Bayerisches Landessozialgericht Beschluss, 25. Feb. 2015 - L 2 P 55/11 KL

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 26. November 2009 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Kläger.

Der Streitwert wird für alle Rechtszüge auf 10 000 Euro festgesetzt.

1

Im Revisionsverfahren allein noch streitig ist die Anhebung der Vergütungen für die Leistungen der häuslichen Krankenpflege (§ 37 SGB V) für die Zeit vom 1.7.2007 bis zum 31.12.2008. Nicht mehr streitig ist die Vergütung für die Versendung von Dokumentationsnachweisen, die - nunmehr rechtskräftig - durch die Vorinstanzen auf 6 Euro festgesetzt worden ist. Kläger sind die in Hessen tätigen Krankenkassen bzw Krankenkassenverbände. Beklagter zu 1. ist eine vom Hessischen Sozialministerium nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V bestellte Schiedsperson. Beigeladen und seit dem erstinstanzlichen Verfahren ebenfalls beklagt sind zehn in Hessen tätige Verbände der Freien Wohlfahrtspflege (Beklagte zu 2. bis 11.). Die Klage gegen deren Dachverband (Beklagter zu 12.) haben die Kläger im Revisionsverfahren zurückgenommen.

2

Der zwischen den Klägern und den Beklagten zu 2. bis 11. im Jahre 1996 geschlossene Rahmenvertrag über die häusliche Krankenpflege in Hessen (Rahmenvertrag 1996) wurde zum 31.12.2001 gekündigt, aber bis zum 31.12.2004 weiter angewendet. Zum 1.1.2005 wurde dieser Vertrag durch den "Rahmenvertrag über die häusliche Krankenpflege nach § 132a SGB V in Hessen" vom 8.12.2004 (Rahmenvertrag 2005) ersetzt. Er gilt für die den Landesverbänden angeschlossenen Krankenkassen und für die den Verbänden der Freien Wohlfahrtspflege angeschlossenen ambulanten Pflegedienste, soweit diese dem Vertrag beigetreten sind. Der Rahmenvertrag 2005 enthält ua allgemeine Grundsätze sowie Regelungen zum Inhalt und zur Abgrenzung der häuslichen Krankenpflege, zur Eignung der Leistungserbringer, zu Maßnahmen der Qualitätssicherung, zum Inhalt und Umfang der Zusammenarbeit der Leistungserbringer mit den an der Versorgung der Versicherten Beteiligten und zu den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung einschließlich deren Prüfung. Die Vergütung der erbrachten Leistungen erfolgt gemäß § 38 Abs 1 Rahmenvertrag 2005 nach der jeweils gültigen Vergütungsvereinbarung (Anlage 1), wobei folgende Grundsätze zu beachten sind(§ 38 Abs 3 Rahmenvertrag 2005):
"a)	Das Vergütungssystem muss für die Vertragspartner und die Versicherten transparent und handhabbar sein.
b)	Die Vergütung muss leistungsgerecht sein und die Leistungserbringer in die Lage versetzen, eine ausreichende, zweckmäßige, wirtschaftliche und den Qualitätsanforderungen entsprechende Leistung zu erbringen.
c)	Die Vergütung wird prospektiv für einen zukünftigen Zeitraum vereinbart
d)	Die Vergütungsregelung ist so zu gestalten, dass Doppelabrechnungen beispielsweise durch Leistungsüberschneidungen vermieden werden."
Nach § 40 Rahmenvertrag 2005 gibt es Komplexleistungsvergütungen, pauschale Vergütungen, Einzelleistungsvergütungen und Kombinationen dieser Vergütungsformen sowie eine Hausbesuchspauschale. In § 41 Rahmenvertrag 2005 iVm der Anlage 2 ("Beitrittsvereinbarung") wird das Beitrittsverfahren geregelt. Dort heißt es in § 1 ua: "Der Pflegedienst erkennt durch die Beitrittserklärung die Inhalte des Rahmenvertrages nach § 132a SGB V vom 01.01.2005 sowie der von den Rahmenvertragsparteien ausgehandelten Schiedspersonen-Regelung als verbindlich an." Die Schiedsperson-Regelung findet sich in der Anlage 1 der Beitrittsvereinbarung.

3

Die Kläger und die Beklagten zu 2. bis 11. konnten sich bei den Vertragsverhandlungen über die Beschreibung der Leistungen der häuslichen Krankenpflege und deren Vergütung nicht einigen. Der Rahmenvertrag 2005 enthielt somit nicht die in § 38 Abs 1 vorgesehene Anlage 1. Zur Herbeiführung einer Einigung wurde deshalb im November 2006 ein Schiedsverfahren eingeleitet. Es endete mit dem Schiedsspruch des Beklagten zu 1. vom 2.5.2007. Darin wurden die Vergütung der Leistungen der häuslichen Krankenpflege und die Hausbesuchspauschale für die Zeit vom 1.7.2007 bis zum 31.12.2008 jeweils pauschal um 5,98 % erhöht (Punkt 3.1 und 3.2 des Schiedsspruchs). Der Beklagte zu 1. führte zur Begründung aus, von den Klägern sei eine Anhebung um 3,2 % angeboten und von den Beklagten zu 2. bis 11. eine Erhöhung um 15,77 % gefordert worden, nachdem die Vergütung zuletzt für das Jahr 1999 erhöht worden sei. Er habe seiner Entscheidung eine Aufsummierung der Veränderungen der Grundlohnsummen der Jahre 2001 bis 2007 zugrunde gelegt. Die Kläger hatten insoweit eine Erhöhung abgelehnt, während die Beklagten zu 2. bis 11. eine Anhebung um ebenfalls 15,77 % gefordert hatten. Der Anteil der Hausbesuchspauschale am Gesamtvolumen aller Leistungen liegt zwischen 40 und 50 %.

4

Die Kläger begehrten zunächst die Aufhebung des Schiedsspruchs vom 2.5.2007 sowie die Verurteilung des Beklagten zu 1., insoweit über den Schiedsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Nachdem das SG Bedenken gegen die Charakterisierung des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt geäußert hatte, haben die Kläger auch Klage gegen die (vom SG zuvor beigeladenen) Beklagten zu 2. bis 11. erhoben mit dem Begehren, die angegriffenen Regelungen des Schiedsspruchs aufzuheben und die Vergütungen durch das Gericht analog § 319 Abs 1 Satz 2 BGB nach billigem Ermessen bestimmen zu lassen.

5

Die Kläger sind der Auffassung, der Schiedsspruch einer Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V sei ein Verwaltungsakt. Der Beklagte zu 1. sei deshalb der richtige Beklagte. Die Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs beruhe auf der Verletzung des Grundsatzes der Beitragsstabilität nach § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V und des Gebots der Wirtschaftlichkeit und preisgünstigen Vertragsgestaltung nach § 132a Abs 2 Satz 5 SGB V. Der Schiedsspruch überschreite die in § 71 SGB V festgelegte Veränderungsrate von höchstens 0,47 % für das Jahr 2007. Die Erhöhung der Hausbesuchspauschale um 5,98 % auf 5,04 Euro widerspreche zudem dem üblichen Marktpreis von 4,76 Euro, weil mit anderen Leistungserbringern keine Erhöhung vereinbart worden sei. Sollte die Entscheidung des Beklagten keinen Verwaltungsakt darstellen, seien die Festlegungen in den Punkten 3.1 und 3.2, die gemäß § 69 SGB V iVm § 317 Abs 1 und § 319 Abs 1 Satz 1 BGB wegen offenbarer Unbilligkeit unwirksam seien, durch gerichtliche Entscheidung zu ersetzen. Der Beklagte zu 1. habe die Vergütung nicht auf der Basis der Steigerung der Grundlohnsummen ab dem Jahre 2001 festlegen dürfen, weil der Rahmenvertrag 1996 noch bis Ende 2004 angewandt worden sei. Zudem fehle es am externen Vergleich mit den anderen Anbietern von häuslicher Krankenpflege. Daher sei der Schiedsspruch auch unzureichend begründet.

6

Das SG hat die Klagen abgewiesen (Urteil vom 18.9.2007). Das LSG hat die Berufungen der Kläger zurückgewiesen (Urteil vom 26.11.2009): Die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage sei unzulässig, weil die Schiedsperson keine "Behörde" sei und der Schiedsspruch deshalb nicht als Verwaltungsakt eingestuft werden könne. Der "Hilfsantrag" sei mangels Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2. bis 11. für den Schiedsspruch unzulässig und bezüglich des Beklagten zu 1. unbegründet, weil die festgelegte Steigerung der Vergütung um 5,98 % nicht offensichtlich unbillig (§ 319 Abs 1 BGB) sei. Die Beitragssatzstabilität sei nicht gefährdet worden. Die Heranziehung der Steigerung der Grundlohnsummen aus den Jahren 2001 bis 2007 sei angesichts einer letztmaligen Vergütungsanhebung für das Jahr 1999 und des erst für die Zukunft (1.7.2007) vorgesehenen Inkrafttretens des Schiedsspruchs nicht zu beanstanden. Die Richtwerte nach § 71 Abs 3 und 3a SGB V seien auf die Vergütungsvereinbarungen nach § 132a SGB V nicht anwendbar. Die niedrigere Hausbesuchspauschale der privaten Pflegedienste stellten keinen "Marktpreis" dar, weil diese nur 45,1 % der anspruchsberechtigten Versicherten versorgten.

7

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügen die Kläger die Verletzung formellen und materiellen Rechts (§§ 71, 132a SGB V, §§ 31, 35 SGB X, § 54 SGG). Sie machen geltend, das LSG habe verkannt, dass sich die Ersetzungsklage nur gegen die Beklagten zu 2. bis 11. gerichtet habe und auch nur gegen diese zu richten sei, weil sie insoweit passiv legitimiert seien. Im Übrigen wiederholen und vertiefen sie ihr bisheriges Vorbringen, halten eine Anhebung der Vergütung um maximal 0,47 % für angemessen und lehnen die Anhebung der Hausbesuchspauschale weiterhin ab.

8

Die Kläger beantragen,
	1.	die Urteile des Hessischen LSG vom 26.11.2009 und des SG Wiesbaden vom 18.9.2007 zu ändern, den Schiedsspruch des Beklagten zu 1. vom 2.5.2007 hinsichtlich der Punkte 3.1 und 3.2 aufzuheben und ihn zu verpflichten, insoweit über den Schiedsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats erneut zu entscheiden;
	2.	im Verhältnis zu den Beigeladenen und Beklagten zu 2. bis 11. die Bestimmungen des Schiedsspruchs hinsichtlich der Punkte 3.1 und 3.2 durch Urteil des erkennenden Senats nach billigem Ermessen zu ersetzen.

9

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
die Revisionen zurückzuweisen.

10

Die Revisionen der Kläger sind unbegründet. Das LSG hat das gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klagebegehren auf erneute Bescheidung des Schiedsantrages zu Recht als unzulässig erachtet. Die Abweisung des Klagebegehrens auf Ersetzung des Schiedsspruchs durch gerichtliche Entscheidung trifft zwar im Ergebnis ebenfalls zu, beruht aber auf unrichtigen Annahmen des LSG bezüglich des richtigen Beklagten und basiert deshalb auf einer anderen Begründung.

11

A) Zu Unrecht geht das LSG bei der Bestimmung des Streitgegenstands von einer einheitlichen Klage der Kläger mit einem nach Haupt- und Hilfsantrag differenzierten Klagebegehren aus. Dem liegt die Vorstellung einer objektiven Klagenhäufung zugrunde, die aber nur unter den Voraussetzungen des § 56 SGG zulässig wäre. Nach dieser Vorschrift können vom Kläger mehrere Klagebegehren in einer Klage verfolgt werden, wenn sie sich gegen denselben Beklagten richten, im Zusammenhang stehen und dasselbe Gericht zuständig ist. Hier fehlt es am Tatbestandsmerkmal "desselben Beklagten", weil das Neubescheidungsbegehren ("Hauptantrag") allein gegen den Beklagten zu 1. gerichtet ist, während sich das Ersetzungsbegehren ("Hilfsantrag") allein gegen die Beklagten zu 2. bis 11. richtet. Daher mangelt es an der erforderlichen Parteienidentität auf Beklagtenseite. Dies gilt selbst dann, wenn sich der "Hilfsantrag" zusätzlich auch gegen den Beklagten zu 1. gerichtet hätte, wovon das LSG - allerdings zu Unrecht - ausgegangen ist. Auch in diesem Falle gäbe es keine uneingeschränkte Parteienidentität auf Beklagtenseite, weil die Beklagten zu 2. bis 12. unverändert nur vom "Hilfsantrag", nicht aber vom "Hauptantrag" betroffen wären.

12

Bei die prozessualen Vorgaben des SGG berücksichtigender und zugleich interessengerechter Auslegung des als "Klageerweiterung" betitelten Schriftsatzes der Kläger vom 10.9.2007 hätte dieses zusätzliche Klagebegehren bei dessen Eingang als gesonderte Klage behandelt werden müssen, die durchaus zusammen mit der ursprünglichen Klage vom 8.6.2007 in einem einheitlichen prozessualen Verfahren verhandelt und entschieden werden durfte, weil bei separater Eintragung und Führung in zunächst getrennten Verfahren eine prozessuale Verbindung nach § 113 Abs 1 SGG zulässig und auch geboten gewesen wäre. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht durch Beschluss mehrere bei ihm anhängige Rechtsstreitigkeiten desselben Beteiligten oder - so hier - "verschiedener Beteiligter" zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden, wenn die Ansprüche, die den Gegenstand dieser Rechtsstreitigkeiten bilden, im Zusammenhang stehen (1. Variante) oder von vornherein in einer Klage hätten geltend gemacht werden können (2. Variante). Die Voraussetzungen der 1. Variante sind hier erfüllt, weil die Kläger die Aufhebung des Schiedsspruchs vom 2.5.2007 wünschen, und zwar entweder im Wege einer gegen den Beklagten zu 1. gerichteten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach § 54 Abs 1 SGG, um eine Neubescheidung ihres Schiedsantrages durch Wiederholung des Schiedsverfahrens und erneuten Schiedsspruchs des Beklagten zu 1. hinsichtlich der noch streitigen Punkte 3.1 und 3.2 zu erreichen (Neubescheidungsklage), oder im Wege einer gegen die Beklagten zu 2. bis 11. gerichteten Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG in Form der Ersetzung der Leistungsbestimmung der Schiedsperson durch gerichtliches Urteil nach dem Vorbild des § 319 Abs 1 Satz 2 BGB (Ersetzungsklage), sodass die bisher fehlende Einigung der Vertragspartner über die Einzelheiten der Vergütung überwunden wäre. Dass beide Klagebegehren in einem Alternativverhältnis zueinander stehen und nur eines von beiden Begehren begründet sein kann, steht der Zulässigkeit der Verfahrensbindung nach § 113 Abs 1 SGG nicht entgegen.

13

B) Das LSG hat zutreffend entschieden, dass es hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 1. gerichteten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 SGG) an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt, und die Klage deshalb als unzulässig abgewiesen. Eine derartige Klage setzt voraus, dass eine Verwaltungsbehörde oder eine sonstige als Behörde zu qualifizierende Einrichtung als Prozessgegner in Anspruch genommen wird, weil sie den Antrag auf Gewährung einer Leistung durch Verwaltungsakt abgelehnt hat (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 38). Der Beklagte zu 1. hat in seiner Funktion als Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 6 und 7 SGB V bei der Durchführung des Schiedsverfahrens und dem Erlass des Schiedsspruchs indes nicht als "Behörde" iS des § 1 Abs 2 SGB X gehandelt. Sein Schiedsspruch stellt deshalb keinen Verwaltungsakt iS des § 31 SGB X dar.

14

1. Nach § 1 Abs 2 SGB X ist Behörde iS des SGB jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt(ebenso § 1 Abs 4 Verwaltungsverfahrensgesetz). Dabei ist ein weiter funktionaler Behördenbegriff zugrunde zu legen. Behörden sind danach ohne Rücksicht auf ihre konkrete Bezeichnung als Behörde, Dienststelle, Amt oder Ähnliches alle vom Wechsel der in ihnen tätigen Personen unabhängige (OVG Münster NVwZ 1986, 608, 609) und mit hinreichender organisatorischer Selbstständigkeit ausgestattete Einrichtungen, denen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung und entsprechende Zuständigkeiten zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung zugewiesen sind, also aufgrund von Vorschriften des öffentlichen Rechts mit der Befugnis zu öffentlich-rechtlichem Handeln mit Außenwirkung ausgestattet sind. Behörden iS des § 1 Abs 2 SGB X sind somit außer den Verwaltungsbehörden im organisatorischen Sinn auch alle sonstigen Einrichtungen, Organe und Stellen, die aufgrund von Vorschriften des öffentlichen Rechts mit der Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten, zum Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge im eigenen Namen, dh nicht nur als Vertreter und mit Wirkung für und gegen eine andere Stelle, oder auch zu sonstigen, nach öffentlichem Recht zu beurteilenden Handeln ausgestattet sind(BSGE 60, 239 = SozR 1300 § 45 Nr 26; BSGE 63, 224 = SozR 1300 § 48 Nr 47; BSGE 77, 295 = SozR 3-1300 § 45 Nr 27; BVerwGE 17, 41 und 30, 20).

15

Auch natürliche oder juristische Personen des Privatrechts können Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen und damit Behörde iS des § 1 Abs 2 SGB X sein. Sie werden dann als beliehene Unternehmer bezeichnet. Voraussetzung ist, dass dem Beliehenen die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch einen Beleihungsakt (Verwaltungsakt, öffentlich-rechtlicher Vertrag oder Rechtsnorm) übertragen worden sind. Nicht ausgeschlossen wird die Behördeneigenschaft dadurch, dass eine Einrichtung oder Stelle nur für bestimmte, eng begrenzte Zwecke errichtet wird oder ihre Aufgaben nur für eine beschränkte Zeit übertragen werden (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl 2010, § 1 RdNr 51 ff, 55 mwN; Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 1 RdNr 9 bis 11; OVG Münster NVwZ 1987, 608, 609). Diese Voraussetzungen des weiten funktionellen Behördenbegriffs sind hier nicht erfüllt.

16

2. Im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung hat der Gesetzgeber die außergerichtliche Entscheidung zahlreicher Arten von Streitigkeiten, insbesondere bei Konflikten zwischen Leistungserbringern und Krankenkassen, diversen Schiedsämtern, Schiedsstellen und Schiedspersonen übertragen. Auch im Bereich der sozialen Pflegeversicherung sind vom Gesetz in mehreren Vorschriften Schiedsstellen zur außergerichtlichen Konfliktlösung vorgesehen. Das BSG hat die Behördeneigenschaft iS des § 1 Abs 2 SGB X bei Schiedsämtern nach dem SGB V und Schiedsstellen nach dem SGB V und SGB XI stets bejaht(BSGE 20, 73, 75; BSGE 87, 199, 200 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 3 f; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 11; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 20 und 41). Bei Schiedsstellen ist aber auch vorstellbar, dass die Behördeneigenschaft zu verneinen sein kann; dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn im Gesetz oder in den Gesetzesmaterialien niedergelegt ist, dass die Schiedsstelle im Einzelfall lediglich als Vertragshelfer analog § 317 BGB fungieren soll. Für Schiedspersonen nach dem SGB V und dem SGB XI ist die Behördeneigenschaft iS des § 1 Abs 2 SGB X hingegen grundsätzlich zu verneinen; eine Ausnahme kann allerdings dann anzunehmen sein, wenn im Gesetz die Behördeneigenschaft einer Schiedsperson ausdrücklich oder durch die spezielle Ausgestaltung seiner Rechte und Pflichten (zB die Anordnung, die Schiedssprüche als Verwaltungsakt zu erlassen) normiert ist. Schiedspersonen nach § 132a Abs 2 SGB V sind hiernach aber nicht als Behörde einzustufen.

17

3. Schiedsämter nach § 89 SGB V sind für Streitigkeiten über die vertragsärztliche und vertragszahnärztliche Versorgung sowie für die Verträge zwischen Zahntechnikern und Krankenkassen vorgesehen. Auf die Regelungen des § 89 SGB V wird in zahlreichen anderen Vorschriften des SGB V Bezug genommen, zB in § 57 Abs 1 Satz 8 SGB V (Höhe der Vergütung für die zahnärztlichen Leistungen bei der Regelversorgung), § 57 Abs 2 Satz 9 SGB V (Schiedsamt für Zahntechniker bei den in § 57 Abs 2 SGB V genannten zahntechnischen Leistungen), § 64 Abs 3 Satz 2 SGB V (Vergütungsfragen nach Modellvorhaben gemäß § 63 SGB V), §§ 73b Abs 7 und 73c Abs 6 SGB V (Höhe der Bereinigung der Gesamtvergütung), § 140d Abs 2 Satz 3 SGB V (Minderung von Vergütungsanteilen bei integrierter Versorgung), § 291a Abs 7b SGB V (Vereinbarungen über die Finanzierung der Telematikinfrastruktur) und § 291a Abs 7d SGB V (Ausgleich der Kosten der Einführung der Telematikinfrastruktur). Ein "erweitertes Bundesschiedsamt" sieht § 118 Abs 2 SGB V für Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Betrieb von Psychiatrischen Institutsambulanzen vor. Diese Schiedsämter sind Behörden iS des § 1 Abs 2 SGB X, weil
-	ihre Zuständigkeitsbereiche dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung und damit dem öffentlichen Recht angehören (§ 69 SGB V);
-	ihre personelle Zusammensetzung vom Gesetzgeber im Einzelnen vorgeschrieben wird (§§ 89, 118 Abs 2 SGB V);
-	sie als Institutionen auf dauerhaften Bestand angelegt sind und unabhängig davon bestehen, welche konkreten Einzelpersonen zu Mitgliedern berufen und ob jederzeit alle Sitze auch tatsächlich besetzt sind;
-	die Einzelheiten des Schiedsamts, seiner Arbeitsweise und der Kostenerstattung durch eine auf der Ermächtigungsgrundlage des § 89 Abs 6 SGB V beruhende öffentlich-rechtliche Verfahrensordnung geregelt sind, nämlich durch die "Verordnung über die Schiedsämter für die vertragsärztliche (vertragszahnärztliche) Versorgung", die in ihrer Ursprungsfassung vom 28.5.1957 (BGBl I 570) noch auf Basis der - durch § 89 SGB V abgelösten - früheren Regelungen der §§ 368h und 368i RVO erlassen worden ist;
-	sie der Rechtsaufsicht der in § 89 Abs 5 SGB V näher bestimmten Behörden unterliegen.

18

Als Behörden erlassen die Schiedsämter ihre Schiedssprüche stets in Form von Verwaltungsakten iS des § 31 SGB X(BSGE 20, 73 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 20; Beier in Schlegel/Voelzke, juris PK, SGB V, Stand 2010, § 89 RdNr 41).

19

4. Der Gesetzgeber hat zur außergerichtlichen Konfliktlösung in verschiedenen anderen Rechtsgebieten des SGB V Schiedsstellen vorgesehen. So werden zB die Landesschiedsstellen nach § 114 SGB V im Falle der Nichteinigung zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen bei der Festsetzung der zweiseitigen Verträge zur Krankenhausbehandlung der Versicherten nach § 112 SGB V sowie im Rahmen der dreiseitigen Verträge zwischen Krankenhäusern, Vertragsärzten und Krankenkassen zur nahtlosen Verzahnung der ambulanten und stationären Versorgung der Versicherten nach § 115 SGB V eingeschaltet; Entsprechendes gilt bei der Bestellung eines Prüfers im Falle einer Krankenhausprüfung nach § 113 Abs 1 Satz 2 SGB V. Die Landeskrankenhausgesellschaften und die Landesverbände der Krankenkassen bilden ferner auf Landesebene Schiedsstellen nach § 18a Abs 1 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) zur Klärung von Streitigkeiten über die Finanzierung von Krankenhäusern, die zahlreiche Aufgaben nach dem KHG zu erfüllen haben und im Bereich des SGB V nach § 115a Abs 3 Satz 5 SGB V (vor- und nachstationäre Krankenhausbehandlung) und § 120 Abs 4 SGB V (ambulante Behandlung im Krankenhaus) tätig werden. Auch auf Bundesebene wird vom Spitzenverband Bund der Krankenkassen und der Deutschen Krankenhausgesellschaft eine Schiedsstelle eingerichtet, die in den ihr nach dem KHG oder der Bundespflegesatzverordnung zugewiesenen Aufgaben entscheidet (§ 18a Abs 6 KHG). Zudem gibt es eine weitere Bundesschiedsstelle nach § 129 Abs 8 SGB V für Streitigkeiten zwischen Apothekern und Krankenkassen. Im Bereich der sozialen Pflegeversicherung hat der Gesetzgeber Schiedsstellen zu Vergütungsfragen (§ 76 SGB XI) sowie zu Fragen der Qualitätssicherung (§ 113b SGB XI) vorgesehen. Allen genannten Schiedsstellen ist gemeinsam, dass
-	sie in Angelegenheiten tätig werden, die dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind;
-	die personelle Zusammensetzung vom Gesetzgeber in Grundzügen vorgegeben ist (§ 114 Abs 2, § 115 Abs 3, § 129 Abs 8 SGB V; § 18a Abs 2 KHG; § 76 Abs 2, § 113b Abs 2 SGB XI);
-	sie als Institution auf dauerhaften Bestand angelegt und vom Wechsel der als Mitglieder berufenen Personen unabhängig sind;
-	sie der Rechtsaufsicht bestimmter übergeordneter Behörden unterliegen (§ 114 Abs 4, § 129 Abs 10 SGB V: nur Rechtsaufsicht bei der Geschäftsführung; § 18a Abs 5 KHG: allgemeine Rechtsaufsicht; § 76 Abs 4, § 113b Abs 4 SGB XI: allgemeine Rechtsaufsicht);
-	die Einzelheiten zur Zusammensetzung der Schiedsstellen zum Verfahren und zu den Kosten durch öffentlich-rechtliche Regelungen vorgegeben werden (§ 114 Abs 5 und § 115 Abs 3 Satz 4 SGB V: Rechtsverordnungen der Landesregierungen; § 129 Abs 9 und 10 SGB V: Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Gesundheit, aber von der Schiedsstelle selbst zu erlassende Geschäftsordnung; § 18a Abs 4 KHG: Rechtsverordnungen der Landesregierungen; § 76 Abs 5 SGB XI: Rechtsverordnungen der Landesregierungen; § 113b Abs 3 SGB XI: Geschäftsordnung der Vertragsparteien nach § 113 SGB XI, bei Nichteinigung Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Gesundheit).

20

Alle diese Schiedsstellen sind in den genannten Funktionen somit ebenfalls als Behörden iS des § 1 Abs 2 SGB X einzustufen; ihre Schiedssprüche sind Verwaltungsakte nach § 31 SGB X.

21

Eine Sonderstellung nehmen die sozialhilferechtlichen Schiedsstellen nach § 80 SGB XII(bzw § 94 BSHG aF, dazu BVerwGE 108, 47) ein. Bei ihnen handelt es sich zwar ebenfalls um Behörden iS des § 1 Abs 2 SGB X(Schellhorn in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 17. Aufl 2006, § 80 RdNr 7) und ihre Beschlüsse (Schiedssprüche) werden überwiegend als Verwaltungsakte iS des § 31 SGB X angesehen(BVerwGE 108, 47; Schellhorn in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, aaO; aA Boetticher/Tammen, RsDE 54, 28, die von einer rechtsgestaltenden Vertragshilfe ausgehen). Auch gegen die Entscheidung dieser Schiedsstellen kann der Rechtsweg beschritten werden, die Besonderheit besteht aber darin, dass ihre Beschlüsse nicht mittels einer gegen die Schiedsstelle selbst zu richtenden Klage angefochten werden können. Diese ist vielmehr gegen eine der beiden Vertragsparteien und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten, vgl im einzelnen § 77 Abs 1 Satz 4 bis 6 SGB XII(ebenso zuvor § 93b Abs 1 Satz 3 bis 5 BSHG aF). Eine entsprechende Vorschrift findet sich zum Kinder- und Jugendhilferecht in § 78g Abs 2 SGB VIII. Ein plausibler Grund für diese Sonderregelungen lässt sich den einschlägigen Gesetzesmaterialien nicht entnehmen (vgl Jaritz/Eicher in Eicher/Coseriu, Stand 2011, juris-PK-SGB XII, § 77 RdNr 62 mwN).

22

5. Schiedspersonen als außergerichtliche Konfliktlöser hat der Gesetzgeber im SGB V (§ 39a Abs 1 Satz 7 SGB V zum Leistungserbringerrecht der Hospize, § 73b Abs 4a SGB V zur hausarztzentrierten Versorgung, § 132a Abs 2 SGB V zur Versorgung mit häuslicher Krankenpflege)und im SGB XI vorgesehen (§ 76 Abs 6 SGB XI zum Leistungserbringerrecht der sozialen Pflegeversicherung). Die im vorliegenden Fall allein interessierenden Schiedspersonen nach § 132a Abs 2 SGB V sind nicht als Behörde iS des § 1 Abs 2 SGB X anzusehen und erlassen deshalb mit ihren Schiedssprüchen auch keine Verwaltungsakte iS des § 31 SGB X.

23

a) Die Festlegung des Inhalts von öffentlich-rechtlichen Verträgen, zu denen die Vergütungsverträge für die häusliche Krankenpflege nach § 69 Abs 1 Satz 1 iVm § 132a SGB V seit dem 1.1.2000 gehören, ist zwar eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit. Die Schiedsperson erhält ihre Entscheidungsmacht jedoch unmittelbar von den Vertragsparteien des § 132a SGB V selbst, die auch den das Schiedsverfahren regelnden Vertrag zur Konfliktlösung abschließen. Es geht um ein vertragliches Schiedsverfahren, denn es ist "in den Verträgen" zu regeln (§ 132a Abs 2 Satz 6 SGB V). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Vertragsparteien zur Verabredung eines Schiedsverfahrens gesetzlich verpflichtet sind (§ 132a Abs 2 Satz 6 SGB V). Die Schiedsperson ist kein Beliehener, weil es an einem öffentlich-rechtlichen Akt der Verleihung der Befugnis zur Konfliktentscheidung nach § 132a SGB V fehlt; es existiert keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger und es gibt auch keine Rechtsaufsicht, der die herkömmlichen Schiedsämter und Schiedsstellen unterliegen. Für das Schiedsverfahren selbst gibt das Gesetz keine Leitlinien vor; auch hierüber disponieren die Vertragsparteien selbst, und bei fehlender Einigung werden die Grundsätze des Schiedsverfahrens nicht durch die Aufsichtsbehörde, sondern durch die Schiedsperson selbst bestimmt. Die für die vertragsschließende Krankenkasse zuständige Aufsichtsbehörde hat lediglich die Aufgabe, im Falle der Nichteinigung der Vertragsparteien eine Schiedsperson zu benennen, um ein vertragliches - nicht ein gesetzliches - Schiedsverfahren überhaupt durchführen zu können. Die Funktion als Schiedsperson ist an die Person des Berufenen gebunden, es existiert also keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution einer Schiedsstelle. Die Berufung erfolgt grundsätzlich nur anlassbezogen, also von Fall zu Fall.

24

b) Die Schiedsperson nach § 132a SGB V wird bei der Durchführung eines Schiedsverfahrens und bei dem Erlass eines Schiedsspruchs nur als öffentlich-rechtlicher Schlichter und Vertragshelfer(§ 69 Abs 1 Satz 1 und 3 SGB V iVm § 317 BGB)und nicht als Behörde tätig.

25

Für diese rechtliche Einordnung spricht vor allem die Entstehungsgeschichte des § 132a SGB V. Die für den Rahmenvertrag 2005 maßgeblichen Vorschriften zur Schiedsperson in § 132a Abs 2 Satz 6 bis 8 sind erst durch das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) mit Wirkung ab 1.1.2004 eingefügt worden. In der Begründung des Gesetzesentwurfs (BT-Drucks 15/1525, S 123) heißt es dazu: "Die Änderungen (…) verpflichten die Parteien zur Durchführung einer Konfliktlösung, wenn sich die Parteien über den konkreten Inhalt der Verträge, insbesondere über die Höhe der Vergütung nicht einigen können. Dieses Verfahren entspricht einer im Zivilrecht üblichen Schlichtung, wonach sich die Vertragsparteien auf die Leistungsbestimmung durch einen Dritten einigen (§ 317 BGB). Können sich die Parteien nicht auf eine Schlichtungsperson verständigen, legt die Aufsichtsbehörde die Person fest." Der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf § 317 BGB, der nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V sinngemäß auch für öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern heranzuziehen ist, lässt den Schluss zu, dass die Schiedsperson nicht hoheitlich im Sinne einer Behörde handeln soll, sondern nur als nichtbehördlicher Dritter. Auch sonst findet sich in § 132a SGB V kein Hinweis darauf, dass die Vertragsbeziehungen zwischen den Leistungserbringern und den Krankenkassen durch eine hoheitliche Regelung ersetzt werden sollen. Zusätzlich kann auf die durch das Gesetz zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung vom 28.5.2008 (BGB I 874) zum 1.7.2008 in Kraft getretene Regelung des § 76 Abs 6 SGB XI verwiesen werden, die auch für das Pflegesatzverfahren bei stationärer Pflege die vertragliche Bestellung einer Schiedsperson ermöglicht hat. Danach kann abweichend von § 85 Abs 5 SGB XI, also der Entscheidung durch eine Schiedsstelle, eine unabhängige Schiedsperson durch die Vertragsparteien der Pflegesatzvereinbarung(§ 85 Abs 2 SGB XI) bestellt werden, um eine Konfliktlösung herbeizuführen. In der Gesetzesbegründung wird deutlich, dass der Gesetzgeber zwischen einer Entscheidung durch eine Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V bzw § 76 Abs 6 SGB XI und einer Schiedsstelle differenziert. Dort heißt es: "Wie im Krankenversicherungsrecht in § 132a Abs. 2 Satz 6 bis 8 SGB V bereits geschehen, wird nunmehr auch in der PV speziell für Vergütungsvereinbarungen (…) die Möglichkeit geschaffen, in unbürokratischer Art und Weise zu einer schnellen Vergütungsregelung zu kommen"(BT-Drucks 16/7439 S 69). Der im ursprünglichen Gesetzentwurf noch vorgesehene Ausschluss des Rechtsweges gegen eine Entscheidung der Schiedsperson wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wieder gestrichen. Möglich ist nunmehr eine eingeschränkte gerichtliche Prüfung der Entscheidung der Schiedsperson nach § 76 Abs 6 Satz 3 SGB XI. Danach kann ein Antrag auf gerichtliche Aufhebung der Festsetzungsentscheidung gestellt werden, der aber nur dann Erfolg haben kann, wenn die Festsetzung der öffentlichen Ordnung widerspricht. Eine solche Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes wäre bei einem Verwaltungsakt unzulässig.

26

c) Der erkennende Senat lässt die Frage offen, ob auch die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V lediglich als Vertragshelfer fungiert oder ob es sich bei dieser Schiedsperson um eine Behörde und bei ihren Schiedssprüchen deshalb um Verwaltungsakte handelt. Die Bestimmungen des § 73b Abs 4 Satz 2 und Abs 4a SGB V sind durch das Gesetz vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) in Kenntnis der Regelungen in § 132a Abs 2 SGB V und § 76 Abs 6 SGB XI geschaffen worden, mit Wirkung zum 1.1.2009 in Kraft getreten und regeln das Schiedsverfahren in der hausarztzentrierten Versorgung abweichend. Die dort vorgesehene Schiedsperson wird im Rahmen eines gesetzlich normierten und nicht, wie bei § 132a Abs 2 SGB V, lediglich vertraglich vereinbarten Schiedsverfahrens tätig. Zudem heißt es in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V: "Klagen gegen die Bestimmung der Schiedsperson und die Festlegung des Vertragsinhalts haben keine aufschiebende Wirkung." Dies könnte darauf hindeuten, dass der Gesetzgeber von der Vorstellung ausging, der Schiedsspruch einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V stelle einen Verwaltungsakt dar.

27

Da die Neubescheidungsklage nach alledem unzulässig ist, konnten die Revisionen der Kläger insoweit schon vom rechtlichen Ansatz her keinen Erfolg haben.

28

C) Die Ersetzungsklage ist zwar zulässig, aber in der Sache unbegründet. Der Schiedsspruch vom 2.5.2007 ist auch in den noch streitbefangenen Punkten 3.1 und 3.2 nicht "unbillig" und daher rechtmäßig.

29

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen insoweit allerdings vor.

30

a) Da der Schiedsspruch einer Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V keinen Verwaltungsakt darstellt und eine Neubescheidungsklage nach § 54 Abs 1 SGG daher ausscheidet, konnte das Klageziel nur durch eine Ersetzungsklage nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V iVm § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V und § 317 Abs 1, § 319 Abs 1 Satz 2 BGB erreicht werden. Prozessual handelt es sich dabei um eine Sonderform der Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG. Bei einer solchen Klage sind die Vertragspartner die richtigen Klagegegner. Die Klage ist - entgegen der Ansicht des LSG - nicht gegen die Schiedsperson zu richten (so auch Plantholz in Klie/Krahmer, SGB XI, 3. Aufl 2009, Anhang SGB V, § 132a RdNr 22).

31

b) Bei einer Ersetzungsklage zur Herbeiführung einer vertraglichen Einigung nach § 132a Abs 2 SGB V ist die Schiedsperson auch nicht notwendig beizuladen(§ 75 SGG). Deren Tätigkeit ist mit dem Erlass des Schiedsspruchs beendet. Ihre rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen sind durch die gerichtliche Leistungsbestimmung nach § 319 Abs 1 Satz 2 BGB nicht berührt.

32

Insofern unterscheidet sich die Rechtslage von der Klage gegen den Schiedsspruch einer Schiedsperson zu Pflegesätzen bei stationärer Pflege nach § 76 Abs 6 SGB XI. Dort ist nicht die Ersetzung eines rechtswidrigen Schiedsspruchs durch Urteil vorgesehen. Vielmehr kann bei einem Schiedsspruch nach § 76 Abs 6 SGB XI - wie bereits erwähnt - nur ein "Antrag auf gerichtliche Aufhebung" gestellt werden, und zwar allein mit der Begründung, die Festsetzung des Pflegesatzes widerspreche der öffentlichen Ordnung(§ 76 Abs 6 Satz 3 SGB XI). Das Gericht ist also lediglich befugt, die Aufhebung eines in dieser Weise rechtswidrigen Schiedsspruchs anzuordnen, darf dann aber - anders als bei Schiedssprüchen nach § 317 BGB - die streitige Leistungsbestimmung nicht selbst vornehmen. Vielmehr muss die Schiedsperson unter Berücksichtigung der Entscheidungsgründe einen neuen Schiedsspruch erlassen, soweit sich die Vertragsparteien nicht kurzerhand selbst einigen sollten. Um die Bindungswirkung des Urteils gegenüber der Schiedsperson bezüglich des erneut durchzuführenden Schiedsverfahrens zu gewährleisten, ist die Schiedsperson nach § 75 SGG zu einem solchen Rechtsstreit notwendig beizuladen(Richter, aaO, § 76 SGB XI RdNr 18).

33

2. Rechtsgrundlage des Anspruchs der Kläger auf Bestimmung der streitig gebliebenen Punkte 3.1 und 3.2 der Vergütungsvereinbarung durch das Gericht nach billigem Ermessen ist § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V iVm § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V und § 317 Abs 1, § 319 Abs 1 Satz 2 BGB. Dabei ist die Regelung des § 319 Abs 1 Satz 2 BGB, die auf den voranstehenden Satz 1 Bezug nimmt, allerdings nicht wörtlich, sondern nur in einer den Erfordernissen des öffentlichen Rechts entsprechenden Weise anzuwenden. Aus Gründen der Gleichbehandlung aller Pflegedienste und Krankenkassen bei der Bemessung der Vergütungen für die Leistungen der häuslichen Krankenpflege und dem erforderlichen Gleichklang mit der Festlegung der Vergütungen im Bereich der sozialen Pflegeversicherung kann es nicht darauf ankommen, ob ein Schiedsspruch "offenbar unbillig" ist, sondern nur darauf, ob er "unbillig" ist. Das Urteil ersetzt also den Schiedsspruch nicht erst dann, wenn er wegen "offenbarer Unbilligkeit" aufzuheben ist, sondern schon bei schlichter Unbilligkeit. Die Schiedsperson hat die von den Vertragsparteien als streitig bezeichneten Vergütungen im Schiedsverfahren nach billigem Ermessen zu bestimmen; Rechtsgrundlage hierfür ist § 132a Abs 2 Satz 1 und 6 SGB V, § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 317 Abs 1 BGB und die Schiedsperson-Regelung gemäß Anlage 1 der Beitrittsvereinbarung zum Rahmenvertrag 2005. Der Anspruch der den Beklagten zu 2. bis 11. angeschlossenen und dem Rahmenvertrag 2005 beigetretenen Pflegedienste auf eine leistungsgerechte Vergütung ihrer Krankenpflegeleistungen (§ 37 SGB V) beruht auf § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V iVm § 38 Abs 3b Rahmenvertrag 2005: "Die Vergütung muss leistungsgerecht sein und die Leistungserbringer in die Lage versetzen, eine ausreichende, zweckmäßige, wirtschaftliche und den Qualitätsanforderungen entsprechende Leistung zu erbringen." Dabei ist die Vergütung "prospektiv für einen zukünftigen Zeitraum" zu vereinbaren (§ 38 Abs 3c Rahmenvertrag 2005).

34

3. Der Schiedsspruch des Beklagten zu 1. ist nicht unbillig und daher rechtmäßig iS der §§ 317 und 319 BGB, sodass die Ersetzungsklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden ist.

35

a) Die Schiedsperson-Regelung gemäß Anlage 1 der Beitrittsvereinbarung zum Rahmenvertrag 2005 erfüllt die Vorgaben des § 132a Abs 2 SGB V. Die Vertragsparteien haben vereinbart, dass die nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V zu berufende unabhängige Schiedsperson für Entscheidungen zu den vertraglichen Regelungen gemäß § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V (über die Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege, die Preise und deren Abrechnung sowie die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung) zuständig ist(§ 1) und dass ein Schiedsverfahren auf Antrag einer Vertragspartei beginnt, wenn ein Vertrag nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V ganz oder teilweise nicht zustande kommt(§ 5 Abs 1). Außerdem haben sie bestimmt, dass die Schiedsperson unparteiisch und unabhängig (§ 2 Satz 1) und an Weisungen nicht gebunden ist (§ 7 Satz 1), die von ihr schriftlich zu begründende Entscheidung für die Vertragsparteien bindend (§ 7 Satz 2) und der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist (§ 7 Satz 3). Die Rechtsweg-Klausel bezieht sich nach Sinn und Zweck auf die vom Gesetzgeber vorgegebene Leistungsbestimmung durch die Schiedsperson nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 317 BGB in Form eines "nach billigem Ermessen" zu erlassenden Schiedsspruches, der von den Vertragsparteien inhaltlich nur mit der Rüge der "Unbilligkeit"(entsprechend § 319 Abs 1 BGB)angefochten werden kann. Der Schiedsspruch nach § 132a Abs 2 SGB V stellt rechtstechnisch ein "Schiedsgutachten im weiteren Sinne" dar(Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl 2010, § 317 RdNr 3 und § 319 RdNr 3 und 4),weil der Schiedsperson die Befugnis eingeräumt wird, die Leistung (zB Vergütung) oder eine Leistungsmodalität (zB Laufzeitbeginn und -dauer) zu bestimmen und dadurch den Vertragsinhalt rechtsgestaltend zu ergänzen. Es geht hingegen nicht um ein "Schiedsgutachten im engeren Sinne", bei dem der Dritte die Aufgabe hat, Tatsachen oder Tatbestandsmerkmale für die Parteien verbindlich festzustellen (Palandt/Heinrichs, aaO, § 317 RdNr 3 und 6). Auf solche Schiedsgutachten im engeren Sinne sind die §§ 315 ff BGB nur entsprechend anzuwenden. Da sie keine rechtsgestaltende Bestimmung, sondern eine kognitive Feststellung enthalten, kann bei ihnen nicht die Billigkeit, sondern nur die Richtigkeit Prüfungsgegenstand sein (Palandt/Heinrichs, aaO, § 319 RdNr 4).

36

b) Die bei Schiedssprüchen nach § 132a Abs 2 SGB V maßgebliche "Unbilligkeit" kann sowohl darin bestehen, dass der Schiedsspruch auf schwerwiegenden verfahrensrechtlichen Mängeln(zB Begründungsmängel, Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, vgl BGH NJW 1979, 1885; BGH NJW 1991, 2698; OLG Schleswig SchlHA 1999, 236) beruht, als auch darin, dass das gefundene Ergebnis materiell unrichtig ist oder gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt (zB durch einseitige Berücksichtigung der Interessen einer Partei oder wenn sich die Leistungsbestimmung völlig über die Entwicklung am betreffenden Markt hinwegsetzt). Die Prüfung der Frage der Billigkeit oder Unbilligkeit eines Schiedsspruchs gliedert sich also in eine Rechtskontrolle und eine Inhaltskontrolle (vgl auch Palandt/Heinrichs, aaO, § 319 RdNr 5, 5a). Die bei zivilrechtlichen Leistungsbestimmungen nach § 317 BGB zusätzlich erforderliche Evidenzkontrolle entfällt jedoch, weil es hier nur auf die "Unbilligkeit" des Schiedsspruchs ankommt, nicht aber darauf, ob die Unbilligkeit "offenbar" ist.

37

c) Der Schiedsspruch einer Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V stellt seiner Natur nach einen Interessenausgleich durch eine sachnahe, von den Vertragsparteien unabhängige Person dar. Durch die Unabhängigkeit und die fachliche Weisungsfreiheit wollen der Gesetzgeber und die Vertragsparteien die Fähigkeit der Schiedsperson zur vermittelnden Zusammenführung unterschiedlicher Interessen und zu einer Entscheidungsfindung nutzen, die nicht immer die einzige sachlich vertretbare ist und häufig Kompromisscharakter aufweist. Bei der Inhaltskontrolle kommt es demgemäß nur darauf an, ob ein vertretbarer, nachvollziehbarer Beurteilungsmaßstab angewandt worden ist und das Ergebnis "billigem Ermessen" entspricht, also mit den gesetzlichen Vorgaben sowie mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vereinbar ist. Ob das Gericht einen anderen Beurteilungsmaßstab bevorzugt hätte, ist unerheblich, weil es auf Zweckmäßigkeitserwägungen nicht ankommt (Plantholz RsDE 64, 1, 12). Maßstab zur Beurteilung der "Unbilligkeit" kann auch nur das wirtschaftliche Gesamtergebnis des Schiedsspruchs sein. Daher muss regelmäßig nicht jede einzelne Bestimmung zur Vergütung der diversen Leistungen der häuslichen Krankenpflege isoliert betrachtet werden, sondern es bedarf der Gesamtschau aller Leistungsbestimmungen unter Einschluss des festgelegten Beginns der Vergütungsanhebung sowie der festgelegten Laufzeit. Außerdem ist zu beachten, dass die Schiedsperson an die im Schiedsverfahren gestellten Anträge gebunden ist, also unstreitige Punkte als vorbestimmten Vertragsinhalt zu akzeptieren hat sowie die Forderung der Leistungserbringer nicht überschreiten, aber das Angebot der Krankenkassen auch nicht unterschreiten darf.

38

d) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und des Beurteilungsspielraums der Schiedsperson, der durch das "billige Ermessen" geprägt ist (§ 317 Abs 1 BGB), darf im Zuge der Rechts- und Inhaltskontrolle ausschließlich geprüft werden, ob die Ermittlung des Sachverhalts in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs erfolgt ist, ob zwingendes Gesetzesrecht beachtet und ob der bestehende Beurteilungsspielraum eingehalten worden ist. Dies setzt voraus, dass der Beurteilungsmaßstab und die gefundene Abwägung durch die Schiedsperson Eingang in die Begründung des Schiedsspruches gefunden haben. Die Anforderungen hieran dürfen im Hinblick auf Stellung und Funktion der Schiedsperson jedoch nicht überspannt werden. Die Schiedsperson unterhält in aller Regel keinen eigenen Verwaltungsapparat und ist in besonderer Weise auf die Mitwirkung der Beteiligten angewiesen. Es ist deshalb in der Regel nicht zu beanstanden, wenn sich die Begründung des Schiedsspruchs auf die im Verfahren vorgebrachten Angaben der Beteiligten und die wesentlichen Erwägungen der Schiedsperson beschränkt.

39

e) Festzuhalten bleibt ferner, dass bei der Prüfung der Billigkeit eines Schiedsspruchs zu einer Vergütungsregelung nach § 132a SGB V danach zu differenzieren ist, ob der Vertrag mit einem einzelnen Pflegedienst geschlossen wird oder ob auf der Leistungserbringerseite eine Mehrheit von Pflegediensten steht, wie es hier der Fall ist. Nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V schließen die Krankenkassen über die Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege, über die Preise und deren Abrechnung und die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung grundsätzlich Verträge "mit den Leistungserbringern". Der Gesetzgeber geht damit ersichtlich vom Leitbild der Einzelverträge mit den einzelnen Pflegediensten aus. Aus Gründen der Praktikabilität und der Verwaltungsvereinfachung hat der erkennende Senat aber auch Kollektivverträge mit Gruppen von Leistungserbringern bzw deren Verbänden zu Vergütungsregelungen nach § 132a SGB V zugelassen(BSG SozR 4-2500 § 69 Nr 4). Für die - in der Praxis dominierenden - Kollektivverträge können naturgemäß nicht jene Grundsätze herangezogen werden, die der Senat in seinem Urteil vom 17.12.2009 (B 3 P 3/08 R, BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2) für die Vergütung der Leistungen ambulanter Pflegeeinrichtungen (§ 89 SGB XI) niedergelegt hat (Plausibilitätsprüfung der Gestehungskosten des jeweiligen Pflegedienstes; externer Vergleich mit anderen Pflegediensten). Diese Grundsätze können nur dann herangezogen werden, wenn es um Einzelverträge nach § 132a SGB V geht. Bei den Kollektivverträgen kann nicht auf die Gestehungskosten eines einzelnen Pflegedienstes abgestellt werden, sondern es bedarf eines generellen, vom einzelnen Pflegedienst losgelösten Maßstabs.

40

f) Inhaltlich hat sich das der Schiedsperson eingeräumte "billige Ermessen" (§ 317 Abs 1 BGB) an den sich aus § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V iVm § 38 Abs 3 Rahmenvertrag 2005 ergebenden rechtlichen Vorgaben für die Vergütung der Pflegedienste zu orientieren: "Die Vergütung muss leistungsgerecht sein und die Leistungserbringer in die Lage versetzen, eine ausreichende, zweckmäßige, wirtschaftliche und den Qualitätsanforderungen entsprechende Leistung zu erbringen". Dabei hat der erkennende Senat im Zusammenhang mit der Vergütung für Leistungen der ambulanten Pflege nach § 36 SGB XI, die von den Pflegediensten in vielen Fällen gleichzeitig mit der häuslichen Krankenpflege nach § 37 SGB V angeboten werden, und darüber hinaus auch für die stationäre Pflege nach § 43 SGB XI wiederholt ausgeführt, die Wahrung der Tarifbindung durch den Einrichtungsträger stehe der Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung nicht entgegen(BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1 - zu § 85 SGB XI, BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2 - zu § 89 SGB XI). Diesen Grundsatz haben die Vertragspartner auch bei der Festlegung der Vergütung für die Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 38 Abs 3 Rahmenvertrag 2005 zu beachten; ebenso hat die Schiedsperson diesen Grundsatz bei der Ausübung ihres "billigen Ermessens" bei der Leistungsbestimmung analog § 317 Abs 1 BGB zu berücksichtigen. Der Sinn besteht vor allem darin,
-	den in der Pflege (§ 37 SGB V, §§ 36, 43 SGB XI) tätigen Arbeitnehmern eine ihren Leistungen und ihrem Einsatz für kranke und behinderte Mitmenschen angemessenes Arbeitsentgelt zu gewährleisten;
-	zu verhindern, dass der "Preiskampf" zwischen den verschiedenen Trägern von Pflegediensten und Pflegeheimen letztlich zu einer nicht vertretbaren Absenkung der Entgelte der Pflegekräfte und der Qualität der Leistungen führt, und sich das Entgeltniveau auf Dauer dem geltenden Mindestlohn-Niveau nähert;
-	den Anreiz zu verringern, kollektive Tarifverträge zu verlassen (Tarifflucht) und auf Leiharbeit, die Auslagerung von Aufgaben (Outsourcing) oder ähnliche Kosten senkende - aber die Stammbelegschaft benachteiligende - Maßnahmen auszuweichen.

41

Der Grundsatz, dass die Wahrung der Tarifbindung der Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung nicht entgegen steht, gilt nicht nur für kollektive Tarifverträge, sondern prinzipiell auch für Haustarifverträge. Eine Grenze ist allerdings dort zu ziehen, wo im Einzelfall die Höhe der tarifvertraglich vereinbarten Lohn- und Gehaltssteigerungen die von anderen Einrichtungsträgern gezahlten Arbeitsentgelte deutlich übersteigt und es hierfür am Markt keine sachlichen Gründe gibt. Ein solcher sachlicher Grund könnte zB darin bestehen, einen bisher vorhandenen Rückstand der Arbeitsentgelte bei gleicher beruflicher Qualifikation der Pflegekräfte und vergleichbarer Leistungsqualität allmählich auszugleichen und so der Gefahr der Abwerbung guter Kräfte durch Konkurrenzunternehmen vorzubeugen. Ist ein solcher rechtfertigender Grund für überdurchschnittliche Steigerungen der Entgelte aber nicht ersichtlich, sind die Versicherungsträger und die Schiedspersonen nicht gehalten, die Tarifverträge in voller Höhe bei der Festsetzung der Vergütungen für die Pflegeleistungen zu berücksichtigen. Es gibt also keinen "Freibrief" der Tarifpartner, auf Kosten der Versicherungsträger und der Versicherten jedwede Tariferhöhung zu vereinbaren.

42

4. Nach diesen Grundsätzen kann von der Unbilligkeit und damit auch von der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Schiedsspruchs in den noch streitigen Punkten 3.1 und 3.2 nicht die Rede sein.

43

a) Der Grundsatz der Wahrung der Beitragsstabilität, der nach § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V auch für die Vergütung von Leistungen der häuslichen Krankenpflege(§ 37 SGB V) gilt, obwohl er in § 132a SGB V nicht wiederholt worden ist, wird durch den Schiedsspruch nicht verletzt. Das LSG weist zu Recht darauf hin, dass die im Schiedsspruch unter Punkt 3.1 und 3.2 festgelegte Erhöhung der Vergütung nicht zu Beitragserhöhungen der angeschlossenen Krankenkassen geführt oder auch nur die Gefahr von Beitragserhöhungen hervorgerufen haben. Der Anteil der Ausgaben der Krankenkassen für Leistungen der häuslichen Krankenpflege am Gesamtvolumen aller Ausgaben lässt nicht erkennen, dass bei einer pauschalen Vergütungserhöhung um 5,98 % überhaupt eine Beitragserhöhung im Raum gestanden haben könnte. Denn der Anteil der Ausgaben der gesetzlichen Krankenversicherung für häusliche Krankenpflege ihrer Versicherten betrug im Zeitraum von 1998 bis 2007 lediglich 1,5 % und im Jahre 2008 1,6 % der Gesamtausgaben.

44

b) Offenbleiben kann die Frage, ob der nach § 71 Abs 3 und 3a SGB V ministeriell festgelegte Richtwert für die Vergütungsanhebung des Jahres 2007 von 0,47 % auch für die Verträge nach § 132a SGB V gilt oder - so das LSG - nur auf solche Verträge anwendbar ist, die der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorzulegen sind(§ 71 Abs 4 und 5 SGB V), wozu die Verträge nach § 132a SGB V gerade nicht gehören. Ausweislich der Entscheidungsgründe des Schiedsspruchs hat der Beklagte zu 1. für das Jahr 2007 genau die ministeriell verfügte Veränderungsrate von 0,47 % zugrunde gelegt. Die Anhebung aller Vergütungen um jeweils 5,98 % resultiert aus der Summe der Veränderungsraten für 2001 (1,63 %), 2002 (1,84 %), 2003 (0,81 %), 2004 (0,02 %), 2005 (0,38 %), 2006 (0,83 %) und 2007 (0,47 %). Der Einwand der Kläger, der Beklagte zu 1. habe insgesamt nur eine Anhebung der Vergütungen um 0,47 % ab 2007 verfügen dürfen, übersieht, dass diese Steigerungsrate nur dann den Höchstsatz dargestellt hätte, wenn für das Jahr 2006 eine einvernehmliche Vergütungsvereinbarung der Parteien erzielt worden wäre. Daran fehlt es jedoch. Nach der nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher für den Senat verbindlichen (§ 163 SGG) Feststellung des LSG gab es ab 2001 zwischen den Beteiligten keine endgültige Einigung über die Höhe der Vergütungen. Die im Jahr 1998 für das Folgejahr (1999) vereinbarten Vergütungen sind ab 2001 mangels abschließender Einigung nur als vorläufige Regelungen weiter angewandt worden.

45

c) Im Übrigen ist der Einwand der Kläger, der Beklagte zu 1. habe die Vergütungen für die Leistungen nur um höchstens 0,47 % anheben dürfen, treuwidrig (§ 242 BGB) und daher unbeachtlich, weil die Kläger im Schiedsverfahren bereits eine pauschale Anhebung um 3,2 % angeboten hatten. Dieses Angebot durfte der Beklagte zu 1. bei der Leistungsbestimmung nicht unterschreiten und es bleibt insoweit auch für das Gerichtsverfahren maßgeblich.

46

d) Nicht erfolgreich sein können die Kläger auch mit dem Argument, für einige Leistungen seien noch in zwei späteren Nachträgen zum Rahmenvertrag 1996 Vergütungen vereinbart worden, sodass insoweit eine Anhebung auf der Basis der Steigerungsraten der Jahre 2001 bis 2007 nicht hätte erfolgen dürfen. Der Beklagte zu 1. hat die Nachträge der Jahre 2001 und 2004 im Schlichtungsverfahren berücksichtigt, sie aber nicht als abschließende Einigung auf die Vergütungen ab 2001 bzw 2004 angesehen. Die Nachträge waren durch Änderung der Richtlinien zur häuslichen Krankenpflege (§ 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V) notwendig, orientierten sich an den Vergütungsvereinbarungen mit den privaten Pflegediensten und haben durch Zusammenlegung einzelner Leistungen in der Gesamtschau sogar zu einer teilweisen Absenkung des Vergütungsniveaus geführt. Demgemäß hat der Beklagte zu 1. in den Entscheidungsgründen des Schiedsspruchs ausgeführt, die Verfahrensbeteiligten hätten dargelegt, die derzeit (Ende 2006) gezahlten Leistungsvergütungen seien letztmalig im Jahr 1998 für das Jahr 1999 angepasst worden. In der Folgezeit sei es den Beteiligten nicht gelungen, die streitigen Fragen zur Vergütung zu lösen. Daher kann dem Schiedsspruch nicht eine unrichtige Berechnungsbasis entgegengehalten werden. Außerdem ist daran zu erinnern, dass die Kläger selbst eine einheitliche Anhebung aller Leistungen der häuslichen Krankenpflege (ohne Hausbesuchspauschale) um 3,2 % angeboten hatten, also auch von ihnen keine Sonderregelung für die in den Nachträgen aufgeführten Leistungen vorgesehen war.

47

e) Die Steigerung der Grundlohnsummen der Jahre 2001 bis 2007 ist ein plausibler, nachvollziehbarer Beurteilungsmaßstab für die Bestimmung der Vergütungen für die Leistungen der häuslichen Krankenpflege und der Hausbesuchspauschale ab 1.7.2007, weil es in jenem Zeitraum keine verbindlichen Vergütungsvereinbarungen mehr gab und die Leistungserbringer im Wesentlichen Personalkostensteigerungen ausgesetzt waren. Als vertretbarer Beurteilungsmaßstab ist dies von den Vertragsparteien und den Gerichten hinzunehmen. Eine Zweckmäßigkeitskontrolle findet nicht statt.

48

f) Die Erhöhung der Hausbesuchspauschale von 4,76 Euro um 5,98 % auf 5,04 Euro ist ebenfalls nicht unbillig. Dies gilt auch dann, wenn mit allen anderen Leistungserbringern weiterhin ein Preis von 4,76 Euro für 2007 vereinbart worden und dieser Satz deshalb der Marktpreis in Hessen gewesen sein sollte. Angesichts der Tatsache, dass es auch für die von der Hausbesuchspauschale abgedeckten Leistungen seit 2001 objektive Steigerungen der Personal- und Sachkosten gegeben hat und dieser Posten einen erheblichen Umsatzfaktor darstellt, wäre ein "Einfrieren" der Vergütung auf dem Stand von 1999 nur gerechtfertigt gewesen, wenn seinerzeit ein deutlich zu hoher Satz von umgerechnet 4,76 Euro vereinbart worden wäre, was aber nicht einmal behauptet worden ist. So dürfte die Beibehaltung des gleichen Preises über acht Jahre hinweg wohl nur mit der Marktmacht der Kläger zu erklären sein.

49

g) Da der Schiedsspruch vom 2.5.2007 alle notwendigen Begründungselemente enthält und es auf einen gesonderten externen Vergleich mit den Vergütungen anderer Pflegedienste nur bei Einzelverträgen nach § 132a Abs 2 SGB V maßgeblich ankommt, erweist sich auch der Vorwurf der unzureichenden Begründung als haltlos.

50

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.

51

6. Die Streitwertfestsetzung orientiert sich am Regelstreitwert von 5000 Euro, beträgt aber 10 000 Euro, weil es sich prozessual um zwei Klagen handelt (§ 197a Abs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 und 2 GKG).

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 11. November 2011 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die beklagte Schiedsstelle bei ihrer erneuten Entscheidung die Rechtsauffassung des erkennenden Senats zu beachten hat.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben; Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 147 000 Euro festgesetzt.

1

Streitig ist ein Schiedsspruch zur Vergütung stationärer Pflegeleistungen für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010.

2

Die Klägerin betreibt als Mitglied des Diakonischen Werks der Evangelischen Landeskirche in Württemberg eine große Zahl - gegenwärtig über 70 - stationärer Pflegeeinrichtungen, darunter das Alten- und Pflegeheim L. in B. im Landkreis C., dem Beigeladenen zu 3. Das Stift verfügt über 80 vollstationäre Plätze bei zwei eingestreuten Kurzzeitpflegeplätzen, die sich bei einem nach Angaben der Klägerin durchschnittlichen Auslastungsgrad von 87,5 % von Januar bis Juli 2009 auf 4 Personen mit Pflegestufe 0 sowie 29 Bewohner in der Pflegestufe I, 31 Bewohner in der Pflegestufe II und 6 Bewohner in der Pflegestufe III verteilten. Für diese Versorgung war unter Ausschöpfung der insoweit geltenden Höchstgrenzen (§ 17 des Rahmenvertrags für vollstationäre Pflege gemäß § 75 Abs 1 SGB XI für das Land Baden-Württemberg vom 12.12.1996 idF vom 9.7.2002, bestätigt durch Festsetzung der SGB XI-Schiedsstelle vom 11.9.2002 sowie ergänzt durch Beschluss vom 12.9.2002 - im Folgenden: Rahmenvertrag) ein Personalschlüssel von 1 : 3,13 in Pflegeklasse I, 1 : 2,23 in Pflegeklasse II, 1 : 1,65 in Pflegeklasse III sowie 1 : 5,90 in der Hauswirtschaft und 1 : 30 in der Verwaltung vereinbart; die Fachkraftquote belief sich auf 50 %.

3

Die Vergütung der bei der Klägerin selbst angestellten Mitarbeiter im Bereich Pflege richtete sich bis Februar 2010 nach den Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie Württemberg und bestimmt sich seither nach den Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche Deutschland. Für die mit der Hausreinigung und den Küchenleistungen betraute Tochtergesellschaft der Klägerin gelten der Mantel- und Lohntarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk bzw der Mantel- sowie Lohntarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg in der jeweils maßgebenden Fassung.

4

Nach gescheiterten Pflegesatzverhandlungen setzte die beklagte Schiedsstelle auf Antrag der Klägerin die täglichen Vergütungssätze für das L. für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010 neu fest (Schiedsspruch vom 18.2.2010). Dabei ergab sich folgendes Bild:

5

	Letzter Schiedsspruch für die Zeit 1.10.2003 bis 30.9.2004 - ebenfalls noch im Streit -	Antrag der Klägerin für die Zeit 23.11.2009 bis 30.11.2010	Schiedsspruch vom 18.2.2010
Pflegeklasse I	48,71 Euro	55,70 Euro	53,19 Euro
Pflegeklasse II	63,71 Euro	72,90 Euro	69,84 Euro
Pflegeklasse III	81,98 Euro	93,82 Euro	90,15 Euro
Unterkunft und Verpflegung bzw nur Unterkunft	21,48 Euro	13,14 Euro	12,54 Euro
Verpflegung		11,94 Euro	10,26 Euro

6

Zur Begründung hob die Beklagte unter Bezugnahme auf Urteile des erkennenden Senats vom 29.1.2009 (ua BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1) darauf ab, dass zwar die in Ansatz gebrachten Gestehungskosten (Personal- und Sachkosten) als plausibel anzusehen, die beanspruchten Vergütungsansätze jedoch im Vergleich zu anderen Einrichtungen nicht in vollem Umfang wirtschaftlich angemessen seien. Denn damit würde die Klägerin an erster Stelle aller Pflegeheime im Landkreis C. liegen, und zwar mit einem Abstand von fast 4 % über den bisher höchsten Pflegevergütungen des Heimes W und noch deutlicher über denen des Pflegeheimes G-T, für das erst kurz zuvor - nämlich zum 1.11.2009 - neue Pflegeentgelte vereinbart worden seien. Auch wenn neue Pflegevergütungen immer zu neuen Spitzenpositionen führen könnten, dürfe das bisherige Vergütungsniveau gleichwohl nicht unberücksichtigt bleiben. Sie - die Schiedsstelle - habe daher den Abstand zum Heim W mit einer Steigerung von 2,7 % bei den Pflegesätzen und 2,4 % beim Entgelt bei Unterkunft und Verpflegung begrenzt, was eine Budgetsteigerung von insgesamt 8,56 % bedeute. Der von der Klägerin zusätzlich beanspruchte Zuschlag für eine "angemessene Vergütung ihres Unternehmerrisikos" sei nicht zuzusprechen gewesen, weil sie keine konkreten Ereignisse benannt habe, aus denen die Wahrscheinlichkeit eines gesteigerten Risikos für ihren Betrieb hätte abgeleitet werden können; mit der Höhe der zuerkannten Pflegesätze und der angenommenen Auslastungsquote von 96,5 % seien mögliche Betriebsrisiken hinreichend aufzufangen. Schließlich sei auch die geltend gemachte Eigenkapitalverzinsung unberücksichtigt geblieben, weil die Klägerin darüber mit den Kostenträgern nicht verhandelt und insoweit auch keinen rechnerischen Ansatz in ihre Kalkulation aufgenommen habe.

7

Das LSG hat die Pflegekasse bei der AOK Baden-Württemberg, den Verband der Ersatzkassen e.V. (vdek) sowie den Landkreis C. zum Rechtsstreit beigeladen, den Schiedsspruch der beklagten Schiedsstelle aufgehoben und diese zur erneuten Beschlussfassung unter Beachtung seiner Rechtsansicht verurteilt (Urteil vom 11.11.2011): Die Beklagte habe den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten, soweit sie den Abstand der beanspruchten Vergütung für das L. zum Heim W von 4 % auf 2,7 bzw 2,4 % abgesenkt habe. Eine Herleitung dieser Werte lasse sich der Begründung des Schiedsspruchs nicht entnehmen. Die pauschalierte Absenkung sei schon in sich widersprüchlich; denn wenn die Schiedsstelle die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation für plausibel halte, dürfe sie keine pauschalen Abzüge vornehmen. Zudem müsse bei einem externen Vergleich näher auf die Bewohnerstruktur, die Angebote, die Ausstattungsmerkmale und ggf Besonderheiten der verglichenen Einrichtungen eingegangen werden, woran es hier fehle. Nicht zu beanstanden sei aber, dass die Beklagte den geltend gemachten Risiko- und Wagniszuschlag nicht berücksichtigt habe. Dazu hätte die Klägerin konkrete Risiken benennen müssen, die einen solchen Zuschlag rechtfertigen könnten, was nicht geschehen sei. Dies gelte entsprechend für die hilfsweise beanspruchten Eigenkapitalzinsen; auch dafür seien konkrete Angaben im Hinblick auf Eigenkapital und Zinssatz notwendig, an denen es hier fehle.

8

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Rechtswidrig sei die angefochtene Entscheidung zunächst, soweit sie auch bei als plausibel angesehenen Gestehungskosten im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Vergleichsvergütungen und -entgelte anderer Einrichtungen als maßgebend ansehe. Tarifliche Vergütungen seien stets als leistungsgerecht anzusehen. Das folge schon aus der durch das Pflege-Neuausrichtungs-Gesetz (PNG) vom 23.10.2012 (BGBl I 2246) eingefügten Ergänzung des § 84 Abs 2 S 4 SGB XI. Fehlerhaft seien weiter auch die Nachweisanforderungen im Hinblick auf die geltend gemachte Vergütung für die Unternehmerwagnisse. Ein exakter Nachweis der insoweit beanspruchten Positionen sei nicht möglich. Zu Unrecht habe die Beklagte es schließlich auch abgelehnt, ihr den hilfsweise geltend gemachten Ansatz für die Eigenkapitalverzinsung zuzusprechen. Diese Position sei materiell konkret entstanden und es sei im Übrigen auch unrichtig, sie wegen angeblicher Verspätung zurückzuweisen.

9

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 11.11.2011 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, über den Antrag auf Festsetzung der Vergütungen für das Pflegeheim L. für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

10

Die Beklagte und die Beigeladenen zu 2. und 3. verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
	die Revision zurückzuweisen.

11

Die Revision ist nur zum Teil begründet. Zutreffend hat das LSG entschieden, dass die Beklagte bei der erneuten Entscheidung über die Vergütungen für das Pflegeheim L. grundsätzlich die Entgelte anderer Einrichtungen vergleichend heranzuziehen hat. Jedoch hat sie bei diesem externen Vergleich sowie bei den Grundsätzen zur Bemessung des Unternehmergewinns anstelle der Rechtsauffassung des LSG diejenige des erkennenden Senats zu berücksichtigen.

12

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Sachentscheidung steht insbesondere nicht entgegen, dass die auf § 75 Abs 2 S 1, 1. Alt SGG gestützte Beiladung des vdek rechtswidrig gewesen ist. Nach dieser Vorschrift ist ein Dritter notwendig zum Rechtsstreit beizuladen, soweit er an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Diese Beteiligtenstellung kommt dem vdek nach dem Verfahrensrecht des SGB XI nicht zu. Parteien der Pflegesatzvereinbarung und deshalb im Rechtsstreit über den Schiedsspruch ggf notwendig beizuladen sind neben dem Träger des Pflegeheims und den Pflegekassen die sonstigen Sozialversicherungsträger oder von ihnen gebildete Arbeitsgemeinschaften sowie der für die Bewohner des Pflegeheimes zuständigen Träger der Sozialhilfe (vgl § 85 Abs 2 S 1 SGB XI, hier in der für den angefochtenen Schiedsspruch maßgeblichen Fassung von Art 1 Nr 51 Buchst a des Pflege-Weiterentwicklungsgesetzes vom 28.5.2008, BGBl I 874). Diese Voraussetzung erfüllt der vdek nicht. Der vdek könnte zwar eine oder mehrere der Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs als Bevollmächtigter (§ 85 Abs 4 S 3 SGB XI) vertreten, wäre in dieser Funktion aber nicht selbst Beteiligter des sozialgerichtlichen Verfahrens. Der vdek kann nämlich nicht, anders als im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung, als Bevollmächtigter mit Abschlussvollmacht in Prozessstandschaft für die Ersatzkassen im sozialgerichtlichen Verfahren als Kläger, Beklagter oder Beigeladener auftreten (§ 212 Abs 5 SGB V). Der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass dem vdek über die Verweisung in § 52 Abs 1 S 2 SGB XI auf § 212 Abs 5 S 4 bis 10 SGB V aus dem Bereich der Pflegeversicherung nur Aufgaben der Ersatzkassen in ihrer Funktion als Landesverbände der Pflegekassen(§ 52 Abs 1 S 1 SGB XI) übertragen werden können. Die an den Vergütungsvereinbarungen zu beteiligenden Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs oder die von ihnen gebildeten Arbeitsgemeinschaften sind demgegenüber darauf angewiesen, dem vdek jeweils eine besondere Verhandlungs- und Abschlussvollmacht zu erteilen, wie es in § 85 Abs 4 S 3 SGB XI(ebenso in § 89 Abs 3 S 4 SGB XI für die ambulante Pflege) vorgesehen ist (vgl BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 35). Das ist entgegen der Auffassung des vdek auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Verband nach § 2 Abs 1 seiner Satzung(hier mit Stand vom 1.1.2010) und nach Maßgabe der Geschäftsordnungen für die Landesvertretungen die Aufgaben gemäß § 212 Abs 5 S 6 und 8 SGB V wahrzunehmen hat; denn dadurch erlangt die Landesvertretung - anders als vom BVerwG für § 18 Abs 2 Nr 2 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) angenommen(Buchholz 451.74 § 18 KHG Nr 9) - nicht den Status einer Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen nach § 85 Abs 2 S 1 Nr 3 SGB XI. Eine Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen kann nur von den Pflegekassen im Sinne dieser Vorschrift selbst gebildet werden. Ungeachtet dessen war die vom LSG verfügte Beiladung des vdeK jedoch gleichwohl prozessual zutreffend, weil der angefochtene Schiedsspruch auch ihm gegenüber ergangen ist, er deshalb schon formell betroffen war und daher am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt werden konnte. Im erneut durchzuführenden Schiedsstellenverfahren wird die Beklagte diese formellen Anforderungen an die Vertretung der Pflegekassen aus dem Bereich der Ersatzkassen allerdings zu beachten haben.

13

2. Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung in formeller Hinsicht sind § 76 SGB XI iVm § 85 Abs 5 S 1 und § 87 S 3 Halbs 1 SGB XI - jeweils idF des Pflege-Versicherungsgesetzes (PflegeVG) vom 26.5.1994 (BGBl I 1014) . Danach setzt die Schiedsstelle mit der Mehrheit ihrer Mitglieder (§ 76 Abs 3 S 4 SGB XI) die Pflegesätze bzw die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung auf Antrag einer Vertragspartei unverzüglich fest, wenn eine Vereinbarung darüber innerhalb von sechs Wochen nach schriftlicher Aufforderung zur Verhandlung nicht zustande gekommen ist. Angestrebt wird damit eine zügige Konfliktlösung, soweit sich die Vertragsparteien über die Pflegesätze und die Vergütung für Unterkunft und Verpflegung in der Pflegeeinrichtung nicht verständigen können (vgl BT-Drucks 12/5262 S 146 zu § 94 Abs 5). Verfahrensziel ist ein weitgehender Interessenausgleich zwischen Leistungserbringern sowie Leistungsverpflichteten und Pflegeheimbewohnern. Auf der einen Seite hat die Schiedsstelle dem Interesse der Leistungserbringer an der angemessenen Vergütung ihrer Leistungen und damit mittelbar auch dem öffentlichen Interesse an einer ausreichenden Versorgung mit Pflegeeinrichtungen Rechnung zu tragen, andererseits trägt sie auch die Verantwortung für eine kostengünstige Leistungserbringung; dies betrifft neben der Solidargemeinschaft aller Beitragszahler insbesondere die Heimbewohner, die den von der sozialen Pflegeversicherung mit den Pauschalbeträgen nach § 43 SGB XI nicht abgedeckten Anteil der Pflegevergütung sowie das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung selbst zu tragen haben. Mittelbar ist auch das Interesse von Angehörigen und Sozialhilfeträgern betroffen, soweit Heimbewohner die Lasten nicht tragen können.

14

3. Materielle Grundlage der angefochtenen Entscheidung ist § 84 Abs 2 S 1 und 4 SGB XI iVm § 82 Abs 1 und 2 sowie § 85 Abs 3 SGB XI - jeweils in der bis November 2010 gültigen Fassung. Hiernach sind, wie der Senat zuletzt in teilweiser Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung mehrfach entschieden hat, Pflegesatzverhandlungen und eventuell nachfolgende Schiedsstellenverfahren grundsätzlich nach einem zweigliedrigen Prüfschema durchzuführen: Grundlage der Verhandlung über Pflegesätze und Entgelte ist zunächst die Abschätzung der voraussichtlichen Kosten der in der Einrichtung erbrachten Leistungen nach § 85 Abs 3 S 2 Halbs 1 und S 3 SGB XI(Prognose). Daran schließt sich in einem zweiten Schritt die Prüfung der Leistungsgerechtigkeit nach § 84 Abs 2 S 1 und 4 SGB XI an. Maßgebend hierfür sind die Kostenansätze vergleichbarer Leistungen in anderen Einrichtungen (externer Vergleich). Daraus folgend sind Pflegesätze und Entgelte dann leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI, wenn erstens die voraussichtlichen Gestehungskosten der Einrichtung nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden und sie zweitens in einer angemessenen und nachprüfbaren Relation zu den Sätzen anderer vergleichbarer Einrichtungen stehen. Geltend gemachte Pflegesätze und Entgelte sind dann nicht angemessen, wenn Kostenansätze und erwartete Kostensteigerungen nicht plausibel erklärt werden können oder die begehrten Sätze im Verhältnis zu anderen Pflegeeinrichtungen unangemessen sind (vgl grundlegend Urteile vom 29.1.2009, ua BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1; ebenso für den ambulanten Bereich Urteil vom 17.12.2009, BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2).

15

4. Dem nach diesen Grundsätzen durchzuführenden externen Vergleich sind Pflegeeinrichtungen auch dann unterworfen, wenn sie ihre Beschäftigen nach Tarifvertrag vergüten.

16

a) Allerdings ist die Refinanzierung von Tariflöhnen und ortsüblichen Gehältern (vgl § 72 Abs 3 S 1 Nr 2 SGB XI idF des PflegeWEG) wesentlicher Faktor für die Bemessung der Pflegevergütung; das postuliert die Klägerin mit Recht. Ausdrücklich hält der erkennende Senat seit seinen Urteilen vom 29.1.2009 (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1)nicht mehr daran fest, dass nicht für alle Einrichtungsträger geltende Tarifbindungen für die Festlegung der Pflegevergütung grundsätzlich unbeachtlich sind. Vielmehr sind die Einhaltung der Tarifbindung und die Zahlung ortsüblicher Gehälter nach der jüngeren Senatsrechtsprechung immer als wirtschaftlich angemessen iS von § 84 Abs 2 S 4 SGB XI zu werten und genügen stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung(BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 28 und 36; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 56 und 63). Hintergrund dieser Entscheidungen war das unverkennbare Bestreben des Gesetzgebers, eine Vergütungsspirale nach unten zu Lasten der Pflegequalität und auf Kosten einer unter das ortsübliche Maß abgesunkenen Arbeitsvergütung zu vermeiden (vgl § 72 Abs 3 S 1 Nr 2, § 84 Abs 2 S 7 SGB XI idF des PflegeWEG und hierzu BT-Drucks 16/7439 S 67 zu Nr 40 Buchst c aa sowie S 71 zu Nr 50 Buchst a bb; vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 35). Dieses Ziel ist zuletzt nochmals bekräftigt worden durch die Ergänzung von § 84 Abs 2 S 4 SGB XI, dass nämlich die Pflegesätze es einem Pflegeheim bei wirtschaftlicher Betriebsführung auch ermöglichen müssen, "seine Aufwendungen zu finanzieren"(§ 84 Abs 2 S 4 SGB XI in der mit Wirkung vom 30.10.2012 in Kraft getretenen Fassung von Art 1 Nr 33 des Pflege-Neuausrichtungs-Gesetzes vom 23.10.2012, BGBl I 2246). Hierdurch wird die Rechtsprechung des erkennenden Senats ausdrücklich bekräftigt, dass die Zahlung von Tariflöhnen als wirtschaftliche Betriebsführung anzusehen ist. Die Regelung soll deutlich machen, dass sich die Kostenträger bei der Bemessung künftiger Vergütungen nicht an den Mindestentgelten orientieren müssen, die in der auf Grundlage von § 11 Abs 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 20.4.2009 (BGBl I 799) erlassenen Pflegearbeitsbedingungenverordnung vom 15.7.2010 (BAnz vom 27.7.2010 Nr 110 S 2571) festgelegt worden sind (vgl BT-Drucks 17/9369 S 46 sowie BT-Drucks 17/10157 S 22 mit BT-Drucks 17/10170 S 17). Tarifvertragsfestsetzungen kommt deshalb bei der Bemessung der Pflegevergütung per se hohes Gewicht zu; insoweit ist dem Vorbringen der Klägerin zu folgen.

17

Der Sinn dessen besteht - wie vom Senat bereits ausgeführt - vor allem darin, den in der Pflege (§ 37 SGB V, §§ 36, 43 SGB XI) tätigen Arbeitnehmern ein ihren Leistungen und ihrem Einsatz für kranke und behinderte Mitmenschen angemessenes Arbeitsentgelt zu gewährleisten und zu verhindern, dass der "Preiskampf" zwischen den verschiedenen Trägern von Pflegediensten und Pflegeheimen letztlich zu einer nicht vertretbaren Absenkung der Entgelte der Pflegekräfte und der Qualität der Leistungen führt, sodass sich das Entgeltniveau auf Dauer dem geltenden Mindestlohn-Niveau nähert. Zudem soll der Anreiz verringert werden, kollektive Tarifverträge zu verlassen (Tarifflucht) und auf Leiharbeit, die Auslagerung von Aufgaben (Outsourcing) oder ähnliche Kosten senkende - aber die Stammbelegschaft benachteiligende - Maßnahmen auszuweichen (vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 40); dies müssen Schiedsstellen und Vertragspartner - nicht zuletzt nach der Ergänzung des § 84 Abs 2 S 4 SGB XI durch das PNG - weiter beachten.

18

b) Ungeachtet dessen ist das Vergütungsrecht für Pflegeeinrichtungen nach dem seit Einführung des SGB XI grundsätzlich unverändert geltenden Grundkonzept aber weiterhin maßgeblich von der Erwartung bestimmt, durch eine Wettbewerbsorientierung Anreize für möglichst kostengünstige Leistungen setzen zu können. Wie bereits dargelegt, findet dies seine Grundlage in der mit dem Ersten Änderungsgesetz zum SGB XI (1. SGB XI-ÄndG) vom 14.6.1996 (BGBl I 830) eingefügten Regelung des § 85 Abs 2 S 2 SGB XI, wonach - anders als im kollektivvertraglichen System der vertragsärztlichen Versorgung(vgl § 82 Abs 2 SGB V) - für jedes zugelassene Pflegeheim die Vergütung gesondert festzulegen ist. Hierdurch soll anstelle einer für alle Einrichtungen einheitlichen Preisgestaltung eine im Preiswettbewerb ausdifferenzierte Preisbildung befördert werden (vgl BT-Drucks 13/3696 S 16 zu § 85). Getragen wird dies von der Erwartung des Gesetzgebers, dass die Einrichtungen ihre Leistungen in einer Wettbewerbssituation aus eigenem Interesse möglichst kostengünstig anbieten werden (so auch die Einschätzung des Senats in seinen Entscheidungen vom 14.12.2000 zum bis dahin erreichten Rechtsstand, vgl BSGE 87, 199, 203 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 6; dazu nunmehr BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 16 ff). Dazu sollte auch beitragen, dass bundesrechtlich die Zulassung ua zur stationären Pflegeversorgung - anders als in der gesetzlichen Krankenversicherung die Versorgung durch Vertragsärzte (vgl §§ 99 ff SGB V) und durch Krankenhäuser (vgl § 109 SGB V) - gemäß § 72 Abs 3 S 1 Halbs 2 SGB XI unabhängig vom Versorgungsbedarf zu erfolgen hat. Deshalb ist - von den faktischen Zugangsschranken aufgrund der mangelnden Investitionsförderung auf Landesebene nach § 9 SGB XI einmal abgesehen(vgl § 82 Abs 3 S 1 SGB XI) - unabhängig vom tatsächlichen Bedarf jede Pflegeeinrichtung durch Versorgungsvertrag zur Erbringung von Pflegeleistungen zuzulassen, wenn sie nur den inhaltlichen Anforderungen nach § 72 Abs 3 S 1 Halbs 1 SGB XI genügt. Ausdrücklich soll hierdurch der Wettbewerb unter den Pflegeeinrichtungen gefördert werden (vgl BT-Drucks 12/5262 S 136 zu § 81 Abs 3). Flankierend sind die Pflegekassen demgemäß seit längerem verpflichtet, den Versicherten bei Inanspruchnahme von Pflegeleistungen eine Leistungs- und Preisvergleichsliste zur Verfügung zu stellen (vgl § 72 Abs 5 SGB XI idF des 1. SGB XI-ÄndG; seit dem 1.1.2002 geregelt in § 7 Abs 3 SGB XI idF des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes vom 9.9.2001, BGBl I 2320; zu den Motiven vgl BT-Drucks 13/3696 S 15).

19

c) Dieses Wettbewerbskonzept prägt maßgeblich auch das Vergütungsregime des SGB XI. Schon nach der Ursprungsfassung des § 82 Abs 1 S 1 SGB XI hatten zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste Anspruch auf eine "leistungsgerechte Vergütung" der allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) und bei stationärer Pflege auf ein "angemessenes Entgelt" für Unterkunft und Verpflegung; dementsprechend müssen die Pflegesätze zur Vergütung der Pflegeleistungen "leistungsgerecht" sein (§ 84 Abs 2 S 1 SGB XI) und das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung "in einem angemessenen Verhältnis zu den Leistungen" stehen (§ 87 S 2 SGB XI). Vorbild hierfür waren entsprechende Regelungen zur Vergütung von Krankenhäusern und von Einrichtungen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG). In beiden Bereichen war der Gesetzgeber vor der Verabschiedung des PflegeVG von dem dort bis dahin geltenden Kostendeckungsprinzip (vgl § 4 S 2 KHG in der bis zum 31.12.1992 geltenden Fassung; dies ausformend § 17 Abs 1 S 1 KHG und § 93 Abs 2 S 1 BSHG in der bis zum 31.12.1993 geltenden Fassung) abgerückt und hatte ähnliche Vergütungsvorschriften wie in § 84 Abs 2 S 1 und 4 SGB XI eingeführt(vgl § 17 Abs 1 S 3 KHG in der bis zum 29.4.2002 geltenden Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21.12.1992 , nunmehr inhaltlich im Wesentlichen gleichlautend § 17 Abs 2 S 1 KHG idF des Fallpauschalengesetzes vom 23.4.2002 ; vgl auch § 93 Abs 2 S 2 BSHG idF von Art 1 Nr 9 des Zweiten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms vom 21.12.1993 ). Geleitet war das von der Einschätzung, das Kostendeckungsprinzip habe sich nicht bewährt und stehe einer wirtschaftlichen Leistungserbringung entgegen. Die bis dahin geltende Selbstkostendeckungsgarantie habe eine "grundsätzliche Fehlsteuerung" bewirkt; sie habe die Erstattung nachgewiesener Betriebskosten zur nahezu automatischen Folge und biete keinen Anreiz für eine wirtschaftliche Betriebsführung. In Zukunft müssten deshalb nicht die Kosten, sondern die Leistungen maßgeblich sein (vgl BT-Drucks 12/3608 S 130 ff zum GSG; ähnlich BT-Drucks 12/5510 S 10 ff zu § 93 BSHG). Diese Einschätzung hat sich der Gesetzgeber des PflegeVG ausdrücklich zu eigen gemacht. Die Vorgabe der leistungsgerechten Vergütung bedeutet deshalb eine "klare Absage an jegliche Form der Kostenerstattung" (vgl BT-Drucks 12/5262 S 144 zu § 93 Abs 2). Das schließt es aus, Vergütungsforderungen tarifgebundener Einrichtungen von der Prüfung im Rahmen des externen Vergleichs prinzipiell auszunehmen, wie es in der Konsequenz der Auffassung der Klägerin liegt; eine solche Rückkehr zu früheren Vergütungsprinzipien könnte nur vom Gesetzgeber selbst beschlossen werden. Auch bei tarifgebundenen Einrichtungen ist deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin im Schiedsverfahren im Rahmen einer Gesamtbewertung abschließend weiterhin zu prüfen, ob der von der Einrichtung geforderte Vergütungssatz im Vergleich mit günstigeren Pflegesätzen und Entgelten anderer Einrichtungen im Hinblick auf die Leistungen der Einrichtung und die Gründe für ihren höheren Kostenaufwand (dennoch) als insgesamt angemessen und deshalb leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI anzusehen ist(vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 36; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 63).

20

5. Der besonderen Bedeutung der Tarifbindung für die Bemessung der Pflegevergütung ist aber im Schiedsverfahren Rechnung zu tragen durch eine auf Ausnahmefälle beschränkte Kürzung von Personalaufwendungen:

21

a) Zahlt eine Einrichtung Gehälter nach Tarifvertrag oder ortsübliche Arbeitsvergütungen iS von § 72 Abs 3 S 1 Nr 2 SGB XI idF des PflegeWEG, kann ihr nicht entgegengehalten werden, dass andere Träger geringere Entgelte zahlen und deshalb ihr Aufwand einer wirtschaftlichen Betriebsführung iS von § 84 Abs 2 S 4 SGB XI insoweit nicht entspricht. Vielmehr sind die Einhaltung der Tarifbindung und die Zahlung ortsüblicher Gehälter grundsätzlich immer als wirtschaftlich angemessen im Sinne dieser Vorschrift zu werten und genügen stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 28 und 36; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 56 und 63). Entsprechendes gilt für eine angemessene übertarifliche oder das Ortsübliche übersteigende Bezahlung; auch dies ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Diese Tatsache ist auch auf der 2. Stufe - externer Vergleich - zu berücksichtigen und darf nicht zu einer Reduzierung der Pflegevergütung führen.

22

b) Eine Grenze ist allerdings dort zu ziehen, wo im Einzelfall die Höhe der vereinbarten Lohn- und Gehaltssteigerungen die von anderen Einrichtungsträgern gezahlten Arbeitsentgelte deutlich übersteigt und es hierfür am Markt keine sachlichen Gründe gibt. Ein solcher sachlicher Grund könne zB darin bestehen, dass ein bisher vorhandener Rückstand der Arbeitsentgelte bei gleicher beruflicher Qualifikation der Pflegekräfte und vergleichbarer Leistungsqualität allmählich ausgeglichen wird, um der Gefahr der Abwerbung guter Kräfte durch Konkurrenzunternehmen vorzubeugen. Denkbar ist auch, dass eine besondere Bezahlung in Anbetracht besonders guter Leistungen und/oder eines besonderen beruflichen Einsatzes erfolgt. Ist ein solch rechtfertigender Grund für überdurchschnittliche Entgeltzahlungen aber nicht ersichtlich, so sind die Versicherungsträger - und nachfolgend die Schiedspersonen - nicht verpflichtet, derartige Zahlungen im externen Vergleich ohne Weiteres in voller Höhe bei der Festsetzung der Vergütungen für die Pflegeleistungen zu berücksichtigen. Dies gilt auch für Vereinbarungen in sog "Haustarifverträgen" oder ähnlichen Fallgestaltungen, wenn diese vergleichbare tarifliche und/oder ortsübliche Entgelte deutlich übersteigen. Es gibt folglich keinen "Freibrief", auf Kosten der Versicherungsträger und der Versicherten jedwede Gehaltserhöhung zu vereinbaren, auch wenn dies auf Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung beruht (vgl schon BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 41). Liegt der Fall eines solch extremen Ausreißers vor, was hier wohl nicht der Fall ist, wird eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen sein, bei der sachliche Gründe für die Lohn-/Gehaltshöhe darzulegen und im Streitfall von der Schiedsstelle zu bewerten sind. Von solchen Sondersituationen abgesehen kommt die Kürzung von plausiblen Personalaufwendungen im externen Vergleich nicht in Betracht.

23

6. a) Doch auch nachvollziehbare prognostische Gestehungskosten jenseits der Personalkosten rechtfertigen den geltend gemachten Vergütungsanspruch nur, soweit er dem Vergütungsvergleich mit anderen Einrichtungen standhält und sich insoweit als leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI erweist.Obergrenze einer Vergütungsforderung ist das Maß des auch im Vergleich mit der Vergütung anderer Einrichtungen wirtschaftlich Angemessenen. Materieller Maßstab der auf der Grundlage des externen Vergleichs vorzunehmenden Bewertung ist § 84 Abs 2 S 4 SGB XI: Danach ist die Pflegesatzforderung leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI, wenn der von der Vergütung abzudeckende - und hinreichend nachvollziehbare - Aufwand der Einrichtung den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspricht. Das ist dann nicht der Fall, wenn der Aufwand zur Erfüllung des Versorgungsauftrages gerade dieser Einrichtung und nach Maßgabe der Kriterien des § 84 Abs 2 S 7 SGB XI im Vergleich zu den Pflegesätzen anderer Einrichtungen als unwirtschaftlich anzusehen ist(vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 31 ff). Vorliegend handelt es sich weder um Pflegesätze und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung, die über die günstigsten Eckwerte vergleichbarer Einrichtungen nicht hinausreichen, noch um solche im unteren Drittel der vergleichsweise ermittelten Pflegesätze/Entgelte. In diesem Fall wäre eine weitere Prüfung im Hinblick auf die wirtschaftliche Betriebsführung und die Leistungsgerechtigkeit der Vergütung entbehrlich.Wie der Senat aber schon ausgeführt hat (BSGE aaO = SozR 4-3300 aaO, RdNr 36), kann sich eine Forderung auch oberhalb des unteren Drittels vergleichbarer Pflegevergütungen als leistungsgerecht erweisen, sofern sie auf einem - zuvor nachvollziehbar prognostizierten - höheren Aufwand der Pflegeeinrichtung beruht und dieser nach Prüfung im Einzelfall wirtschaftlich angemessen ist. Das ist der Fall, soweit die Einrichtung Gründe für einen höheren Pflegesatz oder ein höheres Entgelt für Unterkunft und Verpflegung aufzeigt und diese den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen. Gründe für einen in diesem Sinne als wirtschaftlich angemessen anzusehenden höheren Aufwand können sich insbesondere aus Besonderheiten im Versorgungsauftrag der Einrichtung ergeben, etwa aus besonders personalintensiven Betreuungserfordernissen, aus besonderen Leistungsangeboten zugunsten der Heimbewohner oder einem in der Pflegequalität zum Ausdruck kommenden höheren Personalschlüssel (vgl BT-Drucks 16/7439 S 71 zu Nr 50 Buchst a bb). Rechtfertigende Gründe für einen höheren Pflegesatz können auch aus Lage und Größe einer Einrichtung folgen, wenn sich daraus wirtschaftliche Nachteile gegenüber der Lage oder dem Zuschnitt anderer Einrichtungen ergeben und der Sicherstellungsauftrag der Pflegekassen (vgl § 69 S 1 SGB XI idF des PflegeVG) ohne die vergleichsweise teure Einrichtung nicht erfüllt werden kann. Entscheidend kommt es jeweils in der Gesamtbewertung darauf an, ob der von der Einrichtung geforderte Vergütungssatz im Vergleich mit günstigeren Pflegesätzen und Entgelten anderer Einrichtungen im Hinblick auf die Leistungen der Einrichtung und die Gründe für ihren höheren Kostenaufwand (dennoch) als insgesamt angemessen und deshalb leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI anzusehen ist. Ist diese Frage zu bejahen, dann sind Pflegesatz- und Entgeltforderungen auch oberhalb des unteren Vergleichsdrittels wirtschaftlich angemessen.

24

b) Die Schiedsstelle wird in dem erneut durchzuführenden Schiedsverfahren die oa Grundsätze zu beachten haben. Sie wird zum einen feststellen müssen, ob die von der Klägerin gezahlten Entgelte angemessen sind oder einen "Ausreißer" darstellen (vgl oben Punkt 5.), und zum anderen den zuvor skizzierten externen Vergleich mit anderen Pflegeeinrichtungen durchzuführen haben (vgl oben Punkt 6. a). Dabei sind pauschale Abschläge, wie das LSG zutreffend festgestellt hat, in der Regel nicht zulässig, da es sich um plausibel gemachte Gestehungskosten handelt. Auch im Hinblick auf den grundsätzlich zu beachtenden Entscheidungsspielraum der Schiedsstelle (vgl dazu BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 41 ff) ist es deshalb erforderlich, die wesentlichen Argumente für die Kürzung nachvollziehbar darzulegen. Nicht zu beanstanden wäre eine vergleichsweise Kürzung dann, wenn die Schiedsstelle auf der Grundlage eines sachgerecht ermittelten Sachverhalts vertretbar zu der Einschätzung gelangen würde, dass die zur Überprüfung gestellte Vergütungsforderung unter Berücksichtigung der Bandbreite der im Vergleichsraum ansonsten entrichteten Pflegeentgelte als nicht mehr leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI anzusehen ist.

25

7. Pauschale Zuschläge für unvorhersehbare und nicht näher konkretisierte Unternehmensrisiken stehen einer Pflegeeinrichtung nicht zu; dies hat das LSG zutreffend ausgeführt. Weiterer Feststellungen bedarf es hingegen dazu, ob der angefochtene Schiedsspruch hinreichende Möglichkeiten zur Realisierung eines angemessenen Unternehmergewinns lässt; darüber wird die Beklagte im wieder zu eröffnenden Schiedsverfahren nochmals zu befinden haben.

26

a) Wie in der Rechtsprechung des Senats seit längerem geklärt ist, muss die Pflegevergütung so bemessen sein, dass sie bei wirtschaftlicher Betriebsführung die Kosten einer Einrichtung hinsichtlich der voraussichtlichen Gestehungskosten unter Zuschlag einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos und eines etwaigen zusätzlichen persönlichen Arbeitseinsatzes sowie einer angemessenen Verzinsung ihres Eigenkapitals deckt (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 24; ähnlich bereits zuvor BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5). Demnach muss zwar gemäß § 84 Abs 2 S 5 Halbs 2 SGB XI jeder Pflegeheimträger ein Verlustrisiko tragen, etwa als Folge von Überangeboten am Markt, von unwirtschaftlichem Verhalten, infolge eines unzureichenden Leistungsangebots oder wegen seiner unternehmerischen Fehlentscheidungen. Umgekehrt muss die Pflegevergütung dem Pflegeheim aber auch die Möglichkeit bieten, Gewinne zu erzielen, die ihm iS von § 84 Abs 2 S 5 Halbs 1 SGB XI als Überschuss verbleiben können. Wie diese Gewinnchance zu bemessen ist, hat der Gesetzgeber nicht vorgezeichnet, sondern der Aushandlung der Vertragspartner und im Streitfall der Entscheidung der Schiedsstelle im Verfahren nach § 85 Abs 5 S 1 SGB XI überlassen. Grundsätzlich ist es deshalb von den Vertragspartnern hinzunehmen, wenn die Schiedsstelle im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums (vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 41; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 67 ff)nach ihrem Ermessen in vertretbarer Weise mit der Festsetzung der Pflegevergütung zugleich die Grundlage für die Realisierung von Gewinnaussichten setzt. Dies kann entweder über einen festen umsatzbezogenen Prozentsatz geschehen oder auch - wie hier - über die Auslastungsquote gesteuert werden; das ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Letzteres setzt dann aber voraus, dass die der Entgeltbemessung zugrunde gelegte Auslastungsquote im Vergleich mit den anderen Einrichtungen im jeweiligen Bezugsraum so realistisch angesetzt ist, dass sie bei ordnungsgemäßer Betriebsführung zu einem angemessenen Unternehmensgewinn führen kann. Ob das mit der hier zugrunde gelegten Auslastungsquote von 96,5 % im Einzugsbereich der Klägerin zutreffend angenommen worden ist, kann dem angefochtenen Schiedsspruch nicht entnommen und darf tunlich bezweifelt werden. Die Beklagte wird entsprechende Feststellungen nachzuholen und über den Anspruch der Klägerin auf Realisierung eines angemessenen Unternehmergewinns neu zu befinden haben.

27

b) Weiterer Zuschläge wegen nicht näher konkretisierter Risiken des Pflegebetriebs und über die mit der Pflegevergütung einzuräumende Möglichkeit zur Realisierung von Unternehmensgewinnen hinaus bedarf es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Ein solcher Anspruch ist insbesondere nicht aus der Rechtsprechung des Senats abzuleiten, dass die leistungsgerechte Vergütung der Pflegeeinrichtungen unter "Zuschlag einer angemessenen Vergütung" ua des "zu tragenden Unternehmerrisikos" zu bestimmen ist (vgl nur BSGE 87, 199, 203 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 6; BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 24). Damit hat der Senat - anders als die Klägerin möglicherweise meint - keine besonders zu ermittelnde Rechnungsposition umschrieben, die wie die Gestehungskosten einer Einrichtung zu behandeln wären. Schon mit der Bezeichnung als "Vergütung" ist vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass dieser Zuschlag dem Vergütungsinteresse der Einrichtung und damit ihrer Gewinnchance zuzurechnen ist. Das folgt auch aus der Sache selbst, weil der Unternehmergewinn die Kehrseite der unternehmerischen Wagnisse eines Pflegeheimträgers ist: Realisiert sich keines der allgemeinen unternehmerischen Risiken etwa infolge der gesamtwirtschaftlichen Lage, der Nachfrageentwicklung oder von unternehmerischen (Fehl-)Entscheidungen, kann die Einrichtung bei ausreichend bemessener Pflegevergütung einen ihr verbleibenden Überschuss erzielen (§ 84 Abs 2 S 5 Halbs 1 SGB XI); andernfalls hat sie den Verlust zu tragen (§ 84 Abs 2 S 5 Halbs 2 SGB XI). Muss in der Pflegevergütung schon nach den allgemeinen Grundsätzen Raum sein für die Realisierung von Unternehmensgewinnen, besteht deshalb für weitere Zuschläge zur Abgeltung der mit dem Betrieb von Pflegeeinrichtungen getragenen allgemeinen unternehmerischen Risiken kein Anlass.

28

c) Das gilt ohne nähere Konkretisierung von im Einzelfall möglicherweise drohenden Risiken auch für Unsicherheiten über die Höhe der künftigen Gestehungskosten der Einrichtungen. Der Gesetzgeber hat die Pflegesatzermittlung ausdrücklich als prospektives Verfahren ausgestaltet und sie auch damit dem Prinzip der reinen Kostendeckung entzogen. Deshalb ist die Bestimmung der angemessenen Pflegevergütung notwendig mit Unwägbarkeiten über die Höhe der tatsächlich anfallenden Kosten verbunden. Als Ausgleich dafür ist das Verfahren nach § 85 Abs 7 SGB XI vorgesehen, wonach bei unvorhersehbaren wesentlichen Veränderungen der Annahmen, die der Vereinbarung oder Festsetzung der Pflegesätze zugrunde lagen, die Pflegesätze auf Verlangen einer Vertragspartei für den laufenden Pflegesatzzeitraum neu zu verhandeln sind. Unterhalb dieser Schwelle hat es deshalb bei dem Grundsatz zu verbleiben, dass betrieblicher Aufwand - also die Gestehungskosten der Einrichtungen - bei der Vergütungsbestimmung nur zu berücksichtigen ist, soweit er plausibel und nachvollziehbar ist (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 25); insoweit bestehen keine Unterschiede zu sonstigen Gestehungskosten einer Einrichtung. Deshalb können auch aus betrieblichen Risiken resultierende Kostenbelastungen - wenn sie nicht ohnehin wie bei Feuergefahr, Diebstahl oder Unfälle über Versicherungen gedeckt und daher wie andere Gestehungskosten auf dem üblichen Weg geltend zu machen sind - bei der Vergütungsfestsetzung nur dann zu berücksichtigen sein, wenn die Einrichtung anhand konkreter Erfahrungswerte in der Vergangenheit oder sonstiger nachvollziehbarer Anhaltspunkte den Beleg dafür führt, dass Kosten in solcher Höhe im Durchschnitt mehrerer Jahre beim Betrieb einer wirtschaftlich operierenden Pflegeeinrichtung voraussichtlich anfallen werden. Solche Nachweise hat die Klägerin indessen nicht geführt, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass ihr insoweit kalkulatorische Gestehungskosten wegen betrieblicher Risiken nicht zugesprochen worden sind.

29

8. Ebenfalls zu Recht versagt hat die Beklagte der Klägerin auch die hilfsweise geltend gemachte Vergütung für den Einsatz von Eigenkapital für die Aufrechterhaltung des Pflegebetriebs. Insoweit fehlt es schon an konkreten Angaben, die diesen Betriebsmitteleinsatz plausibel machen könnten (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 25). Im Übrigen sind finanzielle Rückstellungen für den Pflegebetrieb typischerweise Teil des Unternehmerrisikos und könnten deshalb allenfalls in Ausnahmefällen gesondert zu berücksichtigen sein; insoweit sind indes mangels näherer Angaben der Klägerin weitere Ausführungen nicht veranlasst.

30

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 155 Abs 1, § 162 Abs 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 GKG. Der Senat folgt der Streitwertberechnung des LSG, hält aber die Festsetzung nur der Hälfte des Streitwerts für nicht angemessen.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. Januar 2011 geändert und der Schiedsspruch der Beklagten vom 18. Juni 2008 aufgehoben.

Die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen tragen die Beklagte und die Beigeladenen jeweils zur Hälfte. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen die Beigeladenen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 178 152,98 Euro festgesetzt.

1

Streitig ist ein Schiedsspruch der beklagten Schiedsstelle über die Kürzung der Pflegevergütung wegen Pflichtverletzungen der Klägerin bei der stationären Pflege in den Zeiträumen vom 1.8.2005 bis zum 30.9.2006 sowie vom 1.11. bis zum 31.12.2006.

2

Die klagende Gesellschaft betreibt seit dem 1.7.2004 das durch Vertrag (§ 72 SGB XI) zur Versorgung der Versicherten mit stationären Pflegeleistungen ab 2.8.2004 zugelassene Pflegeheim "Seniorenwohnpark K." in L. mit 150 Plätzen (§ 43 SGB XI), wovon 15 Plätze bei Bedarf für die Kurzzeitpflege (§ 42 SGB XI) genutzt werden können ("eingestreute Kurzzeitpflege"). Grundlage der Pflege war die "Leistungs- und Qualitätsvereinbarung" (LQV) vom 30.8.2004 (Vereinbarung nach § 80a SGB XI in der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung), die für die Zeit vom 2.8.2004 bis zum 31.7.2005 ua eine personelle Ausstattung im Bereich Pflege und Betreuung mit 56,39 Vollzeitstellen des Qualitätsprofils "examinierte Pflegekräfte, Pflegehilfskräfte sowie Mitarbeiter im Bereich der Sozialen Betreuung" (Vollzeitkräfte = VK) und einem Gesamtanteil der Pflegefachkräfte von 50 % bei einer angenommenen durchschnittlichen Belegung von 147 Plätzen (98 %) vorsah. Diese LQV galt vertragsgemäß nach Ablauf des Geltungszeitraums bis zum Abschluss einer neuen Vereinbarung weiter. Durch Schiedsspruch der Beklagten vom 29.8.2006 wurde für die Zeit ab 1.4.2006 bis zum 31.3.2007 eine neue LQV geschlossen. Die Anzahl der VK-Stellen wurde auf der Basis eines unveränderten Auslastungsgrades von 98 % auf 52,69 reduziert, weil sich die Pflegekennziffer (PKZ = durchschnittliche Pflegeeinstufung aller Heimbewohner) von 1,37 auf 1,27 reduziert und zugleich der Personalschlüssel im Pflege- und Betreuungsdienst (Personalanhaltswert) von 1:3,40 auf 1:3,54 erhöht hatte, indem die bei der alten LQV als Kalkulationsgrundlage dienende durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden durch die bei der Klägerin auch schon im Jahre 2004 tatsächlich geltende Wochenarbeitszeit von 40 Stunden ersetzt wurde (vgl zur Festlegung des Personalanhaltswertes von 1:3,40 auf der Grundlage einer 38,5-Stunden-Woche den Schiedsspruch der Beklagten vom 12.10.2005 zu § 21 des Hessischen Rahmenvertrages nach § 75 SGB V). Die Laufzeit dieser LQV wurde von der Klägerin und ihren beigeladenen Vertragspartnern (§ 85 Abs 2 SGB XI) einvernehmlich auf die Zeit vom 1.11.2006 bis zum 31.10.2007 verschoben, um eine zeitliche Übereinstimmung mit der auf dieser LQV basierenden neuen Entgeltvereinbarung zu erreichen, die von der Beklagten durch Schiedsspruch vom 16.10.2006 angeordnet worden war. Danach betrugen die täglichen Pflegesätze in der Pflegestufe I 40,13 Euro, in der Pflegestufe II 56,19 Euro und in der Pflegestufe III 72,24 Euro; das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung belief sich auf täglich 16,75 Euro.

3

Auf Antrag der Landesverbände der Pflegekassen in Hessen führte der Medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) am 25./26.10.2005 in dem Pflegeheim der Klägerin eine Qualitätsprüfung (§ 112 iVm § 114 SGB XI)durch, bei der eine Reihe von Qualitätsmängeln festgestellt wurde (MDK-Bericht vom 22.11.2005). Die Landesverbände ordneten aufgrund des Ergebnisses der Qualitätsprüfung 26 Sofortmaßnahmen an, die von der Klägerin bis zum 30.4.2006 zu erledigen sein sollten (Schreiben vom 28.2.2006). Anschließend sollte eine Nachschau durch den MDK erfolgen.

4

Im Gefolge der Qualitätsprüfung fand auch ein Personalabgleich (§ 80a Abs 5 SGB XI aF) statt, der sich bis Anfang 2007 hinzog. Der zu 1. beigeladene Sozialhilfeträger kam dabei für die Zeit von August 2005 bis Dezember 2006, jedoch mit Ausnahme des Monats Oktober 2006, zu einer durchschnittlichen personellen Unterbesetzung von 3,50 VK. Bei monatlichen durchschnittlichen Personalkosten von 3185 Euro je VK errechne sich für das "eingesparte" Personal ein täglicher "verdeckter Gewinn" von 2,58 Euro je Heimbewohner, was bei 68 618 Berechnungstagen einem Gesamtbetrag von 178 152,98 Euro entspreche (Schreiben vom 5.3.2007). Da die Klägerin mit einer entsprechenden Vergütungskürzung nicht einverstanden war, weil nach ihrer Berechnung sogar von einer durchschnittlichen Personalüberbesetzung von 2,54 VK-Stellen auszugehen sei, fand am 9.5.2007 eine Verhandlung zwischen der Klägerin und den Beigeladenen statt, um über den Personalabgleich und die Vergütungskürzung eine einvernehmliche Regelung zu finden (§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI), was aber misslang (gemeinsames Nichteinigungsprotokoll vom 9.5.2007 mit Benennung der Dissenspunkte).

5

Auf Antrag der Beigeladenen vom 27.8.2007 hat ein Schiedsverfahren zur streitigen Vergütungskürzung stattgefunden (§ 115 Abs 3 S 3 SGB XI), in dem die Beklagte nach zweimaliger mündlicher Verhandlung (14.12.2007 und 18.6.2008) durch Schiedsspruch vom 18.6.2008 eine Kürzung der Pflegesätze um täglich 2,58 Euro pro Heimbewohner einheitlich für alle Pflegestufen für die Zeit von August 2005 bis Dezember 2006, jedoch mit Ausnahme des Monats Oktober 2006, verfügt hat. Die Beklagte ist dabei uneingeschränkt den Berechnungen der Beigeladenen zum Personalabgleich gefolgt: Auszugehen sei für die Zeit bis Oktober 2006 von den vereinbarten 56,39 VK-Stellen, weil die LQV vom 30.8.2004 arbeitszeitneutral gestaltet sei, also keine Festlegung auf eine 38,5-Stunden-Woche enthalte und deshalb auch für die hausinterne 40-Stunden-Woche zutreffe. Der Personaleinsatz von 56,39 VK sei schließlich auch Basis der Vergütungsvereinbarung für die Zeit ab 2.8.2004 gewesen. Der Ansatz eines entgeltwirksamen Stellenanteils von 0,125 VK je besetztem Ausbildungsplatz entspreche der Festlegung durch die "Hessische Arbeitsgemeinschaft (AG) § 20 HeimG"; der von der Klägerin gewünschte Stellenanteil von 0,35 VK könne daher nicht in Ansatz gebracht werden. Toleranzwerte seien wegen der erheblichen Dauer der festgestellten Unterbesetzung nicht zu berücksichtigen.

6

Die Klägerin macht geltend, in Hessen sei erst durch den Rahmenvertrag vom 1.5.2009 eine verbindliche Grundlage für die Durchführung eines Personalabgleichs geschaffen worden. In der hier betroffenen Zeit habe es an einer solchen Regelung noch gefehlt, sodass völlig unklar gewesen sei, wie der Abgleich zu erfolgen habe. Je nach Berechnungsmodell komme man zu unterschiedlichen Ergebnissen. Die Beklagte und die Beigeladenen folgten dem "Stellenplankalkül". Maßgeblich sei danach, wie viele VK-Stellen in der LQV festgeschrieben und durch Arbeitsvertrag besetzt seien. Mitarbeiter, die in Urlaub seien oder krankheitsbedingt fehlten, würden als "tatsächlich bereitgestelltes und bestimmungsgemäß eingesetztes Personal" zählen, solange sie eine Entgeltfortzahlung des Heimträgers erhielten und es deshalb an einem "verdeckten Gewinn" durch Nichtbesetzung von Stellen fehle, die über die von den Heimbewohnern gezahlten Pflegesätze bereits finanziert seien. Demgegenüber werde in dem - von ihr favorisierten - "Dienstplankalkül" auf Basis der vereinbarten Vollzeitstellen die zu erbringende Nettoarbeitszeit berechnet und sodann mit den aus den Dienstplänen ersichtlichen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden des Pflege- und Betreuungspersonals verglichen. Die Nettoarbeitszeit sei dabei die nach Abzug von Abwesenheitszeiten (zB Urlaub, Krankheit, Fortbildung, Mutterschutz) durchschnittlich zu erbringende tatsächliche Arbeitszeit. Die zum Ausgleich der Fehlstunden geleisteten Überstunden seien unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie extra vergütet, später "abgefeiert" oder einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben würden. Außerdem sei die jeweilige tatsächliche, also ohne die wegen Krankenhausaufenthalt oder anderen Gründen abwesenden Heimbewohner zu berechnende Belegung des Hauses sowie die monatlich zu ermittelnde PKZ zu berücksichtigen. Der für Heimträger regelmäßig günstigere Personalabgleich nach dem "Dienstplankalkül" falle hier für die Zeit bis Oktober 2006 sogar noch besser aus, weil die LQV vom 30.8.2004 eine Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden als Kalkulationsgrundlage ausgewiesen habe. Da bei ihr aber eine 40-Stunden-Woche gelte, sei sie berechtigt gewesen, von den in der LQV vereinbarten 56,39 VK-Stellen einen entsprechenden Anteil herauszurechnen. Zudem seien die Auszubildenden in Anlehnung an eine Regelung aus Bayern mit 0,33 VK und bei einer 40-Stunden-Woche sogar mit 0,35 VK auf das Personal-Soll anzurechnen, weil es nur auf den tatsächlichen Einsatz im Pflegebereich ankomme, nicht aber darauf, wie die Ausbildungskosten finanziert werden. Der von der Beklagten und den Beigeladenen anerkannte Anteil von 0,125 VK beruhe darauf, dass von den gesamten jährlichen Ausbildungskosten in Höhe von 12 800 Euro nach Abzug des Ausbildungszuschlags (§ 82a SGB XI)von 8000 Euro ein über die Vergütungssätze zu finanzierender Rest von 4800 Euro verbleibe, der im Vergleich zu den Kosten einer VK-Stelle von 38 219 Euro einem Anteil von 0,125 VK entspreche. Die Arbeit der Praktikanten würde überhaupt nicht berücksichtigt, weil sie in der Regel keine Vergütung erhielten. Sie setze dagegen die Arbeitszeit von Praktikanten mit einem Drittel an, was sich pro Jahr mit 453 Stunden bzw 0,29 VK-Stellen niederschlage. Aber selbst bei Berücksichtigung der Auszubildendenstellen mit nur 0,125 VK (statt 0,35 VK) und gänzlicher Ausklammerung der Praktikantenstellen ergebe sich nach dem "Dienstplankalkül" immer noch ein Personalüberhang von 1,21 VK (statt 2,54 VK). Eine Pflichtverletzung liege daher keinesfalls vor.

7

Das nach § 29 Abs 2 Nr 1 SGG erstinstanzlich zuständige LSG hat die auf Aufhebung des Schiedsspruchs der Beklagten vom 18.6.2008 und auf Neubescheidung des Schiedsantrages der Beigeladenen vom 27.8.2007 gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 27.1.2011). Es ist den Berechnungen der Beigeladenen und der Beklagten zum Personalabgleich gefolgt und hat in der durchschnittlichen Nichtbesetzung von 3,50 VK-Stellen eine Pflichtverletzung der Klägerin iS des § 115 Abs 3 S 1 SGB XI gesehen, die mit einer rückwirkenden Kürzung der Pflegesätze um einheitlich 2,58 Euro pro Heimbewohner und Tag zu ahnden sei.

8

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin in erster Linie die Verletzung materiellen Rechts (§ 80a Abs 5 SGB XI aF und § 115 Abs 3 S 1 SGB XI), macht zusätzlich aber auch Verfahrensmängel geltend (Verstöße gegen § 62 und § 103 SGG).

9

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und beantragt,
das Urteil des Hessischen LSG vom 27.1.2011 zu ändern und den Schiedsspruch der Beklagten vom 18.6.2008 aufzuheben;
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, den Antrag der Beigeladenen auf Durchführung eines Schiedsverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte und die Beigeladenen verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

11

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das LSG hat den angefochtenen Schiedsspruch zu Unrecht als rechtmäßig angesehen. Die Beklagte hätte den Antrag der Beigeladenen vom 27.8.2007 auf Durchführung eines Schiedsverfahrens zur beabsichtigten Vergütungskürzung (§ 115 Abs 3 SGB XI) ohne Sachprüfung ablehnen müssen.

12

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen zur Entscheidung über die Klage liegen vor. Die Klage ist zulässig.

13

a) Die Klägerin hat in erster Linie eine reine Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 1. Alt SGG) und hilfsweise - für den Fall der grundsätzlichen Berechtigung des Kürzungsbegehrens der Beigeladenen - eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 2. Alt SGG) erhoben. Dies sind die dem Streitgegenstand entsprechenden Klagearten. Der Schiedsspruch einer pflegeversicherungsrechtlichen Schiedsstelle nach § 76 SGB XI stellt einen Verwaltungsakt dar(BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1; Udsching, SGB XI, 3. Aufl 2010, § 76 RdNr 6 mwN),dem mit der Anfechtungsklage zu begegnen ist. Das Klagebegehren ist im Falle eines Kürzungsverlangens nach § 115 Abs 3 SGB XI primär auf die vollständige und ersatzlose Aufhebung des ergangenen Schiedsspruchs und hilfsweise - als "Minus" dazu - auf die Erteilung eines neuen Schiedsspruchs gerichtet, also auf den Erlass eines anders lautenden Verwaltungsakts, und zwar nach Maßgabe der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts. Die reine Anfechtungsklage führt zum Erfolg, wenn bereits der Schiedsantrag unzulässig ist oder in der Sache jede andere Entscheidung als die Ablehnung des Kürzungsverlangens rechtswidrig wäre; in diesem Fall würde durch die uneingeschränkte Aufhebung des Schiedsspruchs dem Begehren des Heimträgers Rechnung getragen und die Schiedsstelle einer erneuten Entscheidung über den Schiedsantrag enthoben. Ansonsten müsste die Schiedsstelle entsprechend dem Verpflichtungstenor und den gerichtlichen Entscheidungsgründen das Schiedsverfahren wieder aufnehmen und einen neuen Schiedsspruch erlassen.

14

b) Die Schiedsstelle nach § 76 SGB XI ist gemäß § 70 Nr 4 SGG beteiligtenfähig, weil es sich dabei um ein gemeinsames Entscheidungsgremium von Leistungserbringern und Pflegekassen handelt(Udsching, aaO, § 76 RdNr 8). Klagegegner ist daher nicht das jeweilige Land, hier das Land Hessen, zumal diesem nur die Rechtsaufsicht über die Schiedsstelle obliegt (§ 76 Abs 4 SGB XI), sondern die Schiedsstelle selbst, deren fehlende Rechtsfähigkeit insoweit nicht maßgebend ist (BSGE 87, 199, 200 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1).

15

c) Ein Schiedsspruch zu § 115 Abs 3 SGB XI kann nach der ausdrücklichen Rechtswegregelung in § 115 Abs 3 S 4 SGB XI vor den Sozialgerichten angefochten werden, wobei das LSG nach § 29 Abs 2 Nr 1 SGG erstinstanzlich zuständig ist. Ein Vorverfahren (§ 78 SGG) findet nicht statt; die Klage hat aufschiebende Wirkung.

16

2. Rechtsgrundlage des angefochtenen Schiedsspruchs ist § 115 Abs 3 S 1 SGB XI iVm § 80a SGB XI, beides in der Fassung des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes (PQsG) vom 9.9.2001 (BGBl I S 2320) und des Pflegeleistungs-Ergänzungsgesetzes (PflEG) vom 14.12.2001 (BGBl I S 3728). Diese Fassung galt in dem Zeitraum vom 1.1.2002 bis zum 30.6.2008 und ist daher für den hier von der Vergütungskürzung betroffenen Zeitraum (1.8.2005 bis 31.12.2006) maßgebend.

17

§ 115 Abs 3 S 1 SGB XI lautete bis zum 30.6.2008: "Hält die Pflegeeinrichtung ihre gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere ihre Verpflichtungen zu einer qualitätsgerechten Leistungserbringung aus dem Versorgungsvertrag (§ 72 SGB XI)oder aus der Leistungs- und Qualitätsvereinbarung (§ 80a SGB XI) ganz oder teilweise nicht ein, sind die nach dem 8. Kapitel vereinbarten Pflegevergütungen für die Dauer der Pflichtverletzungen entsprechend zu kürzen". Dabei ist über die Höhe des Kürzungsbetrags zwischen den Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 SGB XI Einvernehmen anzustreben(§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI). Kommt eine solche Einigung nicht zustande, entscheidet auf Antrag einer Vertragspartei die Schiedsstelle nach § 76 SGB XI in der Besetzung des Vorsitzenden und der beiden weiteren unparteiischen Mitglieder(§ 115 Abs 3 S 3 SGB XI).

18

Mit dem in § 115 Abs 3 S 1 SGB XI genannten § 80a SGB XI verwies der Gesetzgeber auf das Instrument der Leistungs- und Qualitätsvereinbarung. Diese durch das PQsG zum 1.1.2002 geschaffene Regelung zur Qualitätssicherung in der ambulanten und stationären Pflege ist zwar mit Wirkung ab 1.7.2008 abgeschafft worden. Eine wesentliche inhaltliche Änderung im Bereich der Qualitätssicherung ist dadurch aber nicht eingetreten, weil die - der Sache nach gleichartigen - Leistungs- und Qualitätsmerkmale durch das zum 1.7.2008 in Kraft getretene Pflege-Weiterentwicklungsgesetz (PflegeWEG) vom 28.5.2008 (BGBl I S 874) nunmehr in den Pflegesatzvereinbarungen festzulegen sind (§ 84 Abs 5 SGB XI).

19

3. Der Schiedsspruch ist möglicherweise schon formell rechtswidrig. Zweifel ergeben sich hinsichtlich der ordnungsgemäßen Beteiligung der Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs am Kürzungsverfahren. Die tatsächlich beteiligte Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus dem Verband der Angestellten-Krankenkassen eV (VdAK) und dem Arbeiter-Ersatzkassen-Verband eV (AEV), hätte jedenfalls nicht beteiligt werden dürfen. Ob aber überhaupt eine Pflegekasse des Ersatzkassenbereiches hätte beteiligt werden müssen und ob es damals bereits eine entsprechende Arbeitsgemeinschaft gab, ist ungeklärt und offen. Diesen Fragen brauchte aber letztlich nicht weiter nachgegangen zu werden, weil der Schiedsspruch aus materiell-rechtlichen Gründen ohnehin rechtswidrig ist.

20

a) Beteiligte des Kürzungsverfahrens sind gemäß § 115 Abs 3 S 2 SGB XI die Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 SGB XI. Nach § 85 Abs 2 S 1 SGB XI sind Parteien der Pflegesatzvereinbarung (Vertragsparteien) auf der einen Seite der Träger des zugelassenen Pflegeheimes sowie auf der anderen Seite (1.) die Pflegekassen oder sonstige Sozialversicherungsträger, (2.) die für die Bewohner des Pflegeheimes zuständigen Träger der Sozialhilfe sowie (3.) die Arbeitsgemeinschaften der unter Nummer 1 und 2 genannten Träger, soweit auf den jeweiligen Kostenträger oder die Arbeitsgemeinschaft im Jahr vor Beginn der Pflegesatzverhandlungen jeweils mehr als 5 vH der Berechnungstage des Pflegeheimes entfallen. Dieses Quorum erfüllten seinerzeit die zu 2. beigeladene Pflegekasse der AOK Hessen sowie der zu 1. beigeladene Landkreis als Träger der Sozialhilfe. Unklar ist indes, ob damals eine oder mehrere (damals üblicherweise vom VdAK oder dem AEV vertretene) Pflegekassen der in Hessen tätigen Ersatzkassen das Quorum erfüllt hatten (zur Bevollmächtigung von VdAK und AEV nach § 85 Abs 4 S 3 SGB XI vgl BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, jeweils RdNr 35); zudem gibt es keine Feststellungen des LSG, ob seinerzeit überhaupt schon eine - das Quorum sicherlich erfüllende - Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen der Ersatzkassen in Hessen eingerichtet worden war. Im Kürzungsverfahren war nämlich nur - zu Unrecht - die Arbeitsgemeinschaft aus VdAK und AEV für den Ersatzkassenbereich beteiligt; sie ist dort durch den Beigeladenen zu 1. vertreten worden (Vollmacht vom 12.9.2007). Diese Beteiligten haben mit der Klägerin den Einigungsversuch vom 9.5.2007 (§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI) unternommen und nach dessen Fehlschlagen durch gemeinsames Schreiben vom 27.8.2007 die Durchführung des Schiedsverfahrens (§ 115 Abs 3 S 3 SGB XI) beantragt.

21

b) Der als "Beschluss II" überschriebene Schiedsspruch vom 18.6.2008 führt ausweislich des Rubrums (vgl Ausfertigung vom 25.7.2008) die AOK Hessen, die Arbeitsgemeinschaft der Ersatzkassenverbände in Hessen - VdAK/AEV Hessen - sowie den Kreisausschuss des Main-Kinzig-Kreises als Antragsteller auf. Dieses Rubrum ist gleich in mehrfacher Hinsicht ungenau. Nicht die AOK Hessen, also die Krankenkasse, war Beteiligte, sondern die Pflegekasse der AOK Hessen; dies hat die Beklagte in der Sachverhaltsdarstellung ihres Schiedsspruchs auch zutreffend ausgeführt. Ferner konnte aus Rechtsgründen nicht die damals aus den hessischen Landesvertretungen von VdAK und AEV bestehende, als Ersatzkassenverbände nach § 212 Abs 5 SGB V aus eigenem Recht nur für die Krankenversicherung zuständig gewesene "Arbeitsgemeinschaft der Ersatzkassenverbände in Hessen" Vertragspartei sein, sondern nur eine oder mehrere der Pflegekassen der in Hessen tätigen Ersatzkassen oder eine von diesen Pflegekassen gebildete Arbeitsgemeinschaft(vgl § 85 Abs 2 S 1 Nr 1 und 3 SGB XI), zu deren Existenz es aber keinerlei Feststellungen des LSG gibt. Im Falle eines erneut durchzuführenden Schiedsstellenverfahrens hätte die Beklagte die Beteiligungsform des Ersatzkassenbereiches und die Erfüllung des Quorums im Einzelnen feststellen müssen.

22

c) Der zu 3. beigeladenen VdeK ist Rechtsnachfolger des früheren VdAK; der AEV ist aufgelöst worden. Damit ist auch die aus VdAK und AEV in Hessen gebildete Arbeitsgemeinschaft untergegangen. Der VdeK könnte hier eine oder mehrere der Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs in Hessen als Bevollmächtigter (§ 85 Abs 4 S 3 SGB XI) vertreten und wäre in dieser Funktion nicht selbst Beteiligter des sozialgerichtlichen Verfahrens. Der VdeK kann nämlich nicht, wie im Bereich der Krankenversicherung, als Bevollmächtigter mit Abschlussvollmacht in Prozessstandschaft für die Ersatzkassen im sozialgerichtlichen Verfahren als Kläger, Beklagter oder Beigeladener auftreten (§ 212 Abs 5 SGB V). Der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass dem VdeK über die Verweisung in § 52 Abs 1 S 2 SGB XI auf § 212 Abs 5 S 4 bis 10 SGB V aus dem Bereich der Pflegeversicherung nur Aufgaben der Ersatzkassen in ihrer Funktion als Landesverbände der Pflegekassen(§ 52 Abs 1 S 1 SGB XI)übertragen werden können. Die an den Vergütungsvereinbarungen zu beteiligenden Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs oder die von ihnen gebildeten Arbeitsgemeinschaften sind demgegenüber darauf angewiesen, dem VdeK jeweils eine besondere Verhandlungs- und Abschlussvollmacht zu erteilen, wie es in § 85 Abs 4 S 3 SGB XI(ebenso in § 89 Abs 3 S 4 SGB XI für die ambulante Pflege) vorgesehen ist (vgl BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, jeweils RdNr 35). Die vom LSG verfügte Beiladung des VdeK war jedoch prozessual zutreffend, weil er als Rechtsnachfolger des VdAK und Interessenvertreter der aus VdAK und AEV gebildeten früheren Arbeitsgemeinschaft, der gegenüber des Schiedsspruchs ergangen ist, schon formell betroffen war und daher am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt werden konnte.

23

d) Die sonstigen Pflegekassen sowie die Heimbewohner bzw der Heimbeirat des Pflegeheimes waren am Schiedsverfahren nicht zu beteiligen und auch nicht beizuladen (§ 75 SGG). Die Bindungswirkung des Ergebnisses des Einigungsversuchs (§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI) sowie des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt (§ 31 SGB X, § 115 Abs 3 S 3 SGB XI) ergibt sich für die nach § 85 Abs 2 S 1 SGB XI nicht beteiligungsberechtigten Kostenträger sowie für die Pflegebedürftigen, denen von vornherein kein Beteiligungsrecht zusteht, unmittelbar aus dem Gesetz(§ 85 Abs 6 S 1 SGB XI). Die Interessen der Pflegebedürftigen werden - wie bei der Festlegung des Pflegesatzes - von den Pflegekassen treuhänderisch im Wege der Prozessstandschaft mit wahrgenommen (BSGE 87, 199, 201 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 15; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2 RdNr 36). In vergleichbarer Weise werden die Interessen der nicht beteiligungsberechtigten Kostenträger durch die beteiligten Kostenträger bzw deren Arbeitsgemeinschaften wahrgenommen.

24

e) Ein erfolgloser Einigungsversuch nach § 115 Abs 3 S 2 SGB XI ist formelle Voraussetzung für das spätere Schiedsverfahren. Das Bemühen um eine einvernehmliche Kürzung der Pflegevergütung ist bei dem Gespräch am 9.5.2007 erfolglos geblieben.

25

f) Der Schiedsspruch ist von dem nach § 76 iVm § 115 Abs 3 S 3 SGB XI zuständigen Gremium, also dem Vorsitzenden der Schiedsstelle und den beiden weiteren unparteiischen Mitgliedern, erlassen worden.

26

4. In materiell-rechtlicher Hinsicht hält der Schiedsspruch vom 18.6.2008 einer rechtlichen Prüfung nicht stand; er ist rechtswidrig und war deshalb aufzuheben. Die von der Beklagten zur Begründung der Vergütungskürzung allein herangezogene kontinuierliche Unterschreitung der vereinbarten Personalausstattung um durchschnittlich 3,5 VK-Stellen in 14 von 15 Monaten vermag die angeordnete Sanktion nicht zu rechtfertigen. Das gilt unabhängig davon, ob der durchgeführte Personalabgleich zu Recht oder zu Unrecht zu diesem für die Klägerin negativen Ergebnis gekommen ist. Ein neuer, nunmehr auf die festgestellten Qualitätsmängel zu stützender Schiedsspruch kommt aus Rechtsgründen nicht mehr in Betracht.

27

a) Die Kürzung der vereinbarten Pflegevergütung setzte nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI in der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung voraus, dass die Pflegeeinrichtung ihre gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen, und zwar insbesondere die Verpflichtungen zu einer qualitätsgerechten Leistungserbringung aus dem Versorgungsvertrag (§ 72 SGB XI) oder der LQV (§ 80a SGB XI), nicht eingehalten hat. Die LQV war bis zum 30.6.2008 das Bindeglied zwischen Versorgungsvertrag und Vergütungsvereinbarung. Seit 1.7.2008 ist eine LQV entbehrlich und mit der Streichung des § 80a SGB XI auch formell abgeschafft geworden, weil nach § 84 Abs 5 und 6 SGB XI die wesentlichen Elemente der LQV nunmehr als Leistungs- und Qualitätsmerkmale (LQM) unmittelbar in der Vergütungsvereinbarung für Pflegeheime festzulegen sind.

28

Zum Inhalt der LQV gehörte nach § 80a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB XI vor allem auch die Personal- und Sachausstattung. Der Einrichtungsträger war verpflichtet, mit dem als notwendig festgeschriebenen Personal jederzeit die Versorgung der Heimbewohner uneingeschränkt zu gewährleisten (§ 80a Abs 4 S 1 SGB XI). Er hatte bei Personalengpässen oder Personalausfällen durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die Versorgung der Heimbewohner nicht beeinträchtigt wird (§ 80a Abs 4 S 2 SGB XI). Die Festlegungen in der LQV waren als Bemessungsgrundlage für die Pflegesätze sowie die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung unmittelbar verbindlich (§ 80a Abs 2 S 3 SGB XI). Zur Absicherung der in der LQV vereinbarten Personalausstattung sah § 80a Abs 5 SGB XI(seit dem 1.7.2008: § 84 Abs 6 S 3 SGB XI) vor, dass der Träger einer Pflegeeinrichtung auf Verlangen einer Vertragspartei in einem Personalabgleich nachzuweisen hat, dass seine Einrichtung das als notwendig anerkannte und vereinbarte Personal auch tatsächlich bereitstellte und bestimmungsgemäß einsetzte. Für den Fall, dass durch einen Personalabgleich ein Verstoß gegen die Bestimmungen der LQV zur Personalausstattung festgestellt wurde, kannte allerdings § 80a SGB XI keine eigenständige Sanktionsregelung; das gilt ebenso für den jetzt einschlägigen § 84 SGB XI. Es kam und kommt lediglich eine Kürzung der Pflegevergütung nach Maßgabe des § 115 Abs 3 SGB XI in Betracht. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift (BT-Drucks 14/5395 S 43 f) bestätigt, dass die Sanktion der Vergütungskürzung vor allem in den Fällen greifen soll, in denen die zur Qualitätseinbuße führende Pflichtverletzung in der Nichtvorhaltung des vereinbarten Personals besteht (Udsching SGb 2003, 133, 134).

29

b) Die Beigeladenen und die Beklagte gehen jedoch zu Unrecht davon aus, dass eine im Personalabgleich über einen längeren Zeitraum festgestellte unterschiedlich hohe Personalunterdeckung eines Pflegeheimes, die nicht durch einen entsprechenden Personalüberhang in anderen Monaten ausgeglichen wird, immer schon allein ausreicht, die Rechtsfolge der Vergütungskürzung auszulösen. Bei wortgetreuer und den Regelungszusammenhang berücksichtigender Auslegung des § 115 Abs 3 SGB XI greift die Sanktion der Vergütungskürzung grundsätzlich nur dann, wenn aus der Verletzung einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht durch den Einrichtungsträger Qualitätsmängel resultieren, einem Heimträger also konkret der Vorwurf der Beeinträchtigung der Qualität der Versorgung Pflegebedürftiger bei der Pflege, bei der sozialen Betreuung sowie bei der medizinischen Behandlungspflege(§ 112 Abs 2 S 2 iVm § 43 Abs 2 S 1 SGB XI) sowie bei den Leistungen im Bereich Unterkunft und Verpflegung (§ 87 SGB XI)und bei den Zusatzleistungen (§ 88 SGB XI)gemacht werden kann (Klie/Krahmer, LPK-SGB XI, 3. Aufl 2009, § 115 RdNr 9; Udsching, SGB XI, 3. Aufl 2010, § 115 RdNr 8; Udsching SGb 2003, 133, 134; Leitherer in Kasseler Komm, Stand Juni 2012, § 115 SGB XI, RdNr 19).

30

aa) Für das Vorliegen von Qualitätsmängeln als grundsätzliche Voraussetzung für die Kürzung der Pflegevergütung sprechen schon die Regelungen in § 80a Abs 4 SGB XI aF und § 84 Abs 6 SGB XI selbst, weil in diesen Vorschriften hervorgehoben wird, dass eine unbeeinträchtigte, sachgerechte Versorgung der Heimbewohner Grund für die vom Heimträger in der LQV bzw in den LQM der Pflegesatzvereinbarung vorzunehmende Konkretisierung der Leistungspflichten des Pflegeheimes ist.

31

bb) Dementsprechend wurde in § 115 Abs 3 S 1 SGB XI nicht generell auf die Wahrung der Pflichten aus dem Versorgungsvertrag(§ 72 SGB XI)und der LQV (§ 80a SGB XI) abgestellt, sondern ausdrücklich die Verletzung der "Verpflichtungen zu einer qualitätsgerechten Leistungserbringung" aus dem Versorgungsvertrag bzw der LQV als besonders ahndungswürdig hervorgehoben.

32

cc) In der LQV vom 30.8.2004 war folgerichtig die Personalausstattung des Pflegeheimes auch nicht unter der Überschrift "Qualität" (§§ 4, 6 LQV), sondern in dem Abschnitt über "Personelle Ausstattung und Fort- und Weiterbildung, sächliche Ausstattung" (§ 5 LQV) geregelt.

33

dd) Schließlich spricht auch die Stellung des § 115 Abs 3 SGB XI innerhalb des Gesetzes für die Auslegung, dass ohne Qualitätsmängel eine Kürzung der Pflegevergütung in der Regel nicht in Betracht kommt. Die Vorschrift findet sich im 11. Kapitel des SGB XI (§§ 112 ff), das mit "Qualitätssicherung, sonstige Regelungen zum Schutz der Pflegebedürftigen" überschrieben ist, und dort innerhalb der Bestimmung zu den "Ergebnissen von Qualitätsprüfungen".

34

c) Die Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen durch einen Heimträger ist nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI also regelmäßig nur dann geeignet, die Rechtsfolge der Kürzung der Pflegevergütung auszulösen, wenn es um Verstöße gegen Vorschriften handelt, die zur Sicherung der Qualität bei der Pflege, der sozialen Betreuung, der medizinischen Behandlungspflege, der Unterkunft und Verpflegung sowie bei den Zusatzleistungen eingeführt worden sind, oder um Verstöße gegen sonstige Vorschriften - wie zB jene über die notwendige Personalausstattung, sofern diese Verstöße ursächlich oder mitursächlich für das Auftreten von Qualitätsmängeln sind.

35

Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen:

36

aa) Sind Qualitätsmängel in einem nennenswerten Umfang festgestellt, kann eine Ahndung der Pflichtverletzung durch eine Kürzung der Vergütung auch dann erfolgen, wenn die vereinbarte Personalausstattung vom Heimträger eingehalten worden ist.

37

bb) Hat sich bei einem Personalabgleich herausgestellt, dass der Heimträger die vereinbarte Personalausstattung nicht gewährleistet hat, ohne dass von einer systematischen und zielgerichteten Unterdeckung gesprochen werden kann, ist eine Ahndung dieser Pflichtverletzung nach § 115 Abs 3 SGB XI nicht möglich, wenn bei einer gleichzeitigen Qualitätsprüfung keine oder jedenfalls keine nennenswerten Qualitätsmängel festgestellt werden konnten. Mit anderen Worten - aus der Tatsache der personellen Unterdeckung folgt nicht eo ipso ein ahndungsfähiger Qualitätsmangel. Falls der Gesetzgeber allerdings sämtliche, also auch die nicht planmäßig herbeigeführten und sich nicht in Qualitätsmängeln niederschlagenden Defizite bei der Personalausstattung durch eine Kürzung der Vergütung geahndet sehen will, müsste dies durch eine Klarstellung in § 84 Abs 6 oder in § 115 Abs 3 SGB XI geschehen.

38

cc) Die grundsätzlich notwendige Feststellung von Qualitätsmängeln ist aber ausnahmsweise entbehrlich, wenn ein Personalabgleich zu dem Ergebnis kommt, dass in dem Pflegeheim über mehrere Monate hinweg so wenig Personal vorhanden gewesen ist, dass Qualitätsmängel praktisch unvermeidlich waren. In solchen Fällen ist das Auftreten von ernsthaften, ahndungswürdigen Qualitätsmängeln unwiderlegbar zu vermuten, sodass auf eine zusätzliche Qualitätsprüfung verzichtet werden kann. Als Anhaltspunkt für eine derartige unwiderlegbare Vermutung ist die Unterschreitung des vereinbarten Personalsolls von monatlich mindestens 8 % anzunehmen. Diese Vermutung setzt allerdings voraus, dass das Ergebnis des Personalabgleichs im Wesentlichen nicht umstritten ist. Dazu bedarf es konkreter Regelungen zur Durchführung des Personalabgleichs in Rahmenverträgen auf Landesebene nach § 75 Abs 1 und 2 SGB XI, zu deren Abschluss der Gesetzgeber die Vertragsparteien in § 84 Abs 6 S 4 SGB XI ermächtigt hat. Für die hier interessierende Zeit vor dem 1.7.2008 war ein solcher Vertrag in Hessen noch nicht geschlossen, sodass es zu erheblichen Unsicherheiten über die Berechnungsgrundlagen des Personalabgleichs (vgl zB die Berechnung gemäß "Stellenplankalkül" oder "Dienstplankalkül" sowie die Berücksichtigung der Arbeit von Auszubildenden und Praktikanten) kommen konnte. Aber selbst auf Basis der Berechnungen der Beigeladenen zum Personalabgleich scheidet im vorliegenden Fall eine Vermutung für das Vorliegen von Qualitätsmängeln aus, weil danach in den 16 Monaten mit rechnerischer Personalunterdeckung durchschnittlich nur 3,5 VK-Stellen nicht besetzt gewesen sind, was sowohl gemessen am vereinbarten Personalsoll von 56,39 VK-Stellen bis 31.10.2006 bzw 52,69 VK-Stellen ab 1.11.2006 als auch im Vergleich zum belegungsabhängig niedrigeren Personalsoll in der Bandbreite zwischen 48,55 (August 2005) und 55,82 (VK-Stellen August 2006) einem Defizit von deutlich unter 8 % entspricht. Bleibt aber eine Personalunterdeckung unterhalb von 8 % (und findet sich sogar, wie hier im Oktober 2006, ein zeitweiser rechnerischer Personalüberhang), kann auf die konkrete Feststellung von Qualitätsmängeln nicht verzichtet werden, weil es bei einer guten Pflegedienstleitung, einem effektiven Qualitätsmanagement und engagierten Mitarbeitern nicht ausgeschlossen erscheint, dass Qualitätsmängel nennenswerten Ausmaßes vermieden werden können.

39

dd) Auf die gesonderte Feststellung von Qualitätsmängeln ist schließlich auch dann zu verzichten, wenn ein planmäßiger und zielgerichteter Verstoß des Heimträgers gegen gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen zur angemessenen Personalausstattung im Bereich Pflege und soziale Betreuung festgestellt wird, auch wenn dieser Verstoß nicht durchgängig zu einem Personaldefizit von 8 % geführt haben sollte. Eine solche Pflichtverletzung steht nachgewiesenen Qualitätsmängeln gleich und ist vom Wortlaut und Sinn des § 115 Abs 3 S 1 SGB XI ebenfalls als sanktionswürdig erfasst, weil es sich um ein eindeutig vertragswidriges Verhalten des Heimträgers handelt, welches darauf abzielt, die Heimbewohner finanziell zu benachteiligen und ihnen auf Dauer die versprochenen Leistungen(§§ 43, 87, 88 SGB XI) nicht im erforderlichen Umfang bzw in der gebotenen Qualität zukommen zu lassen. Im vorliegenden Fall kann von einer systematischen personellen Unterbesetzung des Pflegeheimes schon deshalb nicht die Rede sein, weil es damals keinen verbindlichen Berechnungsmodus für den Personalabgleich gab und die in Betracht kommenden Berechnungsmodelle - wie bereits ausgeführt - zu sehr unterschiedlichen und keineswegs ein Personaldefizit belegenden Ergebnissen führen.

40

ee) Werden ahndungswürdige Pflegemängel festgestellt, handelt es sich um eine Personalunterdeckung von mehr als 8 % oder liegt ein planmäßiger und zielgerichteter Verstoß des Heimträgers gegen seine Verpflichtung zur angemessenen Personalausstattung vor, kann das Ausmaß der personellen Unterbesetzung und der dadurch erzielte "verdeckte" Gewinn des Heimträgers nur ein Berechnungsfaktor für die Kürzung der Pflegevergütung sein, und zwar nach Maßgabe des mit dem Begriff der "entsprechenden" Kürzung (§ 115 Abs 3 S 1 SGB XI) zum Ausdruck gebrachten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Die Vergütungskürzung in Form der Gewinnabschöpfung ist zwar in solchen Fällen vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünscht (BT-Drucks 14/5395 S 43 f); dies bedeutet aber keineswegs und immer eine Kompensierung um 100 %; maßgeblich sind insoweit immer die konkreten Umstände des einzelnen Falles.

41

ff) Obgleich der Wortlaut des § 115 Abs 3 S 1 SGB XI ("sind … entsprechend zu kürzen") dafür sprechen könnte, dass bei der Feststellung von Qualitätsmängeln oder ihnen gleichstehender Pflichtverletzungen die Rechtsfolge der Vergütungskürzung zwingend vorgeschrieben ist, sind die insoweit zuständigen Pflegekassen und Sozialhilfeträger(§ 115 Abs 3 S 2 iVm § 85 Abs 2 SGB XI)nicht gehalten, stets zu dieser Sanktion zu greifen, wenn bei einer Qualitätsprüfung Mängel bei der Pflege, der sozialen Betreuung, der medizinischen Behandlungspflege, bei Unterkunft und Verpflegung sowie bei den Zusatzleistungen festgestellt werden. Auch in diesem Kontext gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, sodass bei eher geringfügigen oder temporären Mängeln von dieser Sanktion im Einzelfall durchaus abgesehen werden kann.

42

e) Im vorliegenden Fall kann es nach alledem nur um die Ahndung von festgestellten Qualitätsmängeln gehen, und diese sind für den fraglichen Zeitraum (1.8.2005 bis 31.12.2006) nur für die Monate August bis Oktober 2005 belegt; sie sind im MDK-Bericht vom 22.11.2005 über die Ergebnisse der Qualitätsprüfung vom 25./26.10.2005 dokumentiert. Im Schiedsverfahren ist noch ein MDK-Bericht vom 17.6.2008 über eine als "3. Nachschau" bezeichnete Qualitätsprüfung vom 12.6.2008 vorgelegt worden, bei der erneut Qualitätsmängel festgestellt worden sind. Dieser Bericht ist im vorliegenden Zusammenhang aber unerheblich, weil er nicht die hier allein interessierende Zeit bis Ende 2006 betrifft. Berichte über eine etwaige 1. und 2. Nachschau in den Jahren 2006 und 2007 sind nicht vorgelegt worden. Damit bleibt es bei belegten Qualitätsmängeln nur für den kurzen Zeitraum von August bis Oktober 2005. Für die Zeit danach (September 2005 - Dezember 2006) sind weder Qualitätsmängel festgestellt worden noch liegt eine ahndungswürdige Personalunterdeckung vor.

43

5. Der Schiedsspruch vom 18.6.2008 kann aber auch nicht für die Zeit der belegten Qualitätsmängel (1.8. bis 31.10.2005) aufrecht erhalten werden, weil den Beigeladenen insoweit die verspätete, dem Beschleunigungsgebot widersprechende Geltendmachung der von ihnen durchzusetzenden Sanktion nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI entgegenzuhalten ist. Die Beklagte hätte in ihrem Schiedsspruch die beantragte Vergütungskürzung deshalb auch unter dem Aspekt der Ahndung von Qualitätsmängeln ablehnen müssen.

44

a) Die Pflegekassen und die Sozialhilfeträger (§ 85 Abs 2 S 1 SGB XI) haben bei der Verfolgung und Durchsetzung eines Kürzungsanspruchs nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI ein systemimmanentes Beschleunigungsgebot zu beachten. Auch die Schiedsstelle soll einen Schiedsantrag nach § 115 Abs 3 S 3 SGB XI zügig bearbeiten und bescheiden. Zwar sieht das Gesetz selbst keine konkreten Fristen für den Einigungsversuch, die Beantragung des Schiedsverfahrens sowie dessen Durchführung und Abschluss vor; es ist aber der Gesetzessystematik selbst zu entnehmen, dass die Beteiligten bei dem Kürzungsverfahren auf eine zügige Durchführung und Erledigung hinzuarbeiten haben.

45

Profitieren von einer Kürzung der Pflegevergütung für die Vergangenheit sollen gemäß § 115 Abs 3 S 5 SGB XI in erster Linie "die betroffenen Pflegebedürftigen". Dabei handelt es sich um einen Kreis alter und sehr alter, durchweg gebrechlicher Personen. Bei einer langen Dauer des Kürzungsverfahrens (hier: von der MDK-Prüfung im Oktober 2005 bis zum Revisionsverfahren im September 2012) sind erfahrungsgemäß viele Heimbewohner bereits verstorben, sodass sie gar nicht in den Genuss der Rückzahlung kommen würden. Der Heimträger müsste unter in der Regel großem Aufwand die anspruchsberechtigten Erben verstorbener Heimbewohner ermitteln, was nicht immer gelingen dürfte. Würde im vorliegenden Fall der Schiedsspruch letztinstanzlich bestätigt, stünde erst nach sieben Jahren fest, dass den damals betroffenen Heimbewohnern, von denen nur noch ein geringer Teil leben dürfte, ein Kürzungsbetrag nach § 115 Abs 3 S 1 und 5 SGB XI auszuzahlen wäre - ein geradezu groteskes Ergebnis. Hinzu kommt der Umstand, dass nach § 114 Abs 2 SGB XI seit 2011 regelmäßig im Abstand von höchstens einem Jahr eine Qualitätsprüfung stattfinden muss. Bei Beginn der neuen Qualitätsprüfung sollte also in aller Regel schon feststehen, ob die vorausgegangene Qualitätsprüfung zu einer Kürzung der Vergütung nach § 115 Abs 3 SGB XI geführt hat. Daher müssen es sich die Beteiligten zur Regel machen, so zügig zu arbeiten, dass das Verfahren vor Ablauf eines Jahres nach einer Qualitätsprüfung abgeschlossen ist - entweder durch eine einvernehmliche Regelung oder durch einen Schiedsspruch (§ 115 Abs 3 S 2 und 3 SGB XI); hinzu käme ggf noch das gerichtliche Verfahren im Falle der Anfechtung des Schiedsspruchs, das aber ebenfalls zügig durchzuführen ist.

46

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Kürzungsverfahren nach § 115 Abs 3 SGB XI nicht den vorherigen Erlass eines Mängelbeseitigungsbescheides durch die Landesverbände der Pflegekassen mit Benennung der innerhalb einer bestimmten Frist zu erledigenden Sofortmaßnahmen nach § 115 Abs 2 SGB XI erfordert. Ein solcher Bescheid ist lediglich Voraussetzung für eine Kündigung des Versorgungsvertrages nach § 115 Abs 2 S 2 iVm § 74 SGB XI. Für die Einleitung des Kürzungsverfahrens durch die Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 S 1 Nr 1 bis 3 SGB XI genügt schon die Vorlage des MDK-Berichts über eine Qualitätsprüfung nach § 114 SGB XI, aus dem sich die festgestellten Qualitätsmängel ergeben. Der Heimträger muss zu dem MDK-Bericht, der ihm zuzusenden ist (§ 115 Abs 1 S 1 SGB XI), nur angehört werden - ihm ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Daran anschließend können die Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 S 1 Nr 1 bis 3 SGB XI entscheiden, ob sie einen - kurzfristigen - Gesprächstermin zur Herbeiführung des Einvernehmens über eine Vergütungskürzung mit dem Heimträger nach § 115 Abs 3 S 2 SGB XI anberaumen.

47

b) Das systemimmanente Beschleunigungsgebot ist im vorliegenden Fall nicht beachtet worden. Zwischen der Zusendung des MDK-Berichts vom 22.11.2005 über die Ergebnisse der Qualitätsprüfung vom 25./26.10.2005 und der Beantragung des Schiedsverfahrens mit Schreiben vom 27.8.2007 sind 21 Monate vergangen, in denen die Beigeladenen Kenntnis von den festgestellten Qualitätsmängeln hatten. In diesem Zeitraum wurden zwar von dem Beigeladenen zu 3. namens und im Auftrag der insoweit zuständigen Landesverbände der Pflegekassen und unter Beteiligung des Beigeladenen zu 1. als zuständigem Träger der Sozialhilfe 26 Sofortmaßnahmen benannt, die als Konsequenz aus dem MDK-Bericht zur Widerherstellung einer qualitätsgerechten Versorgung der Heimbewohner zu treffen waren; gleichzeitig wurde der Klägerin eine Frist zur Erledigung bis zum 30.4.2006 gesetzt (Schreiben vom 28.2.2006). Mit dieser Maßnahme der Landesverbände der Pflegekassen, die hierfür nach § 115 Abs 2 S 1 SGB XI einen förmlicher Bescheid hätten erlassen müssen, erschöpfte sich jedoch die Konsequenz aus den festgestellten Qualitätsmängeln. Die Beigeladenen haben zu keinem Zeitpunkt Schritte unternommen, um aus den festgestellten Qualitätsmängeln selbst irgendwelche Konsequenzen nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI zu ziehen, und so bei der Klägerin den Eindruck erweckt, dass es mit der Aufforderung zur Erledigung der Sofortmaßnahmen bis zum 30.4.2006 und der zugleich angekündigten Nachschau durch den MDK sein Bewenden haben werde. Die gesamte Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und den Beigeladenen konzentrierte sich auf den in seinen Ergebnissen strittigen Personalabgleich, der sich bis Anfang 2007 hinzog. Nur der Personalabgleich war Gegenstand des Gesprächs am 9.5.2007, in dem versucht wurde, Einvernehmen über eine Kürzung der Vergütung zu erzielen (§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI). Der Schiedsantrag wurde ausschließlich mit der angeblich zu geringen Personalausstattung des Pflegeheims und dem Bemühen begründet, dadurch erzielte versteckte Gewinne abzuschöpfen. Der MDK-Bericht vom 22.11.2005 und die dort festgestellten Qualitätsmängel spielten bei sämtlichen Treffen der Beteiligten und in ihrer Korrespondenz keine Rolle. Selbst im Schiedsverfahren ist dieser Komplex nicht angesprochen worden und die Beigeladenen haben auch nicht den MDK-Bericht über die für Mitte 2006 vorgesehene Nachschau vorgelegt.

48

Damit durfte die Klägerin im Zeitpunkt der Beantragung des Schiedsverfahrens, also 21 Monaten nach Kenntnis von den festgestellten Qualitätsmängeln, davon ausgehen, dass die Beigeladenen die beabsichtigte Kürzung der Vergütung nicht auf die Qualitätsmängel stützen würden, und zwar weder im damaligen Schiedsverfahren noch in Zukunft. Das Recht, die Qualitätsmängel, die der MDK am 25./26.10.2005 festgestellt hat, mit einer Vergütungskürzung zu ahnden, war jedenfalls bei der Antragstellung am 27.8.2007 erloschen. Deshalb konnte der angefochtene Schiedsspruch auch nicht für die Zeit vom 1.8. bis zum 31.10.2005 aufrecht erhalten bleiben; die Schiedsstelle hätte den Antrag der Beigeladenen wegen des erheblichen Zeitablaufs auch insoweit nicht mehr sachlich bescheiden dürfen.

49

c) In Anbetracht der verspäteten Beantragung des Schiedsverfahrens scheidet auch die Möglichkeit aus, das Schiedsverfahren, das mit dem angefochtenen Schiedsspruch vom 18.6.2008 endete, nunmehr zu wiederholen und dort ggf die MDK-Berichte über die 1. und 2. Nachschau aus den Jahren 2006 und 2007 einzubringen, um möglicherweise durchgängige Qualitätsmängel für den gesamten streitigen Zeitraum zu belegen und den neuen Schiedsspruch auf zu Qualitätsmängeln führende Pflichtverletzungen der Klägerin zu stützen.

50

d) Da kein neues Schiedsverfahren durchzuführen ist, brauchte auch nicht entschieden zu werden, ob die im MDK-Bericht vom 22.11.2005 festgehaltenen Qualitätsmängel nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit überhaupt eine Vergütungskürzung nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI gerechtfertigt hätten. Es handelte sich ganz überwiegend um Lücken und Mängel bei der Dokumentation. Wirkliche Pflegemängel (zB Auftreten von Dekubituswunden, unzureichende Nahrungs- und Flüssigkeitsversorgung, Sondenernährung allein zur Arbeitserleichterung, rechtswidrige Fixierungen, Unterlassen der im Einzelfall gebotenen Hinzuziehung eines Arztes usw) wurden nicht dokumentiert.

51

6. Die Kostenentscheidung für das gerichtliche Verfahren beruht auf § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO und hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auf § 162 Abs 3 VwGO. Die Kosten des Schiedsverfahrens waren den Beigeladenen nach § 116 Abs 2 S 1 SGB XI aufzuerlegen, weil ihrem Kürzungsbegehren nicht stattgegeben werden konnte. Über diese Kosten hat der erkennende Senat zu befinden, weil der Schiedsspruch vom 18.6.2008 aufgehoben worden und nicht durch einen neuen Schiedsspruch zu ersetzen ist (vgl dazu Gesetzesbegründung in BT-Drucks 14/5395 zu § 116 Abs 3 PQsG-E).

52

Die Streitwertfestsetzung entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung und beruht auf § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 GKG.

I.

Der Schiedsspruch der Beklagten vom 08.03.2010 wird aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Schiedsantrag des Klägers vom 29.12.2009 unter Beachtung der Rechtsaufassung des Senats erneut zu entscheiden.

II.

Die Beklagte und die Beigeladenen zu 1) bis 6) tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers jeweils zu 1/7.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

IV.

Der Streitwert wird auf 190.857,47 € festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des Schiedsspruchs zur Vergütung stationärer Pflegeleistungen für die Zeit vom 01.01.2010 bis 31.12.2010.

Der Kläger betreibt als A. S., eingetragener Verein (e.V.) das Alten- und Pflegeheim Marienstift in S. auf Grundlage eines Versorgungsvertrags vom 01.11.2001 in der Fassung einer Ergänzungsvereinbarung vom 01.02.2006. Danach stellt die Pflegeeinrichtung die Versorgung von 103 Plätzen im vollstationären Bereich für pflegebedürftige Personen (nur Erwachsene), zur Verfügung. Vereinbart war die Einhaltung der gesetzlichen Fachkraftquote. Am 01.07.2009 verteilten sich die Plätze auf 11 Altenheim- und 92 Pflegeheimplätze.

Die Vergütung der beim Kläger selbst angestellten Mitarbeiter richtet sich nach den Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbands für Bayern (AVR). Fremdvergeben war die Wäschereinigung im Bereich Hauswirtschaft.

Die Vergütungsvereinbarung nach § 85 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) für den Zeitraum vom01.09.2008 bis 31.12.2009 sah folgende, unter dem ursprünglichen Antrag des Klägers liegende Vergütungen vor:

- Pflegeklasse 1 50,26 € beantragt: 53,97 €

- Pflegeklasse 2 63,25 € beantragt: 67,55 €

- Pflegeklasse 3 72,82 € beantragt: 77,56 €

- Unterkunft 7,48 € beantragt für Unterkunft und Verpflegung:18,76 €

- Verpflegung 9,52 €

Vereinbart war ein Personalschlüssel für Pflegeklasse I von 1: 3,00; Pflegeklasse II von 1: 2,25 und Pflegeklasse III von 1: 1,9. Grundlage war eine wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden. In den Personalschlüsseln war ein Schlüssel von 1:30 ab April 2009 für gerontopsychiatrisches Fachpersonal enthalten.

Mit Schreiben vom 12.08.2009 beantragte der Klägerbevollmächtigte für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 die Vereinbarung folgender Pflegesätze und Entgelte:

- Pflegeklasse 1 55,27 €

- Pflegeklasse 2 69,13 €

- Pflegeklasse 3 79,34 €

- Unterkunft und Verpflegung 19,18 €

Beigefügt war insbesondere eine Anlage 3 über die personelle Besetzung am Ersten des Vormonats der Antragstellung, den 01.07.2009, mit folgenden Vollzeitkraftstellen (VZK):

- Heimleitung 1 VZK

- Pflege- und Betreuung: 38,28 VZK

- Hauswirtschaftlicher Dienst 12,49 VZK

- Verwaltungsdienst 2,36 VZK

- Technischer Dienst 1,33 VZK

- insgesamt: 55,46 VZK

Ferner waren beigefügt eine Aufstellung über das Personal (Anlage 3a Variante 1) mit prospektivem Gehaltsaufwand, eine Berechnung der Pflegeklassen, wobei 355 Berechnungstage zugrunde gelegt wurden, und eine Aufteilung der Personalkosten zwischen Altenheim und Pflegeheim. Dabei wies Anlage 3a Personalkosten im Pflegedienst von 1.716.540 € aus; daraus ermittelte der Kläger durchschnittliche Personalkosten pro VZK bei 38,28 VZK von 44.838 €.

In Verhandlungen des Klägers mit den Beigeladenen zu 1) bis 6) vom 18.11.2009 und 03.12.2009 wurde keine Vergütungsvereinbarung erzielt. Die Beigeladenen von 1) bis 4) und 6) wurden von der Arbeitsgemeinschaft der vertreten (im Folgenden ARGE). In den Verhandlungen wurden insbesondere die Durchschnittspersonalkosten im Pflegedienst thematisiert. In der ersten Verhandlung monierten die Kostenträger, dass in der Anlage 3a zu hohe Sozialabgaben berechnet worden seien, nämlich ein Arbeitgeberanteil von ca. 27,6% (statt 19,33%) für Sozialversicherungsabgaben und ca. 12,8% (statt 9,3%) für die Zusatzversicherungskasse (ZVK) mit der Folge erhöhter Durchschnittspersonalkosten allein beim Pflegepersonal von 3.600 €. Der Kläger legte in der Verhandlung am 03.12.2009 eine korrigierte Anlage 3a vor (Anl. 3a Variante 2) vor, die auch nach Prüfung der Antragsgegner schlüssige Sozialabgaben und ZVK-Anteile enthielt. Darin werden 1.738.330 € Personalaufwendungen für 38,28 VZK im Pflegedienst ausgewiesen.

Mit Schreiben vom 17.12.2009 monierte die ARGE, dass eine plausible Darstellung der Kostenansätze nicht möglich sei. Die Anlage 2 mit Ist-Kostenaufstellung des Jahres 2008 und 2009 fehle vollständig. Eine Jahreshochrechnung habe gezeigt, dass den kalkulierten Personalkosten der höhere Stellenanteil in der Vergangenheit zugrunde gelegt worden sei, mit der Folge eines deutlich erhöhten Durchschnittsentgelts. Ferner wurde um Klärung gebeten,

- ob die tarifliche Einmalzahlung im Januar 2009 von 225 € in Anlage 3a als Kalkulationsgrundlage mit einbezogen worden sei,

- ob bei Berechung der gesetzlichen Arbeitgeberanteile die geltenden Jahresarbeitsverdienstgrenzen (JAV) beachtet und das Entgelt um nicht sozialversicherungspflichtiges Entgelt (z. B. Zulagen oder Zeitzuschläge) bereinigt worden sei und

- welche Beschäftigten der Anlage 3a in das neue Tarifgefüge AVR fallen mit deutlich verminderten ZVK-Zuschlägen.

Bei den Sachkosten bestehe erhöhter Klärungsbedarf wegen der Steigerung für „Steuern, Abgaben, Versicherungen“ von 47% und für „Wasser, Energie, Brennstoffe“ von 16%. Um detaillierte Aufstellung der Ist-Kosten und etwaiger Erlösabzüge wurde gebeten im Bereich Lebensmittel, Wasser, Energie, Brennstoffe, Wirtschafts- und Verwaltungsbedarf, bezogene Leistungen im Bereich Hauswirtschaft, Wäschereinigung, zentrale Dienstleistungen, Pflegebedarf, Steuern, Abgaben, Versicherung, Wartung, Werbung, Verbandsumlagen etc. Als mögliche Erlöse bzw. Rückvergütungen wurden u. a. genannt Erträge aus dem Verkauf von Lebensmitteln, Getränken, Sanitär-, Pflege- oder Reinigungsmittel bzw. Erstattungen solcher Mittel, Einnahmen aus Essen auf Rädern, Einnahme für Feiern, Rückvergütungen aus Abschlagszahlungen, Erstattung von Wasch- oder Reinigungskosten, Rückvergütungen für Reinigung separater Bewohnerwäsche sowie Erträge aus Telefon- und TV-Gebühren.

Daraufhin stellte der Klägerbevollmächtigte am 29.12.2009 Antrag bei der Schiedsstelle auf Festsetzung der Pflegevergütungen und Entgelte entsprechend den Anträgen im Schreiben vom 12.08.2009, wobei für Unterkunft 8,82 € und Verpflegung 10,36 € beantragt wurden. Als Anlagen legte er eine Kopie des Versorgungsvertrags vom 01.01.2001 mit Ergänzungsvereinbarung vom 01.02.2006 vor, einen Strukturerhebungsbogen vom 25.01.2006, eine Kopie der Vergütungsvereinbarung für die Zeit bis 31.12.2009, den Antrag des Klägers für den Vorzeitraum mit entsprechenden Anlagen, den streitgegenständlichen Antrag an die Leistungsträger mit den o. g. Anlagen (u. a. Anlage 3a) und eine Anlage zu Leistungs- und Qualitätsmerkmalen nach § 84 Abs. 5 SGB XI für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2010. Als voraussichtliche Belegung für 2010 wurde zugrunde gelegt: eine Person in Pflegeklasse (PK) 0, 34 Personen in PK 1, 39 Personen in PK 2 und 18 Personen in PK 3.

Laut Antrag war folgende personelle Besetzung für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2010 geplant:

Heimleitung 1 VZK

Pflege- und Betreuungsdienst 39,67 VZK

Hauswirtschaftlicher Dienst 12,87 VZK

Verwaltungsdienst 2,57 VZK

technischer Dienst 1,33 VZK.

Dabei wurde als Gesamtsumme der voraussichtlichen Stellenanteile 255,28 VZK“ genannt statt der sich errechnenden 57,44 VZK; der Ist-Kosten-Aufstellung lagen 55,46 VZK (davon 38,28 VZK Pflegebereich) zugrunde.

Der Klägerbevollmächtigte führte aus, dass das Angebot der Leistungsträger bei den Personalkosten rund 165.000/Jahr unter dem Antrag bzw. bei 42.400 € pro Vollkraft gelegen habe. Der Kläger habe seinen Antrag sogar mit zu geringen Personalaufwendungen im Pflegedienst kalkuliert, nämlich mit 44.838,- € statt mit prospektiv anzusetzenden 45.400,- € (= 1.738.330 bei 38,28 VZK entsprechend Anl.3a Var.2). Er halte aber an dem ursprünglichen Antrag fest. Bei den Sachkosten beträfen die größten Abweichungen die Posten „Wasser, Energie, Brennstoffe“ mit rund 36.500 € pro Jahr und „Steuern, Abgaben, Versicherungen“ mit rund 11.500 € im Jahr. Zu den Kritikpunkten im Schreiben vom 17.12.2009 werde noch detailliert Stellung genommen.

Der Klägerbevollmächtigte wandte sich ausdrücklich gegen eine Bemessung der Pflegevergütungen anhand von Marktpreisen bzw. mittels externen Vergleichs. Das BSG habe in mehreren Urteilen vom 29.01.2009 (z. B. B 3 P 7/08 R) und im Urteil vom 17.12.2009 (B 3 P 3/08 R) seine frühere Rechtsprechung aufgegeben. Die beantragten Vergütungen seien nun in zwei Schritten zu prüfen: Im Rahmen der Plausibilitätsprüfung (1. Schritt) obliege den Kostenträgern, die Ansätze des Einrichtungsträgers konkret und substantiiert in Frage zu stellen oder zu akzeptieren. Auf der Ebene der Wirtschaftlichkeit (2. Schritt) seien tarifliche Personalaufwendungen stets anzuerkennen; der „externe“ Vergleich spiele nur noch eine Rolle bei Einrichtungen mit Vergütungen im unteren Drittel vergleichbarer Einrichtungen. Die Kostenträger könnten die Plausibilität nicht wegen der bisherigen Vergütungsvereinbarung bestreiten. Die prospektiven Kosten seien zutreffend ermittelt und hielten sich im Rahmen des ursprünglichen Antrags des Vorzeitraums. Die Personalaufwendungen würden zwischenzeitliche Tarifsteigerungen von ca. 8% über zwei Jahre wiederspiegeln. Die Werte lägen für einen caritativen Träger mit zugehöriger Tarifbindung in unauffälliger Höhe. Kalkuliert würden durchschnittliche Personalaufwendungen im Pflegedienst von 45.400,- €; aus anderen Verfahren seien der Schiedsstelle Durchschnittsaufwendungen tarifgebundener Träger von über 47.000,- € pro Vollkraft bekannt. Das gleiche gelte für die kalkulierten Entgelte für Unterkunft und Verpflegung. Der Kläger sei bereit, die Personalaufwendungen in den vergangenen Wirtschaftszeiträumen im Einzelnen zu belegen. Hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Personalkosten berufe sich der Kläger auf die BSG-Rechtsprechung; die Eingruppierungen und Zuordnungen entsprächen den tariflichen Vorgaben; übertarifliche Zulagen würden nicht gezahlt. Bislang fehle substantiiertes Vorbringen der Kostenträger zur Unwirtschaftlichkeit der streitigen Positionen der Sachkosten.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 19.01.2010 folgende Unterlagen vorgelegt:

- eine Kostenaufstellung der Ist-Kosten 2008/2009 mit Kalkulation für 2010

- ein Lohnjournal der Personalkosten zum 31.12.2009 als Anlage 3a (im Folgenden Anl. 3 a Variante 3 - mit Personalkosten im Pflegedienst von 1.728.353 € bei 38,28 VZK)

- Arbeitsvertrag K., Ergänzung zum Dienstvertrag H.

- Rechnung für Abwasser/Wasser für 2008

- Rechnungen für Strom für Dezember 2007 und Dezember 2008

- Rechnungen für Gas für Dezember 2007 und Dezember 2008

Da die Sachkosten für 2009 noch nicht ganz vorlägen, seien die zum 31.12.2008 festgestellten Werte eingetragen. Grund für die fehlerhaften Beiträge zu Sozialversicherung und ZVK in Anlage 3a seien der Erhebungszeitpunkt April 2009 und das Kalkulationsverfahren (Hochrechnung zum Jahresende) gewesen; die daraus resultierenden Über- und Unterschreitungen würden sich weitgehend ausgleichen. Die am 03.12.2009 vorgelegte, neu berechnete Anlage 3a auf Basis November 2009 (Variante 2) habe höhere Personalaufwendungen als beantragt ergeben mit ca. 45.100,- € pro Pflegekraft (vgl. 1.728.353 € für Pflegepersonal laut Lohnjournal 2009 ergibt bei 38,28 VZK 45.150 €).

Zu einzelnen Kritikpunkten im Schreiben vom 17.12.2009 nahm der Kläger wie folgt Stellung:

- In einem Fall sei ein höherer Stellenanteil aus der Vergangenheit berücksichtigt worden. Dabei seien die Stellenanteile der Mitarbeiter K. (richtig: 0,64 VZK) und H. (richtig: 0,49 VZK) verwechselt worden, bei zutreffenden Brutto-Arbeitgeberkosten. Diese Verwechslung wirke sich auf das Durchschnittsentgelt nicht aus.

- Die tarifliche Einmalzahlung 2009 von 225,- € pro Vollzeitstelle sei in den Personalkosten enthalten; der Gesamtbetrag von ca. 16.200,- € entspreche einer prospektiven Erhöhung der Bruttopersonalaufwendungen um 0,67%. Weitere kalkulatorische Erhöhungen bei den Personalkosten seien für den neuen Vergütungszeitraum nicht erfolgt.

- Die Anlage 3a sei mit Ist-Werten aus dem fast vollständig abgelaufenen Kalenderjahr 2009 erstellt worden; sozialversicherungspflichtiges Entgelt und JAV seien korrekt.

- Sechs Mitarbeiter seien nach den neuen AVR-Regelungen eingestellt worden. Wegen Sonderregelungen falle aber nicht automatisch eine verminderte ZVK an.

- Preissprünge bei den Sachkosten beruhten auch auf zu niedrigen Vergütungen in der Vergangenheit.

- Kosten für Wasser und Kanal seien statt bei „Abgaben“ bei „Energiekosten“ erfasst, was sich nicht auf die Höhe auswirke.

- Die Steigerung bei den Energiepreisen beruhe auf gestiegenen Bezugspreisen für Gas und Strom; auf die Rechnungen für 2007 und 2008 wurde verwiesen. Der angewandte Rahmenvertrag Kirche mit den Energielieferanten gelte als günstig.

Von der Richtigkeit der Angaben könnten sich die Kostenträger durch Einsichtnahme in weitere Unterlagen, insbesondere Belege für die Positionen Steuern, Abgaben, Versicherungen, Wasser, Energie, Brennstoffe vergewissern. Aus der nach dem Lohnjournal gefertigten Anlage 3a ergibt sich eine personelle Besetzung entsprechend Anlage 3a Variante 1, mit insgesamt 55,46 VZK (Heimleitung 1 VZK, Pflege- und Betreuung 38,28 VZK, Hauswirtschaft 12,49 VZK, Verwaltung 2,36 VZK, technischer Dienst 1,33 VZK).

Diese Schreiben des Klägers übersandte der Klägerbevollmächtigte mit Fax vom 23.02.2010 an die Schiedsstelle und betonte, dass Stichprobenkontrollen der Kostenträger bei der zweiten Verhandlung keine Beanstandungen ergeben hätten. Der Kläger habe im Vergütungsantrag auf jede prospektive Erhöhung der Ist-Personalaufwendungen 2009 verzichtet, was angesichts absehbarer Tarifsteigerungen von 2 bis 3% ein erhebliches Entgegenkommen sei.

Der Bezirk Niederbayern führte mit Stellungnahme vom 16.02.2010 aus, dass im Schreiben vom 12.08.2009 durchschnittliche Personalkosten von 44.800,- € beantragt worden seien. Nach Bereinigung der Anlage 3a (Var.1) um zu hohe Abgaben würden sich durchschnittliche Personalkosten in der Pflege von 41.200,- € errechnen, weshalb prospektiv 42.400,- € angeboten worden seien. Die überarbeitete Anlage 3a (Var. 2 - Stand 03.12.2009) ergebe nun Personalkosten von 45.150,- €, obwohl laut Kläger die Höhe der Jahreslöhne zuvor gestimmt habe. Weitere angeforderte Unterlagen seien zum Teil nachgereicht worden mit Schreiben vom 19.01.2010.

Die nun übersandte neue Anlage 3a (Var. 3) sei wiederum fehlerhaft. Moniert wurde ferner im Wesentlichen Folgendes:

- Bei sechs Pflegekräften sei der Jahresaufwand ohne entsprechenden Stellenanteil eingerechnet worden, während bei einer Pflegefachkraft mit 0,77 VZK der Jahresaufwand fehle. Dadurch erhöhe sich der Jahresaufwand gegenüber den geringeren Planstellen und führe zu erhöhten Durchschnittspersonalkosten (pro VZK). Bei fiktiver Hochrechnung der fehlenden Stellenanteile entsprechend dem Entgelt ergäben sich nach Abzug der o.g. 0,77-Stelle insgesamt 40 Planstellen im Pflege- und Betreuungsdienst.

- Für einen Azubi seien bei 0,38 VZK 43.593 € angesetzt, für die drei weiteren Azubis bei jeweils 0,33 VZK aber Jahressummen zwischen 9.966,- € und 14.800,- €. Bei Anpassung der Lohnsumme auf ca. 14.500,- €, reduzierten sich die Personalkosten in der Pflege auf 1.699.263 € und damit bei 40 VZK auf durchschnittlich 42.481,- € pro Pflegekraft statt angesetzter 45.100,- €.

- Bei den Sachkosten bestehe weiter Klärungsbedarf, da Sätze in einigen Bereichen verglichen mit dem Vorjahr extrem hoch angesetzt seien und aktuelle Kostenbelege weiter fehlten. Mit Schreiben vom 19.01.2010 seien Abrechnungen aus dem Jahr 2007 und 2008, aber nicht für 2009 beigefügt worden.

- Es fehlten immer noch Unterlagen über etwaige Erlöse und Rückführungen im Bereich Essensversorgung.

Insgesamt hielt der Bezirk die Kosten auf Grundlage der ein- und nachgereichten Unterlagen nicht für plausibel nachgewiesen. Auf die Stellungnahme der ARGE wurde verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 26.02.2010 beantragte die ARGE, die Pflegesätze folgendermaßen festzusetzen:

- Pflegestufe I 50,82 €

- Pflegestufe II 63,91 €

- Pflegestufe III 73,74 €

- Entgelt für Unterkunft: 7,62 €

- Entgelt für Verpflegung: 9,48 €

Der Antrag des Klägers sei auch nach BSG-Rechtsprechung unbegründet. Das eigene Angebot von 42.400 € enthalte unter Anrechnung der tariflichen Einmalzahlung eine Erhöhung gegenüber 2009 von ca. 2,7%. Damit zähle die Pflegeeinrichtung zu den Hochpreisigsten regional wie für ganz Niederbayern; eine weitere Erhöhung sei auch mit Blick auf die Plausibilität der Personalkosten nicht vertretbar. Die ARGE verwies auf zwei Aufstellungen von Einrichtungen der Umgebung und Einrichtungen mit den höchsten Vergütungsvereinbarungen (Anlagen 1 und 2), mit denen die Einrichtung des Klägers nach Leistungs- und Qualitätsmerkmalen sowie Versorgungsvertrag vergleichbar sei. Die vom Kläger beantragten Pflegesätze würden die aktuellste Vereinbarung der Einrichtung mit den höchsten Pflegevergütungen (nämlich die der B., Marienstift S. mit 79 Plätzen) noch erheblich übersteigen Zum Vergleich seien nur tarifgebundene Einrichtungen herangezogen worden. Die Steigerungen zu den vorangegangenen Vergütungsvereinbarungen seien nicht plausibel und nachvollziehbar begründet. Nach BSG-Rechtsprechung sei von der Richtigkeit der vorherigen Vereinbarung auszugehen; ein Nachholbedarf (z. B. wegen zurückliegender Tarifsteigerungen) dürfe nicht berücksichtigt werden. Die Kostenansätze seien nicht plausibel. Die Bereinigung der ursprünglichen Personalkostenaufstellung um zutreffende Arbeitgeberanteile ergebe 41.213,- € Durchschnittspersonalkosten in der Pflege. In den bestehenden Pflegesätzen für 2009 seien Durchschnittspersonalkosten von 41.500,- € enthalten, einschließlich Einmalzahlung zum Januar 2009 von 225,- €. Für den Tarifabschluss 2010 sei eine solche Einmalzahlung bisher unbekannt und werde für 2010 unzutreffend eingerechnet. Eine Personalkostenerhöhung von 2009 auf 2010 um die begehrten ca. 8% sei nicht nachgewiesen; vorangegangene Tarifsteigerungen könnten nicht berücksichtigt werden.

An Variante 2 der Anlage 3a (Stand 03.12.2009) bemängelte die ARGE insbesondere:

- Ungereimtheiten zwischen Jahreslohnsumme und Stellenanteil einer Mitarbeiterin

- Erhebliche Abweichungen der Lohnkosten in Einzelpositionen und Gesamtsumme von Variante 1, in Höhe von 128.110,- € insgesamt bzw. 3.346,- € pro Vollzeitkraft,

- Daher seien weitere Unterlagen angefordert worden, insbesondere zu Ist-Kosten und Erlösen.

- Nicht nachvollziehbar sei, ob die behaupteten Sonderregelungen für die sechs Mitarbeiter, die dem neuen AVR unterfallen, verpflichtend oder freiwillig seien.

Zu der mit Schreiben vom 19.01.2010 vorgelegten, nochmals modifizierten Anlage 3a Variante 3 trug die ARGE vor:

- Sie beruhe auf dem Lohnjournal und enthalte erneut die Einmalzahlung für 2009 von 225,- €, ohne dass eine solche Einmalzahlung für 2010 absehbar sei.

- In sechs Positionen seien Personalkosten ohne Stellenanteile (VZK) angesetzt worden, was die Durchschnittskosten erhöhe. Bei fiktiver Berechnung der VZK ergäben sich 40 VZK in der Pflege statt der vereinbarten 37,81 VZK.

- Ein Azubi sei mit 0,38 VZK und 43.593,- € angesetzt worden. Werde er mit 11.120,- € berücksichtigt wie in den früheren Versionen ergäben sich Gesamtpersonalkosten in der Pflege von 1.695.883,- € bei 40 VZK und damit im Durchschnitt 42.397,- €. Das Angebot von 42.400,- € als Kalkulationsbasis sei daher plausibel.

Auch die beantragte Sachkosten-Steigerung - um ca. 16% gegenüber dem Vorantrag bzw. um ca. 50% gegenüber der letzten Vereinbarung - sei nicht nachvollziehbar. Es fehlten Unterlagen für 2009. Der Verbraucherpreisindex zeige größte Preisrückläufe (z. B. Gas -1,7%, Kraftstoffe -7,2%). Die in den bisherigen Pflegesätzen eingerechneten Kosten für Lebensmittel seien höher als die tatsächlichen Kosten; zwar dürfe der Gewinn der Einrichtung verbleiben. In der Gesamtkalkulation erfolge aber ein Ausgleich von Kostensteigerungen und -senkungen der unterschiedlichen Bereiche. Beim Posten „Steuer, Abgaben und Versicherungen“ werde eine Erhöhung von 47% gegenüber 2009 beantragt. Die Kosten für Abwasser seien schon bei der letzten Vereinbarung in dieser Position eingerechnet gewesen. Ausgehend vom Schreiben vom 19.01.2010 seien die Kosten in Höhe von 20.157,- € nochmals im Bereich Wasser, Energie, Brennstoffe und damit doppelt veranschlagt worden. Erfahrungsgemäß seien Erlöse bei Essensversorgungen sowie im Energie-, Wirtschafts- und Personalbereich ein wesentliches wirtschaftliches Potential; nachgeforderte Angaben dazu fehlten weiterhin.

Auf die Anlage über die Abschlüsse von Tarifeinrichtungen in S., im direkten regionalen Umfeld und in Niederbayern wird verwiesen. Die ARGE führte aus, dass der Personenschlüssel jeweils identisch sei. In S. seien vergleichbar das Pflegeheim St. N. S. (kommunale Einrichtung), das Bürgerheim S. (kommunale Einrichtung) und das Marienstift der B. in S. mit dem höchsten Abschluss für Niederbayern (Durchschnittspersonalosten Pflege 42.900,- €).

Die Preisspanne bei den Vereinbarungen für 2010 für Niederbayern lag danach ungefähr

- für Pflegestufe 1 zwischen 47,16 € bis 51,45 €

- für Pflegestufe 2 zwischen 59,09 € bis 64,68 €

- für Pflegestufe 3 zwischen 68,20 € bis 74,62 €

- für Unterkunft zwischen ca. 7,32 € bis 8,07 €

- für Verpflegung zwischen 8,84 € bis 9,59 €

Als Abschlüsse vergleichbarer Tarifeinrichtungen für Niederbayern wurden u. a. genannt das Caritas Altenheim H. (Durchschnittspersonalkosten Pflege 40.870,- €), das Caritas-Altenheim J. O. (DPK: 41.000 €), das Haus M. D. Caritas-Tarif (DPK: 41.100,- €), St. V. D. Caritas Tarif (DPK: 41.200), E. V. Caritasverband (DPK: 39.800 €) sowie weitere AWO-, BRK- und kommunale Einrichtungen. Insgesamt lagen die Durchschnittspersonalkosten zwischen 38.700,- bis 42.900,- €.

Ferner übersandte die ARGE eine Auskunft vom 28.10.2009 über die Verbraucherpreisentwicklung („Nullflation in Bayern“).

Auf das Protokoll über die Sitzung der Schiedsstelle vom 08.03.2010 wird verwiesen. Der Kläger legte die Anlage 3a Variante 2 (Stand 03.12.2009) und eine Aufstellung der Tarifsteigerung der Regionalkommission Bayern der Caritas vor. Er sei bei Vereinbarung im Juli 2007 von Durchschnittslohnkosten von 39.950,- € ausgegangen, was wegen anschließender Tarifsteigerungen rund 43.800,- € ergebe. Der Kläger lehnte die Angebote der Kostenträger und den Vergleichsvorschlag der Schiedsstelle ab. Gegen Ende der mündlichen Verhandlung (13.30 Uhr) übergab der Klägerbevollmächtigte einen Schriftsatz vom 08.03.2010, der den beabsichtigten mündlichen Vortrag vor der Schiedsstelle zu den erst am 01.03.2010 bzw. 23.02.2010 zugegangenen Stellungnahmen der Antragsgegner folgendermaßen zusammenfasste:

- In Anlage 3 a Var. 1 seien einige Bestandteile zu hoch, andere zu niedrig angesetzt worden, wobei die Summe der Arbeitgeberaufwendungen je Pflegekraft aber stimme. Die Fehler seien in Variante 2 korrigiert worden.

- Die monierte erhebliche Abweichung von Werten der ursprünglichen Fassung beruhe auf den Berichtigungen.

- Die Stellenanteile von zwei Mitarbeiterinnen seien verwechselt worden; dies sei in der Variante 3 aber korrigiert worden (Anlage zum Schreiben vom 19.01.2010).

Zur Kritik an Variante 3 von Anl. 3a trug der Klägerbevollmächtigte vor:

- In dieser Variante seien bei einem Azubi versehentlich die Zuschüsse der Bundesagentur für Arbeit nicht abgezogen und daher zu hohe Kosten angesetzt worden.

- Grund für die Darstellung von Aufwendungen ohne Vollkraftstellen bzw. Vollkraftstellen ohne Aufwendungen seien Krankheitsfälle; den Aushilfskräften könne kein Stellenanteil zugeordnet werden, allerdings blieben die vertretenen Kräfte in der Kalkulation, wobei nach Ablauf der Lohnfortzahlung keine Kosten mehr entstünden.

- Die Variante 3 sei nur als ergänzender Beleg beigefügt worden, um die Aufwendungen für das Vorjahr in Variante 2 zu untermauern. Durchschnittliche Personalkosten im Pflegedienst von 45.400,- € seien nachgewiesen und plausibel.

Selbst wenn die in der letzten Vereinbarung zugrunde gelegten Durchschnittspersonalkosten um die bekannten Tarifsteigerungen von 8% für 2008 und 2009 berücksichtigt würden, führe dies zu etwa 43.140,- € je Pflegekraft; zusätzlich sei ein prospektiver Aufschlag für 2010 nötig. Auf die beigefügte Aufstellung der tariflichen Entwicklung nach AVR der Bayerischen Caritas ist hingewiesen worden. Es bestehe keine Richtigkeitsvermutung der letzten Vereinbarung. Wegen restriktiver Verhandlungspraxis der Antragsgegner in Niederbayern seien seit vielen Jahren die tatsächlichen Personalaufwendungen nicht refinanziert worden. Nach BSG-Urteil vom 29.01.2009 sei eine Neukalkulation nicht ausgeschlossen, wobei der Kläger seiner besonders substantiierten Begründungspflicht dafür nachgekommen sei. Denn er habe den Kostenträgern die Überprüfung der Lohnunterlagen gestattet. Die tariflichen Vorgaben würden nicht nach der Höhe der Pflegevergütungen in der Region unterscheiden. Durchschnittliche Personalaufwendungen von über 45.000 € seien der Schiedsstelle aus mehreren Verfahren bekannt. Jüngst habe die Schiedsstelle Baden-Württemberg einem Einrichtungsträger der Diakonie Durchschnittskosten im Pflegedienst von 46.000,- € zugesprochen; in stationären Einrichtungen der Hilfe für Menschen mit Behinderung würden Werte um 45.000,- € auch von den Bezirken anerkannt.

Auch bei den Sachkosten würden in großem Umfang Personalkosten (für Leitung, Verwaltung, Hauswirtschaft, technischer Dienst) anfallen. Das Angebot beinhalte nur eine Erhöhung um 10 Cent bzw. etwa 0,6% und sei gering. Die vorgetragenen Nullflation für Bayern im Sommer 2009 sei nur eine Momentaufnahme; übergreifende Tabellen zeigten erhebliche Steigerungen der Verbraucherpreise, z. B. bei Strom und Wasser gegenüber 2008/2009. Für weitere Prüfungen stehe der Kläger zur Verfügung. Der externe Vergleich führe nicht weiter, da nach BSG-Rechtsprung tarifliche Personalaufwendungen als wirtschaftlich zu betrachten seien.

Beigefügt waren dem Schreiben

- Ausführungen zur Entwicklung der Regelvergütungstabellen nach AVR Bayern,

- Diagramme über die Preisentwicklung für leichtes Heizöl, Strom, Gas und Wasser,

- Erstattungserlöse der Einrichtung 2009 im Bereich Mittagstisch, Verpflegung Personal, Warenabgaben Personal, Telefonbenutzung von Bewohnern und Personal, Porto, Erstattung für Wäschenamen, Telefon und Bewirtung von insgesamt: 6.526,62 €,

- ein Schreiben der Personalabteilung der Einrichtung über die Änderung der ZVK und eine Aufstellung der Mitarbeiter, für die der neue ZVK gilt.

Die Schiedsstelle setzte mit Beschluss vom 08.03.2010 die täglichen Vergütungssätze für die Zeit vom 01.03.2010 bis 31.12.2010 folgendermaßen neu fest:

- für Pflegestufe 1: 51,93 €

- für Pflegestufe 2: 65,22 €

- für Pflegestufe 3: 75,18 €

- für Unterkunft: 7,83 €

- für Verpflegung: 9,57 €

Damit ist sie dem Vergleichsangebot der Kostenträger in der mündlichen Verhandlung gefolgt, ausgehend von durchschnittlichen Personalkosten von 43.000,- € pro Jahr.

In der Begründung führte die Schiedsstelle aus, dass der Schriftsatz des Klägerbevollmächtigten vom 08.03.2010 erst am Ende der mündlichen Verhandlung übergeben worden sei und angesichts des Beschleunigungsgebotes als verspätet nicht mehr habe berücksichtigt werden können. Weder Antragsgegner noch Schiedsstellenmitglieder hätten sich mit weiterem Sachvortrag vertraut machen können. Antrag auf Unterbrechung oder Vertagung der Verhandlung sei nicht gestellt worden.

Leistungsgerechte Pflegestufen seien nach § 84 SGB XI nicht nach dem Kostendeckungsprinzip zu ermitteln. Vergütungssätze hätten sich auch an der Leistungs- bzw. Kostenstruktur vergleichbarer Pflegeeinrichtungen zu orientieren. Nach jahrelanger Spruchpraxis der Schiedsstelle werde ein Korridor ermittelt, innerhalb dessen durch Abwägung eine adäquate Pflegevergütung festgesetzt wird, unter Geltung des Grundsatzes der Prospektivität und des Rückwirkungsverbots. Ein Kosten- bzw. Defizitausgleich für die Vergangenheit finde nicht statt. Auf das BSG-Urteil vom 29.01.2009 brauche nicht eingegangen zu werden, da die ständige Spruchpraxis damit nicht in Widerspruch stehe. Basis zur Bemessung der leistungsgerechten Vergütung sei die letzte Pflegesatzvereinbarung und die darauf beruhende Kalkulation der Gestehungskosten. Für Vorlage- und Nachweispflichten des Antragstellers gelte § 85 Abs. 3 Satz 1 bis 4 SGB XI.

In der mündlichen Verhandlung habe Streit bestanden, ob die prospektiven Durchschnittspersonalkosten mit 45.400 € oder 42.400 € zu kalkulieren seien. Die Kostenträger hätten auf Unstimmigkeiten und Lücken in der Kostenaufstellung des Heims u. a. nach Anlage 3 a verwiesen. Dass eine Klärung in der mündlichen Verhandlung nicht möglich gewesen sei, gehe zulasten des Klägers, wenn er die prospektiven Kosten nicht nachvollziehbar darstellen könne (Darlegungslast des Klägers). Naheliegend sei eine plausible Schätzung der durchschnittlichen Personalkosten von 42.400,- € pro Jahr, ausgehend von unstrittigen Daten der früheren Vergütungsvereinbarung 2007/2008 mit prospektiv eingerechneten Tarifsteigerungen. Besonderheiten in der Personalausstattung seien nicht ersichtlich. Nicht nachvollziehbar sei, dass Pflegesätze beansprucht würden, die um 9-10% über den bisher vereinbarten liegen. Das könne nicht damit begründet werden, dass der Erlös aus früheren Vergütungsvereinbarungen unter den Kosten geblieben sei oder dass bekannte Tariferhöhungen für den Zeitraum bis 31.12.2009 nur zu einem kleinen Teil berücksichtigt worden seien. Nicht substantiiert sei, wie hoch der nicht berücksichtigte Anteil der Tarifsteigerung anzusetzen sei, warum im September 2008 tarifvertragliche Regelungen vom Juli 2008 nicht zutreffend abschätzbar waren oder welche Umstände zum Abschluss der damaligen Vereinbarung gedrängt hätten. Daher habe die Vereinbarung vom 01.09.2008 die Vermutung der Rechtmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit. Außerordentliche Gründe für nicht vorhersehbaren Kostenaufwand nach dem 01.09.2008 seien nicht vorgebracht worden. Dass ohne Eingriff in die Vermögenssubstanz der Versorgungsauftrag nicht mehr gewährleistetet werden könne, sei nicht schlüssig dargelegt (§ 94 Abs. 2 Satz 4 SGB XI). Nicht hinreichend erkennbar seien Voraussetzungen für eine ausnahmsweise zulässige Berücksichtigung von aus der Vergangenheit wirkenden Kostenansätze in der Zukunft aufgrund verfassungskonformer Auslegung von § 84 Abs. 2 Satz 4 SG XI i. V. m. Art. 14, 140 GG, Art. 138 Abs. 2 WRV.

Pflegesätze seien leistungsgerecht, wenn sie nach den voraussichtlichen Gestehungskosten der Einrichtung nachvollziehbar und plausibel seien und in angemessener und nachprüfbarer Relation zu Pflegesätzen anderer Einrichtungen für vergleichbare Leistungen stünden (Wirtschaftlichkeitsgebot). Die Antragsgegner hätten Aufstellungen über Vergütungen und Entgelte von vergleichbaren Pflegeeinrichtungen in Stadt und Landkreis S. sowie Niederbayern vorgelegt. Mit den beantragten Pflegesätzen läge das Heim weit über der Preisskala in Niederbayern. Die Schiedsstelle habe die bereits bisher im oberen Preissegment liegenden Pflegesätze leicht erhöht. Maßstab seien zu erwartende Lohnerhöhungen in der Altenpflege mit Blick auf Tarifsteigerungen im öffentlichen Dienst und das Angebot der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung gewesen.

Die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung orientierten sich an den in anderen Heimen in S. kürzlich vereinbarten Entgelten. Der Kläger habe die Sachkosten für Wasser, Energie und Brennstoffe, für Steuern, Abgaben und Versicherungen zu den wesentlichen Streitpunkten gezählt: Er hätte daher die Kosten in einer Jahresbilanz auflisten und belegen müssen (§§ 87, 85 Abs. 3 SGB XI), um im Verhandlungstermin zu überzeugen oder zumindest zu einer Gegenreaktion zu zwingen. Einzelne Rechnungsbelege (z.B der Stadtwerke S.) reichten für eine überzeugende Darstellung nicht aus.

Ein rückwirkendes Inkrafttreten sei grundsätzlich nicht zulässig und eine Ausnahme liege nicht vor. Der Schiedsstelle sei nicht mitgeteilt worden, ob und inwieweit die Bewohnervertretung angehört worden sei. Der ungeklärte Sachverhalt gehe zulasten des Antragstellers; eine Verzögerungstaktik der Antragsgegner sei nicht zu unterstellen. Die Festlegung des 01.03.2010 als Laufzeitbeginn erscheine aus abrechnungstechnischen Gründen sinnvoll und hinnehmbar.

Gegen den Beschluss der Schiedsstelle vom 08.03.2010, dem Klägerbevollmächtigten zugestellt am 17.03.2010, hat der Kläger am 14.04.2010 Klage beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) erhoben und beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Schiedsspruchs zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten.

Zur Begründung hat der Klägerbevollmächtigte im Wesentlichen vorgetragen, dass der Kläger seit Jahren gravierende Verluste habe angesichts der wachsenden Schere zwischen tariflich veranlassten Personalaufwendungen und den von den Verhandlungspartnern zugestandenen Personalkosten. Auch bei den Sachkosten könnten in Verhandlungen nicht die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zwingenden Aufwendungen durchgesetzt werden. Die Schiedsstelle habe rechtliches Gehör verletzt. Trotz großzügiger Stellungnahmefrist für die Antragsgegner bis 12.02.2010 habe der Klägerbevollmächtigte deren Stellungnahmen erst am 23.02. bzw. 01.03.2010 erhalten. Angesichts der knappen Terminierung habe er zunächst mündlich vortragen und den Vortrag ergänzend als Schriftsatz zu den Akten reichen wollen. Die Unterlagen seien bereits während der Sitzung noch vor der ausführlichen Beratung der Schiedsstelle übergeben worden. Hätte diese auf die nicht mögliche Berücksichtigung hingewiesen, hätte der Kläger Vertagung beantragt, denn das Schreiben habe wesentliche Erläuterungen zu den Einwänden der Antragsgegner enthalten und die letzten offenen Fragen geklärt. Dass die Schiedsstelle die gravierende Überschreitung der Stellungnahmefrist der Antragsgegner geduldet habe, sei eine Ungleichbehandlung. Gegen die Unparteilichkeit verstoße die Ausführung, dass keine Vereinbarung erfolgt sei, weil die Kostenträger trotz Anmahnung keinen Aufschluss über einige Kalkulationsposten erhalten hätten.

Der Kläger hat auf die geänderte BSG-Rechtsprechung zum externen Vergleich in den Urteilen vom 29.01.2009 und 17.12.2009 hingewiesen. Das BSG habe nun tariflich unausweichliche Personalaufwendungen über Vergleichswerte gestellt. Der Pflegeheimträger müsse Gelegenheit haben, eine prospektive Kalkulation vorzulegen und als plausibel - nicht notwendig als wirtschaftlich - anerkannt zu bekommen. Das BSG habe ausdrücklich zugelassen, eine ungewöhnlich hohe Steigerung der Vergütungen mit unangemessen niedrigen Vergütungen in der Vergangenheit zu erklären, wofür besonders substantiierte Begründung nötig sei. Grund für die fehlende Kostendeckung in der Vergangenheit sei hier die ungünstige, nicht veränderbare Alters- und Dienstalterstruktur des Personals. Frühere Vereinbarungen hätten auf der früheren BSG-Rechtsprechung zum externen Vergleich beruht. Eine überproportionale Steigerung liege nicht vor, wenn man die jeweils beantragten Werte vergleiche. Eine prospektive Kalkulation für die Zukunft müsse selbstverständlich auf den Ist-Zahlen des Pflegeheims aufbauen. Dass die Beklagte jede überproportionale Abweichung von bisher vereinbarten Werten für ausgeschlossen halte, verstoße gegen § 84 Abs. 2 SGB XI. Nach aktueller BSG-Rechtsprechung sei eine tarifliche Vergütung vorrangig gegenüber dem externen Vergleich; die Einhaltung der Tarifbindung sei immer als wirtschaftlich angemessen zu werten. Der Kläger habe nachgewiesen, dass seine Kalkulation der Personalaufwendungen tariflich unausweichlich und zutreffend sei und alle Fragen der Kostenträger beantwortet. Auch die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung würden von - tariflich bedingten - Personalkosten beeinflusst. Es erfolge kein Ausgleich früherer Verluste, sondern es sollten nur weitere Verluste durch auskömmliche Vergütungen verhindert werden. Beanstandet wurde auch der festgesetzte Laufzeitbeginn erst ab 01.03.2010. Bundesweit sei die Festsetzung ab Antragseingang bei der Schiedsstelle die Regel, nicht nur bei Verzögerungstaktik der Gegner. Zudem liege eine gezielte Verzögerung der Antragsgegner angesichts der spät gestellten Detailfragen nahe.

Die Schiedsstelle hat im Schreiben vom 05.07.2011 entgegnet, dass rechtliches Gehör nicht verletzt sei. Der Schriftsatz vom 08.03.2010 sei eine Zusammenfassung der Argumentation in der Verhandlung und habe keine neuen Tatsachen enthalten. Der Kläger habe den Schriftsatz erst gegen 13.20 Uhr und damit nach Beratungspause der Beteiligten übergeben. Unklar sei, zu welchen wesentlichen Fragen der Kläger nicht gehört worden sei. Die Schiedsstelle habe ihren Beurteilungsspielraum gesetzeskonform sachgerecht ausgefüllt, unter Beachtung der widerstreitenden Interessen. Auf die Ausführungen zur Leistungsgerechtigkeit im Beschluss werde hingewiesen; das Kostendeckungsprinzip gelte nicht. Die Pflegesätze lägen an der Spitze im Einzugsbereich S. sowohl der kommunalen als auch der freien Träger von Pflegeheimen. Gründe für die hohen Personalkosten mit Blick auf Inhalt oder Umfang der Leistungen seien nicht genannt worden. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass ihm mit den festgesetzten Pflegesätzen die Erfüllung des Versorgungsvertrags unmöglich sei oder dass seine Forderung mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot in Einklang stehe. Die Kostenträger hätten die Höhe der beantragten Personalkosten als nicht wirtschaftlich substantiiert angezweifelt; die Gegenposition sei nicht belegt worden. Zwar liege es im Ermessen des Trägers, der Personalstruktur über Jahre ihren Lauf zu lassen, ohne Korrekturen vorzunehmen; negative Konsequenzen für die Wirtschaftlichkeit gingen aber nicht zulasten der Allgemeinheit bzw. der Solidargemeinschaft aller Beitragszahler. Beitragsstabilität sei neben dem Wirtschaftlichkeitsgebot eine Grundvoraussetzung für die Nachhaltigkeit. Das - nicht im Gesetz oder in einer Rechtsverordnung vorgegebene - zweigliedrige Prüfungssystem des BSG sei beachtet worden, wenn auch nicht „in lähmender Ängstlichkeit“. Bereits im ersten Prüfungsschritt zur Plausibilität seien zu einzelnen Kostenansätzen ernsthafte Zweifel seitens der Kostenträger zu Tage getreten, die an prognostischen Personalkosten für 2010 von durchschnittlich 45.400,- € festgemacht worden seien. Aufgrund zu erwartender Tarifabschlüsse für 2010 um 1,2% sei eine Anhebung der Pflegesätze im Beschluss erfolgt; dass der Tarifvertrag die Erhöhung in das Jahr 2011 verschoben hat, sei im März 2010 nicht absehbar gewesen. Die Mehreinnahmen verblieben dem Einrichtungsträger. Die Schiedsstelle habe tarifbedingte Personalkostensteigerungen nicht als unwirtschaftlich betrachtet. Auch der zweite Prüfungsschritt sei beachtet worden: Die bisherigen Pflegesätze und Entgelte lägen noch über dem oberen Preissegment der Einrichtungen im Raum S., ohne dass Leistungsunterschiede zu Tage treten. Ein rückwirkendes Inkrafttreten sei nur ausnahmsweise zulässig; die Schiedsstelle habe ermessensfehlerfrei entschieden und die Interessen der Beteiligten berücksichtigt.

Das LSG hat die Antragsgegner und den Bezirk Niederbayern zum Verfahren beigeladen. Mit Ausnahme des Bezirks sind die Beigeladenen von der ARGE und diese wiederum von den Justiziaren der Beigeladenen zu 6) als Bevollmächtigte vertreten worden. Ein Mediationsverfahren blieb erfolglos.

Mit Schreiben vom 13.08.2013 hat sich der Kläger nochmals auf die aktuelle BSG-Rechtsprechung berufen. Nach dem Urteil vom 16.05.2013 (Az. B 3 P 2/12 R) würden sich tarifliche Vergütungen auf beiden Prüfungsstufen - Plausibilität und Wirtschaftlichkeit - durchsetzen. Dem entspreche der Beschluss der Bayerischen Landespflegesatzkommission vom 12.05.2013. Die Beklagte hebele die neue Rechtsprechung aus, wonach tarifliche Personalaufwendungen stets Bestandteil wirtschaftlicher Betriebsführung sind. Die Beklagte habe die Antworten des Klägers vom Verhandlungstag nicht im Schiedsspruch berücksichtigt und überdehne dessen Darlegungs- und Plausibilisierungspflichten. Der Kläger sei der erweiterten Substantiierungspflicht für die Neukalkulation nachgekommen und habe umfangreiche Unterlagen einschließlich Personallisten mit Personalkosten pro Mitarbeiter vorgelegt, deren stichprobenartige Überprüfung ohne Beanstandung erfolgt sei. Alle geforderten Unterlagen seien vorgelegt und alle Detailfragen beantwortet worden. Durch Detailfragen hätten die Antragsgegner Verwirrung gestiftet; ihre Einwände beruhten überwiegend auf Scheinargumenten. Die Ermittlung prospektiver Vergütungen sei naturgemäß etwas unübersichtlich. Die Beklagte habe an der Richtigkeitsvermutung der letzten Vergütungsvereinbarung festgehalten, obwohl ihr die Diskrepanz zu den unausweichlichen Ausgaben bewusst gewesen sei. Das BSG erlaube ein Abstellen auf plausible Gestehungskosten im vorangegangenen Vergütungszeitraum. Das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung sei ausschließlich mit Überlegungen zu den Sachkosten begründet worden, obwohl dort überwiegend Personalaufwendungen anfallen würde, für das Folgejahr berechnet mit 57%. Das frühere Prinzip der Selbstkostendeckung habe einen nachträglichen Ausgleich vorgesehen; nur diesen Fehlanreiz habe der Gesetzgeber beseitigen wollen. Die Festsetzung des Beginns erst zum 01.03.2010 habe auf dem Unmut der Beklagten beruht, dass kein Vergleich zustandegekommen sei.

Die Schiedsstelle hat mit Schreiben vom 07.10.2013 erwidert, dass ihr Beschluss vom 08.03.2010 vor den zitierten Urteilen ergangen sei. Im Gutachten von Dr. K. vom Caritasverband vom 15.03.2011, das im Schiedsverfahren für 2011 vorgelegt worden sei, werde in Fußnote 18 ein durchschnittliches Arbeitnehmer- bzw. Gesamtbrutto einer Vollzeitkraft des Heims von 35.000,- € genannt. Dass für 2010 45.000,- € als durchschnittliche Personalkosten ermittelt worden seien, leuchte nicht ein. Der Kläger habe im Schreiben vom 13.08.2013 eingeräumt, dass zur plausiblen Darstellung der Tarif- und Sachkostensteigerungen für 2010 weitere Unterlagen vorzulegen seien, was gegen eine tadellose Plausibilität spreche. Der Kläger habe die prospektiv einzurechnende Tarifsteigerung nicht zweifelsfrei darstellen können. Zum Vortrag, dass tarifbedingte Steigerungen von ca. 8% über 2 Jahre durch Anhebung 2008 nur zum kleineren Teil abgedeckt worden seien, seien plausible und nachvollziehbare Fakten - schriftlich oder mündlich - ausgeblieben. Deswegen sei im Beschluss an mehreren Stellen die fehlende Plausibilität der Antragsdaten für eine antragsgemäße Neufestsetzung genannt worden.

Die Feststellung, dass die Durchschnittspersonalkosten weit über dem Niveau vergleichbarer Pflegeinrichtungen lägen, bestimme nicht Inhalt und Umfang der nach SGB XI geforderten wirtschaftlichen Betriebsführung der Einrichtung. Die Maßstäbe und Grundsätze einer wirtschaftlichen und leistungsbezogenen personellen Ausstattung der Pflegeeinrichtung müssten eingehalten werden. Nur so sei das Prinzip der Beitragsstabilität zu wahren, das der Solidargemeinschaft der Beitragszahler geschuldet sei. Ob eine von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme vom Verbot einer Kostendeckung vorliege, sei weder tatbestandlich beschrieben noch seien die einzelnen Voraussetzungen geprüft und dezidiert von den Vertragspartnern verhandelt worden; Nachweise darüber hätten der Schiedsstelle nicht vorgelegen. Nachvollziehbar seien prospektive Gestehungskosten nicht schon, wenn sie tatsächlich anfallen, sondern nur, wenn Gründe einer nachhaltigen wirtschaftlichen Betriebsführung auf Basis der in der Betriebswirtschaftslehre anerkannten Erkenntnisse, Methoden und ökonomischer Verhaltensweisen für das Ergebnis sprechen würden. Erst wenn dies feststellbar sei, seien die Entgelte in aller Regel plausibel; das sei logisch und deshalb der BSG-Rechtsprechung hinzuzufügen. Es fehle entsprechender Klägervortrag. Der externe Vergleich stütze den Anspruch des Klägers nicht. Dieser habe unbeschränkt Gelegenheit gehabt, Sachargumente vorzutragen oder Anträge zur Protokollierung zu stellen.

Die ARGE hat sich mit Stellungnahme vom 10.10.2013 auf den Schiedsspruch berufen. Tarifbedingte Personalaufwendungen seien zwar „in aller Regel“ anerkennenswert. Nach dem BSG-Urteil vom 16.05.2013 sei in Ausnahmefällen aber eine Kürzung der nachgewiesenen Personalaufwendungen möglich. Wenn Lohn- und Gehaltssteigerungen die von anderen Einrichtungsträgern gezahlten Arbeitsentgelte deutlich übersteigen, müsse es dafür am Markt sachliche Gründe geben. Es gebe laut BSG keinen Freibrief zur Vereinbarung von Gehaltserhöhungen auf Kosten der Versicherungsträger und Versicherten in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen. Dem entspreche der Beschluss der Bayerischen Landespflegekommission vom 12.06.2013; das Protokoll mit Beschlussfassung ist übersandt worden. Die Beklagte sei hier berechtigt von den geltend gemachten Gestehungskosten abgewichen. Die Einwände der Kostenträger seien Bestandteil einer umfassenden plausiblen Darlegung der voraussichtlichen Gestehungskosten gewesen. Der Kläger habe die angeblichen Durchschnittspersonalkosten nicht plausibel dargelegt. Daher habe die Beklagte keine andere Möglichkeit gesehen, als bekannte und vereinbarte Zahlen zugrunde zu legen. Dabei habe sie immer einen Vergleich mit tarifgebundenen Einrichtungen gezogen. Der Kläger belege nicht, welche konkreten Umstände seiner Einrichtung zur Notwendigkeit einer überproportionalen Steigerung führe; das BSG fordere hier konkrete und nachgewiesene Gründe. Auch bei Plausibilität der Personalkosten sei eine Gesamtbetrachtung mit vergleichbaren Einrichtungen durchzuführen und zu prüfen, ob die weit überdurchschnittlichen Preise im Verhältnis zur Leistung noch angemessen seien. Darauf beruhe nach dem BSG-Urteil die Einschätzung der wirtschaftlichen Angemessenheit von Vergütungssätzen. Soweit das BSG so zu verstehen sei, dass auch bei einzelnen Kostenblöcken externe Vergleiche herangezogen werden müssten, werde auf die beigefügte Aufstellung von Vergütungsvereinbarungen tarifgebundener Einrichtungen im direkten regionalem Umfeld verwiesen, von denen keine Personalkosten über 42.900,- € pro Pflegekraft zugrunde gelegt habe, während der Träger 45.400,- € beantrage. Die Beklagte habe 43.000,- € festgesetzt. Die Löhne der für die Erbringung von Unterkunft und Verpflegung notwendigen Mitarbeiter sei nicht Gegenstand der Erörterung vor der Schiedsstelle gewesen. Ein Anspruch auf höchstmögliche Rückwirkung bestehe nicht. Auf die beigefügte Übersicht über vereinbarte Vergütungen und Entgelte für Alten- und Pflegeheime wird Bezug genommen.

Der Bezirk Niederbayern hat mit Stellungnahme vom 18.10.2013 der Ansicht widersprochen, dass ein tarifbedingter Personalkostenaufwand Vorrang im externen Vergleich habe. Eine Tarifbindung breche weder den externen Vergleich noch müssten Gestehungskosten tarifgebundener Träger ähnlich dem Selbstkostendeckungsprinzip „eo ipso“ Berücksichtigung finden. Nach BSG müssten Pflegesätze im externen Vergleich wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen; dabei dürfe die Einhaltung der Tarifbindung und die Zahlung ortsüblicher Gehälter nicht als wirtschaftlich unangemessen gewertet werden. Damit sei zwar die bis 2000 geltende BSG-Rechtsprechung zur Unbeachtlichkeit der geltenden Tarifbindung im Vergleich korrigiert worden. Eine automatische Umsetzung aller tariflich bedingter Durchschnittspersonalkosten für Pflegesätze und Entgelte könne damit aber nicht begründet werden. Es solle nur verhindert werden, dass tarifgebundene mit nicht-tarifgebundenen und deshalb eventuell günstigeren Einrichtungen verglichen würden. Die hier genannten Vergleichseinrichtungen seien aber alle tarifgebunden gewesen und die Einrichtung habe weit oberhalb jeglichen Vergleichs gelegen. Ferner hat der Bezirk auf den Beschluss der Landespflegesatzkommission Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 29.11.2013 hat der Klägerbevollmächtigte erwidert, dass die Grund-sätze der im Sommer 2009 im Volltext veröffentlichten BSG-Urteile vom 29.01.2009 rückwirkend gelten. Der Plausibilitätsprüfung seien nach BSG die Ist-Kosten zugrunde zu legen und nicht Verhandlungsergebnisse mit anderen Einrichtungen. Die Kostenträger hätten die Personalkosten aber deswegen als unplausibel dargestellt, weil sie von vereinbarten Werten mit anderen tarifgebundenen Einrichtungen ausgegangen seien. Das im Gutachten genannte durchschnittliche Bruttoeinkommen von 35.000,- € beziehe sich auf den Arbeitnehmerbruttoverdienst; die Arbeitgeberkosten lägen unter Berücksichtigung der ZVK um rund 25% höher bei rund 44.000,- €. Zudem seien alle Arbeitnehmer (z. B. auch niedriger entlohnte Hauswirtschaftskräfte) einbezogen worden, während bei den Pflegekräften die Durchschnittskosten bei 45.400,- € gelegen hätten. Der Kläger habe keineswegs eingeräumt, dass die Vorlage weiterer Unterlagen erforderlich gewesen sei. Die Beklagte habe anerkannt, dass die Personalkosten wegen des hohen Durchschnittsalters des Personals vergleichsweise hoch seien, so dass auf der Prüfungsebene der Plausibilität wohl gar kein Dissens mehr bestehe. Allerdings vermische die Beklagte dies sogleich mit der zweiten Prüfungsebene, dem externen Vergleich. Die tariflich vorgegebenen und plausibel dargelegten Personalkosten seien aber laut BSG als wirtschaftlich anzusehen und „immer angemessen“.

Die vom BSG im Urteil vom 16.05.2013 genannte Möglichkeit, hinter tarifbedingten Personalkosten angesichts des externen Vergleichs zurückzubleiben, betreffe besondere Umstände und Haustarife mit Löhnen über dem ortsüblichen Entgelt. Ein solcher tariflicher Ausreißer, der eine Begrenzung innerhalb des wirtschaftlich Angemessenen zulasse, liege hier aber nicht vor. Der maßgebliche AVR sei dem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes (TVöD) nachgebildet. Kein Ausreißer in diesem Sinn seien Personalkosten aufgrund vergleichsweise hohen Durchschnittsalters des Personals und damit verbundener Einstufungen. Auf das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24.11.2011 (L 8 SO 223/09 KL) ist Bezug genommen worden.

In der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2013 hat der Klägerbevollmächtigte betont, man habe entsprechend der BSG-Rechtsprechung eine Neukalkulation erreichen wollen und als Beleg für die Personalkosten von 2009 das Lohnjournal vorgelegt. Die Durchschnittspersonalkosten seien gegenüber der Anmeldung zur Vergütungsverhandlung z. B. des Caritashauses in L. nicht auffallend erhöht gewesen. Der Kläger sei Beanstandungen bei Anlage 3a nachgekommen und habe eine überarbeitete Fassung vorgelegt. Gerügt werde die Nicht-Berücksichtigung des Schreibens vom 08.03.2010. Der Kläger hat versichert, dass die Beteiligung der Heimbewohner über die Interessenvertretung erfolgt sei. Der Vertreter der Schiedsstelle hat erklärt, es habe bei Plausibilitätsprüfung Sachverhaltsdefizite gegeben, hinsichtlich des Antragsschreibens und der Anlage 3a. Aufgefallen sei die besondere Steigerung des Personalaufwands von ca. 9% gegenüber 3% landesweit. Ein Gutachten sei hier nicht eingeholt worden, weil die Beteiligten dies ausdrücklich nicht beantragt hätten. Anforderungen an die Untersuchungsmaxime dürften nicht überzogen werden.

Vertreter der ARGE haben erklärt, das Schreiben vom 08.03.2010 sei erst am Ende der mündlichen Verhandlung vor der Schiedsstelle übergeben worden. Vertreter der Beigeladenen haben erklärt, dass bei Plausibilitätsprüfung aufgefallen sei, dass die Anlage 3a im Vergleich zu vergleichbaren Einrichtungen zu hoch gewesen sei. Vor allem wegen des zu hohen Wertes nach externem Vergleich sei die Anlage 3a unplausibel. Mit Schreiben vom Dezember 2009 sei um ergänzende Mitteilungen unter anderem zu den Zulagen-Zusammenfassungen gebeten worden. Der Kläger habe daraufhin das Lohnjournal übersandt. Eine weitere Monierung der Plausibilität sei insoweit nicht erfolgt. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 124 Abs. 2 SGG erklärt. Der Senat hat darauf hingewiesen, dass nach seinen Berechnungen der Streitwert 190.857,47 € betrage und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 15.01.2014 hat die Beklagte betont, dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gewahrt worden sei. In der um 10.25 Uhr beginnenden Verhandlung habe der Kläger erst nach Erörterung der Sach- und Rechtslage und Antragstellung seinen mehrseitigen Schriftsatz gegen 13.30 Uhr dem Vorsitzenden der 19-köpfigen Schiedsstelle überreicht, ohne dass die übrigen 18 Mitglieder ein Exemplar erhielten. Das Schreiben habe keine neuen Tatsachen enthalten. Die damals neue BSG-Rechtsprechung sei Beratung und Beschlussfassung zugrunde gelegt worden. Die vom BSG umschriebenen Ausnahmetatbestände, nach denen nicht von der letzten Pflegesatzvereinbarung ausgegangen werden könne, habe der Kläger im Schiedsverfahren nicht belegt. Die Beibringungspflicht gelte umso mehr als das Kostenerstattungsprinzip nicht gelte und der prospektive Kostenansatz Verluste aus vorigen Zeiträumen eingerechnet habe. Die mündliche Verhandlung sei wesentlich von der Frage der Plausibilität des prospektiven Kostenansatzes geprägt gewesen. Die Antragsgegner und Schiedsstellenmitglieder hätten Zweifel deutlich gemacht. So enthalte Anlage 3 zum Antrag vom 29.12.2009 kein Bezugsdatum. Den auffälligen Anstieg beantragten Pflegesätze von 9-10% über den zum 01.09.2008 vereinbarten Sätzen habe der Kläger mit prospektiven Personalkostensteigerungen begründet. Nach Stichproben habe sich aber nur eine prognostische Gehaltserhöhung um 2,5 bis 3,1% ergeben. Der Kläger mache Steigerungen um 8% in zwei Jahren geltend, ohne den tatsächlichen Prozentsatz, die zeitliche Verteilung und den nach seinem Vortrag ungedeckten Anteil zu benennen, zumal nach Angaben der Antragsgegner die Personaldurchschnittskosten von 39.950,- € zum 01.09.2008 auf 42.500,- € angehoben worden seien. Aus der Kostenaufstellung 2010 lasse sich dies nicht herausrechnen. Fraglich sei, ob für die Plausibilitätsprüfung ein Gutachter zu beauftragen sei. Ein vor 2000 von der Schiedsstelle eingeholtes Gutachten habe Kosten in fünfstelliger Höhe verursacht. Die Schiedsstelle habe die in der Höhe unbestrittenen Tarifsteigerungen immer berücksichtigt. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben verwiesen.

Der Klägerbevollmächtigte hat mit Schreiben vom 19.02.2014 entgegnet, dass im Schiedsspruch der Schriftsatz vom 08.03.2010 ausdrücklich als wegen Verspätung nicht berücksichtigungsfähig bezeichnet sei. Verluste der Vergangenheit seien nicht eingerechnet worden. Die Basis 2008 sei kein zulässiger Bezugspunkt für eine prozentuale Steigerung mehr; Basis seien vielmehr die tatsächlichen Gestehungskosten der vorangegangenen Wirtschaftsperiode. Soweit die Beklagte weiteren Sachaufklärungsbedarf gesehen hat, hätte sie keine Beweislast-Entscheidung treffen dürfen, sondern im Sinne des Untersuchungsgrundsatzes weitere Sachaufklärung, ggf. durch Auflagenbeschluss gegenüber dem Kläger herbeiführen müssen.

Auf den weiteren Beiladungsbeschluss vom 28.10.2014 und das gerichtliche Schreiben vom 19.01.2015 zur weiterhin beabsichtigten Entscheidung im schriftlichen Verfahren wird verwiesen.

Mit Schreiben vom 03.02.2015 hat der Senat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass am Schiedsverfahren nicht die Pflegekassen selbst beteiligt waren und deswegen erhebliche rechtliche Bedenken bestehen. Die Beteiligten haben Gelegenheit zur Stellungnahme bis 18.02.2015 erhalten. Der Bezirk hat mit Schreiben vom 04.02.2015 mitgeteilt, dass er das Quorum erfülle bei insgesamt 8.280 Belegtagen 2008 und 7.978 Belegtagen 2009. Dass ein örtlicher Sozialhilfeträger Kostenträger sei, könne ausgeschlossen werden.

Die ARGE hat mit Schreiben vom 13.02.2015 mitgeteilt, dass zukünftig aufgrund des richterlichen Hinweises die Verhandlungspraxis modifiziert werde. Das BSG habe im Urteil vom 12.09.2012 (B 3 P 5/11 R) trotz formeller Probleme zu den materiellen Fragen Stellung genommen. Der Senat werde um Stellungnahme zu den aufgeworfenen materiell-rechtlichen Fragen gebeten. Für die Zukunft sei die Frage der tariflichen Entlohnung durch die Änderungen in § 84 SGB XI durch das erste Pflegestärkungsgesetz ab 01.01.2015 geklärt. Der Klägerbevollmächtigte hat mit Schreiben vom 18.02.2015 ebenfalls im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes und zur Vermeidung eines erneuten Verfahrens in derselben Sache dringend angeregt, auch zur eigentlichen Streitfrage, der notwendigen Berücksichtigung tariflich geschuldeter Personalkosten, Stellung zu nehmen. Die Beteiligung nicht der Pflegekassen selbst, sondern deren Landesverbände, sei als ständige Praxis der Verfahrensführung in Bayern zwischen den Beteiligten nicht streitig gewesen. Die schriftlichen Gründe der Rechtsprechung zur Beteiligtenfähigkeit des vdek in den Urteilen vom 17.12.2009 und vom 16.05.2013 seien zum Zeitpunkt der Antragstellung im ersten Verfahren bei der Schiedsstelle nicht bekannt gewesen, so dass die Beteiligten in gutem Glauben die geübte Praxis fortgesetzt hätten. Die Beklagte hat sich nicht geäußert.

Der Kläger beantragt,

den Schiedsspruch der Beklagten vom 08.03.2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Schiedsantrag des Klägers vom 29.12.2009 unter Beachtung der Rechtsaufassung des Senats erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen zu 1 bis 6) beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen zu 7) und 8) haben keine Anträge gestellt.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die beigezogene Akte der Schiedsstelle und die gewechselten Schriftsätze im Klageverfahren Bezug genommen.

A) Die Klage ist zulässig und beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) als zuständigem Gericht erhoben worden.

Denn angegriffen wird eine Schiedsstellenentscheidung nach § 76 SGB XI im Sinne von § 29 Abs. 2 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) und der Kläger hat seinen Sitz im Bezirk des Bayerischen Landessozialgerichts (§ 57 Abs. 1 Satz 1 SGG).

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 124 Abs. 2 SGG zu Protokoll erklärt; die Beigeladene zu 8) zusätzlich mit Schriftsatz vom 13.11.2014. Die Justiziarin der Beigeladenen zu 6) war - durch Vollmacht und teils durch Untervollmacht - Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen zu 1) bis 4) und 6) bis 8).

Die statthafte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 SGG gegen den Schiedsspruch als Verwaltungsakt im Sinne von § 31 SGB X (vgl. dazu BSG vom 14.12.2000 - B 3 P 19/00 R - Juris RdNr. 18) ist fristgerecht gemäß § 87 SGG erhoben worden. Denn die Klage gegen den Schiedsspruch vom 08.03.2010, dem Klägerbevollmächtigten zugestellt am 17.03.2010, ist am 14.04.2010 beim LSG eingegangen und damit innerhalb der Monatsfrist nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts. Ein Vorverfahren findet nach § 85 Abs. 5 Satz 4 SGB XI i. V. m. § 78 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGG nicht statt. Die Schiedsstelle ist nach § 70 Nr. 4 SGG beteiligtenfähig und zudem passiv legitimiert (vgl. BSG vom 14.12.2000 - B 3 19/99 R - Juris RdNr. 16).

B) Die Klage erweist sich auch als begründet. Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung in formeller Hinsicht sind § 76 SGB XI i. V. m. § 85 Abs. 5 Satz 1 und § 87 Satz 3 SGB XI.

1. Danach setzt die Schiedsstelle mit der Mehrheit ihrer Mitglieder (§ 76 Abs. 3 S. 4 SGB XI) die Pflegesätze bzw. die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung auf Antrag einer Vertragspartei unverzüglich fest, wenn eine Vereinbarung darüber innerhalb von sechs Wochen nach schriftlicher Aufforderung zur Verhandlung nicht zustande gekommen ist. Angestrebt wird damit eine zügige Konfliktlösung bei fehlender Verständigung der Vertragsparteien (vgl. BT-Drucks. 12/5262 S. 146 zu § 94 Abs. 5). Verfahrensziel ist ein weitgehender Interessenausgleich zwischen Leistungserbringern, Leistungsverpflichteten und Pflegeheimbewohnern. Die Schiedsstelle hat einerseits dem Interesse der Leistungserbringer an einer angemessenen Leistungsvergütung und so mittelbar dem öffentlichen Interesse an einer ausreichenden Versorgung mit Pflegeeinrichtungen Rechnung zu tragen. Andererseits trägt sie die Verantwortung für eine kostengünstige Leistungserbringung im Interesse der Solidargemeinschaft aller Beitragszahler und der Heimbewohner, die den von der sozialen Pflegeversicherung mit den Pauschalbeträgen nach § 43 SGB XI nicht abgedeckten Anteil der Pflegevergütung sowie das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung selbst tragen müssen (vgl. BSG vom 16.05.2013 - B 3 P 2/12 R - Juris RdNr. 13). Mittelbar ist ferner das Interesse von Angehörigen und Sozialhilfeträgern betroffen, soweit Heimbewohner die finanziellen Lasten nicht allein tragen können.

Vor diesem Hintergrund sind die gerichtlichen Kontrollmöglichkeiten des Schiedsspruchs eingeschränkt (vgl. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 41). Denn der Schiedsspruch ist seiner Natur nach ein Interessenausgleich durch ein sachnahes und unabhängiges Gremium. Insbesondere mit der paritätischen Zusammensetzung, dem Mehrheitsprinzip und der fachlichen Weisungsfreiheit (vgl. § 76 Abs. 2 und 3 SGB XI) will der Gesetzgeber die Fähigkeit der Schiedsstelle zur vermittelnden Zusammenführung unterschiedlicher Interessen und zu einer Entscheidungsfindung nutzen, die nicht immer die einzig sachlich vertretbare ist und häufig Kompromisscharakter hat. Gleichwohl hat die Schiedsstelle eine umfassende Aufklärungspflicht und darf Aufklärungsermittlungen (z. B. durch Auflagen) auf beiden Seiten durchführen, unter Beachtung des Beschleunigungsgebotes (§ 85 Abs. 5 Satz 1 SGB XI). Sogenannte Beweislastentscheidungen sind nach BSG-Rechtsprechung nicht ausgeschlossen, falls eine Partei einer Auflage nicht (rechtzeitig) nachkommt. Allerdings dürfen die nicht direkt am Verfahren beteiligten Heimbewohner nicht „Opfer“ von Beweislastentscheidungen werden (vgl. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 41). Bei fehlender Einigung ergeht ein Schiedsspruch, der mit einer hinreichenden Begründung zu versehen ist (vgl. BSG ebenda m. w. N.).

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze und des Entscheidungsspielraums der Schiedsstelle ist nach der BSG-Rechtsprechung gerichtlich ausschließlich zu überprüfen, ob

1. die Ermittlung des Sachverhalts in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs erfolgt ist,

2. ob zwingendes Gesetzesrecht beachtet und

3. ob der bestehende Beurteilungsspielraum eingehalten worden ist (vgl. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 42).

Die gefundene Abwägung durch die Schiedsstelle muss Eingang in die Begründung des Schiedsspruchs gefunden haben, wobei die Anforderungen wegen Stellung und Funktion der Schiedsstelle nicht überspannt werden dürfen. Denn die Schiedsstelle unterhält im Wesentlichen keinen eigenen Verwaltungsunterbau und ist in besonderer Weise auf die Mitwirkung der Beteiligten angewiesen. Daher ist in der Regel nicht zu beanstanden, wenn sich die Schiedsstellenbegründung auf die vorgebrachten Angaben der Beteiligten oder eingeführte Hinweise ihrer Mitglieder bezieht, ggf. in knapper, aber für die Beteiligten verständlicher Form (vgl. BSG ebenda).

2. a) Der Beschluss der Schiedsstelle erweist sich hier als formell rechtswidrig, weil vom Gesetz zu Vertragsparteien bestimmte Kostenträger nicht am Schiedsstellenverfahren beteiligt wurden.

Materielle Grundlage der angefochtenen Entscheidung ist § 84 Abs. 2 S. 1 und 4

SGB XI i. V. m. § 82 Abs. 1 und 2 sowie § 85 Abs. 3 SGB XI in der Fassung des Pflege-Weiterentwicklungsgesetzes (Gesetz zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung - PflegeWEG vom 28.05.20082008, BGBl. I 874). Nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB XI sind Parteien der Pflegesatzvereinbarung (Vertragsparteien) der Träger des einzelnen zugelassenen Pflegeheimes sowie (Nr. 1) die Pflegekassen oder sonstige Sozialversicherungsträger, (Nr. 2) die für die Bewohner des Pflegeheimes zuständigen Träger der Sozialhilfe sowie (Nr. 3) die Arbeitsgemeinschaften der unter Nr. 1 und 2 genannten Träger, soweit auf den jeweiligen Kostenträger oder die Arbeitsgemeinschaft im Jahr vor Beginn der Pflegesatzverhandlungen jeweils mehr als 5 v. H. der Berechnungstage des Pflegeheimes entfallen. Damit hat der Bundesgesetzgeber die Frage der Vertragspartnerschaft für die Pflegesatzvereinbarungen abschließend geregelt, wie das BSG im Beschluss vom 14.02.2014 (B 3 P 19/13 B, veröffentlicht in Juris) bekräftigt hat.

Ausweislich der von Klägerseite vorgelegten Aufstellung über die auf die einzelnen Pflegekassen entfallenden Berechnungstage im Jahr vor Beginn der Pflegesatzverhandlung und der Stellungnahme des Bezirks vom 04.02.2015 sind hier nach § 85 Abs. 2 SGB XI Parteien im Pflegesatzverfahren die Pflegekassen von AOK, DAK und Barmer GEK sowie der Bezirk Niederbayern als Sozialhilfeträger, da diese das 5%-Quorum erfüllen. Arbeitsgemeinschaften der Pflegekassen bestehen in Bayern nicht.

Im streitgegenständlichen Schiedsstellenverfahren wurden aber - mit Ausnahme der AOK Pflegekasse - nicht die Pflegekassen selbst, sondern die Landesverbände der Pflegekassen als Vertragsparteien und Antragsgegner beteiligt und der Schiedsspruch erging gegenüber den Landesverbänden der Pflegekassen sowie der Pflegekasse bei der AOK Bayern, nicht aber gegenüber den übrigen Pflegekassen. Zwar können sich die Landesverbände der Pflegekassen sowie der Verband der privaten Krankenversicherung e.V. am Pflegesatzverfahren beteiligen (§ 85 Abs. 2 Satz 3 SGB XI) und Vertragsparteien können sich bei Pflegesatzverhandlungen durch Dritte vertreten lassen nach § 85 Abs. 4 Satz 3 SGB XI, wenn sie vor Verhandlungsbeginn den übrigen Vertragsparteien eine schriftliche Verhandlungs- und Abschlussvollmacht vorlegen. Daher können sich Pflegekassen grundsätzlich auch von ihren Landesverbänden vertreten lassen. Sie bleiben aber auch in Fällen einer solchen Vollmachtserteilung selbst Vertragsparteien und Beteiligte im Schiedsverfahren.

Der Schiedsspruch ist daher formell fehlerhaft, weil er nicht gegenüber den betreffenden Pflegekassen der Barmer GEK und DAK als Beteiligte ergangen ist. Wegen dieser formellen Rechtswidrigkeit ist der Schiedsspruch aufzuheben; es handelt sich nicht um einen unbeachtlichen Verfahrensfehler und eine Heilung ist nicht eingetreten.

Der Beschluss der Schiedsstelle ist ein (vertragsgestaltender) Verwaltungsakt gemäß § 31 Satz 1 SGB X (vgl. BSG vom 14.12.2000 - B 3 P 19/00 R - Juris RdNr. 18); daher finden grundsätzlich auch die §§ 31 ff. SGB X Anwendung (vgl. Leitherer in Kasseler Kommentar 84. EL zu § 85 RdNr. 28; O´Sullivan in Juris Praxiskommentar Stand 08/2013 zu § 85 RdNr. 53). Nach den Rechtsgrundsätzen des SGB X unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Schiedsstellenverfahrens ist die fehlende Beteiligung einer kraft Gesetzes zu beteiligenden Vertragspartei im Sinne von § 85 Abs. 2 SGB XI ein Verfahrensmangel, der auch im Klageverfahren, z. B. durch Beiladung dieser Vertragspartei, nicht geheilt werden kann, insbesondere nicht nach § 41 Abs. 1 Nr. 6 i. V. m. § 41 Abs. 2 SGB X.

Das ist den Besonderheiten des Schiedsverfahrens zum Ausgleich widerstreitender Interessen geschuldet. Denn wie bereits dargelegt, sind die gerichtlichen Kontrollmöglichkeiten des Schiedsspruchs im Klageverfahren begrenzt. Ablauf und Ausgang des Schiedsstellenverfahrens wiederum sind in besonderer Weise von Art und Umfang der Mitwirkung der verhandelnden Vertragsparteien abhängig, z. B. vom Vortrag der Vertragsparteien zu Plausibilität und Wirtschaftlichkeit der gemachten Vergütungen (vgl. hierzu BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 39 f.).

So obliegt es den Kostenträgern, die Plausibilität der prospektiven Gestehungskosten anhand der vorgelegten Unterlagen des Einrichtungsträgers zu prüfen, unter Umständen im Vergleich mit Werten anderer Einrichtungen, und ggf. substantiiert auf Unschlüssigkeiten hinzuweisen. Wird die Kostenprognose der Einrichtung durch solch substanziiertes Bestreiten der Kostenträger erschüttert, muss die Einrichtung wiederum weitere Belege für die Plausibilität ihrer Kalkulation vorlegen (vgl. BSG a. a. O. Juris RdNr. 39). Für die Prüfung der Wirtschaftlichkeit haben wiederum die Kostenträger alle notwendigen Informationen über vergleichbare Einrichtungen im räumlichen Markt zur Verfügung zu stellen. Besteht auf Grundlage des externen Vergleichs Rechtfertigungsbedarf für die geforderte Vergütung, hat die Einrichtung nachvollziehbar Gründe für die Angemessenheit zu nennen und zu belegen. Dazu haben wiederum die Kostenträger Stellung zu nehmen (vgl. hierzu BSG a. a. O. Juris RdNr. 40). Erst durch diese wechselseitigen Pflichten, Argumentationen und Nachweise erhält die Schiedsstelle die notwendigen Informationen für eine sachgerechte Beurteilung (vgl. hierzu BSG ebenda). So darf die Schiedsstelle in den Verhandlungen unstreitige Positionen ohne weitergehende Prüfung ihrer Entscheidung zugrunde legen. Außerdem ist wie dargelegt in der BSG-Rechtsprechung anerkannt, dass bei der Entscheidung der Schiedsstelle häufig mehrere vertretbare Regelungen existieren und der Schiedsstelle damit ein entsprechender Gestaltungsspielraum zugestanden wird. Gerade vor diesem Hintergrund ist die Beteiligung am Schiedsstellenverfahren von erheblicher Bedeutung für den Inhalt des Schiedsspruchs und kann angesichts beschränkter gerichtlicher Überprüfungsmöglichkeiten im Klageverfahren nicht mehr nachgeholt werden (vgl. Steinwedel in KassKomm zu § 41 SGB X RdNr. 26 zur Verwirklichung des Zwecks der versäumten Handlung durch Nachholung im Klageverfahren).

Es handelt sich bei der fehlenden Beteiligung der Pflegekassen nicht um einen Verfahrensfehler im Sinne von § 42 SGB X. Nach § 42 Satz 1 SGB X kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 40 SGB X nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Angesichts der eben geschilderten Besonderheiten des Schiedsstellenverfahrens und aufgrund der Bedeutung der Mitwirkung der Vertragsparteien ist nicht nachgewiesen, dass die fehlende Beteiligung von Vertragsparteien offensichtlich die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es kann nicht unterstellt werden, dass die nicht beteiligten Pflegekassen keine weiteren Gesichtspunkte in das Schiedsstellenverfahren eingebracht hätten.

Die Beteiligten haben auf die langjährig im Einvernehmen der Kosten- und Einrichtungsträger geübte Praxis der Schiedsstelle hingewiesen und Vertrauensschutzgesichtspunkte geltend gemacht. Der Senat verkennt nicht, dass dieses Vorgehen in der Praxis durchaus Vorteile bei den Vergütungsverhandlungen sowie im Schiedsstellenverfahren bieten mag, zumal Arbeitsgemeinschaften der Pflegekassen in Bayern nicht bestehen, sondern nur eine Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassenverbände. Im Gegensatz zum Verfahren der Pflegesatzkommission nach § 86 SGB XI bleibt bei dem praktiziertem Vorgehen allein der Träger der Einrichtung bzw. der von ihm bevollmächtigte Verband Vertragspartner. Allerdings bleibt festzuhalten, dass die gewählte Praxis nicht im SGB XI vorgesehen ist.

Soweit in der Rechtsprechung von einer Aufhebung von Schiedssprüchen bei fehlerhaften Beteiligungen am Schiedsverfahren abgesehen wurde, sind die dort entschiedenen Konstellationen nach Ansicht des Senats nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar.

Im Urteil vom 29.01.2009 (B 3 P 7/08 R) hat das BSG die fehlerhafte Beteiligung eines überörtlichen Sozialhilfeträgers (SHT) am Schiedsstellenverfahren aus Gründen der Rechtssicherheit bis zur Verkündung dieses Urteils toleriert. Das BSG hat dargelegt, dass das baden-württembergische Landesrecht den überörtlichen SHT nicht zur Partei, sondern nur zum Vertreter des zuständigen örtlichen SHT machen konnte, was offenbar den Beteiligten bei Pflegekassen, Sozialhilfeträgern und Leistungserbringern sowie der Schiedsstelle nicht bewusst gewesen sei. Um zu vermeiden, dass der Bestand einer großen Zahl von Schiedssprüchen allein aus formellen Gründen angreifbar sein könnte, hat es der BSG-Senat aus Vertrauensschutzgründen für angemessen gehalten, Schiedssprüche unter formeller Beteiligung des überörtlichen SHT nicht allein wegen dieses Zuständigkeitsfehlers als rechtswidrig einzustufen. Der Senat hatte betont, dass den übrigen Beteiligten durch die Beteiligung des überörtlichen SHT keine Rechtsnachteile entstehen (BSG ebenda Juris RdNr. 8). Im Urteil vom 16.05.2013 (B 3 P 2/12 R, veröffentlicht in Juris) handelte es sich ebenfalls um eine Konstellation, in der ein im Schiedsstellenverfahren tatsächlich Beteiligter (vdek) eigentlich keine Vertragspartei war. Es handelte sich um Fallgestaltungen, in denen neben den Vertragsparteien weitere Beteiligte zu Unrecht als Vertragsparteien am Schiedsverfahren beteiligt waren. In der hier umgekehrten Situation - nämlich der fehlende Beteiligung von Vertragsparteien am Schiedsstellenverfahren - sind Rechtsnachteile für diese aber nicht auszuschließen.

Das LSG Mecklenburg-Vorpommern hat im Urteil vom 07.03.2013 (L 6 P 16/11 KL, Juris RdNr. 45) ausgeführt, dass dort die Rechte des richtigen Beteiligten durch seine tatsächliche Mitwirkung am Schiedsstellenverfahren und die Prozessvertretung in jeder Hinsicht gewahrt waren, so dass es bloße Förmelei wäre, den Schiedsspruch allein aus diesen Gründen aufzuheben. Das erscheint nachvollziehbar, da sich dann die Vertragspartei - wenn auch nur als Vertreter eines anderen Beteiligten - in die Verhandlungen und das Schiedsstellenverfahren einbringen kann. Auch das war hier aber nicht der Fall; denn die Pflegekassen der Barmer GEK und der DAK haben gerade nicht an den Verhandlungen teilgenommen.

Die Situation erscheint auch nicht mit derjenigen vergleichbar, die der Entscheidung des BSG vom 12.08.2008 (B 3 P 2/07 R, Juris RdNr. 17) zugrunde lag. Streitig war dort die Wirksamkeit einer Kündigung des Versorgungsvertrags. Das BSG hat in dieser Entscheidung dargelegt, dass die Kündigung formell rechtswidrig war, weil u. a. die Pflegekasse bei der AOK Bayern die Kündigung ausgesprochen hatte, der zuständige Landesverband der Pflegekassen aber die AOK Gesundheitskasse ist. Eine Aufhebung deswegen hat das BSG aber ausnahmsweise verneint, weil Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu beachten seien angesichts der nicht einfachen und auch nicht ohne Weiteres plausiblen Zuständigkeitsregelung und der Identität der Organe von Kranken- und Pflegekassen. Das BSG hat es deswegen für angemessen gehalten, dass alle bis zur Verkündung dieses Urteils abgeschlossenen Vorgänge und Handlungen, bei denen statt der Pflegekasse bei der AOK die AOK Bayern als Landesverband der Pflegekassen (§ 52 SGB XI) hätte handeln müssen, nicht allein wegen dieses Zuständigkeitsfehlers als rechtswidrig eingestuft werden dürfen. Im Gegensatz dazu war hier die gesetzliche Regelung zu den Vertragsparteien keineswegs unübersichtlich. Außerdem fehlt es an einer Identität der Organe des Landesverbandes mit den zu beteiligenden Pflegekassen und damit an einer faktischen Beteiligung der nicht einbezogenen Pflegekassen von DAK und Barmer GEK.

Im Urteil vom 12.09.2012 (B 3 P 5/11 R - Juris RdNr. 19 ff.) hat das BSG ausdrücklich offengelassen, welche Konsequenzen aus einer „möglicherweise“ formellen Rechtswidrigkeit eines Schiedsspruchs wegen fehlerhafter Beteiligung der Kostenträger zu ziehen sind bei bestehenden Unklarheiten über die notwendig am Verfahren zu beteiligenden Kassen und hat den Schiedsspruch wegen materieller Rechtswidrigkeit aufgehoben.

Nach Ansicht des Senats ist die Forderung nach einer Beteiligung der Pflegekassen von DAK und Barmer GEK am Schiedsverfahren keine bloße Förmelei. Denn es ist nicht ersichtlich, dass diese Gelegenheit hatten, sich in das Schiedsverfahren einzubringen bzw. ob sie überhaupt Kenntnis von den Verhandlungen und von einer möglichen eigenen Beteiligung hatten. Der Gesetzgeber hat klare Vorgaben gemacht, welche Kostenträger Vertragsparteien und damit Beteiligte an einem solchen Schiedsverfahren sein sollen. Gerade weil der Gesetzgeber davon ausgeht, dass die Interessen der nicht das Quorum erfüllenden und daher nicht am Vertrag zu beteiligenden Kostenträger durch die Vertragspartner und die Schiedsstelle angemessen berücksichtigt werden und auch die nicht beteiligten Kostenträger nach § 85 Abs. 6 SGB XI an die Ergebnisse der Vergütungsverhandlungen und des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt gebunden sind (vgl. hierzu BSG vom 17.12.2009 (B 3 P 3/08 R - Juris RdNr. 36), ist die Beteiligung der das Quorum erfüllenden Pflegekassen von besonderer Bedeutung.

Der Senat hält die Gefahr, dass ohne Einräumung von Vertrauensschutz weitreichende Aufhebungen von Schiedssprüchen allein aus formellen Gründen erfolgen, für sehr begrenzt. Denn grundsätzlich erwachsen auch Schiedssprüche als Verwaltungsakte in Bestandskraft, wenn sie nicht rechtzeitig angegriffen werden (vgl. BSG vom 08.10.2014

- B 3 KR 7/14 R - Juris RdNr. 39) und nach § 85 Abs. 6 SGB XI sind auch nicht beteiligte Kostenträger an Ergebnisse der Vergütungsverhandlungen und des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt gebunden.

Der Senat weist ferner darauf hin, dass sich Kostenträger durchaus von Dritten unter Vorlage einer schriftlichen Verhandlungs- und Abschlussvollmacht vertreten lassen können (§ 85 Abs. 4 Satz 3 SGB XI), z. B. von ihren Landesverbänden oder von der ARGE. Trotz Vollmacht bleiben aber die Pflegekassen selbst Vertragsparteien und Beteiligte. Im erneut durchzuführenden Schiedsstellenverfahren kann geprüft werden, ob neben der Beteiligung der Pflegekassen von DAK und GEK ggf. weitere Kostenträger im Sozialhilfebereich das Quorum erfüllen und daher zusätzlich zu beteiligen sind.

b) Ferner hat die Schiedsstelle bei erneuter Durchführung des Schiedsstellenverfahrens Gelegenheit, die Ausführungen und Anlagen des klägerischen Schriftsatzes vom 08.03.2010 nochmals zu würdigen. Daher kann offenbleiben, ob das rechtliche Gehör des Klägers im Schiedsverfahren verletzt worden ist, weil die Schiedsstelle im Beschluss ausgeführt hat, dass der erst am Ende der mündlichen Verhandlung übergebene Schriftsatz des Klägers vom 08.03.2010 als verspätet nicht mehr habe berücksichtigt werden können. Der Senat erlaubt sich aber den Hinweis, dass der Schriftsatz nach eigenen Ausführungen des Klägerbevollmächtigten nur als schriftliche Zusammenfassung des Klägervortrags in der mündlichen Verhandlung vor der Schiedsstelle konzipiert war. Es ist bislang weder vorgetragen noch ersichtlich, mit welchen wesentlichen Erläuterungen und Richtigstellungen in diesem Schriftsatz der Kläger mündlich nicht gehört worden ist. Die Aufstellung der Tarifsteigerung und der Variante 2 von Anlage 3a ist ausdrücklich im Protokoll erwähnt worden und war mithin Gegenstand der Erörterungen.

Soweit der Kläger zugleich eine Ungleichbehandlung und einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens moniert hat, gibt der Senat Folgendes zu bedenken: Zwar trifft es zu, dass die Schiedsstelle die Schriftsätze des Bezirks vom 16.02.2010 und der Pflegekassen vom 26.02.2010 trotz ursprünglicher Fristsetzung zum Antrag des Klägers bis 12.02.2010 berücksichtigt hat. Allerdings hatte der Kläger selbst erst mit Schreiben vom 19.01.2010 bzw. der Klägerbevollmächtigte mit Schreiben vom 23.02.2010 zu vorherigen Einwänden Stellung genommen und damit Anlass zu weiteren Ausführungen gegeben. Auch wenn es zeitlich nicht mehr möglich war, den Schriftsatz vom 08.03.2010 den übrigen Beteiligten vorab per Fax zukommen zu lassen, ist nicht ersichtlich, weshalb der Kläger den vollständigen Schriftsatz nicht bereits zu Beginn der mündlichen Verhandlung mit Anlagen an die Schiedsstellenmitglieder und Antragsgegner übergeben hat bzw. während der Diskussion, sondern erst nach Beratungspause der Parteien.

3. Da der Beschluss der Schiedsstelle bereits wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels aufzuheben ist, sind Ausführungen zur materiellen Rechtmäßigkeit zwar entbehrlich. Im Interesse eines zügigen Verfahrensfortgangs und der Prozessökonomie sieht sich der Senat aber zu weiteren Ausführungen zur materiellen Rechtmäßigkeit des Beschlusses und insbesondere zum Prüfungsmaßstab nach der BSG-Rechtsprechung im Sinne eines Obiter dictum veranlasst.

Das BSG hatte zunächst in seiner Rechtsprechung (vgl. Urteile vom 14.12.2000, z. B. B 3 P 19/00 R, B 3 P 18/00 R, B 3 P 19/99 R, jeweils veröffentlicht in Juris) zur Prüfung der Leistungsgerechtigkeit von Vergütungen im Pflegesatzverfahren in erster Linie auf einen externen Vergleich mit vergleichbaren Einrichtungen abgestellt. Gegen den Betriebsaufwand als Grundlage zur Ermittlung einer leistungsgerechten Vergütung wurde eingewandt, dass wegen der gesetzlichen Abkehr vom Kostenerstattungsprinzip besondere Gestehungskosten - z. B. wegen ungünstiger Altersstruktur des Personals oder Tarifbindungen - nicht berücksichtigt werden könnten und dass außenstehende Beobachter eine Unwirtschaftlichkeit von Aufwendungen und Rationalisierungspotential nicht bzw. kaum erkennen könnten (vgl. BSG vom 14.12.2000 - B 3 P 19/00 R - Juris RdNr. 24 und 26).

Wie das BSG erstmals in Urteilen vom 29.01.2009 (z. B. B 3 P 7/08 R, B 3 P 9/07 R, B 3 P 9/08 R, B 3 P 6/08 R, alle veröffentlicht in Juris) und zuletzt im Urteil vom 16.05.2013 (B 3 P 2/12 R - Juris) ausgeführt hat, sind in teilweiser Abkehr von den früheren Urteilen vom 14.12.2000 (s.o.) Pflegesatzverhandlungen und nachfolgende Schiedsstellenverfahren grundsätzlich nach einem zweigliedrigen Prüfschema durchzuführen:

1. Stufe: Grundlage der Verhandlung über Pflegesätze und Entgelte ist zunächst die Abschätzung der voraussichtlichen Kosten der in der Einrichtung erbrachten Leistungen nach § 85 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 und Satz 3 SGB XI (Prognose der Gestehungskosten)

2. Stufe: Anschließend folgt in einem zweiten Schritt die Prüfung der Leistungsgerechtigkeit nach § 84 Abs. 2 S. 1 und 4 SGB XI. Maßgebend hierfür sind die Kostenansätze vergleichbarer Leistungen in anderen Einrichtungen (externer Vergleich).

Zwar hat das BSG daran festgehalten, dass Vergütungsansprüche nicht ausschließlich auf die voraussichtlichen Gestehungskosten gestützt werden können. Denn maßgeblich ist nach § 84 Abs. 2 S. 1 und 4 SGB XI, welche Leistungen die Einrichtung erbringt und welcher Aufwand „einem“ Pflegeheim bei wirtschaftlicher Betriebsführung dafür „im Allgemeinen“ entsteht (vgl. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 18 f.). Der Senat hat aber nicht mehr daran festgehalten, dass die Höhe der Gestehungskosten für die Vergütungsvereinbarung grundsätzlich bedeutungslos sei und es regelmäßig nur auf die Feststellung von Marktpreisen ankommt (vgl. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 20). Hintergrund war, dass in der Praxis eine vom Gesetzgeber unerwünschte Vereinheitlichung von Pflegesätzen gefördert worden war mit kostentreibender Wirkung, da zum Teil Einrichtungen trotz unterdurchschnittlicher Gestehungskosten oder ohne entsprechende Personalausstattung eine durchschnittliche Vergütung beansprucht hatten (vgl. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 20 f.). Nach dieser Rechtsprechung sind Pflegesätze und Entgelte leistungsgerecht im Sinne von § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB XI, wenn die voraussichtlichen Gestehungskosten der Einrichtung nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden (1. Stufe) und wenn die begehrten Sätze in einer angemessenen und nachprüfbaren Relation zu den Sätzen anderer vergleichbarer Einrichtungen stehen (2. Stufe). (vgl. BSG-Urteile vom 29.1.2009 a. a. O., BSG vom 16.05.2013 - B 3 P 2/12 R, Juris RdNr. 14).

Zur Plausibilität und Nachvollziehbarkeit hat das BSG Folgendes ausgeführt (vgl. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 24 ff.): Die voraussichtlichen Gestehungskosten müssen plausibel und nachvollziehbar sein, die Kostenstruktur des Pflegeheims erkennen lassen und eine Beurteilung seiner Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit im Einzelfall zulassen (§ 85 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 und Satz 3 SGB XI). Dafür hat das Pflegeheim geeignete Nachweise beizubringen. Die Kostenkalkulation allein genügt in der Regel nicht; sie ist hinreichend zu belegen und muss nachvollziehbar sein (vgl. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 25). In der Regel werden auf Basis der nachgewiesenen Kosten unter Prognose der zu erwartenden Veränderungen die prospektiven Aufwendungen ermittelt. Plausibel sind z. B. Kostensteigerungen um Steigerungen von Energiekosten, Erhöhung nach normalen Lohnsteigerungsraten bzw. Kostensteigerungen wegen Veränderungen von Personalschlüssel oder Fachkraftquote (vgl. BSG ebenda). Reichen die Angaben des Pflegeheims nicht für eine abschließende Plausibilitätskontrolle, sind nach § 85 Abs. 3 Satz 3 und 4 SGB XI auf Verlangen einer Vertragspartei zusätzliche Unterlagen vorzulegen bzw. Auskünfte zu erteilen, soweit dies zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit des Pflegeheims erforderlich ist (z. B. weitere Konkretisierung der Kostenlast, Angabe von Stellenbesetzungen/Eingruppierungen, pflegesatzerhebliche Auskünften zum Jahresabschluss, Nachweis der in der Vergangenheit angefallenen Kosten). Die Einrichtung kann im Zweifelsfall zu weitgehender Offenlegung der betriebswirtschaftlichen Berechnungsgrundlagen verpflichtet sein (vgl. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 26).

Nicht von vornherein als unplausibel ausgeschlossen ist nach BSG nun eine Erhöhung von Kostenansätzen, die in den Vorjahren wegen fehlerhafter Kalkulation oder bewusst (z. B. zur Eroberung von Marktsegmenten) zu niedrig angesetzt worden sind (vgl. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 25). Dann besteht aber eine besonders substantiierte Begründungspflicht. Bei Zweifeln an den voraussichtlichen Gestehungskosten wegen erheblicher Steigerungen muss die Einrichtung auch im Schiedsverfahren Gelegenheit erhalten, ihre Prognose näher zu belegen durch Nachweis nach § 85 Abs. 3 S. 3 und 4 SGB XI (vgl. BSG ebenda). Trägt der Einrichtungsträger vor, dass Pflegesätze in der Vergangenheit nicht kostendeckend gewesen seien und ihre Fortschreibung einen kostendeckenden Betrieb nicht ermöglicht hat, muss er dies in besonderer Weise durch Vorlage von Buchführungsunterlagen o.ä. nachvollziehbar machen (BSG ebenda).

Auch plausible prognostische Gestehungskosten rechtfertigen den geltend gemachten Vergütungsanspruch aber nach BSG-Rechtsprechung nur, soweit dieser - im zweiten Prüfungsschritt - dem externen (Vergütungs-) Vergleich mit anderen Einrichtungen standhält und sich so als leistungsgerecht i. S. von § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB XI erweist (vgl. zur Prüfung der Angemessenheit bzw. Wirtschaftlichkeit u. a. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 28 ff.). Denn nach § 84 Abs. 2 Satz 4 und Satz 7 SGB XI in der hier maßgeblichen Fassung des PflegeWEG müssen die Pflegesätze wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen und bei ihrer Bemessung können Pflegesätze von Einrichtungen angemessen berücksichtigt werden, die nach Art und Größe sowie den in Absatz 5 genannten Leistungs- und Qualitätsmerkmalen im Wesentlichen gleichartig sind. Einerseits sind Pflegevergütungen an individuellen Besonderheiten des Pflegeheims in seinem Versorgungsauftrag nach Versorgungsvertrag und weiteren Vereinbarungen (z. B. Leistungs- und Qualitätsvereinbarung nach § 84 Abs. 5 SGB XI i. d. F. des PflegeWEG) auszurichten. Andererseits ist Maßstab der Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung nicht der im Einzelfall, sondern der allgemein erforderliche Betriebsaufwand; Maßstab ist der generalisierte Vergütungsbedarf eines idealtypischen und wirtschaftlich operierenden Pflegeheims (vgl. BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 29.).

Allerdings hat das BSG den externen Vergleich in der Rechtsprechung seit 2009 modifiziert und unterscheidet drei Fallgruppen (vgl. hierzu BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 33 ff.):

1. Stets als leistungsgerecht anzusehen sind Pflegesätze und Entgelte, die über die günstigsten Eckwerte vergleichbarer Einrichtungen nicht hinausreichen.

2. Regelmäßig ohne weitere Prüfung als leistungsgerecht anzusehen sind Pflegesätze und Entgelte im unteren Drittel der vergleichsweise ermittelten Pflegesätze/Entgelte, entsprechend dem Rechtsgedanken des § 35 Abs. 5 Satz 4 SGB V i. d. F. des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz) vom 14.11.2003. Zwar zielt laut BSG das Vergütungsrecht des SGB XI auf eine möglichst kostengünstige Versorgung ab. Leistungsgerecht ist ein höherer Pflegesatz bei vergleichbarer Pflegeleistung aber dann, wenn sich der Aufwand der Einrichtung im Rahmen des wirtschaftlich Angemessenen hält (vgl. § 84 Abs. 2 S. 1 und 4 SGB XI i. d. F. d. PflegeWEG). Das BSG hat berücksichtigt, dass Gesetzesänderungen im SGB XI wie das Pflege-Weiterentwicklungsgesetz (PflegeWEG), von dem Bestreben getragen waren, eine Vergütungsspirale nach unten zulasten der Pflegequalität und auf Kosten einer unter das ortsübliche Maß abgesunkenen Arbeitsvergütung zu vermeiden (vgl. §§ 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 84 Abs. 2 Satz 7 SGB XI XI i. d. F. des PflegeWEG und hierzu BT-Drucks. 16/7439 S. 67 zu Nr. 40 Buchst. c aa sowie S. 71 zu Nr. 50 Buchst. a bb).

3. Oberhalb des unteren Drittels vergleichbarer Pflegevergütungen erweist sich eine Forderung als leistungsgerecht, sofern sie auf nachvollziehbar höherem Aufwand beruht, der nach Prüfung im Einzelfall wirtschaftlich angemessen ist. Voraussetzung ist, dass die Einrichtung Gründe für die höhere Vergütung aufzeigt, die den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen. Entscheidend ist in der Gesamtbewertung, ob der geforderte Vergütungssatz im Vergleich mit günstigeren Pflegevergütungen anderer Einrichtungen im Hinblick auf die Leistungen der Einrichtung und die Gründe für den höheren Kostenaufwand (dennoch) als insgesamt angemessen und deshalb leistungsgerecht i. S.v. § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB XI anzusehen ist. In diesem Fall sind Pflegesatz- und Entgeltforderungen auch oberhalb des unteren Vergleichsdrittels wirtschaftlich angemessen.

Als rechtfertigende Gründe in diesem Sinne nennt das BSG in seinen Urteilen vom 29.01.2009 (vgl. B 3 P 7/08 R - Juris RdNr. 36):

- Besonderheiten im Versorgungsauftrag (z. B. besonders personalintensive Betreuungserfordernisse, besondere Leistungsangebote, höherer Personalschlüssel mit Verbesserung der Pflegequalität; vgl. BT-Drucks 16/7439 S. 71 zu Nr. 50 Buchstabe a bb).

- Lage und Größe einer Einrichtung, wenn sich daraus wirtschaftliche Nachteile ergeben und der Sicherstellungsauftrag der Pflegekassen ohne die vergleichsweise teure Einrichtung nicht erfüllt werden kann.

- Ein höherer Personalkostenaufwand, der durch Einhaltung einer Tarifbindung oder Zahlung ortsüblicher Löhne bedingt ist. Dieser genügte nach BSG stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung, auch schon vor der Neufassung des § 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XI ab 01.07.2008 durch das PflegeWEG.

Einzubeziehen sind in diesen externen Vergleich grundsätzlich alle Pflegeeinrichtungen eines bestimmten Bezirks (z. B. Stadt, Landkreis o.ä.), unabhängig von Größe oder sonstiger Beschaffenheit, wobei das BSG offengelassen hat, ob sich im Einzelfall abweichende Kriterien ergeben können (z. B. Besonderheiten im Versorgungsvertrag, sehr personalintensive Betreuungserfordernisse, besondere Leistungsangebote); nicht zu solchen abweichenden Kriterien gehören fehlende oder bestehende Tarifbindungen sowie die religiöse, weltanschauliche und sozialpolitische Ausrichtung (vgl. BSG a. a. O. Juris RdNr. 37).

Im Rahmen der Prüfung treffen Einrichtungs- und Kostenträger abgestufte Darlegungs- und Nachweispflichten (vgl. dazu und zum Folgenden BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R - Juris Rdnr. 39 f.). Auf der ersten Prüfungsstufe (Plausibilität der prognostizierten Kostenansätze) hat zunächst die Einrichtung ihre voraussichtlichen Gestehungskosten zu benennen und zu belegen. Die Pflegekassen haben als Treuhänder für die Versicherten die vorgelegte Kalkulation in sich und ggf. im Vergleich mit Werten anderer Einrichtungen auf Schlüssigkeit und Plausibilität in dem Sinne zu überprüfen, ob diese Kostenkalkulation nachvollziehbare Grundlage für die vergleichende Bewertung der zweiten Prüfungsstufe sein kann. Ist das nicht der Fall, haben die Pflegekassen den Einrichtungsträger substantiiert auf Unschlüssigkeiten hinzuweisen oder durch geeignete Unterlagen anderer Einrichtungen mit Verweis auf deren Kostenstruktur konkret darzulegen, weshalb die Kalkulation nicht plausibel erscheint. Wird die Kostenprognose durch solch substantiiertes Bestreiten der Kostenträger erschüttert, muss die Einrichtung wiederum nach § 85 Abs. 3 Satz 3 und 4 SGB XI weitere Belege für die Plausibilität ihrer Kalkulation beibringen.

Für die zweite Prüfungsstufe (externer Vergütungsvergleich) (vgl. dazu BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R Juris RdNr. 40) haben zunächst die Kostenträger alle Informationen zur Verfügung zu stellen, die einen Vergleich der geforderten Vergütung mit Pflegesätzen anderer Einrichtungen nach den o.g. Kriterien erlaubt. Denn die notwendige Kenntnis über Pflegevergütungen vergleichbarer Einrichtungen fällt nur bei den Kostenträgern an. Erforderlich sind Angaben über Pflegesätze und Entgelte aller Einrichtungen im einschlägigen räumlichen Markt, ohne Unterscheidung nach Tarifbindung. Denn die Tarifbindung hat laut BSG für den Vergleich von Pflegevergütungen als solche keine rechtliche Relevanz; Bedeutung kann ihr nur zukommen, soweit diese höhere Gestehungskosten bedingt und im Rahmen der Angemessenheitskontrolle einen Pflegesatz auch oberhalb des unteren Preisdrittels rechtfertigen kann. Besteht auf Grundlage dieses externen Vergleichs Rechtfertigungsbedarf für Pflegevergütungen oberhalb des unteren Vergleichsdrittels, so hat zunächst die Einrichtung die Gründe anzugeben und nachvollziehbar zu belegen, die - aus ihrer Sicht - die höhere Forderung angemessen erscheinen lassen. Dann haben die Kostenträger nach Maßgabe ihrer - notfalls noch zu beschaffenden - Marktkenntnis Stellung zu nehmen, so dass sowohl Einrichtungsträger als auch Schiedsstelle eine sachgerechte Beurteilung der Pflegesatzforderung möglich ist.

Im Urteil vom 16.05.2013 (B 3 P 2/12 R) hat das BSG nochmals ausdrücklich klargestellt, dass Pflegeeinrichtungen dem nach diesen Grundsätzen durchzuführenden externen Vergleich auch dann unterworfen sind, wenn sie ihre Beschäftigten nach Tarifvertrag vergüten.

a) Das BSG hat erneut betont, dass die Refinanzierung von Tariflöhnen und ortsüblichen Gehältern nach § 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XI (i. d. F. PflegeWEG) wesentlicher Faktor für die Bemessung der Pflegevergütung ist. Daher sind die Einhaltung der Tarifbindung und die Zahlung ortsüblicher Gehälter immer als wirtschaftlich angemessen im Sinne von § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI zu werten und genügen stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung (vgl. so BSG im Urteil vom 16.05.2013 - B 3 P 2/12 R - Juris RdNr. 16 m. w. N.). Dieses Ziel hat der Gesetzgeber bekräftigt durch die Ergänzung von § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI mit Wirkung zum 30.10.2012 (i. d. F. d. Pflegeneuausrichtungsgesetzes - PNG vom 23.10.20122012, BGBl. I S. 2246), wonach Pflegesätze es einem Pflegeheim bei wirtschaftlicher Betriebsführung auch ermöglichen müssen, „seine Aufwendungen zu finanzieren“. Diese Neufassung soll nach den Gesetzesmaterialien darauf hinweisen, dass in der BSG-Rechtsprechung (u. a. im Urteil B 3 P 3/08 R und B 3 P 7/08 R) die Zahlung von Tariflöhnen ausdrücklich als wirtschaftliche Betriebsführung bezeichnet wird. Als Klarstellung soll die Regelung die Kostenträger vor Ort auf die Richtigkeit dieser Vorgehensweise hinweisen, unnötige Sozialgerichtsverfahren vermeiden (vgl. BT-Drucks. 17/9369 S. 46 zu Nr. 32 <§ 84>) und deutlich machen, dass sich die Kostenträger bei Bemessung künftiger Vergütungen nicht an den Mindestentgelten der Pflegearbeitsbedingungenverordnung vom 15.7.2010 orientieren müssen (vgl. BT-Drucks 17/9369 S. 46 sowie BT-Drucks 17/10157 S. 22 mit BT-Drucks 17/10170 S. 17).

Tarifvertragsfestsetzungen kommt deshalb bei Bemessung der Pflegevergütung hohes Gewicht zu (vgl. BSG vom 16.05.2013 - Juris RdNr. 16). Den in der Pflege tätigen Arbeitnehmern soll ein ihren Leistungen und ihrem Einsatz für kranke und behinderte Mitmenschen angemessenes Arbeitsentgelt gewährleistet und verhindert werden, dass der „Preiskampf“ verschiedener Träger letztlich zu unvertretbaren Entgeltabsenkungen von Pflegekräften mit Annäherung an das Mindestlohn-Niveau und zu sinkender Leistungsqualität führt. Zudem soll der Anreiz verringert werden, kollektive Tarifverträge zu verlassen (Tarifflucht) und auf Leiharbeit, die Auslagerung von Aufgaben (Outsourcing) oder ähnliche kostensenkende - aber für die Stammbelegschaft nachteilige - Maßnahmen auszuweichen (vgl. so BSG vom 16.05.2013 a. a. O. Juris RdNr. 17 m. w. N.). Dies müssen Schiedsstellen und Vertragspartner beachten.

b) Andererseits hat das BSG im Urteil vom 16.05.2013 nochmals herausgestellt, dass das Vergütungsrecht für Pflegeeinrichtungen nach grundsätzlich unverändertem Grundkonzept weiterhin maßgeblich von der Erwartung bestimmt wird, durch Wettbewerbsorientierung Anreize für möglichst kostengünstige Leistungen zu setzen (vgl. dazu und zu den folgenden Ausführungen insbesondere BSG vom 16.05.2013 - B 3 P 2/12 R - Juris RdNr. 17 ff.).

Die Wettbewerbsorientierung zeigt sich laut BSG an der gesonderten Festlegung der Vergütung für jedes Pflegeheim (§ 85 Abs. 2 Satz 2 SGB XI) anstelle einheitlicher Preisgestaltung und an der Zulassung zur stationären Pflegeversorgung gemäß § 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI unabhängig vom Versorgungsbedarf (so zuletzt BSG imUrteil vom 16.05.2013 - B 3 P 2/12 R - Juris RdNr.18 mit Verweis auf BT-Drucks 13/3696 S 16 zu § 85). Außerdem hat sich der Gesetzgeber ausdrücklich für die Vorgabe einer leistungsgerechten Pflegevergütung bzw. eines angemessenen Verhältnisses des Entgelts für Unterkunft und Verpflegung ausgesprochen und damit jeder Form der Kostenerstattung eine klare Absage erteilt (vgl. BSG a. a. O. Juris RdNr. 19 mit Verweis auf BT-Drucks 12/5262 S. 144 zu § 93 Abs. 2). Vorbild dafür waren entsprechende Regelungen zur Vergütung von Krankenhäusern und von Einrichtungen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG), weil sich das dort zuvor geltende Kostendeckungsprinzip nicht bewährt hatte und keinen Anreiz zur wirtschaftlichen Betriebsführung geboten habe; daher sollten nicht die Kosten, sondern die Leistungen maßgeblich sein (vgl. BSG vom 16.05.2013, a. a. O., mit Verweis auf BT-Drucks 12/3608 S 130 ff. zum GSG; ähnlich BT-Drucks. 12/5510 S. 10 ff zu § 93 BSHG).

Das schließt laut BSG aus, Vergütungsforderungen tarifgebundener Einrichtungen von der Prüfung im Rahmen des externen Vergleichs prinzipiell auszunehmen; eine solche Rückkehr zu früheren Vergütungsprinzipien könnte nur vom Gesetzgeber selbst beschlossen werden (BSG vom 16.05.2013 - B 3 P 2/12 R - Juris RdNr. 19). Die zunächst vom Klägerbevollmächtigten geäußerte Ansicht, tarifliche Vergütungsforderungen stünden außerhalb des externen Vergleichs, treffen daher für den hier maßgeblichen Zeitraum nicht zu.

Eine darüber hinausgehende Regelung wurde zwischenzeitlich vom Gesetzgeber mit dem Ersten Pflegestärkungsgesetz (Erstes Gesetz zur Stärkung der pflegerischen Versorgung und zur Änderung weiterer Vorschriften - PSG I vom 17.12.20142014, BGBl. I 2222) mit Wirkung zum 01.01.2015 getroffen. Denn nach dem neuen § 84 Abs. 2 Satz 5 SGB XI kann die Bezahlung tarifvertraglich vereinbarter Vergütungen sowie entsprechender Vergütungen nach kirchlichen Arbeitsrechtsregelugen - wie hier die AVR der Caritas - bei Prüfung wirtschaftlicher Betriebsführung nicht als unwirtschaftlich abgelehnt werden. Damit hat der Gesetzgeber eine Stellungnahme des Bundesrates aufgegriffen, um die Anerkennung tariflicher und entsprechender kirchenarbeitsrechtlicher Entlohnung in Pflegeeinrichtungen durch Kostenträger im Rahmen von Vergütungsverhandlungen sicherzustellen und die Darlegungslast der Leistungserbringer zu vereinfachen (vgl. BT-Drucks. 18/2379 S. 10 zu Nr. 14); Hintergrund war, dass die bisherige Regelung die Anerkennung von Tarifvertragslöhnen bei Vergütungsverhandlungen nicht sichergestellt habe. Nach den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 18/2909 S. 44 zu Nr. 24a und 26a) folgt die Änderung der ständigen Rechtsprechung des BSG zuletzt im Urteil vom 16.05.2013 (B 3 P 2/12 R) und geht noch darüber hinaus, indem die Wirtschaftlichkeit der Entlohnung auf Grundlage von wirksamen und vollzogenen Tarifverträgen sowie entsprechenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen für die Pflegesatz- bzw. Pflegevergütungsverhandlungen gesetzlich festgeschrieben wird. Flankierend wurde eine Nachweispflicht der tariflichen bzw. kirchenarbeitsrechtlichen Entlohnung in § 87 Abs. 7 SGB XI geschaffen. Soweit die gesetzliche Neuregelung über die vom BSG entwickelten Kriterien hinausgeht, ist sie für den streitgegenständlichen Vergütungszeitraum nicht anwendbar.

Für Vergütungszeiträume vor dem 01.01.2015 verbleibt es bei dem Prüfungsmaßstab, den das BSG im Urteil vom 16.05.2013 aufgezeigt hat. Danach ist auch bei tarifgebundenen Einrichtungen eine Gesamtbewertung nötig, ob der geforderte Vergütungssatz im Vergleich mit günstigeren Pflegesätzen und Entgelten anderer Einrichtungen im Hinblick auf die Leistungen der Einrichtung und die Gründe für den höheren Kostenaufwand (dennoch) als insgesamt angemessen und deshalb leistungsgerecht i. S. von § 84 Abs. 2 S. 1 SGB XI anzusehen ist (vgl. BSG vom 16.05.2013 a. a. O. RdNr. 19 mit Verweis u. a. auf BSG vom 29.01.2009 - B 3 P 7/08 R). Dabei ist der besonderen Bedeutung der Tarifbindung für die Bemessung der Pflegevergütung im Schiedsverfahren Rechnung zu tragen durch eine auf Ausnahmefälle beschränkte Kürzung von Personalaufwendungen: Zahlt eine Einrichtung Gehälter nach Tarifvertrag oder ortsübliche Arbeitsvergütungen im Sinne von § 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XI i. d. F. des PflegeWEG, kann ihr nicht entgegengehalten werden, dass andere Träger geringere Entgelte zahlen und deshalb der Aufwand keiner wirtschaftlichen Betriebsführung im Sinne von § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI entspricht. Vielmehr sind die Einhaltung der Tarifbindung und die Zahlung ortsüblicher Gehälter grundsätzlich immer als wirtschaftlich angemessen im Sinne dieser Vorschrift zu werten und genügen stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung (vgl. BSG vom 16.05.2013 a.a.O RdNr. 21 m. w. N.). Entsprechendes gilt laut BSG sogar für eine angemessene übertarifliche oder das Ortsübliche übersteigende Bezahlung.

c) Eine Grenze hat das BSG aber auch für Tariflöhne im Urteil vom 16.05.2013 dort gezogen, wo die Höhe der vereinbarten Gehaltssteigerungen die von anderen Einrichtungsträgern gezahlten Arbeitsentgelte deutlich übersteigen, ohne dass es dafür am Markt sachliche Gründe gibt (dazu BSG vom 16.05.2013 - B 3 P 2/12 R - Juris RdNr. 22). Als sachliche Gründe nennt das BSG, dass

- ein bisheriger Rückstand der Arbeitsentgelte bei gleicher Qualifikation der Pflegekräfte und vergleichbarer Leistungsqualität allmählich ausgeglichen wird, um einer Abwerbung durch Konkurrenzunternehmen vorzubeugen oder

- eine besondere Bezahlung wegen besonders guter Leistungen und/oder besonderen beruflichen Einsatzes erfolgt.

Ohne solche Rechtfertigungsgründe sind Kostenträger und Schiedspersonen nicht verpflichtet, überdurchschnittliche Entgeltzahlungen im externen Vergleich ohne Weiteres in voller Höhe zu berücksichtigen. Das gilt laut BSG auch für Vereinbarungen in sogenannten „Haustarifverträgen“ oder ähnlichen Fallgestaltungen, wenn diese vergleichbare tarifliche und/oder ortsübliche Entgelte deutlich übersteigen (vgl. BSG vom 16.05.2013 ebenda). Das BSG hat betont, es gebe keinen „Freibrief“, auf Kosten der Versicherungsträger und Versicherten jedwede Gehaltserhöhung zu vereinbaren, auch wenn dies auf Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung beruht (vgl. BSG, a. a. O., m w. N.). Liegt ein solcher Ausreißer vor, ist nach BSG eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen, bei der sachliche Gründe für die Lohn-/Gehaltshöhe darzulegen und im Streitfall von der Schiedsstelle zu bewerten sind; von solchen Sondersituationen abgesehen, kommt die Kürzung von plausiblen Personalaufwendungen im externen Vergleich aber nicht in Betracht (BSG vom 16.05.2013 a. a. O. Juris RdNr. 22).

d) Außerdem hat das BSG im o.g. Urteil im Anschluss an die Prüfung eines „Ausreißers“ dargelegt (vgl. hierzu Juris RdNr. 23 unter Punkt 6 a des Urteils), dass auch nachvollziehbare prognostische Gestehungskosten „jenseits der Personalkosten“ den geltend gemachten Vergütungsanspruch nur rechtfertigen, soweit er dem Vergütungsvergleich mit anderen Einrichtungen - also einem externen Vergleich - standhält und sich als leistungsgerecht i. S.v. § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB XI erweist. Materieller Maßstab der auf der Grundlage des externen Vergleichs vorzunehmenden Bewertung ist § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI: Danach ist die Pflegesatzforderung leistungsgerecht im Sinne von § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB XI, wenn der von der Vergütung abzudeckende - und hinreichend nachvollziehbare - Aufwand der Einrichtung den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspricht. Das ist nicht der Fall, wenn der Aufwand zur Erfüllung des Versorgungsauftrages gerade dieser Einrichtung nach Maßgabe der Kriterien des § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB XI im Vergleich zu Pflegesätzen anderer Einrichtungen als unwirtschaftlich anzusehen ist. Wie dargelegt, ist eine weitere Prüfung von Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung und Leistungsgerechtigkeit der Vergütung entbehrlich, soweit Pflegesätze bzw. Entgelte für Unterkunft und Verpflegung nicht über die günstigsten Eckwerte vergleichbarer Einrichtungen hinausreichen oder sich im unteren Drittel im Vergleich befinden. Ferner kann eine Forderung oberhalb des unteren Drittels vergleichbarer Pflegevergütungen leistungsgerecht sein, sofern sie auf einem - nachvollziehbar prognostizierten - höheren Aufwand der Pflegeeinrichtung beruht, der im Einzelfall wirtschaftlich angemessen ist. Das ist nach BSG-Rechtsprechung der Fall, soweit die von der Einrichtung aufgezeigten Gründe für die höhere Vergütung den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen. Als Gründe werden u. a. Besonderheiten im Versorgungsauftrag mit besonderer Personalintensität, ein höherer Personalschlüssel sowie Lage und Größe der Einrichtung genannt.

e) Vor diesem Hintergrund hat das BSG in seiner Entscheidung vom 16.05.2013 (B 3 P 2/12 R, Juris RdNr. 24, unter Punkt 6b des Urteils) die dortige Schiedsstelle verpflichtet, zum einen festzustellen,

1) ob die nach AVR der Diakonie Baden-Württemberg gezahlten Tarifentgelte die von anderen Einrichtungsträgern gezahlten Arbeitsentgelte (ohne Gründe am Markt) deutlich übersteigen und zusätzlich

2) ob im Wege des externen Vergleichs die Pflegevergütungen (beruhend auf den tariflichen Kosten) angemessen sind.

Ferner hat das BSG dargelegt, dass bei plausibel gemachten Gestehungskosten keine pauschalen Abschläge vorzunehmen sind, sondern die wesentlichen Argumente für die Kürzung nachvollziehbar dazulegen seien (vgl. BSG ebenda). Nicht zu beanstanden wäre eine vergleichsweise Kürzung dann, wenn die Schiedsstelle auf Grundlage eines sachgerecht ermittelten Sachverhalts vertretbar zu der Einschätzung gelangen würde, dass die zur Überprüfung gestellte Vergütungsforderung unter Berücksichtigung der Bandbreite der im Vergleichsraum ansonsten entrichteten Pflegeentgelte als nicht mehr leistungsgerecht im Sinne von § 84 Abs. 2 S. 1 SGB XI anzusehen ist.

Damit unterteilt das BSG die Prüfung der Wirtschaftlichkeit in eine Prüfung der Angemessenheit der Entgelthöhe der Einrichtung und eine Prüfung der Angemessenheit der Pflegevergütungen im Übrigen. Offensichtlich hat das BSG die Gefahr unverhältnismäßig hoher Entgeltvereinbarungen selbst bei tarifähnlichen kirchenrechtlichen Arbeitsrechtsregelungen bzw. Tarifverträgen gesehen und ausdrücklich an einer Kontrolle tarifgebundener Einrichtungen anhand des externen Vergleichs mit anderen (auch nicht tarifgebundenen) Einrichtungen festgehalten. Dem entspricht es, dass auch nach der Neufassung von § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI die Pflegesätze „einem Pflegeheim“ bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen müssen, seine Aufwendungen zu finanzieren und seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen. Die teilweise von Klägerseite geäußerte Ansicht, dass sich Tariflohn auf beiden Prüfungsstufen des BSG immer durchsetzt bzw. dem externen Vergleich gänzlich entzogen ist, trifft zumindest nach dem hier maßgeblichen Recht in dieser Allgemeinheit nicht zu.

Der Senat weist darauf hin, dass Personalkosten auch davon beeinflusst werden, ob Personal entsprechend seiner Qualifikation eingesetzt wird bzw. wie das Vorhalten von Ersatzkräften oder Schichtdienst organisiert wird. In der Regel ist für Kostenträger wie Schiedsstelle als Außenstehende kaum feststellbar, ob hohe Personalaufwendungen einer Einrichtung auf ihrer Tarifbindung beruhen oder ob eine unwirtschaftliche Betriebsführung dafür ursächlich ist. Das gilt auch dann, wenn der Einrichtungsträger die tatsächlichen Personalkosten und die Zusammensetzung des Personals offenlegt. Eine umfassende Prüfung, ob die gezahlten Löhne den tariflichen Vorgaben entsprechen, ob z. B. Eingruppierungen zutreffen oder gezahlte Zuschläge den tariflichen Vorgaben entsprechen, ist Kostenträgern und der Schiedsstelle selbst kaum möglich, insbesondere mit Blick auf das Beschleunigungsgebot. Außenstehenden wie Kostenträgern oder Schiedsstelle sind daher nur schwer in der Lage, geltend gemachte Aufwendungen als unwirtschaftlich zu belegen oder vorhandenes Rationalisierungspotential zu erkennen (vgl. hierzu auch Udsching in Schnapp, Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2004 S. 174 RdNr. 421). Gerade deswegen hatte das BSG den externen Vergleich mit vergleichbaren Einrichtungen zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit herangezogen.

f) Vor diesem Hintergrund sind im Rahmen des erneut durchzuführenden Schiedsverfahrens weitere Aufklärungen auf Basis der vom BSG entwickelten zweistufigen Prüfung nötig.

Wie dargelegt, müssen die Gestehungskosten plausibel und nachvollziehbar sein, die Kostenstruktur des Pflegeheims erkennen lassen und eine Beurteilung seiner Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit im Einzelfall zulassen. Deshalb hat das Pflegeheim zunächst geeignete Nachweise beizubringen; die Vorlage einer reinen Kostenkalkulation ohne weitere Angaben reicht in aller Regel nicht aus. Die Kostenkalkulation ist vielmehr hinreichend zu belegen und muss tatsächlich nachvollziehbar sein. Nähere Einzelheiten zu Art und Ausmaß der besonders substantiierten Begründungspflicht im Falle einer Neukalkulation sind den BSG-Urteilen nicht zu entnehmen.

Nach Sinn und Zweck der Ermittlung prospektiver Kosten aus Ist-Kosten erscheint erforderlich,

- dass eine nachvollziehbare Berechnung der Ist-Kosten vorgelegt wird, in der die Kosten nach Art und Höhe plausibel dargestellt sind,

- dass plausibel dargelegt wird, welche Änderungen für den künftigen Vergütungszeitraum in welchen Kostenpunkten zu erwarten sind und warum (z. B. tarifliche Einmalzahlung, Tariferhöhungen, Änderung der personellen Zusammensetzung, Änderung der Stellenanteile, Änderungen der Leistungen) und

- soweit eine deutliche Erhöhung der Vergütungen im Vergleich zur letzten Vereinbarung beantragt wird, worauf dies beruht; ggf. muss dargelegt und - auf Verlangen der Kostenträger - belegt werden, dass und weshalb die Vereinbarung für die Kostendeckung unzureichend war.

Die Beklagte hatte in ihrem Beschluss die vom BSG bereits in den Urteilen von Januar 2009 entwickelte zweistufige Prüfung nicht ausdrücklich in dieser Form nachgezeichnet und unter Punkt 3.4 als Basis die letzte Pflegesatzvereinbarung benannt, mit einer darauf beruhenden Kalkulation der Gestehungskosten des Heimes. Das kann nun nachgeholt werden. Aufgrund der Ausführungen in der mündlichen Verhandlung sieht sich der Senat zu dem ausdrücklichen Hinweis veranlasst, dass die Plausibilität von Gestehungskosten regelmäßig nicht allein mit dem Argument verneint werden kann, dass die Kosten und die begehrten Vergütungen über denen vergleichbarer Einrichtungen liegen. Ansonsten werden erste und zweite Prüfungsstufe unzulässig vermischt. Gestehungskosten sind plausibel, wenn sie schlüssig, d. h. nachvollziehbar sind. Die Wirtschaftlichkeit der Gestehungskosten ist nicht Voraussetzung ihrer Schlüssigkeit. Zweifel an der Schlüssigkeit können sich z. B. aus einem sogenannten internen Vergleich mit Prüfung der Entwicklung der Kosten der Einrichtung ergeben bei auffälliger Kostensteigerung oder aus Diskrepanzen der Kostenansätze mit Blick auf Leistungsspektrum, Fachkraftquote oder Personalschlüssel. Die im Schiedsverfahren von den Kostenträgern vorgelegten Unterlagen zu vergleichbaren Einrichtungen geben zudem kaum Aufschluss über deren tatsächliche Gestehungskosten, denn darin werden im Wesentlichen die vereinbarten Vergütungen genannt und im Übrigen nur die zugrunde gelegten Durchschnittspersonalkosten im Bereich der Pflege. Zu tatsächlichen oder im Antrag geltend gemachten Kosten bzw. zu weiteren Personal- und Gestehungskosten enthalten die Unterlagen keine Angaben. Ein Vergleich der beantragten Vergütungen mit denen vergleichbarer Einrichtungen ist aber Frage der Leistungsgerechtigkeit bzw. Angemessenheit und damit der zweiten Prüfungsstufe.

Allerdings hat die Beklagte die fehlende Plausibilität der Gestehungskosten nicht nur mit der unverhältnismäßig hohen Steigerung des Schiedsantrags im Vergleich zu der vorangegangenen Vereinbarung begründet, sondern sich unter Punkt 3.4 auf Unstimmigkeiten und Lücken in der Kostenaufstellung des Heims, u. a. von Anlage 3a der Antragsunterlagen berufen, die die Antragsgegner aufgezeigt hatten.

Entgegen dem Klägervortrag waren auch nicht alle substantiierten Zweifel der Kostenträger ausgeräumt worden.

- Zur fehlenden Kostenaufstellung mit Ist-Kosten hat der Kläger zwar das Lohnjournal für 2009 vorgelegt, allerdings fehlten im Bereich der Sachkosten die angeforderten aktuelleren Unterlagen (z. B. Strom, Gas), sowie zunächst eine vollständige Kostenaufstellung von Einnahmen (Erlöse und Rückführungen) und Ausgaben.

- In der Kalkulation war laut Kläger eine Einmalzahlung von 225,- € für 2009 enthalten, ohne dass eine solche (tarifliche) Erhöhung/Einmalzahlung für 2010 abzusehen war.

- Unklar blieb, ob die Sonderregungen für die sechs Mitarbeiter, die eigentlich dem neuen AVR unterfallen, freiwillig oder verpflichtend sind; insoweit enthielt auch die Anlage zum Schreiben vom 08.03.2010 keine Informationen.

- Die Steigerung bei Steuern, Abgaben und Versicherungen um 47% und von 16% bei Wasser, Energie, Brennstoffe wurde nicht erklärt; dass die Kosten für Wasser und Kanal statt bei „Abgaben“ bei „Energiekosten“ erfasst wurden, war nach Vortrag der Kostenträger bereits bei der vorherigen Kalkulation so erfolgt. Deswegen vermuteten die Kostenträger eine doppelte Berücksichtigung, ohne dass dazu eine Stellungnahme erfolgte.

- Soweit Preissprünge damit begründet wurden, dass dies auch auf zu niedrigen Festsetzungen in der Vergangenheit beruht habe, sind keine Einzelheiten bzw. Belege vorgebracht worden.

- Zu widersprüchlichen Angaben zu Lohnkosten in den verschiedenen Anlagen 3a - insbesondere zu den Lohnsummen - hat der Kläger pauschal mitgeteilt, in der 1. Variante seien „einige Bestandteile zu hoch, andere zu niedrig angesetzt“ worden, wobei die Summe der Arbeitgeberaufwendungen je Pflegekraft zutreffe. Diese Fehler seien in der Variante 2 aber korrigiert worden. Zwar liegt es in der Natur der Sache, dass bei Nachbesserung von Unterlagen, die als unplausibel bezeichnet wurden, Abweichungen auftreten. Gerade wenn mehrere unterschiedliche Kalkulationen vorgelegt werden, die voneinander abweichen, erhöht sich aber die Substantiierungspflicht für Abweichungen. Ein plausibler Grund für den ursprünglichen Fehler war im Schiedsverfahren nicht genannt worden.

- Als ungeklärt hat die Schiedsstelle moniert, dass der Kläger nicht dargelegt habe, welcher Teil der Tarifsteigerungen bislang nicht in den Vereinbarungen berücksichtigt worden sein sollen.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass angesetzte Kostensteigerungen für 2010 im Bereich Gas und Heizöl ausgehend von den Ausgangspreisen 2008 problematisch erscheinen, angesichts des dargelegten preislichen Rückgangs im Jahr 2009; aktuellere Unterlagen aus dem Jahr 2009 wurden insoweit aber nicht vorgelegt, obwohl zumindest auf Grundlage von Abschlagszahlungen eine Abschätzung der Tendenz möglich gewesen sein dürfte.

Zwar hat der Klägerbevollmächtigte die Einsichtnahme in weitere Unterlagen angeboten; wenn konkrete Aufstellungen z. B. im Bereich der Sachkosten angefordert werden oder zu Energiekosten etc. genügt ein solches pauschales Angebot jedoch nicht. Vielmehr gebietet die zügige Klärung im Schiedsstellenverfahren, dass der Kläger entsprechend konkreten Aufforderungen zur Vorlage von Unterlagen nachkommt.

Dagegen hatte der Kläger dargelegt,

- dass in Anlage 3a, Variante 2 eine Verwechslung des Stellenanteils von zwei Mitarbeiterinnen (K. und H.) stattgefunden hatte, bei zutreffender Entgelthöhe,

- dass die Berechnung des Lohnjournals korrekt (zutreffender JAV, zutreffende Versteuerung auch hinsichtlich Zeitzuschlägen) erfolgt sei,

- dass sich auch im Bereich Sachkosten steigende/höhere Löhne auswirken, im Bereich Verwaltung und Hauswirtschaft,

- dass in Anl. 3a Variante. 3 deswegen 0,77 Planstelle ohne Jahresaufwand bzw. bei 6 Pflegefach- und -hilfskräften eine Gesamtsumme, aber kein Stellenanteil angegeben waren, weil bei längerer Erkrankung für Aushilfskräfte kein Stellenanteil ausgewiesen werde, aber die vertretenen Kräfte (nach Ende der Lohnfortzahlung ohne Kosten) in der Kalkulation verbleiben und

- dass tatsächlich in Anl. 3a Variante 2 ein Azubi mit zu hohen Kosten angesetzt worden war.

Die Beteiligten haben, nachdem auch das gerichtliche Mediationsverfahren zur Lösung des Gesamtkonflikts gescheitert war, im weiteren Schiedsverfahren Gelegenheit, die hinsichtlich der Schlüssigkeit der Gestehungskosten noch offenen Fragen zu klären und zu prüfen, wie sich ggf. Korrekturen in der Kostenaufstellung (z. B. wegen des zu hohen Entgelts des Azubi, Einrechnung der Einmalzahlung, Sachkosten) auf die Höhe der Pflegesätze und Entgelte auswirken. Insbesondere können Differenzen in den verschiedenen Varianten von Anlage 3a geklärt werden, einschließlich der prospektiv anzusetzenden VZK-Anteile bei unterschiedlichen Angaben.

Zutreffend hat der Kläger dargelegt, dass auch die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung maßgeblich von Personalkosten beeinflusst werden. Außerdem wird mit den Pflegesätzen nicht nur das Entgelt von Pflegekräften abgegolten, sondern auch das von anderem Personal (z. B. technischer Dienst, Hauswirtschaft, Heimleitung). Dies wird nicht berücksichtigt, wenn als Maßstab für neue Pflegesätze bei Vergütungsverhandlungen allein auf Veränderungen der zuvor angesetzten Durchschnittspersonalkosten pro Vollzeitkraft in der Pflege abgestellt wird bzw. die Änderung der Entgelthöhe für Unterkunft und Verpflegung im Wesentlichen nach prozentualen Änderungen der Sachkostenhöhe bestimmt wird. Wenn wie hier keine Erhöhung der Vergütungen entsprechend der Kostensteigerungen vom Einrichtungsträger beantragt wird, sondern eine Neukalkulation der Pflegesätze und Entgelte auf Grundlage der tatsächlichen Gestehungskosten begehrt wird, ist die Höhe der Kostensteigerungen als Maßstab aber wenig aussagekräftig. Zu berücksichtigen ist, dass das BSG im Urteil vom 16.05.2013 dargelegt hat, dass pauschale Abschläge von plausibel gemachten Gestehungskosten in der Regel nicht zulässig sind und die Schiedsstelle daher auf plausible Darstellung der Konsequenzen von veränderten Kostenansätzen auf die Höhe der Vergütungen durch die Vertragsparteien angewiesen ist.

Hat der Kläger im erneut durchzuführenden Schiedsstellenverfahren die noch offenen Fragen geklärt und die prospektiven Gestehungskosten plausibel gemacht, obliegt den Kostenträgern und der Schiedsstelle im Anschluss die Prüfung, ob sich diese als wirtschaftlich erweisen. Im vorliegenden Fall erfordert die Prüfung der Wirtschaftlichkeit nach der o.g. BSG-Rechtsprechung angesichts der Vergütungen nach kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen

1. eine Prüfung auf „Ausreißer“ in der Entgelthöhe gegenüber ortsüblichen Entgelten und ggf. sachliche Gründe dafür am Markt und

2. einen externen Vergleich der geforderten Pflegevergütungen mit allen Einrichtungen einschließlich nicht tarifgebundener Einrichtungen.

Wenn die geforderten Pflegevergütungen oberhalb des unteren Vergleichsdrittels liegen und der Einrichtungsträger eine Tarifbindung als sachlichen Grund dafür geltend macht, erscheint es nach Ansicht des Senats im Interesse des Beschleunigungsgebotes rechtlich nicht zu beanstanden, wenn Kostenträger bzw. Schiedsstelle in einem ersten Schritt einen modifizierten externen Vergleich mit tarifgebundenen Einrichtungen im Einzugsbereich vornehmen und Pflegevergütungen im unteren Drittel als leistungsgerecht ansehen. Sofern geforderte Vergütungen und Entgelte deutlich über denen liegen, die andere tarifgebundene Einrichtungen vereinbart haben, kann dies grundsätzlich ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die Tarifbindung der Einrichtung nicht der wesentliche Grund für die höheren Gestehungskosten und damit die Höhe der Pflegevergütungen ist.

In diesem Fall obliegt es dem Einrichtungsträger, detailliert sachliche Gründe darzulegen und ggf. zu belegen, welche Besonderheiten seine Einrichtung gegenüber anderen - auch tarifgebundenen - Einrichtungen aufweist, die diese höheren Kosten rechtfertigen. Gelingt ihm das nicht, geht das zu seinen Lasten. Als sachlicher Grund kommt nach Ansicht des Senats durchaus eine nachgewiesene ungünstige Alters- bzw. Dienstaltersstruktur der Mitarbeiter in Betracht, soweit diese nachvollziehbar die höheren Kosten und daraus folgend die höheren Vergütungen nach sich ziehen und dafür der sachliche Grund sind. Denn wie das BSG im Urteil vom 16.05.2013 (a. a. O. Juris RdNr. 16 f.) herausgearbeitet hat, wollte der Gesetzgeber mit der Neufassung von § 84 SGB XI Anreizen für eine Auslagerung von Aufgaben oder für ähnliche kostensenkende, die Stammbelegschaft benachteiligende Maßnahmen entgegenwirken. Daher ist die langjährige Beschäftigung erfahrener Mitarbeiter - statt kurzfristig wechselnder Mitarbeiter mit weniger Erfahrung - nicht als wirtschaftlich unangemessen zu werten im Rahmen der Prüfung der Leistungsgerechtigkeit von Pflegesätzen und Entgelt.

4. Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass die Festsetzung des 01.03.2010 als Geltungsbeginn der neuen Pflegevergütungen im Beschluss der Schiedsstelle vom 08.03.2010 nicht zu beanstanden ist. Das BSG hat dargelegt, dass die Schiedsstelle trotz des Grundsatzes der Prospektivität und des Rückwirkungsverbots nicht gehindert ist, den Geltungsbeginn bereits ab Eingang des Antrags bei der Schiedsstelle festzusetzen, u. a. um hinreichenden Rechtsschutz für den Fall einer Verzögerungstaktik der Beteiligten gewähren (vgl. BSG vom 14.12.2000 - B 3 P 19/99 R). Die Schiedsstelle ist allerdings nicht gezwungen, auf den Antragseingang oder einen anderen vor der Entscheidung liegenden Zeitpunkt zurückzugehen (vgl. BSG vom 14.12.2009 - B 3 P 19/99 R). Sie hat vielmehr insoweit einen Ermessensspielraum, den sie nach den jeweiligen Umständen - insbesondere nach den vorgelegten Unterlagen und deren Bezugsdatum - pflichtgemäß auszufüllen hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller den Zeitpunkt eines ausreichend rechtzeitigen Verhandlungsbeginns in der Hand hat.

Die Beklagte hat nach Überzeugung des Senats mit der Feststellung der Wirksamkeit des Schiedsspruchs ab 01.03.2010 und damit dem Monat der Schiedsstellenentscheidung das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Zum einen hat sie darauf hingewiesen, dass ihr nicht mitgeteilt worden sei, ob und inwieweit die Bewohnervertretung des Heims zu den Pflegesatzverhandlungen und den darin verfolgten Interessen des Heimes angehört worden war. Zum anderen hat die Beklagte darauf abgestellt, dass Unklarheiten über den Sachverhalt bestanden hätten und der ungeklärte Sachverhalt in Teilen der Kostenaufstellung zulasten des Antragstellers gehe. Das erscheint dem Senat sachgerecht. So hatte der Kläger selbst bei Einreichen des Antrags im Dezember 2009 mitgeteilt, dass er zu den Einwänden der Kostenträger im Schreiben vom 17.12.2009 noch im Einzelnen Stellung nehmen werde. Zum Zeitpunkt des Eingangs des Antrags bei der Schiedsstelle waren die Unterlagen also unstreitig noch nicht vollständig. Entsprechende Ausführungen waren erstmals im Schreiben des Klägers vom 19.01.2010 enthalten, das an die übrigen Beteiligten und an die Schiedsstelle am 23.02.2010 vom Klägerbevollmächtigten weitergeleitet wurde. Da zudem eine erneute Lohn- und Personalkostenaufstellung beigefügt worden war und bereits zwei Versionen vorlagen, waren weitere aufwändige und zeitintensive Prüfungen durch Antragsgegner wie Schiedsstelle zu erwarten. Eine Verzögerungstaktik der Antragsgegner vermag der Senat hier nicht zu erkennen. Vor diesem Hintergrund begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass die Schiedsstelle zwar aus Gründen der Abrechnung den Monatsanfang und nicht das Datum des Schiedsspruchs als Geltungsbeginn festgesetzt hat, aber nicht weiter über diesen Zeitpunkt zurückgegangen ist.

C) Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. §§ 154 ff. VwGO und richtet sich nach dem Erfolg der Berufung. Gemäß § 154 Abs. 1 VwGO trägt der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens. Da die Beigeladenen zu 1) bis 6) eigene Sachanträge gestellt haben, sind diese an den Kosten nach § 154 Abs. 3 VwGO beim Unterliegen zu beteiligen, wobei der Bezirk als Sozialhilfeträger keine Gerichtskosten zu tragen hat (§ 64 Abs. 3 SGB X).

D) Gründe gemäß § 160 Abs. 2 SGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor; der Senat weicht insbesondere nicht von der Rechtsprechung des BSG ab.

E) Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i. V. m. §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 52 Abs. 1 und 63 Abs. 2 und 3 Gerichtkostengesetz (GKG). Sie umfasst die Differenz zwischen den begehrten Vergütungen und Entgelten und den von der Beklagten festgesetzten Vergütungen für den streitigen Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2010. Angesetzt wurden entsprechend der in den Antragsunterlagen angegebenen voraussichtlichen Auslastung 355 Pflegetage pro Jahr, davon bis Februar 58 Pflegetage und ab März 297 Pflegetage pro Person.

Zeitraum Januar bis Februar 2010

Zeitraum März bis Dezember 2010:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 11. November 2011 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die beklagte Schiedsstelle bei ihrer erneuten Entscheidung die Rechtsauffassung des erkennenden Senats zu beachten hat.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben; Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 147 000 Euro festgesetzt.

1

Streitig ist ein Schiedsspruch zur Vergütung stationärer Pflegeleistungen für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010.

2

Die Klägerin betreibt als Mitglied des Diakonischen Werks der Evangelischen Landeskirche in Württemberg eine große Zahl - gegenwärtig über 70 - stationärer Pflegeeinrichtungen, darunter das Alten- und Pflegeheim L. in B. im Landkreis C., dem Beigeladenen zu 3. Das Stift verfügt über 80 vollstationäre Plätze bei zwei eingestreuten Kurzzeitpflegeplätzen, die sich bei einem nach Angaben der Klägerin durchschnittlichen Auslastungsgrad von 87,5 % von Januar bis Juli 2009 auf 4 Personen mit Pflegestufe 0 sowie 29 Bewohner in der Pflegestufe I, 31 Bewohner in der Pflegestufe II und 6 Bewohner in der Pflegestufe III verteilten. Für diese Versorgung war unter Ausschöpfung der insoweit geltenden Höchstgrenzen (§ 17 des Rahmenvertrags für vollstationäre Pflege gemäß § 75 Abs 1 SGB XI für das Land Baden-Württemberg vom 12.12.1996 idF vom 9.7.2002, bestätigt durch Festsetzung der SGB XI-Schiedsstelle vom 11.9.2002 sowie ergänzt durch Beschluss vom 12.9.2002 - im Folgenden: Rahmenvertrag) ein Personalschlüssel von 1 : 3,13 in Pflegeklasse I, 1 : 2,23 in Pflegeklasse II, 1 : 1,65 in Pflegeklasse III sowie 1 : 5,90 in der Hauswirtschaft und 1 : 30 in der Verwaltung vereinbart; die Fachkraftquote belief sich auf 50 %.

3

Die Vergütung der bei der Klägerin selbst angestellten Mitarbeiter im Bereich Pflege richtete sich bis Februar 2010 nach den Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie Württemberg und bestimmt sich seither nach den Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche Deutschland. Für die mit der Hausreinigung und den Küchenleistungen betraute Tochtergesellschaft der Klägerin gelten der Mantel- und Lohntarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk bzw der Mantel- sowie Lohntarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg in der jeweils maßgebenden Fassung.

4

Nach gescheiterten Pflegesatzverhandlungen setzte die beklagte Schiedsstelle auf Antrag der Klägerin die täglichen Vergütungssätze für das L. für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010 neu fest (Schiedsspruch vom 18.2.2010). Dabei ergab sich folgendes Bild:

5

	Letzter Schiedsspruch für die Zeit 1.10.2003 bis 30.9.2004 - ebenfalls noch im Streit -	Antrag der Klägerin für die Zeit 23.11.2009 bis 30.11.2010	Schiedsspruch vom 18.2.2010
Pflegeklasse I	48,71 Euro	55,70 Euro	53,19 Euro
Pflegeklasse II	63,71 Euro	72,90 Euro	69,84 Euro
Pflegeklasse III	81,98 Euro	93,82 Euro	90,15 Euro
Unterkunft und Verpflegung bzw nur Unterkunft	21,48 Euro	13,14 Euro	12,54 Euro
Verpflegung		11,94 Euro	10,26 Euro

6

Zur Begründung hob die Beklagte unter Bezugnahme auf Urteile des erkennenden Senats vom 29.1.2009 (ua BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1) darauf ab, dass zwar die in Ansatz gebrachten Gestehungskosten (Personal- und Sachkosten) als plausibel anzusehen, die beanspruchten Vergütungsansätze jedoch im Vergleich zu anderen Einrichtungen nicht in vollem Umfang wirtschaftlich angemessen seien. Denn damit würde die Klägerin an erster Stelle aller Pflegeheime im Landkreis C. liegen, und zwar mit einem Abstand von fast 4 % über den bisher höchsten Pflegevergütungen des Heimes W und noch deutlicher über denen des Pflegeheimes G-T, für das erst kurz zuvor - nämlich zum 1.11.2009 - neue Pflegeentgelte vereinbart worden seien. Auch wenn neue Pflegevergütungen immer zu neuen Spitzenpositionen führen könnten, dürfe das bisherige Vergütungsniveau gleichwohl nicht unberücksichtigt bleiben. Sie - die Schiedsstelle - habe daher den Abstand zum Heim W mit einer Steigerung von 2,7 % bei den Pflegesätzen und 2,4 % beim Entgelt bei Unterkunft und Verpflegung begrenzt, was eine Budgetsteigerung von insgesamt 8,56 % bedeute. Der von der Klägerin zusätzlich beanspruchte Zuschlag für eine "angemessene Vergütung ihres Unternehmerrisikos" sei nicht zuzusprechen gewesen, weil sie keine konkreten Ereignisse benannt habe, aus denen die Wahrscheinlichkeit eines gesteigerten Risikos für ihren Betrieb hätte abgeleitet werden können; mit der Höhe der zuerkannten Pflegesätze und der angenommenen Auslastungsquote von 96,5 % seien mögliche Betriebsrisiken hinreichend aufzufangen. Schließlich sei auch die geltend gemachte Eigenkapitalverzinsung unberücksichtigt geblieben, weil die Klägerin darüber mit den Kostenträgern nicht verhandelt und insoweit auch keinen rechnerischen Ansatz in ihre Kalkulation aufgenommen habe.

7

Das LSG hat die Pflegekasse bei der AOK Baden-Württemberg, den Verband der Ersatzkassen e.V. (vdek) sowie den Landkreis C. zum Rechtsstreit beigeladen, den Schiedsspruch der beklagten Schiedsstelle aufgehoben und diese zur erneuten Beschlussfassung unter Beachtung seiner Rechtsansicht verurteilt (Urteil vom 11.11.2011): Die Beklagte habe den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten, soweit sie den Abstand der beanspruchten Vergütung für das L. zum Heim W von 4 % auf 2,7 bzw 2,4 % abgesenkt habe. Eine Herleitung dieser Werte lasse sich der Begründung des Schiedsspruchs nicht entnehmen. Die pauschalierte Absenkung sei schon in sich widersprüchlich; denn wenn die Schiedsstelle die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation für plausibel halte, dürfe sie keine pauschalen Abzüge vornehmen. Zudem müsse bei einem externen Vergleich näher auf die Bewohnerstruktur, die Angebote, die Ausstattungsmerkmale und ggf Besonderheiten der verglichenen Einrichtungen eingegangen werden, woran es hier fehle. Nicht zu beanstanden sei aber, dass die Beklagte den geltend gemachten Risiko- und Wagniszuschlag nicht berücksichtigt habe. Dazu hätte die Klägerin konkrete Risiken benennen müssen, die einen solchen Zuschlag rechtfertigen könnten, was nicht geschehen sei. Dies gelte entsprechend für die hilfsweise beanspruchten Eigenkapitalzinsen; auch dafür seien konkrete Angaben im Hinblick auf Eigenkapital und Zinssatz notwendig, an denen es hier fehle.

8

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Rechtswidrig sei die angefochtene Entscheidung zunächst, soweit sie auch bei als plausibel angesehenen Gestehungskosten im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Vergleichsvergütungen und -entgelte anderer Einrichtungen als maßgebend ansehe. Tarifliche Vergütungen seien stets als leistungsgerecht anzusehen. Das folge schon aus der durch das Pflege-Neuausrichtungs-Gesetz (PNG) vom 23.10.2012 (BGBl I 2246) eingefügten Ergänzung des § 84 Abs 2 S 4 SGB XI. Fehlerhaft seien weiter auch die Nachweisanforderungen im Hinblick auf die geltend gemachte Vergütung für die Unternehmerwagnisse. Ein exakter Nachweis der insoweit beanspruchten Positionen sei nicht möglich. Zu Unrecht habe die Beklagte es schließlich auch abgelehnt, ihr den hilfsweise geltend gemachten Ansatz für die Eigenkapitalverzinsung zuzusprechen. Diese Position sei materiell konkret entstanden und es sei im Übrigen auch unrichtig, sie wegen angeblicher Verspätung zurückzuweisen.

9

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 11.11.2011 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, über den Antrag auf Festsetzung der Vergütungen für das Pflegeheim L. für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

10

Die Beklagte und die Beigeladenen zu 2. und 3. verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
	die Revision zurückzuweisen.

11

Die Revision ist nur zum Teil begründet. Zutreffend hat das LSG entschieden, dass die Beklagte bei der erneuten Entscheidung über die Vergütungen für das Pflegeheim L. grundsätzlich die Entgelte anderer Einrichtungen vergleichend heranzuziehen hat. Jedoch hat sie bei diesem externen Vergleich sowie bei den Grundsätzen zur Bemessung des Unternehmergewinns anstelle der Rechtsauffassung des LSG diejenige des erkennenden Senats zu berücksichtigen.

12

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Sachentscheidung steht insbesondere nicht entgegen, dass die auf § 75 Abs 2 S 1, 1. Alt SGG gestützte Beiladung des vdek rechtswidrig gewesen ist. Nach dieser Vorschrift ist ein Dritter notwendig zum Rechtsstreit beizuladen, soweit er an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Diese Beteiligtenstellung kommt dem vdek nach dem Verfahrensrecht des SGB XI nicht zu. Parteien der Pflegesatzvereinbarung und deshalb im Rechtsstreit über den Schiedsspruch ggf notwendig beizuladen sind neben dem Träger des Pflegeheims und den Pflegekassen die sonstigen Sozialversicherungsträger oder von ihnen gebildete Arbeitsgemeinschaften sowie der für die Bewohner des Pflegeheimes zuständigen Träger der Sozialhilfe (vgl § 85 Abs 2 S 1 SGB XI, hier in der für den angefochtenen Schiedsspruch maßgeblichen Fassung von Art 1 Nr 51 Buchst a des Pflege-Weiterentwicklungsgesetzes vom 28.5.2008, BGBl I 874). Diese Voraussetzung erfüllt der vdek nicht. Der vdek könnte zwar eine oder mehrere der Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs als Bevollmächtigter (§ 85 Abs 4 S 3 SGB XI) vertreten, wäre in dieser Funktion aber nicht selbst Beteiligter des sozialgerichtlichen Verfahrens. Der vdek kann nämlich nicht, anders als im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung, als Bevollmächtigter mit Abschlussvollmacht in Prozessstandschaft für die Ersatzkassen im sozialgerichtlichen Verfahren als Kläger, Beklagter oder Beigeladener auftreten (§ 212 Abs 5 SGB V). Der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass dem vdek über die Verweisung in § 52 Abs 1 S 2 SGB XI auf § 212 Abs 5 S 4 bis 10 SGB V aus dem Bereich der Pflegeversicherung nur Aufgaben der Ersatzkassen in ihrer Funktion als Landesverbände der Pflegekassen(§ 52 Abs 1 S 1 SGB XI) übertragen werden können. Die an den Vergütungsvereinbarungen zu beteiligenden Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs oder die von ihnen gebildeten Arbeitsgemeinschaften sind demgegenüber darauf angewiesen, dem vdek jeweils eine besondere Verhandlungs- und Abschlussvollmacht zu erteilen, wie es in § 85 Abs 4 S 3 SGB XI(ebenso in § 89 Abs 3 S 4 SGB XI für die ambulante Pflege) vorgesehen ist (vgl BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 35). Das ist entgegen der Auffassung des vdek auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Verband nach § 2 Abs 1 seiner Satzung(hier mit Stand vom 1.1.2010) und nach Maßgabe der Geschäftsordnungen für die Landesvertretungen die Aufgaben gemäß § 212 Abs 5 S 6 und 8 SGB V wahrzunehmen hat; denn dadurch erlangt die Landesvertretung - anders als vom BVerwG für § 18 Abs 2 Nr 2 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) angenommen(Buchholz 451.74 § 18 KHG Nr 9) - nicht den Status einer Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen nach § 85 Abs 2 S 1 Nr 3 SGB XI. Eine Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen kann nur von den Pflegekassen im Sinne dieser Vorschrift selbst gebildet werden. Ungeachtet dessen war die vom LSG verfügte Beiladung des vdeK jedoch gleichwohl prozessual zutreffend, weil der angefochtene Schiedsspruch auch ihm gegenüber ergangen ist, er deshalb schon formell betroffen war und daher am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt werden konnte. Im erneut durchzuführenden Schiedsstellenverfahren wird die Beklagte diese formellen Anforderungen an die Vertretung der Pflegekassen aus dem Bereich der Ersatzkassen allerdings zu beachten haben.

13

2. Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung in formeller Hinsicht sind § 76 SGB XI iVm § 85 Abs 5 S 1 und § 87 S 3 Halbs 1 SGB XI - jeweils idF des Pflege-Versicherungsgesetzes (PflegeVG) vom 26.5.1994 (BGBl I 1014) . Danach setzt die Schiedsstelle mit der Mehrheit ihrer Mitglieder (§ 76 Abs 3 S 4 SGB XI) die Pflegesätze bzw die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung auf Antrag einer Vertragspartei unverzüglich fest, wenn eine Vereinbarung darüber innerhalb von sechs Wochen nach schriftlicher Aufforderung zur Verhandlung nicht zustande gekommen ist. Angestrebt wird damit eine zügige Konfliktlösung, soweit sich die Vertragsparteien über die Pflegesätze und die Vergütung für Unterkunft und Verpflegung in der Pflegeeinrichtung nicht verständigen können (vgl BT-Drucks 12/5262 S 146 zu § 94 Abs 5). Verfahrensziel ist ein weitgehender Interessenausgleich zwischen Leistungserbringern sowie Leistungsverpflichteten und Pflegeheimbewohnern. Auf der einen Seite hat die Schiedsstelle dem Interesse der Leistungserbringer an der angemessenen Vergütung ihrer Leistungen und damit mittelbar auch dem öffentlichen Interesse an einer ausreichenden Versorgung mit Pflegeeinrichtungen Rechnung zu tragen, andererseits trägt sie auch die Verantwortung für eine kostengünstige Leistungserbringung; dies betrifft neben der Solidargemeinschaft aller Beitragszahler insbesondere die Heimbewohner, die den von der sozialen Pflegeversicherung mit den Pauschalbeträgen nach § 43 SGB XI nicht abgedeckten Anteil der Pflegevergütung sowie das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung selbst zu tragen haben. Mittelbar ist auch das Interesse von Angehörigen und Sozialhilfeträgern betroffen, soweit Heimbewohner die Lasten nicht tragen können.

14

3. Materielle Grundlage der angefochtenen Entscheidung ist § 84 Abs 2 S 1 und 4 SGB XI iVm § 82 Abs 1 und 2 sowie § 85 Abs 3 SGB XI - jeweils in der bis November 2010 gültigen Fassung. Hiernach sind, wie der Senat zuletzt in teilweiser Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung mehrfach entschieden hat, Pflegesatzverhandlungen und eventuell nachfolgende Schiedsstellenverfahren grundsätzlich nach einem zweigliedrigen Prüfschema durchzuführen: Grundlage der Verhandlung über Pflegesätze und Entgelte ist zunächst die Abschätzung der voraussichtlichen Kosten der in der Einrichtung erbrachten Leistungen nach § 85 Abs 3 S 2 Halbs 1 und S 3 SGB XI(Prognose). Daran schließt sich in einem zweiten Schritt die Prüfung der Leistungsgerechtigkeit nach § 84 Abs 2 S 1 und 4 SGB XI an. Maßgebend hierfür sind die Kostenansätze vergleichbarer Leistungen in anderen Einrichtungen (externer Vergleich). Daraus folgend sind Pflegesätze und Entgelte dann leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI, wenn erstens die voraussichtlichen Gestehungskosten der Einrichtung nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden und sie zweitens in einer angemessenen und nachprüfbaren Relation zu den Sätzen anderer vergleichbarer Einrichtungen stehen. Geltend gemachte Pflegesätze und Entgelte sind dann nicht angemessen, wenn Kostenansätze und erwartete Kostensteigerungen nicht plausibel erklärt werden können oder die begehrten Sätze im Verhältnis zu anderen Pflegeeinrichtungen unangemessen sind (vgl grundlegend Urteile vom 29.1.2009, ua BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1; ebenso für den ambulanten Bereich Urteil vom 17.12.2009, BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2).

15

4. Dem nach diesen Grundsätzen durchzuführenden externen Vergleich sind Pflegeeinrichtungen auch dann unterworfen, wenn sie ihre Beschäftigen nach Tarifvertrag vergüten.

16

a) Allerdings ist die Refinanzierung von Tariflöhnen und ortsüblichen Gehältern (vgl § 72 Abs 3 S 1 Nr 2 SGB XI idF des PflegeWEG) wesentlicher Faktor für die Bemessung der Pflegevergütung; das postuliert die Klägerin mit Recht. Ausdrücklich hält der erkennende Senat seit seinen Urteilen vom 29.1.2009 (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1)nicht mehr daran fest, dass nicht für alle Einrichtungsträger geltende Tarifbindungen für die Festlegung der Pflegevergütung grundsätzlich unbeachtlich sind. Vielmehr sind die Einhaltung der Tarifbindung und die Zahlung ortsüblicher Gehälter nach der jüngeren Senatsrechtsprechung immer als wirtschaftlich angemessen iS von § 84 Abs 2 S 4 SGB XI zu werten und genügen stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung(BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 28 und 36; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 56 und 63). Hintergrund dieser Entscheidungen war das unverkennbare Bestreben des Gesetzgebers, eine Vergütungsspirale nach unten zu Lasten der Pflegequalität und auf Kosten einer unter das ortsübliche Maß abgesunkenen Arbeitsvergütung zu vermeiden (vgl § 72 Abs 3 S 1 Nr 2, § 84 Abs 2 S 7 SGB XI idF des PflegeWEG und hierzu BT-Drucks 16/7439 S 67 zu Nr 40 Buchst c aa sowie S 71 zu Nr 50 Buchst a bb; vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 35). Dieses Ziel ist zuletzt nochmals bekräftigt worden durch die Ergänzung von § 84 Abs 2 S 4 SGB XI, dass nämlich die Pflegesätze es einem Pflegeheim bei wirtschaftlicher Betriebsführung auch ermöglichen müssen, "seine Aufwendungen zu finanzieren"(§ 84 Abs 2 S 4 SGB XI in der mit Wirkung vom 30.10.2012 in Kraft getretenen Fassung von Art 1 Nr 33 des Pflege-Neuausrichtungs-Gesetzes vom 23.10.2012, BGBl I 2246). Hierdurch wird die Rechtsprechung des erkennenden Senats ausdrücklich bekräftigt, dass die Zahlung von Tariflöhnen als wirtschaftliche Betriebsführung anzusehen ist. Die Regelung soll deutlich machen, dass sich die Kostenträger bei der Bemessung künftiger Vergütungen nicht an den Mindestentgelten orientieren müssen, die in der auf Grundlage von § 11 Abs 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 20.4.2009 (BGBl I 799) erlassenen Pflegearbeitsbedingungenverordnung vom 15.7.2010 (BAnz vom 27.7.2010 Nr 110 S 2571) festgelegt worden sind (vgl BT-Drucks 17/9369 S 46 sowie BT-Drucks 17/10157 S 22 mit BT-Drucks 17/10170 S 17). Tarifvertragsfestsetzungen kommt deshalb bei der Bemessung der Pflegevergütung per se hohes Gewicht zu; insoweit ist dem Vorbringen der Klägerin zu folgen.

17

Der Sinn dessen besteht - wie vom Senat bereits ausgeführt - vor allem darin, den in der Pflege (§ 37 SGB V, §§ 36, 43 SGB XI) tätigen Arbeitnehmern ein ihren Leistungen und ihrem Einsatz für kranke und behinderte Mitmenschen angemessenes Arbeitsentgelt zu gewährleisten und zu verhindern, dass der "Preiskampf" zwischen den verschiedenen Trägern von Pflegediensten und Pflegeheimen letztlich zu einer nicht vertretbaren Absenkung der Entgelte der Pflegekräfte und der Qualität der Leistungen führt, sodass sich das Entgeltniveau auf Dauer dem geltenden Mindestlohn-Niveau nähert. Zudem soll der Anreiz verringert werden, kollektive Tarifverträge zu verlassen (Tarifflucht) und auf Leiharbeit, die Auslagerung von Aufgaben (Outsourcing) oder ähnliche Kosten senkende - aber die Stammbelegschaft benachteiligende - Maßnahmen auszuweichen (vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 40); dies müssen Schiedsstellen und Vertragspartner - nicht zuletzt nach der Ergänzung des § 84 Abs 2 S 4 SGB XI durch das PNG - weiter beachten.

18

b) Ungeachtet dessen ist das Vergütungsrecht für Pflegeeinrichtungen nach dem seit Einführung des SGB XI grundsätzlich unverändert geltenden Grundkonzept aber weiterhin maßgeblich von der Erwartung bestimmt, durch eine Wettbewerbsorientierung Anreize für möglichst kostengünstige Leistungen setzen zu können. Wie bereits dargelegt, findet dies seine Grundlage in der mit dem Ersten Änderungsgesetz zum SGB XI (1. SGB XI-ÄndG) vom 14.6.1996 (BGBl I 830) eingefügten Regelung des § 85 Abs 2 S 2 SGB XI, wonach - anders als im kollektivvertraglichen System der vertragsärztlichen Versorgung(vgl § 82 Abs 2 SGB V) - für jedes zugelassene Pflegeheim die Vergütung gesondert festzulegen ist. Hierdurch soll anstelle einer für alle Einrichtungen einheitlichen Preisgestaltung eine im Preiswettbewerb ausdifferenzierte Preisbildung befördert werden (vgl BT-Drucks 13/3696 S 16 zu § 85). Getragen wird dies von der Erwartung des Gesetzgebers, dass die Einrichtungen ihre Leistungen in einer Wettbewerbssituation aus eigenem Interesse möglichst kostengünstig anbieten werden (so auch die Einschätzung des Senats in seinen Entscheidungen vom 14.12.2000 zum bis dahin erreichten Rechtsstand, vgl BSGE 87, 199, 203 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 6; dazu nunmehr BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 16 ff). Dazu sollte auch beitragen, dass bundesrechtlich die Zulassung ua zur stationären Pflegeversorgung - anders als in der gesetzlichen Krankenversicherung die Versorgung durch Vertragsärzte (vgl §§ 99 ff SGB V) und durch Krankenhäuser (vgl § 109 SGB V) - gemäß § 72 Abs 3 S 1 Halbs 2 SGB XI unabhängig vom Versorgungsbedarf zu erfolgen hat. Deshalb ist - von den faktischen Zugangsschranken aufgrund der mangelnden Investitionsförderung auf Landesebene nach § 9 SGB XI einmal abgesehen(vgl § 82 Abs 3 S 1 SGB XI) - unabhängig vom tatsächlichen Bedarf jede Pflegeeinrichtung durch Versorgungsvertrag zur Erbringung von Pflegeleistungen zuzulassen, wenn sie nur den inhaltlichen Anforderungen nach § 72 Abs 3 S 1 Halbs 1 SGB XI genügt. Ausdrücklich soll hierdurch der Wettbewerb unter den Pflegeeinrichtungen gefördert werden (vgl BT-Drucks 12/5262 S 136 zu § 81 Abs 3). Flankierend sind die Pflegekassen demgemäß seit längerem verpflichtet, den Versicherten bei Inanspruchnahme von Pflegeleistungen eine Leistungs- und Preisvergleichsliste zur Verfügung zu stellen (vgl § 72 Abs 5 SGB XI idF des 1. SGB XI-ÄndG; seit dem 1.1.2002 geregelt in § 7 Abs 3 SGB XI idF des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes vom 9.9.2001, BGBl I 2320; zu den Motiven vgl BT-Drucks 13/3696 S 15).

19

c) Dieses Wettbewerbskonzept prägt maßgeblich auch das Vergütungsregime des SGB XI. Schon nach der Ursprungsfassung des § 82 Abs 1 S 1 SGB XI hatten zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste Anspruch auf eine "leistungsgerechte Vergütung" der allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) und bei stationärer Pflege auf ein "angemessenes Entgelt" für Unterkunft und Verpflegung; dementsprechend müssen die Pflegesätze zur Vergütung der Pflegeleistungen "leistungsgerecht" sein (§ 84 Abs 2 S 1 SGB XI) und das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung "in einem angemessenen Verhältnis zu den Leistungen" stehen (§ 87 S 2 SGB XI). Vorbild hierfür waren entsprechende Regelungen zur Vergütung von Krankenhäusern und von Einrichtungen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG). In beiden Bereichen war der Gesetzgeber vor der Verabschiedung des PflegeVG von dem dort bis dahin geltenden Kostendeckungsprinzip (vgl § 4 S 2 KHG in der bis zum 31.12.1992 geltenden Fassung; dies ausformend § 17 Abs 1 S 1 KHG und § 93 Abs 2 S 1 BSHG in der bis zum 31.12.1993 geltenden Fassung) abgerückt und hatte ähnliche Vergütungsvorschriften wie in § 84 Abs 2 S 1 und 4 SGB XI eingeführt(vgl § 17 Abs 1 S 3 KHG in der bis zum 29.4.2002 geltenden Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21.12.1992 , nunmehr inhaltlich im Wesentlichen gleichlautend § 17 Abs 2 S 1 KHG idF des Fallpauschalengesetzes vom 23.4.2002 ; vgl auch § 93 Abs 2 S 2 BSHG idF von Art 1 Nr 9 des Zweiten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms vom 21.12.1993 ). Geleitet war das von der Einschätzung, das Kostendeckungsprinzip habe sich nicht bewährt und stehe einer wirtschaftlichen Leistungserbringung entgegen. Die bis dahin geltende Selbstkostendeckungsgarantie habe eine "grundsätzliche Fehlsteuerung" bewirkt; sie habe die Erstattung nachgewiesener Betriebskosten zur nahezu automatischen Folge und biete keinen Anreiz für eine wirtschaftliche Betriebsführung. In Zukunft müssten deshalb nicht die Kosten, sondern die Leistungen maßgeblich sein (vgl BT-Drucks 12/3608 S 130 ff zum GSG; ähnlich BT-Drucks 12/5510 S 10 ff zu § 93 BSHG). Diese Einschätzung hat sich der Gesetzgeber des PflegeVG ausdrücklich zu eigen gemacht. Die Vorgabe der leistungsgerechten Vergütung bedeutet deshalb eine "klare Absage an jegliche Form der Kostenerstattung" (vgl BT-Drucks 12/5262 S 144 zu § 93 Abs 2). Das schließt es aus, Vergütungsforderungen tarifgebundener Einrichtungen von der Prüfung im Rahmen des externen Vergleichs prinzipiell auszunehmen, wie es in der Konsequenz der Auffassung der Klägerin liegt; eine solche Rückkehr zu früheren Vergütungsprinzipien könnte nur vom Gesetzgeber selbst beschlossen werden. Auch bei tarifgebundenen Einrichtungen ist deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin im Schiedsverfahren im Rahmen einer Gesamtbewertung abschließend weiterhin zu prüfen, ob der von der Einrichtung geforderte Vergütungssatz im Vergleich mit günstigeren Pflegesätzen und Entgelten anderer Einrichtungen im Hinblick auf die Leistungen der Einrichtung und die Gründe für ihren höheren Kostenaufwand (dennoch) als insgesamt angemessen und deshalb leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI anzusehen ist(vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 36; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 63).

20

5. Der besonderen Bedeutung der Tarifbindung für die Bemessung der Pflegevergütung ist aber im Schiedsverfahren Rechnung zu tragen durch eine auf Ausnahmefälle beschränkte Kürzung von Personalaufwendungen:

21

a) Zahlt eine Einrichtung Gehälter nach Tarifvertrag oder ortsübliche Arbeitsvergütungen iS von § 72 Abs 3 S 1 Nr 2 SGB XI idF des PflegeWEG, kann ihr nicht entgegengehalten werden, dass andere Träger geringere Entgelte zahlen und deshalb ihr Aufwand einer wirtschaftlichen Betriebsführung iS von § 84 Abs 2 S 4 SGB XI insoweit nicht entspricht. Vielmehr sind die Einhaltung der Tarifbindung und die Zahlung ortsüblicher Gehälter grundsätzlich immer als wirtschaftlich angemessen im Sinne dieser Vorschrift zu werten und genügen stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 28 und 36; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 56 und 63). Entsprechendes gilt für eine angemessene übertarifliche oder das Ortsübliche übersteigende Bezahlung; auch dies ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Diese Tatsache ist auch auf der 2. Stufe - externer Vergleich - zu berücksichtigen und darf nicht zu einer Reduzierung der Pflegevergütung führen.

22

b) Eine Grenze ist allerdings dort zu ziehen, wo im Einzelfall die Höhe der vereinbarten Lohn- und Gehaltssteigerungen die von anderen Einrichtungsträgern gezahlten Arbeitsentgelte deutlich übersteigt und es hierfür am Markt keine sachlichen Gründe gibt. Ein solcher sachlicher Grund könne zB darin bestehen, dass ein bisher vorhandener Rückstand der Arbeitsentgelte bei gleicher beruflicher Qualifikation der Pflegekräfte und vergleichbarer Leistungsqualität allmählich ausgeglichen wird, um der Gefahr der Abwerbung guter Kräfte durch Konkurrenzunternehmen vorzubeugen. Denkbar ist auch, dass eine besondere Bezahlung in Anbetracht besonders guter Leistungen und/oder eines besonderen beruflichen Einsatzes erfolgt. Ist ein solch rechtfertigender Grund für überdurchschnittliche Entgeltzahlungen aber nicht ersichtlich, so sind die Versicherungsträger - und nachfolgend die Schiedspersonen - nicht verpflichtet, derartige Zahlungen im externen Vergleich ohne Weiteres in voller Höhe bei der Festsetzung der Vergütungen für die Pflegeleistungen zu berücksichtigen. Dies gilt auch für Vereinbarungen in sog "Haustarifverträgen" oder ähnlichen Fallgestaltungen, wenn diese vergleichbare tarifliche und/oder ortsübliche Entgelte deutlich übersteigen. Es gibt folglich keinen "Freibrief", auf Kosten der Versicherungsträger und der Versicherten jedwede Gehaltserhöhung zu vereinbaren, auch wenn dies auf Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung beruht (vgl schon BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 41). Liegt der Fall eines solch extremen Ausreißers vor, was hier wohl nicht der Fall ist, wird eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen sein, bei der sachliche Gründe für die Lohn-/Gehaltshöhe darzulegen und im Streitfall von der Schiedsstelle zu bewerten sind. Von solchen Sondersituationen abgesehen kommt die Kürzung von plausiblen Personalaufwendungen im externen Vergleich nicht in Betracht.

23

6. a) Doch auch nachvollziehbare prognostische Gestehungskosten jenseits der Personalkosten rechtfertigen den geltend gemachten Vergütungsanspruch nur, soweit er dem Vergütungsvergleich mit anderen Einrichtungen standhält und sich insoweit als leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI erweist.Obergrenze einer Vergütungsforderung ist das Maß des auch im Vergleich mit der Vergütung anderer Einrichtungen wirtschaftlich Angemessenen. Materieller Maßstab der auf der Grundlage des externen Vergleichs vorzunehmenden Bewertung ist § 84 Abs 2 S 4 SGB XI: Danach ist die Pflegesatzforderung leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI, wenn der von der Vergütung abzudeckende - und hinreichend nachvollziehbare - Aufwand der Einrichtung den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspricht. Das ist dann nicht der Fall, wenn der Aufwand zur Erfüllung des Versorgungsauftrages gerade dieser Einrichtung und nach Maßgabe der Kriterien des § 84 Abs 2 S 7 SGB XI im Vergleich zu den Pflegesätzen anderer Einrichtungen als unwirtschaftlich anzusehen ist(vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 31 ff). Vorliegend handelt es sich weder um Pflegesätze und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung, die über die günstigsten Eckwerte vergleichbarer Einrichtungen nicht hinausreichen, noch um solche im unteren Drittel der vergleichsweise ermittelten Pflegesätze/Entgelte. In diesem Fall wäre eine weitere Prüfung im Hinblick auf die wirtschaftliche Betriebsführung und die Leistungsgerechtigkeit der Vergütung entbehrlich.Wie der Senat aber schon ausgeführt hat (BSGE aaO = SozR 4-3300 aaO, RdNr 36), kann sich eine Forderung auch oberhalb des unteren Drittels vergleichbarer Pflegevergütungen als leistungsgerecht erweisen, sofern sie auf einem - zuvor nachvollziehbar prognostizierten - höheren Aufwand der Pflegeeinrichtung beruht und dieser nach Prüfung im Einzelfall wirtschaftlich angemessen ist. Das ist der Fall, soweit die Einrichtung Gründe für einen höheren Pflegesatz oder ein höheres Entgelt für Unterkunft und Verpflegung aufzeigt und diese den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen. Gründe für einen in diesem Sinne als wirtschaftlich angemessen anzusehenden höheren Aufwand können sich insbesondere aus Besonderheiten im Versorgungsauftrag der Einrichtung ergeben, etwa aus besonders personalintensiven Betreuungserfordernissen, aus besonderen Leistungsangeboten zugunsten der Heimbewohner oder einem in der Pflegequalität zum Ausdruck kommenden höheren Personalschlüssel (vgl BT-Drucks 16/7439 S 71 zu Nr 50 Buchst a bb). Rechtfertigende Gründe für einen höheren Pflegesatz können auch aus Lage und Größe einer Einrichtung folgen, wenn sich daraus wirtschaftliche Nachteile gegenüber der Lage oder dem Zuschnitt anderer Einrichtungen ergeben und der Sicherstellungsauftrag der Pflegekassen (vgl § 69 S 1 SGB XI idF des PflegeVG) ohne die vergleichsweise teure Einrichtung nicht erfüllt werden kann. Entscheidend kommt es jeweils in der Gesamtbewertung darauf an, ob der von der Einrichtung geforderte Vergütungssatz im Vergleich mit günstigeren Pflegesätzen und Entgelten anderer Einrichtungen im Hinblick auf die Leistungen der Einrichtung und die Gründe für ihren höheren Kostenaufwand (dennoch) als insgesamt angemessen und deshalb leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI anzusehen ist. Ist diese Frage zu bejahen, dann sind Pflegesatz- und Entgeltforderungen auch oberhalb des unteren Vergleichsdrittels wirtschaftlich angemessen.

24

b) Die Schiedsstelle wird in dem erneut durchzuführenden Schiedsverfahren die oa Grundsätze zu beachten haben. Sie wird zum einen feststellen müssen, ob die von der Klägerin gezahlten Entgelte angemessen sind oder einen "Ausreißer" darstellen (vgl oben Punkt 5.), und zum anderen den zuvor skizzierten externen Vergleich mit anderen Pflegeeinrichtungen durchzuführen haben (vgl oben Punkt 6. a). Dabei sind pauschale Abschläge, wie das LSG zutreffend festgestellt hat, in der Regel nicht zulässig, da es sich um plausibel gemachte Gestehungskosten handelt. Auch im Hinblick auf den grundsätzlich zu beachtenden Entscheidungsspielraum der Schiedsstelle (vgl dazu BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 41 ff) ist es deshalb erforderlich, die wesentlichen Argumente für die Kürzung nachvollziehbar darzulegen. Nicht zu beanstanden wäre eine vergleichsweise Kürzung dann, wenn die Schiedsstelle auf der Grundlage eines sachgerecht ermittelten Sachverhalts vertretbar zu der Einschätzung gelangen würde, dass die zur Überprüfung gestellte Vergütungsforderung unter Berücksichtigung der Bandbreite der im Vergleichsraum ansonsten entrichteten Pflegeentgelte als nicht mehr leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI anzusehen ist.

25

7. Pauschale Zuschläge für unvorhersehbare und nicht näher konkretisierte Unternehmensrisiken stehen einer Pflegeeinrichtung nicht zu; dies hat das LSG zutreffend ausgeführt. Weiterer Feststellungen bedarf es hingegen dazu, ob der angefochtene Schiedsspruch hinreichende Möglichkeiten zur Realisierung eines angemessenen Unternehmergewinns lässt; darüber wird die Beklagte im wieder zu eröffnenden Schiedsverfahren nochmals zu befinden haben.

26

a) Wie in der Rechtsprechung des Senats seit längerem geklärt ist, muss die Pflegevergütung so bemessen sein, dass sie bei wirtschaftlicher Betriebsführung die Kosten einer Einrichtung hinsichtlich der voraussichtlichen Gestehungskosten unter Zuschlag einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos und eines etwaigen zusätzlichen persönlichen Arbeitseinsatzes sowie einer angemessenen Verzinsung ihres Eigenkapitals deckt (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 24; ähnlich bereits zuvor BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5). Demnach muss zwar gemäß § 84 Abs 2 S 5 Halbs 2 SGB XI jeder Pflegeheimträger ein Verlustrisiko tragen, etwa als Folge von Überangeboten am Markt, von unwirtschaftlichem Verhalten, infolge eines unzureichenden Leistungsangebots oder wegen seiner unternehmerischen Fehlentscheidungen. Umgekehrt muss die Pflegevergütung dem Pflegeheim aber auch die Möglichkeit bieten, Gewinne zu erzielen, die ihm iS von § 84 Abs 2 S 5 Halbs 1 SGB XI als Überschuss verbleiben können. Wie diese Gewinnchance zu bemessen ist, hat der Gesetzgeber nicht vorgezeichnet, sondern der Aushandlung der Vertragspartner und im Streitfall der Entscheidung der Schiedsstelle im Verfahren nach § 85 Abs 5 S 1 SGB XI überlassen. Grundsätzlich ist es deshalb von den Vertragspartnern hinzunehmen, wenn die Schiedsstelle im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums (vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 41; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 67 ff)nach ihrem Ermessen in vertretbarer Weise mit der Festsetzung der Pflegevergütung zugleich die Grundlage für die Realisierung von Gewinnaussichten setzt. Dies kann entweder über einen festen umsatzbezogenen Prozentsatz geschehen oder auch - wie hier - über die Auslastungsquote gesteuert werden; das ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Letzteres setzt dann aber voraus, dass die der Entgeltbemessung zugrunde gelegte Auslastungsquote im Vergleich mit den anderen Einrichtungen im jeweiligen Bezugsraum so realistisch angesetzt ist, dass sie bei ordnungsgemäßer Betriebsführung zu einem angemessenen Unternehmensgewinn führen kann. Ob das mit der hier zugrunde gelegten Auslastungsquote von 96,5 % im Einzugsbereich der Klägerin zutreffend angenommen worden ist, kann dem angefochtenen Schiedsspruch nicht entnommen und darf tunlich bezweifelt werden. Die Beklagte wird entsprechende Feststellungen nachzuholen und über den Anspruch der Klägerin auf Realisierung eines angemessenen Unternehmergewinns neu zu befinden haben.

27

b) Weiterer Zuschläge wegen nicht näher konkretisierter Risiken des Pflegebetriebs und über die mit der Pflegevergütung einzuräumende Möglichkeit zur Realisierung von Unternehmensgewinnen hinaus bedarf es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Ein solcher Anspruch ist insbesondere nicht aus der Rechtsprechung des Senats abzuleiten, dass die leistungsgerechte Vergütung der Pflegeeinrichtungen unter "Zuschlag einer angemessenen Vergütung" ua des "zu tragenden Unternehmerrisikos" zu bestimmen ist (vgl nur BSGE 87, 199, 203 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 6; BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 24). Damit hat der Senat - anders als die Klägerin möglicherweise meint - keine besonders zu ermittelnde Rechnungsposition umschrieben, die wie die Gestehungskosten einer Einrichtung zu behandeln wären. Schon mit der Bezeichnung als "Vergütung" ist vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass dieser Zuschlag dem Vergütungsinteresse der Einrichtung und damit ihrer Gewinnchance zuzurechnen ist. Das folgt auch aus der Sache selbst, weil der Unternehmergewinn die Kehrseite der unternehmerischen Wagnisse eines Pflegeheimträgers ist: Realisiert sich keines der allgemeinen unternehmerischen Risiken etwa infolge der gesamtwirtschaftlichen Lage, der Nachfrageentwicklung oder von unternehmerischen (Fehl-)Entscheidungen, kann die Einrichtung bei ausreichend bemessener Pflegevergütung einen ihr verbleibenden Überschuss erzielen (§ 84 Abs 2 S 5 Halbs 1 SGB XI); andernfalls hat sie den Verlust zu tragen (§ 84 Abs 2 S 5 Halbs 2 SGB XI). Muss in der Pflegevergütung schon nach den allgemeinen Grundsätzen Raum sein für die Realisierung von Unternehmensgewinnen, besteht deshalb für weitere Zuschläge zur Abgeltung der mit dem Betrieb von Pflegeeinrichtungen getragenen allgemeinen unternehmerischen Risiken kein Anlass.

28

c) Das gilt ohne nähere Konkretisierung von im Einzelfall möglicherweise drohenden Risiken auch für Unsicherheiten über die Höhe der künftigen Gestehungskosten der Einrichtungen. Der Gesetzgeber hat die Pflegesatzermittlung ausdrücklich als prospektives Verfahren ausgestaltet und sie auch damit dem Prinzip der reinen Kostendeckung entzogen. Deshalb ist die Bestimmung der angemessenen Pflegevergütung notwendig mit Unwägbarkeiten über die Höhe der tatsächlich anfallenden Kosten verbunden. Als Ausgleich dafür ist das Verfahren nach § 85 Abs 7 SGB XI vorgesehen, wonach bei unvorhersehbaren wesentlichen Veränderungen der Annahmen, die der Vereinbarung oder Festsetzung der Pflegesätze zugrunde lagen, die Pflegesätze auf Verlangen einer Vertragspartei für den laufenden Pflegesatzzeitraum neu zu verhandeln sind. Unterhalb dieser Schwelle hat es deshalb bei dem Grundsatz zu verbleiben, dass betrieblicher Aufwand - also die Gestehungskosten der Einrichtungen - bei der Vergütungsbestimmung nur zu berücksichtigen ist, soweit er plausibel und nachvollziehbar ist (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 25); insoweit bestehen keine Unterschiede zu sonstigen Gestehungskosten einer Einrichtung. Deshalb können auch aus betrieblichen Risiken resultierende Kostenbelastungen - wenn sie nicht ohnehin wie bei Feuergefahr, Diebstahl oder Unfälle über Versicherungen gedeckt und daher wie andere Gestehungskosten auf dem üblichen Weg geltend zu machen sind - bei der Vergütungsfestsetzung nur dann zu berücksichtigen sein, wenn die Einrichtung anhand konkreter Erfahrungswerte in der Vergangenheit oder sonstiger nachvollziehbarer Anhaltspunkte den Beleg dafür führt, dass Kosten in solcher Höhe im Durchschnitt mehrerer Jahre beim Betrieb einer wirtschaftlich operierenden Pflegeeinrichtung voraussichtlich anfallen werden. Solche Nachweise hat die Klägerin indessen nicht geführt, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass ihr insoweit kalkulatorische Gestehungskosten wegen betrieblicher Risiken nicht zugesprochen worden sind.

29

8. Ebenfalls zu Recht versagt hat die Beklagte der Klägerin auch die hilfsweise geltend gemachte Vergütung für den Einsatz von Eigenkapital für die Aufrechterhaltung des Pflegebetriebs. Insoweit fehlt es schon an konkreten Angaben, die diesen Betriebsmitteleinsatz plausibel machen könnten (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 25). Im Übrigen sind finanzielle Rückstellungen für den Pflegebetrieb typischerweise Teil des Unternehmerrisikos und könnten deshalb allenfalls in Ausnahmefällen gesondert zu berücksichtigen sein; insoweit sind indes mangels näherer Angaben der Klägerin weitere Ausführungen nicht veranlasst.

30

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 155 Abs 1, § 162 Abs 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 GKG. Der Senat folgt der Streitwertberechnung des LSG, hält aber die Festsetzung nur der Hälfte des Streitwerts für nicht angemessen.

Die Beschwerden des Klägers und des Kommunalen Sozialverbandes Mecklenburg-Vorpommern gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 7. März 2013 werden als unzulässig verworfen.

Der Kläger und der Kommunale Sozialverband Mecklenburg-Vorpommern tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. je zur Hälfte. Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 19 516,84 Euro festgesetzt.

1

I. Der klagende Landkreis wendet sich in seiner Funktion als örtlicher Sozialhilfeträger gegen einen den Zeitraum vom 1.5.2011 bis zum 30.4.2012 betreffenden Schiedsspruch der beklagten Schiedsstelle vom 19.8.2011, mit dem einem Verlangen des Beigeladenen zu 1. auf Erhöhung der Pflegesätze für das von ihm betriebene Alten- und Pflegeheim S in vollem Umfang stattgegeben worden ist. Dem Angebot des Klägers und der Beigeladenen zu 2. und 3. als Kostenträger (Pflegestufe I 37,66 Euro, Pflegestufe II 50,49 Euro, Pflegestufe III 65,89 Euro) stand eine Forderung des Beigeladenen zu 1. (Pflegestufe I 40,35 Euro, Pflegestufe II 54,27 Euro, Pflegestufe III 70,96 Euro) gegenüber, die im Wesentlichen mit einer Umsetzung der aktuellen Tarifabschlüsse nach den Arbeitsvertragsrichtlinien des Deutschen Caritasverbandes (AVR) im Bereich der Regionalkommission Ost begründet wurde. Die Beklagte hat das Erhöhungsverlangen des Beigeladenen zu 1. uneingeschränkt für gerechtfertigt erachtet, obwohl das Pflegeheim mit seinen Pflegesätzen (bis 30.4.2011 Pflegestufe I 37,17 Euro, Pflegestufe II 49,82 Euro, Pflegestufe III 65 Euro) ohnehin schon an der Spitze aller Pflegeheime in Mecklenburg-Vorpommern stand. Das LSG hat die Klage gegen den Schiedsspruch abgewiesen (Urteil vom 7.3.2013), weil die Forderungen der Beigeladenen zu 1. auf der Grundlage der vom BSG entwickelten Prinzipien zur Berechnung und Festsetzung neuer Pflegesätze nicht zu beanstanden seien. Der Kläger sei aus Gründen des Vertrauensschutzes für das vorliegende Verfahren als prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert anzusehen, obgleich er gar nicht Partei der Pflegesatzvereinbarung nach § 85 Abs 2 SGB XI hätte sein dürfen. Vielmehr hätte der Prozessbevollmächtigte des Klägers, der Kommunale Sozialverband Mecklenburg-Vorpommern (KSV), in seiner Funktion als landesrechtlich für den Abschluss von Pflegesatzvereinbarungen nach § 85 Abs 2 SGB XI zuständiger überörtlicher Sozialhilfeträger die Pflegesatzvereinbarung selbst abschließen müssen. Diese ursprünglich auch von der Beklagten vertretene, nach einem Wechsel in der Person des Vorsitzenden aber aufgegebene Auffassung habe zu der rechtswidrigen, aus Gründen des Vertrauensschutzes aber hier noch hinzunehmenden mehrjährigen Praxis geführt, den örtlichen Sozialhilfeträger als Partei der Pflegesatzvereinbarung nach § 85 Abs 2 SGB XI anzusehen.

2

Mit seiner Beschwerde wendet sich der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG. Der KSV hat als überörtlicher Sozialhilfeträger, der nach Ansicht des LSG die Pflegesatzvereinbarung als Partei hätte abschließen müssen, ebenfalls Beschwerde eingelegt (Schriftsatz vom 20.8.2013), will diese aber ausweislich der Beschwerdebegründung (Schriftsatz vom 20.9.2013) nur "hilfsweise", also für den Fall der Verwerfung oder Zurückweisung der Beschwerde des Klägers, zur Entscheidung stellen.

3

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist unzulässig, weil sie nicht in der durch § 160 Abs 2, § 160a Abs 2 SGG normierten Form begründet worden ist. Sie ist deshalb ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 S 1, § 169 SGG). Der Kläger weist zwar auf gesetzliche Zulassungsgründe hin, nämlich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG), auf Abweichung von der Rechtsprechung des BSG (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) sowie auf Verfahrensfehler (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG), jedoch sind diese Zulassungsgründe nicht so dargelegt worden, wie § 160a Abs 2 S 3 SGG dies verlangt.

4

1. Zur Begründung der Grundsätzlichkeit der Rechtssache muss erläutert werden, dass und warum in dem angestrebten Revisionsverfahren eine Rechtsfrage erheblich sein würde, die über den Einzelfall hinaus allgemeine Bedeutung hat (vgl BVerfG SozR 1500 § 160a Nr 44; BSGE 40, 158 = SozR 1500 § 160a Nr 11 und BSG SozR 1500 § 160a Nr 39) und dass sie klärungsfähig und klärungsbedürftig ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 13), im Falle der Revisionszulassung also entscheidungserheblich wäre (BSG SozR 1500 § 160a Nr 54). Klärungsbedürftigkeit ist grundsätzlich nicht (mehr) gegeben, wenn die aufgeworfene Rechtsfrage höchstrichterlich bereits entschieden ist (BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 8). Um eine fortbestehende Klärungsbedürftigkeit darzutun, muss in solchen Fällen unter Auswertung der bisherigen Rechtsprechung des BSG substantiiert vorgetragen werden, dass neue, bisher noch nicht berücksichtigte Argumente bestehen oder dass gegen die Entscheidung des BSG von dritter Seite, etwa im Schrifttum, in nicht unerheblichem Umfang Kritik vorgebracht worden ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 65). Diese Anforderungen betreffen die gesetzliche Form iS von § 169 SGG(vgl BVerfG SozR 1500 § 160a Nr 48). Ihnen genügen die Darlegungen des Klägers nicht.

5

a) Der Kläger hat - sinngemäß - folgende Rechtsfrage aufgeworfen: Erlaubt die bundesrechtliche Regelung des § 85 Abs 2 SGB XI einem Landesgesetzgeber, allein den überörtlichen Sozialhilfeträger als Partei der Pflegesatzvereinbarung zu bestimmen und die örtlichen Sozialhilfeträger von dieser Funktion auszuschließen? Damit hat der Kläger zwar eine konkrete Rechtsfrage formuliert; es fehlt jedoch an der Darlegung der Klärungsbedürftigkeit und Entscheidungserheblichkeit im vorliegenden Fall. Die aufgeworfene Rechtsfrage betrifft nur die Prozessführungsbefugnis und die Aktivlegitimation des Klägers, die vom LSG lediglich für künftige Verfahren, nicht aber für das vorliegende Verfahren in Abrede gestellt worden sind. Die Klärung der aufgeworfenen Rechtsfrage würde also nur für künftige Fälle dieser Art, aber nicht für den vorliegenden Fall zu einem rechtlichen Vorteil führen. Es fehlt daher an der Darlegung, dass das BSG nur bei Klärung der gestellten Rechtsfrage über die Klage gegen den Schiedsspruch vom 19.8.2011 entscheiden könnte.

6

b) Unabhängig davon gibt der Fall aber Anlass zu folgendem Hinweis: Nach § 85 Abs 2 S 1 SGB XI sind Parteien der Pflegesatzvereinbarung (Vertragsparteien) der Träger des einzelnen zugelassenen Pflegeheimes sowie (Nr 1) die Pflegekassen oder sonstige Sozialversicherungsträger, (Nr 2) die für die Bewohner des Pflegeheimes zuständigen Träger der Sozialhilfe sowie (Nr 3) die Arbeitsgemeinschaften der unter Nr 1 und 2 genannten Träger, soweit auf den jeweiligen Kostenträger oder die Arbeitsgemeinschaft im Jahr vor Beginn der Pflegesatzverhandlungen jeweils mehr als 5 vH der Berechnungstage des Pflegeheimes entfallen. Damit hat der Bundesgesetzgeber die Frage der Vertragspartnerschaft für die Pflegesatzvereinbarungen abschließend geregelt: Vertragspartei kann auf Trägerseite nur sein, wer die Kosten für die Heimpflege und die anderen in § 43 Abs 2 S 1 SGB XI genannten Leistungen von in dem betreffenden Pflegeheim lebenden Pflegebedürftigen unmittelbar selbst trägt und dabei das Quorum von 5 vH der Belegungstage überschreitet; den einzelnen Trägern gleichgestellt sind die von ihnen gebildeten Arbeitsgemeinschaften. Eine Behörde oder sonstige Einrichtung, die diese Anforderungen nicht selbst erfüllt, kann von einem Landesgesetzgeber zwar zum Vertreter des einzelnen Trägers der Sozialhilfe oder einer Arbeitsgemeinschaft bei Aushandlung und Abschluss der Pflegesatzvereinbarung bestimmt werden, nicht aber selbst die Funktion als Vertragspartei übertragen bekommen. Vertragspartei bleibt nach § 85 Abs 2 S 1 SGB XI in solchen Fällen der Vertretene. Da im Jahr vor Beginn der Pflegesatzverhandlungen, also 2010, nach der Strukturübersicht des Beigeladenen zu 1. vom 26.1.2011 auf den Kläger 5073 = 16,95 % der Berechnungstage entfielen, auf den KSV als überörtlichen Sozialhilfeträger aber kein Berechnungstag, konnte nur der Kläger Vertragspartner der Pflegesatzvereinbarung sein.

7

2. Eine Divergenz des Berufungsurteils zur Rechtsprechung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des BVerfG (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG)ist ebenfalls nicht formgerecht dargetan. Dazu hätte dargelegt werden müssen, dass das LSG einen tragenden Rechtssatz in Abweichung von einem anderen Rechtssatz aufgestellt hat, den eines der vorgenannten Gerichte entwickelt und angewandt hat, und dass die Entscheidung des LSG auf dieser Divergenz beruht. Hierzu ist notwendig, den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichenden Rechtssatz des LSG herauszuarbeiten und die Unvereinbarkeit mit einem Rechtssatz des BSG aufzuzeigen. Eine Abweichung liegt indes nicht schon dann vor, wenn das LSG einen Rechtssatz nicht beachtet oder unrichtig angewandt hat, sondern erst dann, wenn das LSG diesem Rechtssatz widersprochen, also einen anderen Rechtssatz aufgestellt oder angewandt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Divergenz (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29 und 67). Diesen Anforderungen wird das Beschwerdevorbringen nicht gerecht.

8

Der Kläger legt nicht dar, dass das LSG von der Rechtsprechung des BSG (Urteile vom 29.1.2009 - B 3 P 7/08 R - BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, B 3 P 9/07 R, B 3 P 6/08 R und B 3 P 9/08 R, Urteil vom 16.5.2013 - B 3 P 2/12 R - SozR 4-3300 § 85 Nr 4, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen)bewusst abgewichen ist und einen eigenen Rechtssatz zur Prüfung der Leistungsgerechtigkeit und wirtschaftlichen Angemessenheit von geforderten Pflegesätzen aufgestellt hat, sondern er wirft dem LSG nur vor, die - in dem angefochtenen Urteil sogar ausdrücklich zitierte (Urteilsumdruck S 16 unten) - Rechtsprechung des BSG fehlerhaft interpretiert und somit unrichtig angewandt zu haben. Damit wird lediglich die Unrichtigkeit der Entscheidung des LSG im Einzelfall, nicht aber die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen vorgetragen.

9

Im Übrigen bleibt anzumerken, dass eine bewusste Abweichung vom ergänzenden Urteil des Senats vom 16.5.2013 - B 3 P 2/12 R (SozR 4-3300 § 85 Nr 4, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen) schon deshalb nicht vorliegen kann, weil das LSG-Urteil bereits am 7.3.2013 erlassen worden ist.

10

3. Ein Verfahrensfehler (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG)ist nur dann formgerecht bezeichnet, wenn die ihn begründenden Tatsachen im Einzelnen angegeben sind und - in sich verständlich - den behaupteten Verfahrensfehler ergeben; außerdem muss dargelegt werden, warum die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann (BSG SozR 1500 § 160a Nr 14). Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung ebenfalls nicht gerecht.

11

a) Die Rüge, das LSG habe erstmals in der mündlichen Verhandlung am 7.3.2013 seine Auffassung über die Auslegung des § 85 Abs 2 S 1 SGB XI und des Gesetzes zur Ausführung des SGB XII des Landes Mecklenburg-Vorpommern(SGB XII-AG M-V) vom 20.12.2004 offenbart und die Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation der örtlichen Sozialhilfeträger in Zweifel gezogen, kann nicht als Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung (§ 106 Abs 1 SGG sowie § 202 SGG iVm § 139 Abs 2 S 1 ZPO)gewertet werden, weil das LSG zum einen in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gegeben hat, zu diesem Problem Stellung zu nehmen, und zum anderen aus seinen Zweifeln keine negativen Folgen für das vorliegende Verfahren gezogen hat. Ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG, Art 6 Abs 1 EMRK) scheidet deshalb auch aus.

12

b) Die Rüge der unterlassenen notwendigen Beiladung des KSV (§ 75 Abs 2 SGG) hätte die Darlegung erfordert, dass die Entscheidung über die erhobene Klage nur gegenüber dem Kläger und dem KSV einheitlich hätte ergehen können. Dies war aber gerade nicht der Fall, weil die - aus Sicht des LSG an sich gegebene - Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation des KSV im vorliegenden Verfahren keine entscheidungserhebliche Rolle spielte.

13

III. Die Nichtzulassungsbeschwerde des KSV ist schon deshalb unzulässig, weil er am Verfahren vor dem LSG nicht als Kläger, Beklagter oder Beigeladener beteiligt war, er durch den Ausspruch im Urteilstenor nicht betroffen ist und er im Berufungsverfahren auch keinen Antrag auf notwendige Beiladung (§ 75 Abs 2 SGG) gestellt hatte. Es fehlt daher an der erforderlichen Beschwer durch das LSG-Urteil (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 160a RdNr 2c und Vorbemerkung zu § 143, RdNr 4 und 4a).

14

IV. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2, § 161 Abs 1, § 162 Abs 3 VwGO.

15

2. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 und 3 GKG. Streitig war eine aus dem Angebot der Kostenträger (Gesamtvolumen der Pflegesätze für 12 Monate 1 839 357,79 Euro) und dem Schiedsspruch (Gesamtvolumen 1 954 501,42 Euro) sich ergebende Differenz von 115 143,63 Euro. Da auf den Kläger ein Anteil von 16,95 % aller Belegungstage entfiel, beläuft sich sein wirtschaftliches Interesse auf 19 516,84 Euro (16,95 % von 115 143,63 Euro). Die Zeit bis zum Abschluss einer neuen Pflegesatzvereinbarung ist nicht in die Streitwertbemessung einzubeziehen, weil nur die Rechtmäßigkeit des Schiedsspruchs selbst Streitgegenstand ist und dieser zwölf Monate umfasste (1.5.2011 bis 30.4.2012).

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 11. November 2011 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die beklagte Schiedsstelle bei ihrer erneuten Entscheidung die Rechtsauffassung des erkennenden Senats zu beachten hat.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben; Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 147 000 Euro festgesetzt.

1

Streitig ist ein Schiedsspruch zur Vergütung stationärer Pflegeleistungen für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010.

2

Die Klägerin betreibt als Mitglied des Diakonischen Werks der Evangelischen Landeskirche in Württemberg eine große Zahl - gegenwärtig über 70 - stationärer Pflegeeinrichtungen, darunter das Alten- und Pflegeheim L. in B. im Landkreis C., dem Beigeladenen zu 3. Das Stift verfügt über 80 vollstationäre Plätze bei zwei eingestreuten Kurzzeitpflegeplätzen, die sich bei einem nach Angaben der Klägerin durchschnittlichen Auslastungsgrad von 87,5 % von Januar bis Juli 2009 auf 4 Personen mit Pflegestufe 0 sowie 29 Bewohner in der Pflegestufe I, 31 Bewohner in der Pflegestufe II und 6 Bewohner in der Pflegestufe III verteilten. Für diese Versorgung war unter Ausschöpfung der insoweit geltenden Höchstgrenzen (§ 17 des Rahmenvertrags für vollstationäre Pflege gemäß § 75 Abs 1 SGB XI für das Land Baden-Württemberg vom 12.12.1996 idF vom 9.7.2002, bestätigt durch Festsetzung der SGB XI-Schiedsstelle vom 11.9.2002 sowie ergänzt durch Beschluss vom 12.9.2002 - im Folgenden: Rahmenvertrag) ein Personalschlüssel von 1 : 3,13 in Pflegeklasse I, 1 : 2,23 in Pflegeklasse II, 1 : 1,65 in Pflegeklasse III sowie 1 : 5,90 in der Hauswirtschaft und 1 : 30 in der Verwaltung vereinbart; die Fachkraftquote belief sich auf 50 %.

3

Die Vergütung der bei der Klägerin selbst angestellten Mitarbeiter im Bereich Pflege richtete sich bis Februar 2010 nach den Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie Württemberg und bestimmt sich seither nach den Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche Deutschland. Für die mit der Hausreinigung und den Küchenleistungen betraute Tochtergesellschaft der Klägerin gelten der Mantel- und Lohntarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk bzw der Mantel- sowie Lohntarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg in der jeweils maßgebenden Fassung.

4

Nach gescheiterten Pflegesatzverhandlungen setzte die beklagte Schiedsstelle auf Antrag der Klägerin die täglichen Vergütungssätze für das L. für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010 neu fest (Schiedsspruch vom 18.2.2010). Dabei ergab sich folgendes Bild:

5

	Letzter Schiedsspruch für die Zeit 1.10.2003 bis 30.9.2004 - ebenfalls noch im Streit -	Antrag der Klägerin für die Zeit 23.11.2009 bis 30.11.2010	Schiedsspruch vom 18.2.2010
Pflegeklasse I	48,71 Euro	55,70 Euro	53,19 Euro
Pflegeklasse II	63,71 Euro	72,90 Euro	69,84 Euro
Pflegeklasse III	81,98 Euro	93,82 Euro	90,15 Euro
Unterkunft und Verpflegung bzw nur Unterkunft	21,48 Euro	13,14 Euro	12,54 Euro
Verpflegung		11,94 Euro	10,26 Euro

6

Zur Begründung hob die Beklagte unter Bezugnahme auf Urteile des erkennenden Senats vom 29.1.2009 (ua BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1) darauf ab, dass zwar die in Ansatz gebrachten Gestehungskosten (Personal- und Sachkosten) als plausibel anzusehen, die beanspruchten Vergütungsansätze jedoch im Vergleich zu anderen Einrichtungen nicht in vollem Umfang wirtschaftlich angemessen seien. Denn damit würde die Klägerin an erster Stelle aller Pflegeheime im Landkreis C. liegen, und zwar mit einem Abstand von fast 4 % über den bisher höchsten Pflegevergütungen des Heimes W und noch deutlicher über denen des Pflegeheimes G-T, für das erst kurz zuvor - nämlich zum 1.11.2009 - neue Pflegeentgelte vereinbart worden seien. Auch wenn neue Pflegevergütungen immer zu neuen Spitzenpositionen führen könnten, dürfe das bisherige Vergütungsniveau gleichwohl nicht unberücksichtigt bleiben. Sie - die Schiedsstelle - habe daher den Abstand zum Heim W mit einer Steigerung von 2,7 % bei den Pflegesätzen und 2,4 % beim Entgelt bei Unterkunft und Verpflegung begrenzt, was eine Budgetsteigerung von insgesamt 8,56 % bedeute. Der von der Klägerin zusätzlich beanspruchte Zuschlag für eine "angemessene Vergütung ihres Unternehmerrisikos" sei nicht zuzusprechen gewesen, weil sie keine konkreten Ereignisse benannt habe, aus denen die Wahrscheinlichkeit eines gesteigerten Risikos für ihren Betrieb hätte abgeleitet werden können; mit der Höhe der zuerkannten Pflegesätze und der angenommenen Auslastungsquote von 96,5 % seien mögliche Betriebsrisiken hinreichend aufzufangen. Schließlich sei auch die geltend gemachte Eigenkapitalverzinsung unberücksichtigt geblieben, weil die Klägerin darüber mit den Kostenträgern nicht verhandelt und insoweit auch keinen rechnerischen Ansatz in ihre Kalkulation aufgenommen habe.

7

Das LSG hat die Pflegekasse bei der AOK Baden-Württemberg, den Verband der Ersatzkassen e.V. (vdek) sowie den Landkreis C. zum Rechtsstreit beigeladen, den Schiedsspruch der beklagten Schiedsstelle aufgehoben und diese zur erneuten Beschlussfassung unter Beachtung seiner Rechtsansicht verurteilt (Urteil vom 11.11.2011): Die Beklagte habe den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten, soweit sie den Abstand der beanspruchten Vergütung für das L. zum Heim W von 4 % auf 2,7 bzw 2,4 % abgesenkt habe. Eine Herleitung dieser Werte lasse sich der Begründung des Schiedsspruchs nicht entnehmen. Die pauschalierte Absenkung sei schon in sich widersprüchlich; denn wenn die Schiedsstelle die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation für plausibel halte, dürfe sie keine pauschalen Abzüge vornehmen. Zudem müsse bei einem externen Vergleich näher auf die Bewohnerstruktur, die Angebote, die Ausstattungsmerkmale und ggf Besonderheiten der verglichenen Einrichtungen eingegangen werden, woran es hier fehle. Nicht zu beanstanden sei aber, dass die Beklagte den geltend gemachten Risiko- und Wagniszuschlag nicht berücksichtigt habe. Dazu hätte die Klägerin konkrete Risiken benennen müssen, die einen solchen Zuschlag rechtfertigen könnten, was nicht geschehen sei. Dies gelte entsprechend für die hilfsweise beanspruchten Eigenkapitalzinsen; auch dafür seien konkrete Angaben im Hinblick auf Eigenkapital und Zinssatz notwendig, an denen es hier fehle.

8

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Rechtswidrig sei die angefochtene Entscheidung zunächst, soweit sie auch bei als plausibel angesehenen Gestehungskosten im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Vergleichsvergütungen und -entgelte anderer Einrichtungen als maßgebend ansehe. Tarifliche Vergütungen seien stets als leistungsgerecht anzusehen. Das folge schon aus der durch das Pflege-Neuausrichtungs-Gesetz (PNG) vom 23.10.2012 (BGBl I 2246) eingefügten Ergänzung des § 84 Abs 2 S 4 SGB XI. Fehlerhaft seien weiter auch die Nachweisanforderungen im Hinblick auf die geltend gemachte Vergütung für die Unternehmerwagnisse. Ein exakter Nachweis der insoweit beanspruchten Positionen sei nicht möglich. Zu Unrecht habe die Beklagte es schließlich auch abgelehnt, ihr den hilfsweise geltend gemachten Ansatz für die Eigenkapitalverzinsung zuzusprechen. Diese Position sei materiell konkret entstanden und es sei im Übrigen auch unrichtig, sie wegen angeblicher Verspätung zurückzuweisen.

9

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 11.11.2011 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, über den Antrag auf Festsetzung der Vergütungen für das Pflegeheim L. für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

10

Die Beklagte und die Beigeladenen zu 2. und 3. verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
	die Revision zurückzuweisen.

11

Die Revision ist nur zum Teil begründet. Zutreffend hat das LSG entschieden, dass die Beklagte bei der erneuten Entscheidung über die Vergütungen für das Pflegeheim L. grundsätzlich die Entgelte anderer Einrichtungen vergleichend heranzuziehen hat. Jedoch hat sie bei diesem externen Vergleich sowie bei den Grundsätzen zur Bemessung des Unternehmergewinns anstelle der Rechtsauffassung des LSG diejenige des erkennenden Senats zu berücksichtigen.

12

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Sachentscheidung steht insbesondere nicht entgegen, dass die auf § 75 Abs 2 S 1, 1. Alt SGG gestützte Beiladung des vdek rechtswidrig gewesen ist. Nach dieser Vorschrift ist ein Dritter notwendig zum Rechtsstreit beizuladen, soweit er an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Diese Beteiligtenstellung kommt dem vdek nach dem Verfahrensrecht des SGB XI nicht zu. Parteien der Pflegesatzvereinbarung und deshalb im Rechtsstreit über den Schiedsspruch ggf notwendig beizuladen sind neben dem Träger des Pflegeheims und den Pflegekassen die sonstigen Sozialversicherungsträger oder von ihnen gebildete Arbeitsgemeinschaften sowie der für die Bewohner des Pflegeheimes zuständigen Träger der Sozialhilfe (vgl § 85 Abs 2 S 1 SGB XI, hier in der für den angefochtenen Schiedsspruch maßgeblichen Fassung von Art 1 Nr 51 Buchst a des Pflege-Weiterentwicklungsgesetzes vom 28.5.2008, BGBl I 874). Diese Voraussetzung erfüllt der vdek nicht. Der vdek könnte zwar eine oder mehrere der Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs als Bevollmächtigter (§ 85 Abs 4 S 3 SGB XI) vertreten, wäre in dieser Funktion aber nicht selbst Beteiligter des sozialgerichtlichen Verfahrens. Der vdek kann nämlich nicht, anders als im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung, als Bevollmächtigter mit Abschlussvollmacht in Prozessstandschaft für die Ersatzkassen im sozialgerichtlichen Verfahren als Kläger, Beklagter oder Beigeladener auftreten (§ 212 Abs 5 SGB V). Der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass dem vdek über die Verweisung in § 52 Abs 1 S 2 SGB XI auf § 212 Abs 5 S 4 bis 10 SGB V aus dem Bereich der Pflegeversicherung nur Aufgaben der Ersatzkassen in ihrer Funktion als Landesverbände der Pflegekassen(§ 52 Abs 1 S 1 SGB XI) übertragen werden können. Die an den Vergütungsvereinbarungen zu beteiligenden Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs oder die von ihnen gebildeten Arbeitsgemeinschaften sind demgegenüber darauf angewiesen, dem vdek jeweils eine besondere Verhandlungs- und Abschlussvollmacht zu erteilen, wie es in § 85 Abs 4 S 3 SGB XI(ebenso in § 89 Abs 3 S 4 SGB XI für die ambulante Pflege) vorgesehen ist (vgl BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 35). Das ist entgegen der Auffassung des vdek auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Verband nach § 2 Abs 1 seiner Satzung(hier mit Stand vom 1.1.2010) und nach Maßgabe der Geschäftsordnungen für die Landesvertretungen die Aufgaben gemäß § 212 Abs 5 S 6 und 8 SGB V wahrzunehmen hat; denn dadurch erlangt die Landesvertretung - anders als vom BVerwG für § 18 Abs 2 Nr 2 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) angenommen(Buchholz 451.74 § 18 KHG Nr 9) - nicht den Status einer Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen nach § 85 Abs 2 S 1 Nr 3 SGB XI. Eine Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen kann nur von den Pflegekassen im Sinne dieser Vorschrift selbst gebildet werden. Ungeachtet dessen war die vom LSG verfügte Beiladung des vdeK jedoch gleichwohl prozessual zutreffend, weil der angefochtene Schiedsspruch auch ihm gegenüber ergangen ist, er deshalb schon formell betroffen war und daher am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt werden konnte. Im erneut durchzuführenden Schiedsstellenverfahren wird die Beklagte diese formellen Anforderungen an die Vertretung der Pflegekassen aus dem Bereich der Ersatzkassen allerdings zu beachten haben.

13

2. Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung in formeller Hinsicht sind § 76 SGB XI iVm § 85 Abs 5 S 1 und § 87 S 3 Halbs 1 SGB XI - jeweils idF des Pflege-Versicherungsgesetzes (PflegeVG) vom 26.5.1994 (BGBl I 1014) . Danach setzt die Schiedsstelle mit der Mehrheit ihrer Mitglieder (§ 76 Abs 3 S 4 SGB XI) die Pflegesätze bzw die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung auf Antrag einer Vertragspartei unverzüglich fest, wenn eine Vereinbarung darüber innerhalb von sechs Wochen nach schriftlicher Aufforderung zur Verhandlung nicht zustande gekommen ist. Angestrebt wird damit eine zügige Konfliktlösung, soweit sich die Vertragsparteien über die Pflegesätze und die Vergütung für Unterkunft und Verpflegung in der Pflegeeinrichtung nicht verständigen können (vgl BT-Drucks 12/5262 S 146 zu § 94 Abs 5). Verfahrensziel ist ein weitgehender Interessenausgleich zwischen Leistungserbringern sowie Leistungsverpflichteten und Pflegeheimbewohnern. Auf der einen Seite hat die Schiedsstelle dem Interesse der Leistungserbringer an der angemessenen Vergütung ihrer Leistungen und damit mittelbar auch dem öffentlichen Interesse an einer ausreichenden Versorgung mit Pflegeeinrichtungen Rechnung zu tragen, andererseits trägt sie auch die Verantwortung für eine kostengünstige Leistungserbringung; dies betrifft neben der Solidargemeinschaft aller Beitragszahler insbesondere die Heimbewohner, die den von der sozialen Pflegeversicherung mit den Pauschalbeträgen nach § 43 SGB XI nicht abgedeckten Anteil der Pflegevergütung sowie das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung selbst zu tragen haben. Mittelbar ist auch das Interesse von Angehörigen und Sozialhilfeträgern betroffen, soweit Heimbewohner die Lasten nicht tragen können.

14

3. Materielle Grundlage der angefochtenen Entscheidung ist § 84 Abs 2 S 1 und 4 SGB XI iVm § 82 Abs 1 und 2 sowie § 85 Abs 3 SGB XI - jeweils in der bis November 2010 gültigen Fassung. Hiernach sind, wie der Senat zuletzt in teilweiser Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung mehrfach entschieden hat, Pflegesatzverhandlungen und eventuell nachfolgende Schiedsstellenverfahren grundsätzlich nach einem zweigliedrigen Prüfschema durchzuführen: Grundlage der Verhandlung über Pflegesätze und Entgelte ist zunächst die Abschätzung der voraussichtlichen Kosten der in der Einrichtung erbrachten Leistungen nach § 85 Abs 3 S 2 Halbs 1 und S 3 SGB XI(Prognose). Daran schließt sich in einem zweiten Schritt die Prüfung der Leistungsgerechtigkeit nach § 84 Abs 2 S 1 und 4 SGB XI an. Maßgebend hierfür sind die Kostenansätze vergleichbarer Leistungen in anderen Einrichtungen (externer Vergleich). Daraus folgend sind Pflegesätze und Entgelte dann leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI, wenn erstens die voraussichtlichen Gestehungskosten der Einrichtung nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden und sie zweitens in einer angemessenen und nachprüfbaren Relation zu den Sätzen anderer vergleichbarer Einrichtungen stehen. Geltend gemachte Pflegesätze und Entgelte sind dann nicht angemessen, wenn Kostenansätze und erwartete Kostensteigerungen nicht plausibel erklärt werden können oder die begehrten Sätze im Verhältnis zu anderen Pflegeeinrichtungen unangemessen sind (vgl grundlegend Urteile vom 29.1.2009, ua BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1; ebenso für den ambulanten Bereich Urteil vom 17.12.2009, BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2).

15

4. Dem nach diesen Grundsätzen durchzuführenden externen Vergleich sind Pflegeeinrichtungen auch dann unterworfen, wenn sie ihre Beschäftigen nach Tarifvertrag vergüten.

16

a) Allerdings ist die Refinanzierung von Tariflöhnen und ortsüblichen Gehältern (vgl § 72 Abs 3 S 1 Nr 2 SGB XI idF des PflegeWEG) wesentlicher Faktor für die Bemessung der Pflegevergütung; das postuliert die Klägerin mit Recht. Ausdrücklich hält der erkennende Senat seit seinen Urteilen vom 29.1.2009 (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1)nicht mehr daran fest, dass nicht für alle Einrichtungsträger geltende Tarifbindungen für die Festlegung der Pflegevergütung grundsätzlich unbeachtlich sind. Vielmehr sind die Einhaltung der Tarifbindung und die Zahlung ortsüblicher Gehälter nach der jüngeren Senatsrechtsprechung immer als wirtschaftlich angemessen iS von § 84 Abs 2 S 4 SGB XI zu werten und genügen stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung(BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 28 und 36; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 56 und 63). Hintergrund dieser Entscheidungen war das unverkennbare Bestreben des Gesetzgebers, eine Vergütungsspirale nach unten zu Lasten der Pflegequalität und auf Kosten einer unter das ortsübliche Maß abgesunkenen Arbeitsvergütung zu vermeiden (vgl § 72 Abs 3 S 1 Nr 2, § 84 Abs 2 S 7 SGB XI idF des PflegeWEG und hierzu BT-Drucks 16/7439 S 67 zu Nr 40 Buchst c aa sowie S 71 zu Nr 50 Buchst a bb; vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 35). Dieses Ziel ist zuletzt nochmals bekräftigt worden durch die Ergänzung von § 84 Abs 2 S 4 SGB XI, dass nämlich die Pflegesätze es einem Pflegeheim bei wirtschaftlicher Betriebsführung auch ermöglichen müssen, "seine Aufwendungen zu finanzieren"(§ 84 Abs 2 S 4 SGB XI in der mit Wirkung vom 30.10.2012 in Kraft getretenen Fassung von Art 1 Nr 33 des Pflege-Neuausrichtungs-Gesetzes vom 23.10.2012, BGBl I 2246). Hierdurch wird die Rechtsprechung des erkennenden Senats ausdrücklich bekräftigt, dass die Zahlung von Tariflöhnen als wirtschaftliche Betriebsführung anzusehen ist. Die Regelung soll deutlich machen, dass sich die Kostenträger bei der Bemessung künftiger Vergütungen nicht an den Mindestentgelten orientieren müssen, die in der auf Grundlage von § 11 Abs 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 20.4.2009 (BGBl I 799) erlassenen Pflegearbeitsbedingungenverordnung vom 15.7.2010 (BAnz vom 27.7.2010 Nr 110 S 2571) festgelegt worden sind (vgl BT-Drucks 17/9369 S 46 sowie BT-Drucks 17/10157 S 22 mit BT-Drucks 17/10170 S 17). Tarifvertragsfestsetzungen kommt deshalb bei der Bemessung der Pflegevergütung per se hohes Gewicht zu; insoweit ist dem Vorbringen der Klägerin zu folgen.

17

Der Sinn dessen besteht - wie vom Senat bereits ausgeführt - vor allem darin, den in der Pflege (§ 37 SGB V, §§ 36, 43 SGB XI) tätigen Arbeitnehmern ein ihren Leistungen und ihrem Einsatz für kranke und behinderte Mitmenschen angemessenes Arbeitsentgelt zu gewährleisten und zu verhindern, dass der "Preiskampf" zwischen den verschiedenen Trägern von Pflegediensten und Pflegeheimen letztlich zu einer nicht vertretbaren Absenkung der Entgelte der Pflegekräfte und der Qualität der Leistungen führt, sodass sich das Entgeltniveau auf Dauer dem geltenden Mindestlohn-Niveau nähert. Zudem soll der Anreiz verringert werden, kollektive Tarifverträge zu verlassen (Tarifflucht) und auf Leiharbeit, die Auslagerung von Aufgaben (Outsourcing) oder ähnliche Kosten senkende - aber die Stammbelegschaft benachteiligende - Maßnahmen auszuweichen (vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 40); dies müssen Schiedsstellen und Vertragspartner - nicht zuletzt nach der Ergänzung des § 84 Abs 2 S 4 SGB XI durch das PNG - weiter beachten.

18

b) Ungeachtet dessen ist das Vergütungsrecht für Pflegeeinrichtungen nach dem seit Einführung des SGB XI grundsätzlich unverändert geltenden Grundkonzept aber weiterhin maßgeblich von der Erwartung bestimmt, durch eine Wettbewerbsorientierung Anreize für möglichst kostengünstige Leistungen setzen zu können. Wie bereits dargelegt, findet dies seine Grundlage in der mit dem Ersten Änderungsgesetz zum SGB XI (1. SGB XI-ÄndG) vom 14.6.1996 (BGBl I 830) eingefügten Regelung des § 85 Abs 2 S 2 SGB XI, wonach - anders als im kollektivvertraglichen System der vertragsärztlichen Versorgung(vgl § 82 Abs 2 SGB V) - für jedes zugelassene Pflegeheim die Vergütung gesondert festzulegen ist. Hierdurch soll anstelle einer für alle Einrichtungen einheitlichen Preisgestaltung eine im Preiswettbewerb ausdifferenzierte Preisbildung befördert werden (vgl BT-Drucks 13/3696 S 16 zu § 85). Getragen wird dies von der Erwartung des Gesetzgebers, dass die Einrichtungen ihre Leistungen in einer Wettbewerbssituation aus eigenem Interesse möglichst kostengünstig anbieten werden (so auch die Einschätzung des Senats in seinen Entscheidungen vom 14.12.2000 zum bis dahin erreichten Rechtsstand, vgl BSGE 87, 199, 203 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 6; dazu nunmehr BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 16 ff). Dazu sollte auch beitragen, dass bundesrechtlich die Zulassung ua zur stationären Pflegeversorgung - anders als in der gesetzlichen Krankenversicherung die Versorgung durch Vertragsärzte (vgl §§ 99 ff SGB V) und durch Krankenhäuser (vgl § 109 SGB V) - gemäß § 72 Abs 3 S 1 Halbs 2 SGB XI unabhängig vom Versorgungsbedarf zu erfolgen hat. Deshalb ist - von den faktischen Zugangsschranken aufgrund der mangelnden Investitionsförderung auf Landesebene nach § 9 SGB XI einmal abgesehen(vgl § 82 Abs 3 S 1 SGB XI) - unabhängig vom tatsächlichen Bedarf jede Pflegeeinrichtung durch Versorgungsvertrag zur Erbringung von Pflegeleistungen zuzulassen, wenn sie nur den inhaltlichen Anforderungen nach § 72 Abs 3 S 1 Halbs 1 SGB XI genügt. Ausdrücklich soll hierdurch der Wettbewerb unter den Pflegeeinrichtungen gefördert werden (vgl BT-Drucks 12/5262 S 136 zu § 81 Abs 3). Flankierend sind die Pflegekassen demgemäß seit längerem verpflichtet, den Versicherten bei Inanspruchnahme von Pflegeleistungen eine Leistungs- und Preisvergleichsliste zur Verfügung zu stellen (vgl § 72 Abs 5 SGB XI idF des 1. SGB XI-ÄndG; seit dem 1.1.2002 geregelt in § 7 Abs 3 SGB XI idF des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes vom 9.9.2001, BGBl I 2320; zu den Motiven vgl BT-Drucks 13/3696 S 15).

19

c) Dieses Wettbewerbskonzept prägt maßgeblich auch das Vergütungsregime des SGB XI. Schon nach der Ursprungsfassung des § 82 Abs 1 S 1 SGB XI hatten zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste Anspruch auf eine "leistungsgerechte Vergütung" der allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) und bei stationärer Pflege auf ein "angemessenes Entgelt" für Unterkunft und Verpflegung; dementsprechend müssen die Pflegesätze zur Vergütung der Pflegeleistungen "leistungsgerecht" sein (§ 84 Abs 2 S 1 SGB XI) und das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung "in einem angemessenen Verhältnis zu den Leistungen" stehen (§ 87 S 2 SGB XI). Vorbild hierfür waren entsprechende Regelungen zur Vergütung von Krankenhäusern und von Einrichtungen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG). In beiden Bereichen war der Gesetzgeber vor der Verabschiedung des PflegeVG von dem dort bis dahin geltenden Kostendeckungsprinzip (vgl § 4 S 2 KHG in der bis zum 31.12.1992 geltenden Fassung; dies ausformend § 17 Abs 1 S 1 KHG und § 93 Abs 2 S 1 BSHG in der bis zum 31.12.1993 geltenden Fassung) abgerückt und hatte ähnliche Vergütungsvorschriften wie in § 84 Abs 2 S 1 und 4 SGB XI eingeführt(vgl § 17 Abs 1 S 3 KHG in der bis zum 29.4.2002 geltenden Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21.12.1992 , nunmehr inhaltlich im Wesentlichen gleichlautend § 17 Abs 2 S 1 KHG idF des Fallpauschalengesetzes vom 23.4.2002 ; vgl auch § 93 Abs 2 S 2 BSHG idF von Art 1 Nr 9 des Zweiten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms vom 21.12.1993 ). Geleitet war das von der Einschätzung, das Kostendeckungsprinzip habe sich nicht bewährt und stehe einer wirtschaftlichen Leistungserbringung entgegen. Die bis dahin geltende Selbstkostendeckungsgarantie habe eine "grundsätzliche Fehlsteuerung" bewirkt; sie habe die Erstattung nachgewiesener Betriebskosten zur nahezu automatischen Folge und biete keinen Anreiz für eine wirtschaftliche Betriebsführung. In Zukunft müssten deshalb nicht die Kosten, sondern die Leistungen maßgeblich sein (vgl BT-Drucks 12/3608 S 130 ff zum GSG; ähnlich BT-Drucks 12/5510 S 10 ff zu § 93 BSHG). Diese Einschätzung hat sich der Gesetzgeber des PflegeVG ausdrücklich zu eigen gemacht. Die Vorgabe der leistungsgerechten Vergütung bedeutet deshalb eine "klare Absage an jegliche Form der Kostenerstattung" (vgl BT-Drucks 12/5262 S 144 zu § 93 Abs 2). Das schließt es aus, Vergütungsforderungen tarifgebundener Einrichtungen von der Prüfung im Rahmen des externen Vergleichs prinzipiell auszunehmen, wie es in der Konsequenz der Auffassung der Klägerin liegt; eine solche Rückkehr zu früheren Vergütungsprinzipien könnte nur vom Gesetzgeber selbst beschlossen werden. Auch bei tarifgebundenen Einrichtungen ist deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin im Schiedsverfahren im Rahmen einer Gesamtbewertung abschließend weiterhin zu prüfen, ob der von der Einrichtung geforderte Vergütungssatz im Vergleich mit günstigeren Pflegesätzen und Entgelten anderer Einrichtungen im Hinblick auf die Leistungen der Einrichtung und die Gründe für ihren höheren Kostenaufwand (dennoch) als insgesamt angemessen und deshalb leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI anzusehen ist(vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 36; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 63).

20

5. Der besonderen Bedeutung der Tarifbindung für die Bemessung der Pflegevergütung ist aber im Schiedsverfahren Rechnung zu tragen durch eine auf Ausnahmefälle beschränkte Kürzung von Personalaufwendungen:

21

a) Zahlt eine Einrichtung Gehälter nach Tarifvertrag oder ortsübliche Arbeitsvergütungen iS von § 72 Abs 3 S 1 Nr 2 SGB XI idF des PflegeWEG, kann ihr nicht entgegengehalten werden, dass andere Träger geringere Entgelte zahlen und deshalb ihr Aufwand einer wirtschaftlichen Betriebsführung iS von § 84 Abs 2 S 4 SGB XI insoweit nicht entspricht. Vielmehr sind die Einhaltung der Tarifbindung und die Zahlung ortsüblicher Gehälter grundsätzlich immer als wirtschaftlich angemessen im Sinne dieser Vorschrift zu werten und genügen stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 28 und 36; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 56 und 63). Entsprechendes gilt für eine angemessene übertarifliche oder das Ortsübliche übersteigende Bezahlung; auch dies ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Diese Tatsache ist auch auf der 2. Stufe - externer Vergleich - zu berücksichtigen und darf nicht zu einer Reduzierung der Pflegevergütung führen.

22

b) Eine Grenze ist allerdings dort zu ziehen, wo im Einzelfall die Höhe der vereinbarten Lohn- und Gehaltssteigerungen die von anderen Einrichtungsträgern gezahlten Arbeitsentgelte deutlich übersteigt und es hierfür am Markt keine sachlichen Gründe gibt. Ein solcher sachlicher Grund könne zB darin bestehen, dass ein bisher vorhandener Rückstand der Arbeitsentgelte bei gleicher beruflicher Qualifikation der Pflegekräfte und vergleichbarer Leistungsqualität allmählich ausgeglichen wird, um der Gefahr der Abwerbung guter Kräfte durch Konkurrenzunternehmen vorzubeugen. Denkbar ist auch, dass eine besondere Bezahlung in Anbetracht besonders guter Leistungen und/oder eines besonderen beruflichen Einsatzes erfolgt. Ist ein solch rechtfertigender Grund für überdurchschnittliche Entgeltzahlungen aber nicht ersichtlich, so sind die Versicherungsträger - und nachfolgend die Schiedspersonen - nicht verpflichtet, derartige Zahlungen im externen Vergleich ohne Weiteres in voller Höhe bei der Festsetzung der Vergütungen für die Pflegeleistungen zu berücksichtigen. Dies gilt auch für Vereinbarungen in sog "Haustarifverträgen" oder ähnlichen Fallgestaltungen, wenn diese vergleichbare tarifliche und/oder ortsübliche Entgelte deutlich übersteigen. Es gibt folglich keinen "Freibrief", auf Kosten der Versicherungsträger und der Versicherten jedwede Gehaltserhöhung zu vereinbaren, auch wenn dies auf Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung beruht (vgl schon BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 41). Liegt der Fall eines solch extremen Ausreißers vor, was hier wohl nicht der Fall ist, wird eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen sein, bei der sachliche Gründe für die Lohn-/Gehaltshöhe darzulegen und im Streitfall von der Schiedsstelle zu bewerten sind. Von solchen Sondersituationen abgesehen kommt die Kürzung von plausiblen Personalaufwendungen im externen Vergleich nicht in Betracht.

23

6. a) Doch auch nachvollziehbare prognostische Gestehungskosten jenseits der Personalkosten rechtfertigen den geltend gemachten Vergütungsanspruch nur, soweit er dem Vergütungsvergleich mit anderen Einrichtungen standhält und sich insoweit als leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI erweist.Obergrenze einer Vergütungsforderung ist das Maß des auch im Vergleich mit der Vergütung anderer Einrichtungen wirtschaftlich Angemessenen. Materieller Maßstab der auf der Grundlage des externen Vergleichs vorzunehmenden Bewertung ist § 84 Abs 2 S 4 SGB XI: Danach ist die Pflegesatzforderung leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI, wenn der von der Vergütung abzudeckende - und hinreichend nachvollziehbare - Aufwand der Einrichtung den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspricht. Das ist dann nicht der Fall, wenn der Aufwand zur Erfüllung des Versorgungsauftrages gerade dieser Einrichtung und nach Maßgabe der Kriterien des § 84 Abs 2 S 7 SGB XI im Vergleich zu den Pflegesätzen anderer Einrichtungen als unwirtschaftlich anzusehen ist(vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 31 ff). Vorliegend handelt es sich weder um Pflegesätze und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung, die über die günstigsten Eckwerte vergleichbarer Einrichtungen nicht hinausreichen, noch um solche im unteren Drittel der vergleichsweise ermittelten Pflegesätze/Entgelte. In diesem Fall wäre eine weitere Prüfung im Hinblick auf die wirtschaftliche Betriebsführung und die Leistungsgerechtigkeit der Vergütung entbehrlich.Wie der Senat aber schon ausgeführt hat (BSGE aaO = SozR 4-3300 aaO, RdNr 36), kann sich eine Forderung auch oberhalb des unteren Drittels vergleichbarer Pflegevergütungen als leistungsgerecht erweisen, sofern sie auf einem - zuvor nachvollziehbar prognostizierten - höheren Aufwand der Pflegeeinrichtung beruht und dieser nach Prüfung im Einzelfall wirtschaftlich angemessen ist. Das ist der Fall, soweit die Einrichtung Gründe für einen höheren Pflegesatz oder ein höheres Entgelt für Unterkunft und Verpflegung aufzeigt und diese den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen. Gründe für einen in diesem Sinne als wirtschaftlich angemessen anzusehenden höheren Aufwand können sich insbesondere aus Besonderheiten im Versorgungsauftrag der Einrichtung ergeben, etwa aus besonders personalintensiven Betreuungserfordernissen, aus besonderen Leistungsangeboten zugunsten der Heimbewohner oder einem in der Pflegequalität zum Ausdruck kommenden höheren Personalschlüssel (vgl BT-Drucks 16/7439 S 71 zu Nr 50 Buchst a bb). Rechtfertigende Gründe für einen höheren Pflegesatz können auch aus Lage und Größe einer Einrichtung folgen, wenn sich daraus wirtschaftliche Nachteile gegenüber der Lage oder dem Zuschnitt anderer Einrichtungen ergeben und der Sicherstellungsauftrag der Pflegekassen (vgl § 69 S 1 SGB XI idF des PflegeVG) ohne die vergleichsweise teure Einrichtung nicht erfüllt werden kann. Entscheidend kommt es jeweils in der Gesamtbewertung darauf an, ob der von der Einrichtung geforderte Vergütungssatz im Vergleich mit günstigeren Pflegesätzen und Entgelten anderer Einrichtungen im Hinblick auf die Leistungen der Einrichtung und die Gründe für ihren höheren Kostenaufwand (dennoch) als insgesamt angemessen und deshalb leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI anzusehen ist. Ist diese Frage zu bejahen, dann sind Pflegesatz- und Entgeltforderungen auch oberhalb des unteren Vergleichsdrittels wirtschaftlich angemessen.

24

b) Die Schiedsstelle wird in dem erneut durchzuführenden Schiedsverfahren die oa Grundsätze zu beachten haben. Sie wird zum einen feststellen müssen, ob die von der Klägerin gezahlten Entgelte angemessen sind oder einen "Ausreißer" darstellen (vgl oben Punkt 5.), und zum anderen den zuvor skizzierten externen Vergleich mit anderen Pflegeeinrichtungen durchzuführen haben (vgl oben Punkt 6. a). Dabei sind pauschale Abschläge, wie das LSG zutreffend festgestellt hat, in der Regel nicht zulässig, da es sich um plausibel gemachte Gestehungskosten handelt. Auch im Hinblick auf den grundsätzlich zu beachtenden Entscheidungsspielraum der Schiedsstelle (vgl dazu BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 41 ff) ist es deshalb erforderlich, die wesentlichen Argumente für die Kürzung nachvollziehbar darzulegen. Nicht zu beanstanden wäre eine vergleichsweise Kürzung dann, wenn die Schiedsstelle auf der Grundlage eines sachgerecht ermittelten Sachverhalts vertretbar zu der Einschätzung gelangen würde, dass die zur Überprüfung gestellte Vergütungsforderung unter Berücksichtigung der Bandbreite der im Vergleichsraum ansonsten entrichteten Pflegeentgelte als nicht mehr leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI anzusehen ist.

25

7. Pauschale Zuschläge für unvorhersehbare und nicht näher konkretisierte Unternehmensrisiken stehen einer Pflegeeinrichtung nicht zu; dies hat das LSG zutreffend ausgeführt. Weiterer Feststellungen bedarf es hingegen dazu, ob der angefochtene Schiedsspruch hinreichende Möglichkeiten zur Realisierung eines angemessenen Unternehmergewinns lässt; darüber wird die Beklagte im wieder zu eröffnenden Schiedsverfahren nochmals zu befinden haben.

26

a) Wie in der Rechtsprechung des Senats seit längerem geklärt ist, muss die Pflegevergütung so bemessen sein, dass sie bei wirtschaftlicher Betriebsführung die Kosten einer Einrichtung hinsichtlich der voraussichtlichen Gestehungskosten unter Zuschlag einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos und eines etwaigen zusätzlichen persönlichen Arbeitseinsatzes sowie einer angemessenen Verzinsung ihres Eigenkapitals deckt (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 24; ähnlich bereits zuvor BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5). Demnach muss zwar gemäß § 84 Abs 2 S 5 Halbs 2 SGB XI jeder Pflegeheimträger ein Verlustrisiko tragen, etwa als Folge von Überangeboten am Markt, von unwirtschaftlichem Verhalten, infolge eines unzureichenden Leistungsangebots oder wegen seiner unternehmerischen Fehlentscheidungen. Umgekehrt muss die Pflegevergütung dem Pflegeheim aber auch die Möglichkeit bieten, Gewinne zu erzielen, die ihm iS von § 84 Abs 2 S 5 Halbs 1 SGB XI als Überschuss verbleiben können. Wie diese Gewinnchance zu bemessen ist, hat der Gesetzgeber nicht vorgezeichnet, sondern der Aushandlung der Vertragspartner und im Streitfall der Entscheidung der Schiedsstelle im Verfahren nach § 85 Abs 5 S 1 SGB XI überlassen. Grundsätzlich ist es deshalb von den Vertragspartnern hinzunehmen, wenn die Schiedsstelle im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums (vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 41; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 67 ff)nach ihrem Ermessen in vertretbarer Weise mit der Festsetzung der Pflegevergütung zugleich die Grundlage für die Realisierung von Gewinnaussichten setzt. Dies kann entweder über einen festen umsatzbezogenen Prozentsatz geschehen oder auch - wie hier - über die Auslastungsquote gesteuert werden; das ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Letzteres setzt dann aber voraus, dass die der Entgeltbemessung zugrunde gelegte Auslastungsquote im Vergleich mit den anderen Einrichtungen im jeweiligen Bezugsraum so realistisch angesetzt ist, dass sie bei ordnungsgemäßer Betriebsführung zu einem angemessenen Unternehmensgewinn führen kann. Ob das mit der hier zugrunde gelegten Auslastungsquote von 96,5 % im Einzugsbereich der Klägerin zutreffend angenommen worden ist, kann dem angefochtenen Schiedsspruch nicht entnommen und darf tunlich bezweifelt werden. Die Beklagte wird entsprechende Feststellungen nachzuholen und über den Anspruch der Klägerin auf Realisierung eines angemessenen Unternehmergewinns neu zu befinden haben.

27

b) Weiterer Zuschläge wegen nicht näher konkretisierter Risiken des Pflegebetriebs und über die mit der Pflegevergütung einzuräumende Möglichkeit zur Realisierung von Unternehmensgewinnen hinaus bedarf es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Ein solcher Anspruch ist insbesondere nicht aus der Rechtsprechung des Senats abzuleiten, dass die leistungsgerechte Vergütung der Pflegeeinrichtungen unter "Zuschlag einer angemessenen Vergütung" ua des "zu tragenden Unternehmerrisikos" zu bestimmen ist (vgl nur BSGE 87, 199, 203 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 6; BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 24). Damit hat der Senat - anders als die Klägerin möglicherweise meint - keine besonders zu ermittelnde Rechnungsposition umschrieben, die wie die Gestehungskosten einer Einrichtung zu behandeln wären. Schon mit der Bezeichnung als "Vergütung" ist vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass dieser Zuschlag dem Vergütungsinteresse der Einrichtung und damit ihrer Gewinnchance zuzurechnen ist. Das folgt auch aus der Sache selbst, weil der Unternehmergewinn die Kehrseite der unternehmerischen Wagnisse eines Pflegeheimträgers ist: Realisiert sich keines der allgemeinen unternehmerischen Risiken etwa infolge der gesamtwirtschaftlichen Lage, der Nachfrageentwicklung oder von unternehmerischen (Fehl-)Entscheidungen, kann die Einrichtung bei ausreichend bemessener Pflegevergütung einen ihr verbleibenden Überschuss erzielen (§ 84 Abs 2 S 5 Halbs 1 SGB XI); andernfalls hat sie den Verlust zu tragen (§ 84 Abs 2 S 5 Halbs 2 SGB XI). Muss in der Pflegevergütung schon nach den allgemeinen Grundsätzen Raum sein für die Realisierung von Unternehmensgewinnen, besteht deshalb für weitere Zuschläge zur Abgeltung der mit dem Betrieb von Pflegeeinrichtungen getragenen allgemeinen unternehmerischen Risiken kein Anlass.

28

c) Das gilt ohne nähere Konkretisierung von im Einzelfall möglicherweise drohenden Risiken auch für Unsicherheiten über die Höhe der künftigen Gestehungskosten der Einrichtungen. Der Gesetzgeber hat die Pflegesatzermittlung ausdrücklich als prospektives Verfahren ausgestaltet und sie auch damit dem Prinzip der reinen Kostendeckung entzogen. Deshalb ist die Bestimmung der angemessenen Pflegevergütung notwendig mit Unwägbarkeiten über die Höhe der tatsächlich anfallenden Kosten verbunden. Als Ausgleich dafür ist das Verfahren nach § 85 Abs 7 SGB XI vorgesehen, wonach bei unvorhersehbaren wesentlichen Veränderungen der Annahmen, die der Vereinbarung oder Festsetzung der Pflegesätze zugrunde lagen, die Pflegesätze auf Verlangen einer Vertragspartei für den laufenden Pflegesatzzeitraum neu zu verhandeln sind. Unterhalb dieser Schwelle hat es deshalb bei dem Grundsatz zu verbleiben, dass betrieblicher Aufwand - also die Gestehungskosten der Einrichtungen - bei der Vergütungsbestimmung nur zu berücksichtigen ist, soweit er plausibel und nachvollziehbar ist (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 25); insoweit bestehen keine Unterschiede zu sonstigen Gestehungskosten einer Einrichtung. Deshalb können auch aus betrieblichen Risiken resultierende Kostenbelastungen - wenn sie nicht ohnehin wie bei Feuergefahr, Diebstahl oder Unfälle über Versicherungen gedeckt und daher wie andere Gestehungskosten auf dem üblichen Weg geltend zu machen sind - bei der Vergütungsfestsetzung nur dann zu berücksichtigen sein, wenn die Einrichtung anhand konkreter Erfahrungswerte in der Vergangenheit oder sonstiger nachvollziehbarer Anhaltspunkte den Beleg dafür führt, dass Kosten in solcher Höhe im Durchschnitt mehrerer Jahre beim Betrieb einer wirtschaftlich operierenden Pflegeeinrichtung voraussichtlich anfallen werden. Solche Nachweise hat die Klägerin indessen nicht geführt, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass ihr insoweit kalkulatorische Gestehungskosten wegen betrieblicher Risiken nicht zugesprochen worden sind.

29

8. Ebenfalls zu Recht versagt hat die Beklagte der Klägerin auch die hilfsweise geltend gemachte Vergütung für den Einsatz von Eigenkapital für die Aufrechterhaltung des Pflegebetriebs. Insoweit fehlt es schon an konkreten Angaben, die diesen Betriebsmitteleinsatz plausibel machen könnten (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 25). Im Übrigen sind finanzielle Rückstellungen für den Pflegebetrieb typischerweise Teil des Unternehmerrisikos und könnten deshalb allenfalls in Ausnahmefällen gesondert zu berücksichtigen sein; insoweit sind indes mangels näherer Angaben der Klägerin weitere Ausführungen nicht veranlasst.

30

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 155 Abs 1, § 162 Abs 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 GKG. Der Senat folgt der Streitwertberechnung des LSG, hält aber die Festsetzung nur der Hälfte des Streitwerts für nicht angemessen.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. Januar 2011 geändert und der Schiedsspruch der Beklagten vom 18. Juni 2008 aufgehoben.

Die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen tragen die Beklagte und die Beigeladenen jeweils zur Hälfte. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen die Beigeladenen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 178 152,98 Euro festgesetzt.

1

Streitig ist ein Schiedsspruch der beklagten Schiedsstelle über die Kürzung der Pflegevergütung wegen Pflichtverletzungen der Klägerin bei der stationären Pflege in den Zeiträumen vom 1.8.2005 bis zum 30.9.2006 sowie vom 1.11. bis zum 31.12.2006.

2

Die klagende Gesellschaft betreibt seit dem 1.7.2004 das durch Vertrag (§ 72 SGB XI) zur Versorgung der Versicherten mit stationären Pflegeleistungen ab 2.8.2004 zugelassene Pflegeheim "Seniorenwohnpark K." in L. mit 150 Plätzen (§ 43 SGB XI), wovon 15 Plätze bei Bedarf für die Kurzzeitpflege (§ 42 SGB XI) genutzt werden können ("eingestreute Kurzzeitpflege"). Grundlage der Pflege war die "Leistungs- und Qualitätsvereinbarung" (LQV) vom 30.8.2004 (Vereinbarung nach § 80a SGB XI in der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung), die für die Zeit vom 2.8.2004 bis zum 31.7.2005 ua eine personelle Ausstattung im Bereich Pflege und Betreuung mit 56,39 Vollzeitstellen des Qualitätsprofils "examinierte Pflegekräfte, Pflegehilfskräfte sowie Mitarbeiter im Bereich der Sozialen Betreuung" (Vollzeitkräfte = VK) und einem Gesamtanteil der Pflegefachkräfte von 50 % bei einer angenommenen durchschnittlichen Belegung von 147 Plätzen (98 %) vorsah. Diese LQV galt vertragsgemäß nach Ablauf des Geltungszeitraums bis zum Abschluss einer neuen Vereinbarung weiter. Durch Schiedsspruch der Beklagten vom 29.8.2006 wurde für die Zeit ab 1.4.2006 bis zum 31.3.2007 eine neue LQV geschlossen. Die Anzahl der VK-Stellen wurde auf der Basis eines unveränderten Auslastungsgrades von 98 % auf 52,69 reduziert, weil sich die Pflegekennziffer (PKZ = durchschnittliche Pflegeeinstufung aller Heimbewohner) von 1,37 auf 1,27 reduziert und zugleich der Personalschlüssel im Pflege- und Betreuungsdienst (Personalanhaltswert) von 1:3,40 auf 1:3,54 erhöht hatte, indem die bei der alten LQV als Kalkulationsgrundlage dienende durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden durch die bei der Klägerin auch schon im Jahre 2004 tatsächlich geltende Wochenarbeitszeit von 40 Stunden ersetzt wurde (vgl zur Festlegung des Personalanhaltswertes von 1:3,40 auf der Grundlage einer 38,5-Stunden-Woche den Schiedsspruch der Beklagten vom 12.10.2005 zu § 21 des Hessischen Rahmenvertrages nach § 75 SGB V). Die Laufzeit dieser LQV wurde von der Klägerin und ihren beigeladenen Vertragspartnern (§ 85 Abs 2 SGB XI) einvernehmlich auf die Zeit vom 1.11.2006 bis zum 31.10.2007 verschoben, um eine zeitliche Übereinstimmung mit der auf dieser LQV basierenden neuen Entgeltvereinbarung zu erreichen, die von der Beklagten durch Schiedsspruch vom 16.10.2006 angeordnet worden war. Danach betrugen die täglichen Pflegesätze in der Pflegestufe I 40,13 Euro, in der Pflegestufe II 56,19 Euro und in der Pflegestufe III 72,24 Euro; das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung belief sich auf täglich 16,75 Euro.

3

Auf Antrag der Landesverbände der Pflegekassen in Hessen führte der Medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) am 25./26.10.2005 in dem Pflegeheim der Klägerin eine Qualitätsprüfung (§ 112 iVm § 114 SGB XI)durch, bei der eine Reihe von Qualitätsmängeln festgestellt wurde (MDK-Bericht vom 22.11.2005). Die Landesverbände ordneten aufgrund des Ergebnisses der Qualitätsprüfung 26 Sofortmaßnahmen an, die von der Klägerin bis zum 30.4.2006 zu erledigen sein sollten (Schreiben vom 28.2.2006). Anschließend sollte eine Nachschau durch den MDK erfolgen.

4

Im Gefolge der Qualitätsprüfung fand auch ein Personalabgleich (§ 80a Abs 5 SGB XI aF) statt, der sich bis Anfang 2007 hinzog. Der zu 1. beigeladene Sozialhilfeträger kam dabei für die Zeit von August 2005 bis Dezember 2006, jedoch mit Ausnahme des Monats Oktober 2006, zu einer durchschnittlichen personellen Unterbesetzung von 3,50 VK. Bei monatlichen durchschnittlichen Personalkosten von 3185 Euro je VK errechne sich für das "eingesparte" Personal ein täglicher "verdeckter Gewinn" von 2,58 Euro je Heimbewohner, was bei 68 618 Berechnungstagen einem Gesamtbetrag von 178 152,98 Euro entspreche (Schreiben vom 5.3.2007). Da die Klägerin mit einer entsprechenden Vergütungskürzung nicht einverstanden war, weil nach ihrer Berechnung sogar von einer durchschnittlichen Personalüberbesetzung von 2,54 VK-Stellen auszugehen sei, fand am 9.5.2007 eine Verhandlung zwischen der Klägerin und den Beigeladenen statt, um über den Personalabgleich und die Vergütungskürzung eine einvernehmliche Regelung zu finden (§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI), was aber misslang (gemeinsames Nichteinigungsprotokoll vom 9.5.2007 mit Benennung der Dissenspunkte).

5

Auf Antrag der Beigeladenen vom 27.8.2007 hat ein Schiedsverfahren zur streitigen Vergütungskürzung stattgefunden (§ 115 Abs 3 S 3 SGB XI), in dem die Beklagte nach zweimaliger mündlicher Verhandlung (14.12.2007 und 18.6.2008) durch Schiedsspruch vom 18.6.2008 eine Kürzung der Pflegesätze um täglich 2,58 Euro pro Heimbewohner einheitlich für alle Pflegestufen für die Zeit von August 2005 bis Dezember 2006, jedoch mit Ausnahme des Monats Oktober 2006, verfügt hat. Die Beklagte ist dabei uneingeschränkt den Berechnungen der Beigeladenen zum Personalabgleich gefolgt: Auszugehen sei für die Zeit bis Oktober 2006 von den vereinbarten 56,39 VK-Stellen, weil die LQV vom 30.8.2004 arbeitszeitneutral gestaltet sei, also keine Festlegung auf eine 38,5-Stunden-Woche enthalte und deshalb auch für die hausinterne 40-Stunden-Woche zutreffe. Der Personaleinsatz von 56,39 VK sei schließlich auch Basis der Vergütungsvereinbarung für die Zeit ab 2.8.2004 gewesen. Der Ansatz eines entgeltwirksamen Stellenanteils von 0,125 VK je besetztem Ausbildungsplatz entspreche der Festlegung durch die "Hessische Arbeitsgemeinschaft (AG) § 20 HeimG"; der von der Klägerin gewünschte Stellenanteil von 0,35 VK könne daher nicht in Ansatz gebracht werden. Toleranzwerte seien wegen der erheblichen Dauer der festgestellten Unterbesetzung nicht zu berücksichtigen.

6

Die Klägerin macht geltend, in Hessen sei erst durch den Rahmenvertrag vom 1.5.2009 eine verbindliche Grundlage für die Durchführung eines Personalabgleichs geschaffen worden. In der hier betroffenen Zeit habe es an einer solchen Regelung noch gefehlt, sodass völlig unklar gewesen sei, wie der Abgleich zu erfolgen habe. Je nach Berechnungsmodell komme man zu unterschiedlichen Ergebnissen. Die Beklagte und die Beigeladenen folgten dem "Stellenplankalkül". Maßgeblich sei danach, wie viele VK-Stellen in der LQV festgeschrieben und durch Arbeitsvertrag besetzt seien. Mitarbeiter, die in Urlaub seien oder krankheitsbedingt fehlten, würden als "tatsächlich bereitgestelltes und bestimmungsgemäß eingesetztes Personal" zählen, solange sie eine Entgeltfortzahlung des Heimträgers erhielten und es deshalb an einem "verdeckten Gewinn" durch Nichtbesetzung von Stellen fehle, die über die von den Heimbewohnern gezahlten Pflegesätze bereits finanziert seien. Demgegenüber werde in dem - von ihr favorisierten - "Dienstplankalkül" auf Basis der vereinbarten Vollzeitstellen die zu erbringende Nettoarbeitszeit berechnet und sodann mit den aus den Dienstplänen ersichtlichen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden des Pflege- und Betreuungspersonals verglichen. Die Nettoarbeitszeit sei dabei die nach Abzug von Abwesenheitszeiten (zB Urlaub, Krankheit, Fortbildung, Mutterschutz) durchschnittlich zu erbringende tatsächliche Arbeitszeit. Die zum Ausgleich der Fehlstunden geleisteten Überstunden seien unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie extra vergütet, später "abgefeiert" oder einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben würden. Außerdem sei die jeweilige tatsächliche, also ohne die wegen Krankenhausaufenthalt oder anderen Gründen abwesenden Heimbewohner zu berechnende Belegung des Hauses sowie die monatlich zu ermittelnde PKZ zu berücksichtigen. Der für Heimträger regelmäßig günstigere Personalabgleich nach dem "Dienstplankalkül" falle hier für die Zeit bis Oktober 2006 sogar noch besser aus, weil die LQV vom 30.8.2004 eine Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden als Kalkulationsgrundlage ausgewiesen habe. Da bei ihr aber eine 40-Stunden-Woche gelte, sei sie berechtigt gewesen, von den in der LQV vereinbarten 56,39 VK-Stellen einen entsprechenden Anteil herauszurechnen. Zudem seien die Auszubildenden in Anlehnung an eine Regelung aus Bayern mit 0,33 VK und bei einer 40-Stunden-Woche sogar mit 0,35 VK auf das Personal-Soll anzurechnen, weil es nur auf den tatsächlichen Einsatz im Pflegebereich ankomme, nicht aber darauf, wie die Ausbildungskosten finanziert werden. Der von der Beklagten und den Beigeladenen anerkannte Anteil von 0,125 VK beruhe darauf, dass von den gesamten jährlichen Ausbildungskosten in Höhe von 12 800 Euro nach Abzug des Ausbildungszuschlags (§ 82a SGB XI)von 8000 Euro ein über die Vergütungssätze zu finanzierender Rest von 4800 Euro verbleibe, der im Vergleich zu den Kosten einer VK-Stelle von 38 219 Euro einem Anteil von 0,125 VK entspreche. Die Arbeit der Praktikanten würde überhaupt nicht berücksichtigt, weil sie in der Regel keine Vergütung erhielten. Sie setze dagegen die Arbeitszeit von Praktikanten mit einem Drittel an, was sich pro Jahr mit 453 Stunden bzw 0,29 VK-Stellen niederschlage. Aber selbst bei Berücksichtigung der Auszubildendenstellen mit nur 0,125 VK (statt 0,35 VK) und gänzlicher Ausklammerung der Praktikantenstellen ergebe sich nach dem "Dienstplankalkül" immer noch ein Personalüberhang von 1,21 VK (statt 2,54 VK). Eine Pflichtverletzung liege daher keinesfalls vor.

7

Das nach § 29 Abs 2 Nr 1 SGG erstinstanzlich zuständige LSG hat die auf Aufhebung des Schiedsspruchs der Beklagten vom 18.6.2008 und auf Neubescheidung des Schiedsantrages der Beigeladenen vom 27.8.2007 gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 27.1.2011). Es ist den Berechnungen der Beigeladenen und der Beklagten zum Personalabgleich gefolgt und hat in der durchschnittlichen Nichtbesetzung von 3,50 VK-Stellen eine Pflichtverletzung der Klägerin iS des § 115 Abs 3 S 1 SGB XI gesehen, die mit einer rückwirkenden Kürzung der Pflegesätze um einheitlich 2,58 Euro pro Heimbewohner und Tag zu ahnden sei.

8

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin in erster Linie die Verletzung materiellen Rechts (§ 80a Abs 5 SGB XI aF und § 115 Abs 3 S 1 SGB XI), macht zusätzlich aber auch Verfahrensmängel geltend (Verstöße gegen § 62 und § 103 SGG).

9

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und beantragt,
das Urteil des Hessischen LSG vom 27.1.2011 zu ändern und den Schiedsspruch der Beklagten vom 18.6.2008 aufzuheben;
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, den Antrag der Beigeladenen auf Durchführung eines Schiedsverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts neu zu bescheiden.

10

Die Beklagte und die Beigeladenen verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

11

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das LSG hat den angefochtenen Schiedsspruch zu Unrecht als rechtmäßig angesehen. Die Beklagte hätte den Antrag der Beigeladenen vom 27.8.2007 auf Durchführung eines Schiedsverfahrens zur beabsichtigten Vergütungskürzung (§ 115 Abs 3 SGB XI) ohne Sachprüfung ablehnen müssen.

12

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen zur Entscheidung über die Klage liegen vor. Die Klage ist zulässig.

13

a) Die Klägerin hat in erster Linie eine reine Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 1. Alt SGG) und hilfsweise - für den Fall der grundsätzlichen Berechtigung des Kürzungsbegehrens der Beigeladenen - eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 2. Alt SGG) erhoben. Dies sind die dem Streitgegenstand entsprechenden Klagearten. Der Schiedsspruch einer pflegeversicherungsrechtlichen Schiedsstelle nach § 76 SGB XI stellt einen Verwaltungsakt dar(BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1; Udsching, SGB XI, 3. Aufl 2010, § 76 RdNr 6 mwN),dem mit der Anfechtungsklage zu begegnen ist. Das Klagebegehren ist im Falle eines Kürzungsverlangens nach § 115 Abs 3 SGB XI primär auf die vollständige und ersatzlose Aufhebung des ergangenen Schiedsspruchs und hilfsweise - als "Minus" dazu - auf die Erteilung eines neuen Schiedsspruchs gerichtet, also auf den Erlass eines anders lautenden Verwaltungsakts, und zwar nach Maßgabe der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts. Die reine Anfechtungsklage führt zum Erfolg, wenn bereits der Schiedsantrag unzulässig ist oder in der Sache jede andere Entscheidung als die Ablehnung des Kürzungsverlangens rechtswidrig wäre; in diesem Fall würde durch die uneingeschränkte Aufhebung des Schiedsspruchs dem Begehren des Heimträgers Rechnung getragen und die Schiedsstelle einer erneuten Entscheidung über den Schiedsantrag enthoben. Ansonsten müsste die Schiedsstelle entsprechend dem Verpflichtungstenor und den gerichtlichen Entscheidungsgründen das Schiedsverfahren wieder aufnehmen und einen neuen Schiedsspruch erlassen.

14

b) Die Schiedsstelle nach § 76 SGB XI ist gemäß § 70 Nr 4 SGG beteiligtenfähig, weil es sich dabei um ein gemeinsames Entscheidungsgremium von Leistungserbringern und Pflegekassen handelt(Udsching, aaO, § 76 RdNr 8). Klagegegner ist daher nicht das jeweilige Land, hier das Land Hessen, zumal diesem nur die Rechtsaufsicht über die Schiedsstelle obliegt (§ 76 Abs 4 SGB XI), sondern die Schiedsstelle selbst, deren fehlende Rechtsfähigkeit insoweit nicht maßgebend ist (BSGE 87, 199, 200 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1).

15

c) Ein Schiedsspruch zu § 115 Abs 3 SGB XI kann nach der ausdrücklichen Rechtswegregelung in § 115 Abs 3 S 4 SGB XI vor den Sozialgerichten angefochten werden, wobei das LSG nach § 29 Abs 2 Nr 1 SGG erstinstanzlich zuständig ist. Ein Vorverfahren (§ 78 SGG) findet nicht statt; die Klage hat aufschiebende Wirkung.

16

2. Rechtsgrundlage des angefochtenen Schiedsspruchs ist § 115 Abs 3 S 1 SGB XI iVm § 80a SGB XI, beides in der Fassung des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes (PQsG) vom 9.9.2001 (BGBl I S 2320) und des Pflegeleistungs-Ergänzungsgesetzes (PflEG) vom 14.12.2001 (BGBl I S 3728). Diese Fassung galt in dem Zeitraum vom 1.1.2002 bis zum 30.6.2008 und ist daher für den hier von der Vergütungskürzung betroffenen Zeitraum (1.8.2005 bis 31.12.2006) maßgebend.

17

§ 115 Abs 3 S 1 SGB XI lautete bis zum 30.6.2008: "Hält die Pflegeeinrichtung ihre gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere ihre Verpflichtungen zu einer qualitätsgerechten Leistungserbringung aus dem Versorgungsvertrag (§ 72 SGB XI)oder aus der Leistungs- und Qualitätsvereinbarung (§ 80a SGB XI) ganz oder teilweise nicht ein, sind die nach dem 8. Kapitel vereinbarten Pflegevergütungen für die Dauer der Pflichtverletzungen entsprechend zu kürzen". Dabei ist über die Höhe des Kürzungsbetrags zwischen den Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 SGB XI Einvernehmen anzustreben(§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI). Kommt eine solche Einigung nicht zustande, entscheidet auf Antrag einer Vertragspartei die Schiedsstelle nach § 76 SGB XI in der Besetzung des Vorsitzenden und der beiden weiteren unparteiischen Mitglieder(§ 115 Abs 3 S 3 SGB XI).

18

Mit dem in § 115 Abs 3 S 1 SGB XI genannten § 80a SGB XI verwies der Gesetzgeber auf das Instrument der Leistungs- und Qualitätsvereinbarung. Diese durch das PQsG zum 1.1.2002 geschaffene Regelung zur Qualitätssicherung in der ambulanten und stationären Pflege ist zwar mit Wirkung ab 1.7.2008 abgeschafft worden. Eine wesentliche inhaltliche Änderung im Bereich der Qualitätssicherung ist dadurch aber nicht eingetreten, weil die - der Sache nach gleichartigen - Leistungs- und Qualitätsmerkmale durch das zum 1.7.2008 in Kraft getretene Pflege-Weiterentwicklungsgesetz (PflegeWEG) vom 28.5.2008 (BGBl I S 874) nunmehr in den Pflegesatzvereinbarungen festzulegen sind (§ 84 Abs 5 SGB XI).

19

3. Der Schiedsspruch ist möglicherweise schon formell rechtswidrig. Zweifel ergeben sich hinsichtlich der ordnungsgemäßen Beteiligung der Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs am Kürzungsverfahren. Die tatsächlich beteiligte Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus dem Verband der Angestellten-Krankenkassen eV (VdAK) und dem Arbeiter-Ersatzkassen-Verband eV (AEV), hätte jedenfalls nicht beteiligt werden dürfen. Ob aber überhaupt eine Pflegekasse des Ersatzkassenbereiches hätte beteiligt werden müssen und ob es damals bereits eine entsprechende Arbeitsgemeinschaft gab, ist ungeklärt und offen. Diesen Fragen brauchte aber letztlich nicht weiter nachgegangen zu werden, weil der Schiedsspruch aus materiell-rechtlichen Gründen ohnehin rechtswidrig ist.

20

a) Beteiligte des Kürzungsverfahrens sind gemäß § 115 Abs 3 S 2 SGB XI die Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 SGB XI. Nach § 85 Abs 2 S 1 SGB XI sind Parteien der Pflegesatzvereinbarung (Vertragsparteien) auf der einen Seite der Träger des zugelassenen Pflegeheimes sowie auf der anderen Seite (1.) die Pflegekassen oder sonstige Sozialversicherungsträger, (2.) die für die Bewohner des Pflegeheimes zuständigen Träger der Sozialhilfe sowie (3.) die Arbeitsgemeinschaften der unter Nummer 1 und 2 genannten Träger, soweit auf den jeweiligen Kostenträger oder die Arbeitsgemeinschaft im Jahr vor Beginn der Pflegesatzverhandlungen jeweils mehr als 5 vH der Berechnungstage des Pflegeheimes entfallen. Dieses Quorum erfüllten seinerzeit die zu 2. beigeladene Pflegekasse der AOK Hessen sowie der zu 1. beigeladene Landkreis als Träger der Sozialhilfe. Unklar ist indes, ob damals eine oder mehrere (damals üblicherweise vom VdAK oder dem AEV vertretene) Pflegekassen der in Hessen tätigen Ersatzkassen das Quorum erfüllt hatten (zur Bevollmächtigung von VdAK und AEV nach § 85 Abs 4 S 3 SGB XI vgl BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, jeweils RdNr 35); zudem gibt es keine Feststellungen des LSG, ob seinerzeit überhaupt schon eine - das Quorum sicherlich erfüllende - Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen der Ersatzkassen in Hessen eingerichtet worden war. Im Kürzungsverfahren war nämlich nur - zu Unrecht - die Arbeitsgemeinschaft aus VdAK und AEV für den Ersatzkassenbereich beteiligt; sie ist dort durch den Beigeladenen zu 1. vertreten worden (Vollmacht vom 12.9.2007). Diese Beteiligten haben mit der Klägerin den Einigungsversuch vom 9.5.2007 (§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI) unternommen und nach dessen Fehlschlagen durch gemeinsames Schreiben vom 27.8.2007 die Durchführung des Schiedsverfahrens (§ 115 Abs 3 S 3 SGB XI) beantragt.

21

b) Der als "Beschluss II" überschriebene Schiedsspruch vom 18.6.2008 führt ausweislich des Rubrums (vgl Ausfertigung vom 25.7.2008) die AOK Hessen, die Arbeitsgemeinschaft der Ersatzkassenverbände in Hessen - VdAK/AEV Hessen - sowie den Kreisausschuss des Main-Kinzig-Kreises als Antragsteller auf. Dieses Rubrum ist gleich in mehrfacher Hinsicht ungenau. Nicht die AOK Hessen, also die Krankenkasse, war Beteiligte, sondern die Pflegekasse der AOK Hessen; dies hat die Beklagte in der Sachverhaltsdarstellung ihres Schiedsspruchs auch zutreffend ausgeführt. Ferner konnte aus Rechtsgründen nicht die damals aus den hessischen Landesvertretungen von VdAK und AEV bestehende, als Ersatzkassenverbände nach § 212 Abs 5 SGB V aus eigenem Recht nur für die Krankenversicherung zuständig gewesene "Arbeitsgemeinschaft der Ersatzkassenverbände in Hessen" Vertragspartei sein, sondern nur eine oder mehrere der Pflegekassen der in Hessen tätigen Ersatzkassen oder eine von diesen Pflegekassen gebildete Arbeitsgemeinschaft(vgl § 85 Abs 2 S 1 Nr 1 und 3 SGB XI), zu deren Existenz es aber keinerlei Feststellungen des LSG gibt. Im Falle eines erneut durchzuführenden Schiedsstellenverfahrens hätte die Beklagte die Beteiligungsform des Ersatzkassenbereiches und die Erfüllung des Quorums im Einzelnen feststellen müssen.

22

c) Der zu 3. beigeladenen VdeK ist Rechtsnachfolger des früheren VdAK; der AEV ist aufgelöst worden. Damit ist auch die aus VdAK und AEV in Hessen gebildete Arbeitsgemeinschaft untergegangen. Der VdeK könnte hier eine oder mehrere der Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs in Hessen als Bevollmächtigter (§ 85 Abs 4 S 3 SGB XI) vertreten und wäre in dieser Funktion nicht selbst Beteiligter des sozialgerichtlichen Verfahrens. Der VdeK kann nämlich nicht, wie im Bereich der Krankenversicherung, als Bevollmächtigter mit Abschlussvollmacht in Prozessstandschaft für die Ersatzkassen im sozialgerichtlichen Verfahren als Kläger, Beklagter oder Beigeladener auftreten (§ 212 Abs 5 SGB V). Der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass dem VdeK über die Verweisung in § 52 Abs 1 S 2 SGB XI auf § 212 Abs 5 S 4 bis 10 SGB V aus dem Bereich der Pflegeversicherung nur Aufgaben der Ersatzkassen in ihrer Funktion als Landesverbände der Pflegekassen(§ 52 Abs 1 S 1 SGB XI)übertragen werden können. Die an den Vergütungsvereinbarungen zu beteiligenden Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs oder die von ihnen gebildeten Arbeitsgemeinschaften sind demgegenüber darauf angewiesen, dem VdeK jeweils eine besondere Verhandlungs- und Abschlussvollmacht zu erteilen, wie es in § 85 Abs 4 S 3 SGB XI(ebenso in § 89 Abs 3 S 4 SGB XI für die ambulante Pflege) vorgesehen ist (vgl BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, jeweils RdNr 35). Die vom LSG verfügte Beiladung des VdeK war jedoch prozessual zutreffend, weil er als Rechtsnachfolger des VdAK und Interessenvertreter der aus VdAK und AEV gebildeten früheren Arbeitsgemeinschaft, der gegenüber des Schiedsspruchs ergangen ist, schon formell betroffen war und daher am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt werden konnte.

23

d) Die sonstigen Pflegekassen sowie die Heimbewohner bzw der Heimbeirat des Pflegeheimes waren am Schiedsverfahren nicht zu beteiligen und auch nicht beizuladen (§ 75 SGG). Die Bindungswirkung des Ergebnisses des Einigungsversuchs (§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI) sowie des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt (§ 31 SGB X, § 115 Abs 3 S 3 SGB XI) ergibt sich für die nach § 85 Abs 2 S 1 SGB XI nicht beteiligungsberechtigten Kostenträger sowie für die Pflegebedürftigen, denen von vornherein kein Beteiligungsrecht zusteht, unmittelbar aus dem Gesetz(§ 85 Abs 6 S 1 SGB XI). Die Interessen der Pflegebedürftigen werden - wie bei der Festlegung des Pflegesatzes - von den Pflegekassen treuhänderisch im Wege der Prozessstandschaft mit wahrgenommen (BSGE 87, 199, 201 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 15; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2 RdNr 36). In vergleichbarer Weise werden die Interessen der nicht beteiligungsberechtigten Kostenträger durch die beteiligten Kostenträger bzw deren Arbeitsgemeinschaften wahrgenommen.

24

e) Ein erfolgloser Einigungsversuch nach § 115 Abs 3 S 2 SGB XI ist formelle Voraussetzung für das spätere Schiedsverfahren. Das Bemühen um eine einvernehmliche Kürzung der Pflegevergütung ist bei dem Gespräch am 9.5.2007 erfolglos geblieben.

25

f) Der Schiedsspruch ist von dem nach § 76 iVm § 115 Abs 3 S 3 SGB XI zuständigen Gremium, also dem Vorsitzenden der Schiedsstelle und den beiden weiteren unparteiischen Mitgliedern, erlassen worden.

26

4. In materiell-rechtlicher Hinsicht hält der Schiedsspruch vom 18.6.2008 einer rechtlichen Prüfung nicht stand; er ist rechtswidrig und war deshalb aufzuheben. Die von der Beklagten zur Begründung der Vergütungskürzung allein herangezogene kontinuierliche Unterschreitung der vereinbarten Personalausstattung um durchschnittlich 3,5 VK-Stellen in 14 von 15 Monaten vermag die angeordnete Sanktion nicht zu rechtfertigen. Das gilt unabhängig davon, ob der durchgeführte Personalabgleich zu Recht oder zu Unrecht zu diesem für die Klägerin negativen Ergebnis gekommen ist. Ein neuer, nunmehr auf die festgestellten Qualitätsmängel zu stützender Schiedsspruch kommt aus Rechtsgründen nicht mehr in Betracht.

27

a) Die Kürzung der vereinbarten Pflegevergütung setzte nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI in der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung voraus, dass die Pflegeeinrichtung ihre gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen, und zwar insbesondere die Verpflichtungen zu einer qualitätsgerechten Leistungserbringung aus dem Versorgungsvertrag (§ 72 SGB XI) oder der LQV (§ 80a SGB XI), nicht eingehalten hat. Die LQV war bis zum 30.6.2008 das Bindeglied zwischen Versorgungsvertrag und Vergütungsvereinbarung. Seit 1.7.2008 ist eine LQV entbehrlich und mit der Streichung des § 80a SGB XI auch formell abgeschafft geworden, weil nach § 84 Abs 5 und 6 SGB XI die wesentlichen Elemente der LQV nunmehr als Leistungs- und Qualitätsmerkmale (LQM) unmittelbar in der Vergütungsvereinbarung für Pflegeheime festzulegen sind.

28

Zum Inhalt der LQV gehörte nach § 80a Abs 2 S 2 Nr 3 SGB XI vor allem auch die Personal- und Sachausstattung. Der Einrichtungsträger war verpflichtet, mit dem als notwendig festgeschriebenen Personal jederzeit die Versorgung der Heimbewohner uneingeschränkt zu gewährleisten (§ 80a Abs 4 S 1 SGB XI). Er hatte bei Personalengpässen oder Personalausfällen durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die Versorgung der Heimbewohner nicht beeinträchtigt wird (§ 80a Abs 4 S 2 SGB XI). Die Festlegungen in der LQV waren als Bemessungsgrundlage für die Pflegesätze sowie die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung unmittelbar verbindlich (§ 80a Abs 2 S 3 SGB XI). Zur Absicherung der in der LQV vereinbarten Personalausstattung sah § 80a Abs 5 SGB XI(seit dem 1.7.2008: § 84 Abs 6 S 3 SGB XI) vor, dass der Träger einer Pflegeeinrichtung auf Verlangen einer Vertragspartei in einem Personalabgleich nachzuweisen hat, dass seine Einrichtung das als notwendig anerkannte und vereinbarte Personal auch tatsächlich bereitstellte und bestimmungsgemäß einsetzte. Für den Fall, dass durch einen Personalabgleich ein Verstoß gegen die Bestimmungen der LQV zur Personalausstattung festgestellt wurde, kannte allerdings § 80a SGB XI keine eigenständige Sanktionsregelung; das gilt ebenso für den jetzt einschlägigen § 84 SGB XI. Es kam und kommt lediglich eine Kürzung der Pflegevergütung nach Maßgabe des § 115 Abs 3 SGB XI in Betracht. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift (BT-Drucks 14/5395 S 43 f) bestätigt, dass die Sanktion der Vergütungskürzung vor allem in den Fällen greifen soll, in denen die zur Qualitätseinbuße führende Pflichtverletzung in der Nichtvorhaltung des vereinbarten Personals besteht (Udsching SGb 2003, 133, 134).

29

b) Die Beigeladenen und die Beklagte gehen jedoch zu Unrecht davon aus, dass eine im Personalabgleich über einen längeren Zeitraum festgestellte unterschiedlich hohe Personalunterdeckung eines Pflegeheimes, die nicht durch einen entsprechenden Personalüberhang in anderen Monaten ausgeglichen wird, immer schon allein ausreicht, die Rechtsfolge der Vergütungskürzung auszulösen. Bei wortgetreuer und den Regelungszusammenhang berücksichtigender Auslegung des § 115 Abs 3 SGB XI greift die Sanktion der Vergütungskürzung grundsätzlich nur dann, wenn aus der Verletzung einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht durch den Einrichtungsträger Qualitätsmängel resultieren, einem Heimträger also konkret der Vorwurf der Beeinträchtigung der Qualität der Versorgung Pflegebedürftiger bei der Pflege, bei der sozialen Betreuung sowie bei der medizinischen Behandlungspflege(§ 112 Abs 2 S 2 iVm § 43 Abs 2 S 1 SGB XI) sowie bei den Leistungen im Bereich Unterkunft und Verpflegung (§ 87 SGB XI)und bei den Zusatzleistungen (§ 88 SGB XI)gemacht werden kann (Klie/Krahmer, LPK-SGB XI, 3. Aufl 2009, § 115 RdNr 9; Udsching, SGB XI, 3. Aufl 2010, § 115 RdNr 8; Udsching SGb 2003, 133, 134; Leitherer in Kasseler Komm, Stand Juni 2012, § 115 SGB XI, RdNr 19).

30

aa) Für das Vorliegen von Qualitätsmängeln als grundsätzliche Voraussetzung für die Kürzung der Pflegevergütung sprechen schon die Regelungen in § 80a Abs 4 SGB XI aF und § 84 Abs 6 SGB XI selbst, weil in diesen Vorschriften hervorgehoben wird, dass eine unbeeinträchtigte, sachgerechte Versorgung der Heimbewohner Grund für die vom Heimträger in der LQV bzw in den LQM der Pflegesatzvereinbarung vorzunehmende Konkretisierung der Leistungspflichten des Pflegeheimes ist.

31

bb) Dementsprechend wurde in § 115 Abs 3 S 1 SGB XI nicht generell auf die Wahrung der Pflichten aus dem Versorgungsvertrag(§ 72 SGB XI)und der LQV (§ 80a SGB XI) abgestellt, sondern ausdrücklich die Verletzung der "Verpflichtungen zu einer qualitätsgerechten Leistungserbringung" aus dem Versorgungsvertrag bzw der LQV als besonders ahndungswürdig hervorgehoben.

32

cc) In der LQV vom 30.8.2004 war folgerichtig die Personalausstattung des Pflegeheimes auch nicht unter der Überschrift "Qualität" (§§ 4, 6 LQV), sondern in dem Abschnitt über "Personelle Ausstattung und Fort- und Weiterbildung, sächliche Ausstattung" (§ 5 LQV) geregelt.

33

dd) Schließlich spricht auch die Stellung des § 115 Abs 3 SGB XI innerhalb des Gesetzes für die Auslegung, dass ohne Qualitätsmängel eine Kürzung der Pflegevergütung in der Regel nicht in Betracht kommt. Die Vorschrift findet sich im 11. Kapitel des SGB XI (§§ 112 ff), das mit "Qualitätssicherung, sonstige Regelungen zum Schutz der Pflegebedürftigen" überschrieben ist, und dort innerhalb der Bestimmung zu den "Ergebnissen von Qualitätsprüfungen".

34

c) Die Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen durch einen Heimträger ist nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI also regelmäßig nur dann geeignet, die Rechtsfolge der Kürzung der Pflegevergütung auszulösen, wenn es um Verstöße gegen Vorschriften handelt, die zur Sicherung der Qualität bei der Pflege, der sozialen Betreuung, der medizinischen Behandlungspflege, der Unterkunft und Verpflegung sowie bei den Zusatzleistungen eingeführt worden sind, oder um Verstöße gegen sonstige Vorschriften - wie zB jene über die notwendige Personalausstattung, sofern diese Verstöße ursächlich oder mitursächlich für das Auftreten von Qualitätsmängeln sind.

35

Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen:

36

aa) Sind Qualitätsmängel in einem nennenswerten Umfang festgestellt, kann eine Ahndung der Pflichtverletzung durch eine Kürzung der Vergütung auch dann erfolgen, wenn die vereinbarte Personalausstattung vom Heimträger eingehalten worden ist.

37

bb) Hat sich bei einem Personalabgleich herausgestellt, dass der Heimträger die vereinbarte Personalausstattung nicht gewährleistet hat, ohne dass von einer systematischen und zielgerichteten Unterdeckung gesprochen werden kann, ist eine Ahndung dieser Pflichtverletzung nach § 115 Abs 3 SGB XI nicht möglich, wenn bei einer gleichzeitigen Qualitätsprüfung keine oder jedenfalls keine nennenswerten Qualitätsmängel festgestellt werden konnten. Mit anderen Worten - aus der Tatsache der personellen Unterdeckung folgt nicht eo ipso ein ahndungsfähiger Qualitätsmangel. Falls der Gesetzgeber allerdings sämtliche, also auch die nicht planmäßig herbeigeführten und sich nicht in Qualitätsmängeln niederschlagenden Defizite bei der Personalausstattung durch eine Kürzung der Vergütung geahndet sehen will, müsste dies durch eine Klarstellung in § 84 Abs 6 oder in § 115 Abs 3 SGB XI geschehen.

38

cc) Die grundsätzlich notwendige Feststellung von Qualitätsmängeln ist aber ausnahmsweise entbehrlich, wenn ein Personalabgleich zu dem Ergebnis kommt, dass in dem Pflegeheim über mehrere Monate hinweg so wenig Personal vorhanden gewesen ist, dass Qualitätsmängel praktisch unvermeidlich waren. In solchen Fällen ist das Auftreten von ernsthaften, ahndungswürdigen Qualitätsmängeln unwiderlegbar zu vermuten, sodass auf eine zusätzliche Qualitätsprüfung verzichtet werden kann. Als Anhaltspunkt für eine derartige unwiderlegbare Vermutung ist die Unterschreitung des vereinbarten Personalsolls von monatlich mindestens 8 % anzunehmen. Diese Vermutung setzt allerdings voraus, dass das Ergebnis des Personalabgleichs im Wesentlichen nicht umstritten ist. Dazu bedarf es konkreter Regelungen zur Durchführung des Personalabgleichs in Rahmenverträgen auf Landesebene nach § 75 Abs 1 und 2 SGB XI, zu deren Abschluss der Gesetzgeber die Vertragsparteien in § 84 Abs 6 S 4 SGB XI ermächtigt hat. Für die hier interessierende Zeit vor dem 1.7.2008 war ein solcher Vertrag in Hessen noch nicht geschlossen, sodass es zu erheblichen Unsicherheiten über die Berechnungsgrundlagen des Personalabgleichs (vgl zB die Berechnung gemäß "Stellenplankalkül" oder "Dienstplankalkül" sowie die Berücksichtigung der Arbeit von Auszubildenden und Praktikanten) kommen konnte. Aber selbst auf Basis der Berechnungen der Beigeladenen zum Personalabgleich scheidet im vorliegenden Fall eine Vermutung für das Vorliegen von Qualitätsmängeln aus, weil danach in den 16 Monaten mit rechnerischer Personalunterdeckung durchschnittlich nur 3,5 VK-Stellen nicht besetzt gewesen sind, was sowohl gemessen am vereinbarten Personalsoll von 56,39 VK-Stellen bis 31.10.2006 bzw 52,69 VK-Stellen ab 1.11.2006 als auch im Vergleich zum belegungsabhängig niedrigeren Personalsoll in der Bandbreite zwischen 48,55 (August 2005) und 55,82 (VK-Stellen August 2006) einem Defizit von deutlich unter 8 % entspricht. Bleibt aber eine Personalunterdeckung unterhalb von 8 % (und findet sich sogar, wie hier im Oktober 2006, ein zeitweiser rechnerischer Personalüberhang), kann auf die konkrete Feststellung von Qualitätsmängeln nicht verzichtet werden, weil es bei einer guten Pflegedienstleitung, einem effektiven Qualitätsmanagement und engagierten Mitarbeitern nicht ausgeschlossen erscheint, dass Qualitätsmängel nennenswerten Ausmaßes vermieden werden können.

39

dd) Auf die gesonderte Feststellung von Qualitätsmängeln ist schließlich auch dann zu verzichten, wenn ein planmäßiger und zielgerichteter Verstoß des Heimträgers gegen gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen zur angemessenen Personalausstattung im Bereich Pflege und soziale Betreuung festgestellt wird, auch wenn dieser Verstoß nicht durchgängig zu einem Personaldefizit von 8 % geführt haben sollte. Eine solche Pflichtverletzung steht nachgewiesenen Qualitätsmängeln gleich und ist vom Wortlaut und Sinn des § 115 Abs 3 S 1 SGB XI ebenfalls als sanktionswürdig erfasst, weil es sich um ein eindeutig vertragswidriges Verhalten des Heimträgers handelt, welches darauf abzielt, die Heimbewohner finanziell zu benachteiligen und ihnen auf Dauer die versprochenen Leistungen(§§ 43, 87, 88 SGB XI) nicht im erforderlichen Umfang bzw in der gebotenen Qualität zukommen zu lassen. Im vorliegenden Fall kann von einer systematischen personellen Unterbesetzung des Pflegeheimes schon deshalb nicht die Rede sein, weil es damals keinen verbindlichen Berechnungsmodus für den Personalabgleich gab und die in Betracht kommenden Berechnungsmodelle - wie bereits ausgeführt - zu sehr unterschiedlichen und keineswegs ein Personaldefizit belegenden Ergebnissen führen.

40

ee) Werden ahndungswürdige Pflegemängel festgestellt, handelt es sich um eine Personalunterdeckung von mehr als 8 % oder liegt ein planmäßiger und zielgerichteter Verstoß des Heimträgers gegen seine Verpflichtung zur angemessenen Personalausstattung vor, kann das Ausmaß der personellen Unterbesetzung und der dadurch erzielte "verdeckte" Gewinn des Heimträgers nur ein Berechnungsfaktor für die Kürzung der Pflegevergütung sein, und zwar nach Maßgabe des mit dem Begriff der "entsprechenden" Kürzung (§ 115 Abs 3 S 1 SGB XI) zum Ausdruck gebrachten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Die Vergütungskürzung in Form der Gewinnabschöpfung ist zwar in solchen Fällen vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünscht (BT-Drucks 14/5395 S 43 f); dies bedeutet aber keineswegs und immer eine Kompensierung um 100 %; maßgeblich sind insoweit immer die konkreten Umstände des einzelnen Falles.

41

ff) Obgleich der Wortlaut des § 115 Abs 3 S 1 SGB XI ("sind … entsprechend zu kürzen") dafür sprechen könnte, dass bei der Feststellung von Qualitätsmängeln oder ihnen gleichstehender Pflichtverletzungen die Rechtsfolge der Vergütungskürzung zwingend vorgeschrieben ist, sind die insoweit zuständigen Pflegekassen und Sozialhilfeträger(§ 115 Abs 3 S 2 iVm § 85 Abs 2 SGB XI)nicht gehalten, stets zu dieser Sanktion zu greifen, wenn bei einer Qualitätsprüfung Mängel bei der Pflege, der sozialen Betreuung, der medizinischen Behandlungspflege, bei Unterkunft und Verpflegung sowie bei den Zusatzleistungen festgestellt werden. Auch in diesem Kontext gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, sodass bei eher geringfügigen oder temporären Mängeln von dieser Sanktion im Einzelfall durchaus abgesehen werden kann.

42

e) Im vorliegenden Fall kann es nach alledem nur um die Ahndung von festgestellten Qualitätsmängeln gehen, und diese sind für den fraglichen Zeitraum (1.8.2005 bis 31.12.2006) nur für die Monate August bis Oktober 2005 belegt; sie sind im MDK-Bericht vom 22.11.2005 über die Ergebnisse der Qualitätsprüfung vom 25./26.10.2005 dokumentiert. Im Schiedsverfahren ist noch ein MDK-Bericht vom 17.6.2008 über eine als "3. Nachschau" bezeichnete Qualitätsprüfung vom 12.6.2008 vorgelegt worden, bei der erneut Qualitätsmängel festgestellt worden sind. Dieser Bericht ist im vorliegenden Zusammenhang aber unerheblich, weil er nicht die hier allein interessierende Zeit bis Ende 2006 betrifft. Berichte über eine etwaige 1. und 2. Nachschau in den Jahren 2006 und 2007 sind nicht vorgelegt worden. Damit bleibt es bei belegten Qualitätsmängeln nur für den kurzen Zeitraum von August bis Oktober 2005. Für die Zeit danach (September 2005 - Dezember 2006) sind weder Qualitätsmängel festgestellt worden noch liegt eine ahndungswürdige Personalunterdeckung vor.

43

5. Der Schiedsspruch vom 18.6.2008 kann aber auch nicht für die Zeit der belegten Qualitätsmängel (1.8. bis 31.10.2005) aufrecht erhalten werden, weil den Beigeladenen insoweit die verspätete, dem Beschleunigungsgebot widersprechende Geltendmachung der von ihnen durchzusetzenden Sanktion nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI entgegenzuhalten ist. Die Beklagte hätte in ihrem Schiedsspruch die beantragte Vergütungskürzung deshalb auch unter dem Aspekt der Ahndung von Qualitätsmängeln ablehnen müssen.

44

a) Die Pflegekassen und die Sozialhilfeträger (§ 85 Abs 2 S 1 SGB XI) haben bei der Verfolgung und Durchsetzung eines Kürzungsanspruchs nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI ein systemimmanentes Beschleunigungsgebot zu beachten. Auch die Schiedsstelle soll einen Schiedsantrag nach § 115 Abs 3 S 3 SGB XI zügig bearbeiten und bescheiden. Zwar sieht das Gesetz selbst keine konkreten Fristen für den Einigungsversuch, die Beantragung des Schiedsverfahrens sowie dessen Durchführung und Abschluss vor; es ist aber der Gesetzessystematik selbst zu entnehmen, dass die Beteiligten bei dem Kürzungsverfahren auf eine zügige Durchführung und Erledigung hinzuarbeiten haben.

45

Profitieren von einer Kürzung der Pflegevergütung für die Vergangenheit sollen gemäß § 115 Abs 3 S 5 SGB XI in erster Linie "die betroffenen Pflegebedürftigen". Dabei handelt es sich um einen Kreis alter und sehr alter, durchweg gebrechlicher Personen. Bei einer langen Dauer des Kürzungsverfahrens (hier: von der MDK-Prüfung im Oktober 2005 bis zum Revisionsverfahren im September 2012) sind erfahrungsgemäß viele Heimbewohner bereits verstorben, sodass sie gar nicht in den Genuss der Rückzahlung kommen würden. Der Heimträger müsste unter in der Regel großem Aufwand die anspruchsberechtigten Erben verstorbener Heimbewohner ermitteln, was nicht immer gelingen dürfte. Würde im vorliegenden Fall der Schiedsspruch letztinstanzlich bestätigt, stünde erst nach sieben Jahren fest, dass den damals betroffenen Heimbewohnern, von denen nur noch ein geringer Teil leben dürfte, ein Kürzungsbetrag nach § 115 Abs 3 S 1 und 5 SGB XI auszuzahlen wäre - ein geradezu groteskes Ergebnis. Hinzu kommt der Umstand, dass nach § 114 Abs 2 SGB XI seit 2011 regelmäßig im Abstand von höchstens einem Jahr eine Qualitätsprüfung stattfinden muss. Bei Beginn der neuen Qualitätsprüfung sollte also in aller Regel schon feststehen, ob die vorausgegangene Qualitätsprüfung zu einer Kürzung der Vergütung nach § 115 Abs 3 SGB XI geführt hat. Daher müssen es sich die Beteiligten zur Regel machen, so zügig zu arbeiten, dass das Verfahren vor Ablauf eines Jahres nach einer Qualitätsprüfung abgeschlossen ist - entweder durch eine einvernehmliche Regelung oder durch einen Schiedsspruch (§ 115 Abs 3 S 2 und 3 SGB XI); hinzu käme ggf noch das gerichtliche Verfahren im Falle der Anfechtung des Schiedsspruchs, das aber ebenfalls zügig durchzuführen ist.

46

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Kürzungsverfahren nach § 115 Abs 3 SGB XI nicht den vorherigen Erlass eines Mängelbeseitigungsbescheides durch die Landesverbände der Pflegekassen mit Benennung der innerhalb einer bestimmten Frist zu erledigenden Sofortmaßnahmen nach § 115 Abs 2 SGB XI erfordert. Ein solcher Bescheid ist lediglich Voraussetzung für eine Kündigung des Versorgungsvertrages nach § 115 Abs 2 S 2 iVm § 74 SGB XI. Für die Einleitung des Kürzungsverfahrens durch die Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 S 1 Nr 1 bis 3 SGB XI genügt schon die Vorlage des MDK-Berichts über eine Qualitätsprüfung nach § 114 SGB XI, aus dem sich die festgestellten Qualitätsmängel ergeben. Der Heimträger muss zu dem MDK-Bericht, der ihm zuzusenden ist (§ 115 Abs 1 S 1 SGB XI), nur angehört werden - ihm ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Daran anschließend können die Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 S 1 Nr 1 bis 3 SGB XI entscheiden, ob sie einen - kurzfristigen - Gesprächstermin zur Herbeiführung des Einvernehmens über eine Vergütungskürzung mit dem Heimträger nach § 115 Abs 3 S 2 SGB XI anberaumen.

47

b) Das systemimmanente Beschleunigungsgebot ist im vorliegenden Fall nicht beachtet worden. Zwischen der Zusendung des MDK-Berichts vom 22.11.2005 über die Ergebnisse der Qualitätsprüfung vom 25./26.10.2005 und der Beantragung des Schiedsverfahrens mit Schreiben vom 27.8.2007 sind 21 Monate vergangen, in denen die Beigeladenen Kenntnis von den festgestellten Qualitätsmängeln hatten. In diesem Zeitraum wurden zwar von dem Beigeladenen zu 3. namens und im Auftrag der insoweit zuständigen Landesverbände der Pflegekassen und unter Beteiligung des Beigeladenen zu 1. als zuständigem Träger der Sozialhilfe 26 Sofortmaßnahmen benannt, die als Konsequenz aus dem MDK-Bericht zur Widerherstellung einer qualitätsgerechten Versorgung der Heimbewohner zu treffen waren; gleichzeitig wurde der Klägerin eine Frist zur Erledigung bis zum 30.4.2006 gesetzt (Schreiben vom 28.2.2006). Mit dieser Maßnahme der Landesverbände der Pflegekassen, die hierfür nach § 115 Abs 2 S 1 SGB XI einen förmlicher Bescheid hätten erlassen müssen, erschöpfte sich jedoch die Konsequenz aus den festgestellten Qualitätsmängeln. Die Beigeladenen haben zu keinem Zeitpunkt Schritte unternommen, um aus den festgestellten Qualitätsmängeln selbst irgendwelche Konsequenzen nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI zu ziehen, und so bei der Klägerin den Eindruck erweckt, dass es mit der Aufforderung zur Erledigung der Sofortmaßnahmen bis zum 30.4.2006 und der zugleich angekündigten Nachschau durch den MDK sein Bewenden haben werde. Die gesamte Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und den Beigeladenen konzentrierte sich auf den in seinen Ergebnissen strittigen Personalabgleich, der sich bis Anfang 2007 hinzog. Nur der Personalabgleich war Gegenstand des Gesprächs am 9.5.2007, in dem versucht wurde, Einvernehmen über eine Kürzung der Vergütung zu erzielen (§ 115 Abs 3 S 2 SGB XI). Der Schiedsantrag wurde ausschließlich mit der angeblich zu geringen Personalausstattung des Pflegeheims und dem Bemühen begründet, dadurch erzielte versteckte Gewinne abzuschöpfen. Der MDK-Bericht vom 22.11.2005 und die dort festgestellten Qualitätsmängel spielten bei sämtlichen Treffen der Beteiligten und in ihrer Korrespondenz keine Rolle. Selbst im Schiedsverfahren ist dieser Komplex nicht angesprochen worden und die Beigeladenen haben auch nicht den MDK-Bericht über die für Mitte 2006 vorgesehene Nachschau vorgelegt.

48

Damit durfte die Klägerin im Zeitpunkt der Beantragung des Schiedsverfahrens, also 21 Monaten nach Kenntnis von den festgestellten Qualitätsmängeln, davon ausgehen, dass die Beigeladenen die beabsichtigte Kürzung der Vergütung nicht auf die Qualitätsmängel stützen würden, und zwar weder im damaligen Schiedsverfahren noch in Zukunft. Das Recht, die Qualitätsmängel, die der MDK am 25./26.10.2005 festgestellt hat, mit einer Vergütungskürzung zu ahnden, war jedenfalls bei der Antragstellung am 27.8.2007 erloschen. Deshalb konnte der angefochtene Schiedsspruch auch nicht für die Zeit vom 1.8. bis zum 31.10.2005 aufrecht erhalten bleiben; die Schiedsstelle hätte den Antrag der Beigeladenen wegen des erheblichen Zeitablaufs auch insoweit nicht mehr sachlich bescheiden dürfen.

49

c) In Anbetracht der verspäteten Beantragung des Schiedsverfahrens scheidet auch die Möglichkeit aus, das Schiedsverfahren, das mit dem angefochtenen Schiedsspruch vom 18.6.2008 endete, nunmehr zu wiederholen und dort ggf die MDK-Berichte über die 1. und 2. Nachschau aus den Jahren 2006 und 2007 einzubringen, um möglicherweise durchgängige Qualitätsmängel für den gesamten streitigen Zeitraum zu belegen und den neuen Schiedsspruch auf zu Qualitätsmängeln führende Pflichtverletzungen der Klägerin zu stützen.

50

d) Da kein neues Schiedsverfahren durchzuführen ist, brauchte auch nicht entschieden zu werden, ob die im MDK-Bericht vom 22.11.2005 festgehaltenen Qualitätsmängel nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit überhaupt eine Vergütungskürzung nach § 115 Abs 3 S 1 SGB XI gerechtfertigt hätten. Es handelte sich ganz überwiegend um Lücken und Mängel bei der Dokumentation. Wirkliche Pflegemängel (zB Auftreten von Dekubituswunden, unzureichende Nahrungs- und Flüssigkeitsversorgung, Sondenernährung allein zur Arbeitserleichterung, rechtswidrige Fixierungen, Unterlassen der im Einzelfall gebotenen Hinzuziehung eines Arztes usw) wurden nicht dokumentiert.

51

6. Die Kostenentscheidung für das gerichtliche Verfahren beruht auf § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO und hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auf § 162 Abs 3 VwGO. Die Kosten des Schiedsverfahrens waren den Beigeladenen nach § 116 Abs 2 S 1 SGB XI aufzuerlegen, weil ihrem Kürzungsbegehren nicht stattgegeben werden konnte. Über diese Kosten hat der erkennende Senat zu befinden, weil der Schiedsspruch vom 18.6.2008 aufgehoben worden und nicht durch einen neuen Schiedsspruch zu ersetzen ist (vgl dazu Gesetzesbegründung in BT-Drucks 14/5395 zu § 116 Abs 3 PQsG-E).

52

Die Streitwertfestsetzung entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung und beruht auf § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 GKG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 25. März 2014 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 1018,30 Euro festgesetzt.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob der mit der Klage geltend gemachte unstreitige Vergütungsanspruch für eine vollstationäre Krankenhausbehandlung durch die Aufrechnung mit einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch aus der behaupteten Überzahlung einer vollstationären Entbindungsbehandlung in Höhe von 1018,30 Euro erloschen ist.

2

Klägerin ist eine nach Berliner Landesrecht anerkannte Hochschulklinik (§ 108 Nr 1 SGB V), verfasst als Gliedkörperschaft der Freien Universität Berlin und der Humboldt-Universität zu Berlin. In der Geburtshilfe-Abteilung des Krankenhauses (Campus Virchow-Klinikum) wurde die bei der beklagten Krankenkasse versicherte Patientin D in der Zeit vom 6. bis zum 21.11.2009 behandelt; die Entbindung ihres Sohnes erfolgte mittels Kaiserschnitt am 14.11.2009. Die Rechnung des Krankenhauses vom 2.12.2009 über 3953,88 Euro wurde von der Beklagten am 17.12.2009 vollständig beglichen. Der am 16.12.2009 eingeschaltete Medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) zeigte den Begutachtungsauftrag am 6.1.2010 an und kam nach Auswertung der ihm übersandten Behandlungsunterlagen (Arztbrief vom 17.12.2009 und Operationsbericht vom 14.11.2009) in seinem Gutachten vom 5.3.2010 zu dem Ergebnis, wegen der nicht plausiblen Kodierung mehrerer Nebendiagnosen, darunter O99.4 (Krankheiten des Kreislaufsystems, die Schwangerschaft, Geburt und Wochenbett komplizieren) und I80.8 (Thrombose, Phlebitis und Thrombophlebitis sonstiger Lokalisation), hätte nicht die DRG O01C (Sectio caesarea mit mehreren komplizierenden Diagnosen, Schwangerschaftsdauer > 33 vollendete Wochen , ohne intrauterine Therapie, … mit äußerst schweren Komplikationen oder Komorbiditäten ), sondern nur die niedriger vergütete DRG O01D (gleiche Definition, jedoch ohne äußerst schwere CC) abgerechnet werden dürfen. Die Aufforderung der Beklagten vom 21.5.2010 zur Rechnungskorrektur und Rückzahlung des Differenzbetrages von 1018,30 Euro lehnte die Klägerin ab; sie gestand zwar zu, dass statt der Nebendiagnose O09.5 (Schwangerschaftsdauer: 34. Woche bis 36. vollendete SSW) die Nebendiagnose O09.6 (Schwangerschaftsdauer: 37. Woche bis 41. vollendete SSW) hätte kodiert werden müssen, hält aber ansonsten an ihrer Kodierung fest, sodass die Abrechnung wiederum zur DRG O01C führte. Daraufhin rechnete die Beklagte am 27.7.2010 mit einem Erstattungsanspruch in Höhe von 1018,30 Euro gegen einen dem Grund und der Höhe nach unstreitigen Vergütungsanspruch der Klägerin aus einem späteren Behandlungsfall auf. Dies hat die Klägerin nicht akzeptiert und am 22.11.2013 Klage erhoben.

3

Im Klageverfahren haben die Beteiligten an ihren unterschiedlichen Auffassungen über die Kodierung der Nebendiagnosen festgehalten. Zusätzlich hat die Beklagte die Einrede der Verwirkung erhoben, weil die Klägerin nach dem allgemeinen Beschleunigungsgebot gehalten gewesen wäre, den Anspruch bis Ende 2011 geltend zu machen. Die Beteiligten sind übereinstimmend der Auffassung, dass die Klage zulässig ist. Die durch die Änderung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes (KHG) zum 1.8.2013 eingeführte Pflicht zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens vor Klageerhebung (§ 17c Abs 4 iVm Abs 4b Satz 3 KHG)betreffe ausschließlich Vergütungsansprüche wegen Krankenhausbehandlungen aus der Zeit ab 1.8.2013 (Aufnahmedatum).

4

Das SG hat die Klage als unzulässig abgewiesen (Urteil vom 25.3.2014). Das bei Vergütungsansprüchen bis zu 2000 Euro vorgeschriebene Schlichtungsverfahren sei nach den Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechts unabhängig vom Zeitpunkt der stationären Aufnahme des Versicherten, der Entlassung oder der Rechnungslegung durchzuführen und nur dann entbehrlich, wenn die Klage noch bis zum 31.7.2013 erhoben worden sei. Bei Klageerhebung ab 1.8.2013 sei die Durchführung des Schlichtungsverfahrens eine besondere Prozessvoraussetzung, deren Nichtbeachtung zur Unzulässigkeit der Klage führe. Der Umstand, dass im Land Berlin noch gar kein Schlichtungsausschuss existiere und deshalb ein Schlichtungsverfahren tatsächlich nicht hätte durchgeführt werden können, sei prozessual unbeachtlich. Das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art 19 Abs 4 GG sei nicht verletzt, weil die gerichtliche Verfolgung des Vergütungsanspruchs zu einem späteren Zeitpunkt möglich bleibe und die Verjährung des Anspruchs wegen Hemmung der Verjährungsfrist nicht drohe, solange der Schlichtungsausschuss nicht angerufen werden könne. Eine Aussetzung des Klageverfahrens komme nicht in Betracht, weil das Schlichtungsverfahren während eines laufenden Prozesses nicht nachgeholt werden könne.

5

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Klägerin die Verletzung von § 17c Abs 4b Satz 3 KHG. Das SG hätte statt eines Prozessurteils eine Entscheidung zur Hauptsache treffen müssen. Das obligatorische Schlichtungsverfahren gelte nur für Krankenhausbehandlungen aus der Zeit ab 1.8.2013. In der Sache hält sie an ihrer Auffassung fest, der Behandlungsfall sei nach der DRG O01C abzurechnen gewesen.

6

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des SG Berlin vom 25.3.2014 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 1018,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 27.7.2010 zu zahlen,
hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG zurückzuverweisen.

7

Die Beklagte hält ebenfalls das Prozessurteil für rechtswidrig, sieht die Klage aber aus sachlichen Gründen weiterhin als unbegründet an und beantragt deshalb,
	die Revision zurückzuweisen.

8

Die Revision der Klägerin hat im Sinne der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das SG Erfolg. Das SG hat zu Unrecht die Klage als unzulässig abgewiesen; denn es bedurfte nicht der Durchführung eines vorgeschalteten Schlichtungsverfahrens, um die Vergütungsklage erheben zu können. Die Voraussetzungen des § 17c Abs 4 iVm Abs 4b Satz 3 KHG sind nicht erfüllt, sodass der Klageerhebung am 22.11.2013 kein rechtliches Hindernis im Wege stand. Die Klage ist auch nicht aus Rechtsgründen von vornherein unbegründet, insbesondere war der Anspruch nicht verwirkt. Da für eine abschließende Entscheidung Feststellungen zum Sachverhalt notwendig sind und das SG - auf Basis seiner Rechtsauffassung folgerichtig - auf jegliche Ermittlungen zum medizinischen Tatbestand verzichtet hat, musste das angefochtene Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG zurückverwiesen werden (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Eine Zurückverweisung des Rechtsstreits sogleich an das LSG, die nach § 170 Abs 4 SGG ebenfalls möglich gewesen wäre, erschien hier untunlich.

9

Der eingeklagte, aus § 109 Abs 4 Satz 2 SGB V iVm dem Krankenhausbehandlungsvertrag nach § 112 Abs 1 SGB V abzuleitende Vergütungsanspruch beruht nicht auf der Entbindungsbehandlung der Versicherten P, sondern auf einer Krankenhausbehandlung eines anderen Versicherten der Beklagten aus dem Jahre 2010. Dieser - von der Klägerin im erneuten Klageverfahren vor dem SG noch zu konkretisierende - Behandlungsfall hat zu einem von den Beteiligten dem Grunde und der Höhe nach als unstreitig erachteten Vergütungsanspruch geführt, gegen den die Beklagte mit dem von ihr aus dem Behandlungsfall der Versicherten P
 abgeleiteten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch in Höhe von 1018,30 Euro aufgerechnet hat. Die Aufrechnung hat nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 389 BGB zum Erlöschen des unstreitigen Vergütungsanspruchs aus dem späteren Behandlungsfall geführt, sofern der Erstattungsanspruch begründet war. Dies ist im erneut durchzuführenden Klageverfahren vom SG zu prüfen.

10

1. Rechtsgrundlage der Entscheidung des SG, die Klage als unzulässig abzuweisen, ist § 17c KHG in der Fassung von Art 5c des Gesetzes zur Beseitigung sozialer Überforderung bei Beitragsschulden in der Krankenversicherung (Beitragsschuldengesetz) vom 15.7.2013 (BGBl I 2423), das am 1.8.2013 in Kraft getreten ist (Art 6 des Gesetzes). Die insoweit maßgebenden Vorschriften finden sich in den Absätzen 4 und 4b des § 17c KHG.

11

§ 17c Abs 4 KHG lautet in dieser Neufassung: "Die Ergebnisse der Prüfungen nach § 275 Absatz 1c des Fünften Buches Sozialgesetzbuch können durch Anrufung des Schlichtungsausschusses überprüft werden. Aufgabe des Schlichtungsausschusses ist die Schlichtung zwischen den Vertragsparteien. Der Schlichtungsausschuss besteht aus einem unparteiischen Vorsitzenden sowie Vertretern der Krankenkassen und der zugelassenen Krankenhäuser in gleicher Zahl. Die Vertreter der Krankenkassen werden von den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen und die Vertreter der zugelassenen Krankenhäuser von der Landeskrankenhausgesellschaft bestellt; bei der Auswahl der Vertreter sollen sowohl medizinischer Sachverstand als auch besondere Kenntnisse in Fragen der Abrechnung der DRG-Fallpauschalen berücksichtigt werden. Die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen und die Landeskrankenhausgesellschaft sollen sich auf den unparteiischen Vorsitzenden einigen; § 18a Absatz 2 Satz 4 gilt entsprechend. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag. Der Schlichtungsausschuss prüft und entscheidet auf der Grundlage fallbezogener, nicht versichertenbezogener Daten. Die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen vereinbaren mit der Landeskrankenhausgesellschaft die näheren Einzelheiten zum Verfahren des Schlichtungsausschusses." Der zum 1.8.2013 neu geschaffene § 17c Abs 4b KHG hat folgenden Wortlaut: "Gegen die Entscheidungen der Schiedsstelle nach Absatz 2 Satz 3, Absatz 3 Satz 7 und Absatz 4a Satz 5 sowie des Schlichtungsausschusses auf Bundesebene nach Absatz 3 und der Schlichtungsausschüsse nach Absatz 4 ist der Sozialrechtsweg gegeben. Ein Vorverfahren findet nicht statt; die Klage hat keine aufschiebende Wirkung. Bei Klagen, mit denen nach Durchführung einer Abrechnungsprüfung nach § 275 Absatz 1c des Fünften Buches Sozialgesetzbuch eine streitig gebliebene Vergütung gefordert wird, ist vor der Klageerhebung das Schlichtungsverfahren nach Absatz 4 durchzuführen, wenn der Wert der Forderung 2000 Euro nicht übersteigt."

12

2. Das SG hat angenommen, die Klage sei unzulässig, weil der Klageerhebung am 22.11.2013 kein Schlichtungsverfahren nach § 17c Abs 4 iVm Abs 4b Satz 3 KHG vorausgegangen sei. Diese Rechtauffassung trifft im Ergebnis nicht zu.

13

a) Richtigerweise ist das SG allerdings davon ausgegangen, die Klage, deren durch die streitige Aufrechnungserklärung der Beklagten vom 27.7.2010 bestimmter Gegenstand die richtige Abrechnung von Leistungen der Klägerin anlässlich eines Behandlungsfalls aus dem Jahre 2009 ist, werde in zeitlicher Hinsicht vom Regelungsbereich des § 17c Abs 4b Satz 3 KHG erfasst. Der Senat folgt nicht der Auffassung, dass der Ausschluss von Direktklagen über "streitig gebliebene Krankenhausvergütungen" nur solche Krankenhausbehandlungen erfasst, die seit dem 1.8.2013 durchgeführt worden sind (so aber Weis/Romeyke, NZS 2013, 733, 734). Nach den Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechts sind Änderungen der Rechtslage grundsätzlich ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens anzuwenden (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, Vor § 143 RdNr 10e). Für eine Abweichung von diesem Grundsatz unter so weitgehender Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift bieten Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zielsetzung der Regelung keine hinreichenden Anhaltspunkte (so auch Buchner, SGb 2014, 119, 121). Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass der Gesetzgeber mit der Einführung eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens die Sozialgerichte von einer Vielzahl von Streitigkeiten um die Abrechnung von Krankenhausleistungen entlasten wollte. Die Regelung über ein "obligatorisches Schlichtungsverfahren" auf Landesebene ist im Zuge der parlamentarischen Beratungen des Bundestagsausschusses für Gesundheit in das Beitragsschuldengesetz aufgenommen worden (Beschlussempfehlung und Bericht des 14. Ausschusses vom 12.6.2013, BT-Drucks 17/13947 S 40). Der gewünschte Entlastungseffekt kann realistischerweise nur eintreten, wenn die Notwendigkeit der Anrufung des Schlichtungsausschusses sofort eingreift. Nach dem typischen Ablauf von Krankenhausrechnungsprüfungen war damit zu rechnen, dass frühestens Ende 2014 Streitigkeiten aus der Abrechnung von Behandlungen aus der Zeit nach dem 31.7.2013 die Sozialgerichte hätten erreichen können. Dass auf die offenbar als dringend beurteilte Entlastung der Gerichte so lange hätte gewartet werden sollen, hätte angesichts der Schnelligkeit, mit der die Ergänzung des § 17c KHG in das laufende Gesetzgebungsverfahren zu den Beitragsschulden eingefügt worden ist, zumindest eines Hinweises bedurft. Im Übrigen geht das BSG zur strukturell vergleichbaren vertragsärztlichen Wirtschaftlichkeitsprüfung davon aus, dass für die materielle Rechtslage der Zeitpunkt der ärztlichen Behandlungen oder Verordnungen maßgeblich ist, während etwa für die verwaltungsmäßige Zuständigkeit das zum Entscheidungszeitpunkt geltende Recht anzuwenden ist (vgl BSGE 92, 283 = SozR 4-2500 § 106 Nr 5, RdNr 7 ff).

14

b) Zutreffend ist auch, dass es für das Eingreifen der Schichtungsregelung nicht darauf ankommt, ob das Krankenhaus mit der Klage unmittelbar eine "streitig gebliebene Vergütung" nach Durchführung einer Abrechnungsprüfung iS des § 17c Abs 4b Satz 3 KHG fordert, oder ob Streitgegenstand vordergründig eine an sich unstreitige Vergütung ist, gegen die die Krankenkasse mit einem Erstattungsanspruch wegen einer "streitig gebliebenen Vergütung" für eine andere Behandlung im selben Krankenhaus aufrechnet. Der Gesetzgeber will erreichen, dass die nach Durchführung einer Abrechnungsprüfung streitig gebliebenen Vergütungsforderungen von Krankenhäusern im Wert von maximal 2000 Euro vor Eröffnung des Rechtsweges von einem Schlichtungsausschuss geprüft werden. Auf welchem technischen Weg diese Forderung gerichtlich geltend gemacht wird - ob als unmittelbarer Zahlungsanspruch oder als Rückforderungsanspruch, der im Wege einer Aufrechnung realisiert wird - ist vor diesem Hintergrund ohne Bedeutung.

15

c) An dieser Stelle braucht nicht abschließend entschieden zu werden, ob ein Schlichtungsverfahren nach § 17c Abs 4b Satz 3 SGB V auch dann durchgeführt werden muss, wenn die Krankenkasse einen Erstattungsanspruch wegen einer aus ihrer Sicht ganz oder teilweise zu Unrecht beglichenen Krankenhausrechnung geltend macht, sie aber - zB wegen eines vertraglichen Aufrechnungsverbots in einem Landesvertrag nach § 112 Abs 2 Nr 1 Buchst b SGB V - daran gehindert ist, mit dem Erstattungsanspruch gegen einen unstreitigen Vergütungsanspruch des Krankenhauses aufzurechnen und deshalb im Rechtsstreit die Rolle des Klägers einnehmen muss. § 17c Abs 4b Satz 3 KHG erfasst nach dem Wortlaut ("Klagen, mit denen … eine streitig gebliebene Vergütung gefordert wird") nur Vergütungsklagen der Krankenhäuser. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift dürfte es aber sachgerecht sein, die Regelung auf solche Erstattungsklagen der Krankenkassen entsprechend anzuwenden (so auch Buchner, SGb 2014, 119).

16

3. Die Voraussetzungen der Regelungen des § 17c Abs 4 iVm Abs 4b Satz 3 KHG über die obligatorische Vorschaltung eines Schlichtungsverfahrens als besondere Prozessvoraussetzung, deren Nichterfüllung vor Klageerhebung zur Unzulässigkeit der Klage führt, sind im vorliegenden Fall allerdings nicht gegeben. Zum einen ist eine Abrechnungsprüfung durch den MDK nach § 275 Abs 1c SGB V nicht durchgeführt worden und war auch nicht durchzuführen. Zum anderen ist nach Sinn und Zweck des § 17c Abs 4 iVm Abs 4b Satz 3 KHG sowie der Gesetzessystematik die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens nur dann Zulässigkeitsvoraussetzung einer Klage, wenn der zuständige Schlichtungsausschuss auch tatsächlich von den Beteiligten angerufen werden kann. Das setzt seine Einrichtung, seine Arbeitsfähigkeit bzw Funktionsfähigkeit sowie deren förmliche Bekanntgabe voraus. Daran hat es hier gefehlt.

17

4. Die Durchführung eines vorherigen Schlichtungsverfahrens war hier nach dem Wortlaut des § 17c Abs 4b Satz 3 KHG nicht erforderlich, weil das Gutachten des MDK vom 5.3.2010 nicht auf einer Abrechnungsprüfung nach § 275 Abs 1c SGB V beruht. Das Gesetz knüpft die Pflicht zur Schlichtung ausdrücklich an das nicht akzeptierte Ergebnis einer Abrechnungsprüfung nach § 275 Abs 1c SGB V, nicht aber generell an Abrechnungsprüfungen durch den MDK, die § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V ermöglicht. Die Regelung des § 275 Abs 1c SGB V ist indes auf die Prüfung der Abrechnung von Krankenhausbehandlungen nach § 39 SGB V beschränkt(so auch Buchner, SGb 2014, 119). Krankenhausaufenthalte auf anderer Rechtsgrundlage werden von dieser Vorschrift nicht erfasst. Dazu gehört auch die Behandlung und Pflege im Krankenhaus anlässlich einer stationären Entbindung. Rechtsgrundlage für die Leistungen bei Schwangerschaft und Mutterschaft waren in der Vergangenheit die §§ 195 ff RVO und sind seit der Integration dieser Vorschriften in das SGB V zum 30.10.2012 die §§ 24c ff SGB V. Besondere Regelungen zum Anspruch auf eine stationäre Entbindung waren erforderlich, weil Schwangerschaft und Mutterschaft grundsätzlich nicht als Krankheit iS der §§ 27 ff SGB V gelten und § 39 SGB V nur die Krankenhausbehandlung wegen einer Krankheit erfasst(vgl § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 5 SGB V). Die Behandlung und Pflege anlässlich einer stationären Entbindung basierte früher auf § 195 Abs 1 Nr 3 iVm § 197 RVO und beruht nunmehr auf § 24c Nr 3 iVm § 24f SGB V. Diese Art der Krankenhausleistung kann auch nicht etwa als Unterform der Krankenhausbehandlung wegen einer Krankheit nach § 39 SGB V angesehen werden; denn nach § 197 Satz 2 RVO und § 24f Satz 4 SGB V besteht während der Zeit der Entbindungsbehandlung kein Anspruch auf Krankenhausbehandlung nach § 39 SGB V. Mangels Regelungslücke scheidet auch eine analoge Anwendung des § 275 Abs 1c SGB V auf die Prüfung der Abrechnung von Entbindungsbehandlungen nach § 197 RVO bzw § 24f SGB V aus. Demgemäß hat der erkennende Senat bereits entschieden, dass ein Krankenhaus von der Krankenkasse nicht die Zahlung der Aufwandspauschale nach § 275 Abs 1c Satz 3 SGB V verlangen kann, wenn die Prüfung des MDK sich auf die Abrechnung einer Entbindungsbehandlung nach § 197 RVO bzw § 24f SGB V bezogen und die Prüfung nicht zur Minderung des Abrechnungsbetrages geführt hat. Die Aufwandspauschale ist auf MDK-Prüfungen zu Krankenhausbehandlungen nach § 39 SGB V beschränkt(vgl Urteil vom 18.6.2014 - B 3 KR 10/13 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

18

5. Selbst wenn im vorliegenden Fall eine Krankenhausbehandlung der Versicherten nach § 39 SGB V Gegenstand der Prüfung des MDK gewesen wäre und deshalb der Wortlaut des § 17c Abs 4b Satz 3 KHG der Anwendung dieser Regelung nicht entgegenstünde, hätte hier die unterbliebene Durchführung eines Schlichtungsverfahrens die unmittelbare Klageerhebung am 22.11.2013 nicht gehindert. § 17c Abs 4b Satz 3 KHG ist so zu verstehen, dass die prozessuale Sanktion der Unzulässigkeit der Klage nur dann eingreift, wenn das Schlichtungsverfahren nach § 17c Abs 4 KHG tatsächlich durchführbar ist. Das wiederum setzt die Anrufbarkeit des Schlichtungsausschusses voraus. Der Schlichtungsausschuss ist jedoch nur dann anrufbar, wenn er tatsächlich gebildet worden und auch funktionsfähig ist, was ua voraussetzt, dass Vereinbarungen zu den näheren Einzelheiten des Schlichtungsverfahrens abgeschlossen und Regelungen zur Finanzierung der wahrzunehmenden Aufgaben getroffen worden sind (§ 17c Abs 4 Satz 8 KHG). Ferner muss die Funktionsfähigkeit bekanntgegeben werden. Die Anrufbarkeit des Schlichtungsausschusses stellt eine ungeschriebene, aber verfassungsrechtlich gebotene Anwendungsvoraussetzung für den Ausschluss der unmittelbaren Anrufung des Sozialgerichts dar.

19

a) Die vom Senat für richtig gehaltene Auslegung des § 17c Abs 4 iVm Abs 4b KHG beruht auch auf dessen historischer Entwicklung(dazu insbesondere Felix, NZS 2014, 601, 602). Der jetzt mit der Überschrift "Prüfung der Abrechnung von Pflegesätzen, Schlichtungsausschuss" versehene § 17c KHG war in seiner Ursprungsfassung durch das Fallpauschalengesetz (FPG) vom 23.4.2002 (BGBl I 1412) nur mit "Prüfung der Abrechnung von Pflegesätzen" betitelt. Die Vorschrift enthielt Regelungen zum Schutz des DRG-Fallpauschalensystems vor Falschabrechnungen, insbesondere durch die stichprobenartige Prüfung von Krankenhausabrechnungen. Die Einhaltung der in § 17c Abs 1 KHG aufgeführten Pflichten des Krankenhauses, nämlich die Vermeidung von Fehlbelegung (Nr 1), das Unterbleiben vorzeitiger Entlassungen aus wirtschaftlichen Gründen (Nr 2) sowie die ordnungsgemäße Abrechnung der nach § 17b KHG vergüteten Krankenhausbehandlungsfälle (Nr 3), konnte nach § 17c Abs 2 KHG von den Krankenkassen durch Einschaltung des MDK strichprobenartig geprüft werden, wobei der Prüfauftrag eine Mehrheitsentscheidung der Krankenkassen erforderte. Bei der Prüfung ging es um eine verdachtsunabhängige Kontrolle von im Voraus nicht festgelegten Behandlungsfällen. Zweck des Verfahrens war die Prüfung des Verhaltens eines Krankenhauses in seiner Gesamtheit, vor allem aber bezogen auf die Prüfung der Abrechnung von Pflegesätzen. Dieses gesonderte ganzheitliche Prüfverfahren, das nur ein Element im System der Krankenhausprüfungen darstellte (Felix, NZS 2012, 1 ff) und für das auch damals schon ein Schlichtungsverfahren vorgesehen war (§ 17c Abs 4 KHG idF des FPG), ist in der Praxis allerdings kaum angewandt worden; denn die Krankenkassen bevorzugten die jeweils aktuelleren, einen größeren wirtschaftlichen Erfolg versprechenden Einzelfallprüfungen nach § 275 SGB V, die deshalb auch mit der Zeit ein immer größeres Ausmaß angenommen haben.

20

b) Mit der Neufassung des § 17c KHG durch das Beitragsschuldengesetz hat der Gesetzgeber zum 1.8.2013 die Konsequenzen aus der weitgehenden Nichtanwendung der Norm gezogen und die Stichprobenprüfung ersatzlos gestrichen. Im Gegenzug sollte die Einzelfallprüfung nach § 275 SGB V verbessert werden. § 17c Abs 2 KHG beauftragt nunmehr die Selbstverwaltungspartner auf Bundesebene, das Nähere zum Prüfverfahren nach § 275 Abs 1c SGB V zu regeln. Die Schlichtungsausschüsse wurden in geänderter Form beibehalten. Nach § 17c Abs 3 KHG bilden der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die Deutsche Krankenhausgesellschaft einen Schlichtungsausschuss auf Bundesebene, dem das DRG-Institut und das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) als Mitglieder ohne Stimmrecht angehören. Aufgabe dieses bundesweit agierenden Schlichtungsausschusses ist die verbindliche Klärung von Kodier- und Abrechnungsfragen von grundsätzlicher Bedeutung (§ 17c Abs 3 Satz 2 KHG).

21

c) In § 17c Abs 4 KHG sind die Schlichtungsausschüsse auf Landesebene normiert. Ihre Aufgabe ist die Überprüfung der Ergebnisse der MDK-Prüfungen nach § 275 Abs 1c SGB V. Dabei ist die Anrufung eines Schlichtungsausschusses nicht gesetzlich vorgeschrieben, sondern den Beteiligten freigestellt (sie "können" ihn anrufen, vgl § 17c Abs 4 Satz 1 KHG), wenn die streitige Forderung nach Durchführung der MDK-Prüfung (noch) mindestens 2000,01 Euro beträgt. Hingegen ist ein Schlichtungsverfahren als Voraussetzung für die Erhebung einer Vergütungsklage vor dem Sozialgericht zwingend vorgeschrieben, wenn eine Forderung von bis zu 2000 Euro streitig ist (§ 17c Abs 4b Satz 3 KHG). Hintergrund dieser Neuregelung war die zunehmende Belastung der Sozialgerichte mit Vergütungsstreitigkeiten als Folge von MDK-Prüfungen. Insoweit hatte auch die Einführung der Aufwandspauschale von zunächst 100 Euro (vgl Art 1 Nr 185 Buchst a GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz vom 26.3.2007, BGBl I 378) und von derzeit 300 Euro (vgl Art 3 Nr 8a des Krankenhausfinanzierungsreformgesetzes vom 17.3.2009, BGBl I 534), die von den Krankenkassen grundsätzlich dann zu zahlen ist, wenn eine MDK-Prüfung zu einer Krankenhausbehandlung nach § 39 SGB V nicht zur Minderung des Abrechnungsbetrages führt, keine wirklich zufriedenstellende Situation herbeigeführt. Die in der Vergangenheit zu beobachtende Ausweitung der Einzelfallprüfungen mit nachfolgendem Anstieg der Klageverfahren ist mit diesem Steuerungselement weder gestoppt noch gar rückgängig gemacht worden. Dem sollte durch eine verpflichtende Einleitung eines Schlichtungsverfahrens abgeholfen werden.

22

d) Die Hoffnung des Gesetzgebers, die Schlichtungsausschüsse auf Landesebene würden alsbald ihre Arbeit aufnehmen und so zu einer deutlichen Verringerung der Vergütungsklagen beitragen, hat sich nicht erfüllt. Wegen der sehr geringen praktischen Bedeutung der alten Stichprobenprüfung waren Anfang 2013 ohnehin nur in acht Bundesländern Schlichtungsausschüsse nach § 17c Abs 3 KHG(idF des FPG) installiert (Baden-Württemberg, Bremen, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen , Sachsen-Anhalt und Thüringen, vgl Weis/Romeyke, NZS 2013, 733, 734). Für die Fortsetzung ihrer Arbeit als Schlichtungsausschuss zur Überprüfung von einzelfallbezogenen MDK-Prüfungen nach § 275 Abs 1c SGB V ab 1.8.2013 hätte es dort in rechtlicher Hinsicht nur noch der Vereinbarungen der Landesverbände der Krankenkassen und der Ersatzkassen zu den Einzelheiten des Schlichtungsverfahrens gemäß § 17c Abs 4 Satz 8 KHG bedurft. In den restlichen acht Bundesländern existierten mangels tatsächlichen Bedarfs gar keine Schlichtungsausschüsse zur Stichprobenprüfung. Dort mussten diese Ausschüsse neu eingesetzt werden, und zusätzlich waren Vereinbarungen zu den Einzelheiten des Schlichtungsverfahrens abzuschließen. Außerdem musste auf jeden Fall die Funktionsfähigkeit der Schlichtungsausschüsse in personeller und sachlicher Hinsicht hergestellt werden. Da sich die Selbstverwaltungspartner aber immer schon gegen die Einführung des neuen Schlichtungsverfahrens nach § 17c Abs 4 KHG ausgesprochen hatten und die Aufsichtsbehörden sich weitgehend passiv bzw abwartend verhielten, waren bis Mitte 2014 in keinem Bundesland arbeitsfähige Schlichtungsausschüsse zur Einzelfallprüfung vorhanden. Zudem war bei der Reform des § 17c Abs 4 KHG möglicherweise nicht hinreichend bedacht worden, dass die Schlichtungsausschüsse angesichts der neuen Aufgaben einer anderen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung bedurften als die früheren, nur selten tagenden Ausschüsse zur Stichprobenprüfung. Insbesondere die Finanzierungsfragen blieben ungelöst und blockierten die Arbeitsfähigkeit der Schlichtungsausschüsse. Der Gesetzgeber hat hierauf durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Finanzstruktur und der Qualität in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Finanzstruktur- und Qualitäts-Weiterentwicklungsgesetz vom 21.7.2014 - BGBl I 1133) reagiert. Gemäß § 17c Abs 4 Satz 8 KHG sind in den abzuschließenden Vereinbarungen zu den Einzelheiten des Schlichtungsverfahrens nunmehr auch Regelungen zur Finanzierung der wahrzunehmenden Aufgaben zu treffen. Sofern diese Vereinbarungen nicht zustande kommen, entscheidet gemäß § 17c Abs 4 Satz 9 KHG die Schiedsstelle nach § 18a Abs 1 KHG, wenn eine Vertragspartei dies beantragt.

23

e) Entscheidende Bedeutung kommt im hier maßgeblichen Zusammenhang dem durch das GKV-FQWG ebenfalls neu geschaffenen § 17c Abs 4 Satz 10 KHG zu: "Wenn bis zum 31. August 2014 kein Schlichtungsausschuss anrufbar ist, ist die Aufgabe des Schlichtungsausschusses bis zu seiner Bildung übergangsweise von der Schiedsstelle nach § 18a Abs 1 wahrzunehmen." Überdies kann diese Schiedsstelle für die Übergangszeit unter Berücksichtigung der Vorgaben nach § 17c Abs 4 Satz 3 KHG einen vorläufigen Schlichtungsausschuss einrichten(§ 17c Abs 4 Satz 11 KHG). Die Schiedsstelle, die im Streitfall zur Festsetzung des Erlösbudgets nach § 4 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) und weiterer Vergütungstatbestände für das einzelne Krankenhaus sowie des Landesbasisfallwerts gemäß § 10 KHEntgG berufen ist, ist also ab 1.9.2014 in der neuen Funktion als Schlichtungsausschuss auch für die Beurteilung von MDK-Prüfungen und deren Konsequenzen zuständig, und zwar bis zum Zeitpunkt der Anrufbarkeit eines regulären Schlichtungsausschusses (§ 17c Abs 4 Satz 10 KHG) oder der vorübergehenden Installierung eines vorläufigen Schlichtungsausschusses (§ 17c Abs 4 Satz 11 KHG).

24

Diese Regelung lässt erkennen, dass der Gesetzgeber an der "Durchführung eines Schlichtungsverfahrens in Streitigkeiten unterhalb einer Bagatellgrenze von 2000 Euro" (BT-Drucks 17/13947 S 40) festhalten will und nicht vor der mehr oder weniger deutlich zum Ausdruck kommenden passiven Haltung der Vertragsparteien kapituliert. Diese gesetzgeberische Zielsetzung hat indessen die weitgehende faktische Funktionsunfähigkeit der Schlichtungsausschüsse nicht unmittelbar beseitigt, sondern zunächst nur den Weg dahin freigemacht. In der Begründung zu dem erst im Zuge der parlamentarischen Beratungen des GKV-FQWG eingefügten Art 16a, der die Ergänzung des § 17c KHG enthält, ist ausgeführt, bisher (dh bis zum 4.6.2014, dem Tag der Veröffentlichung der Beschlussempfehlung des 14. Ausschusses für Gesundheit) hätten die Selbstverwaltungspartner auf Landesebene noch keinen arbeitsfähigen Schlichtungsausschuss eingerichtet (BT-Drucks 18/1657 S 71).

25

6. Folge der (offenbar bundesweit) fehlenden Arbeitsfähigkeit der Schlichtungsausschüsse nach § 17c Abs 4 KHG ist die Unanwendbarkeit der Sperrklausel des § 17c Abs 4b Satz 3 KHG auf Direktklagen, die ab 1.8.2013 erhoben worden sind. Auch im vorliegenden Fall war die Durchführung einer Schlichtung keine Voraussetzung der Zulässigkeit der Klage, weil ein solches Verfahren in Berlin tatsächlich nicht durchführbar war. Klagen sind so lange nicht unzulässig, wie nicht tatsächlich arbeitsfähige Schlichtungsausschüsse angerufen werden können.

26

a) In der Rechtsprechung des BVerfG ist geklärt, dass der Gesetzgeber grundsätzlich vorschreiben darf, dass vor Erhebung einer Klage vor den Zivilgerichten ein außergerichtliches Schlichtungsverfahren durchgeführt werden muss (BVerfG vom 14.2.2007 - 1 BvR 1351/01 - BVerfGK 10, 275). Die dazu erforderliche gesetzliche Grundlage in § 15a EGZPO hat das BVerfG ebenso wenig beanstandet wie die Umsetzung im Gütestellen- und Schlichtungsgesetz NRW. Für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nach § 51 Abs 1 Nr 2 SGG gilt nichts anderes, zumal für eine Vielzahl dieser Streitigkeiten schon immer vor Klageerhebung ein Widerspruchsverfahren durchzuführen war und ist(§ 78 SGG). Dass der Gesetzgeber auch bei den krankenversicherungsrechtlichen Streitigkeiten, in denen sich Krankenhäuser und Krankenkassen im Gleichordnungsverhältnis gegenüberstehen und deshalb § 78 SGG nicht anwendbar ist, der Klagerhebung eine außergerichtliche Streitschlichtung vorschalten darf, unterliegt deshalb keinem Zweifel.

27

Indessen gelten auch für eine solche außergerichtliche Streitschlichtung im öffentlich-rechtlich gestalteten Gleichordnungsverhältnis die Grenzen, die das BVerfG für den Zuständigkeitsbereich der Zivilgerichte hervorgehoben hat. Insoweit ist hier von Bedeutung, dass eine obligatorische Streitschlichtung in keinem Fall den Zugang zu den staatlichen Gerichten versperren darf. Im Zusammenhang mit dem Verzicht des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers auf die öffentliche Zustellung der Ladung zu einem Schlichtungstermin hat das BVerfG ausgeführt, dem Kläger dürfe auch im Schlichtungsverfahren die Herbeiführung der Zulässigkeit der Klage nicht verwehrt werden (BVerfG, BVerfGK 10, 275, 281 f = Juris RdNr 41). Dem dient nach Ansicht des BVerfG insbesondere die förmliche Erfolglosigkeitsbescheinigung, die die Schlichtungsstelle in NRW in jedem Fall ausstellen muss, wenn innerhalb von drei Monaten nach ihrer Anrufung kein Verfahren hat durchgeführt werden können. Es bedarf hier keiner näheren Prüfung, ob diese teilweise deskriptiven Ausführungen des BVerfG im Rahmen der Beurteilung der vom Gericht konkret geprüften landesrechtlichen Normen zugleich eine verbindliche Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Grenzen für obligatorische Schlichtungsverfahren beschreiben. Jedenfalls ergibt sich daraus in Verbindung mit den Darlegungen des BVerfG zur Effektivität des gerichtlichen Rechtsschutzes, dass kein potenzieller Kläger durch die Verpflichtung zur Anrufung einer Schlichtungsstelle auf nicht absehbare Zeit an einer Klagerhebung gehindert werden darf. Für die hier maßgebliche Regelung des § 17c Abs 4 Satz 3 KHG folgt daraus, dass die Klägerin vor Erhebung ihrer Klage kein Schlichtungsverfahren durchführen musste.

28

Das beruht zunächst ganz vordergründig auf dem Umstand, dass ein solches Verfahren nicht durchführbar ist, weil es in Berlin keinen Schlichtungsausschuss gab, den die Klägerin hätte anrufen können. Erste und schlichthin unverzichtbare Voraussetzung dafür, dass eine obligatorische Schlichtung unter Beachtung der Gewährleistung des Art 19 Abs 4 GG und des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs (Art 2 Abs 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip, dazu BVerfGE 88, 118, 123; 107, 395, 404 = SozR 4-1100 Art 103 Nr 1 RdNr 13) zulässig ist, ist, dass sie überhaupt und in angemessener Zeit durchgeführt werden kann. Das war zum Zeitpunkt der Klageerhebung (November 2013) weder in Berlin möglich, wie das nicht einmal zustellbare Schlichtungsbegehren der Klägerin vom 24.3.2014 belegt, noch sonst im Bundesgebiet, wie sich aus der Begründung des Gesundheitsausschusses des Deutschen Bundestages vom 4.6.2014 im Rahmen der Beratungen zum GKV-FQWG (BT-Drucks 18/1657 S 71) ergibt.

29

b) Daraus ergibt sich weiterhin, dass alle bis zum 31.8.2014 unmittelbar erhobenen Klagen auf Vergütungen iS des § 17c Abs 4b Satz 3 KHG ohne Durchführung des Schlichtungsverfahrens zulässig sind. Zwar tritt infolgedessen der vom Gesetzgeber gewünschte Entlastungseffekt für die Sozialgerichte nicht ein, doch muss das in Kauf genommen werden. Eine Entlastung der Gerichte um den Preis einer Verletzung der Garantie effektiven Rechtsschutzes lässt das Grundgesetz nicht zu. Soweit im Schrifttum dazu die Auffassung vertreten wird, eine solche Verletzung drohe nicht, weil Forderungen der Krankenhäuser nach Anrufung eines Schlichtungsausschusses auch dann nicht verjähren könnten, wenn ein solcher Ausschuss nicht existiert (so zB Buchner, SGb 2014, 119, 122), folgt der Senat dem nicht. "Effektiver Rechtsschutz" meint nicht lediglich dauerhaften Schutz vor Verjährung, sondern garantiert die gerichtliche Prüfung streitiger Ansprüche als Voraussetzung ihrer tatsächlichen Durchsetzbarkeit. Selbst wenn der hier streitige Vergütungsanspruch nicht verjähren sollte, nachdem von der Klägerin ein (nicht existierender) Schlichtungsausschuss angerufen worden ist (vgl das Schlichtungsgesuch vom 24.3.2014), kommt die Klägerin der Durchsetzung ihres Anspruchs aber ohne Klageerhebung keinen Schritt näher.

30

Im Übrigen dürfte die Hemmungswirkung in entsprechender Anwendung des § 204 Abs 1 Nr 4 BGB nicht eintreten, wenn auf Landesebene der Schlichtungsausschuss nicht funktionsfähig eingerichtet ist. Ein Fall "höherer Gewalt" iS des § 206 BGB liegt ersichtlich nicht vor, wenn Schlichtungsausschüsse nicht errichtet werden: die Rechtspflege steht dann nämlich nicht still, weil die zur Entscheidung berufenen Gerichte handlungsfähig sind und es auch ab 1.8.2013 waren.

31

c) Die nun zur Entscheidung stehende Klage ist auch nicht unzulässig geworden, nachdem der Gesetzgeber durch das GKV-FQWG § 17c Abs 4 KHG um die Sätze 9 bis 11 ergänzt und bestimmt hat, dass die Schiedsstellen nach § 18a Abs 1 KHG ab dem 1.9.2014 die Funktion der Schlichtungsausschüsse übernehmen, solange diese nicht errichtet sind. Zulässig erhobene Klagen bleiben nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen auch dann grundsätzlich zulässig, wenn sie Zulässigkeitserfordernisse nicht erfüllen, die erst nach Klageerhebung normiert worden sind (BGH NJW 1978, 887; Piekenbrock, NJW 2000, 3476; Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl 2014, § 17 GVG, RdNr 3).

32

d) Im Übrigen sind auch seit dem 1.9.2014 erhobene Klagen über streitig gebliebene Krankenhausvergütungen zunächst noch ohne Anrufung der Schiedsstelle nach § 18a Abs 1 KHG oder eines Schlichtungsausschusses zulässig. Im Gesetzgebungsverfahren zum GKV-FQWG ist darauf hingewiesen worden, dass die vorgesehenen Regelungen erst gewährleisten sollen, dass die schon lange bestehenden Schiedsstellen nach § 18a Abs 1 KHG die notwendigen Anordnungen für die Errichtung und Finanzierung des Schiedsausschusses erlassen, einen vorläufigen Schlichtungsausschuss errichten oder übergangsweise die Aufgaben des Schlichtungsausschusses selbst übernehmen(BT-Drucks 18/1657 S 71/72). Das heißt im Umkehrschluss, dass zumindest der zuständige Bundestagsausschuss davon ausging, dass jedenfalls nicht gesichert ist, dass ab dem 1.9.2014 effektiv und zeitnah ein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden kann. Zudem ist nicht geklärt, welches der im § 17c Abs 4 Sätze 9 bis 11 KHG angesprochenen Gremien zunächst das Schlichtungsverfahren durchführt. Diese Unklarheiten lassen es im hohen Maße als unsicher erscheinen, dass die Anforderungen des BVerfG an eine obligatorische Schlichtung vor Eröffnung des Rechtsweges schon jetzt erfüllt sind. Deshalb muss zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (vgl BVerfGE 88, 118, 123) eine förmliche Bekanntgabe erfolgen, welches Gremium ab wann tatsächlich in der Lage ist, die Aufgaben des Schlichtungsausschusses zu bewältigen.

33

Folglich greift die Sperre des § 17c Abs 4b Satz 3 KHG erst ein, wenn die Schiedsstelle oder der Schlichtungsausschuss den jeweiligen Landeskrankenhausgesellschaften und den Verbänden der Krankenkassen förmlich angezeigt haben, dass sie "funktionsfähig errichtet" sind (Schlichtungsausschüsse) bzw die Aufgaben der Schlichtung tatsächlich übernehmen können (Schiedsstellen). Dem Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes wird nicht hinreichend entsprochen, wenn die betroffenen Krankenhausträger und Krankenkassen erst recherchieren müssen, ob ein Ausschuss besteht und auch arbeitsfähig ist. Die "Anzeige" als Mitteilung mit rechtlicher Außenwirkung ist etwa in § 116b Abs 2 Satz 1 SGB V ausdrücklich vorgesehen. Dem steht zB die "Mitteilung" nach § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V gleich. Auch die Regelung im § 13 Abs 1 Satz 2 des Gütestellen- und Schlichtungsgesetzes NRW, das Gegenstand der Kammerentscheidung des BVerfG vom 14.2.2007 (1 BvR 1351/01 - aaO, RdNr 41) gewesen ist, sieht eine förmliche Mitteilung über die Erfolglosigkeit der Schlichtung vor. Das lässt erkennen, dass es im Interesse der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes geboten ist, die scharfe Sanktion der Unzulässigkeit einer Klage wegen unterlassener Anrufung einer Schlichtungsstelle an transparente, formalisierte und leicht überprüfbare Kriterien zu binden. Das erfordert im Anwendungsbereich des § 17c Abs 4b Satz 3 KHG eine förmliche Mitteilung des zuständigen oder als (vorübergehend) zuständig bestimmten Gremiums an die jeweiligen Landesverbände der Krankenkassen und die Landeskrankenhausgesellschaft. Dort kann sich jedes Krankenhaus und jede Krankenkasse verlässlich und mit zumutbarem Aufwand informieren, ob ein Schlichtungsverfahren tatsächlich durchgeführt werden kann und - bejahendenfalls - bei welchem Gremium; dass dazu auch Angaben über die Erreichbarkeit dieses Gremiums erforderlich sind, versteht sich von selbst. Deshalb bleiben auch Klagen, die zu einem Zeitpunkt erhoben sind oder künftig erhoben werden, in dem die Schlichtungsausschüsse bzw Schiedsstellen (noch) nicht förmlich ihre Funktionsfähigkeit angezeigt haben, zulässig, auch wenn vor Erledigung des gerichtlichen Verfahrens die Funktionsfähigkeit dieser Gremien sichergestellt wird.

34

e) Gegen die im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gebotene Bindung des Klageausschlusses gemäß § 17c Abs 4b Satz 3 KHG an eine förmliche Mitteilung der Arbeitsfähigkeit des jeweils zuständigen Schlichtungsgremiums kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, auf diese Weise könnten die Vertragsparteien im Krankenhausbereich auf Landesebene die gewollte Entlastung der Sozialgerichte auf Dauer verhindern. Dagegen spricht schon die Gesetzesentwicklung im Jahr 2014. Der Bundesrat hatte im Zuge der Beratungen des GKV-FQWG die Streichung der Bestimmung über das obligatorische Schiedsverfahren vorgeschlagen, weil dieses auf Landesebene "nicht angenommen" werde und sich als Hindernis für die Durchsetzung "berechtigter Forderungen" der Krankenhäuser erweise (BT-Drucks 18/1579 S 7). Dem ist die Bundesregierung ausdrücklich entgegengetreten, hat das Konfliktlösungspotential des Schlichtungsverfahrens hervorgehoben und Verbesserungen der Umsetzung angekündigt (BT-Drucks 18/1579 S 10/11). Wenige Tage nach Veröffentlichung dieser Stellungnahme ist dann im Gesundheitsausschuss des Bundestages - wohl im Wege einer Formulierungshilfe der Bundesregierung - die als Art 16a GKV-FQWG Gesetz gewordene Änderung des § 17c Abs 4 KHG eingebracht worden. Daraus ist abzuleiten, dass der Bundesgesetzgeber den Erfolg des Schlichtungsverfahrens will und deshalb den hinhaltenden Widerstand der Vertragsparteien auf Landesebene nicht weiter hinnehmen kann. Der Senat ist überzeugt, dass die zuständigen Aufsichtsbehörden dies den Vertragsparteien auf Landesebene ggf mit dem gebotenen Nachdruck verdeutlichen werden. Die Verweigerung effektiven Rechtsschutzes durch Verweisung der Krankenhäuser auf nicht arbeitsfähige Schlichtungsausschüsse ist deshalb weder ein auf mittlere Sicht erforderliches, noch im Übrigen ein verfassungskonformes Druckmittel.

35

7. Weiterhin hat die Entscheidung des Gesetzgebers, zumindest vorübergehend die Schiedsstellen nach § 18a Abs 1 KHG mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Schlichtungsausschüsse zu betrauen, zur Folge, dass einige der offenen Fragen zur Umsetzung des Verfahrens vor den Schlichtungsausschüssen geklärt sind. Das betrifft vor allem die Rechtsnatur der "Entscheidung" iS des § 17c Abs 4b Satz 1 KHG.

36

a) Die Schiedsstelle nach § 18a Abs 1 KHG ist nach der Rechtsprechung des Senats eine Behörde im Sinne des Verfahrensrechts, die durch Verwaltungsakt(§ 31 SGB X) entscheidet. Das kann dann für die Schlichtungsausschüsse, deren Funktion die Schiedsstelle nach § 18a Abs 1 KHG in unveränderter Ausgestaltung und Zusammensetzung zunächst übernehmen soll, nicht anders beurteilt werden. Diese Auffassung hat zur Folge, dass eine Klage "gegen die Entscheidung des Schlichtungsausschusses nach § 17c Abs 4 KHG" gegen diesen Ausschuss zu richten ist.

37

Die Behördeneigenschaft der Schiedsstelle nach § 18a Abs 1 KHG hat der Senat bereits bejaht(BSGE 107, 123, 129 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 19). Der Klage unmittelbar gegen diese Schiedsstelle bei Schiedssprüchen zu Budgets und Pflegesätzen steht nur entgegen, dass diese Entscheidungen genehmigt werden müssen (§ 14 KHEntgG), weshalb die Klagen gegen die Genehmigungsbehörde bzw deren Rechtsträger zu richten sind (BVerwGE 94, 301). Da im Anwendungsbereich des § 17c Abs 4 KHG eine staatliche Genehmigung nicht vorgesehen ist und in § 17c Abs 4b Satz 2 KHG ausdrücklich die aufschiebende Wirkung von Klagen gegen die Entscheidungen des Schlichtungsausschusses nach Abs 4 ausgeschlossen wird, spricht alles dafür, dass der Gesetzgeber den Rechtsschutz so ausgestalten wollte, dass Klagen unmittelbar gegen die "Entscheidungen" (Verwaltungsakte) der Schlichtungsausschüsse zu erheben sind, die ohne die Klageerhebung bestandskräftig werden(so auch Felix, NZS 2014, 601, 604).

38

b) Der Senat verkennt nicht, dass die Qualifizierung der "Entscheidungen" der Schlichtungsausschüsse als Verwaltungsakte und die Eröffnung einer Klagemöglichkeit gegen den Ausschuss umstritten ist und kein völlig widerspruchsfreies Konzept erkennen lässt. Unbefriedigend ist insbesondere, dass sich nunmehr die Prozesskonstellationen bei Auseinandersetzungen über streitig gebliebene Vergütungen grundlegend danach unterscheiden, ob ein Schlichtungsverfahren durchgeführt worden ist. Ist das der Fall, muss der Beteiligte, der mit dem Ergebnis nicht einverstanden ist, Klage gegen den Schlichtungsausschuss erheben. Ist kein Schlichtungsverfahren durchgeführt worden, weil der Ausschuss wegen Überschreitung der Grenze der streitigen Vergütung von 2000 Euro nicht angerufen werden musste, bleibt es bei der unmittelbaren Klagemöglichkeit im Gleichordnungsverhältnis (vgl Buchner, SGb 2014, 119, 123). Ob diese Konsequenz im Gesetzgebungsverfahren gesehen und als unvermeidlich hingenommen wurde, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Selbst wenn das nicht der Fall gewesen sein sollte, liegt in der Entscheidung des Gesetzgebers für die Ausgestaltung des Schlichtungsverfahrens nach § 17c Abs 4b KHG als schiedsamtsähnliches Verfahren kein redaktionelles Versehen, das die Rechtsprechung korrigieren könnte.

39

c) Die seit langem im SGB V implantierten Mechanismen zur Lösung von Konflikten der Vertragspartner im Krankenversicherungsrecht lassen sich vereinfacht den Typen "Schiedsamt" und "Vertragshelfer" zuordnen. Das in § 89 SGB V geregelte Schiedsamtsverfahren hat in Gesetz und Rechtsprechung klare Konturen: Das Schiedsamt ist Behörde, seine Entscheidungen sind (auch) Verwaltungsakte, die bestandskräftig werden, wenn sie von keinem Beteiligten fristgerecht angefochten werden. Klagen sind gegen das Schiedsamt zu richten, die Beteiligten des Schiedsverfahrens sind iS des § 75 Abs 2 SGG zum Verfahren notwendig beizuladen. Das alternative Modell einer reinen Vertragshelferlösung ist in § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V realisiert. Für einen begrenzten, punktuell zu lösenden Konflikt wird eine Schiedsperson eingesetzt, diese ist nicht Behörde, sondern gestaltet einen Vertrag, und mit der Festlegung des Inhalts dieses Vertrages ist ihre Aufgabe erledigt. Klagen sind nicht gegen sie, sondern gegen den jeweils anderen Vertragspartner zu richten. Nachdem der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (BSGE 107, 123, 129 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 19)diese grundlegenden Unterschiede dargestellt hatte, hat der Gesetzgeber in verschiedenen Regelungsbereichen des Krankenversicherungsrechts reagiert. Durch das GKV-VStG vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) wurde zum 1.1.2012 § 73b Abs 4a SGB V durch die Änderung von Satz 4 und die Anfügung von Satz 5 deutlich in Richtung auf das Modell "Vertragshelfer" ausgerichtet, nachdem das zuvor kontrovers beurteilt worden war. Noch eindeutiger dem Vertragshelfermodell zugeordnet ist die mit dem Gesetz vom 3.4.2013 (BGBI I 617) eingeführte Schlichtungsregelung in § 65c Abs 6 Sätze 8 bis 12 SGB V zur Höhe der Vergütung für eine Meldung an das klinische Krebsregister. Eine unabhängige Schiedsperson, auf die sich die Vertragsparteien verständigen sollen, legt die Vergütung fest. Kommt eine Einigung über die Schiedsperson nicht zustande, wird diese vom Bundesministerium für Gesundheit bestimmt. Die Klage gegen diese Bestimmung hat keine aufschiebende Wirkung; Klagen gegen die von der Schiedsperson festgelegte Vergütung richten sich gegen einen der Vertragspartner, nicht gegen die Schiedsperson.

40

Wenige Wochen nach Inkrafttreten des § 65c Abs 6 SGB V ist die Schlichtungsregelung in § 17c Abs 4 und Abs 4b KHG im Bundestag beschlossen worden, die an zentralen Stellen von der Vertragshelferkonzeption abweicht. In Abs 4b ist eine Regelung über "Klagen gegen die Schlichtungsausschüsse" nach Abs 4 getroffen worden. Diese Klagen haben keine aufschiebende Wirkung, was impliziert, dass die Entscheidungen der Ausschüsse Verwaltungsakte sind, weil sich die aufschiebende Wirkung iS des § 86a Abs 1 SGG auf Anfechtungsklage und Widerspruch bezieht. Auch die Regelung über den Ausschluss des Vorverfahrens in § 17c Abs 4b KHG deutet auf eine Entscheidung durch Verwaltungsakt hin, weil § 78 SGG das Vorverfahren nur im Zusammenhang mit Klagen gegen und auf Erlass von Verwaltungsakten normiert. Es kann dem Gesetzgeber schlechthin nicht entgangen sein, dass er damit die Fragen, die bei der Entscheidung für oder gegen eine schiedsamtsähnliche Konfliktlösung eine Rolle spielen, im Sinne einer Anlehnung an das Modell des Schiedsamtes und explizit anders als bei einer Vertragshelferlösung beantwortet hat.

41

Mit der Ergänzung des § 17c Abs 4 durch das GKV-FQWG vom 21.7.2014 hat der Gesetzgeber das Konzept einer behördlichen Schlichtungsentscheidung durch Verwaltungsakt weiter entwickelt, indem er zumindest vorübergehend die Kompetenz zur Schlichtung auf die Schiedsstelle nach § 18a Abs 1 KHG übertragen hat, die nach der Rechtsprechung des Senats eine Behörde ist und durch Verwaltungsakt entscheidet. Vor allem hat der Gesetzgeber damit die Schlichtung einer permanent existierenden, paritätisch besetzten und rechtlich verfassten Einrichtung übertragen und gerade nicht einer Schieds- oder Schlichtungsperson, der eine konkrete, einmalig zu erledigende Aufgabe übertragen wird. Ob sich das Vertragshelfermodell überhaupt für die Schlichtung iS des § 17c Abs 4 KHG als einer Daueraufgabe mit mutmaßlich hohem Geschäftsanfall eignet, ist fraglich. Jedenfalls fehlt jeder Ansatzpunkt im Gesetz, wie eine rein vermittelnde Schlichtung ohne abschließende Entscheidung im Rahmen des § 17c Abs 4b KHG rechtlich umgesetzt werden könnte. Insbesondere wäre unklar, wann im Falle des potenziellen Scheiterns der Schlichtung der Klageweg eröffnet wäre. Das mindestens muss bestimmbar sein, wenn effektiver Rechtsschutz gewährleistet sein soll.

42

8. Da die Klage nach alledem zulässig ist, hätte der Senat eine abschließende Entscheidung in der Sache nur treffen können, wenn die vom SG getroffenen Feststellungen zum Sachverhalt hierzu ausgereicht hätten. Das ist jedoch nicht der Fall. Auch eine abschließende negative Entscheidung war ausgeschlossen, weil die von der Beklagten erhobene Einrede der Verwirkung des Vergütungsanspruchs (§ 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 242 BGB) unbegründet war. Der geltend gemachte Vergütungsanspruch war auch nicht verjährt.

43

a) Streitgegenstand ist hier vordergründig nicht der Vergütungsanspruch der Klägerin aus der im November 2009 erfolgten Entbindungsbehandlung der Versicherten P, der mit der Zahlung des Rechnungsbetrags am 17.12.2009 erloschen war, sondern ein von der Klägerin noch zu konkretisierender, ansonsten aber unstreitiger Vergütungsanspruch aus der 2010 erfolgten stationären Behandlung eines anderen Versicherten, dessen Erlöschen durch Aufrechnung mit dem Erstattungsanspruch der Beklagten aus der bezahlten Entbindungsbehandlung der Versicherten P aus dem Jahre 2009 streitig ist. Der streitgegenständliche Vergütungsanspruch aus dem Jahr 2010 war nicht verjährt, als die Klage am 22.11.2013 erhoben worden ist. Die aus der entsprechenden Anwendung des § 45 Abs 1 SGB I folgende vierjährige Verjährungsfrist(stRspr, zuletzt BSGE 98, 142 = SozR 4-2500 § 276 Nr 1, RdNr 25) begann erst am 1.1.2011 (§ 45 Abs 2 SGB I iVm § 199 Abs 1 Satz 1 BGB) und reichte deshalb bis zum 31.12.2014, war also am 22.11.2013 bei Weitem noch nicht abgelaufen. Den Einwand der Verjährung hat die Beklagte daher auch zu Recht nicht erhoben.

44

b) Der Vergütungsanspruch war am 22.11.2013 aber auch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch (aber noch innerhalb der Verjährungsfrist) nicht geltend gemacht hat, der Verpflichtete sich auf die Nichtgeltendmachung eingerichtet hat und er sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten zudem darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGHZ 43, 289, 292; 84, 280, 281; 105, 290, 298; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl 2014, § 242 RdNr 87 ff). Die Verwirkung ist damit ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (BGHZ 25, 47, 51 f). Demgemäß müssen für die Verwirkung eines Rechts stets drei Voraussetzungen erfüllt sein (BSGE 112, 141 = SozR 4-2500 § 275 Nr 8; BSG SozR 4-2500 § 276 Nr 2), dh ein "Zeitmoment", ein "Umstandsmoment" und zusätzlich eine faktische und rechtliche Untätigkeit des Anspruchsinhabers. Im Einzelnen gilt:
-	Zeitmoment: Seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, muss eine längere Zeit verstrichen sein; maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.
-	Umstandsmoment (Vertrauenstatbestand): Der Schuldner hat sich darauf eingestellt, der Gläubiger werde aufgrund des geschaffenen Vertrauenstatbestandes sein Recht nicht mehr geltend machen. Dies ist der Fall, wenn der Berechtigte unter solchen Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erwecken, dass er sein Recht gegenwärtig und auch in Zukunft nicht mehr geltend machen wird.
-	Untätigkeit des Berechtigten: Während des für die Verwirkung erforderlichen Zeitraums darf der Berechtigte nichts zur Durchsetzung seines Rechts getan haben. So ist die Verwirkung ausgeschlossen, wenn er zB durch Mahnung, Widerspruch oder in sonstiger Weise zu erkennen gegeben hat, dass er auf seinem Recht beharrt.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, denn es fehlt am Umstandsmoment (Vertrauenstatbestand).

45

Der eingeklagte Vergütungsanspruch resultiert aus einem Behandlungsfall aus dem Jahr 2010. Mit der Rechnungsstellung ist der Anspruch fällig geworden. Die Rechnungserteilung ist zwar vom SG nicht ausdrücklich festgestellt worden, aber als gegeben zu unterstellen, weil ansonsten die erklärte Aufrechnung in Höhe von 1018,30 Euro mangels konkreter Gegenforderung technisch gar nicht möglich gewesen wäre. In der Zeit zwischen der Aufrechnung (27.7.2010) und der Klageerhebung (22.11.2013) sind 3 Jahre und 4 Monate vergangen.

46

In diesem Zeitraum hat die Klägerin durch ihr Verhalten der Beklagten jedoch keinen Anlass gegeben darauf zu vertrauen, sie werde die Aufrechnung letztlich akzeptieren und deshalb von der weiteren Verfolgung des Vergütungsanspruchs absehen. Dabei kann sogar offenbleiben, ob ihr Schreiben vom 11.11.2010 über die Abgabe der Unterlagen zum Behandlungsfall P an den Geschäftsbereich Unternehmenscontrolling zur Prüfung der behaupteten Überzahlung bei der Beklagten eingegangen ist, was diese bestreitet. Ebenso kann die Frage offenbleiben, ob der Vergütungsanspruch von der Klägerin zu der auf dem 21.11.2013 angesetzten, von der Beklagten aber am 5.11.2013 abgesagten Fallkonferenz angemeldet worden war. Selbst wenn beide die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs ausdrückenden Handlungen der Klägerin unterblieben (bzw nicht zu belegen) wären, fehlt es an einem der Klägerin zuzurechnenden Vertrauenstatbestand, sie werde die Forderung nicht mehr geltend machen. Sie wäre dann zwar 3 Jahre und 4 Monate untätig geblieben, womit das reine Zeitmoment erfüllt gewesen sein dürfte, es fehlt aber am Umstandsmoment. Ein reiner Zeitablauf kann nur zur Verjährung, nicht aber zur Verwirkung führen.

47

Ein Vertrauenstatbestand wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Klägerin zu einer beschleunigten Geltendmachung ihrer Rechte gesetzlich oder vertraglich verpflichtet gewesen wäre und diese Frist vor der Klageerhebung am 22.11.2013 abgelaufen gewesen wäre. Das war jedoch nicht der Fall. Das für die Beziehungen zwischen den Krankenhäusern und den Krankenkassen maßgebende Beschleunigungsgebot gibt den Krankenhäusern zwar nur ein sehr eingeschränktes Recht zur Korrektur einer bereits erteilten Schlussrechnung, um eine Nachforderung geltend zu machen; solche Korrekturen sind grundsätzlich auf den Ablauf des dem Behandlungszeitraum folgenden Kalenderjahres begrenzt (BSGE 105, 150 = SozR 4-2500 § 109 Nr 20; BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 27 und 28; BSG SozR 4-2500 § 276 Nr 2). Ein Krankenhaus kann aber die Forderung aus einer Schlussrechnung außerhalb von Korrekturfällen prinzipiell bis zum Ablauf der Verjährungsfrist geltend machen; denn der reine Zeitablauf bewirkt keinen Vertrauenstatbestand.

48

9. Das SG wird im Zuge der erneuten Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 11. November 2011 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die beklagte Schiedsstelle bei ihrer erneuten Entscheidung die Rechtsauffassung des erkennenden Senats zu beachten hat.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben; Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 147 000 Euro festgesetzt.

1

Streitig ist ein Schiedsspruch zur Vergütung stationärer Pflegeleistungen für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010.

2

Die Klägerin betreibt als Mitglied des Diakonischen Werks der Evangelischen Landeskirche in Württemberg eine große Zahl - gegenwärtig über 70 - stationärer Pflegeeinrichtungen, darunter das Alten- und Pflegeheim L. in B. im Landkreis C., dem Beigeladenen zu 3. Das Stift verfügt über 80 vollstationäre Plätze bei zwei eingestreuten Kurzzeitpflegeplätzen, die sich bei einem nach Angaben der Klägerin durchschnittlichen Auslastungsgrad von 87,5 % von Januar bis Juli 2009 auf 4 Personen mit Pflegestufe 0 sowie 29 Bewohner in der Pflegestufe I, 31 Bewohner in der Pflegestufe II und 6 Bewohner in der Pflegestufe III verteilten. Für diese Versorgung war unter Ausschöpfung der insoweit geltenden Höchstgrenzen (§ 17 des Rahmenvertrags für vollstationäre Pflege gemäß § 75 Abs 1 SGB XI für das Land Baden-Württemberg vom 12.12.1996 idF vom 9.7.2002, bestätigt durch Festsetzung der SGB XI-Schiedsstelle vom 11.9.2002 sowie ergänzt durch Beschluss vom 12.9.2002 - im Folgenden: Rahmenvertrag) ein Personalschlüssel von 1 : 3,13 in Pflegeklasse I, 1 : 2,23 in Pflegeklasse II, 1 : 1,65 in Pflegeklasse III sowie 1 : 5,90 in der Hauswirtschaft und 1 : 30 in der Verwaltung vereinbart; die Fachkraftquote belief sich auf 50 %.

3

Die Vergütung der bei der Klägerin selbst angestellten Mitarbeiter im Bereich Pflege richtete sich bis Februar 2010 nach den Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie Württemberg und bestimmt sich seither nach den Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche Deutschland. Für die mit der Hausreinigung und den Küchenleistungen betraute Tochtergesellschaft der Klägerin gelten der Mantel- und Lohntarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk bzw der Mantel- sowie Lohntarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg in der jeweils maßgebenden Fassung.

4

Nach gescheiterten Pflegesatzverhandlungen setzte die beklagte Schiedsstelle auf Antrag der Klägerin die täglichen Vergütungssätze für das L. für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010 neu fest (Schiedsspruch vom 18.2.2010). Dabei ergab sich folgendes Bild:

5

	Letzter Schiedsspruch für die Zeit 1.10.2003 bis 30.9.2004 - ebenfalls noch im Streit -	Antrag der Klägerin für die Zeit 23.11.2009 bis 30.11.2010	Schiedsspruch vom 18.2.2010
Pflegeklasse I	48,71 Euro	55,70 Euro	53,19 Euro
Pflegeklasse II	63,71 Euro	72,90 Euro	69,84 Euro
Pflegeklasse III	81,98 Euro	93,82 Euro	90,15 Euro
Unterkunft und Verpflegung bzw nur Unterkunft	21,48 Euro	13,14 Euro	12,54 Euro
Verpflegung		11,94 Euro	10,26 Euro

6

Zur Begründung hob die Beklagte unter Bezugnahme auf Urteile des erkennenden Senats vom 29.1.2009 (ua BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1) darauf ab, dass zwar die in Ansatz gebrachten Gestehungskosten (Personal- und Sachkosten) als plausibel anzusehen, die beanspruchten Vergütungsansätze jedoch im Vergleich zu anderen Einrichtungen nicht in vollem Umfang wirtschaftlich angemessen seien. Denn damit würde die Klägerin an erster Stelle aller Pflegeheime im Landkreis C. liegen, und zwar mit einem Abstand von fast 4 % über den bisher höchsten Pflegevergütungen des Heimes W und noch deutlicher über denen des Pflegeheimes G-T, für das erst kurz zuvor - nämlich zum 1.11.2009 - neue Pflegeentgelte vereinbart worden seien. Auch wenn neue Pflegevergütungen immer zu neuen Spitzenpositionen führen könnten, dürfe das bisherige Vergütungsniveau gleichwohl nicht unberücksichtigt bleiben. Sie - die Schiedsstelle - habe daher den Abstand zum Heim W mit einer Steigerung von 2,7 % bei den Pflegesätzen und 2,4 % beim Entgelt bei Unterkunft und Verpflegung begrenzt, was eine Budgetsteigerung von insgesamt 8,56 % bedeute. Der von der Klägerin zusätzlich beanspruchte Zuschlag für eine "angemessene Vergütung ihres Unternehmerrisikos" sei nicht zuzusprechen gewesen, weil sie keine konkreten Ereignisse benannt habe, aus denen die Wahrscheinlichkeit eines gesteigerten Risikos für ihren Betrieb hätte abgeleitet werden können; mit der Höhe der zuerkannten Pflegesätze und der angenommenen Auslastungsquote von 96,5 % seien mögliche Betriebsrisiken hinreichend aufzufangen. Schließlich sei auch die geltend gemachte Eigenkapitalverzinsung unberücksichtigt geblieben, weil die Klägerin darüber mit den Kostenträgern nicht verhandelt und insoweit auch keinen rechnerischen Ansatz in ihre Kalkulation aufgenommen habe.

7

Das LSG hat die Pflegekasse bei der AOK Baden-Württemberg, den Verband der Ersatzkassen e.V. (vdek) sowie den Landkreis C. zum Rechtsstreit beigeladen, den Schiedsspruch der beklagten Schiedsstelle aufgehoben und diese zur erneuten Beschlussfassung unter Beachtung seiner Rechtsansicht verurteilt (Urteil vom 11.11.2011): Die Beklagte habe den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten, soweit sie den Abstand der beanspruchten Vergütung für das L. zum Heim W von 4 % auf 2,7 bzw 2,4 % abgesenkt habe. Eine Herleitung dieser Werte lasse sich der Begründung des Schiedsspruchs nicht entnehmen. Die pauschalierte Absenkung sei schon in sich widersprüchlich; denn wenn die Schiedsstelle die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation für plausibel halte, dürfe sie keine pauschalen Abzüge vornehmen. Zudem müsse bei einem externen Vergleich näher auf die Bewohnerstruktur, die Angebote, die Ausstattungsmerkmale und ggf Besonderheiten der verglichenen Einrichtungen eingegangen werden, woran es hier fehle. Nicht zu beanstanden sei aber, dass die Beklagte den geltend gemachten Risiko- und Wagniszuschlag nicht berücksichtigt habe. Dazu hätte die Klägerin konkrete Risiken benennen müssen, die einen solchen Zuschlag rechtfertigen könnten, was nicht geschehen sei. Dies gelte entsprechend für die hilfsweise beanspruchten Eigenkapitalzinsen; auch dafür seien konkrete Angaben im Hinblick auf Eigenkapital und Zinssatz notwendig, an denen es hier fehle.

8

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Rechtswidrig sei die angefochtene Entscheidung zunächst, soweit sie auch bei als plausibel angesehenen Gestehungskosten im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Vergleichsvergütungen und -entgelte anderer Einrichtungen als maßgebend ansehe. Tarifliche Vergütungen seien stets als leistungsgerecht anzusehen. Das folge schon aus der durch das Pflege-Neuausrichtungs-Gesetz (PNG) vom 23.10.2012 (BGBl I 2246) eingefügten Ergänzung des § 84 Abs 2 S 4 SGB XI. Fehlerhaft seien weiter auch die Nachweisanforderungen im Hinblick auf die geltend gemachte Vergütung für die Unternehmerwagnisse. Ein exakter Nachweis der insoweit beanspruchten Positionen sei nicht möglich. Zu Unrecht habe die Beklagte es schließlich auch abgelehnt, ihr den hilfsweise geltend gemachten Ansatz für die Eigenkapitalverzinsung zuzusprechen. Diese Position sei materiell konkret entstanden und es sei im Übrigen auch unrichtig, sie wegen angeblicher Verspätung zurückzuweisen.

9

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 11.11.2011 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, über den Antrag auf Festsetzung der Vergütungen für das Pflegeheim L. für die Zeit vom 23.11.2009 bis 30.11.2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

10

Die Beklagte und die Beigeladenen zu 2. und 3. verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
	die Revision zurückzuweisen.

11

Die Revision ist nur zum Teil begründet. Zutreffend hat das LSG entschieden, dass die Beklagte bei der erneuten Entscheidung über die Vergütungen für das Pflegeheim L. grundsätzlich die Entgelte anderer Einrichtungen vergleichend heranzuziehen hat. Jedoch hat sie bei diesem externen Vergleich sowie bei den Grundsätzen zur Bemessung des Unternehmergewinns anstelle der Rechtsauffassung des LSG diejenige des erkennenden Senats zu berücksichtigen.

12

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Sachentscheidung steht insbesondere nicht entgegen, dass die auf § 75 Abs 2 S 1, 1. Alt SGG gestützte Beiladung des vdek rechtswidrig gewesen ist. Nach dieser Vorschrift ist ein Dritter notwendig zum Rechtsstreit beizuladen, soweit er an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Diese Beteiligtenstellung kommt dem vdek nach dem Verfahrensrecht des SGB XI nicht zu. Parteien der Pflegesatzvereinbarung und deshalb im Rechtsstreit über den Schiedsspruch ggf notwendig beizuladen sind neben dem Träger des Pflegeheims und den Pflegekassen die sonstigen Sozialversicherungsträger oder von ihnen gebildete Arbeitsgemeinschaften sowie der für die Bewohner des Pflegeheimes zuständigen Träger der Sozialhilfe (vgl § 85 Abs 2 S 1 SGB XI, hier in der für den angefochtenen Schiedsspruch maßgeblichen Fassung von Art 1 Nr 51 Buchst a des Pflege-Weiterentwicklungsgesetzes vom 28.5.2008, BGBl I 874). Diese Voraussetzung erfüllt der vdek nicht. Der vdek könnte zwar eine oder mehrere der Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs als Bevollmächtigter (§ 85 Abs 4 S 3 SGB XI) vertreten, wäre in dieser Funktion aber nicht selbst Beteiligter des sozialgerichtlichen Verfahrens. Der vdek kann nämlich nicht, anders als im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung, als Bevollmächtigter mit Abschlussvollmacht in Prozessstandschaft für die Ersatzkassen im sozialgerichtlichen Verfahren als Kläger, Beklagter oder Beigeladener auftreten (§ 212 Abs 5 SGB V). Der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass dem vdek über die Verweisung in § 52 Abs 1 S 2 SGB XI auf § 212 Abs 5 S 4 bis 10 SGB V aus dem Bereich der Pflegeversicherung nur Aufgaben der Ersatzkassen in ihrer Funktion als Landesverbände der Pflegekassen(§ 52 Abs 1 S 1 SGB XI) übertragen werden können. Die an den Vergütungsvereinbarungen zu beteiligenden Pflegekassen des Ersatzkassenbereichs oder die von ihnen gebildeten Arbeitsgemeinschaften sind demgegenüber darauf angewiesen, dem vdek jeweils eine besondere Verhandlungs- und Abschlussvollmacht zu erteilen, wie es in § 85 Abs 4 S 3 SGB XI(ebenso in § 89 Abs 3 S 4 SGB XI für die ambulante Pflege) vorgesehen ist (vgl BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 35). Das ist entgegen der Auffassung des vdek auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Verband nach § 2 Abs 1 seiner Satzung(hier mit Stand vom 1.1.2010) und nach Maßgabe der Geschäftsordnungen für die Landesvertretungen die Aufgaben gemäß § 212 Abs 5 S 6 und 8 SGB V wahrzunehmen hat; denn dadurch erlangt die Landesvertretung - anders als vom BVerwG für § 18 Abs 2 Nr 2 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) angenommen(Buchholz 451.74 § 18 KHG Nr 9) - nicht den Status einer Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen nach § 85 Abs 2 S 1 Nr 3 SGB XI. Eine Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen kann nur von den Pflegekassen im Sinne dieser Vorschrift selbst gebildet werden. Ungeachtet dessen war die vom LSG verfügte Beiladung des vdeK jedoch gleichwohl prozessual zutreffend, weil der angefochtene Schiedsspruch auch ihm gegenüber ergangen ist, er deshalb schon formell betroffen war und daher am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt werden konnte. Im erneut durchzuführenden Schiedsstellenverfahren wird die Beklagte diese formellen Anforderungen an die Vertretung der Pflegekassen aus dem Bereich der Ersatzkassen allerdings zu beachten haben.

13

2. Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung in formeller Hinsicht sind § 76 SGB XI iVm § 85 Abs 5 S 1 und § 87 S 3 Halbs 1 SGB XI - jeweils idF des Pflege-Versicherungsgesetzes (PflegeVG) vom 26.5.1994 (BGBl I 1014) . Danach setzt die Schiedsstelle mit der Mehrheit ihrer Mitglieder (§ 76 Abs 3 S 4 SGB XI) die Pflegesätze bzw die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung auf Antrag einer Vertragspartei unverzüglich fest, wenn eine Vereinbarung darüber innerhalb von sechs Wochen nach schriftlicher Aufforderung zur Verhandlung nicht zustande gekommen ist. Angestrebt wird damit eine zügige Konfliktlösung, soweit sich die Vertragsparteien über die Pflegesätze und die Vergütung für Unterkunft und Verpflegung in der Pflegeeinrichtung nicht verständigen können (vgl BT-Drucks 12/5262 S 146 zu § 94 Abs 5). Verfahrensziel ist ein weitgehender Interessenausgleich zwischen Leistungserbringern sowie Leistungsverpflichteten und Pflegeheimbewohnern. Auf der einen Seite hat die Schiedsstelle dem Interesse der Leistungserbringer an der angemessenen Vergütung ihrer Leistungen und damit mittelbar auch dem öffentlichen Interesse an einer ausreichenden Versorgung mit Pflegeeinrichtungen Rechnung zu tragen, andererseits trägt sie auch die Verantwortung für eine kostengünstige Leistungserbringung; dies betrifft neben der Solidargemeinschaft aller Beitragszahler insbesondere die Heimbewohner, die den von der sozialen Pflegeversicherung mit den Pauschalbeträgen nach § 43 SGB XI nicht abgedeckten Anteil der Pflegevergütung sowie das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung selbst zu tragen haben. Mittelbar ist auch das Interesse von Angehörigen und Sozialhilfeträgern betroffen, soweit Heimbewohner die Lasten nicht tragen können.

14

3. Materielle Grundlage der angefochtenen Entscheidung ist § 84 Abs 2 S 1 und 4 SGB XI iVm § 82 Abs 1 und 2 sowie § 85 Abs 3 SGB XI - jeweils in der bis November 2010 gültigen Fassung. Hiernach sind, wie der Senat zuletzt in teilweiser Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung mehrfach entschieden hat, Pflegesatzverhandlungen und eventuell nachfolgende Schiedsstellenverfahren grundsätzlich nach einem zweigliedrigen Prüfschema durchzuführen: Grundlage der Verhandlung über Pflegesätze und Entgelte ist zunächst die Abschätzung der voraussichtlichen Kosten der in der Einrichtung erbrachten Leistungen nach § 85 Abs 3 S 2 Halbs 1 und S 3 SGB XI(Prognose). Daran schließt sich in einem zweiten Schritt die Prüfung der Leistungsgerechtigkeit nach § 84 Abs 2 S 1 und 4 SGB XI an. Maßgebend hierfür sind die Kostenansätze vergleichbarer Leistungen in anderen Einrichtungen (externer Vergleich). Daraus folgend sind Pflegesätze und Entgelte dann leistungsgerecht iS von § 84 Abs 2 S 1 SGB XI, wenn erstens die voraussichtlichen Gestehungskosten der Einrichtung nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden und sie zweitens in einer angemessenen und nachprüfbaren Relation zu den Sätzen anderer vergleichbarer Einrichtungen stehen. Geltend gemachte Pflegesätze und Entgelte sind dann nicht angemessen, wenn Kostenansätze und erwartete Kostensteigerungen nicht plausibel erklärt werden können oder die begehrten Sätze im Verhältnis zu anderen Pflegeeinrichtungen unangemessen sind (vgl grundlegend Urteile vom 29.1.2009, ua BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1; ebenso für den ambulanten Bereich Urteil vom 17.12.2009, BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2).

15

4. Dem nach diesen Grundsätzen durchzuführenden externen Vergleich sind Pflegeeinrichtungen auch dann unterworfen, wenn sie ihre Beschäftigen nach Tarifvertrag vergüten.

16

a) Allerdings ist die Refinanzierung von Tariflöhnen und ortsüblichen Gehältern (vgl § 72 Abs 3 S 1 Nr 2 SGB XI idF des PflegeWEG) wesentlicher Faktor für die Bemessung der Pflegevergütung; das postuliert die Klägerin mit Recht. Ausdrücklich hält der erkennende Senat seit seinen Urteilen vom 29.1.2009 (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1)nicht mehr daran fest, dass nicht für alle Einrichtungsträger geltende Tarifbindungen für die Festlegung der Pflegevergütung grundsätzlich unbeachtlich sind. Vielmehr sind die Einhaltung der Tarifbindung und die Zahlung ortsüblicher Gehälter nach der jüngeren Senatsrechtsprechung immer als wirtschaftlich angemessen iS von § 84 Abs 2 S 4 SGB XI zu werten und genügen stets den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung(BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 28 und 36; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 56 und 63). Hintergrund dieser Entscheidungen war das unverkennbare Bestreben des Gesetzgebers, eine Vergütungsspirale nach unten zu Lasten der Pflegequalität und auf Kosten einer unter das ortsübliche Maß abgesunkenen Arbeitsvergütung zu vermeiden (vgl § 72 Abs 3 S 1 Nr 2, § 84 Abs 2 S 7 SGB XI idF des PflegeWEG und hierzu BT-Drucks 16/7439 S 67 zu Nr 40 Buchst c aa sowie S 71 zu Nr 50 Buchst a bb; vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 35). Dieses Ziel ist zuletzt nochmals bekräftigt worden durch die Ergänzung von § 84 Abs 2 S 4 SGB XI, dass nämlich die Pflegesätze es einem Pflegeheim bei wirtschaftlicher Betriebsführung auch ermöglichen müssen, "seine Aufwendungen zu finanzieren"(§ 84 Abs 2 S 4 SGB XI in der mit Wirkung vom 30.10.2012 in Kraft getretenen Fassung von Art 1 Nr 33 des Pflege-Neuausrichtungs-Gesetzes vom 23.10.2012, BGBl I 2246). Hierdurch wird die Rechtsprechung des erkennenden Senats ausdrücklich bekräftigt, dass die Zahlung von Tariflöhnen als wirtschaftliche Betriebsführung anzusehen ist. Die Regelung soll deutlich machen, dass sich die Kostenträger bei der Bemessung künftiger Vergütungen nicht an den Mindestentgelten orientieren müssen, die in der auf Grundlage von § 11 Abs 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 20.4.2009 (BGBl I 799) erlassenen Pflegearbeitsbedingungenverordnung vom 15.7.2010 (BAnz vom 27.7.2010 Nr 110 S 2571) festgelegt worden sind (vgl BT-Drucks 17/9369 S 46 sowie BT-Drucks 17/10157 S 22 mit BT-Drucks 17/10170 S 17). Tarifvertragsfestsetzungen kommt deshalb bei der Bemessung der Pflegevergütung per se hohes Gewicht zu; insoweit ist dem Vorbringen der Klägerin zu folgen.

17

Der Sinn dessen besteht - wie vom Senat bereits ausgeführt - vor allem darin, den in der Pflege (§ 37 SGB V, §§ 36, 43 SGB XI) tätigen Arbeitnehmern ein ihren Leistungen und ihrem Einsatz für kranke und behinderte Mitmenschen angemessenes Arbeitsentgelt zu gewährleisten und zu verhindern, dass der "Preiskampf" zwischen den verschiedenen Trägern von Pflegediensten und Pflegeheimen letztlich zu einer nicht vertretbaren Absenkung der Entgelte der Pflegekräfte und der Qualität der Leistungen führt, sodass sich das Entgeltniveau auf Dauer dem geltenden Mindestlohn-Niveau nähert. Zudem soll der Anreiz verringert werden, kollektive Tarifverträge zu verlassen (Tarifflucht) und auf Leiharbeit, die Auslagerung von Aufgaben (Outsourcing) oder ähnliche Kosten senkende - aber die Stammbelegschaft benachteiligende - Maßnahmen auszuweichen (vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 40); dies müssen Schiedsstellen und Vertragspartner - nicht zuletzt nach der Ergänzung des § 84 Abs 2 S 4 SGB XI durch das PNG - weiter beachten.

18

b) Ungeachtet dessen ist das Vergütungsrecht für Pflegeeinrichtungen nach dem seit Einführung des SGB XI grundsätzlich unverändert geltenden Grundkonzept aber weiterhin maßgeblich von der Erwartung bestimmt, durch eine Wettbewerbsorientierung Anreize für möglichst kostengünstige Leistungen setzen zu können. Wie bereits dargelegt, findet dies seine Grundlage in der mit dem Ersten Änderungsgesetz zum SGB XI (1. SGB XI-ÄndG) vom 14.6.1996 (BGBl I 830) eingefügten Regelung des § 85 Abs 2 S 2 SGB XI, wonach - anders als im kollektivvertraglichen System der vertragsärztlichen Versorgung(vgl § 82 Abs 2 SGB V) - für jedes zugelassene Pflegeheim die Vergütung gesondert festzulegen ist. Hierdurch soll anstelle einer für alle Einrichtungen einheitlichen Preisgestaltung eine im Preiswettbewerb ausdifferenzierte Preisbildung befördert werden (vgl BT-Drucks 13/3696 S 16 zu § 85). Getragen wird dies von der Erwartung des Gesetzgebers, dass die Einrichtungen ihre Leistungen in einer Wettbewerbssituation aus eigenem Interesse möglichst kostengünstig anbieten werden (so auch die Einschätzung des Senats in seinen Entscheidungen vom 14.12.2000 zum bis dahin erreichten Rechtsstand, vgl BSGE 87, 199, 203 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 6; dazu nunmehr BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 16 ff). Dazu sollte auch beitragen, dass bundesrechtlich die Zulassung ua zur stationären Pflegeversorgung - anders als in der gesetzlichen Krankenversicherung die Versorgung durch Vertragsärzte (vgl §§ 99 ff SGB V) und durch Krankenhäuser (vgl § 109 SGB V) - gemäß § 72 Abs 3 S 1 Halbs 2 SGB XI unabhängig vom Versorgungsbedarf zu erfolgen hat. Deshalb ist - von den faktischen Zugangsschranken aufgrund der mangelnden Investitionsförderung auf Landesebene nach § 9 SGB XI einmal abgesehen(vgl § 82 Abs 3 S 1 SGB XI) - unabhängig vom tatsächlichen Bedarf jede Pflegeeinrichtung durch Versorgungsvertrag zur Erbringung von Pflegeleistungen zuzulassen, wenn sie nur den inhaltlichen Anforderungen nach § 72 Abs 3 S 1 Halbs 1 SGB XI genügt. Ausdrücklich soll hierdurch der Wettbewerb unter den Pflegeeinrichtungen gefördert werden (vgl BT-Drucks 12/5262 S 136 zu § 81 Abs 3). Flankierend sind die Pflegekassen demgemäß seit längerem verpflichtet, den Versicherten bei Inanspruchnahme von Pflegeleistungen eine Leistungs- und Preisvergleichsliste zur Verfügung zu stellen (vgl § 72 Abs 5 SGB XI idF des 1. SGB XI-ÄndG; seit dem 1.1.2002 geregelt in § 7 Abs 3 SGB XI idF des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes vom 9.9.2001, BGBl I 2320; zu den Motiven vgl BT-Drucks 13/3696 S 15).