Versicherten günstiger ist als eine Berechnung auf der Grundlage des in § 9 Abs 5 SGB VII genannten Zeitpunktes. Dies gilt nach § 84 Satz 2 SGB VII ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen die schädigende versicherte Tätigkeit aufgegeben worden ist.

Wie zwischen den Beteiligten unstreitig feststeht, ist die Klägerin tatsächlich bis zum 7.4.2001, dem Tag des Eintritts des Versicherungsfalls, als Krankenschwester tätig gewesen. Aufgrund dieses Umstands gilt (auch) für die Berechnung des JAV nach § 84 Satz 1 SGB VII der 7.4.2001 als Zeitpunkt des Versicherungsfalls. Nach § 84 Satz 1 SGB VII ergibt sich für die Berechnung des JAV also derselbe Zeitraum wie nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII, nämlich die Zeit vom 1.4.2000 bis 31.3.2001. Der JAV beträgt 18.076,74 Euro.

3. Der JAV ist im Fall der Klägerin nicht gemäß § 87 Satz 1 SGB VII nach billigem Ermessen der Beklagten im Rahmen von Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst neu festzusetzen, denn die Voraussetzungen des Tatbestands der Vorschrift sind nicht erfüllt. Die Festsetzung des JAV nach der Regelberechnung (§ 82 SGB VII) oder nach der Vorschrift bei Berufskrankheiten (§ 84 SGB VII) ist nicht "in erheblichem Maße unbillig".

§ 87 Satz 1 SGB VII bestimmt, dass der JAV, wenn er nach der Regelberechnung, nach den Vorschriften bei Berufskrankheiten, den Vorschriften für Kinder oder nach der Regelung über den Mindestjahresarbeitsverdienst festgesetzt ist und in erheblichem Maße unbillig ist, nach billigem Ermessen im Rahmen von Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst festgesetzt wird. Hierbei werden nach § 87 Satz 2 SGB VII insbesondere die Fähigkeiten, die Ausbildung, die Lebensstellung und die Tätigkeit der Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalls berücksichtigt. Voraussetzung für die Anwendung des § 87 SGB VII ist, dass in einem ersten Schritt eine Festsetzung des JAV nach § 82 SGB VII (Regelberechnung), nach § 84 SGB VII (JAV bei Berufskrankheiten), nach § 85 SGB VII (Mindest-JAV) oder nach § 86 SGB VII (JAV für Kinder) erfolgt ist. Bei dieser Festsetzung des JAV muss es sich um die erstmalige handeln (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 9).

Ob der berechnete JAV in erheblichem Maße unbillig ist, kann das Gericht in vollem Umfang selbst überprüfen, denn es handelt sich um die Auslegung und Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Der Unfallversicherungsträger ist insoweit nicht befugt, nach seinem Ermessen zu entscheiden, da die erhebliche Unbilligkeit Tatbestandsmerkmal ist. Ihm steht in dieser Frage auch kein Beurteilungsspielraum zu (jew noch zur Vorgängerregelung § 577 RVO: BSG vom 3.12.2002 - B 2 U 23/02 R - SozR 3-2200 § 577 Nr 2; BSG vom 28.1.1993 - 2 RU 15/92 - HV-Info 1993, 972; BSG vom 30.10.1991 - 2 RU 61/90 - HV-Info 1992, 428; BSGE 73, 258, 260 = SozR 3-2200 § 577 Nr 1 S 3; BSG vom 24.4.1975 - 8 RU 36/74; BSGE 32, 169, 173 = SozR Nr 1 zu § 577 RVO; BSG SozR 2200 § 577 Nr 9). Die Vorschrift soll atypische Fallgestaltungen erfassen und - ausgerichtet ua am Lebensstandard des Versicherten - für diesen zu einem billigen Ergebnis führen. Ziel der Regelung ist es, den JAV als Grundlage der Rente so zu bemessen, dass der Lebensstandard gesichert wird, den der Versicherte zeitnah vor dem Versicherungsfall erreicht und auf den er sich eingerichtet hat. Die Anwendung des § 87 SGB VII kann deshalb im Einzelfall sowohl eine Erhöhung als auch eine Reduzierung des nach §§ 82 bis 86 SGB VII berechneten JAV bewirken( Schudmann in jurisPK-SGB VII, § 87 SGB VII RdNr 6).

§ 87 Satz 2 SGB VII nennt, ohne abschließend zu sein(s bereits zum früheren Recht BSG vom 26.6.1958 - BSGE 7, 269, 273; BT-Drucks 13/2204 S 96), Kriterien für die Beurteilung der Unbilligkeit. Bei der Überprüfung des JAV sind die Fähigkeiten, die Ausbildung, die Lebensstellung und die Tätigkeit der Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalls zu berücksichtigen. In Bezug auf die erreichte "Lebensstellung" ist darauf abzustellen, welche Einkünfte die Einkommenssituation des Versicherten geprägt haben (Schudmann in jurisPK-SGB VII § 87 RdNr 18). In zeitlicher Hinsicht ist zu prüfen, welche Einkünfte der Versicherte innerhalb der Jahresfrist vor dem Versicherungsfall erzielt hat. Seine Einnahmen aus Erwerbstätigkeit im maßgeblichen Jahreszeitraum sind mit dem Ergebnis der gesetzlichen Berechnung zu vergleichen. Durch diesen Vergleich ergibt sich, ob der nach gesetzlichen Vorgaben festgesetzte Betrag des JAV außerhalb jeder Beziehung zu den Einnahmen steht, die für den Versicherten zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls oder innerhalb der Jahresfrist vor diesem Zeitpunkt die finanzielle Lebensgrundlage gebildet haben (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 17; so auch BSG vom 28.4.1977 - 2 RU 39/75 - BSGE 44, 12 = SozR 2200 § 571 Nr 10). Die Festsetzung des JAV ist danach nicht in erheblichem Maße unbillig, wenn der nach den §§ 82 bis 86 SGB VII ermittelte JAV den Fähigkeiten, der Ausbildung, Lebensstellung und Tätigkeit der Versicherten in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat des Versicherungsfalls entspricht(so das LSG im angefochtenen Urteil; ebenso LSG Berlin vom 9.8.2004 - L 16 U 79/03; Keller in Hauck/Noftz, SGB VII, K § 87 RdNr 6).

Bei der Klägerin ist im maßgeblichen Jahreszeitraum eine solche Änderung in der Beschäftigung, der ausgeübten Tätigkeit, dem Stand ihrer Aus- und Weiterbildung sowie dem die Lebensstellung prägenden Arbeitsentgelt nicht eingetreten. Daher ist der gesetzliche JAV nach dem erzielten Entgelt nicht unbillig.

Ungleichheiten zwischen tatsächlichem Einkommen und gesetzlich berechnetem JAV, wie sie sich auch aus Änderungen der Arbeitszeit und des -entgelts ergeben können, begründen eine Unbilligkeit des JAV in erheblichem Maße nur, wenn sie innerhalb der auch nach § 87 SGB VII maßgebenden Jahresfrist eingetreten sind. Ist es dagegen so, dass - wie hier - der Umfang der Tätigkeit und das Arbeitsentgelt innerhalb des Zeitraums, nach dem sich der JAV errechnet, unverändert geblieben sind, fehlt es an einer Unbilligkeit der Festsetzung des JAV.

Dies folgt aus Sinn und Zweck der §§ 82 f SGB VII. Die Regelungen zur Berechnung des JAV sollen eine einfache, schnell praktizierbare und nachvollziehbare Berechnung des JAV in der Verwaltungspraxis ermöglichen. Um dies zu erreichen, soll die Aufarbeitung einer langfristigen Erwerbsbiografie mit ggf schwierig zu ermittelnden Änderungen von Entgelt und/oder Einkommen gerade vermieden werden. Dieses Regelungskonzept kommt oftmals gerade den Versicherten zu Gute, insbesondere wenn sie zuletzt in ihrem Erwerbsleben eine vergleichsweise gute berufliche Position, einen hohen Ausbildungsstand und damit eine entsprechende Lebensstellung erreicht haben. Andererseits sieht das SGB VII aber gerade keine Verlängerung des maßgeblichen Jahreszeitraums vor, wenn die Arbeitszeit und das Arbeitsentgelt außerhalb der Jahresfrist reduziert wurden.

Der Gesetzgeber hat den Jahreszeitraum als Grundlage der Berechnung des JAV vielmehr bewusst gewählt, um eine zeitnahe Berechnungsgrundlage zu haben (BT-Drucks 13/2204, S 95; dazu auch Köllner in Lauterbach, Unfallversicherung SGB VII, Stand September 2007, § 82 RdNr 21; Schmitt, Gesetzliche Unfallversicherung SGB VII, 4. Aufl § 82 RdNr 4). Nur wenn besondere Umstände vorliegen, die sich auf den maßgeblichen Zeitraum auswirken und die eine erhebliche Unbilligkeit der Regelberechnung begründen (unterwertige Beschäftigung; Verdienstausfall innerhalb der Jahresfrist zB durch unbezahlten Urlaub; dazu BSG 11.2.1981 - 2 RU 65/79 - BSGE 51, 178, 182), kann eine Korrektur des JAV über § 87 SGB VII angezeigt sein.

Welche Schwierigkeiten sich aus einer längere Zeiträume betrachtenden Prüfung ergeben würden, zeigt beispielhaft der vorliegende Fall. So soll nach Auffassung der Klägerin die Zeit der letzten Vollzeittätigkeit (1.4.1995 bis 21.7.1999) maßgeblich sein. Stattdessen hat das LSG auf das gesamte Erwerbsleben der Klägerin abgestellt, und gemeint, insoweit würde eine Vollzeitbeschäftigung der Klägerin nicht überwiegen (vgl auch BSG vom 29.10.1981 - 8/8a RU 68/80 - SozR 2200 § 577 Nr 9 S 12, 13). Beide Zeiträume sind aber als Vergleichsmaßstab ungeeignet, denn zu ermitteln ist der Jahres-Arbeitsverdienst.

Der Anwendung des Jahresprinzips für die Festsetzung des JAV ist auch die Rechtsprechung ganz überwiegend gefolgt. So hat es das LSG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 1.4.2003 - L 3 U 334/02) als rechtmäßig angesehen, den JAV im Rahmen des § 82 Abs 1 SGB VII nach dem Entgelt festzusetzen, das der Kläger aus einer Beschäftigung in (Alters-)Teilzeit erzielt hat. Für die Berechnung des JAV sei das tatsächlich erzielte Entgelt maßgebend und nicht das Entgelt, das er ohne eine Alters-Teilzeit-Vereinbarung erzielt hätte. Eine Entgeltlücke, die nach § 82 Abs 2 Satz 1 oder § 87 SGB VII aufzufüllen wäre, liege nicht vor. Allerdings sei eine Aufstockungsleistung des Arbeitgebers zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb des Jahreszeitraums gezahlt worden sei.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Entscheidung des BSG vom 29.10.1981 (8/8a RU 68/80 - SozR 2200 § 577 Nr 9) berufen. Das BSG hat in jenem Fall zwar einen unbilligen JAV angenommen. Ein LKW-Fahrer hatte dort seine frühere Erwerbstätigkeit nach einer Unterbrechung gerade innerhalb des Jahreszeitraums wieder aufgenommen und anschließend einen Versicherungsfall erlitten. Der JAV, der sich aus dem geringeren Einkommen errechnete, war nach billigem Ermessen neu festzusetzen.

Besondere, die Unbilligkeit begründende Umstände liegen im Fall der Klägerin nicht darin, dass sie ab 7.12.1999 in Erziehungsurlaub war und daneben eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt hat. Weder §§ 82 f SGB VII noch das BErzGG in der Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24.3.1997 (BGBl I 594), das zum 1.1.1998 in Kraft getreten ist, enthalten eine Regelung, nach der Sozialleistungen für Personen im arbeitsrechtlichen Erziehungsurlaub abweichend von den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zu berechnen wären.

Der Senat muss aus Anlass des vorliegenden Falls schließlich nicht entscheiden, ob eine Sozialleistung wie das Erziehungsgeld, das den Lebensstandard der Klägerin im Bezugszeitraum prägen kann, als Einkommen zugrunde zu legen ist, denn die Klägerin hat in dem hier maßgeblichen Jahreszeitraum kein Erziehungsgeld bezogen.

Der der Rentenberechnung zugrunde gelegte JAV ist mithin nicht in erheblichem Maße unbillig gemäß § 87 SGB VII.

4. Die für die Berechnung des JAV maßgeblichen Bestimmungen des SGB VII verletzen die Klägerin auch nicht in ihren Grundrechten.

a) Die Ausgestaltung der Regelungen über den Wert des Rechts auf Verletztenrente ohne besondere Berücksichtigung der Erziehung und Betreuung von Kindern verletzt nicht das Grundrecht aus Art 6 Abs 1 GG (vgl BVerfGE 87, 1 <35 ff>; 103, 242 <258 ff>; 109, 96 <125 f>). Zwar unterstellt Art 6 Abs 1 GG Ehe und Familie dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung, verpflichtet den Staat jedoch nicht, jegliche die Familie treffende Belastung auszugleichen oder die Familie ohne Rücksicht auf sonstige öffentliche Belange zu fördern.

Das Grundrecht garantiert in seiner hier nicht betroffenen abwehrrechtlichen Funktion die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen eigenständigen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Darüber hinausgehend lassen sich aus der Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG ggf in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip keine konkreten Folgerungen dafür ableiten, wie in den einzelnen Rechtsgebieten und Teilsystemen ein Familienlastenausgleich zu verwirklichen ist. Insoweit steht dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zu (vgl BVerfGE 87, 1, 36 mwN), ohne dass aus dem Förderungsgebot des Art 6 Abs 1 GG konkrete Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen hergeleitet werden könnten (BVerfGE 107, 205, 213 mwN).

Mit der Gewährung von Erziehungsgeld und -urlaub sowie von Elterngeld und -zeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern bereits in beachtlichem Umfang gefördert. Zu einer weitergehenden Förderung der Kindesbetreuung innerhalb der Familie war der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet (zur Berücksichtigung von Erziehungsurlaub bei der Berechnung eines späteren Elterngelds BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 9; vgl auch BSG vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R; BVerfG 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03 - BVerfGK 4, 215; BSG SozR 4-4300 § 124 Nr 1; BSG SozR 4-4300 § 147 Nr 3). Insbesondere ist zweifelhaft, ob das Recht der gesetzlichen Unfallversicherung (GUV), dessen Versicherungsschutz ausschließlich aus Beiträgen der Arbeitgeber finanziert wird und das die zivilrechtliche Haftung des Arbeitgebers ersetzen soll, der geeignete Ort ist, die Schutzpflicht des Staates für die Familie einzufordern bzw zu verwirklichen. Die hier maßgeblichen Vorschriften über die Berechnung der Verletztenrente in der GUV, die einen besonderen Ausgleich für Zeiten des Erziehungsurlaubs nicht vorsehen, verletzen daher nicht das Grundrecht der Klägerin aus Art 6 Abs 1 GG.

b) Auch aus der Schutzpflicht des Staates für Mütter (Art 6 Abs 4 GG) können für Sachverhalte, die nicht allein Mütter betreffen, keine besonderen Rechte hergeleitet werden (vgl BVerfG 10.3.2010 - 1 BvL 11/07; BVerfG vom 12.3.1996 - 1 BvR 609/90 - BVerfGE 94, 241, 259 = SozR 3-2200 § 1255a Nr 5 S 13). Im vorliegenden Fall liegt kein Lebenssachverhalt vor, der hinsichtlich der Rechtsfolgen allein die Klägerin als Mutter betreffen kann. Vielmehr wäre ein Anspruch des Vaters des Kindes auf Verletztenrente nach denselben Grundsätzen zu beurteilen.

Aus Art 6 Abs 4 GG folgt - außer für die hier nicht fragliche Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten - kein Schutzgebot, Personen, die Erziehungsurlaub genommen haben, hinsichtlich ihrer sozialrechtlichen Positionen so zu behandeln, wie ihre soziale Lebens- und Einkommenssituation vor der Geburt eines Kindes gewesen ist (vgl dazu BVerfG vom 28.3.2006 - 1 BvL 10/01 - BVerfGE 115, 259 = SozR 4-4300 § 123 Nr 3; BVerfG vom 11.3.2010 - 1 BvR 2909/08 - NZS 2010, 626) oder wie diese ohne den Erziehungsurlaub gewesen wäre. Erst recht ist der vollständige Ausgleich einer mit der Mutterschaft im weiteren Sinne zusammenhängenden, aber vor allem auf der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub beruhenden wirtschaftlichen Belastung durch Art 6 Abs 4 GG verfassungsrechtlich nicht geboten (vgl auch BVerfG vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - Juris RdNr 64).

c) Art 3 Abs 2 GG als spezieller Gleichheitssatz ist nicht berührt.

Zwar mögen mehr Frauen als Männer von dem nachteiligen Effekt der Berücksichtigung des Erziehungsurlaubs bei Bestimmung des nach §§ 82 Abs 1, 87 Satz 1 SGB VII zugrunde zulegenden Jahreszeitraums betroffen sein. Dies ist jedoch auf die verbreitete familiäre Rollenverteilung zurückzuführen, der das BErzGG und das BEEG gerade entgegenwirken wollen (vgl zum Elterngeld BT-Drucks 16/1889, S 15 f, 18, 23). Aufgrund der angegriffenen Regelung kann es für Eltern, die in den ersten Lebensjahren eine Betreuung ihrer Kinder innerhalb der Familie wünschen, attraktiv sein, dass auch der Vater mit der Wahrnehmung von Erziehungszeit die Kinderbetreuung zeitweilig übernimmt, damit die Mutter in den Beruf zurückkehren und Einkommen erwirtschaften kann, das dann bei der Berechnung einer Verletztenrente oder anderer Entgeltersatzleistungen herangezogen wird. Eine Regelung, die die Zeiten der Erziehung von Kindern ausblendet, könnte dagegen einen durch Art 3 Abs 2 GG gerade nicht gebotenen Anreiz für das längerfristige Ausscheiden eines Elternteils aus dem Berufsleben schaffen. Dass der Gesetzgeber, der gleichwohl auch längerfristige familienbedingte Auszeiten durch die Elternzeit ermöglicht, diese nicht auch finanziell über die Berechnung von Sozialleistungen fördert, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (zur Berücksichtigung von Erziehungsurlaub bei der Berechnung eines späteren Elterngelds: BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 5).

d) Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art 3 Abs 1 GG) liegt, wie das LSG bereits zutreffend aufgezeigt hat, ebenfalls nicht vor.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten abweichend behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (stRspr; vgl nur BVerfGE 117, 272, 300 f).

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich zwar umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfGE 106, 166, 176; BVerfGE 111, 176, 184). Die Berücksichtigung von Erziehungszeiten bei sozialen Leistungen mag Einfluss darauf haben, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen und das Leben in der Familie gestalten. Die Grenzen des allgemeinen Gleichheitssatzes sind mit der in § 82 Abs 1 bzw in § 87 Satz 1 SGB VII gewählten Regelung jedoch nicht überschritten. Der dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen grundsätzlich zukommende Gestaltungsspielraum (vgl BVerfGE 99, 165, 178; BVerfGE 106, 166, 175 f) besteht auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl BVerfGE 87, 1, 35 f; BVerfGE 103, 242, 260).

Die Grenzen dieses Gestaltungsspielraums hat der Gesetzgeber gewahrt. Die Regelungen über den der Berechnung der Verletztenrente zugrunde liegenden Bemessungszeitraum sind - auch im Hinblick auf die mit der Verletztenrente verfolgten Zwecke - sachgerecht. Die Verletztenrente hat Einkommensersatzfunktion. Sie soll das Arbeitsentgelt oder -einkommen ersetzen, das ein erwerbsgeminderter Versicherter wegen des Versicherungsfalls nicht mehr erzielen kann (auch Entgeltausfallprinzip, vgl BVerfG vom 15.2.1993 - 1 BvR 1754/92 - Juris RdNr 7). Dies wird durch die §§ 82 f SGB VII erreicht. Zwar erwirtschaftet der betreuende Elternteil während des Erziehungsurlaubs, wenn er erwerbstätig ist, ein ersatzfähiges Einkommen. Dieses ist zwar nicht so hoch wie das durch eine Vollzeiterwerbstätigkeit erzielte Einkommen, das Entgelt aus einer Vollzeitbeschäftigung hat die Erwerbssituation der Familie aber in diesem zeitnah zum Versicherungsfall liegenden Zeitraum auch nicht geprägt. Mit Eintritt des Versicherungsfalls hat sich das Familieneinkommen deshalb nicht in dem Maße verschlechtert, in dem es sich verschlechtert hätte, wenn Entgelt aus einer Vollzeittätigkeit entfallen wäre (BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 8).

Art 3 Abs 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber auch nicht, die in der Gewährung von Erziehungsurlaub liegende familienpolitische Förderung auch in anderen Regelungszusammenhängen - hier bei der Gewährung sozialer Leistungen - uneingeschränkt zur Geltung zu bringen (vgl zur Berücksichtigung des Erziehungsurlaubs bei der Berechnung von Arbeitslosengeld: BVerfG vom 11.3.2010 - 1 BvR 2909/08 - NZS 2010, 626; BVerfG vom 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03 - BVerfGK 4, 215, 218 f). Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, Zeiten, in denen der Bezieher von Verletztenrente aufgrund der Betreuung eines Kindes lediglich ein Entgelt aus Teilzeittätigkeit erwirtschaftet, bei der Berechnung von Verletztenrente über § 82 Abs 1 SGB VII oder § 87 Satz 1 SGB VII unberücksichtigt zu lassen oder gar von dem Entgelt einer Vollzeitbeschäftigung auszugehen.

bb) Schließlich liegt eine Ungleichbehandlung der Bezieher von Verletztenrente gegenüber den Beziehern anderer Sozialleistungen nicht vor. Der Gesetzgeber stellt vielmehr auch bei der Bemessung anderer Sozialleistungen auf vergleichsweise kurze Referenzzeiträume ab. Dies hat zur Folge, dass auch bei anderen Sozialleistungen mit Entgeltersatzfunktion Zeiten verminderten Einkommens in der Phase der Kindererziehung nicht ausgeglichen werden.

Bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes (Alg) sieht § 130 Abs 3 Nr 1 SGB III eine Erweiterung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre ausnahmsweise dann vor, wenn der im Regelbemessungsrahmen gemäß § 130 Abs 1 Satz 2 SGB III liegende Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält(zu den Motiven: BT-Drucks 15/1515 S 85 ). Daraus folgt in Verbindung mit dem in § 130 Abs 1 Satz 1 SGB III geregelten Grundsatz, wonach der Bemessungszeitraum nur von Entgeltabrechnungszeiträumen "im Bemessungsrahmen" (nach Satz 2 aaO das Jahr bis zum letzten Tag des Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs auf Alg gebildet werden kann, dass der Bemessung keine Zeiten mit Anspruch auf Arbeitsentgelt zugrunde gelegt werden können, die nicht wenigstens in einer Frist von zwei Jahren vor dem Versicherungsfall liegen(vgl zu der Berechnung nach Erziehungszeiten: BSG vom 29.5.2008 - B 11a/7a AL 64/06 R - Juris RdNr 25 f; zur Vereinbarung mit dem GG: BVerfG vom 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03).

Das Krankengeld (Krg) wird nach dem Regelentgelt bemessen. Das ist das Entgelt, das während des letzten, mindestens vier Wochen umfassenden, vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit liegenden Entgeltabrechnungszeitraums erzielt worden ist (§ 47 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 SGB V). Der Anspruch auf Krg ruht allerdings, solange Versicherte Elternzeit nach dem BEEG in Anspruch nehmen (§ 49 Abs 1 Nr 2 SGB V), es sei denn, das Krg ist aus einem Entgelt zu berechnen, das aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung während der Elternzeit erzielt worden ist. Auch hier ist also nur das Entgelt zu ersetzen, das während der Elternzeit tatsächlich erzielt worden ist.

Für die Berechnung des Elterngeldes regelt § 2 BEEG, dass dieses in Höhe von 67 vH des in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 € monatlich für zwölf, beziehungsweise vierzehn Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Monate jene Kalendermonate unberücksichtigt, während denen Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld nach der RVO oder dem Gesetz über die Krankenversicherung für Landwirte bezogen wurde. Unberücksichtigt bleiben auch Monate, in denen wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Krankheit Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist. Einbezogen werden dagegen Monate, in denen der berechtigte Elternteil Elternzeit ohne den Bezug von Elterngeld wahrgenommen hat.

Gegenüber den hier dargestellten Entgeltersatzleistungen hat die Verletztenrente zwar eher den Charakter einer auf Dauer angelegten Leistung. Sie wird gezahlt, wenn und solange die Erwerbsfähigkeit über die 26. Woche nach dem Versicherungsfall hinaus gemindert ist (§ 56 Abs 1 Satz 1 SGB VII). Bis zu drei Jahre lang kann die Rente als vorläufige Entschädigung festgesetzt werden (§ 62 Abs 1 Satz 1, Abs 2 SGB VII). Nach dieser Zeit sind Änderungen nur nach Maßgabe der §§ 73 SGB VII, 48 SGB X möglich. Ist eine MdE auf Dauer eingetreten, die eine Besserung nicht erwarten lässt, ist die Verletztenrente auf Dauer zu leisten. Die Rente unterscheidet sich insofern vom Alg, dessen Anspruchsdauer auf sechs bis höchstens 24 Monate begrenzt ist (§ 127 SGB III), und vom Krg, das für dieselbe Erkrankung auf 78 Wochen in drei Jahren begrenzt ist (§ 48 Abs 1 Satz 1 SGB V). Der Charakter der Verletztenrente als einer eher auf Dauer angelegten Leistung vermag den Gesetzgeber aber nicht zu verpflichten, für die Bemessung einer solchen Leistung zwingend einen längeren Bemessungszeitraum als ein Jahr zugrunde zu legen. Vielmehr ist der Gesetzgeber nur gehalten, ein sachgerechtes Konzept für die Bemessung der Leistung zu wählen und von diesem dann nicht aus sachlich nicht zu rechtfertigenden Gründen abzuweichen. Das ist hier nicht geschehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 15. September 2010 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch auf höhere Verletztenrente hat. Die Klägerin hält es für unbillig, dass der Jahresarbeitsverdienst (JAV) nach ihrer zuletzt ausgeübten Teilzeitbeschäftigung berechnet worden ist.

Die 1965 geborene Klägerin arbeitete nach abgeschlossener Berufsausbildung als Krankenschwester. Der Umfang ihrer Arbeitszeit wechselte mehrfach zwischen Vollzeit- und Teilzeittätigkeiten. Im Einzelnen war sie wie folgt beschäftigt:

Mit Verwaltungsakt vom 25.5.2005 erkannte die Beklagte ua eine bandscheibenbedingte Erkrankung der Lendenwirbelsäule als Berufskrankheit (BK) nach Nr 2108 der Anlage zur Berufskrankheiten-Verordnung an. Sie stellte fest, dass der Versicherungsfall am 7.4.2001 eingetreten war. Ab 4.2.2002 bewilligte sie der Klägerin Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 20 vH und legte der Berechnung der Rente einen JAV von 18.076,74 EUR zugrunde, der dem aus der Teilzeitbeschäftigung vom 1.4.2000 bis 31.3.2001 erzielten Arbeitsentgelt entsprach.

Gegen diesen Verwaltungsakt im Bescheid vom 25.5.2005 erhob die Klägerin Widerspruch. Sie machte geltend, die Berechnung des JAV nach dem Entgelt, das sie aus der während des Erziehungsurlaubs ausgeübten Teilzeitbeschäftigung erzielt habe, sei rechtswidrig. Hierin liege eine Benachteiligung ihrer Familie. Wegen fehlender Betreuungsmöglichkeiten für Kinder unter drei Jahren habe sie keine Alternative zum Erziehungsurlaub gehabt. Es sei für sie nicht nachvollziehbar, dass der Anspruch nunmehr nach der bei Eintritt des Versicherungsfalls ausgeübten Teilzeittätigkeit berechnet werde, da vor allem ihre Vollzeitbeschäftigung den Eintritt der BK begünstigt habe und eine erneute Vollzeitbeschäftigung geplant gewesen sei. Die Beklagte wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 25.8.2005).

Die Klägerin hat beim SG Dortmund Klage erhoben und geltend gemacht, ihre Lebensstellung sei durch die Einkünfte aus der früheren Vollzeittätigkeit geprägt gewesen. Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 19.12.2008).

Hiergegen hat die Klägerin Berufung zum LSG Nordrhein-Westfalen eingelegt. Sie hat dort vorgetragen, die Festsetzung des JAV durch die Beklagte sei unbillig, da der zugrunde gelegte JAV nicht der Einkommenssituation entspreche, die sie in ihrem Erwerbsleben erreicht habe. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass sie während ihrer Berufstätigkeit überwiegend eine Vollzeitstelle innegehabt und sich ihr Lebensstandard hieran orientiert habe. Eine Regelung zur Bemessung des JAV, die starr auf den Zeitraum des Jahres vor Eintritt des Versicherungsfalls abstelle, verletze ihre Grundrechte aus Art 6 und Art 3 GG.

Das LSG hat die Berufung mit Urteil vom 15.9.2010 zurückgewiesen. Die Berechnung des JAV entspreche den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere des § 82 Abs 1 SGB VII. Eine Korrektur des Ergebnisses nach § 87 SGB VII sei nicht geboten, weil ein Fall unbilliger Härte nicht vorliege. Vielmehr sei das Unfallversicherungsrecht von dem Grundsatz geprägt, dass für die Berechnung der Leistung die Verhältnisse im Jahr vor dem Versicherungsfall maßgebend seien. Früher erzielte Entgelte seien grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Der nach Maßgabe des § 82 Abs 1 SGB VII festgesetzte JAV sei nicht unbillig, er könne deshalb nicht anders festgesetzt werden. Wäre ein Fall der Unbilligkeit gegeben, müsste das Entgelt nicht nach dem Verdienst einer Vollzeitbeschäftigung, sondern nach billigem Ermessen der Beklagten nach einem Wert zwischen dem Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst festgesetzt werden. Die maßgebenden Regelungen des SGB VII seien von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Insbesondere entspreche es den gesetzlichen Regelungen in anderen Bereichen, dass für Zeiten des Erziehungsurlaubs bzw der Elternzeit geringere Leistungen erworben würden als ohne die Zurücklegung dieser Zeiten. Entsprechende gesetzliche Regelungen zur Berechnung von Sozialleistungen seien vom BVerfG gebilligt worden. Eine Verletzung des Art 3 Abs 1 GG (Gleichheitssatz), des Art 6 Abs 1 GG (Schutz von Ehe und Familie) oder des Art 6 Abs 4 GG (staatliche Schutzpflicht für Mütter) liege nicht vor.

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung des § 87 SGB VII. Sie macht einen Anspruch auf höhere Rente geltend, der nach einem gemäß § 87 SGB VII höher festzusetzenden JAV zu berechnen sei. Die Festsetzung des JAV sei in erheblichem Maße unbillig. Sie habe unmittelbar vor dem Beginn der Mutterschutzfrist, nämlich in der Zeit vom 1.4.1995 bis 21.7.1999 in Vollzeit als Krankenschwester gearbeitet. Im Anschluss an die Mutterschutzzeit habe sie Erziehungsurlaub genommen. Dass sie vorübergehend eine geringer bezahlte Teilzeittätigkeit übernommen habe, führe zu einem deutlich geringeren Arbeitsentgelt. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass ein Abweichen des JAV gegenüber den tatsächlichen Gegebenheiten um ca 40 vH eine erhebliche Unbilligkeit begründe. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Auch habe sie den Umfang ihrer Beschäftigung wegen Kinderbetreuung nur vorübergehend reduziert. Dieser Umstand begründe ebenfalls die Unbilligkeit des JAV, sodass der festgesetzte JAV so zu korrigieren sei, dass der der Rente zugrunde gelegte JAV dem Entgelt aus einer Vollzeitbeschäftigung entspreche. Bei der Auslegung der Vorschrift sei der Schutzauftrag des Art 6 Abs 4 GG zu beachten, der gewährleiste, dass ihr durch die Mutterschaft keine Nachteile entstehen dürften. Schließlich enthalte § 87 SGB VII keinen Hinweis darauf, dass die Vorschrift Mütter im Erziehungsurlaub ausschließe.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 15. September 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 19. Dezember 2008 aufzuheben sowie den Bescheid der Beklagten vom 25. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. August 2005 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihr höhere Rente unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtenen gerichtlichen Entscheidungen sowie ihre Bescheide für rechtmäßig.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

Das LSG hat die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Der angefochtene Verwaltungsakt im Bescheid der Beklagten vom 25.5.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.8.2005 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Beklagte ist daher nicht zu verpflichten, der Klägerin höhere Verletztenrente nach einem höheren, von der Beklagten festzusetzenden JAV zu bewilligen.

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Bewilligung eines höheren Rechts auf Rente gemäß § 56 Abs 1 Satz 1, Abs 3, § 82 Abs 1 Satz 1, § 87 SGB VII geltend. Um dieses Rechtsschutzziel zu erreichen, ist die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die richtige Klageart (§ 54 Abs 1, Abs 2 Satz 1 und 2 SGG; zur Klageart auch: LSG Berlin vom 9.8.2004 - L 16 U 79/03; zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung einer solchen Klage: BSG vom 25.3.2003 - B 1 KR 33/01 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 1). Wäre - wie die Klägerin geltend macht - ein nach der Regelberechnung festgesetzter JAV in erheblichem Maße unbillig, wären die angefochtenen Verwaltungsakte aufzuheben und der beklagte Unfallversicherungsträger zu verpflichten, die Klägerin aufgrund erforderlicher Neufestsetzung des JAV nach pflichtgemäßem Ermessen hinsichtlich der Höhe der Rente neu zu bescheiden (vgl auch BSG vom 30.10.1991 - 2 RU 61/90 - Juris RdNr 19 = HV-Info 1992, 428).

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höhere Rente nach § 56 SGB VII. Vielmehr hat die Beklagte die Rente der Klägerin zu Recht nach einem JAV von 18.076,74 Euro berechnet und bewilligt. Insbesondere ist der der Berechnung der Rente zugrunde gelegte JAV nicht gemäß § 87 Satz 1 SGB VII in erheblichem Maße unbillig und deshalb neu festzusetzen.

Der JAV ist zunächst nach der Regelberechnung des § 82 Abs 1 SGB VII (1.) und - falls dies günstiger ist - nach § 84 Satz 1 SGB VII (2.) festzusetzen. Erst nach dieser Festsetzung ist in einem weiteren Schritt zu prüfen (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 11), ob der im Einzelfall berechnete JAV in erheblichem Maße unbillig ist (3.). Die maßgeblichen Bestimmungen zur Berechnung des JAV verletzen nicht die Grundrechte der Klägerin (4.).

1. Gemäß § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII ist der JAV der Gesamtbetrag der Arbeitsentgelte(§ 14 SGB IV) und Arbeitseinkommen (§ 15 SGB IV) des Versicherten in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat, in dem der Versicherungsfall eingetreten ist. Unter Arbeitsentgelt sind nach der Legaldefinition des § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung zu verstehen, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf diese besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Arbeitsentgelt sind mithin solche Einnahmen, die einem Versicherten in ursächlichem Zusammenhang mit einer Beschäftigung zufließen (vgl BSGE 60, 39, 40 = SozR 2200 § 571 Nr 25 S 58; BSG SozR 2100 § 14 Nr 19).

Da der Versicherungsfall der BK 2108 bei der Klägerin am 7.4.2001, also im Kalendermonat April 2001 eingetreten ist, sind für die Festsetzung des JAV nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII die zwölf Kalendermonate vor diesem Monat, also die Zeit vom 1.4.2000 bis 31.3.2001 maßgebend. In diesem Zeitraum hat die Klägerin (allein) Arbeitsentgelt in Höhe von 18.076,74 Euro brutto erzielt. Diesem Betrag entspricht der nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII festzusetzende JAV.

2. Nach § 84 Satz 1 SGB VII gilt bei Berufskrankheiten für die Berechnung des JAV als Zeitpunkt des Versicherungsfalls der letzte Tag, an dem die Versicherten versicherte Tätigkeiten verrichtet haben, die ihrer Art nach geeignet waren, die Berufskrankheit zu verursachen, wenn diese Berechnung für die Versicherten günstiger ist als eine Berechnung auf der Grundlage des in § 9 Abs 5 SGB VII genannten Zeitpunktes. Dies gilt nach § 84 Satz 2 SGB VII ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen die schädigende versicherte Tätigkeit aufgegeben worden ist.

Wie zwischen den Beteiligten unstreitig feststeht, ist die Klägerin tatsächlich bis zum 7.4.2001, dem Tag des Eintritts des Versicherungsfalls, als Krankenschwester tätig gewesen. Aufgrund dieses Umstands gilt (auch) für die Berechnung des JAV nach § 84 Satz 1 SGB VII der 7.4.2001 als Zeitpunkt des Versicherungsfalls. Nach § 84 Satz 1 SGB VII ergibt sich für die Berechnung des JAV also derselbe Zeitraum wie nach § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII, nämlich die Zeit vom 1.4.2000 bis 31.3.2001. Der JAV beträgt 18.076,74 Euro.

3. Der JAV ist im Fall der Klägerin nicht gemäß § 87 Satz 1 SGB VII nach billigem Ermessen der Beklagten im Rahmen von Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst neu festzusetzen, denn die Voraussetzungen des Tatbestands der Vorschrift sind nicht erfüllt. Die Festsetzung des JAV nach der Regelberechnung (§ 82 SGB VII) oder nach der Vorschrift bei Berufskrankheiten (§ 84 SGB VII) ist nicht "in erheblichem Maße unbillig".

§ 87 Satz 1 SGB VII bestimmt, dass der JAV, wenn er nach der Regelberechnung, nach den Vorschriften bei Berufskrankheiten, den Vorschriften für Kinder oder nach der Regelung über den Mindestjahresarbeitsverdienst festgesetzt ist und in erheblichem Maße unbillig ist, nach billigem Ermessen im Rahmen von Mindest- und Höchstjahresarbeitsverdienst festgesetzt wird. Hierbei werden nach § 87 Satz 2 SGB VII insbesondere die Fähigkeiten, die Ausbildung, die Lebensstellung und die Tätigkeit der Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalls berücksichtigt. Voraussetzung für die Anwendung des § 87 SGB VII ist, dass in einem ersten Schritt eine Festsetzung des JAV nach § 82 SGB VII (Regelberechnung), nach § 84 SGB VII (JAV bei Berufskrankheiten), nach § 85 SGB VII (Mindest-JAV) oder nach § 86 SGB VII (JAV für Kinder) erfolgt ist. Bei dieser Festsetzung des JAV muss es sich um die erstmalige handeln (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 9).

Ob der berechnete JAV in erheblichem Maße unbillig ist, kann das Gericht in vollem Umfang selbst überprüfen, denn es handelt sich um die Auslegung und Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Der Unfallversicherungsträger ist insoweit nicht befugt, nach seinem Ermessen zu entscheiden, da die erhebliche Unbilligkeit Tatbestandsmerkmal ist. Ihm steht in dieser Frage auch kein Beurteilungsspielraum zu (jew noch zur Vorgängerregelung § 577 RVO: BSG vom 3.12.2002 - B 2 U 23/02 R - SozR 3-2200 § 577 Nr 2; BSG vom 28.1.1993 - 2 RU 15/92 - HV-Info 1993, 972; BSG vom 30.10.1991 - 2 RU 61/90 - HV-Info 1992, 428; BSGE 73, 258, 260 = SozR 3-2200 § 577 Nr 1 S 3; BSG vom 24.4.1975 - 8 RU 36/74; BSGE 32, 169, 173 = SozR Nr 1 zu § 577 RVO; BSG SozR 2200 § 577 Nr 9). Die Vorschrift soll atypische Fallgestaltungen erfassen und - ausgerichtet ua am Lebensstandard des Versicherten - für diesen zu einem billigen Ergebnis führen. Ziel der Regelung ist es, den JAV als Grundlage der Rente so zu bemessen, dass der Lebensstandard gesichert wird, den der Versicherte zeitnah vor dem Versicherungsfall erreicht und auf den er sich eingerichtet hat. Die Anwendung des § 87 SGB VII kann deshalb im Einzelfall sowohl eine Erhöhung als auch eine Reduzierung des nach §§ 82 bis 86 SGB VII berechneten JAV bewirken( Schudmann in jurisPK-SGB VII, § 87 SGB VII RdNr 6).

§ 87 Satz 2 SGB VII nennt, ohne abschließend zu sein(s bereits zum früheren Recht BSG vom 26.6.1958 - BSGE 7, 269, 273; BT-Drucks 13/2204 S 96), Kriterien für die Beurteilung der Unbilligkeit. Bei der Überprüfung des JAV sind die Fähigkeiten, die Ausbildung, die Lebensstellung und die Tätigkeit der Versicherten im Zeitpunkt des Versicherungsfalls zu berücksichtigen. In Bezug auf die erreichte "Lebensstellung" ist darauf abzustellen, welche Einkünfte die Einkommenssituation des Versicherten geprägt haben (Schudmann in jurisPK-SGB VII § 87 RdNr 18). In zeitlicher Hinsicht ist zu prüfen, welche Einkünfte der Versicherte innerhalb der Jahresfrist vor dem Versicherungsfall erzielt hat. Seine Einnahmen aus Erwerbstätigkeit im maßgeblichen Jahreszeitraum sind mit dem Ergebnis der gesetzlichen Berechnung zu vergleichen. Durch diesen Vergleich ergibt sich, ob der nach gesetzlichen Vorgaben festgesetzte Betrag des JAV außerhalb jeder Beziehung zu den Einnahmen steht, die für den Versicherten zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls oder innerhalb der Jahresfrist vor diesem Zeitpunkt die finanzielle Lebensgrundlage gebildet haben (BSG vom 18.3.2003 - B 2 U 15/02 R - SozR 4-2700 § 87 Nr 1 RdNr 17; so auch BSG vom 28.4.1977 - 2 RU 39/75 - BSGE 44, 12 = SozR 2200 § 571 Nr 10). Die Festsetzung des JAV ist danach nicht in erheblichem Maße unbillig, wenn der nach den §§ 82 bis 86 SGB VII ermittelte JAV den Fähigkeiten, der Ausbildung, Lebensstellung und Tätigkeit der Versicherten in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat des Versicherungsfalls entspricht(so das LSG im angefochtenen Urteil; ebenso LSG Berlin vom 9.8.2004 - L 16 U 79/03; Keller in Hauck/Noftz, SGB VII, K § 87 RdNr 6).

Bei der Klägerin ist im maßgeblichen Jahreszeitraum eine solche Änderung in der Beschäftigung, der ausgeübten Tätigkeit, dem Stand ihrer Aus- und Weiterbildung sowie dem die Lebensstellung prägenden Arbeitsentgelt nicht eingetreten. Daher ist der gesetzliche JAV nach dem erzielten Entgelt nicht unbillig.

Ungleichheiten zwischen tatsächlichem Einkommen und gesetzlich berechnetem JAV, wie sie sich auch aus Änderungen der Arbeitszeit und des -entgelts ergeben können, begründen eine Unbilligkeit des JAV in erheblichem Maße nur, wenn sie innerhalb der auch nach § 87 SGB VII maßgebenden Jahresfrist eingetreten sind. Ist es dagegen so, dass - wie hier - der Umfang der Tätigkeit und das Arbeitsentgelt innerhalb des Zeitraums, nach dem sich der JAV errechnet, unverändert geblieben sind, fehlt es an einer Unbilligkeit der Festsetzung des JAV.

Dies folgt aus Sinn und Zweck der §§ 82 f SGB VII. Die Regelungen zur Berechnung des JAV sollen eine einfache, schnell praktizierbare und nachvollziehbare Berechnung des JAV in der Verwaltungspraxis ermöglichen. Um dies zu erreichen, soll die Aufarbeitung einer langfristigen Erwerbsbiografie mit ggf schwierig zu ermittelnden Änderungen von Entgelt und/oder Einkommen gerade vermieden werden. Dieses Regelungskonzept kommt oftmals gerade den Versicherten zu Gute, insbesondere wenn sie zuletzt in ihrem Erwerbsleben eine vergleichsweise gute berufliche Position, einen hohen Ausbildungsstand und damit eine entsprechende Lebensstellung erreicht haben. Andererseits sieht das SGB VII aber gerade keine Verlängerung des maßgeblichen Jahreszeitraums vor, wenn die Arbeitszeit und das Arbeitsentgelt außerhalb der Jahresfrist reduziert wurden.

Der Gesetzgeber hat den Jahreszeitraum als Grundlage der Berechnung des JAV vielmehr bewusst gewählt, um eine zeitnahe Berechnungsgrundlage zu haben (BT-Drucks 13/2204, S 95; dazu auch Köllner in Lauterbach, Unfallversicherung SGB VII, Stand September 2007, § 82 RdNr 21; Schmitt, Gesetzliche Unfallversicherung SGB VII, 4. Aufl § 82 RdNr 4). Nur wenn besondere Umstände vorliegen, die sich auf den maßgeblichen Zeitraum auswirken und die eine erhebliche Unbilligkeit der Regelberechnung begründen (unterwertige Beschäftigung; Verdienstausfall innerhalb der Jahresfrist zB durch unbezahlten Urlaub; dazu BSG 11.2.1981 - 2 RU 65/79 - BSGE 51, 178, 182), kann eine Korrektur des JAV über § 87 SGB VII angezeigt sein.

Welche Schwierigkeiten sich aus einer längere Zeiträume betrachtenden Prüfung ergeben würden, zeigt beispielhaft der vorliegende Fall. So soll nach Auffassung der Klägerin die Zeit der letzten Vollzeittätigkeit (1.4.1995 bis 21.7.1999) maßgeblich sein. Stattdessen hat das LSG auf das gesamte Erwerbsleben der Klägerin abgestellt, und gemeint, insoweit würde eine Vollzeitbeschäftigung der Klägerin nicht überwiegen (vgl auch BSG vom 29.10.1981 - 8/8a RU 68/80 - SozR 2200 § 577 Nr 9 S 12, 13). Beide Zeiträume sind aber als Vergleichsmaßstab ungeeignet, denn zu ermitteln ist der Jahres-Arbeitsverdienst.

Der Anwendung des Jahresprinzips für die Festsetzung des JAV ist auch die Rechtsprechung ganz überwiegend gefolgt. So hat es das LSG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 1.4.2003 - L 3 U 334/02) als rechtmäßig angesehen, den JAV im Rahmen des § 82 Abs 1 SGB VII nach dem Entgelt festzusetzen, das der Kläger aus einer Beschäftigung in (Alters-)Teilzeit erzielt hat. Für die Berechnung des JAV sei das tatsächlich erzielte Entgelt maßgebend und nicht das Entgelt, das er ohne eine Alters-Teilzeit-Vereinbarung erzielt hätte. Eine Entgeltlücke, die nach § 82 Abs 2 Satz 1 oder § 87 SGB VII aufzufüllen wäre, liege nicht vor. Allerdings sei eine Aufstockungsleistung des Arbeitgebers zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb des Jahreszeitraums gezahlt worden sei.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Entscheidung des BSG vom 29.10.1981 (8/8a RU 68/80 - SozR 2200 § 577 Nr 9) berufen. Das BSG hat in jenem Fall zwar einen unbilligen JAV angenommen. Ein LKW-Fahrer hatte dort seine frühere Erwerbstätigkeit nach einer Unterbrechung gerade innerhalb des Jahreszeitraums wieder aufgenommen und anschließend einen Versicherungsfall erlitten. Der JAV, der sich aus dem geringeren Einkommen errechnete, war nach billigem Ermessen neu festzusetzen.

Besondere, die Unbilligkeit begründende Umstände liegen im Fall der Klägerin nicht darin, dass sie ab 7.12.1999 in Erziehungsurlaub war und daneben eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt hat. Weder §§ 82 f SGB VII noch das BErzGG in der Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24.3.1997 (BGBl I 594), das zum 1.1.1998 in Kraft getreten ist, enthalten eine Regelung, nach der Sozialleistungen für Personen im arbeitsrechtlichen Erziehungsurlaub abweichend von den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zu berechnen wären.

Der Senat muss aus Anlass des vorliegenden Falls schließlich nicht entscheiden, ob eine Sozialleistung wie das Erziehungsgeld, das den Lebensstandard der Klägerin im Bezugszeitraum prägen kann, als Einkommen zugrunde zu legen ist, denn die Klägerin hat in dem hier maßgeblichen Jahreszeitraum kein Erziehungsgeld bezogen.

Der der Rentenberechnung zugrunde gelegte JAV ist mithin nicht in erheblichem Maße unbillig gemäß § 87 SGB VII.

4. Die für die Berechnung des JAV maßgeblichen Bestimmungen des SGB VII verletzen die Klägerin auch nicht in ihren Grundrechten.

a) Die Ausgestaltung der Regelungen über den Wert des Rechts auf Verletztenrente ohne besondere Berücksichtigung der Erziehung und Betreuung von Kindern verletzt nicht das Grundrecht aus Art 6 Abs 1 GG (vgl BVerfGE 87, 1 <35 ff>; 103, 242 <258 ff>; 109, 96 <125 f>). Zwar unterstellt Art 6 Abs 1 GG Ehe und Familie dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung, verpflichtet den Staat jedoch nicht, jegliche die Familie treffende Belastung auszugleichen oder die Familie ohne Rücksicht auf sonstige öffentliche Belange zu fördern.

Das Grundrecht garantiert in seiner hier nicht betroffenen abwehrrechtlichen Funktion die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen eigenständigen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Darüber hinausgehend lassen sich aus der Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG ggf in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip keine konkreten Folgerungen dafür ableiten, wie in den einzelnen Rechtsgebieten und Teilsystemen ein Familienlastenausgleich zu verwirklichen ist. Insoweit steht dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zu (vgl BVerfGE 87, 1, 36 mwN), ohne dass aus dem Förderungsgebot des Art 6 Abs 1 GG konkrete Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen hergeleitet werden könnten (BVerfGE 107, 205, 213 mwN).

Mit der Gewährung von Erziehungsgeld und -urlaub sowie von Elterngeld und -zeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern bereits in beachtlichem Umfang gefördert. Zu einer weitergehenden Förderung der Kindesbetreuung innerhalb der Familie war der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet (zur Berücksichtigung von Erziehungsurlaub bei der Berechnung eines späteren Elterngelds BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 9; vgl auch BSG vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R; BVerfG 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03 - BVerfGK 4, 215; BSG SozR 4-4300 § 124 Nr 1; BSG SozR 4-4300 § 147 Nr 3). Insbesondere ist zweifelhaft, ob das Recht der gesetzlichen Unfallversicherung (GUV), dessen Versicherungsschutz ausschließlich aus Beiträgen der Arbeitgeber finanziert wird und das die zivilrechtliche Haftung des Arbeitgebers ersetzen soll, der geeignete Ort ist, die Schutzpflicht des Staates für die Familie einzufordern bzw zu verwirklichen. Die hier maßgeblichen Vorschriften über die Berechnung der Verletztenrente in der GUV, die einen besonderen Ausgleich für Zeiten des Erziehungsurlaubs nicht vorsehen, verletzen daher nicht das Grundrecht der Klägerin aus Art 6 Abs 1 GG.

b) Auch aus der Schutzpflicht des Staates für Mütter (Art 6 Abs 4 GG) können für Sachverhalte, die nicht allein Mütter betreffen, keine besonderen Rechte hergeleitet werden (vgl BVerfG 10.3.2010 - 1 BvL 11/07; BVerfG vom 12.3.1996 - 1 BvR 609/90 - BVerfGE 94, 241, 259 = SozR 3-2200 § 1255a Nr 5 S 13). Im vorliegenden Fall liegt kein Lebenssachverhalt vor, der hinsichtlich der Rechtsfolgen allein die Klägerin als Mutter betreffen kann. Vielmehr wäre ein Anspruch des Vaters des Kindes auf Verletztenrente nach denselben Grundsätzen zu beurteilen.

Aus Art 6 Abs 4 GG folgt - außer für die hier nicht fragliche Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten - kein Schutzgebot, Personen, die Erziehungsurlaub genommen haben, hinsichtlich ihrer sozialrechtlichen Positionen so zu behandeln, wie ihre soziale Lebens- und Einkommenssituation vor der Geburt eines Kindes gewesen ist (vgl dazu BVerfG vom 28.3.2006 - 1 BvL 10/01 - BVerfGE 115, 259 = SozR 4-4300 § 123 Nr 3; BVerfG vom 11.3.2010 - 1 BvR 2909/08 - NZS 2010, 626) oder wie diese ohne den Erziehungsurlaub gewesen wäre. Erst recht ist der vollständige Ausgleich einer mit der Mutterschaft im weiteren Sinne zusammenhängenden, aber vor allem auf der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub beruhenden wirtschaftlichen Belastung durch Art 6 Abs 4 GG verfassungsrechtlich nicht geboten (vgl auch BVerfG vom 14.3.2011 - 1 BvL 13/07 - Juris RdNr 64).

c) Art 3 Abs 2 GG als spezieller Gleichheitssatz ist nicht berührt.

Zwar mögen mehr Frauen als Männer von dem nachteiligen Effekt der Berücksichtigung des Erziehungsurlaubs bei Bestimmung des nach §§ 82 Abs 1, 87 Satz 1 SGB VII zugrunde zulegenden Jahreszeitraums betroffen sein. Dies ist jedoch auf die verbreitete familiäre Rollenverteilung zurückzuführen, der das BErzGG und das BEEG gerade entgegenwirken wollen (vgl zum Elterngeld BT-Drucks 16/1889, S 15 f, 18, 23). Aufgrund der angegriffenen Regelung kann es für Eltern, die in den ersten Lebensjahren eine Betreuung ihrer Kinder innerhalb der Familie wünschen, attraktiv sein, dass auch der Vater mit der Wahrnehmung von Erziehungszeit die Kinderbetreuung zeitweilig übernimmt, damit die Mutter in den Beruf zurückkehren und Einkommen erwirtschaften kann, das dann bei der Berechnung einer Verletztenrente oder anderer Entgeltersatzleistungen herangezogen wird. Eine Regelung, die die Zeiten der Erziehung von Kindern ausblendet, könnte dagegen einen durch Art 3 Abs 2 GG gerade nicht gebotenen Anreiz für das längerfristige Ausscheiden eines Elternteils aus dem Berufsleben schaffen. Dass der Gesetzgeber, der gleichwohl auch längerfristige familienbedingte Auszeiten durch die Elternzeit ermöglicht, diese nicht auch finanziell über die Berechnung von Sozialleistungen fördert, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (zur Berücksichtigung von Erziehungsurlaub bei der Berechnung eines späteren Elterngelds: BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 5).

d) Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art 3 Abs 1 GG) liegt, wie das LSG bereits zutreffend aufgezeigt hat, ebenfalls nicht vor.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten abweichend behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (stRspr; vgl nur BVerfGE 117, 272, 300 f).

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich zwar umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfGE 106, 166, 176; BVerfGE 111, 176, 184). Die Berücksichtigung von Erziehungszeiten bei sozialen Leistungen mag Einfluss darauf haben, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen und das Leben in der Familie gestalten. Die Grenzen des allgemeinen Gleichheitssatzes sind mit der in § 82 Abs 1 bzw in § 87 Satz 1 SGB VII gewählten Regelung jedoch nicht überschritten. Der dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen grundsätzlich zukommende Gestaltungsspielraum (vgl BVerfGE 99, 165, 178; BVerfGE 106, 166, 175 f) besteht auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl BVerfGE 87, 1, 35 f; BVerfGE 103, 242, 260).

Die Grenzen dieses Gestaltungsspielraums hat der Gesetzgeber gewahrt. Die Regelungen über den der Berechnung der Verletztenrente zugrunde liegenden Bemessungszeitraum sind - auch im Hinblick auf die mit der Verletztenrente verfolgten Zwecke - sachgerecht. Die Verletztenrente hat Einkommensersatzfunktion. Sie soll das Arbeitsentgelt oder -einkommen ersetzen, das ein erwerbsgeminderter Versicherter wegen des Versicherungsfalls nicht mehr erzielen kann (auch Entgeltausfallprinzip, vgl BVerfG vom 15.2.1993 - 1 BvR 1754/92 - Juris RdNr 7). Dies wird durch die §§ 82 f SGB VII erreicht. Zwar erwirtschaftet der betreuende Elternteil während des Erziehungsurlaubs, wenn er erwerbstätig ist, ein ersatzfähiges Einkommen. Dieses ist zwar nicht so hoch wie das durch eine Vollzeiterwerbstätigkeit erzielte Einkommen, das Entgelt aus einer Vollzeitbeschäftigung hat die Erwerbssituation der Familie aber in diesem zeitnah zum Versicherungsfall liegenden Zeitraum auch nicht geprägt. Mit Eintritt des Versicherungsfalls hat sich das Familieneinkommen deshalb nicht in dem Maße verschlechtert, in dem es sich verschlechtert hätte, wenn Entgelt aus einer Vollzeittätigkeit entfallen wäre (BVerfG vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - Juris RdNr 8).

Art 3 Abs 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber auch nicht, die in der Gewährung von Erziehungsurlaub liegende familienpolitische Förderung auch in anderen Regelungszusammenhängen - hier bei der Gewährung sozialer Leistungen - uneingeschränkt zur Geltung zu bringen (vgl zur Berücksichtigung des Erziehungsurlaubs bei der Berechnung von Arbeitslosengeld: BVerfG vom 11.3.2010 - 1 BvR 2909/08 - NZS 2010, 626; BVerfG vom 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03 - BVerfGK 4, 215, 218 f). Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, Zeiten, in denen der Bezieher von Verletztenrente aufgrund der Betreuung eines Kindes lediglich ein Entgelt aus Teilzeittätigkeit erwirtschaftet, bei der Berechnung von Verletztenrente über § 82 Abs 1 SGB VII oder § 87 Satz 1 SGB VII unberücksichtigt zu lassen oder gar von dem Entgelt einer Vollzeitbeschäftigung auszugehen.

bb) Schließlich liegt eine Ungleichbehandlung der Bezieher von Verletztenrente gegenüber den Beziehern anderer Sozialleistungen nicht vor. Der Gesetzgeber stellt vielmehr auch bei der Bemessung anderer Sozialleistungen auf vergleichsweise kurze Referenzzeiträume ab. Dies hat zur Folge, dass auch bei anderen Sozialleistungen mit Entgeltersatzfunktion Zeiten verminderten Einkommens in der Phase der Kindererziehung nicht ausgeglichen werden.

Bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes (Alg) sieht § 130 Abs 3 Nr 1 SGB III eine Erweiterung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre ausnahmsweise dann vor, wenn der im Regelbemessungsrahmen gemäß § 130 Abs 1 Satz 2 SGB III liegende Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält(zu den Motiven: BT-Drucks 15/1515 S 85 ). Daraus folgt in Verbindung mit dem in § 130 Abs 1 Satz 1 SGB III geregelten Grundsatz, wonach der Bemessungszeitraum nur von Entgeltabrechnungszeiträumen "im Bemessungsrahmen" (nach Satz 2 aaO das Jahr bis zum letzten Tag des Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs auf Alg gebildet werden kann, dass der Bemessung keine Zeiten mit Anspruch auf Arbeitsentgelt zugrunde gelegt werden können, die nicht wenigstens in einer Frist von zwei Jahren vor dem Versicherungsfall liegen(vgl zu der Berechnung nach Erziehungszeiten: BSG vom 29.5.2008 - B 11a/7a AL 64/06 R - Juris RdNr 25 f; zur Vereinbarung mit dem GG: BVerfG vom 25.11.2004 - 1 BvR 2303/03).

Das Krankengeld (Krg) wird nach dem Regelentgelt bemessen. Das ist das Entgelt, das während des letzten, mindestens vier Wochen umfassenden, vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit liegenden Entgeltabrechnungszeitraums erzielt worden ist (§ 47 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 SGB V). Der Anspruch auf Krg ruht allerdings, solange Versicherte Elternzeit nach dem BEEG in Anspruch nehmen (§ 49 Abs 1 Nr 2 SGB V), es sei denn, das Krg ist aus einem Entgelt zu berechnen, das aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung während der Elternzeit erzielt worden ist. Auch hier ist also nur das Entgelt zu ersetzen, das während der Elternzeit tatsächlich erzielt worden ist.

Für die Berechnung des Elterngeldes regelt § 2 BEEG, dass dieses in Höhe von 67 vH des in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 € monatlich für zwölf, beziehungsweise vierzehn Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Monate jene Kalendermonate unberücksichtigt, während denen Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld nach der RVO oder dem Gesetz über die Krankenversicherung für Landwirte bezogen wurde. Unberücksichtigt bleiben auch Monate, in denen wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Krankheit Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist. Einbezogen werden dagegen Monate, in denen der berechtigte Elternteil Elternzeit ohne den Bezug von Elterngeld wahrgenommen hat.

Gegenüber den hier dargestellten Entgeltersatzleistungen hat die Verletztenrente zwar eher den Charakter einer auf Dauer angelegten Leistung. Sie wird gezahlt, wenn und solange die Erwerbsfähigkeit über die 26. Woche nach dem Versicherungsfall hinaus gemindert ist (§ 56 Abs 1 Satz 1 SGB VII). Bis zu drei Jahre lang kann die Rente als vorläufige Entschädigung festgesetzt werden (§ 62 Abs 1 Satz 1, Abs 2 SGB VII). Nach dieser Zeit sind Änderungen nur nach Maßgabe der §§ 73 SGB VII, 48 SGB X möglich. Ist eine MdE auf Dauer eingetreten, die eine Besserung nicht erwarten lässt, ist die Verletztenrente auf Dauer zu leisten. Die Rente unterscheidet sich insofern vom Alg, dessen Anspruchsdauer auf sechs bis höchstens 24 Monate begrenzt ist (§ 127 SGB III), und vom Krg, das für dieselbe Erkrankung auf 78 Wochen in drei Jahren begrenzt ist (§ 48 Abs 1 Satz 1 SGB V). Der Charakter der Verletztenrente als einer eher auf Dauer angelegten Leistung vermag den Gesetzgeber aber nicht zu verpflichten, für die Bemessung einer solchen Leistung zwingend einen längeren Bemessungszeitraum als ein Jahr zugrunde zu legen. Vielmehr ist der Gesetzgeber nur gehalten, ein sachgerechtes Konzept für die Bemessung der Leistung zu wählen und von diesem dann nicht aus sachlich nicht zu rechtfertigenden Gründen abzuweichen. Das ist hier nicht geschehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.