Bundesarbeitsgericht Urteil, 23. Aug. 2011 - 3 AZR 575/09

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10. Oktober 2007 - 3 Sa 797/07 - aufgehoben.

2. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der am 29. Juni 1928 geborene Kläger trat mit Wirkung zum 1. April 1943 als Auszubildender zum Kaufmannsgehilfen in die Dienste der V ein. Diese firmierte später um in F GmbH. Ab 1962 war der Kläger dort als Handelsreisender tätig.

Mit Beginn seines Arbeitsverhältnisses bei der V waren dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung aufgrund der bei dieser bestehenden „Alters- und Invaliditätsrentenvereinbarung der Firma V“ zugesagt worden. Mit Betriebsvereinbarung vom 24. Juli 1973 wurde die betriebliche Altersversorgung neu geordnet. Im Rahmen dieser Neuordnung wurde den Arbeitnehmern das Wahlrecht eingeräumt, die ordentliche Mitgliedschaft in der Pensionskasse der Mitarbeiter der H-Gruppe VVaG(im Folgenden: Pensionskasse) zu beantragen. Über diese Pensionskasse wurden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der H-Unternehmensgruppe abgewickelt. Dabei wurde die Altersversorgung teilweise durch Arbeitgeberbeiträge und teilweise durch Arbeitnehmerbeiträge finanziert. Der Kläger entschied sich in der Folgezeit für die Pensionskassenleistung und trat zum 1. August 1973 der Pensionskasse bei. Angestellte, die - wie der Kläger - am 31. Juli 1973 die in der bisherigen Vereinbarung über Alters- und Invaliditätsrenten der Fa. V vorgesehene Wartezeit von zehn Jahren erfüllt hatten und die Mitgliedschaft in der Pensionskasse beantragten, erhielten eine auf einen festen Betrag lautende Einzelzusage auf Firmenrente. Maßstab für die Ermittlung der Höhe der Rente war der Betrag, der dem Angestellten nach Maßgabe der bisherigen Vereinbarung zugestanden hätte, wenn der Versorgungsfall am 31. Juli 1973 eingetreten wäre. Die F GmbH teilte dem Kläger mit Schreiben vom 13. Dezember 1973 mit, dass sich seine Firmenrente auf 120,00 DM belaufe.

Mit Wirkung zum 1. Juni 1979 wurde die betriebliche Organisationseinheit, in der der Kläger tätig war, von der F GmbH abgespalten und von der S GmbH, Teil der H-Unternehmensgruppe, weitergeführt.

Am 1. Januar 1983 wurde der Geschäftsbereich, in dem der Kläger tätig war, auf die He B GmbH übertragen. Bereits mit Schreiben von Dezember 1982 hatte die S GmbH den Kläger darüber informiert, dass die He B GmbH ab dem 1. Januar 1983 - nach Maßgabe der Bestimmungen des § 613a BGB in die Rechte und Pflichten „Ihres Arbeitsvertrages vollinhaltlich“ eintritt. Die He B GmbH befasste sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Bauanstrichsubstanzen in der Bundesrepublik Deutschland. Ihr Geschäftssitz war M. Dort befanden sich die Produktion, die Verwaltung und der Vertrieb. Darüber hinaus gab es in verschiedenen Städten Logistikstandorte, ua. in G. Die Geschäftsanteile der He B GmbH befanden sich im Besitz der He GmbH, W. Auch die He GmbH gehörte zur H-Unternehmensgruppe.

Im Jahre 1984 befand sich die He B GmbH in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation. Zu diesem Zeitpunkt beschäftigte sie 211 Arbeitnehmer. Im August 1984 kam es zu einer Vereinbarung zwischen der He GmbH und der Beklagten. Danach sollten die betrieblichen Aktivitäten der He B GmbH restrukturiert werden. Anschließend sollte die Beklagte die Geschäftsanteile der He B GmbH übernehmen.

Aufgrund der Vereinbarung wurde die Produktion der He B GmbH stillgelegt und ein Großteil der Mitarbeiter schied aufgrund einer Sozialplanregelung zum 31. Dezember 1984 aus. Übrig blieben 62 Mitarbeiter, die in den Bereichen Zentrale, Lager bzw. als Reisende oder Fachberater tätig waren. Nachdem die Beklagte die Geschäftsanteile der He B GmbH übernommen hatte, führte diese ihre Tätigkeit - mit Ausnahme der Produktion - mit den verbliebenen 62 Mitarbeitern weiter fort.

Auch der Kläger schied zum 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH aus.

Bereits zuvor hatte die Beklagte dem Kläger - und auch anderen Mitarbeitern der He B GmbH - den Abschluss eines Arbeitsvertrages angeboten. Mit an den Kläger gerichtetem Schreiben vom 18. September 1984 fasste sie das Ergebnis der mit diesem geführten Verhandlungen wie folgt zusammen:

Der Kläger wurde ab dem 1. Januar 1985 für die Beklagte tätig. Unter dem 1. Dezember 1984 hatte er auch das Angebot der Beklagten auf Abschluss der Direkt-Lebensversicherung bei der G Lebensversicherung AG angenommen. Finanziert wurde die Versicherung im Wege der Gehaltsumwandlung. Die Beklagte übernahm die auf die Versicherungsprämie entfallende pauschale Lohn- und Kirchensteuer, § 40b EStG.

Bereits zuvor war allen Mitarbeitern mitgeteilt worden, dass die Beklagte keine Versorgungsrechte, wie sie in der Leistungsordnung der H-Pensionskasse festgelegt sind, zusagen würde. Der Geschäftsführer der He B GmbH hatte den betreffenden Arbeitnehmern, so auch dem Kläger, gesagt, dass es bei der Beklagten kein vergleichbares Versorgungswerk gebe und infolge dessen die bei der Pensionskasse erworbenen Rechte nicht fortgeführt werden könnten.

Mit Schreiben vom 15. März 1985 erteilte die H-Pensionskasse dem Kläger einen sog. Anwartschaftsausweis. Hierin bezifferte sie die Versorgungsanwartschaft des Klägers zum 31. Dezember 1984 auf monatlich 791,91 DM. In diesem Betrag enthalten ist der von der He B GmbH finanzierte Teilanspruch der Altersrente mit monatlich 498,41 DM(= 254,83 Euro). Ab dem 1. Januar 1985 wurde der Kläger als außerordentliches Mitglied der Pensionskasse geführt. Ab diesem Tag wurden arbeitgeberseitig auch keinerlei Beiträge mehr an die Pensionskasse geleistet; auch Arbeitnehmerbeiträge wurden durch den Kläger ab dem 1. Januar 1985 nicht mehr entrichtet.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 31. August 1993 außerordentlich. In dem daraufhin vom Kläger angestrengten Kündigungsschutzprozess, der vor dem Arbeitsgericht München unter dem Aktenzeichen - 11 Ca 4967/93 - geführt wurde, schlossen die Parteien am 7. Oktober 1993 den folgenden Vergleich:

Zu einem späteren Zeitpunkt machte der Kläger weitere Ansprüche gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend. Der Rechtsstreit, in dem es um Urlaubsabgeltungsansprüche, Spesenforderungen und Provisionszahlungen ging, war ebenfalls beim Arbeitsgericht München (- 14 Ca 02808/94 -) rechtshängig und wurde durch Anwaltsvergleich erledigt, der auf Vorschlag des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers zustande kam. Der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 hat folgenden Inhalt:

Bereits seit dem 1. Juli 1993 bezieht der Kläger ein Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Ebenso erhält er seitdem Leistungen der Pensionskasse der H-Gruppe und ein Ruhegeld von der F GmbH. Zum Jahreswechsel 1993/1994 kam zudem die von der Beklagten für den Kläger bei der G Lebensversicherung AG abgeschlossene Lebensversicherung zur Auszahlung. Der Kläger erhielt die entsprechenden Leistungen.

Die Leistungen der H-Pensionskasse beliefen sich ab dem 1. Juli 1993 zunächst auf monatlich 404,90 Euro. Hierin enthalten war der durch Arbeitgeberbeiträge finanzierte Teil mit 254,83 Euro. Die Pensionskassenleistungen wurden erstmalig zum 1. Januar 1996 um 5,6 %, sodann zum 1. Januar 1999 um 4,2 % und letztmalig zum 1. Januar 2002 um 5,09 % nach § 16 BetrAVG angepasst. Ab dem 1. Januar 2002 erhielt der Kläger monatliche Zahlungen iHv. 468,28 Euro.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2005 wandte sich der Kläger an die H-Pensionskasse und bat um Anpassung der laufenden Rente zum 1. Januar 2005. Mit Schreiben vom 18. Juli 2005 antwortete die Kasse dem Kläger wie folgt:

Mit der am 22. September 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung bzw. Verschaffung einer höheren Betriebsrente in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, die Verpflichtung aus der Versorgungszusage der F GmbH auf die Pensionskassenleistungen sei im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Aus diesem Grunde habe die Beklagte die Leistungen unter Berücksichtigung der bei ihr verbrachten Betriebszugehörigkeitszeiten vom 1. Januar 1985 bis 30. Juni 1993 aufzustocken. Darüber hinaus sei die Beklagte auch für die Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG eintrittspflichtig. Dass es zum 1. Januar 1985 zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte gekommen sei, folge daraus, dass diese der Anpassung der Betriebsrenten für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 ausdrücklich nicht zugestimmt habe. Damit habe sie ihre Schuldnerstellung eingeräumt. Ein Anerkenntnis des Betriebsübergangs sei auch in der Anrechnung der Vordienstzeiten zu sehen. Zwischen der Pensionskasse und der Beklagten habe im Übrigen ein Dienstleistungsvertrag bestanden, in welchem geregelt worden sei, dass die Beklagte Schuldnerin der Betriebsrente des Klägers sei und die Pensionskasse diese lediglich verwalte. Jedenfalls sei der Betriebsteil in G im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Dieser Betriebsteil sei für den Vertrieb verantwortlich gewesen und mit seinem gesamten Personalbestand, mit Inventar, dem Fuhrpark, dem Pachtvertrag für das Grundstück und dem Kundenstamm auf die Beklagte übergegangen. Belegt werde dies durch das Schreiben der Stadt G vom 19. Februar 2007 nebst Gewerbeauskunft, das Schreiben der He B GmbH vom 10. Dezember 1984 sowie die Auftragsbestätigung der Fa. Ba AG vom 13. August 1986. Er, der Kläger, sei bei der He B GmbH als Mitarbeiter des Außendienstes im Betriebsteil G beschäftigt gewesen. Dies belege das Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983 sowie das Schreiben der He B GmbH von Februar 1983. Seine Zugehörigkeit zum Betriebsteil G werde ferner bewiesen durch sein Schreiben vom 18. Oktober 1984 sowie das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989. Bei dem Betriebsteil in G habe es sich um den Außendienststützpunkt gehandelt. Daraus, dass er mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen habe, in dem die Pensionskassenleistung nicht erwähnt worden sei, könne die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass § 613a BGB nicht zur Disposition der Parteien stehe. Ebenso könne die Beklagte sich nicht auf Verwirkung berufen. Vor dem Hintergrund der langen Verjährungsfristen könne das Rentenstammrecht nicht verwirken. Fälligkeit der Forderung sei zudem erst am 1. Juli 1993 eingetreten. Auch habe die Beklagte ihre Pflicht verletzt, auf den Betriebsübergang hinzuweisen, § 613a BGB. Letztlich diene das Rechtsinstitut der Verwirkung nicht dem Schutz vor unbekannten Forderungen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe per 1. Januar 2005 gegen die Beklagte einen Anspruch auf eine monatliche Betriebsrente iHv. 721,30 Euro. Hierzu hat er folgende Berechnung angestellt: Die insgesamt zu berücksichtigende Betriebszugehörigkeitszeit belaufe sich auf 239 Monate. Davon entfielen 137 Monate, mithin 57,32 % auf die bei der He B GmbH verbrachte Betriebszugehörigkeitszeit vom 1. August 1973 bis 31. Dezember 1984 und 102 Monate, mithin 42,68 % auf die bei der Beklagten vom 1. Januar 1985 bis 30. Juni 1993 verbrachte Betriebszugehörigkeitszeit. Die volle von der Beklagten zu zahlende Betriebsrente betrage deshalb 254,83 Euro(= Teil der Pensionskassenleistung, die auf Arbeitgeberleistungen beruht) : 57,32 % x 100 = 444,57 Euro. Hiervon sei die von der Pensionskasse tatsächlich gezahlte Betriebsrente insoweit in Abzug zu bringen, als sie auf Arbeitgeberbeiträgen beruhe, mithin iHv. 254,83 Euro. Damit habe er ab dem 1. Juli 1993 gegenüber der Beklagten einen um 189,74 Euro höheren Betriebsrentenanspruch, mithin einen Anspruch iHv. insgesamt 594,64 Euro (= 404,90 Euro + 189,74 Euro). Dieser Anspruch habe sich entsprechend den zunächst „richtigen“ Dynamisierungen wie folgt erhöht: Ab dem 1. Januar 1996 um 5,6 % aus 594,64 Euro = 33,30 Euro, ab dem 1. Januar 1999 um 4,2 % aus 627,94 Euro = 26,37 Euro sowie ab dem 1. Januar 2002 um 5,09 % aus 654,31 Euro = 33,30 Euro. Ab dem 1. Januar 2002 stehe ihm deshalb eine monatliche Betriebsrente iHv. 687,61 Euro zu. Diese sei ab dem 1. Januar 2005 gem. § 16 BetrAVG mit 4,9 % zu dynamisieren. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Verbraucherpreisindex für Deutschland in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 1. Januar 2005 von 103,4 Punkten auf 108,3 Punkte gestiegen sei, was unstreitig ist. Damit habe er ab dem 1. Januar 2005 einen Anspruch auf eine monatliche Betriebsrente iHv. 721,30 Euro. Die Ablehnung der Anpassung der Betriebsrente für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 sei unbillig.

Für die Vergangenheit ergebe sich ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Betriebsrenten ab dem 1. Januar 2002 wie folgt: Für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2004 ergebe sich unter Berücksichtigung eines Zahlungssolls von 687,61 Euro und einer tatsächlichen Zahlung iHv. 468,28 Euro eine monatliche Differenz von 219,33 Euro, mithin eine Differenz iHv. insgesamt 7.895,88 Euro. Für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 30. September 2006 ergebe sich bei einem Zahlungssoll von 721,30 Euro und einer tatsächlichen Zahlung iHv. 468,28 Euro eine Differenz von 253,02 Euro monatlich, mithin eine Gesamtforderung über 5.313,42 Euro. Die Summe dieser beiden Beträge hat der Kläger mit dem Antrag zu 2. eingeklagt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche geltend machen. Auf einen Betriebsübergang könne er sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Mit der Übernahme der Geschäftsanteile der He B GmbH habe sich lediglich ein Gesellschafterwechsel vollzogen, zu einem Betriebsübergang sei es hierdurch nicht gekommen. Die He B GmbH habe mit den verbliebenen 62 Mitarbeitern den Betrieb ohne Produktion fortgeführt. Das weitere Vorbringen des Klägers zum Betriebsübergang im Hinblick auf die Betriebsstätte in G sei unsubstantiiert. Der Kläger sei auch nicht Mitarbeiter der Betriebsstätte in G gewesen. Hierbei habe es sich um ein Lager, einen Logistikstandort gehandelt, der eine eigene Organisationseinheit dargestellt habe. Es sei dort Ware eingelagert worden, die auf unterschiedliche Weise an die Kunden gelangt sei. Von G aus seien zB die ca. 35 „Fläden“(Einzelhandel) beliefert worden. Ferner seien Waren von den Kunden in G selbst abgeholt und von dort aus an die Kunden versandt worden. Zum Teil seien Waren auch bei anderen Niederlassungen bestellt worden, dann aber über die Niederlassung in G zur Auslieferung gekommen, wenn dies entsprechend gewünscht worden sei. Zum Teil seien die Bestellungen auch über die Außendienstmitarbeiter erfolgt, die diese dann an die betreffende Niederlassung, so auch an die Niederlassung in G, weitergegeben hätten. Die Außendienstmitarbeiter seien in den Logistikstützpunkt nicht organisatorisch integriert worden. Sie hätten mehr oder weniger autark gearbeitet. Im Wesentlichen habe es nur generelle Steuerungsmechanismen gegeben, die zentral für den Außendienst von Mü aus erfolgt seien. Die Außendienstmitarbeiter seien die einzelnen Niederlassungen nur angelaufen, wenn Schriftwechsel zu veranlassen oder entgegenzunehmen war und sonstige Unterstützungen erforderlich gewesen seien. Bei der Betriebsstätte in G habe es sich damit lediglich um ein Lager gehandelt, der Kläger sei aber im Außendienst tätig gewesen. Zu seiner Eingliederung in den Betriebsteil G habe er nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Selbst wenn von einem Betriebsübergang auszugehen sei, hätte der Kläger dennoch keine Ansprüche. Er habe mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen und damit das Arbeitsverhältnis auf eine neue Grundlage gestellt. Schließlich seien mit der Vereinbarung vom 28. November 1995 etwaig bestehende Ansprüche aufgehoben worden. Bei dieser Vereinbarung habe es sich nicht um einen Beendigungsvergleich gehandelt. Im Übrigen habe der Kläger seine Ansprüche auch verwirkt. Er sei mit Ablauf des 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH ausgeschieden und habe bereits am 15. März 1985 den Anwartschaftsausweis der Pensionskasse erhalten. Diesem Schreiben habe er nicht widersprochen. Nach dem 31. Dezember 1984 seien auch von seinem Einkommen zugunsten der Pensionskasse keine Einbehalte vorgenommen worden. Vor diesem Hintergrund habe der Kläger gewusst, dass die ursprüngliche Versorgungszusage nicht fortbestand. Ferner sei zu berücksichtigen, dass er bereits am 1. Juli 1993 in den Ruhestand getreten sei; auch nach Einsetzen der Leistungen der Pensionskasse habe er keine weiteren Leistungen von der Beklagten verlangt. Insgesamt sei davon auszugehen, dass der Kläger 22 Jahre untätig geblieben sei, weshalb das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt sei. Es sei ihr auch nicht mehr zumutbar, etwaige Ansprüche des Klägers zu erfüllen. Sie habe keine Rückstellungen aufgebaut und keine Beträge zur gesetzlichen Insolvenzsicherung erbracht. Die steuerlichen Nachteile seien derzeit noch nicht zu beziffern.

Der Kläger hat mit Schriftsätzen vom 23. Februar 2007der Pensionskasse der Mitarbeiter der H-Gruppe VVaG und der F GmbH in M den Streit verkündet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe zu dem von ihm behaupteten Betriebsübergang nicht substantiiert vorgetragen. Er habe auf das substantiierte Vorbringen der Beklagten, nur das Lager in G übernommen zu haben, zu dem der Kläger als Außendienstmitarbeiter nicht gehöre, nicht weiter vorgetragen. Er habe weiter keine Stellung genommen zu der Behauptung der Beklagten, es habe bezüglich des Ausscheidens vieler Mitarbeiter, ua. des Klägers, bei der He B GmbH einen Sozialplan gegeben, aufgrund dessen auch er ausgeschieden sei. Er habe sich weiter nicht dazu verhalten, schon im September 1984 sich mit der Beklagten auf den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages geeinigt zu haben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, der Kläger habe eventuelle Ansprüche gegen die Beklagte auf Gewährung einer Altersrente verwirkt.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Begehren weiter.

Die zulässige Revision des Klägers hat Erfolg. Aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und des unstreitigen Parteivorbringens kann derzeit noch nicht entschieden werden, ob und ggf. in welcher Höhe dem Kläger gegenüber der Beklagten Ansprüche zustehen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

A. Die Revision des Klägers ist zulässig.

Sie ist aufgrund der Zulassung durch Beschluss des Senats vom 11. März 2008 - 3 AZN 1330/07 - statthaft.

Der Zulässigkeit der Revision steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in der Revisionsbegründungsschrift unter B) keinen Sachantrag formuliert hat. Zwar muss die Revisionsbegründung nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird(Revisionsanträge). Diese Erklärung muss allerdings nicht notwendig in einem bestimmt gefassten Antrag niedergelegt werden. Die Vorschrift verlangt lediglich, dass die Revisionsbegründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach erkennen lässt, in welchem Umfang das landesarbeitsgerichtliche Urteil angefochten werden soll (vgl. BGH 31. Mai 1995 - XII ZR 196/94 - zu II der Gründe, NJW-RR 1995, 1154; 22. März 2006 - VIII ZR 212/04 - zu II 1 a der Gründe, NJW 2006, 2705 zu dem insoweit entsprechenden § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO nF bzw. § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO aF). Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründungsschrift gerecht. Der Kläger hat hierin ausdrücklich darauf hingewiesen, er fordere von der Beklagten die Erhöhung seiner aus der Zeit ab dem 1. August 1973 herrührenden monatlichen Betriebsrente, wobei er die Hinzurechnung seiner Beschäftigungszeit bei der Beklagten vom 1. Januar 1985 bis einschließlich 30. Juni 1993 und die Anpassung der Betriebsrente zum 1. Januar 2005 gem. § 16 BetrAVG verlangt hat. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass Ziel seines Rechtsmittels insoweit die Weiterverfolgung des bisherigen Sachbegehrens ist. Dies hat er zudem im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt. Ebenso hat er klargestellt, dass es sich bei dem Antrag zu A) aus der Revisionsbegründungsschrift nicht um einen eigenständigen neuen Antrag handelte, dieser Antrag vielmehr als Minus in den vor dem Landesarbeitsgericht gestellten Anträgen enthalten war.

B. Die Revision ist auch begründet.

I. Die Klage ist mit den Hauptanträgen zulässig. Mit dem Antrag zu 1. macht der Kläger eine wiederkehrende Leistung geltend, die von keiner Gegenleistung abhängig ist, so dass auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden können(§ 258 ZPO). Sein Antrag ist so zu verstehen, dass er die Zahlung der monatlichen Betriebsrente längstens für die Dauer seines eigenen Lebens begehrt.

II. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und dem unstreitigen Parteivorbringen kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob und ggf. in welcher Höhe die Klage begründet ist. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es insoweit darauf an, ob die Beklagte aus der dem Kläger ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage durch Übernahme des Betriebsteils in G nach § 613a BGB verpflichtet wurde, weil der Kläger zu diesem Betriebsteil gehörte. Sollte dies der Fall sein, so stünde der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 einem Anspruch des Klägers nicht entgegen; ebenso wenig wäre sein Anspruch gegen die Beklagte verwirkt. Das Landesarbeitsgericht hat zu einer etwaigen Verpflichtung der Beklagten aus der Versorgungszusage wegen Betriebsübergangs nach § 613a BGB keine Feststellungen getroffen. Bereits dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

1. Dem Kläger waren die Pensionskassenleistungen zunächst von der F GmbH zugesagt worden. Nach Abspaltung der betrieblichen Organisationseinheit, in der der Kläger bei der F GmbH tätig war, und Weiterführung durch die S GmbH, war Letztere Versorgungsschuldnerin geworden. Mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers im Wege des Betriebsübergangs von der S GmbH auf die He B GmbH war wiederum diese ab dem 1. Januar 1983 in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis des Kläger eingetreten(§ 613a BGB)und hierdurch Versorgungsschuldnerin geworden.

2. Die Beklagte ist nicht dadurch Versorgungsschuldnerin geworden, dass sie die Geschäftsanteile der He B GmbH übernommen hat. Der sog. share deal führt nur zu einem Gesellschafterwechsel, er stellt keinen Betriebsübergang dar und bewirkt nicht den Übergang von Versorgungsverpflichtungen.

3. Die Beklagte hat die Versorgungsverpflichtung auch nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages im September 1984 übernommen. Ausweislich dieses Vertrages hat sie zwar die bisherige Betriebszugehörigkeit zur He B GmbH auf das Arbeitsverhältnis angerechnet; die Parteien haben sich dahin geeinigt, dass als Einstellungstermin in diesem Sinne der 1. April 1943 gilt. Allerdings war dem Kläger sowohl von Seiten der Beklagten, als auch vom Geschäftsführer der He B GmbH ausdrücklich gesagt worden, dass die Beklagte die bei der He B GmbH bestehende Altersversorgung nicht weiterführen würde. Ausweislich der Nr. 5 der Einstellungsbestätigung hatte die Beklagte dem Kläger angeboten, sich im Rahmen einer bestehenden Gruppenunfall- sowie einer Direkt-Lebensversicherung zu beteiligen. Ein Angebot auf Weiterführung bzw. Übernahme der Versorgungszusage war damit nicht gemacht worden.

4. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Mitteilung der Pensionskasse vom 18. Juli 2005. Diese lässt sich auch dahin interpretieren, dass die Beklagte sich lediglich(im Innenverhältnis) gegenüber der Pensionskasse zur Abwicklung der Betriebsrentenansprüche für die F GmbH bzw. die He B GmbH verpflichtet hatte. Dies entspricht auch dem Standpunkt der Pensionskasse, den diese mit an den Kläger gerichtetem Schreiben vom 16. Februar 2007, das der Kläger selbst zur Akte gereicht hat, kundgetan hat.

5. Die Verpflichtung aus der ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage könnte jedoch im Wege des Betriebsübergangs gem. § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen sein.

Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Dabei kommt den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu(st. Rspr., vgl. BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 26 mwN, AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111).

a) Die Beklagte hat den Standort in G in der Istraße im Wege des Betriebsübergangs von der He B GmbH übernommen. Der Kläger, den diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast trifft, hat für die Übernahme dieses Standorts durch die Beklagte hinreichend substantiiert vortragen. Er hat insoweit behauptet, dieser Logistikstützpunkt sei mit seinem gesamten Personalbestand, mit Inventar, dem Fuhrpark(bestehend aus vier Lkw), dem Pachtvertrag für das Grundstück und dem Kundenstamm auf die Beklagte übergegangen. Er hat sich zudem auf eine Gewerbeauskunft der Stadt G vom 19. Februar 2007, das Schreiben der He B GmbH vom 10. Dezember 1984 sowie die Auftragsbestätigung der Ba AG vom 13. August 1986 berufen. Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass die He B GmbH noch im Dezember 1984 ihr Gewerbe „Lager Istraße“ beim Gewerbeamt abgemeldet und mitgeteilt hatte, dass die von ihr zuvor betriebene unselbständige Zweigstelle in G ab dem 1. Januar 1985 von der Beklagten übernommen würde. Die Gewerbeauskunft der Stadt G vom 19. Februar 2007 belegt auch, dass die Beklagte in der Istraße einen Betrieb unterhalten hat; gemeldete Tätigkeit war: „Farben, und Lacken, Malereibedarfsartikel“. Aus der „Meldung“ auf S. 2 der Auskunft geht hervor, dass die Beklagte das Gewerbe zum 1. Januar 1985 wegen „Übernahme“ angemeldet hatte. Das Schreiben der Ba AG vom 13. August 1986 zeigt schließlich eine tatsächliche Tätigkeit der Beklagten in diesem Logistikstützpunkt auf. Gegenüber diesem Vorbringen hat sich die Beklagte mit einem schlichten Bestreiten eines Betriebsübergangs und der Geltendmachung, der Kläger habe im Hinblick auf den Betriebsübergang nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, verteidigt. Dies reicht nicht aus.

b) Noch nicht abschließend beurteilt werden kann, ob der Kläger dem übertragenen Betriebsteil in G überhaupt angehörte. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen, sondern ausdrücklich ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger diesem Betriebsteil zugeordnet war.

Wird nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil übernommen, muss nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil angehören, damit sein Arbeitsverhältnis gem. § 613a BGB auf den Erwerber übergeht(vgl. BAG 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - zu II 3 der Gründe, BAGE 87, 120; 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2).

Auch für seine Zugehörigkeit zum Betrieb/Betriebsteil in G hat der Kläger bislang hinreichend Indizien vorgetragen. Er hatte zwar zunächst nur allgemein behauptet, er sei bei der He B GmbH als Mitarbeiter des Außendienstes im Betriebsteil G beschäftigt gewesen; zur näheren Erläuterung dieser Tatsachen hat er sich aber auf die Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983 sowie Februar 1983, sein eigenes Schreiben vom 18. Oktober 1984 sowie das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989 berufen. Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass die He B GmbH, die mit Wirkung zum 1. Januar 1983 die betriebliche Organisationseinheit, in der der Kläger bei der S GmbH tätig gewesen war, im Wege des Betriebsübergangs übernommen hatte, den Kläger sowohl disziplinarisch als auch fachlich dem Stützpunkt G zugewiesen hatte. So folgt aus dem Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983, dass ab dem 1. Januar 1983 für die Stützpunkte G, A und R Herr Ho sowohl disziplinarisch als auch fachlich für die Mitarbeiter der He B GmbH zuständig war. Aus dem Schreiben des Klägers selbst vom 18. Oktober 1984 ergibt sich, dass dieser im Vorfeld seines Vertragsabschlusses mit der Beklagten vergeblich versucht hatte, von Herrn Ho die „zum Vertrag benötigten und klärenden Unterlagen“ zu erhalten. Das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989 belegt schließlich, dass die Außendiensttätigkeit des Klägers in den Abschluss eines Vertrages mündete, der in G abzuwickeln war, der Kläger also auch nach Übernahme des Betriebs/Betriebsteils „G“ durch die Beklagte weiter hierfür tätig war. Weiteres Vorbringen des Klägers war schon deshalb nicht zu erwarten, weil er als Außendienstmitarbeiter nicht ständig in G war.

Die Beklagte hat die Zuordnung des Klägers zum Betrieb/Betriebsteil in G bestritten und geltend gemacht, hierbei habe es sich lediglich um ein Lager gehandelt, die Außendienstmitarbeiter seien in den Logistikstützpunkt nicht organisatorisch integriert worden. Die Außendienstmitarbeiter seien die einzelnen Niederlassungen nur angelaufen, wenn Schriftwechsel zu veranlassen oder entgegenzunehmen war und sonstige Unterstützungen erforderlich gewesen seien. Nachdem das Arbeitsgericht es als unstreitig behandelt hatte, dass der Kläger nicht zum „Lager“ G gehörte, war von der Beklagten weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten.

Da das Landesarbeitsgericht die Frage eines etwaigen Betriebsübergangs offengelassen hat, hat es nunmehr zu klären, ob der Kläger dem übertragenen Betrieb/Betriebsteil in G überhaupt angehörte. Die Zurückverweisung gibt zunächst der Beklagten Gelegenheit, zu diesem Punkt, insbesondere zur Tätigkeit des Klägers und seiner Eingliederung - wo auch immer - entsprechenden Vortrag zu leisten. Aus ihrem Vorbringen, der Kläger sei ausweislich seines Arbeitsvertrages für das Verkaufsgebiet M eingestellt gewesen, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil die Zuordnung zu einem bestimmten Verkaufsgebiet nichts darüber aussagt, welchem Betrieb/Betriebsteil der Kläger bei der Beklagten organisatorisch angehörte.

c) Die Tatsache, dass der Kläger zum 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH „ausgeschieden“ war und mit Wirkung zum 1. Januar 1985 mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen hatte, stünde einem etwaigen Eintritt der Beklagten in die Rechte und Pflichten aus der ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage nicht entgegen.

Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass der Kläger dem Betrieb bzw. dem Betriebsteil G angehörte, wäre das Arbeitsverhältnis durch den mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrag - entgegen deren Rechtsauffassung - nicht auf eine völlig neue Grundlage gestellt worden; der Arbeitsvertrag wäre vielmehr insoweit wegen Umgehung des § 613a BGB(vgl. hierzu BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108) unwirksam mit der Folge, dass er einem Betriebsübergang nicht entgegenstünde.

d) Einem etwaigen Anspruch des Klägers steht in keinem Falle der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 entgegen, in welchem sich die Parteien unter Nr. 3) darüber geeinigt haben, dass mit der Erfüllung des Anspruchs aus der Vereinbarung sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung und für die Zeit nach Beendigung erledigt und abgegolten sind. Mit dieser „Erledigungsklausel“ haben die Parteien etwa bestehende Ansprüche des Klägers auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht rechtsgeschäftlich zum Erlöschen gebracht.

aa) Welche Rechtsqualität und welchen Umfang eine Ausgleichsklausel hat, ist durch Auslegung nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Als rechtstechnische Mittel für den Willen der Parteien, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kommen insbesondere der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag(§ 397 Abs. 1 BGB) ist dann anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend als nicht mehr zu erfüllen betrachten. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis iSv. § 397 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis ist schließlich anzunehmen, wenn die Parteien nur die von ihnen angenommene Rechtslage eindeutig dokumentieren und damit fixieren wollen. Maßgebend ist das Verständnis eines redlichen Erklärungsempfängers. Dieser ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Zu berücksichtigen ist ferner der Grundsatz der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 17, BAGE 124, 349; 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 a aa der Gründe, BAGE 114, 33).

bb) Vorliegend bestand für die Beklagte kein Anhaltspunkt dafür, der Kläger wolle auf Ansprüche verzichten. An die Feststellung eines Verzichtswillens sind hohe Anforderungen zu stellen. Ein Erlass liegt im Zweifel nicht vor. Es kommt hinzu, dass der Verzicht voraussetzt, dass die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen. Dies kann weder auf Seiten des Klägers noch auf Seiten der Beklagten angenommen werden. Dass im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 28. November 1995 die Pensionskassenzusage überhaupt erörtert worden wäre, ist weder ersichtlich noch wurde hierzu etwas vorgetragen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass keine der Parteien an eine etwaige Verpflichtung der Beklagten aus der von der F GmbH erteilten Versorgungszusage überhaupt gedacht hat. Gerade die Beklagte hat ausweislich des Sitzungsprotokolls über die mündliche Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erklärt, sie sei zum Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht davon ausgegangen, dass Rentenverpflichtungen aus dem alten Arbeitsverhältnis übernommen würden.

cc) Nach der gewählten Formulierung wollten die Parteien sämtliche Ansprüche des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis und dessen Beendigung und für die Zeit nach Beendigung erledigen. Damit hatten sie auch ihnen nicht bekannte Ansprüche zum Erlöschen bringen wollen. Eine solche Erklärung ist ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis(BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 a bb der Gründe, BAGE 114, 33).

Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis erstreckt sich jedoch nicht auf Versorgungsansprüche des Klägers. Gesamterledigungsklauseln haben eine besondere Funktion. Sie sollen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den ehemaligen Vertragsparteien klare Verhältnisse schaffen und künftige Streitigkeiten verhindern. Deshalb beziehen sich nach der Verkehrsauffassung im Arbeitsleben derartige Erledigungsklauseln regelmäßig nicht nur auf Ansprüche, über welche die Parteien vorher gestritten haben, sondern auch auf solche, an welche die Parteien nicht gedacht haben. Damit sind derartige Gesamterledigungsklauseln im Regelfall weit auszulegen. Für Versorgungsansprüche gelten aber Besonderheiten. Sie haben meist einen hohen Wert; ihre Erhaltung und Erfüllung ist für den daraus Berechtigten von großer Bedeutung. Kein Arbeitnehmer wird ohne besonderen Grund auf derartige Rechte verzichten wollen(vgl. BAG 9. November 1973 - 3 AZR 66/73 - zu I 2 der Gründe, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 163 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 28). Diese Bedeutung der Versorgungsansprüche für den Arbeitnehmer erfordert daher eine unmissverständliche Erklärung; ein solcher Verzicht muss eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BAG 14. August 1990 - 3 AZR 285/89 - zu III der Gründe, AP BetrAVG § 1 Invaliditätsrente Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 60; 17. Oktober 2000 - 3 AZR 69/99 - zu B I 3 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 56 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 71; 27. Februar 1990 - 3 AZR 213/88 - AP BetrAVG § 1 Vordienstzeiten Nr. 13 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 56). Eine derartige unmissverständliche Erklärung fehlt im vorliegenden Fall.

Ein Abweichen von dieser Auslegungsregel ist nicht vor dem Hintergrund geboten, dass die Vereinbarung vom 28. November 1995 nicht im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten, sondern erst geraume Zeit danach, und zudem auf Vorschlag des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers zustande gekommen ist. Die Parteien haben mit der Gesamterledigungsklausel in der Anwaltsvereinbarung vom 28. November 1995 für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses klare Verhältnisse schaffen und weitere Streitigkeiten verhindern wollen. Häufig geben - wie der vorliegende Fall zeigt - erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemachte weitere Ansprüche Veranlassung, sich auf eine Gesamterledigungsklausel zu verständigen. Auch die Tatsache, dass die in Rede stehende Vereinbarung auf Arbeitnehmerseite von dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers veranlasst wurde, stellt die Anwendbarkeit der og. Auslegungsregel nicht in Frage. Der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers war mit Fragen der betrieblichen Altersversorgung des Klägers erkennbar nicht befasst.

e) Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass der Kläger dem Betriebsteil in G angehörte, wäre sein Anspruch auch nicht verwirkt.

aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten(Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 37, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121; 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 32, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113).

bb) Die Bejahung oder Verneinung einer Verwirkung ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten, der den ihm zur Begründung des Einwands vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen hat. Allerdings hat das Revisionsgericht nachzuprüfen, ob der Tatrichter alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird(BGH 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 146, 217; BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 38, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

cc) In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich das Berufungsurteil als fehlerhaft.

(1) Zwar ist davon auszugehen - hierauf stellt das Landesarbeitsgericht letztlich auch entscheidend ab -, dass das Untätigbleiben des Klägers bis zum 30. Juni 1993 für die Frage einer etwaigen Verwirkung keine Relevanz hat. Insoweit ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Verwirkung von vornherein ausscheidet, solange das geltend gemachte Recht noch nicht besteht, das Zeitmoment also nicht vor Fälligkeit der sich aus dem Rentenstammrecht ergebenden Leistungen beginnt(BAG 18. September 2001 - 3 AZR 689/00 - zu B II 4 b der Gründe, BAGE 99, 92; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 42, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). Danach wäre davon auszugehen, dass der Kläger etwas mehr als 13 Jahre lang seine Ansprüche gegenüber der Beklagten nicht geltend gemacht hat.

(2) Es kann dahinstehen, ob diese Zeitdauer zur Bejahung des Zeitmoments ausreicht. Die Voraussetzungen für eine Verwirkung lägen bereits deshalb nicht vor, weil das Umstandsmoment nicht erfüllt wäre.

Das Berufungsgericht hat bei seiner Interessenabwägung mehrere Umstände berücksichtigt: Der Kläger habe den ihm von der Beklagten angebotenen Arbeitsvertrag akzeptiert, in dem ihm die Möglichkeit einer bestimmten Form der Altersversorgung angeboten worden sei. Zudem sei ihm im Zusammenhang mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten ausdrücklich erklärt worden, dass die alte Pensionskassenleistung nicht fortgeführt werde. Dies habe er auch daran erkennen können, dass von seinem Gehalt ab dem 1. Januar 1985 für die Pensionskassenleistung weder Beiträge einbehalten noch abgeführt worden seien; schließlich habe ihm die Pensionskasse bereits im März 1985 mitgeteilt, dass er als außerordentliches Mitglied geführt werde und zum 31. Dezember 1984 eine unverfallbare Anwartschaft erworben habe. Als weiteres Umstandsmoment komme hinzu, dass der Kläger mit dem Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 zu erkennen gegeben habe, dass mit weiteren Ansprüchen nicht zu rechnen sei. Der Beklagten sei schließlich die verspätet geforderte Erfüllung nicht mehr zuzumuten, da sie keine Rückstellungen gebildet habe.

Vorliegend muss nicht entschieden werden, ob für das Umstandsmoment an Geschehnisse angeknüpft werden kann, die sich vor Beginn des Zeitmoments ereignet haben. Sollte die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs aus der Versorgungszusage verpflichtet sein, so wären sämtliche von ihr angeführten und vom Landesarbeitsgericht berücksichtigten Umstände nicht geeignet, bei ihr ein schutzwürdiges Vertrauen dahin zu begründen, der Kläger werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen: Sollte die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten aus der Versorgungszusage eingetreten sein, so wäre der mit ihr geschlossene Arbeitsvertrag wegen Umgehung des § 613a BGB unwirksam. Hatte die Beklagte § 613a BGB umgangen, kommt eine Verwirkung von Betriebsrentenansprüchen des Klägers von vornherein nicht in Betracht.

Darüber hinaus stellt die dem Kläger in dem neuen Arbeitsvertrag angebotene und von diesem auch angenommene Versorgungszusage keinen Ausgleich für die Aufgabe der Pensionskassenleistung dar. Bei der Direkt-Lebensversicherung, auf die sich der Kläger mit der Beklagten geeinigt hatte, handelt es sich um eine solche, die durch Gehaltsumwandlung finanziert wurde, während die Pensionskassenleistung nur zum Teil auf Arbeitnehmerbeiträgen beruhte. Auch aus der Erklärung, die Beklagte führe die Pensionskassenleistung nicht weiter, könnte diese zu ihren Gunsten nichts ableiten. Im Falle einer Zugehörigkeit des Klägers zum Betriebsteil G wäre sie im Wege des Betriebsübergangs in die Versorgungsverpflichtung eingetreten und wäre für den Fall, dass sie nicht Mitglied der Pensionskasse hätte werden können, aus dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis dennoch zur Leistung verpflichtet gewesen, § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Auch den vom Berufungsgericht weiter herangezogenen Umstand, der Kläger habe seine Ansprüche in den anderen Verfahren nicht geltend gemacht, könnte keine Bedeutung beigemessen werden. Dies stellt nichts anderes als das schlichte Untätigbleiben und damit keinen besonderen Umstand dar, aus dem Vertrauensschutz für die Beklagte hätte erwachsen können. Dies gilt auch dann, wenn in dem Zusammenhang der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 mitberücksichtigt wird. Dieser Anwaltsvergleich erfasste Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht. Letztlich wäre auch die Tatsache, dass die Beklagte keine Rückstellungen gebildet hat, kein im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigender Umstand. Die Rückstellungen hätte die Beklagte während des laufenden Arbeitsverhältnisses bilden müssen, also noch während eines Zeitraums, der vor Beginn des Zeitmoments liegt. Ein Untätigbleiben des Klägers wäre demnach nicht kausal dafür, dass keine Rückstellungen gebildet wurden.

Damit ließe sich nur feststellen, dass der Kläger seit dem Bezug seiner Renten schlicht untätig geblieben ist und besondere Umstände, die den Eindruck hätten erwecken können, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, nicht festzustellen wären.

f) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass der Kläger dem Betrieb bzw. Betriebsteil in G zugehörig war, stünde damit allerdings nur fest, dass die Beklagte infolge des Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten aus der Versorgungszusage eingetreten war mit der Folge, dass sich die bei ihr verbrachten Betriebszugehörigkeitszeiten betriebsrentenerhöhend auswirken würden und dass sich die zum 1. Januar 1996, 1. Januar 1999 und 1. Januar 2002 erfolgten Rentenanpassungen auch auf den erhöhten Betrag erstrecken würden. Vom Landesarbeitsgericht zu klären wäre allerdings noch, ob und ggf. in welchem Umfang der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Anpassung der Leistungen nach § 16 BetrAVG für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 besteht. Insoweit hat zwar der Kläger bislang hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Beklagte müsste nun allerdings Gelegenheit haben, auf das Vorbringen des Klägers zu erwidern.