Arbeitsgericht Düsseldorf Beschluss, 10. März 2016 - 10 BV 253/15

1. Auf die Rechtsbeschwerden des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 20. März 2014 - 2 TaBV 18/13 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerden des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 18. Juni 2013 - 2 BV 22/12 - abgeändert und der Antrag abgewiesen.

A. Die Arbeitgeberin begehrt die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3.

Die Arbeitgeberin ist ein bundesweit tätiges Einzelhandelsunternehmen mit Hauptsitz in H. In Deutschland betreibt sie etwa 390 Filialen, darunter eine Filiale in T. Der Beteiligte zu 3. ist bei ihr seit September 1999 als Mitarbeiter im Verkauf auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags mit sog. Jahresarbeitszeitregelung beschäftigt. Die vereinbarte Jahresarbeitszeit betrug zuletzt 1.660 Stunden. Die Arbeitgeberin setzt Mitarbeiter mit Jahresarbeitszeitregelung entsprechend dem Arbeitsanfall variabel ein. In ihrer Filiale in T erfolgt die Personalplanung monatlich gemäß einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit aus dem Jahre 2008. Im Arbeitsvertrag zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin vom 10. September 2001 ist in § 4 Abs. 2 unter der Überschrift „Allgemeine Pflichten“ bestimmt, dass „Nebentätigkeiten […] nur mit dem Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt werden“ dürfen.

Der Beteiligte zu 3. ist Vorsitzender des für die Filiale in T gebildeten Betriebsrats. Er ist außerdem Mitglied im Gesamtbetriebsrat, im Wirtschaftsausschuss und im Europäischen Betriebsrat. Im Oktober 2012 teilte er der Arbeitgeberin unter dem Briefkopf „Komparative Betriebsratsberatung“ und unter Angabe seiner Steuernummer und Bankverbindung mit, dass er am 9. November 2012 als Beisitzer einer Einigungsstelle für den Betrieb der Arbeitgeberin in A tätig sein werde und hierfür vorsorglich um ihr Einverständnis bitte, obwohl er die arbeitsvertragliche Klausel zu Nebentätigkeiten für unwirksam halte. Zugleich zeigte er an, zukünftig „im Nebenerwerb als Betriebsratsberater (als Pendant zum Unternehmensberater)“ tätig zu sein, und bat auch dafür vorsorglich um das Einverständnis der Arbeitgeberin. Außerdem erinnerte er an ein Begehren um Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit. Durch die Ablehnung erschwere ihm die Arbeitgeberin seine Nebentätigkeit „in einer freiberuflichen Gründungsphase“. Unter demselben Briefkopf stellte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin ein Honorar für die Tätigkeit als Mitglied einer in der Filiale in S bis Januar 2012 geführten Einigungsstelle in Höhe von 9.163,00 Euro in Rechnung. Die Arbeitgeberin leistete darauf keine Zahlung.

Mit Schreiben vom 7. November 2012 verweigerte die Arbeitgeberin ihre Zustimmung zu den angezeigten Nebentätigkeiten. Der Beteiligte zu 3. müsse mit „arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung“ seines Arbeitsverhältnisses rechnen, wenn er sie dennoch ausübe.

Der Beteiligte zu 3. war von der Arbeitgeberin für den 9. November 2012 zur Arbeitsleistung vorgesehen. Der Betriebsrat stimmte dieser Einsatzplanung nicht zu. Durch Spruch der Einigungsstelle wurde der Personaleinsatz für November 2012 sodann in der Weise festgelegt, dass der Beteiligte zu 3. am 9. November 2012 nicht zur Arbeit eingeteilt war. Die Sitzung der Einigungsstelle in A am 9. November 2012 fand dennoch ohne ihn statt. Eine Sitzung am 18. Dezember 2012 nahm er wahr.

Der Beteiligte zu 3. wurde außerdem als Mitglied von Einigungsstellen in Filialen der Arbeitgeberin in W und He benannt. Die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats der Filiale W teilte der Arbeitgeberin in einem Schreiben vom 19. November 2012 mit, der Beteiligte zu 3., „(Komparative Betriebsratsberatung, T)“, werde als Beisitzer an der Einigungsstelle in W teilnehmen. Seine Bestellung für die Einigungsstelle in He zeigte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 an. Er verwandte dafür erneut den Briefkopf „Komparative Betriebsratsberatung“.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3. Mit Beschluss vom 24. Dezember 2012 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung. Am 28. Dezember 2012 leitete die Arbeitgeberin das vorliegende Verfahren zu deren Ersetzung ein.

Der Beteiligte zu 3. nahm im Februar 2013 an zwei Sitzungen der Einigungsstelle in A und an einer Sitzung der Einigungsstelle in W teil. Anfang März 2013 nannte er der Arbeitgeberin weitere Termine für Sitzungen der Einigungsstellen in A, He und W. Gleichzeitig teilte er mit, die Termine zwar wahrnehmen zu wollen, nicht jedoch im Rahmen seiner ursprünglich geplanten Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“. Anfang April 2013 tagte die Einigungsstelle in W erneut unter seiner Beteiligung. Mit Schreiben vom 15. April 2013 stellte ihn die Arbeitgeberin für die Zukunft von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.

Anfang Mai 2013 nannte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin weitere Sitzungstermine der Einigungsstellen in He und W. Er werde auch diese nicht in seiner Eigenschaft als „komparativer Betriebsratsberater“ wahrnehmen. Die Arbeitgeberin untersagte ihm die Teilnahme. Die Sitzung der Einigungsstelle in He wurde vertagt, die Sitzung in W fand mit ihm statt.

Anfang Juni 2013 übermittelte der Beteiligte zu 3. dem im Urlaub befindlichen „Store-Manager“ der Filiale in T eine E-Mail, in der er mitteilte, er werde am 7. Juni 2013 erneut an einer Sitzung der Einigungsstelle in W teilnehmen, wiederum aber nicht in seiner Eigenschaft als „komparativer Betriebsratsberater“.

Die Arbeitgeberin hat beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung auch im Hinblick auf die Beteiligung an den Sitzungen der Einigungsstellen seit Februar 2013 beantragt. Der Betriebsrat hielt an seiner Verweigerung fest oder hat nicht reagiert. Die Arbeitgeberin hat ihren Antrag auf Zustimmungsersetzung ergänzend auf diese Sachverhalte gestützt.

Der Beteiligte zu 3. war an keinem der Tage, an denen er an Einigungsstellensitzungen teilnahm, zur Arbeit verpflichtet. Im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Beisitzer der Einigungsstellen in A, W und He kam es über Fragen seines Personaleinsatzes zu gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den örtlichen Betriebsräten und der Arbeitgeberin, zum Teil unter seiner Beteiligung. Zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin sind außerdem eine Klage auf Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit sowie eine Klage auf Zustimmung zu einer Nebentätigkeit als „Betriebsratsberater“ anhängig bzw. anhängig gewesen.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, der Beteiligte zu 3. habe durch die Teilnahme an Einigungsstellen trotz ihrer ausdrücklichen Untersagung kontinuierlich und eklatant gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, insbesondere gegen seine ihr gegenüber bestehende Loyalitätspflicht verstoßen. In § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags sei zwar kein Nebentätigkeitsverbot, aber ein Erlaubnisvorbehalt vereinbart worden. Die Nebentätigkeit als Einigungsstellenbeisitzer sei nicht genehmigungsfähig. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung sei es dem Beteiligten zu 3. nicht gestattet, eine solche Tätigkeit auszuüben. Durch sie würden betriebliche Interessen verletzt. Zum einen beeinträchtige sie ihr durch den Arbeitsvertrag abgesichertes Interesse an der Möglichkeit eines flexiblen Einsatzes des Beteiligten zu 3. Dessen Verhalten habe zu einer Flut von kostenintensiven Verfahren geführt. Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten habe sie den Beteiligten zu 3. an den angekündigten Terminen von Einigungsstellensitzungen nicht mehr zur Arbeit eingeteilt. Zum anderen sei insbesondere das geschäftsmäßige Betreiben der Nebentätigkeit nicht mit den Loyalitätspflichten eines Arbeitnehmers vereinbar. Der Beteiligte zu 3. werde auf Seiten des Betriebsrats und damit gegen ihre Interessen, jedoch auf ihre Kosten tätig. Um seine geschäftlichen Interessen zu vertreten, müsse er zwangsläufig ihren Belangen zuwider handeln. Ein Verhalten wie das des Beteiligten zu 3. könne zu einem „Einigungsstellentourismus“ führen, bei dem sich die Betriebsräte des Unternehmens wechselseitig zu Beisitzern von Einigungsstellen beriefen. Die entgeltliche Tätigkeit als betriebsfremder Einigungsstellenbeisitzer führe zu einer verbotenen mittelbaren Begünstigung eines Betriebsratsmitglieds. Der Beteiligte zu 3. komme als Beisitzer für die Einigungsstellen anderer Betriebe nur aufgrund seiner als Betriebsratsmitglied gesammelten Erfahrungen und Kenntnisse in Betracht. Er wolle die auf ihre Kosten erworbenen Kenntnisse persönlich gewinnbringend - und dies wiederum auf ihre Kosten - verwerten. Sie habe in der Vergangenheit eine solche Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. weder geduldet noch genehmigt. Sie sei bislang davon ausgegangen, dass er als Beisitzer nur im Rahmen seines Betriebsratsamts tätig geworden sei. Auf die Verbote des § 78 BetrVG könne er sich nicht berufen. Er habe die Ämter als Beisitzer von Einigungsstellen gar nicht erst annehmen dürfen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung liege nicht vor. Die durch den Beteiligten zu 3. ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen seien zulässig. Er habe durch sie seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags sei als Allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot und als überraschende Klausel unwirksam. Zumindest habe der Beteiligte zu 3. einen Anspruch auf Erlaubnis gehabt. Betriebliche Interessen der Arbeitgeberin seien durch seine Tätigkeiten nicht beeinträchtigt worden. Ihm sei es aufgrund seiner Teilzeitbeschäftigung möglich gewesen, sowohl seine Arbeitsverpflichtung zu erfüllen, als auch die Ämter als Einigungsstellenbeisitzer auszuüben. Er gerate durch die Teilnahme an Einigungsstellen anderer Betriebe des Unternehmens auch nicht in einen Loyalitätskonflikt. Als Beisitzer sei er ebenso wie als Betriebsratsmitglied an den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebunden. Die Arbeitgeberin verstoße mit ihrer Kündigungsabsicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB und das Benachteiligungsverbot des § 78 BetrVG. Zudem genüge ihr Antrag an den Betriebsrat nicht den gesetzlichen Anforderungen, da er nicht die notwendigen tatsächlichen Informationen enthalte. Insbesondere habe die Arbeitgeberin nicht dargelegt, welche betrieblichen Interessen durch die Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. beeinträchtigt worden seien.

Die Vorinstanzen haben dem Antrag der Arbeitgeberin entsprochen. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. ihr Begehren weiter, den Antrag abzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerden sind begründet. Die Vorinstanzen haben die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung des Beteiligten zu 3. zu Unrecht ersetzt. Dessen Verhalten stellt keinen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses dar. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Zustimmung des Betriebsrats auch deshalb nicht zu ersetzen ist, weil die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt oder der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG über die Kündigungsgründe unterrichtet worden ist.

I. Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. § 15 KSchG ist die verweigerte Zustimmung zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 39 mwN; 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 - Rn. 17 mwN). Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar war oder nicht ( BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 265/14 - Rn. 14; 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13  - Rn. 39). Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 34; 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 39).

II. An einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB fehlt es. Mit der Annahme der Bestellungen als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin und der Teilnahme an den Sitzungen dieser Einigungsstellen hat der Beteiligte zu 3. weder gegen seine Pflichten aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags verstoßen noch seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt.

1. Zugunsten der Arbeitgeberin kann unterstellt werden, dass die Klausel in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags als sog. Erlaubnisvorbehalt zu verstehen und mit diesem Inhalt wirksam ist. Der Beteiligte zu 3. hatte einen Anspruch darauf, ihm die Tätigkeiten als Beisitzer der fraglichen Einigungsstellen zu gestatten. Mit ihnen war keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin verbunden (zum wichtigen Grund bei fortgesetzter Ausübung einer offensichtlich nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit, vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 827/06 - Rn. 28; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 42; zur Eignung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit als wichtiger Grund, wenn die vertraglich geschuldeten Leistungen beeinträchtigt werden, vgl. BAG 26. August 1976 - 2 AZR 377/75 - zu I 3 b der Gründe). Der Beteiligte zu 3. musste die von ihm ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer auch nicht zurückstellen, bis gerichtlich geklärt wäre, ob sie mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten vereinbar sind.

a) Ein Arbeitnehmer hat in Anbetracht seiner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Ausübung von Nebentätigkeiten, sofern diese die betrieblichen Interessen nicht beeinträchtigen(BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 205; 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 70). Außerhalb der Arbeitszeit steht ihm die Verwendung seiner Arbeitskraft grundsätzlich frei. Soweit die Nebentätigkeit beruflicher Natur ist, kann er sich auf das Grundrecht der freien Berufswahl berufen (Art. 12 Abs. 1 GG). Nichtberufliche Tätigkeiten sind durch das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützt. Der Arbeitnehmer hat jedoch jede Nebentätigkeit zu unterlassen, die mit seiner Arbeitspflicht kollidiert. Das ist der Fall, wenn sie gleichzeitig mit der Haupttätigkeit ausgeübt werden soll oder bei nicht gleichzeitiger Ausübung dann, wenn die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung unter ihr leidet. Solche Nebentätigkeiten stellen eine Verletzung der Arbeitspflicht dar (BAG 18. Januar 1996 - 6 AZR 314/95 - zu I 2 b aa der Gründe). Zu unterlassen sind ferner Nebentätigkeiten, die gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 27 ff.; 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 14 ff.) oder sonst einen Interessenwiderstreit hervorrufen, der geeignet ist, das Vertrauen des Arbeitgebers in die Loyalität und Integrität des Arbeitnehmers zu zerstören (BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 5 der Gründe, BAGE 105, 205; 28. Februar 2002 - 6 AZR 33/01 - zu 1 b bb der Gründe; ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 118; Peter Nebentätigkeiten von Arbeitnehmern S. 119 ff.).

b) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die der Arbeitgeberin angezeigte Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“ oder eine gewerbsmäßige Teilnahme an Einigungsstellen, die über die gelegentliche Wahrnehmung von Bestellungen als Beisitzer hinausginge, die betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin beeinträchtigte. Die vom Beteiligten zu 3. tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen in anderen Betrieben der Arbeitgeberin rechtfertigen entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht die Annahme, diese seien Teil eines auf Gewerbsmäßigkeit angelegten - wie auch immer näher zu bestimmenden - „Geschäftsmodells“ gewesen.

aa) Zwar hatte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin im Oktober 2012 angezeigt, im Nebenerwerb als „komparativer Betriebsratsberater“ tätig werden zu wollen. Er hatte an das Begehren um Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit erinnert und hatte der Arbeitgeberin vorgehalten, sie erschwere durch ihre Ablehnung seine „freiberufliche Gründungsphase“. Er hatte der Arbeitgeberin mit entsprechendem Briefkopf ein Honorar für die im Januar 2012 abgeschlossene Einigungsstelle in S in Rechnung gestellt und im Dezember 2012 unter demselben Briefkopf seine Bestellung zum Beisitzer der Einigungsstelle in He angezeigt. Auch der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats in W war die Titulierung seiner Tätigkeit als „komparative Betriebsratsberatung“ offensichtlich bekannt, wie sich aus ihrem Schreiben vom 19. November 2012 ergibt.

bb) Die tatsächlich wahrgenommenen Tätigkeiten als Beisitzer der Einigungsstellen in S, A und W - die Einigungsstelle in He ist nur noch ohne Beteiligung des Beteiligten zu 3. zusammengetreten - lassen jedoch eine über die gelegentliche Annahme solcher Bestellungen hinausgehende, einem bestimmten „Geschäftsmodell“ folgende und dauerhaft auf Gewinnerzielung angelegte gewerbsmäßige Betätigung des Beteiligten zu 3. nicht erkennen. Dagegen sprechen sowohl die geringe Zahl der Einigungsstellen als auch der Umstand, dass er - zumindest bislang - für seine Tätigkeiten in A und W kein Honorar in Rechnung gestellt und die Honorarforderung für die Einigungsstelle in S nicht weiterverfolgt hat. Der Beteiligte zu 3. hat der Arbeitgeberin seine Teilnahme an den Einigungsstellensitzungen außerdem seit März 2013 stets mit dem ausdrücklichen Hinweis angezeigt, die Termine nicht im Rahmen seiner ursprünglich geplanten Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“, sondern als einzelne Termine wahrnehmen zu wollen. Zudem ist weder konkret vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass der Beteiligte zu 3. etwa werbend für eine Tätigkeit als „Betriebsratsberater“ aufgetreten wäre. Selbst wenn er eine ursprünglich andere Absicht nur mit Blick auf das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren nicht weiterverfolgt haben sollte, hätte er sie jedenfalls bislang nicht verwirklicht. Sofern er weiterhin auf Erteilung der Zustimmung zu einer Nebentätigkeit als „Betriebsratsberater“ klagen sollte, nähme er lediglich das Recht wahr, seinen - vermeintlichen - Anspruch gerichtlich klären zu lassen. Dies spräche allenfalls dafür, dass er ein „Geschäftsmodell“, das über die Wahrnehmung einzelner Ämter als Einigungsstellenbeisitzer hinausginge, für die Zukunft noch nicht aufgegeben hat. Nichts anderes gilt für die Klage auf Reduzierung und Festlegung der Lage seiner Arbeitszeit. Der Beteiligte zu 3. hatte sein Begehren zwar im Oktober 2012 noch in den Zusammenhang mit einer „freiberuflichen Gründungsphase“ gestellt. Auch dies spricht aber allenfalls dafür, dass er ursprünglich weitergehende Absichten gehabt und diese möglicherweise für die Zukunft noch nicht endgültig aufgegeben hat.

c) Soweit die Arbeitgeberin den Antrag auf die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe stützt, war damit weder eine Verletzung seiner Arbeitspflicht noch eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin wegen einer Einschränkung seiner flexiblen Einsetzbarkeit verbunden.

aa) Seine Arbeitspflicht hat der Beteiligte zu 3. durch die Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen nicht verletzt. Es liegen auch keine Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz vor. Unabhängig davon, dass der Beteiligte zu 3. an den Sitzungen der Einigungsstellen nicht als Arbeitnehmer teilgenommen hat, sind selbst bei einer Zusammenrechnung der aufgewendeten Zeiten mit den Zeiten seiner Teilzeittätigkeit für die Arbeitgeberin nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ArbZG Überschreitungen der höchstzulässigen Arbeitszeit weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich.

bb) Die ausgeübten Tätigkeiten als Einigungsstellenbeisitzer haben betriebliche Belange der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit der Personaleinsatzplanung nicht beeinträchtigt. Dabei kann zugunsten der Arbeitgeberin unterstellt werden, dass die mit dem Beteiligten zu 3. getroffene Vereinbarung zur Jahresarbeitszeit wirksam war.

(1) Die Regelungen zur Personaleinsatzplanung in der Filiale T ermöglichten es, Kollisionen zwischen der gelegentlichen Teilnahme des Beteiligten zu 3. an Einigungsstellensitzungen und seiner Arbeitspflicht zu vermeiden. Die teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer mit variabler Arbeitszeit können dort vor der Festlegung des monatlichen Dienstplans Zeiten benennen, an denen sie aus dringenden Gründen an einem Einsatz gehindert sind, denen die Filialleitung nach Möglichkeit Rechnung trägt (vgl. Ziff. III 2 der Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit vom 18. Dezember 2008).

(2) Die Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. haben die Möglichkeit der Arbeitgeberin, ihn flexibel einzusetzen, nicht in beachtlicher Weise eingeschränkt. Zwar hatte der Beteiligte zu 3. für den 9. November 2012 einen Freizeitwunsch geäußert und der Betriebsrat seine Einteilung für diesen Tag abgelehnt. Die Arbeitgeberin hat aber nicht behauptet, es hätten betriebliche Gründe vorgelegen, die den Einsatz des Beteiligten zu 3. am 9. November 2012 erforderlich gemacht hätten. Dagegen spricht auch, dass der Personaleinsatz von der Einigungsstelle für diesen Tag ohne den Beteiligten zu 3. festgelegt wurde. Ebenso wenig hat die Arbeitgeberin behauptet, dieser habe ihr - bis sie ihn von der Arbeitsleistung gänzlich freigestellt habe - seine Freizeitwünsche jeweils erst so spät angezeigt, dass deren Berücksichtigung zu betrieblichen Beeinträchtigungen geführt habe. Besondere Probleme bei der Einsatzplanung, die die Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. verursacht hätten, sind vielmehr durch Tatsachen nicht belegt. Es war der Arbeitgeberin durchweg möglich, diesen an den Tagen der von ihm angezeigten Einigungsstellensitzungen gar nicht erst zur Arbeit einzuteilen. Damit verbundene Schwierigkeiten hat sie nicht dargelegt. War ihr aber eine Berücksichtigung der Freizeitwünsche des Beteiligten zu 3. möglich, stellt der Umstand, dass dieser sie anmeldete, keine Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Belange dar. Es ist vielmehr Bestandteil der im Betrieb in T praktizierten Personaleinsatzplanung, dass private Freizeitwünsche der Arbeitnehmer und betriebliche Erfordernisse nach Möglichkeit in Einklang gebracht werden müssen.

(3) Das Vorbringen der Arbeitgeberin, sie sei dem Beteiligten zu 3. allein deshalb bei der Einsatzplanung entgegengekommen, weil sie weitere Auseinandersetzungen wegen seines Arbeitseinsatzes habe vermeiden wollen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass es zu Streitigkeiten über die Personaleinsatzplanung deshalb gekommen ist, weil der Beteiligte zu 3. oder die beteiligten Betriebsräte nicht bereit gewesen wären, berechtigte betriebliche Erfordernisse der Arbeitgeberin anzuerkennen.

d) Der Beteiligte zu 3. war mit Blick auf seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin gemäß § 241 Abs. 2 BGB auch nicht aus anderen Gründen gehindert, die Benennungen als Einigungsstellenbeisitzer anzunehmen.

aa) In der Mitwirkung an einer Einigungsstelle nach § 76 BetrVG liegt für sich genommen keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers. Die Einigungsstelle ist eine betriebsverfassungsrechtliche Institution eigener Art mit dem Zweck, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Gestaltung der betrieblichen Ordnung zu gewährleisten, indem sie ggf. durch Zwangsschlichtung Pattsituationen im Bereich der paritätischen Mitbestimmung auflöst. Es handelt sich um das gesetzlich vorgesehene Verfahren, um in betrieblichen Regelungsstreitigkeiten eine Einigung herbeizuführen. Die von den jeweiligen Betriebsparteien bestellten Beisitzer sind weder deren Vertreter noch ihr verlängerter Arm. Sie wirken bei der Schlichtung des Regelungsstreits frei von Weisungen und mit einer gewissen inneren Unabhängigkeit mit (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - Rn. 22; 15. Mai 2001 - 1 ABR 39/00 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 97, 379). Dementsprechend können sie nicht mit Vertretern einer Betriebspartei gleichgesetzt werden, auch wenn ihre Nähe zu derjenigen Betriebspartei, die sie bestellt hat, nicht zu verkennen und vom Gesetz auch gewollt ist (BAG 29. Januar 2002 - 1 ABR 18/01 - zu B I 2 b cc der Gründe, BAGE 100, 239; 27. Juni 1995 - 1 ABR 3/95 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 80, 222). Die Tätigkeit der Einigungsstelle ist auf eine Beseitigung von Konflikten vornehmlich auf dem Weg der Herbeiführung eines für beide Seiten akzeptablen Kompromisses ausgerichtet (vgl. BAG 27. Juni 1995 - 1 ABR 3/95 - aaO). Die vom Betriebsrat bestellten Beisitzer vertreten dabei die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer nicht mangels Loyalität gegenüber der Arbeitgeberseite, sondern aufgrund der ihnen vom Gesetz zugewiesenen Rolle. Sie sind nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG überdies verpflichtet, ihre Entscheidung unter angemessener Berücksichtigung nicht nur der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer, sondern auch der betrieblichen Belange und nach billigem Ermessen zu treffen(BAG 15. Mai 2001 - 1 ABR 39/00 - aaO; 18. Januar 1994 - 1 ABR 43/93 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 75, 261). Der Interessengegensatz zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite ist damit vom Gesetz vorausgesetzt und soll durch die Verhandlungen in der Einigungsstelle - unter Mitwirkung eines unabhängigen Vorsitzenden - gerade überwunden werden.

bb) Die Benennung des Beteiligten zu 3. als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin war grundsätzlich zulässig.

(1) Der Betriebsrat bestellt seine Beisitzer durch Beschluss (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 11, BAGE 124, 188; 19. August 1992 - 7 ABR 58/91 - zu B II 2 a der Gründe). Er darf sich dabei für Personen entscheiden, denen er dahingehend vertraut, dass sie als Beisitzer die Interessen der Arbeitnehmer in Verhandlungen mit der anderen Seite wahren. Dies und das Vertrauen, durch das Erarbeiten von Kompromissen eine für beide Betriebsparteien annehmbare Konfliktlösung zu erreichen, ist der Maßstab, an dem sich der Betriebsrat bei seiner personellen Auswahl auszurichten hat. Es steht ihm dabei frei, betriebsexterne Beisitzer zu benennen. Er darf dies nicht nur dann, wenn deren Benennung auch erforderlich ist (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - aaO; 24. April 1996 - 7 ABR 40/95 - zu B 3 der Gründe; für die Bestellung betriebsfremder, aber unternehmensangehöriger Beisitzer, vgl. BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - zu B II 1 c der Gründe, BAGE 62, 129). Die Befugnis zur Bestellung von Beisitzern ist nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt, eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit kommt nicht in Betracht (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - Rn. 23; 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 31 f., BAGE 148, 182). Dem Betriebsrat ist es allerdings verwehrt, Personen als Beisitzer von Einigungsstellen zu benennen, die offensichtlich ungeeignet sind, entsprechend der Funktion in der Einigungsstelle tätig zu werden (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - aaO; 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 36).

(2) Danach bestanden gegen die Bestellung des Beteiligten zu 3. zum Beisitzer der Einigungsstellen in den anderen Betrieben der Arbeitgeberin keine Bedenken. Die Arbeitgeberin hat nicht behauptet, der Beteiligte zu 3. sei zur Wahrnehmung der dort anfallenden Aufgaben offensichtlich nicht geeignet gewesen.

cc) Der Beteiligte zu 3. geriet durch die Annahme der Benennungen selbst dann nicht in einen Konflikt mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er für die Amtsausübung - anders als nach § 76a Abs. 2 BetrVG für die Teilnahme an einer Einigungsstelle im eigenen Betrieb - gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG die Zahlung eines Honorars von der Arbeitgeberin beanspruchen könnte.

(1) Nach § 76a Abs. 3 BetrVG hat ein betriebsfremder Beisitzer gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit im Einigungsstellenverfahren, dessen Höhe sich nach den Maßgaben des § 76a Abs. 4 Satz 3 bis Satz 5 BetrVG richtet. Anders als nach der früheren Rechtslage hängt das Entstehen des Honoraranspruchs nicht mehr davon ab, ob der Betriebsrat dem Beisitzer ein Honorar zugesagt hat (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 11, BAGE 124, 188; 24. April 1996 - 7 ABR 40/95 - zu B 1 der Gründe). Der Honoraranspruch ist dem Grunde nach nur von der wirksamen Bestellung für eine im Betrieb des Arbeitgebers gebildete Einigungsstelle und der Annahme dieser Bestellung abhängig.

(2) Die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers durch Honoraransprüche externer Beisitzer ist damit dem Einigungsstellenverfahren immanent. Sie ist nicht nur - möglicherweise - Folge der Bestellung eines betriebsfremden, aber doch unternehmensangehörigen Arbeitnehmers, sondern entsteht von Gesetzes wegen bei jeder Bestellung eines betriebsfremden Beisitzers.

(3) Ein (etwaiger) gesetzlicher Honoraranspruch des betriebsfremden unternehmensangehörigen Beisitzers, der zugleich Mitglied des Betriebsrats eines unternehmenszugehörigen Betriebs ist, verstieße nicht gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, die Mitglieder eines der in § 78 Satz 1 BetrVG bezeichneten betriebsverfassungsrechtlichen Organe gegenüber den Mitarbeitern desselben Arbeitsverbunds wegen ihrer Amtstätigkeit weder zu benachteiligen noch zu begünstigen. Stünde einem betriebsfremden, aber unternehmensangehörigen Einigungsstellenbeisitzer gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG ein Honoraranspruch zu(dies ablehnend und für eine entsprechende Anwendung von § 76a Abs. 2 BetrVG HWGNRH-Worzalla 9. Aufl. § 76a Rn. 15), handelte es sich nicht um eine gesetzlich missbilligte Begünstigung, sondern - ähnlich wie beim Sonderkündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder gemäß § 15 KSchG und § 103 BetrVG - um eine gesetzlich gerade vorgesehene Ungleichbehandlung. Dementsprechend stellte schon nach der Rechtslage vor In-Kraft-Treten des § 76a BetrVG die Honorarzusage an einen betriebsfremden, aber unternehmensangehörigen Beisitzer keine Begünstigung iSd. § 78 Satz 2 BetrVG dar(BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - zu B II 1 c der Gründe, BAGE 62, 129).

(4) Allein der Umstand, dass dem Beteiligten zu 3. gegen die Arbeitgeberin ein gesetzlicher Honoraranspruch aufgrund seiner Amtswahrnehmung zustehen könnte, rechtfertigt nicht die Annahme, er müsse in stärkerem Maße, als dies für die Vertretung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer in der Einigungsstelle erforderlich war, gegen ihre Interessen tätig geworden sein. Soweit sich die Arbeitgeberin darauf beruft, das „Geschäftsmodell“ des Beteiligten zu 3. habe nur funktionieren können, wenn er in den Einigungsstellen ausschließlich solche Interessen vertrat, welche den ihren zuwiderliefen, zielt sie auf ein dem Beteiligten zu 3. zugeschriebenes Bestreben, sich auf ihre Kosten eine weitere „Erwerbsquelle“ zu verschaffen. Wie ausgeführt, gibt es indessen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Beteiligte zu 3. seine Tätigkeiten als Beisitzer auf dieses Ziel ausgerichtet hätte. Soweit die Arbeitgeberin geltend macht, zur Verwirklichung seines Konzepts müsse der Beteiligte zu 3. die Interessen des jeweiligen örtlichen Betriebsrats „bestmöglich“ vertreten, verkennt sie, dass die Beisitzer auf Betriebsratsseite nicht die Interessen des sie bestellenden Gremiums, sondern diejenigen der von der Regelungsstreitigkeit betroffenen Arbeitnehmer wahrnehmen. Dies wiederum ist ihre gesetzlich vorgesehene Aufgabe. Selbst die „bestmögliche“ Vertretung der Arbeitnehmerinteressen in einer Einigungsstelle stellt deshalb keine Illoyalität gegenüber dem Arbeitgeber dar.

(5) Der Beteiligte zu 3. hat seine individualrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin auch dann nicht verletzt, wenn er - wie die Arbeitgeberin behauptet hat - als Beisitzer in den Einigungsstellen anderer Betriebe seine als Betriebsratsmitglied erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten genutzt hat und nur aufgrund ihrer überhaupt bestellt worden ist. Wäre dies als mittelbare Vergütung von Betriebsratstätigkeit anzusehen, läge darin allenfalls ein Grund, ihm einen Honoraranspruch für die Tätigkeit als externer Beisitzer zu versagen. Stünde dagegen das Prinzip des Ehrenamts in § 37 Abs. 1 BetrVG einem Honoraranspruch nach § 76a Abs. 3 BetrVG auch in einem solchen Fall nicht entgegen, wäre ebenso wenig eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin verletzt.

(6) Es kann dahinstehen, ob dem Beteiligten zu 3. eine solche Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre, wenn seine Bestellungen zum Beisitzer in Einigungsstellen anderer Betriebe Teil eines „Ringtauschs“ gewesen wären, wenn also die Betriebsräte der Arbeitgeberin ihre Mitglieder wechselseitig zu Einigungsstellenbeisitzern bestellt hätten, um ihnen Honoraransprüche zu verschaffen, die andernfalls wegen § 76a Abs. 2 BetrVG nicht entstünden. Nach den vorgetragenen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass ein solches Vorgehen auch nur geplant gewesen wäre.

dd) Der Beteiligte zu 3. musste die von ihm ausgeübten Tätigkeiten nicht bis zu einer gerichtlichen Klärung ihrer Vereinbarkeit mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zurückstellen. Dies gilt auch dann, wenn die Regelungen in § 4 Abs. 2 seines Arbeitsvertrags als - wirksame - Vereinbarung eines Erlaubnisvorbehalts zu verstehen wären. Sinn und Zweck eines solchen Vorbehalts ist es, den Arbeitgeber durch die Anzeige beabsichtigter Nebentätigkeiten in die Lage zu versetzen, vor deren Aufnahme zu prüfen, ob durch sie betriebliche Belange beeinträchtigt werden (vgl. dazu BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 205; 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 70; 21. September 1999 - 9 AZR 759/98 - zu I 2 der Gründe). Das Interesse, den Arbeitnehmer auch dann von der Ausübung einer - angezeigten - Nebentätigkeit abzuhalten, wenn er bei objektiver Betrachtung einen Anspruch auf ihre Erlaubnis hat, ist dagegen nicht schutzwürdig. Ein Arbeitnehmer, der mit der Ausübung einer rechtmäßigen Nebentätigkeit nicht bis zu einer gerichtlichen Entscheidung abwartet, handelt unter Berücksichtigung seiner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG nicht pflichtwidrig. Anders als im Fall des eigenmächtigen Urlaubsantritts (vgl. hierzu BAG 22. Januar 1998 - 2 ABR 19/97 - zu B II 3 der Gründe; 20. Januar 1994 - 2 AZR 521/93 - zu II 2 a der Gründe) geht es nicht um die einseitige Suspendierung der Hauptleistungspflicht. Die Ausübung einer Nebentätigkeit in der Freizeit betrifft den einer Regulierung durch den Arbeitgeber grundsätzlich entzogenen Bereich der privaten Lebensgestaltung. Dies unterscheidet sie auch von der Nichtbeachtung einer unbilligen Leistungsbestimmung des Arbeitgebers (zur vorläufigen Bindung des Arbeitnehmers an eine solche Weisung vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34; dazu kritisch Fischer FA 2014, 38; Preis NZA 2015, 1, 6; Thüsing JM 2014, 20).

2. Dafür, dass der Beteiligte zu 3. im Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben als Einigungsstellenbeisitzer in sonstiger Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin gemäß § 241 Abs. 2 BGB verletzt hätte, gibt es keine Anhaltspunkte.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. November 2011 - 12 Sa 956/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der 1957 geborene, verheiratete und vier Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 1. April 1987 bei der Beklagten als Hilfskraft im Tiefdruck beschäftigt. Sein monatliches Bruttoeinkommen betrug 3.200,00 Euro. Er war das erste Ersatzmitglied der „Alternativen Liste H“, deren ordentliches Mitglied in dem bei der Beklagten gebildeten Betriebsrat Herr H war.

Die Beklagte betreibt in M eine Druckerei. Beim Druckvorgang werden leicht entzündliche Lösungsmittel verwendet, die sich beim Trocknungsprozess mit Luft mischen. Ferner stellen der Papierstaub sowie die Papierprodukte Brandlasten dar. In der Vergangenheit kam es mehrfach zu Bränden mit ungeklärter Ursache. Im Betrieb der Beklagten bestand seit langem ein Rauchverbot, auf das durch entsprechende Aushänge hingewiesen wird. Zuletzt wurde es in der „Betriebsvereinbarung 1/2009 Rauchverbot und Raucherzonen“ näher geregelt, welche eine Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 1998 ersetzte. Das Rauchen war danach auf dem gesamten Betriebsgelände untersagt, sofern es nicht in bestimmten markierten Bereichen - den „Raucherzonen“ - ausdrücklich erlaubt war.

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Werk der Beklagten betrug 35 Stunden, verteilt auf fünf Tage in der Regel von Montag bis Freitag. Im Bereich Tiefdruck waren pro Mitarbeiter und Jahr zusätzliche neun Samstagsschichten zulässig.

Die Beklagte erteilte dem Kläger mehrere Abmahnungen wegen Verstoßes gegen das betriebliche Rauchverbot. In den Abmahnungen vom 11. September 1996 und 7. Januar 2003 hieß es:

Die Abmahnungen vom 17. August 2007 und 22. September 2009 enthielten den Hinweis:

Am 5. April 2011 wurde der Kläger gegen 17:30 Uhr erneut rauchend außerhalb der Raucherzone in der Halle mit der Rotationsmaschine 9 angetroffen. Am Dienstag, dem 12. April 2011 wurde er zur Betriebsratssitzung für Donnerstag, den 14. April 2011 geladen, weil Herr H an diesem Tag abwesend war.

Mit Schreiben vom 12. April 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Der Betriebsrat behandelte die Angelegenheit im Rahmen der wöchentlichen Betriebsratssitzung am 14. April 2011 ohne den Kläger. Am Vormittag des 15. April 2011 teilte die Betriebsratsvorsitzende der Geschäftsführung mit, der Betriebsrat habe beschlossen, keine Stellungnahme abzugeben. Auf eine weitere Äußerung brauche die Beklagte nicht zu warten.

Mit Schreiben vom 15. April 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich und fristlos. Das Schreiben wurde durch einen Boten am selben Tag um 15:10 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingelegt.

Der Kläger arbeitete an diesem 15. April 2011 bis 14:00 Uhr in der Frühschicht, Herr H in der Spätschicht von 14:00 Uhr bis 22:00 Uhr. Für den folgenden Tag, einen Samstag, war der Kläger ebenfalls zur Arbeit eingeteilt, Herr H nicht. Ab Montag, dem 18. April 2011, hatte Herr H für mehrere Wochen Urlaub.

Der Kläger hat mit seiner Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Kündigung sei mangels Zustimmung des Betriebsrats unwirksam. Er sei wegen des Urlaubs von Herrn H fortlaufend dafür vorgesehen gewesen, an Betriebsratssitzungen teilzunehmen und das Amt aktiv wahrzunehmen. Ihm habe deshalb der volle Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG zugestanden. Maßgebend seien die Verhältnisse am 12. April 2011, dem Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrats. Selbst wenn es auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ankomme, ergebe sich nichts anderes. Der Zugang sei nicht am Freitag, dem 15. April 2011 erfolgt. Seinen Hausbriefkasten leere er im Falle seines Einsatzes in der Frühschicht regelmäßig unmittelbar bei Rückkehr von der Arbeit, und im Falle seiner Einteilung in der Spätschicht vor Schichtbeginn. Zu dieser Zeit seien die Tagespost und auch die Post der privaten Zusteller regelmäßig schon eingegangen. So habe er erstmals am Samstagmorgen im Betrieb von der Kündigung erfahren. An diesem Tag habe ihm der Schutz des § 103 BetrVG zugestanden. Es habe sich um einen mit regelmäßiger Arbeitszeit belegten Tag gehandelt. Herr Heisters, der nicht zur Arbeit eingeteilt gewesen sei, habe seinen ab dem 18. April 2011 bewilligten Urlaub tatsächlich bereits am 16. April 2011 angetreten und sei von da an verhindert gewesen, Betriebsratstätigkeiten zu verrichten.

Es fehle zudem an einem wichtigen Grund zur Kündigung. Er habe nicht in einem Gefahrenbereich geraucht und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten jedenfalls nicht erheblich verletzt. Auch bei dem der letzten Abmahnung vom 22. September 2009 zugrunde liegenden Verstoß gegen das Rauchverbot habe es sich allenfalls um eine geringfügige Pflichtverletzung gehandelt. Er habe sich in der Raucherecke in Halle 7 befunden. Dort sei er vom Maschinenführer angesprochen worden mit der Bitte, sich kurz den Arbeitsablauf anzusehen. Daraufhin habe er sich höchstens zwei Meter aus der Raucherecke zur Maschine hin bewegt und dabei die Zigarette nicht aus der Hand gelegt, sondern zur Seite gehalten, als der Produktionsleiter dies bemerkt habe. Aufgrund des Inhalts der beiden letzten Abmahnungen habe er nicht ohne Weiteres mit einer Kündigung rechnen müssen. Außerdem hätten die Abmahnungen angesichts ihrer Häufung ihre Warnfunktion verloren. Ohne eindringliche letzte Warnung sei die Kündigung unverhältnismäßig. Jedenfalls die Interessenabwägung müsse zu seinen Gunsten ausfallen. Im Übrigen hat der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, es habe keiner Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung bedurft. Entscheidend hierfür sei der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Dieser sei - auch unter Berücksichtigung einer gewandelten Verkehrsüblichkeit bei den Postzustellzeiten - bereits am 15. April 2011 erfolgt. Selbst wenn die Kündigung erst am 16. April 2011 zugegangen sei, stehe dem Kläger nicht der volle Sonderkündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu, weil Herr H an diesem Tag noch keinen Urlaub gehabt habe und der Kläger deshalb noch nicht - wieder - in den Betriebsrat nachgerückt gewesen sei. Die Voraussetzungen des § 626 BGB lägen vor. Insoweit hat die Beklagte behauptet, außerhalb der Raucherbereiche sei keine ordnungsgemäße Entsorgung der Zigaretten gewährleistet. Am 5. April 2011 sei der Kläger etwa 15 bis 20 Meter entfernt von der Raucherecke rauchend angetroffen worden. Er habe dabei das bedruckte Papier gestapelt. Die Kündigungsandrohung sei nicht wegen zu vieler Abmahnungen entwertet gewesen. Die außerordentliche Kündigung habe auch nicht konkret angekündigt werden müssen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die fristlose Kündigung der Beklagten vom 15. April 2011 zu Recht als wirksam angesehen.

I. Die Kündigung ist nicht gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Dem Kläger stand im maßgebenden Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nur der nachwirkende Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu. Dieser verlangt nicht die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung.

1. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.Dieser besondere Kündigungsschutz gilt auch für Ersatzmitglieder, soweit und solange sie ein verhindertes ordentliches Betriebsratsmitglied vertreten ( BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3 ).

2. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG rückt ein Ersatzmitglied in den Betriebsrat nach, sofern ein ordentliches Mitglied aus diesem ausscheidet. Das gilt nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG entsprechend für die Dauer der Stellvertretung eines zeitweilig verhinderten ordentlichen Mitglieds. Eine zeitweilige Verhinderung in diesem Sinne liegt vor, wenn ein Betriebsratsmitglied aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben ( BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 23. August 1984 - 2 AZR 391/83  - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 46, 258 ). Diese Voraussetzung ist während des Erholungsurlaubs eines Betriebsratsmitglieds jedenfalls dann erfüllt, wenn es nicht zuvor seine Bereitschaft angezeigt hat, trotz des Urlaubs für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen ( BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - aaO). Dem Betriebsratsmitglied wird zwar aufgrund des Erholungsurlaubs die Verrichtung seiner Amtspflichten nicht ohne Weiteres objektiv unmöglich, grundsätzlich aber unzumutbar. Das beurlaubte Betriebsratsmitglied gilt zumindest so lange als zeitweilig verhindert, bis es seine Bereitschaft, gleichwohl Betriebsratstätigkeiten zu verrichten, positiv anzeigt (BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 29, aaO ).

3. Für die Frage, ob Sonderkündigungsschutz nach § 103 Abs. 1 BetrVG besteht, ist auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB abzustellen( BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 43, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. Bd. II § 103 Rn. 19; Richardi/Thüsing BetrVG 13. Aufl. § 103 Rn. 16; Schwarze/Eylert/Schrader/Eylert KSchG § 15 Rn. 34; Fischermeier ZTR 1998, 433).

a) Bei der Kündigung handelt es sich um ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft (BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 794/09 - Rn. 40, BAGE 136, 131; 20. August 1997 - 2 AZR 518/96 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 620 Kündigungserklärung Nr. 11 = EzA BGB § 174 Nr. 12). Dieses bleibt unvollständig und entfaltet keine Wirksamkeit, solange die Kündigungserklärung nicht gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen ist(BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 794/09 - aaO ).

b) Die Anknüpfung an den Zugangszeitpunkt entspricht Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses.

aa) Das Zustimmungserfordernis nach § 103 Abs. 1 BetrVG dient primär dem Schutz der Arbeit und Funktionsfähigkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Organe, welche vor Eingriffen des Arbeitgebers bewahrt werden sollen( BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 17. März 2005 - 2 AZR 275/04 - zu B II 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 27 Nr. 6 = EzA BetrVG 2001 § 28 Nr. 1 ). Es soll verhindern, dass das demokratisch gewählte Gremium durch den Verlust einzelner Mitglieder in seiner Funktionsfähigkeit und in der Kontinuität seiner Amtsführung beeinträchtigt wird.

bb) Einen Eingriff in die Zusammensetzung des Betriebsrats stellt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlichen oder nachgerückten Mitglieds erst mit ihrem Zugang dar. Davor entfaltet sie keine Rechtswirkungen. Soweit das Landesarbeitsgericht (ebenso Fitting 26. Aufl. § 103 Rn. 9; KR-Etzel 9. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 62) demgegenüber auf den Zeitpunkt abstellen will, zu dem die Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlässt, überzeugt dies nicht. Der Schutz des Gremiums erfordert das Eingreifen des Zustimmungserfordernisses nach § 103 BetrVG in Fällen, in denen das Ersatzmitglied im Zugangszeitpunkt ein verhindertes ordentliches Mitglied vertritt, unabhängig davon, ob der Vertretungsfall schon zu dem Zeitpunkt vorlag, zu dem die Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlassen hat. Darin liegt auch keine unzumutbare Benachteiligung des Arbeitgebers, der ein Nachrücken im Zwischenzeitraum bis zum Zugang der Kündigung uU nicht vorhersehen kann. Als der die Kündigung Erklärende trägt der Arbeitgeber das Risiko einer Veränderung der maßgeblichen Umstände zwischen Abgabe und Zugang der Kündigungserklärung. Er hat es dabei in der Hand, den Zugang zeitnah sicherzustellen und dadurch das Risiko zu begrenzen. Der Gefahr eines Rechtsmissbrauchs auf Seiten des Ersatzmitglieds kann mit Hilfe von § 242 BGB sachgerecht begegnet werden. Danach kann die Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz im Einzelfall ausgeschlossen sein. Davon wäre in der Regel auszugehen, wenn ein Verhinderungsfall kollusiv zu dem Zweck herbeigeführt würde, dem Ersatzmitglied den besonderen Kündigungsschutz zu verschaffen (vgl. BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 12. Februar 2004 - 2 AZR 163/03 - zu B I 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 1 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 56).

cc) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG abgeschlossen sein muss, bevor die Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlässt. Die Anhörung soll eine Beeinflussung der Willensbildung des Arbeitgebers vor Ausspruch der Kündigung ermöglichen (BAG 27. November 2003 - 2 AZR 654/02 - zu B I der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 136 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 6; 8. April 2003 - 2 AZR 515/02 - zu II 1 a und c aa der Gründe, BAGE 106, 14; Fischermeier ZTR 1998, 433, 434). Diese Möglichkeit muss während des gesamten Laufs der Äußerungsfrist bestehen. Eine Willensbeeinflussung ist ab dem Zeitpunkt ausgeschlossen, zu dem die schriftliche Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlässt.

dd) Für das Eingreifen des Zustimmungserfordernisses nach § 103 BetrVG ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf den Zeitpunkt des Beginns der Anhörung des Betriebsrats abzustellen. Die Erwägung, das Ersatzmitglied sei anderenfalls unter dem Druck einer unmittelbar bevorstehenden außerordentlichen Kündigung in der Ausübung seines Amtes eingeschränkt, vermag dies nicht zu rechtfertigen. Seine Unabhängigkeit bei der Amtsführung ist durch § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG und den nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG gesichert. Die letztgenannte Regelung gewährleistet eine „Abkühlungsphase“ in der Beziehung zwischen dem ehemaligen Betriebsratsmitglied und dem Arbeitgeber, indem sie für gewisse Zeit die ordentliche Kündigung - vorbehaltlich der Regelungen in § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG - ausschließt. Dieser Schutz steht auch Ersatzmitgliedern zu, soweit sie während der Vertretungszeit Betriebsratsaufgaben wahrgenommen haben (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 233/11 - Rn. 41, NZA 2012, 1449; 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3).

4. Danach bedurfte es im Streitfall keiner Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG. Unabhängig davon, ob die Kündigung dem Kläger gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB noch am 15. oder erst am 16. April 2011 zugegangen ist, bestand mangels Verhinderung des ordentlichen Betriebsratsmitglieds für den Kläger kein Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG.

a) Das Zustimmungserfordernis ergibt sich nicht schon aus der Betriebsratstätigkeit des Klägers am 14. April 2011. Der Verhinderungsfall, der dieser Tätigkeit zugrunde lag, nämlich die Ortsabwesenheit des ordentlichen Betriebsratsmitglieds Herrn H, endete mit diesem Tag. Am 15. April 2011 arbeitete Herr H wieder. Der Kläger konnte sich aufgrund seiner Betriebsratstätigkeit am 14. April 2011 demzufolge nur auf den nachwirkenden Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG berufen, ohne dass es auch der Zustimmung des Betriebsrats bedurft hätte(vgl. BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 22 f. mwN, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5).

b) Der Kläger war am 16. April 2011 noch nicht erneut in den Betriebsrat nachgerückt.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat keine Umstände festgestellt, aufgrund derer am 16. April 2011 eine Verhinderung des ordentlichen Betriebsratsmitglieds Herrn H vorgelegen hätte. Herr H hatte Erholungsurlaub erst ab dem 18. April 2011. Dass er aus anderen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen bereits am 16. April 2011 verhindert gewesen wäre, Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen, hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt. Sein Vorbringen erschöpft sich in der nicht näher substantiierten Behauptung, Herr H habe seinen Urlaub tatsächlich bereits am 16. April 2011 angetreten. Ab wann genau und in welcher Weise dies geschehen sei mit der Folge, dass Herr H an der Ausübung von Betriebsratstätigkeit gehindert gewesen sei, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er hat - auch nachdem ihm das Landesarbeitsgericht Gelegenheit zur Substantiierung gegeben hatte - lediglich behauptet, Herr H habe sich „schon in Urlaub“ befunden und als Betriebsratsmitglied nicht mehr zur Verfügung gestanden. Dies genügt den an die Darlegung einer zeitweiligen Verhinderung iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zu stellenden Anforderungen nicht.

bb) Herr H war am 16. April 2011 nicht deshalb iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zeitweilig verhindert, weil er arbeitsfrei hatte. Anders als im Falle bewilligten Erholungsurlaubs ist einem Betriebsratsmitglied die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben außerhalb der persönlichen Arbeitszeit nicht grundsätzlich unzumutbar (vgl. für den Fall der einseitigen Freistellung von der Arbeit BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 46, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3). Es muss vielmehr ein tatsächlicher Verhinderungsgrund vorliegen und vom Ersatzmitglied, das sich auf ein Nachrücken und das Eingreifen von Sonderkündigungsschutz gem. § 103 BetrVG beruft, dargelegt werden. Daran fehlt es im Streitfall.

c) Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Kläger lediglich im Hinblick auf den - wie ihr bekannt - ab 18. April 2011 erneut eintretenden Vertretungsfall gekündigt hätte, gibt es nicht. Die Beklagte hat sich auf den Verstoß des Klägers gegen das betriebliche Rauchverbot am 5. April 2011 berufen. Da die Kündigung dem Kläger in der Zeit zwischen zwei Vertretungsfällen zuging, war eine Zustimmung des Betriebsrats von Rechts wegen nicht erforderlich.

II. Die außerordentliche Kündigung vom 15. April 2011 erfolgte aus wichtigem Grund iSv. § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB. Dies hat das Landesarbeitsgericht fehlerfrei erkannt.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann(zum Prüfungsmaßstab vgl. BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 38; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - Rn. 14, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36). Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen ( BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 39; 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08  - Rn. 15 f., AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67).

2. Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, das Verhalten des Klägers rechtfertige „an sich“ eine außerordentliche Kündigung. Der Kläger hat gegen das Rauchverbot im Betrieb der Beklagten verstoßen und damit seine Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis erheblich verletzt. Umstände, aus denen sich die Unwirksamkeit des Verbots ergeben könnte, sind nicht dargetan. Sie sind auch objektiv nicht erkennbar (zur Eignung eines Verstoßes gegen ein wirksames Rauchverbot als wichtiger Grund vgl. ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 127; KR-Fischermeier 9. Aufl. § 626 Rn. 440). Es handelt sich um ein Rauchverbot aus Sicherheitsgründen. Die Beklagte hat eine aufgrund der Brandgefahr in ihrem Betrieb bestehende besondere Gefahrensituation zum Anlass genommen, unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats das Rauchverbot zu erlassen. Die dazu bestehenden Regelungen galten absolut. Danach war das Rauchen ausschließlich in den markierten Raucherzonen gestattet.

3. Die Kündigung ist auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen ( BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 42; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - Rn. 26, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36).

b) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf ( BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 43; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - Rn. 27, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36). Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falls - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können zu berücksichtigen sein ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - aaO; 16. Dezember 2004 -  2 ABR 7/04  - zu B II 3 b aa der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 191 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind ( BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 43; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - aaO).

c) Für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber iSv. § 15 Abs. 1, Abs. 2 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, ist auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam ( BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 44; 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08  - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67).

d) Danach lässt die Einzelfallprüfung und Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts, bei der ihm ein Beurteilungsspielraum zukommt (dazu BAG 1 9. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 45; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - Rn. 29, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36), keinen Rechtsfehler erkennen.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, auch unter Berücksichtigung der Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers, seines Alters und seiner Unterhaltspflichten überwögen die Interessen der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger habe selbst dann, wenn er entsprechend seiner Behauptung nur vier bis fünf Meter von der Raucherzone entfernt geraucht habe, die Markierung nicht nur versehentlich oder geringfügig übertreten, sondern bewusst gegen das Rauchverbot verstoßen. Auch wenn er dadurch konkret keine Brandgefahr ausgelöst habe, wiege der Verstoß schwer. Die Beklagte sei darauf angewiesen, dass die Raucherzonen eingehalten würden. Bei einem Brand drohten erhebliche Personen- und Sachschäden. Dennoch habe der Kläger beharrlich außerhalb der Raucherzone geraucht. Er habe bewusst seine eigene Einschätzung der Sicherheitserfordernisse an die Stelle derjenigen gesetzt, die von der Beklagten im Einvernehmen mit dem Sicherheitsbeauftragten und dem Betriebsrat gefunden worden sei. Im Kündigungszeitpunkt sei davon auszugehen gewesen, dass er dieses Verhalten wiederholen werde. Das habe die Beklagte zum Schutz der übrigen Belegschaft auch nur für den Lauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht akzeptieren können. Der Kläger sei mehrfach einschlägig abgemahnt worden. Unter keinem Gesichtspunkt habe es einer weiteren Abmahnung bedurft, um ihm die sich aus einer Wiederholung des Verhaltens ergebenden nachteiligen Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses aufzuzeigen.

bb) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Landesarbeitsgericht hat alle relevanten Umstände des Einzelfalls berücksichtigt und vertretbar gegeneinander abgewogen.

(1) Ohne Rechtsfehler hat es eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch nur bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist insbesondere aufgrund der Beharrlichkeit seiner Pflichtverletzungen und der nicht ausgeräumten Wiederholungsgefahr für unzumutbar gehalten. Zwar ist nicht festgestellt, dass das Verhalten des Klägers die Brandgefahr konkret erhöht hätte. Es ist aber nicht zu beanstanden, dem Interesse der Beklagten an der strikten Einhaltung des Rauchverbots und einer Beschränkung des Rauchens auf die erlaubten Zonen unabhängig hiervon allein wegen des im Betrieb gegebenen generell hohen Gefahrenpotenzials eine erhebliche Bedeutung beizumessen.

(2) Das Landesarbeitsgericht hat den Abmahnungen wegen früherer Verstöße des Klägers gegen das Rauchverbot zu Recht eine hinreichende Warnfunktion entnommen.

(a) Der Arbeitgeber muss für den Wiederholungsfall nicht ausdrücklich (auch) eine außerordentliche Kündigung androhen. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, dass bei einem erneuten Verstoß der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 23, DB 2012, 2404). Dies war nach der nicht zu beanstandenden Würdigung des Landesarbeitsgerichts bei den dem Kläger wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot erteilten Abmahnungen der Fall, weil darin ausdrücklich zumindest auch die Möglichkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses angedroht worden war.

(b) Die Warnfunktion der Kündigungsandrohung in den letzten beiden Abmahnungen ist nicht wegen der im Vergleich zu den früheren Abmahnungen anderen Wortwahl als geringer anzusehen. Nach beiden Formulierungen musste der Kläger im Wiederholungsfall mit einer Kündigung rechnen. In den letzten Abmahnungen wird zwar ausdrücklich auf die Möglichkeit anderer arbeitsrechtlicher Maßnahmen hingewiesen. Diese waren aber auch nach der früheren Formulierung nicht ausgeschlossen.

(c) Eine Abschwächung der Warnfunktion ist nicht dadurch eingetreten, dass die Beklagte den Kläger insgesamt vier Mal wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot abgemahnt hat. Zwar können Abmahnungen ihre Warnfunktion einbüßen, wenn der Arbeitgeber trotz ständig neuer Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers weiterhin nur abmahnt. Der Arbeitnehmer muss die in der Abmahnung enthaltene Drohung noch ernst nehmen können; es darf sich nicht um eine „leere“ Drohung handeln (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 406/03 - zu B I 4 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64; 15. November 2001 - 2 AZR 609/00 - zu II 3 a aa der Gründe, BAGE 99, 340). Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht aber im Streitfall einen solchen Sachverhalt nicht als gegeben angesehen, weil insbesondere zwischen den ersten beiden Abmahnungen ein erheblicher Zeitraum lag. Die Beklagte konnte bei Ausspruch der zweiten Abmahnung berechtigterweise annehmen, der Zeitablauf mache es erforderlich, dem Kläger die möglichen Folgen einer Missachtung des Rauchverbots nochmals vor Augen zu führen (vgl. zum Verlust der Warnfunktion einer Abmahnung nach längerer Zeit einwandfreier Führung des Arbeitnehmers BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11 - Rn. 20, NZA 2013, 91; 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4 ). Unter Einbeziehung der zweiten Abmahnung hat die Beklagte den Kläger bis zur Kündigung insgesamt drei Mal hinreichend zeitnah wegen einer Verletzung des Rauchverbots abgemahnt. Es hält sich im Bewertungsspielraum des Landesarbeitsgerichts, wenn es angenommen hat, bei dieser Anzahl könne die Drohung mit einer Kündigung noch nicht als „leer“ angesehen werden (vgl. auch BAG 16. September 2004 - 2 AZR 406/03 - zu B I 4 b bb (1) der Gründe, aaO). Das gilt umso mehr, als es sich bei dem mit der letzten Abmahnung vom 22. September 2009 gerügten Verstoß um eine schlichte Nachlässigkeit des Klägers gehandelt haben konnte und eine Kündigung zum damaligen Zeitpunkt mit dem Risiko der Unverhältnismäßigkeit behaftet gewesen wäre. Soweit die Beklagte dem Kläger wegen anderer Pflichtverletzungen in den Jahren 1998 bis 2005 vier zusätzliche Abmahnungen erteilt hatte, hat das Landesarbeitsgericht diesen im gegebenen Zusammenhang zu Recht keine Bedeutung beigemessen. Die Warnfunktion einer Abmahnung erstreckt sich nur auf gleichartige Pflichtverletzungen (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 31, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 41, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82). Sie wird durch Abmahnungen aus anderen Gründen regelmäßig nicht beeinträchtigt (vgl. auch BAG 16. September 2004 - 2 AZR 406/03 - zu B I 4 b aa der Gründe, aaO).

(3) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe beharrlich gegen das betriebliche Rauchverbot verstoßen, steht nicht im Widerspruch zu seiner Annahme, dem abgemahnten Verhalten vom 22. September 2009 könne schlichte Nachlässigkeit zugrunde gelegen haben. Der Kläger hatte das Rauchverbot außerdem schon drei weitere Male verletzt und dies trotz der Abmahnungen wiederholt.

(4) Soweit sich der Kläger im Revisionsverfahren darauf beruft, die vom Landesarbeitsgericht für gegeben erachtete negative Prognose decke sich nicht mit seiner „gelebten Einsicht“, hat er keine zulässige Verfahrensrüge erhoben. Er hat nicht dargelegt, aus welchen mit welchem Schriftsatz vorgetragenen Umständen sich bereits für den Zeitpunkt des Kündigungszugangs das Vorliegen einer solchen Einsicht ergeben habe.

III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei durch die spätestens am 16. April 2011 zugegangene Kündigung eingehalten. Der Kläger hatte zuletzt am 5. April 2011 gegen das Rauchverbot verstoßen.

IV. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Nachdem der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats in der Klageschrift gerügt hatte, hat die Beklagte hierzu im Einzelnen unter Bezugnahme auf die schriftliche Anhörung vom 12. April 2011 vorgetragen. Hierüber hätte sich der Kläger nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären müssen(vgl. BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - zu II 1 b der Gründe, AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12). Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, an solchem Vorbringen habe es im Streitfall gefehlt, so dass der Vortrag der Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu gelten habe, greift die Revision nicht mit Verfahrensrügen an. Ein materieller Rechtsfehler ist angesichts der Schlüssigkeit des Vorbringens der Beklagten nicht zu erkennen (zum Erfordernis einer solchen Schlüssigkeitsprüfung vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 48 ff., NZA 2013, 137).

V. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen.

1. Auf die Rechtsbeschwerden des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 20. März 2014 - 2 TaBV 18/13 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerden des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 18. Juni 2013 - 2 BV 22/12 - abgeändert und der Antrag abgewiesen.

A. Die Arbeitgeberin begehrt die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3.

Die Arbeitgeberin ist ein bundesweit tätiges Einzelhandelsunternehmen mit Hauptsitz in H. In Deutschland betreibt sie etwa 390 Filialen, darunter eine Filiale in T. Der Beteiligte zu 3. ist bei ihr seit September 1999 als Mitarbeiter im Verkauf auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags mit sog. Jahresarbeitszeitregelung beschäftigt. Die vereinbarte Jahresarbeitszeit betrug zuletzt 1.660 Stunden. Die Arbeitgeberin setzt Mitarbeiter mit Jahresarbeitszeitregelung entsprechend dem Arbeitsanfall variabel ein. In ihrer Filiale in T erfolgt die Personalplanung monatlich gemäß einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit aus dem Jahre 2008. Im Arbeitsvertrag zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin vom 10. September 2001 ist in § 4 Abs. 2 unter der Überschrift „Allgemeine Pflichten“ bestimmt, dass „Nebentätigkeiten […] nur mit dem Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt werden“ dürfen.

Der Beteiligte zu 3. ist Vorsitzender des für die Filiale in T gebildeten Betriebsrats. Er ist außerdem Mitglied im Gesamtbetriebsrat, im Wirtschaftsausschuss und im Europäischen Betriebsrat. Im Oktober 2012 teilte er der Arbeitgeberin unter dem Briefkopf „Komparative Betriebsratsberatung“ und unter Angabe seiner Steuernummer und Bankverbindung mit, dass er am 9. November 2012 als Beisitzer einer Einigungsstelle für den Betrieb der Arbeitgeberin in A tätig sein werde und hierfür vorsorglich um ihr Einverständnis bitte, obwohl er die arbeitsvertragliche Klausel zu Nebentätigkeiten für unwirksam halte. Zugleich zeigte er an, zukünftig „im Nebenerwerb als Betriebsratsberater (als Pendant zum Unternehmensberater)“ tätig zu sein, und bat auch dafür vorsorglich um das Einverständnis der Arbeitgeberin. Außerdem erinnerte er an ein Begehren um Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit. Durch die Ablehnung erschwere ihm die Arbeitgeberin seine Nebentätigkeit „in einer freiberuflichen Gründungsphase“. Unter demselben Briefkopf stellte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin ein Honorar für die Tätigkeit als Mitglied einer in der Filiale in S bis Januar 2012 geführten Einigungsstelle in Höhe von 9.163,00 Euro in Rechnung. Die Arbeitgeberin leistete darauf keine Zahlung.

Mit Schreiben vom 7. November 2012 verweigerte die Arbeitgeberin ihre Zustimmung zu den angezeigten Nebentätigkeiten. Der Beteiligte zu 3. müsse mit „arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung“ seines Arbeitsverhältnisses rechnen, wenn er sie dennoch ausübe.

Der Beteiligte zu 3. war von der Arbeitgeberin für den 9. November 2012 zur Arbeitsleistung vorgesehen. Der Betriebsrat stimmte dieser Einsatzplanung nicht zu. Durch Spruch der Einigungsstelle wurde der Personaleinsatz für November 2012 sodann in der Weise festgelegt, dass der Beteiligte zu 3. am 9. November 2012 nicht zur Arbeit eingeteilt war. Die Sitzung der Einigungsstelle in A am 9. November 2012 fand dennoch ohne ihn statt. Eine Sitzung am 18. Dezember 2012 nahm er wahr.

Der Beteiligte zu 3. wurde außerdem als Mitglied von Einigungsstellen in Filialen der Arbeitgeberin in W und He benannt. Die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats der Filiale W teilte der Arbeitgeberin in einem Schreiben vom 19. November 2012 mit, der Beteiligte zu 3., „(Komparative Betriebsratsberatung, T)“, werde als Beisitzer an der Einigungsstelle in W teilnehmen. Seine Bestellung für die Einigungsstelle in He zeigte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 an. Er verwandte dafür erneut den Briefkopf „Komparative Betriebsratsberatung“.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3. Mit Beschluss vom 24. Dezember 2012 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung. Am 28. Dezember 2012 leitete die Arbeitgeberin das vorliegende Verfahren zu deren Ersetzung ein.

Der Beteiligte zu 3. nahm im Februar 2013 an zwei Sitzungen der Einigungsstelle in A und an einer Sitzung der Einigungsstelle in W teil. Anfang März 2013 nannte er der Arbeitgeberin weitere Termine für Sitzungen der Einigungsstellen in A, He und W. Gleichzeitig teilte er mit, die Termine zwar wahrnehmen zu wollen, nicht jedoch im Rahmen seiner ursprünglich geplanten Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“. Anfang April 2013 tagte die Einigungsstelle in W erneut unter seiner Beteiligung. Mit Schreiben vom 15. April 2013 stellte ihn die Arbeitgeberin für die Zukunft von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.

Anfang Mai 2013 nannte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin weitere Sitzungstermine der Einigungsstellen in He und W. Er werde auch diese nicht in seiner Eigenschaft als „komparativer Betriebsratsberater“ wahrnehmen. Die Arbeitgeberin untersagte ihm die Teilnahme. Die Sitzung der Einigungsstelle in He wurde vertagt, die Sitzung in W fand mit ihm statt.

Anfang Juni 2013 übermittelte der Beteiligte zu 3. dem im Urlaub befindlichen „Store-Manager“ der Filiale in T eine E-Mail, in der er mitteilte, er werde am 7. Juni 2013 erneut an einer Sitzung der Einigungsstelle in W teilnehmen, wiederum aber nicht in seiner Eigenschaft als „komparativer Betriebsratsberater“.

Die Arbeitgeberin hat beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung auch im Hinblick auf die Beteiligung an den Sitzungen der Einigungsstellen seit Februar 2013 beantragt. Der Betriebsrat hielt an seiner Verweigerung fest oder hat nicht reagiert. Die Arbeitgeberin hat ihren Antrag auf Zustimmungsersetzung ergänzend auf diese Sachverhalte gestützt.

Der Beteiligte zu 3. war an keinem der Tage, an denen er an Einigungsstellensitzungen teilnahm, zur Arbeit verpflichtet. Im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Beisitzer der Einigungsstellen in A, W und He kam es über Fragen seines Personaleinsatzes zu gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den örtlichen Betriebsräten und der Arbeitgeberin, zum Teil unter seiner Beteiligung. Zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin sind außerdem eine Klage auf Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit sowie eine Klage auf Zustimmung zu einer Nebentätigkeit als „Betriebsratsberater“ anhängig bzw. anhängig gewesen.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, der Beteiligte zu 3. habe durch die Teilnahme an Einigungsstellen trotz ihrer ausdrücklichen Untersagung kontinuierlich und eklatant gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, insbesondere gegen seine ihr gegenüber bestehende Loyalitätspflicht verstoßen. In § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags sei zwar kein Nebentätigkeitsverbot, aber ein Erlaubnisvorbehalt vereinbart worden. Die Nebentätigkeit als Einigungsstellenbeisitzer sei nicht genehmigungsfähig. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung sei es dem Beteiligten zu 3. nicht gestattet, eine solche Tätigkeit auszuüben. Durch sie würden betriebliche Interessen verletzt. Zum einen beeinträchtige sie ihr durch den Arbeitsvertrag abgesichertes Interesse an der Möglichkeit eines flexiblen Einsatzes des Beteiligten zu 3. Dessen Verhalten habe zu einer Flut von kostenintensiven Verfahren geführt. Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten habe sie den Beteiligten zu 3. an den angekündigten Terminen von Einigungsstellensitzungen nicht mehr zur Arbeit eingeteilt. Zum anderen sei insbesondere das geschäftsmäßige Betreiben der Nebentätigkeit nicht mit den Loyalitätspflichten eines Arbeitnehmers vereinbar. Der Beteiligte zu 3. werde auf Seiten des Betriebsrats und damit gegen ihre Interessen, jedoch auf ihre Kosten tätig. Um seine geschäftlichen Interessen zu vertreten, müsse er zwangsläufig ihren Belangen zuwider handeln. Ein Verhalten wie das des Beteiligten zu 3. könne zu einem „Einigungsstellentourismus“ führen, bei dem sich die Betriebsräte des Unternehmens wechselseitig zu Beisitzern von Einigungsstellen beriefen. Die entgeltliche Tätigkeit als betriebsfremder Einigungsstellenbeisitzer führe zu einer verbotenen mittelbaren Begünstigung eines Betriebsratsmitglieds. Der Beteiligte zu 3. komme als Beisitzer für die Einigungsstellen anderer Betriebe nur aufgrund seiner als Betriebsratsmitglied gesammelten Erfahrungen und Kenntnisse in Betracht. Er wolle die auf ihre Kosten erworbenen Kenntnisse persönlich gewinnbringend - und dies wiederum auf ihre Kosten - verwerten. Sie habe in der Vergangenheit eine solche Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. weder geduldet noch genehmigt. Sie sei bislang davon ausgegangen, dass er als Beisitzer nur im Rahmen seines Betriebsratsamts tätig geworden sei. Auf die Verbote des § 78 BetrVG könne er sich nicht berufen. Er habe die Ämter als Beisitzer von Einigungsstellen gar nicht erst annehmen dürfen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung liege nicht vor. Die durch den Beteiligten zu 3. ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen seien zulässig. Er habe durch sie seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags sei als Allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot und als überraschende Klausel unwirksam. Zumindest habe der Beteiligte zu 3. einen Anspruch auf Erlaubnis gehabt. Betriebliche Interessen der Arbeitgeberin seien durch seine Tätigkeiten nicht beeinträchtigt worden. Ihm sei es aufgrund seiner Teilzeitbeschäftigung möglich gewesen, sowohl seine Arbeitsverpflichtung zu erfüllen, als auch die Ämter als Einigungsstellenbeisitzer auszuüben. Er gerate durch die Teilnahme an Einigungsstellen anderer Betriebe des Unternehmens auch nicht in einen Loyalitätskonflikt. Als Beisitzer sei er ebenso wie als Betriebsratsmitglied an den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebunden. Die Arbeitgeberin verstoße mit ihrer Kündigungsabsicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB und das Benachteiligungsverbot des § 78 BetrVG. Zudem genüge ihr Antrag an den Betriebsrat nicht den gesetzlichen Anforderungen, da er nicht die notwendigen tatsächlichen Informationen enthalte. Insbesondere habe die Arbeitgeberin nicht dargelegt, welche betrieblichen Interessen durch die Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. beeinträchtigt worden seien.

Die Vorinstanzen haben dem Antrag der Arbeitgeberin entsprochen. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. ihr Begehren weiter, den Antrag abzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerden sind begründet. Die Vorinstanzen haben die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung des Beteiligten zu 3. zu Unrecht ersetzt. Dessen Verhalten stellt keinen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses dar. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Zustimmung des Betriebsrats auch deshalb nicht zu ersetzen ist, weil die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt oder der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG über die Kündigungsgründe unterrichtet worden ist.

I. Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. § 15 KSchG ist die verweigerte Zustimmung zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 39 mwN; 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 - Rn. 17 mwN). Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar war oder nicht ( BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 265/14 - Rn. 14; 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13  - Rn. 39). Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 34; 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 39).

II. An einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB fehlt es. Mit der Annahme der Bestellungen als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin und der Teilnahme an den Sitzungen dieser Einigungsstellen hat der Beteiligte zu 3. weder gegen seine Pflichten aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags verstoßen noch seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt.

1. Zugunsten der Arbeitgeberin kann unterstellt werden, dass die Klausel in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags als sog. Erlaubnisvorbehalt zu verstehen und mit diesem Inhalt wirksam ist. Der Beteiligte zu 3. hatte einen Anspruch darauf, ihm die Tätigkeiten als Beisitzer der fraglichen Einigungsstellen zu gestatten. Mit ihnen war keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin verbunden (zum wichtigen Grund bei fortgesetzter Ausübung einer offensichtlich nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit, vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 827/06 - Rn. 28; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 42; zur Eignung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit als wichtiger Grund, wenn die vertraglich geschuldeten Leistungen beeinträchtigt werden, vgl. BAG 26. August 1976 - 2 AZR 377/75 - zu I 3 b der Gründe). Der Beteiligte zu 3. musste die von ihm ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer auch nicht zurückstellen, bis gerichtlich geklärt wäre, ob sie mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten vereinbar sind.

a) Ein Arbeitnehmer hat in Anbetracht seiner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Ausübung von Nebentätigkeiten, sofern diese die betrieblichen Interessen nicht beeinträchtigen(BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 205; 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 70). Außerhalb der Arbeitszeit steht ihm die Verwendung seiner Arbeitskraft grundsätzlich frei. Soweit die Nebentätigkeit beruflicher Natur ist, kann er sich auf das Grundrecht der freien Berufswahl berufen (Art. 12 Abs. 1 GG). Nichtberufliche Tätigkeiten sind durch das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützt. Der Arbeitnehmer hat jedoch jede Nebentätigkeit zu unterlassen, die mit seiner Arbeitspflicht kollidiert. Das ist der Fall, wenn sie gleichzeitig mit der Haupttätigkeit ausgeübt werden soll oder bei nicht gleichzeitiger Ausübung dann, wenn die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung unter ihr leidet. Solche Nebentätigkeiten stellen eine Verletzung der Arbeitspflicht dar (BAG 18. Januar 1996 - 6 AZR 314/95 - zu I 2 b aa der Gründe). Zu unterlassen sind ferner Nebentätigkeiten, die gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 27 ff.; 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 14 ff.) oder sonst einen Interessenwiderstreit hervorrufen, der geeignet ist, das Vertrauen des Arbeitgebers in die Loyalität und Integrität des Arbeitnehmers zu zerstören (BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 5 der Gründe, BAGE 105, 205; 28. Februar 2002 - 6 AZR 33/01 - zu 1 b bb der Gründe; ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 118; Peter Nebentätigkeiten von Arbeitnehmern S. 119 ff.).

b) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die der Arbeitgeberin angezeigte Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“ oder eine gewerbsmäßige Teilnahme an Einigungsstellen, die über die gelegentliche Wahrnehmung von Bestellungen als Beisitzer hinausginge, die betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin beeinträchtigte. Die vom Beteiligten zu 3. tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen in anderen Betrieben der Arbeitgeberin rechtfertigen entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht die Annahme, diese seien Teil eines auf Gewerbsmäßigkeit angelegten - wie auch immer näher zu bestimmenden - „Geschäftsmodells“ gewesen.

aa) Zwar hatte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin im Oktober 2012 angezeigt, im Nebenerwerb als „komparativer Betriebsratsberater“ tätig werden zu wollen. Er hatte an das Begehren um Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit erinnert und hatte der Arbeitgeberin vorgehalten, sie erschwere durch ihre Ablehnung seine „freiberufliche Gründungsphase“. Er hatte der Arbeitgeberin mit entsprechendem Briefkopf ein Honorar für die im Januar 2012 abgeschlossene Einigungsstelle in S in Rechnung gestellt und im Dezember 2012 unter demselben Briefkopf seine Bestellung zum Beisitzer der Einigungsstelle in He angezeigt. Auch der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats in W war die Titulierung seiner Tätigkeit als „komparative Betriebsratsberatung“ offensichtlich bekannt, wie sich aus ihrem Schreiben vom 19. November 2012 ergibt.

bb) Die tatsächlich wahrgenommenen Tätigkeiten als Beisitzer der Einigungsstellen in S, A und W - die Einigungsstelle in He ist nur noch ohne Beteiligung des Beteiligten zu 3. zusammengetreten - lassen jedoch eine über die gelegentliche Annahme solcher Bestellungen hinausgehende, einem bestimmten „Geschäftsmodell“ folgende und dauerhaft auf Gewinnerzielung angelegte gewerbsmäßige Betätigung des Beteiligten zu 3. nicht erkennen. Dagegen sprechen sowohl die geringe Zahl der Einigungsstellen als auch der Umstand, dass er - zumindest bislang - für seine Tätigkeiten in A und W kein Honorar in Rechnung gestellt und die Honorarforderung für die Einigungsstelle in S nicht weiterverfolgt hat. Der Beteiligte zu 3. hat der Arbeitgeberin seine Teilnahme an den Einigungsstellensitzungen außerdem seit März 2013 stets mit dem ausdrücklichen Hinweis angezeigt, die Termine nicht im Rahmen seiner ursprünglich geplanten Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“, sondern als einzelne Termine wahrnehmen zu wollen. Zudem ist weder konkret vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass der Beteiligte zu 3. etwa werbend für eine Tätigkeit als „Betriebsratsberater“ aufgetreten wäre. Selbst wenn er eine ursprünglich andere Absicht nur mit Blick auf das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren nicht weiterverfolgt haben sollte, hätte er sie jedenfalls bislang nicht verwirklicht. Sofern er weiterhin auf Erteilung der Zustimmung zu einer Nebentätigkeit als „Betriebsratsberater“ klagen sollte, nähme er lediglich das Recht wahr, seinen - vermeintlichen - Anspruch gerichtlich klären zu lassen. Dies spräche allenfalls dafür, dass er ein „Geschäftsmodell“, das über die Wahrnehmung einzelner Ämter als Einigungsstellenbeisitzer hinausginge, für die Zukunft noch nicht aufgegeben hat. Nichts anderes gilt für die Klage auf Reduzierung und Festlegung der Lage seiner Arbeitszeit. Der Beteiligte zu 3. hatte sein Begehren zwar im Oktober 2012 noch in den Zusammenhang mit einer „freiberuflichen Gründungsphase“ gestellt. Auch dies spricht aber allenfalls dafür, dass er ursprünglich weitergehende Absichten gehabt und diese möglicherweise für die Zukunft noch nicht endgültig aufgegeben hat.

c) Soweit die Arbeitgeberin den Antrag auf die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe stützt, war damit weder eine Verletzung seiner Arbeitspflicht noch eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin wegen einer Einschränkung seiner flexiblen Einsetzbarkeit verbunden.

aa) Seine Arbeitspflicht hat der Beteiligte zu 3. durch die Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen nicht verletzt. Es liegen auch keine Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz vor. Unabhängig davon, dass der Beteiligte zu 3. an den Sitzungen der Einigungsstellen nicht als Arbeitnehmer teilgenommen hat, sind selbst bei einer Zusammenrechnung der aufgewendeten Zeiten mit den Zeiten seiner Teilzeittätigkeit für die Arbeitgeberin nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ArbZG Überschreitungen der höchstzulässigen Arbeitszeit weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich.

bb) Die ausgeübten Tätigkeiten als Einigungsstellenbeisitzer haben betriebliche Belange der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit der Personaleinsatzplanung nicht beeinträchtigt. Dabei kann zugunsten der Arbeitgeberin unterstellt werden, dass die mit dem Beteiligten zu 3. getroffene Vereinbarung zur Jahresarbeitszeit wirksam war.

(1) Die Regelungen zur Personaleinsatzplanung in der Filiale T ermöglichten es, Kollisionen zwischen der gelegentlichen Teilnahme des Beteiligten zu 3. an Einigungsstellensitzungen und seiner Arbeitspflicht zu vermeiden. Die teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer mit variabler Arbeitszeit können dort vor der Festlegung des monatlichen Dienstplans Zeiten benennen, an denen sie aus dringenden Gründen an einem Einsatz gehindert sind, denen die Filialleitung nach Möglichkeit Rechnung trägt (vgl. Ziff. III 2 der Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit vom 18. Dezember 2008).

(2) Die Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. haben die Möglichkeit der Arbeitgeberin, ihn flexibel einzusetzen, nicht in beachtlicher Weise eingeschränkt. Zwar hatte der Beteiligte zu 3. für den 9. November 2012 einen Freizeitwunsch geäußert und der Betriebsrat seine Einteilung für diesen Tag abgelehnt. Die Arbeitgeberin hat aber nicht behauptet, es hätten betriebliche Gründe vorgelegen, die den Einsatz des Beteiligten zu 3. am 9. November 2012 erforderlich gemacht hätten. Dagegen spricht auch, dass der Personaleinsatz von der Einigungsstelle für diesen Tag ohne den Beteiligten zu 3. festgelegt wurde. Ebenso wenig hat die Arbeitgeberin behauptet, dieser habe ihr - bis sie ihn von der Arbeitsleistung gänzlich freigestellt habe - seine Freizeitwünsche jeweils erst so spät angezeigt, dass deren Berücksichtigung zu betrieblichen Beeinträchtigungen geführt habe. Besondere Probleme bei der Einsatzplanung, die die Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. verursacht hätten, sind vielmehr durch Tatsachen nicht belegt. Es war der Arbeitgeberin durchweg möglich, diesen an den Tagen der von ihm angezeigten Einigungsstellensitzungen gar nicht erst zur Arbeit einzuteilen. Damit verbundene Schwierigkeiten hat sie nicht dargelegt. War ihr aber eine Berücksichtigung der Freizeitwünsche des Beteiligten zu 3. möglich, stellt der Umstand, dass dieser sie anmeldete, keine Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Belange dar. Es ist vielmehr Bestandteil der im Betrieb in T praktizierten Personaleinsatzplanung, dass private Freizeitwünsche der Arbeitnehmer und betriebliche Erfordernisse nach Möglichkeit in Einklang gebracht werden müssen.

(3) Das Vorbringen der Arbeitgeberin, sie sei dem Beteiligten zu 3. allein deshalb bei der Einsatzplanung entgegengekommen, weil sie weitere Auseinandersetzungen wegen seines Arbeitseinsatzes habe vermeiden wollen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass es zu Streitigkeiten über die Personaleinsatzplanung deshalb gekommen ist, weil der Beteiligte zu 3. oder die beteiligten Betriebsräte nicht bereit gewesen wären, berechtigte betriebliche Erfordernisse der Arbeitgeberin anzuerkennen.

d) Der Beteiligte zu 3. war mit Blick auf seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin gemäß § 241 Abs. 2 BGB auch nicht aus anderen Gründen gehindert, die Benennungen als Einigungsstellenbeisitzer anzunehmen.

aa) In der Mitwirkung an einer Einigungsstelle nach § 76 BetrVG liegt für sich genommen keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers. Die Einigungsstelle ist eine betriebsverfassungsrechtliche Institution eigener Art mit dem Zweck, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Gestaltung der betrieblichen Ordnung zu gewährleisten, indem sie ggf. durch Zwangsschlichtung Pattsituationen im Bereich der paritätischen Mitbestimmung auflöst. Es handelt sich um das gesetzlich vorgesehene Verfahren, um in betrieblichen Regelungsstreitigkeiten eine Einigung herbeizuführen. Die von den jeweiligen Betriebsparteien bestellten Beisitzer sind weder deren Vertreter noch ihr verlängerter Arm. Sie wirken bei der Schlichtung des Regelungsstreits frei von Weisungen und mit einer gewissen inneren Unabhängigkeit mit (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - Rn. 22; 15. Mai 2001 - 1 ABR 39/00 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 97, 379). Dementsprechend können sie nicht mit Vertretern einer Betriebspartei gleichgesetzt werden, auch wenn ihre Nähe zu derjenigen Betriebspartei, die sie bestellt hat, nicht zu verkennen und vom Gesetz auch gewollt ist (BAG 29. Januar 2002 - 1 ABR 18/01 - zu B I 2 b cc der Gründe, BAGE 100, 239; 27. Juni 1995 - 1 ABR 3/95 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 80, 222). Die Tätigkeit der Einigungsstelle ist auf eine Beseitigung von Konflikten vornehmlich auf dem Weg der Herbeiführung eines für beide Seiten akzeptablen Kompromisses ausgerichtet (vgl. BAG 27. Juni 1995 - 1 ABR 3/95 - aaO). Die vom Betriebsrat bestellten Beisitzer vertreten dabei die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer nicht mangels Loyalität gegenüber der Arbeitgeberseite, sondern aufgrund der ihnen vom Gesetz zugewiesenen Rolle. Sie sind nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG überdies verpflichtet, ihre Entscheidung unter angemessener Berücksichtigung nicht nur der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer, sondern auch der betrieblichen Belange und nach billigem Ermessen zu treffen(BAG 15. Mai 2001 - 1 ABR 39/00 - aaO; 18. Januar 1994 - 1 ABR 43/93 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 75, 261). Der Interessengegensatz zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite ist damit vom Gesetz vorausgesetzt und soll durch die Verhandlungen in der Einigungsstelle - unter Mitwirkung eines unabhängigen Vorsitzenden - gerade überwunden werden.

bb) Die Benennung des Beteiligten zu 3. als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin war grundsätzlich zulässig.

(1) Der Betriebsrat bestellt seine Beisitzer durch Beschluss (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 11, BAGE 124, 188; 19. August 1992 - 7 ABR 58/91 - zu B II 2 a der Gründe). Er darf sich dabei für Personen entscheiden, denen er dahingehend vertraut, dass sie als Beisitzer die Interessen der Arbeitnehmer in Verhandlungen mit der anderen Seite wahren. Dies und das Vertrauen, durch das Erarbeiten von Kompromissen eine für beide Betriebsparteien annehmbare Konfliktlösung zu erreichen, ist der Maßstab, an dem sich der Betriebsrat bei seiner personellen Auswahl auszurichten hat. Es steht ihm dabei frei, betriebsexterne Beisitzer zu benennen. Er darf dies nicht nur dann, wenn deren Benennung auch erforderlich ist (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - aaO; 24. April 1996 - 7 ABR 40/95 - zu B 3 der Gründe; für die Bestellung betriebsfremder, aber unternehmensangehöriger Beisitzer, vgl. BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - zu B II 1 c der Gründe, BAGE 62, 129). Die Befugnis zur Bestellung von Beisitzern ist nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt, eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit kommt nicht in Betracht (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - Rn. 23; 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 31 f., BAGE 148, 182). Dem Betriebsrat ist es allerdings verwehrt, Personen als Beisitzer von Einigungsstellen zu benennen, die offensichtlich ungeeignet sind, entsprechend der Funktion in der Einigungsstelle tätig zu werden (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - aaO; 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 36).

(2) Danach bestanden gegen die Bestellung des Beteiligten zu 3. zum Beisitzer der Einigungsstellen in den anderen Betrieben der Arbeitgeberin keine Bedenken. Die Arbeitgeberin hat nicht behauptet, der Beteiligte zu 3. sei zur Wahrnehmung der dort anfallenden Aufgaben offensichtlich nicht geeignet gewesen.

cc) Der Beteiligte zu 3. geriet durch die Annahme der Benennungen selbst dann nicht in einen Konflikt mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er für die Amtsausübung - anders als nach § 76a Abs. 2 BetrVG für die Teilnahme an einer Einigungsstelle im eigenen Betrieb - gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG die Zahlung eines Honorars von der Arbeitgeberin beanspruchen könnte.

(1) Nach § 76a Abs. 3 BetrVG hat ein betriebsfremder Beisitzer gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit im Einigungsstellenverfahren, dessen Höhe sich nach den Maßgaben des § 76a Abs. 4 Satz 3 bis Satz 5 BetrVG richtet. Anders als nach der früheren Rechtslage hängt das Entstehen des Honoraranspruchs nicht mehr davon ab, ob der Betriebsrat dem Beisitzer ein Honorar zugesagt hat (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 11, BAGE 124, 188; 24. April 1996 - 7 ABR 40/95 - zu B 1 der Gründe). Der Honoraranspruch ist dem Grunde nach nur von der wirksamen Bestellung für eine im Betrieb des Arbeitgebers gebildete Einigungsstelle und der Annahme dieser Bestellung abhängig.

(2) Die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers durch Honoraransprüche externer Beisitzer ist damit dem Einigungsstellenverfahren immanent. Sie ist nicht nur - möglicherweise - Folge der Bestellung eines betriebsfremden, aber doch unternehmensangehörigen Arbeitnehmers, sondern entsteht von Gesetzes wegen bei jeder Bestellung eines betriebsfremden Beisitzers.

(3) Ein (etwaiger) gesetzlicher Honoraranspruch des betriebsfremden unternehmensangehörigen Beisitzers, der zugleich Mitglied des Betriebsrats eines unternehmenszugehörigen Betriebs ist, verstieße nicht gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, die Mitglieder eines der in § 78 Satz 1 BetrVG bezeichneten betriebsverfassungsrechtlichen Organe gegenüber den Mitarbeitern desselben Arbeitsverbunds wegen ihrer Amtstätigkeit weder zu benachteiligen noch zu begünstigen. Stünde einem betriebsfremden, aber unternehmensangehörigen Einigungsstellenbeisitzer gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG ein Honoraranspruch zu(dies ablehnend und für eine entsprechende Anwendung von § 76a Abs. 2 BetrVG HWGNRH-Worzalla 9. Aufl. § 76a Rn. 15), handelte es sich nicht um eine gesetzlich missbilligte Begünstigung, sondern - ähnlich wie beim Sonderkündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder gemäß § 15 KSchG und § 103 BetrVG - um eine gesetzlich gerade vorgesehene Ungleichbehandlung. Dementsprechend stellte schon nach der Rechtslage vor In-Kraft-Treten des § 76a BetrVG die Honorarzusage an einen betriebsfremden, aber unternehmensangehörigen Beisitzer keine Begünstigung iSd. § 78 Satz 2 BetrVG dar(BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - zu B II 1 c der Gründe, BAGE 62, 129).

(4) Allein der Umstand, dass dem Beteiligten zu 3. gegen die Arbeitgeberin ein gesetzlicher Honoraranspruch aufgrund seiner Amtswahrnehmung zustehen könnte, rechtfertigt nicht die Annahme, er müsse in stärkerem Maße, als dies für die Vertretung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer in der Einigungsstelle erforderlich war, gegen ihre Interessen tätig geworden sein. Soweit sich die Arbeitgeberin darauf beruft, das „Geschäftsmodell“ des Beteiligten zu 3. habe nur funktionieren können, wenn er in den Einigungsstellen ausschließlich solche Interessen vertrat, welche den ihren zuwiderliefen, zielt sie auf ein dem Beteiligten zu 3. zugeschriebenes Bestreben, sich auf ihre Kosten eine weitere „Erwerbsquelle“ zu verschaffen. Wie ausgeführt, gibt es indessen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Beteiligte zu 3. seine Tätigkeiten als Beisitzer auf dieses Ziel ausgerichtet hätte. Soweit die Arbeitgeberin geltend macht, zur Verwirklichung seines Konzepts müsse der Beteiligte zu 3. die Interessen des jeweiligen örtlichen Betriebsrats „bestmöglich“ vertreten, verkennt sie, dass die Beisitzer auf Betriebsratsseite nicht die Interessen des sie bestellenden Gremiums, sondern diejenigen der von der Regelungsstreitigkeit betroffenen Arbeitnehmer wahrnehmen. Dies wiederum ist ihre gesetzlich vorgesehene Aufgabe. Selbst die „bestmögliche“ Vertretung der Arbeitnehmerinteressen in einer Einigungsstelle stellt deshalb keine Illoyalität gegenüber dem Arbeitgeber dar.

(5) Der Beteiligte zu 3. hat seine individualrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin auch dann nicht verletzt, wenn er - wie die Arbeitgeberin behauptet hat - als Beisitzer in den Einigungsstellen anderer Betriebe seine als Betriebsratsmitglied erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten genutzt hat und nur aufgrund ihrer überhaupt bestellt worden ist. Wäre dies als mittelbare Vergütung von Betriebsratstätigkeit anzusehen, läge darin allenfalls ein Grund, ihm einen Honoraranspruch für die Tätigkeit als externer Beisitzer zu versagen. Stünde dagegen das Prinzip des Ehrenamts in § 37 Abs. 1 BetrVG einem Honoraranspruch nach § 76a Abs. 3 BetrVG auch in einem solchen Fall nicht entgegen, wäre ebenso wenig eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin verletzt.

(6) Es kann dahinstehen, ob dem Beteiligten zu 3. eine solche Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre, wenn seine Bestellungen zum Beisitzer in Einigungsstellen anderer Betriebe Teil eines „Ringtauschs“ gewesen wären, wenn also die Betriebsräte der Arbeitgeberin ihre Mitglieder wechselseitig zu Einigungsstellenbeisitzern bestellt hätten, um ihnen Honoraransprüche zu verschaffen, die andernfalls wegen § 76a Abs. 2 BetrVG nicht entstünden. Nach den vorgetragenen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass ein solches Vorgehen auch nur geplant gewesen wäre.

dd) Der Beteiligte zu 3. musste die von ihm ausgeübten Tätigkeiten nicht bis zu einer gerichtlichen Klärung ihrer Vereinbarkeit mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zurückstellen. Dies gilt auch dann, wenn die Regelungen in § 4 Abs. 2 seines Arbeitsvertrags als - wirksame - Vereinbarung eines Erlaubnisvorbehalts zu verstehen wären. Sinn und Zweck eines solchen Vorbehalts ist es, den Arbeitgeber durch die Anzeige beabsichtigter Nebentätigkeiten in die Lage zu versetzen, vor deren Aufnahme zu prüfen, ob durch sie betriebliche Belange beeinträchtigt werden (vgl. dazu BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 205; 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 70; 21. September 1999 - 9 AZR 759/98 - zu I 2 der Gründe). Das Interesse, den Arbeitnehmer auch dann von der Ausübung einer - angezeigten - Nebentätigkeit abzuhalten, wenn er bei objektiver Betrachtung einen Anspruch auf ihre Erlaubnis hat, ist dagegen nicht schutzwürdig. Ein Arbeitnehmer, der mit der Ausübung einer rechtmäßigen Nebentätigkeit nicht bis zu einer gerichtlichen Entscheidung abwartet, handelt unter Berücksichtigung seiner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG nicht pflichtwidrig. Anders als im Fall des eigenmächtigen Urlaubsantritts (vgl. hierzu BAG 22. Januar 1998 - 2 ABR 19/97 - zu B II 3 der Gründe; 20. Januar 1994 - 2 AZR 521/93 - zu II 2 a der Gründe) geht es nicht um die einseitige Suspendierung der Hauptleistungspflicht. Die Ausübung einer Nebentätigkeit in der Freizeit betrifft den einer Regulierung durch den Arbeitgeber grundsätzlich entzogenen Bereich der privaten Lebensgestaltung. Dies unterscheidet sie auch von der Nichtbeachtung einer unbilligen Leistungsbestimmung des Arbeitgebers (zur vorläufigen Bindung des Arbeitnehmers an eine solche Weisung vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34; dazu kritisch Fischer FA 2014, 38; Preis NZA 2015, 1, 6; Thüsing JM 2014, 20).

2. Dafür, dass der Beteiligte zu 3. im Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben als Einigungsstellenbeisitzer in sonstiger Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin gemäß § 241 Abs. 2 BGB verletzt hätte, gibt es keine Anhaltspunkte.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 26. November 2013 - 7 Sa 444/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und über einen Auflösungsantrag des beklagten Landkreises.

Die Klägerin ist Dipl.-Verwaltungswirtin. Sie war bei dem beklagten Landkreis seit Oktober 2010 als Angestellte beschäftigt. Ihr war die Leitung der Erhebungsstelle Zensus übertragen. Auf das Arbeitsverhältnis fand aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung der TVöD-VKA Anwendung.

Am 22. April 2012 fand die Wahl des Landrats statt. Der Amtsinhaber stellte sich zur Wiederwahl. Die parteilose Klägerin kandidierte ebenfalls. Sie warb mit einem Flyer für sich. In diesem stellte sie die „Säulen“ ihrer Politik vor, als welche sie „Transparenz in der Verwaltung“, „Bürgernahe Politik“ und „Jugend, Familien und Senioren“ bezeichnete. Zum Punkt „Transparenz in der Verwaltung“ hieß es in dem Flyer:

Der Flyer lag einem lokalen Anzeigenblatt bei, das am 18. April 2012 mit einer Auflage von 28.700 verteilt wurde.

Nach Beteiligung des Personalrats kündigte der beklagte Landkreis das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 21. April 2012 außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2012. Er warf der Klägerin üble Nachrede und Beleidigung seines Repräsentanten vor.

Gegen die Kündigung hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Sie hat gemeint, es sei weder ein Grund für die außerordentliche noch für die ordentliche Kündigung gegeben. Sie habe sich nicht im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses geäußert, sondern als Kandidatin im Wahlkampf. Ihr Flyer werde missverstanden. Es sei ihr nicht darum gegangen, den amtierenden Landrat persönlich zu diffamieren, einer Straftat zu bezichtigen oder gar zu beleidigen. Sie habe vielmehr zum Ausdruck bringen wollen, dass der Landrat im Hinblick auf den Umweltskandal in B. und die Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Sanierung des Rathauses in C. nichts unternommen habe und stattdessen transparenter und in der Öffentlichkeit aktiver mit diesem Thema hätte umgehen müssen. Das sei von der Meinungsfreiheit gedeckt. Im Übrigen habe sie nur Vorwürfe wiederholt, die zuvor in der Presse erhoben worden seien. Die Klägerin hat zudem die Personalratsbeteiligung als fehlerhaft gerügt.

Sie hat beantragt

Der beklagte Landkreis hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2012 gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung aufzulösen.

Er hat die Kündigung für wirksam gehalten. Die Klägerin habe dem Landrat wider besseres Wissen unterstellt, dieser decke Betrügereien, sei also aktiv am Vertuschen von Straftaten beteiligt und erfülle damit den Straftatbestand der Strafvereitelung. Die Unterstellung krimineller Machenschaften sei eine von der Meinungsfreiheit nicht gedeckte grobe Beleidigung und üble Nachrede. Der Landrat müsse dies auch im Wahlkampf nicht hinnehmen. Solche Vorwürfe habe es in der Presse nicht gegeben. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Zumindest sei das Arbeitsverhältnis nach § 9 KSchG aufzulösen. Der Betriebsfrieden sei nachhaltig gestört. Schon früher habe es wegen einer Konkurrentenklage Spannungen mit der Klägerin gegeben. Diese müsse sich außerdem das Verhalten ihres Vaters zurechnen lassen. Der habe die Landratswahl angefochten. Seine verbalen Ausfälle gegen den Kreiswahlleiter und die Mitarbeiter des Kreiswahlbüros zeigten deutlich, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit auch mit der Klägerin nicht mehr möglich sei.

Die Klägerin hat beantragt, den Auflösungsantrag abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben, den Auflösungsantrag des Beklagten hat es abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der beklagte Landkreis die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat richtig entschieden.

I. Die fristlose Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war oder nicht (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13 - Rn. 39; 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 16).

2. Als wichtiger Grund kann neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13 - Rn. 40; 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 19). Zu diesen Nebenpflichten zählt insbesondere die Pflicht der Arbeitsvertragsparteien zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des jeweils anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB). Danach hat der Arbeitnehmer seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13 - aaO; 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - aaO mwN).

3. Eine in diesem Sinne erhebliche Pflichtverletzung stellen ua. grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen dar (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 22; 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 14, BAGE 138, 312). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen über seinen Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen aufstellt, insbesondere dann, wenn die Erklärungen den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13 - Rn. 41; 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - aaO).

a) Ein Arbeitnehmer kann sich für bewusst falsche Tatsachenbehauptungen nicht auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG berufen. Solche Behauptungen sind vom Schutzbereich des Grundrechts nicht umfasst (BVerfG 25. Oktober 2012 - 1 BvR 901/11 - Rn. 19). Anderes gilt für Äußerungen, die nicht Tatsachenbehauptungen, sondern ein Werturteil enthalten. Sie fallen in den Schutzbereich des Rechts auf Meinungsfreiheit. Dasselbe gilt für Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen, sofern sie durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind (BVerfG 25. Oktober 2012 - 1 BvR 901/11 - Rn. 18; 8. Mai 2007 - 1 BvR 193/05 - Rn. 21). Darauf kann sich auch ein Arbeitnehmer berufen. Mit der Bedeutung des Grundrechts auf Meinungsfreiheit wäre es unvereinbar, wenn es in der betrieblichen Arbeitswelt nicht oder nur eingeschränkt anwendbar wäre (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13 - Rn. 42; 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - Rn. 24 mwN). Der Grundrechtsschutz besteht dabei unabhängig davon, welches Medium der Arbeitnehmer für seine Meinungsäußerung nutzt und ob diese rational oder emotional, begründet oder unbegründet ist. Vom Grundrecht der Meinungsfreiheit umfasste Äußerungen verlieren den sich daraus ergebenden Schutz selbst dann nicht, wenn sie scharf oder überzogen geäußert werden (vgl. BVerfG 28. November 2011 - 1 BvR 917/09 - Rn. 18 mwN).

b) Das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG ist allerdings nicht schrankenlos gewährleistet. Es ist gemäß Art. 5 Abs. 2 GG durch die allgemeinen Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre beschränkt. Mit diesen muss es in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden (BVerfG 13. Februar 1996 - 1 BvR 262/91 - zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 94, 1; 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - [Lüth] zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 7, 198; BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13 - Rn. 42; 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 35). Auch § 241 Abs. 2 BGB gehört zu den allgemeinen, das Grundrecht auf Meinungsfreiheit beschränkenden Gesetzen. Zwischen der Meinungsfreiheit und dem beschränkenden Gesetz findet demnach eine Wechselwirkung statt. Die Reichweite der Pflicht zur vertraglichen Rücksichtnahme muss ihrerseits unter Beachtung der Bedeutung des Grundrechts bestimmt, der Meinungsfreiheit muss dabei also die ihr gebührende Beachtung geschenkt werden - und umgekehrt (vgl. BVerfG 13. Februar 1996 - 1 BvR 262/91 - aaO; 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - [Lüth] aaO).

aa) Im Rahmen der Abwägung fällt die Richtigkeit des Tatsachengehalts, der dem Werturteil zugrunde liegt, ins Gewicht (BVerfG 25. Oktober 2012 - 1 BvR 901/11 - Rn. 19; 13. Februar 1996 - 1 BvR 262/91 - zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 94, 1). Handelt es sich bei einem Werturteil um einen Beitrag zum geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage, dann spricht die Vermutung für die Zulässigkeit der freien Rede (BVerfG 22. Juni 1982 - 1 BvR 1376/79 - zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 61, 1; 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - [Lüth] zu B II 4 der Gründe, BVerfGE 7, 198).

bb) Erweist sich das in einer Äußerung enthaltene Werturteil als Formalbeleidigung oder Schmähkritik, muss die Meinungsfreiheit regelmäßig zurücktreten (BVerfG 8. Mai 2007 - 1 BvR 193/05 - Rn. 23; 10. Oktober 1995 - 1 BvR 1476/91 ua. - zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 93, 266). Allerdings macht auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik eine Erklärung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Dafür muss hinzutreten, das bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht, die diese jenseits polemischer und überspitzter Kritik in erster Linie herabsetzen soll (vgl. BVerfG 10. Oktober 1995 - 1 BvR 1476/91 ua. - aaO; BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 36; 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 17, BAGE 138, 312; BGH 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - zu II 4 a der Gründe).

4. Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe ihre Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB nicht verletzt, nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, bei den Äußerungen der Klägerin in dem Wahl-Werbeflyer habe es sich um eine vom Grundrecht der Meinungsfreiheit geschützte Meinungsäußerung gehandelt. Diese habe die Grenze zur Schmähkritik nicht überschritten und gehe, da sie im Wahlkampf erfolgt sei, der Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber dem beklagten Landkreis vor.

a) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, die Aussagen der Klägerin in dem am 18. April 2012 verteilten Flyer stellten nicht schon deshalb keine Vertragspflichtverletzung dar, weil sie außerdienstlich und überdies im Wahlkampf gefallen seien. Die Klägerin hat die Amtswahrnehmung des Landrats kritisiert. Das berührt unmittelbar die Belange auch des beklagten Landkreises.

b) Das vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegte Verständnis der Äußerungen in dem Flyer ist nicht zu beanstanden. Das Gericht hat angenommen, die Wahlwerbung sei nicht zwingend dahin zu verstehen, die Klägerin habe dem amtierenden Landrat kriminelles Verhalten vorgeworfen. Ebenso gut sei eine mildere, politische Deutung möglich. Danach habe die Klägerin dem Landrat den Vorwurf gemacht, bei Betrügereien im Landkreis das Licht der Öffentlichkeit zu scheuen und damit demokratische Kontrolle zu behindern. Insofern handele es sich um eine Meinungsäußerung, die dem Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 GG unterfalle. Die dagegen vom beklagten Landkreis vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.

aa) Ob der Sinn einer Meinungsäußerung vom Berufungsgericht zutreffend erfasst worden ist, ist vom Revisionsgericht uneingeschränkt zu überprüfen (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13 - Rn. 47; 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 15, BAGE 138, 312).

(1) Für die Ermittlung des Aussagegehalts einer schriftlichen Äußerung ist darauf abzustellen, wie sie vom Empfänger verstanden werden muss. Dabei ist eine isolierte Betrachtung eines umstrittenen Äußerungsteils regelmäßig nicht ausreichend. Vielmehr sind der sprachliche Kontext und die sonstigen erkennbaren Begleitumstände zu berücksichtigen (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 15, BAGE 138, 312; vgl. auch BGH 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - zu II 3 der Gründe). Maßgeblich für die Deutung einer Äußerung ist weder die subjektive Absicht des sich Äußernden noch das subjektive Verständnis des von ihr Betroffenen, sondern der Sinn, den sie nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat (BVerfG 25. Oktober 2012 - 1 BvR 901/11 - Rn. 20; 12. Mai 2009 - 1 BvR 2272/04 - Rn. 31). Mehrdeutige Äußerungen dürfen wegen eines möglichen Inhalts nicht zu nachteiligen Folgen führen, ohne dass eine Deutung, die zu einem von der Meinungsfreiheit gedeckten Ergebnis führen würde, mit schlüssigen, überzeugenden Gründen ausgeschlossen worden ist (BVerfG 12. Mai 2009 - 1 BvR 2272/04 - aaO mwN; BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13 - Rn. 46).

(2) Während für Werturteile die subjektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Aussage kennzeichnend ist, werden Tatsachenbehauptungen durch die objektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit charakterisiert (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 40). Anders als Werturteile sind Tatsachenbehauptungen daher grundsätzlich dem Beweis zugänglich (BVerfG 8. Mai 2007 - 1 BvR 193/05 - Rn. 21; 13. April 1994 - 1 BvR 23/94 - zu B II 1 b der Gründe, BVerfGE 90, 241). Gilt für Meinungsäußerungen, insbesondere im öffentlichen Meinungskampf, bei der Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit und dem Rechtsgut, in dessen Interesse sie durch ein allgemeines Gesetz eingeschränkt werden kann, eine Vermutung zu Gunsten der freien Rede, gilt dies für Tatsachenbehauptungen nicht in gleicher Weise (BVerfG 24. Juli 2013 - 1 BvR 444/13, 1 BvR 1 BvR 527/13 - Rn. 18 mwN). Ob eine Äußerung ihrem Schwerpunkt nach als Meinungsäußerung oder als Tatsachenbehauptung anzusehen ist, beurteilt sich nach dem Gesamtkontext, in dem sie steht (BVerfG 24. Juli 2013 - 1 BvR 444/13, 1 BvR 527/13 - aaO). Die isolierte Betrachtung eines umstrittenen Äußerungsteils wird den Anforderungen an eine zuverlässige Sinnermittlung regelmäßig nicht gerecht (BVerfG 24. Juli 2013 - 1 BvR 444/13, 1 BvR 527/13 - aaO). Auch eine Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile einer Äußerung ist nur zulässig, wenn dadurch ihr Sinn nicht verfälscht wird (BVerfG 24. Juli 2013 - 1 BvR 444/13, 1 BvR 527/13 - aaO). Wo dies der Fall wäre, muss die Äußerung im Interesse eines wirksamen Grundrechtschutzes insgesamt als Meinungsäußerung angesehen werden. Anderenfalls drohte eine wesentliche Verkürzung des Grundrechtschutzes (BVerfG 24. Juli 2013 - 1 BvR 444/13, 1 BvR 527/13 - aaO mwN).

(3) In der Verwendung eines Rechtsbegriffs liegt nur dann eine Tatsachenbehauptung, wenn die Beurteilung nicht als bloße Rechtsauffassung kenntlich gemacht ist, sondern beim Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten, in die Wertung eingebetteten tatsächlichen Vorgängen hervorruft, die als solche einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind. Dabei kommt es auch hier entscheidend auf den Zusammenhang an, in dem der Rechtsbegriff verwendet wird (BVerfG 8. Mai 2007 - 1 BvR 193/05 - Rn. 28; BGH 27. April 1999 - VI ZR 174/97 - zu II 2 a der Gründe; 22. Juni 1982 - VI ZR 255/80 - zu 2 b der Gründe).

bb) Danach enthält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es sei ein - verglichen mit der Deutung des Beklagten - milderes, nämlich politisches Verständnis der Äußerung der Klägerin ohne Weiteres möglich, keinen Rechtsfehler. Das Landesarbeitsgericht hat den möglichen Aussagegehalt der fraglichen Äußerung nach ihrem Kontext beurteilt und dabei berücksichtigt, dass es sich um eine Äußerung im Rahmen von Wahlwerbung, also als Teil der politischen Auseinandersetzung mit einem Gegenkandidaten handelte. Die Aussage über dessen Amtswahrnehmung war in das eigene „Drei-Säulen-Programm“ der Klägerin eingebettet. Mit der Formulierung, der amtierende Landrat „decke“ Betrügereien im Landkreis, war deshalb nicht notwendigerweise der Vorwurf verbunden, der Landrat habe sich selbst - etwa der Strafvereitelung - strafbar gemacht. Ebenso gut lässt sich die Äußerung dahin verstehen, der Landrat habe politisch nicht genügend zur Aufklärung der aufgeführten - angeblichen - Missstände unternommen. Diese Deutung liegt angesichts der von der Klägerin an gleicher Stelle hervorgehobenen Bedeutung von Transparenz im Verwaltungshandeln sogar näher. Daran ändern der Fettdruck und die farbige Gestaltung des Flyers unter Nutzung von Fotomaterial nichts. Der Vorwurf wiegt politisch schwer genug, um als ein aus Sicht der Klägerin maßgebliches und gestalterisch zu unterstreichendes Argument in der Auseinandersetzung mit ihrem Gegenkandidaten betont zu werden.

cc) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht in der Äußerung der Klägerin über den amtierenden Landrat ihrem Schwerpunkt nach ein Werturteil gesehen, und nicht eine dem Wahrheits- oder Unwahrheitsbeweis zugängliche Tatsachenbehauptung.

(1) Der Vorwurf, nicht genug zur Aufklärung - vermeintlicher - Betrügereien im öffentlichen Bereich getan zu haben, umschreibt kein spezifisches, einem objektiven Wahrheitsbeweis zugängliches Verhalten (für den Begriff „decken“ als Teil der Passage: „Besonders gefährlich sind die …, die [Herr] F.G. deckt“ ebenso EGMR 17. April 2014 - 5709/09 - Rn. 50). Der Vorwurf kann im vorliegenden Zusammenhang vielmehr schon das Unterlassen höherer Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts oder auch nur mangelndes Interesse daran zum Gegenstand haben. Die Gründe dafür, schon in bloßer Passivität politisch ein „Decken“ von Missständen zu erblicken, können unterschiedlich sein und hängen erkennbar von der subjektiven Einschätzung des Betrachters ab. Der Vorwurf, etwas zu „decken“, bringt daher vor allem die Meinung zum Ausdruck, der Betreffende habe nicht alles von ihm zu Fordernde zur Aufklärung unternommen. Ob eine solche Wertung berechtigt erscheint, ist eine Frage des Dafürhaltens und Meinens ohne konkret fassbaren Tatsachenkern.

(2) Dies gilt auch dann, wenn man in die Auslegung einbezieht, dass die Klägerin dem Landrat vorgeworfen hat, „Betrügereien“ im Landkreis zu decken, wie der jüngste „Umweltskandal“ in B. und der „Subventionsbetrug“ am Rathaus in C. bewiesen. Aus der Bezugnahme auf die solcherart umschriebenen Vorgänge ergibt sich zwar erst die Relevanz des Vorwurfs. Hätte die Klägerin neutraler von bloßen „Vorgängen“ gesprochen, hätte der Vorhalt, nicht genug zu deren Aufklärung getan zu haben, nicht das gleiche Gewicht gehabt. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht aber auch in der Verwendung dieser Begriffe keine dem Beweis zugänglichen Tatsachenbehauptungen gesehen. Die Ausdrücke „Umweltskandal“ und „Betrügereien“ sind dafür zu unbestimmt. Der Terminus „Subventionsbetrug“ ist zwar ein Rechtsbegriff, der den Straftatbestand des § 264 StGB bezeichnet. Ein verständiger Leser verknüpft mit seiner Verwendung in dem Wahl-Werbeflyer der Klägerin aber nicht die Vorstellung von konkreten, strafrechtlich relevanten Vorgängen, die einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich wären. Die von der Klägerin verwendeten Formulierungen dienten im Rahmen des Wahlkampfs ersichtlich als pointierte Schlagworte zur Beschreibung der von ihr ausgemachten Missstände, um die Leser ggf. dazu zu animieren, sich über die fraglichen Vorgänge selbst näher zu unterrichten. Soweit die Klägerin von „Subventionsbetrug“ spricht, ist damit erkennbar allenfalls eine pauschale Umschreibung gemeint, ohne dass diese einen fassbaren Tatsachenkern zum Gegenstand hätte. Es kommt daher nicht darauf an, ob es, wie der Beklagte im Revisionsverfahren geltend gemacht hat, „unstreitig“ feststeht, dass es „derartige Straftaten“ weder in B. noch in C. gegeben habe. Das Landesarbeitsgericht hat im Übrigen eine solche Feststellung nicht getroffen; einen Antrag nach § 320 Abs. 1 ZPO hat der Beklagte nicht gestellt, eine zulässige Verfahrensrüge hat er nicht erhoben.

(3) Der Ausdruck, die genannten Vorgänge „bewiesen“, dass der amtierende Landrat Betrügereien im Landkreis decke, ändert nichts am Charakter der Aussage als Meinungsäußerung. „Beweisen“ steht im gegebenen Zusammenhang für „belegen“ oder „zeigen“. Die Klägerin erklärt damit, sie halte das von ihr kritisierte Verhalten des Landrats durch die angesprochenen Vorfälle für belegt oder erwiesen. Ob dies gerechtfertigt ist, ist erneut eine Frage des Dafürhaltens und Meinens, ohne dass konkret fassbare Tatsachen behauptet würden. Selbst im Rechtssinne erfordert die Frage, ob etwas „bewiesen“ ist, eine wertende Betrachtung. In einem nicht juristischen Kontext wie hier liegt erst recht ein wertender Gebrauch nahe (vgl. zu den Begriffen „absichtlich“ und „bewusst“ BVerfG 24. Juli 2013 - 1 BvR 444/13, 1 BvR 1 BvR 527/13 - Rn. 19).

(4) Ein anderes Verständnis verlangt auch nicht die anschließende Formulierung, die Klägerin stehe für eine transparente Politik, die „Gesetze einhält und die Pflichtaufgaben des Landkreises überprüft“. Damit wird dem bisherigen Landrat nicht implizit und zwingend vorgeworfen, die Gesetze verletzt zu haben. Ebenso gut lässt sich die Aussage dahin verstehen, die Klägerin wolle hervorheben, dass sie als Landrätin möglichen Gesetzesverstößen konsequenter und transparenter nachgehe. Auch dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem Zusammenhang der Äußerung mit der von ihr so bezeichneten Säule ihrer Politik „Transparenz in der Verwaltung“.

dd) Das Landesarbeitsgericht hat die an die Öffentlichkeit gerichteten schriftlichen Aussagen der Klägerin zu Recht aus der objektiven Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums ausgelegt. Entgegen der Auffassung des beklagten Landkreises kommt es nicht darauf an, ob der Flyer überwiegend politisch interessierte oder desinteressierte Empfänger erreichte und ob diese um den Erhalt der Informationen gebeten hatten oder nicht. Die von dem Beklagten angestellten Schlussfolgerungen sind überdies nicht zwingend. Gerade ein nur flüchtiger, politisch desinteressierter und möglicherweise außerhalb des Wahlkampfgebiets ansässiger Leser des Flyers wird dessen Aussagen kaum auf einen konkreten Tatsachenkern bezogen haben.

c) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht der Meinungsfreiheit der Klägerin Vorrang vor ihrer Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Beklagten eingeräumt.

aa) Allerdings kann es die vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass es ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes unterlässt, die Amtswahrnehmung von Repräsentanten seines Arbeitgebers in der Öffentlichkeit herabzuwürdigen. Unter welchen Voraussetzungen dies anzunehmen ist, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Die Klägerin hat ihre Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des beklagten Landkreises deshalb nicht verletzt, weil deren Reichweite ihrerseits unter Beachtung der Bedeutung des Grundrechts der Meinungsfreiheit bestimmt werden muss.

bb) Bei der Würdigung der fraglichen Erklärungen fällt entscheidend ins Gewicht, dass es sich um Äußerungen der Klägerin über einen Gegenkandidaten im laufenden Wahlkampf gehandelt hat. Ein Wahlbewerber muss sich in einer solchen Situation ggf. auch überzogener Kritik stellen. Die Grenzen zulässiger Kritik sind gegenüber einem Politiker weiter gefasst als gegenüber einer Privatperson (zu Art. 10 Abs. 1 EMRK vgl. EGMR 17. April 2014 - 5709/09 - Rn. 41). Auch als Beschäftigte des betroffenen Landkreises durfte die Klägerin für das Amt des Landrats kandidieren und sich im Rahmen ihrer Wahlwerbung mit der Amtsausübung des seinerseits kandidierenden Landrats auseinandersetzen. Durch ihre Kandidatur und ihre öffentlichen Äußerungen setzte sich die Klägerin gleichermaßen selbst der kritischen Überprüfung aus (vgl. zu diesem Kriterium EGMR 17. April 2014 - 5709/09 - Rn. 39). In einem öffentlichen Wahlkampf ist auch ein Arbeitnehmer nicht darauf verwiesen, Kritik an der Amtsausübung eines Gegenkandidaten, der zugleich Repräsentant seines Arbeitgebers ist, zunächst nur intern zu äußern. Es geht gerade um den öffentlichen Meinungskampf, in dessen Rahmen ansonsten zu beachtende vertragliche Pflichten zur Rücksichtnahme, soweit im Interesse der Meinungsfreiheit erforderlich, zurücktreten müssen. Die Klägerin war als Leiterin der Erhebungsstelle Zensus nicht unmittelbar persönlich für den amtierenden Landrat tätig. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob von ihr anderenfalls eine weitergehende Zurückhaltung auch in einem öffentlichen Wahlkampf hätte verlangt werden können.

cc) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Grenzen zur Schmähkritik seien nicht überschritten. Bei den Äußerungen der Klägerin stand nicht die persönliche Diffamierung des amtierenden Landrats im Vordergrund. Die Klägerin hat nach dem vom Berufungsgericht zutreffend zugrunde gelegten Verständnis ihrer Erklärungen nicht dem Landrat selbst „kriminelle Machenschaften“ unterstellt. Sie hat vielmehr, wenn auch in zugespitzter Form, Kritik an dessen Amtswahrnehmung geübt und damit ein bereits zuvor in der Öffentlichkeit diskutiertes Thema aufgegriffen (vgl. bspw. die Pressemitteilung der Deutschen Umwelthilfe vom 2. November 2011 als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 28. Januar 2013: „Das Landratsamt verharmlost … und blockiert…“). Es ging - entgegen der Auffassung des Beklagten - um eine politische Frage von öffentlichem Interesse (vgl. zu diesem Kriterium EGMR 17. April 2014 - 5709/09 - Rn. 42), hier das Erfordernis transparenten Verwaltungshandelns.

dd) Die Klägerin hat die Kritik an der Amtswahrnehmung ihres Gegenkandidaten nicht ins Blaue hinein erhoben. An einem solchen Beitrag bestünde auch im politischen Wahlkampf kein anerkennenswertes Interesse. Sie hat sich vielmehr darauf berufen, in der Presse veröffentlichte Berichte und öffentlich diskutierte Vorgänge aufgegriffen zu haben. Ihrer kritischen Bewertung der Amtsausübung des Landrats lag damit zumindest die Tatsache zugrunde, dass die Vorgänge in B. und C. und die Rolle des Landratsamts in der Öffentlichkeit als aufklärungsbedürftig angesehen worden waren. Der beklagte Landkreis mag zwar zutreffend geltend gemacht haben, der Landrat sei in der Presse nicht „krimineller Machenschaften“ bezichtigt worden. Ein solcher Aussagegehalt kommt aber - wie ausgeführt - auch dem Flyer der Klägerin nicht zu. Handelt es sich stattdessen um ein Werturteil - hier über die Amtsausübung des Landrats - und bei diesem um einen Beitrag zum geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage, spricht eine Vermutung für die Zulässigkeit der freien Rede (BVerfG 22. Juni 1982 - 1 BvR 1376/79 - zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 61, 1; 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - [Lüth] zu B II 4 der Gründe, BVerfGE 7, 198). Sie beschränkt sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf spontane, mündliche Äußerungen. Vielmehr schützt Art. 5 Abs. 1 GG die freie Meinungsäußerung „in Wort, Schrift und Bild“(vgl. BVerfG 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - [Lüth] aaO: ua. schriftlicher Boykottaufruf; 24. Juli 2013 - 1 BvR 444/13, 1 BvR 527/13 -: Veröffentlichung eines „Denkzettels“ im Internet). Bei einer spontanen, mündlichen Erklärung mag außerdem die mögliche Unbedachtheit einer gewählten Formulierung zu berücksichtigen sein.

ee) Die Äußerung der Klägerin ging nach Form und Zeitpunkt nicht über das in einem Wahlkampf hinzunehmende Maß hinaus.

(1) Der beklagte Landkreis hat geltend gemacht, die Klägerin habe offensichtlich um jeden Preis potentielle Wähler für sich gewinnen wollen. Dabei lässt er außer Acht, dass sie dies nicht durch eine persönliche Diffamierung des amtierenden Landrats, sondern durch eine politische Stellungnahme zu dessen Amtswahrnehmung versucht hat. Dass sie damit zugleich beabsichtigt haben dürfte, die Wähler gegen den amtierenden Landrat und für sich selbst einzunehmen, ist nicht zu missbilligender Zweck eines Wahlkampfs.

(2) Ob der Vorgang anders zu beurteilen wäre, wenn die Klägerin zur Unterstützung ihrer Äußerungen ihren Dienst beim Beklagten in die Waagschale geworfen und den Lesern zB das Vorhandensein darauf beruhender besonderer Einblicke in die Zusammenhänge suggeriert hätte, bedarf keiner Entscheidung. Ein Hinweis auf ihre Beschäftigung bei dem beklagten Landkreis war dem Flyer nicht zu entnehmen.

(3) Dass der Flyer über das Gebiet des beklagten Landkreises hinaus verbreitet worden wäre, ist vom Landesarbeitsgericht weder festgestellt worden, noch würde dies ein anderes Ergebnis rechtfertigen. Das Anzeigenblatt, dem der Flyer beigelegt war, ist jedenfalls auch in dem Gebiet des beklagten Landkreises verteilt worden. Die Klägerin musste von dieser Möglichkeit seiner Verbreitung nicht deshalb absehen, weil das Blatt einen über den Landkreis hinausreichenden Einzugsbereich hatte.

(4) Soweit der Beklagte geltend gemacht hat, die Klägerin habe bewusst einen so späten Zeitpunkt für die Veröffentlichung gewählt, dass dem amtierenden Landrat vor der Wahl keine Reaktion mehr möglich gewesen sei, ist dies bereits unschlüssig. Das Anzeigenblatt wurde am 18. April 2012 verteilt, die Landratswahl fand am 22. April 2012 statt.

II. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Die Klägerin hat - wie ausgeführt - ihre Vertragspflichten nicht verletzt.

III. Den Auflösungsantrag des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zu Recht abgewiesen. Der beklagte Landkreis hat keine Umstände dargelegt, die einer weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit der Parteien nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG entgegenstünden. Weder genügen frühere Spannungen aufgrund einer Konkurrentenklage als Auflösungsgrund, noch ist ersichtlich, warum sich die Klägerin ein Verhalten ihres Vaters zurechnen lassen müsste.

IV. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Das Kündigungsschutzverfahren ist rechtskräftig abgeschlossen.

V. Als unterlegene Partei hat der beklagte Landkreis gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Auf die Rechtsbeschwerden des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 20. März 2014 - 2 TaBV 18/13 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerden des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 18. Juni 2013 - 2 BV 22/12 - abgeändert und der Antrag abgewiesen.

A. Die Arbeitgeberin begehrt die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3.

Die Arbeitgeberin ist ein bundesweit tätiges Einzelhandelsunternehmen mit Hauptsitz in H. In Deutschland betreibt sie etwa 390 Filialen, darunter eine Filiale in T. Der Beteiligte zu 3. ist bei ihr seit September 1999 als Mitarbeiter im Verkauf auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags mit sog. Jahresarbeitszeitregelung beschäftigt. Die vereinbarte Jahresarbeitszeit betrug zuletzt 1.660 Stunden. Die Arbeitgeberin setzt Mitarbeiter mit Jahresarbeitszeitregelung entsprechend dem Arbeitsanfall variabel ein. In ihrer Filiale in T erfolgt die Personalplanung monatlich gemäß einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit aus dem Jahre 2008. Im Arbeitsvertrag zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin vom 10. September 2001 ist in § 4 Abs. 2 unter der Überschrift „Allgemeine Pflichten“ bestimmt, dass „Nebentätigkeiten […] nur mit dem Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt werden“ dürfen.

Der Beteiligte zu 3. ist Vorsitzender des für die Filiale in T gebildeten Betriebsrats. Er ist außerdem Mitglied im Gesamtbetriebsrat, im Wirtschaftsausschuss und im Europäischen Betriebsrat. Im Oktober 2012 teilte er der Arbeitgeberin unter dem Briefkopf „Komparative Betriebsratsberatung“ und unter Angabe seiner Steuernummer und Bankverbindung mit, dass er am 9. November 2012 als Beisitzer einer Einigungsstelle für den Betrieb der Arbeitgeberin in A tätig sein werde und hierfür vorsorglich um ihr Einverständnis bitte, obwohl er die arbeitsvertragliche Klausel zu Nebentätigkeiten für unwirksam halte. Zugleich zeigte er an, zukünftig „im Nebenerwerb als Betriebsratsberater (als Pendant zum Unternehmensberater)“ tätig zu sein, und bat auch dafür vorsorglich um das Einverständnis der Arbeitgeberin. Außerdem erinnerte er an ein Begehren um Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit. Durch die Ablehnung erschwere ihm die Arbeitgeberin seine Nebentätigkeit „in einer freiberuflichen Gründungsphase“. Unter demselben Briefkopf stellte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin ein Honorar für die Tätigkeit als Mitglied einer in der Filiale in S bis Januar 2012 geführten Einigungsstelle in Höhe von 9.163,00 Euro in Rechnung. Die Arbeitgeberin leistete darauf keine Zahlung.

Mit Schreiben vom 7. November 2012 verweigerte die Arbeitgeberin ihre Zustimmung zu den angezeigten Nebentätigkeiten. Der Beteiligte zu 3. müsse mit „arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung“ seines Arbeitsverhältnisses rechnen, wenn er sie dennoch ausübe.

Der Beteiligte zu 3. war von der Arbeitgeberin für den 9. November 2012 zur Arbeitsleistung vorgesehen. Der Betriebsrat stimmte dieser Einsatzplanung nicht zu. Durch Spruch der Einigungsstelle wurde der Personaleinsatz für November 2012 sodann in der Weise festgelegt, dass der Beteiligte zu 3. am 9. November 2012 nicht zur Arbeit eingeteilt war. Die Sitzung der Einigungsstelle in A am 9. November 2012 fand dennoch ohne ihn statt. Eine Sitzung am 18. Dezember 2012 nahm er wahr.

Der Beteiligte zu 3. wurde außerdem als Mitglied von Einigungsstellen in Filialen der Arbeitgeberin in W und He benannt. Die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats der Filiale W teilte der Arbeitgeberin in einem Schreiben vom 19. November 2012 mit, der Beteiligte zu 3., „(Komparative Betriebsratsberatung, T)“, werde als Beisitzer an der Einigungsstelle in W teilnehmen. Seine Bestellung für die Einigungsstelle in He zeigte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 an. Er verwandte dafür erneut den Briefkopf „Komparative Betriebsratsberatung“.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3. Mit Beschluss vom 24. Dezember 2012 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung. Am 28. Dezember 2012 leitete die Arbeitgeberin das vorliegende Verfahren zu deren Ersetzung ein.

Der Beteiligte zu 3. nahm im Februar 2013 an zwei Sitzungen der Einigungsstelle in A und an einer Sitzung der Einigungsstelle in W teil. Anfang März 2013 nannte er der Arbeitgeberin weitere Termine für Sitzungen der Einigungsstellen in A, He und W. Gleichzeitig teilte er mit, die Termine zwar wahrnehmen zu wollen, nicht jedoch im Rahmen seiner ursprünglich geplanten Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“. Anfang April 2013 tagte die Einigungsstelle in W erneut unter seiner Beteiligung. Mit Schreiben vom 15. April 2013 stellte ihn die Arbeitgeberin für die Zukunft von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.

Anfang Mai 2013 nannte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin weitere Sitzungstermine der Einigungsstellen in He und W. Er werde auch diese nicht in seiner Eigenschaft als „komparativer Betriebsratsberater“ wahrnehmen. Die Arbeitgeberin untersagte ihm die Teilnahme. Die Sitzung der Einigungsstelle in He wurde vertagt, die Sitzung in W fand mit ihm statt.

Anfang Juni 2013 übermittelte der Beteiligte zu 3. dem im Urlaub befindlichen „Store-Manager“ der Filiale in T eine E-Mail, in der er mitteilte, er werde am 7. Juni 2013 erneut an einer Sitzung der Einigungsstelle in W teilnehmen, wiederum aber nicht in seiner Eigenschaft als „komparativer Betriebsratsberater“.

Die Arbeitgeberin hat beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung auch im Hinblick auf die Beteiligung an den Sitzungen der Einigungsstellen seit Februar 2013 beantragt. Der Betriebsrat hielt an seiner Verweigerung fest oder hat nicht reagiert. Die Arbeitgeberin hat ihren Antrag auf Zustimmungsersetzung ergänzend auf diese Sachverhalte gestützt.

Der Beteiligte zu 3. war an keinem der Tage, an denen er an Einigungsstellensitzungen teilnahm, zur Arbeit verpflichtet. Im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Beisitzer der Einigungsstellen in A, W und He kam es über Fragen seines Personaleinsatzes zu gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den örtlichen Betriebsräten und der Arbeitgeberin, zum Teil unter seiner Beteiligung. Zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin sind außerdem eine Klage auf Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit sowie eine Klage auf Zustimmung zu einer Nebentätigkeit als „Betriebsratsberater“ anhängig bzw. anhängig gewesen.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, der Beteiligte zu 3. habe durch die Teilnahme an Einigungsstellen trotz ihrer ausdrücklichen Untersagung kontinuierlich und eklatant gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, insbesondere gegen seine ihr gegenüber bestehende Loyalitätspflicht verstoßen. In § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags sei zwar kein Nebentätigkeitsverbot, aber ein Erlaubnisvorbehalt vereinbart worden. Die Nebentätigkeit als Einigungsstellenbeisitzer sei nicht genehmigungsfähig. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung sei es dem Beteiligten zu 3. nicht gestattet, eine solche Tätigkeit auszuüben. Durch sie würden betriebliche Interessen verletzt. Zum einen beeinträchtige sie ihr durch den Arbeitsvertrag abgesichertes Interesse an der Möglichkeit eines flexiblen Einsatzes des Beteiligten zu 3. Dessen Verhalten habe zu einer Flut von kostenintensiven Verfahren geführt. Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten habe sie den Beteiligten zu 3. an den angekündigten Terminen von Einigungsstellensitzungen nicht mehr zur Arbeit eingeteilt. Zum anderen sei insbesondere das geschäftsmäßige Betreiben der Nebentätigkeit nicht mit den Loyalitätspflichten eines Arbeitnehmers vereinbar. Der Beteiligte zu 3. werde auf Seiten des Betriebsrats und damit gegen ihre Interessen, jedoch auf ihre Kosten tätig. Um seine geschäftlichen Interessen zu vertreten, müsse er zwangsläufig ihren Belangen zuwider handeln. Ein Verhalten wie das des Beteiligten zu 3. könne zu einem „Einigungsstellentourismus“ führen, bei dem sich die Betriebsräte des Unternehmens wechselseitig zu Beisitzern von Einigungsstellen beriefen. Die entgeltliche Tätigkeit als betriebsfremder Einigungsstellenbeisitzer führe zu einer verbotenen mittelbaren Begünstigung eines Betriebsratsmitglieds. Der Beteiligte zu 3. komme als Beisitzer für die Einigungsstellen anderer Betriebe nur aufgrund seiner als Betriebsratsmitglied gesammelten Erfahrungen und Kenntnisse in Betracht. Er wolle die auf ihre Kosten erworbenen Kenntnisse persönlich gewinnbringend - und dies wiederum auf ihre Kosten - verwerten. Sie habe in der Vergangenheit eine solche Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. weder geduldet noch genehmigt. Sie sei bislang davon ausgegangen, dass er als Beisitzer nur im Rahmen seines Betriebsratsamts tätig geworden sei. Auf die Verbote des § 78 BetrVG könne er sich nicht berufen. Er habe die Ämter als Beisitzer von Einigungsstellen gar nicht erst annehmen dürfen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung liege nicht vor. Die durch den Beteiligten zu 3. ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen seien zulässig. Er habe durch sie seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags sei als Allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot und als überraschende Klausel unwirksam. Zumindest habe der Beteiligte zu 3. einen Anspruch auf Erlaubnis gehabt. Betriebliche Interessen der Arbeitgeberin seien durch seine Tätigkeiten nicht beeinträchtigt worden. Ihm sei es aufgrund seiner Teilzeitbeschäftigung möglich gewesen, sowohl seine Arbeitsverpflichtung zu erfüllen, als auch die Ämter als Einigungsstellenbeisitzer auszuüben. Er gerate durch die Teilnahme an Einigungsstellen anderer Betriebe des Unternehmens auch nicht in einen Loyalitätskonflikt. Als Beisitzer sei er ebenso wie als Betriebsratsmitglied an den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebunden. Die Arbeitgeberin verstoße mit ihrer Kündigungsabsicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB und das Benachteiligungsverbot des § 78 BetrVG. Zudem genüge ihr Antrag an den Betriebsrat nicht den gesetzlichen Anforderungen, da er nicht die notwendigen tatsächlichen Informationen enthalte. Insbesondere habe die Arbeitgeberin nicht dargelegt, welche betrieblichen Interessen durch die Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. beeinträchtigt worden seien.

Die Vorinstanzen haben dem Antrag der Arbeitgeberin entsprochen. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. ihr Begehren weiter, den Antrag abzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerden sind begründet. Die Vorinstanzen haben die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung des Beteiligten zu 3. zu Unrecht ersetzt. Dessen Verhalten stellt keinen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses dar. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Zustimmung des Betriebsrats auch deshalb nicht zu ersetzen ist, weil die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt oder der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG über die Kündigungsgründe unterrichtet worden ist.

I. Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. § 15 KSchG ist die verweigerte Zustimmung zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 39 mwN; 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 - Rn. 17 mwN). Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar war oder nicht ( BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 265/14 - Rn. 14; 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13  - Rn. 39). Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 34; 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 39).

II. An einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB fehlt es. Mit der Annahme der Bestellungen als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin und der Teilnahme an den Sitzungen dieser Einigungsstellen hat der Beteiligte zu 3. weder gegen seine Pflichten aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags verstoßen noch seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt.

1. Zugunsten der Arbeitgeberin kann unterstellt werden, dass die Klausel in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags als sog. Erlaubnisvorbehalt zu verstehen und mit diesem Inhalt wirksam ist. Der Beteiligte zu 3. hatte einen Anspruch darauf, ihm die Tätigkeiten als Beisitzer der fraglichen Einigungsstellen zu gestatten. Mit ihnen war keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin verbunden (zum wichtigen Grund bei fortgesetzter Ausübung einer offensichtlich nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit, vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 827/06 - Rn. 28; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 42; zur Eignung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit als wichtiger Grund, wenn die vertraglich geschuldeten Leistungen beeinträchtigt werden, vgl. BAG 26. August 1976 - 2 AZR 377/75 - zu I 3 b der Gründe). Der Beteiligte zu 3. musste die von ihm ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer auch nicht zurückstellen, bis gerichtlich geklärt wäre, ob sie mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten vereinbar sind.

a) Ein Arbeitnehmer hat in Anbetracht seiner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Ausübung von Nebentätigkeiten, sofern diese die betrieblichen Interessen nicht beeinträchtigen(BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 205; 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 70). Außerhalb der Arbeitszeit steht ihm die Verwendung seiner Arbeitskraft grundsätzlich frei. Soweit die Nebentätigkeit beruflicher Natur ist, kann er sich auf das Grundrecht der freien Berufswahl berufen (Art. 12 Abs. 1 GG). Nichtberufliche Tätigkeiten sind durch das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützt. Der Arbeitnehmer hat jedoch jede Nebentätigkeit zu unterlassen, die mit seiner Arbeitspflicht kollidiert. Das ist der Fall, wenn sie gleichzeitig mit der Haupttätigkeit ausgeübt werden soll oder bei nicht gleichzeitiger Ausübung dann, wenn die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung unter ihr leidet. Solche Nebentätigkeiten stellen eine Verletzung der Arbeitspflicht dar (BAG 18. Januar 1996 - 6 AZR 314/95 - zu I 2 b aa der Gründe). Zu unterlassen sind ferner Nebentätigkeiten, die gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 27 ff.; 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 14 ff.) oder sonst einen Interessenwiderstreit hervorrufen, der geeignet ist, das Vertrauen des Arbeitgebers in die Loyalität und Integrität des Arbeitnehmers zu zerstören (BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 5 der Gründe, BAGE 105, 205; 28. Februar 2002 - 6 AZR 33/01 - zu 1 b bb der Gründe; ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 118; Peter Nebentätigkeiten von Arbeitnehmern S. 119 ff.).

b) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die der Arbeitgeberin angezeigte Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“ oder eine gewerbsmäßige Teilnahme an Einigungsstellen, die über die gelegentliche Wahrnehmung von Bestellungen als Beisitzer hinausginge, die betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin beeinträchtigte. Die vom Beteiligten zu 3. tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen in anderen Betrieben der Arbeitgeberin rechtfertigen entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht die Annahme, diese seien Teil eines auf Gewerbsmäßigkeit angelegten - wie auch immer näher zu bestimmenden - „Geschäftsmodells“ gewesen.

aa) Zwar hatte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin im Oktober 2012 angezeigt, im Nebenerwerb als „komparativer Betriebsratsberater“ tätig werden zu wollen. Er hatte an das Begehren um Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit erinnert und hatte der Arbeitgeberin vorgehalten, sie erschwere durch ihre Ablehnung seine „freiberufliche Gründungsphase“. Er hatte der Arbeitgeberin mit entsprechendem Briefkopf ein Honorar für die im Januar 2012 abgeschlossene Einigungsstelle in S in Rechnung gestellt und im Dezember 2012 unter demselben Briefkopf seine Bestellung zum Beisitzer der Einigungsstelle in He angezeigt. Auch der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats in W war die Titulierung seiner Tätigkeit als „komparative Betriebsratsberatung“ offensichtlich bekannt, wie sich aus ihrem Schreiben vom 19. November 2012 ergibt.

bb) Die tatsächlich wahrgenommenen Tätigkeiten als Beisitzer der Einigungsstellen in S, A und W - die Einigungsstelle in He ist nur noch ohne Beteiligung des Beteiligten zu 3. zusammengetreten - lassen jedoch eine über die gelegentliche Annahme solcher Bestellungen hinausgehende, einem bestimmten „Geschäftsmodell“ folgende und dauerhaft auf Gewinnerzielung angelegte gewerbsmäßige Betätigung des Beteiligten zu 3. nicht erkennen. Dagegen sprechen sowohl die geringe Zahl der Einigungsstellen als auch der Umstand, dass er - zumindest bislang - für seine Tätigkeiten in A und W kein Honorar in Rechnung gestellt und die Honorarforderung für die Einigungsstelle in S nicht weiterverfolgt hat. Der Beteiligte zu 3. hat der Arbeitgeberin seine Teilnahme an den Einigungsstellensitzungen außerdem seit März 2013 stets mit dem ausdrücklichen Hinweis angezeigt, die Termine nicht im Rahmen seiner ursprünglich geplanten Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“, sondern als einzelne Termine wahrnehmen zu wollen. Zudem ist weder konkret vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass der Beteiligte zu 3. etwa werbend für eine Tätigkeit als „Betriebsratsberater“ aufgetreten wäre. Selbst wenn er eine ursprünglich andere Absicht nur mit Blick auf das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren nicht weiterverfolgt haben sollte, hätte er sie jedenfalls bislang nicht verwirklicht. Sofern er weiterhin auf Erteilung der Zustimmung zu einer Nebentätigkeit als „Betriebsratsberater“ klagen sollte, nähme er lediglich das Recht wahr, seinen - vermeintlichen - Anspruch gerichtlich klären zu lassen. Dies spräche allenfalls dafür, dass er ein „Geschäftsmodell“, das über die Wahrnehmung einzelner Ämter als Einigungsstellenbeisitzer hinausginge, für die Zukunft noch nicht aufgegeben hat. Nichts anderes gilt für die Klage auf Reduzierung und Festlegung der Lage seiner Arbeitszeit. Der Beteiligte zu 3. hatte sein Begehren zwar im Oktober 2012 noch in den Zusammenhang mit einer „freiberuflichen Gründungsphase“ gestellt. Auch dies spricht aber allenfalls dafür, dass er ursprünglich weitergehende Absichten gehabt und diese möglicherweise für die Zukunft noch nicht endgültig aufgegeben hat.

c) Soweit die Arbeitgeberin den Antrag auf die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe stützt, war damit weder eine Verletzung seiner Arbeitspflicht noch eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin wegen einer Einschränkung seiner flexiblen Einsetzbarkeit verbunden.

aa) Seine Arbeitspflicht hat der Beteiligte zu 3. durch die Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen nicht verletzt. Es liegen auch keine Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz vor. Unabhängig davon, dass der Beteiligte zu 3. an den Sitzungen der Einigungsstellen nicht als Arbeitnehmer teilgenommen hat, sind selbst bei einer Zusammenrechnung der aufgewendeten Zeiten mit den Zeiten seiner Teilzeittätigkeit für die Arbeitgeberin nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ArbZG Überschreitungen der höchstzulässigen Arbeitszeit weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich.

bb) Die ausgeübten Tätigkeiten als Einigungsstellenbeisitzer haben betriebliche Belange der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit der Personaleinsatzplanung nicht beeinträchtigt. Dabei kann zugunsten der Arbeitgeberin unterstellt werden, dass die mit dem Beteiligten zu 3. getroffene Vereinbarung zur Jahresarbeitszeit wirksam war.

(1) Die Regelungen zur Personaleinsatzplanung in der Filiale T ermöglichten es, Kollisionen zwischen der gelegentlichen Teilnahme des Beteiligten zu 3. an Einigungsstellensitzungen und seiner Arbeitspflicht zu vermeiden. Die teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer mit variabler Arbeitszeit können dort vor der Festlegung des monatlichen Dienstplans Zeiten benennen, an denen sie aus dringenden Gründen an einem Einsatz gehindert sind, denen die Filialleitung nach Möglichkeit Rechnung trägt (vgl. Ziff. III 2 der Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit vom 18. Dezember 2008).

(2) Die Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. haben die Möglichkeit der Arbeitgeberin, ihn flexibel einzusetzen, nicht in beachtlicher Weise eingeschränkt. Zwar hatte der Beteiligte zu 3. für den 9. November 2012 einen Freizeitwunsch geäußert und der Betriebsrat seine Einteilung für diesen Tag abgelehnt. Die Arbeitgeberin hat aber nicht behauptet, es hätten betriebliche Gründe vorgelegen, die den Einsatz des Beteiligten zu 3. am 9. November 2012 erforderlich gemacht hätten. Dagegen spricht auch, dass der Personaleinsatz von der Einigungsstelle für diesen Tag ohne den Beteiligten zu 3. festgelegt wurde. Ebenso wenig hat die Arbeitgeberin behauptet, dieser habe ihr - bis sie ihn von der Arbeitsleistung gänzlich freigestellt habe - seine Freizeitwünsche jeweils erst so spät angezeigt, dass deren Berücksichtigung zu betrieblichen Beeinträchtigungen geführt habe. Besondere Probleme bei der Einsatzplanung, die die Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. verursacht hätten, sind vielmehr durch Tatsachen nicht belegt. Es war der Arbeitgeberin durchweg möglich, diesen an den Tagen der von ihm angezeigten Einigungsstellensitzungen gar nicht erst zur Arbeit einzuteilen. Damit verbundene Schwierigkeiten hat sie nicht dargelegt. War ihr aber eine Berücksichtigung der Freizeitwünsche des Beteiligten zu 3. möglich, stellt der Umstand, dass dieser sie anmeldete, keine Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Belange dar. Es ist vielmehr Bestandteil der im Betrieb in T praktizierten Personaleinsatzplanung, dass private Freizeitwünsche der Arbeitnehmer und betriebliche Erfordernisse nach Möglichkeit in Einklang gebracht werden müssen.

(3) Das Vorbringen der Arbeitgeberin, sie sei dem Beteiligten zu 3. allein deshalb bei der Einsatzplanung entgegengekommen, weil sie weitere Auseinandersetzungen wegen seines Arbeitseinsatzes habe vermeiden wollen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass es zu Streitigkeiten über die Personaleinsatzplanung deshalb gekommen ist, weil der Beteiligte zu 3. oder die beteiligten Betriebsräte nicht bereit gewesen wären, berechtigte betriebliche Erfordernisse der Arbeitgeberin anzuerkennen.

d) Der Beteiligte zu 3. war mit Blick auf seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin gemäß § 241 Abs. 2 BGB auch nicht aus anderen Gründen gehindert, die Benennungen als Einigungsstellenbeisitzer anzunehmen.

aa) In der Mitwirkung an einer Einigungsstelle nach § 76 BetrVG liegt für sich genommen keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers. Die Einigungsstelle ist eine betriebsverfassungsrechtliche Institution eigener Art mit dem Zweck, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Gestaltung der betrieblichen Ordnung zu gewährleisten, indem sie ggf. durch Zwangsschlichtung Pattsituationen im Bereich der paritätischen Mitbestimmung auflöst. Es handelt sich um das gesetzlich vorgesehene Verfahren, um in betrieblichen Regelungsstreitigkeiten eine Einigung herbeizuführen. Die von den jeweiligen Betriebsparteien bestellten Beisitzer sind weder deren Vertreter noch ihr verlängerter Arm. Sie wirken bei der Schlichtung des Regelungsstreits frei von Weisungen und mit einer gewissen inneren Unabhängigkeit mit (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - Rn. 22; 15. Mai 2001 - 1 ABR 39/00 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 97, 379). Dementsprechend können sie nicht mit Vertretern einer Betriebspartei gleichgesetzt werden, auch wenn ihre Nähe zu derjenigen Betriebspartei, die sie bestellt hat, nicht zu verkennen und vom Gesetz auch gewollt ist (BAG 29. Januar 2002 - 1 ABR 18/01 - zu B I 2 b cc der Gründe, BAGE 100, 239; 27. Juni 1995 - 1 ABR 3/95 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 80, 222). Die Tätigkeit der Einigungsstelle ist auf eine Beseitigung von Konflikten vornehmlich auf dem Weg der Herbeiführung eines für beide Seiten akzeptablen Kompromisses ausgerichtet (vgl. BAG 27. Juni 1995 - 1 ABR 3/95 - aaO). Die vom Betriebsrat bestellten Beisitzer vertreten dabei die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer nicht mangels Loyalität gegenüber der Arbeitgeberseite, sondern aufgrund der ihnen vom Gesetz zugewiesenen Rolle. Sie sind nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG überdies verpflichtet, ihre Entscheidung unter angemessener Berücksichtigung nicht nur der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer, sondern auch der betrieblichen Belange und nach billigem Ermessen zu treffen(BAG 15. Mai 2001 - 1 ABR 39/00 - aaO; 18. Januar 1994 - 1 ABR 43/93 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 75, 261). Der Interessengegensatz zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite ist damit vom Gesetz vorausgesetzt und soll durch die Verhandlungen in der Einigungsstelle - unter Mitwirkung eines unabhängigen Vorsitzenden - gerade überwunden werden.

bb) Die Benennung des Beteiligten zu 3. als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin war grundsätzlich zulässig.

(1) Der Betriebsrat bestellt seine Beisitzer durch Beschluss (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 11, BAGE 124, 188; 19. August 1992 - 7 ABR 58/91 - zu B II 2 a der Gründe). Er darf sich dabei für Personen entscheiden, denen er dahingehend vertraut, dass sie als Beisitzer die Interessen der Arbeitnehmer in Verhandlungen mit der anderen Seite wahren. Dies und das Vertrauen, durch das Erarbeiten von Kompromissen eine für beide Betriebsparteien annehmbare Konfliktlösung zu erreichen, ist der Maßstab, an dem sich der Betriebsrat bei seiner personellen Auswahl auszurichten hat. Es steht ihm dabei frei, betriebsexterne Beisitzer zu benennen. Er darf dies nicht nur dann, wenn deren Benennung auch erforderlich ist (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - aaO; 24. April 1996 - 7 ABR 40/95 - zu B 3 der Gründe; für die Bestellung betriebsfremder, aber unternehmensangehöriger Beisitzer, vgl. BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - zu B II 1 c der Gründe, BAGE 62, 129). Die Befugnis zur Bestellung von Beisitzern ist nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt, eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit kommt nicht in Betracht (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - Rn. 23; 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 31 f., BAGE 148, 182). Dem Betriebsrat ist es allerdings verwehrt, Personen als Beisitzer von Einigungsstellen zu benennen, die offensichtlich ungeeignet sind, entsprechend der Funktion in der Einigungsstelle tätig zu werden (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - aaO; 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 36).

(2) Danach bestanden gegen die Bestellung des Beteiligten zu 3. zum Beisitzer der Einigungsstellen in den anderen Betrieben der Arbeitgeberin keine Bedenken. Die Arbeitgeberin hat nicht behauptet, der Beteiligte zu 3. sei zur Wahrnehmung der dort anfallenden Aufgaben offensichtlich nicht geeignet gewesen.

cc) Der Beteiligte zu 3. geriet durch die Annahme der Benennungen selbst dann nicht in einen Konflikt mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er für die Amtsausübung - anders als nach § 76a Abs. 2 BetrVG für die Teilnahme an einer Einigungsstelle im eigenen Betrieb - gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG die Zahlung eines Honorars von der Arbeitgeberin beanspruchen könnte.

(1) Nach § 76a Abs. 3 BetrVG hat ein betriebsfremder Beisitzer gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit im Einigungsstellenverfahren, dessen Höhe sich nach den Maßgaben des § 76a Abs. 4 Satz 3 bis Satz 5 BetrVG richtet. Anders als nach der früheren Rechtslage hängt das Entstehen des Honoraranspruchs nicht mehr davon ab, ob der Betriebsrat dem Beisitzer ein Honorar zugesagt hat (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 11, BAGE 124, 188; 24. April 1996 - 7 ABR 40/95 - zu B 1 der Gründe). Der Honoraranspruch ist dem Grunde nach nur von der wirksamen Bestellung für eine im Betrieb des Arbeitgebers gebildete Einigungsstelle und der Annahme dieser Bestellung abhängig.

(2) Die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers durch Honoraransprüche externer Beisitzer ist damit dem Einigungsstellenverfahren immanent. Sie ist nicht nur - möglicherweise - Folge der Bestellung eines betriebsfremden, aber doch unternehmensangehörigen Arbeitnehmers, sondern entsteht von Gesetzes wegen bei jeder Bestellung eines betriebsfremden Beisitzers.

(3) Ein (etwaiger) gesetzlicher Honoraranspruch des betriebsfremden unternehmensangehörigen Beisitzers, der zugleich Mitglied des Betriebsrats eines unternehmenszugehörigen Betriebs ist, verstieße nicht gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, die Mitglieder eines der in § 78 Satz 1 BetrVG bezeichneten betriebsverfassungsrechtlichen Organe gegenüber den Mitarbeitern desselben Arbeitsverbunds wegen ihrer Amtstätigkeit weder zu benachteiligen noch zu begünstigen. Stünde einem betriebsfremden, aber unternehmensangehörigen Einigungsstellenbeisitzer gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG ein Honoraranspruch zu(dies ablehnend und für eine entsprechende Anwendung von § 76a Abs. 2 BetrVG HWGNRH-Worzalla 9. Aufl. § 76a Rn. 15), handelte es sich nicht um eine gesetzlich missbilligte Begünstigung, sondern - ähnlich wie beim Sonderkündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder gemäß § 15 KSchG und § 103 BetrVG - um eine gesetzlich gerade vorgesehene Ungleichbehandlung. Dementsprechend stellte schon nach der Rechtslage vor In-Kraft-Treten des § 76a BetrVG die Honorarzusage an einen betriebsfremden, aber unternehmensangehörigen Beisitzer keine Begünstigung iSd. § 78 Satz 2 BetrVG dar(BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - zu B II 1 c der Gründe, BAGE 62, 129).

(4) Allein der Umstand, dass dem Beteiligten zu 3. gegen die Arbeitgeberin ein gesetzlicher Honoraranspruch aufgrund seiner Amtswahrnehmung zustehen könnte, rechtfertigt nicht die Annahme, er müsse in stärkerem Maße, als dies für die Vertretung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer in der Einigungsstelle erforderlich war, gegen ihre Interessen tätig geworden sein. Soweit sich die Arbeitgeberin darauf beruft, das „Geschäftsmodell“ des Beteiligten zu 3. habe nur funktionieren können, wenn er in den Einigungsstellen ausschließlich solche Interessen vertrat, welche den ihren zuwiderliefen, zielt sie auf ein dem Beteiligten zu 3. zugeschriebenes Bestreben, sich auf ihre Kosten eine weitere „Erwerbsquelle“ zu verschaffen. Wie ausgeführt, gibt es indessen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Beteiligte zu 3. seine Tätigkeiten als Beisitzer auf dieses Ziel ausgerichtet hätte. Soweit die Arbeitgeberin geltend macht, zur Verwirklichung seines Konzepts müsse der Beteiligte zu 3. die Interessen des jeweiligen örtlichen Betriebsrats „bestmöglich“ vertreten, verkennt sie, dass die Beisitzer auf Betriebsratsseite nicht die Interessen des sie bestellenden Gremiums, sondern diejenigen der von der Regelungsstreitigkeit betroffenen Arbeitnehmer wahrnehmen. Dies wiederum ist ihre gesetzlich vorgesehene Aufgabe. Selbst die „bestmögliche“ Vertretung der Arbeitnehmerinteressen in einer Einigungsstelle stellt deshalb keine Illoyalität gegenüber dem Arbeitgeber dar.

(5) Der Beteiligte zu 3. hat seine individualrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin auch dann nicht verletzt, wenn er - wie die Arbeitgeberin behauptet hat - als Beisitzer in den Einigungsstellen anderer Betriebe seine als Betriebsratsmitglied erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten genutzt hat und nur aufgrund ihrer überhaupt bestellt worden ist. Wäre dies als mittelbare Vergütung von Betriebsratstätigkeit anzusehen, läge darin allenfalls ein Grund, ihm einen Honoraranspruch für die Tätigkeit als externer Beisitzer zu versagen. Stünde dagegen das Prinzip des Ehrenamts in § 37 Abs. 1 BetrVG einem Honoraranspruch nach § 76a Abs. 3 BetrVG auch in einem solchen Fall nicht entgegen, wäre ebenso wenig eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin verletzt.

(6) Es kann dahinstehen, ob dem Beteiligten zu 3. eine solche Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre, wenn seine Bestellungen zum Beisitzer in Einigungsstellen anderer Betriebe Teil eines „Ringtauschs“ gewesen wären, wenn also die Betriebsräte der Arbeitgeberin ihre Mitglieder wechselseitig zu Einigungsstellenbeisitzern bestellt hätten, um ihnen Honoraransprüche zu verschaffen, die andernfalls wegen § 76a Abs. 2 BetrVG nicht entstünden. Nach den vorgetragenen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass ein solches Vorgehen auch nur geplant gewesen wäre.

dd) Der Beteiligte zu 3. musste die von ihm ausgeübten Tätigkeiten nicht bis zu einer gerichtlichen Klärung ihrer Vereinbarkeit mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zurückstellen. Dies gilt auch dann, wenn die Regelungen in § 4 Abs. 2 seines Arbeitsvertrags als - wirksame - Vereinbarung eines Erlaubnisvorbehalts zu verstehen wären. Sinn und Zweck eines solchen Vorbehalts ist es, den Arbeitgeber durch die Anzeige beabsichtigter Nebentätigkeiten in die Lage zu versetzen, vor deren Aufnahme zu prüfen, ob durch sie betriebliche Belange beeinträchtigt werden (vgl. dazu BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 205; 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 70; 21. September 1999 - 9 AZR 759/98 - zu I 2 der Gründe). Das Interesse, den Arbeitnehmer auch dann von der Ausübung einer - angezeigten - Nebentätigkeit abzuhalten, wenn er bei objektiver Betrachtung einen Anspruch auf ihre Erlaubnis hat, ist dagegen nicht schutzwürdig. Ein Arbeitnehmer, der mit der Ausübung einer rechtmäßigen Nebentätigkeit nicht bis zu einer gerichtlichen Entscheidung abwartet, handelt unter Berücksichtigung seiner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG nicht pflichtwidrig. Anders als im Fall des eigenmächtigen Urlaubsantritts (vgl. hierzu BAG 22. Januar 1998 - 2 ABR 19/97 - zu B II 3 der Gründe; 20. Januar 1994 - 2 AZR 521/93 - zu II 2 a der Gründe) geht es nicht um die einseitige Suspendierung der Hauptleistungspflicht. Die Ausübung einer Nebentätigkeit in der Freizeit betrifft den einer Regulierung durch den Arbeitgeber grundsätzlich entzogenen Bereich der privaten Lebensgestaltung. Dies unterscheidet sie auch von der Nichtbeachtung einer unbilligen Leistungsbestimmung des Arbeitgebers (zur vorläufigen Bindung des Arbeitnehmers an eine solche Weisung vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34; dazu kritisch Fischer FA 2014, 38; Preis NZA 2015, 1, 6; Thüsing JM 2014, 20).

2. Dafür, dass der Beteiligte zu 3. im Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben als Einigungsstellenbeisitzer in sonstiger Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin gemäß § 241 Abs. 2 BGB verletzt hätte, gibt es keine Anhaltspunkte.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. November 2011 - 12 Sa 956/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der 1957 geborene, verheiratete und vier Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 1. April 1987 bei der Beklagten als Hilfskraft im Tiefdruck beschäftigt. Sein monatliches Bruttoeinkommen betrug 3.200,00 Euro. Er war das erste Ersatzmitglied der „Alternativen Liste H“, deren ordentliches Mitglied in dem bei der Beklagten gebildeten Betriebsrat Herr H war.

Die Beklagte betreibt in M eine Druckerei. Beim Druckvorgang werden leicht entzündliche Lösungsmittel verwendet, die sich beim Trocknungsprozess mit Luft mischen. Ferner stellen der Papierstaub sowie die Papierprodukte Brandlasten dar. In der Vergangenheit kam es mehrfach zu Bränden mit ungeklärter Ursache. Im Betrieb der Beklagten bestand seit langem ein Rauchverbot, auf das durch entsprechende Aushänge hingewiesen wird. Zuletzt wurde es in der „Betriebsvereinbarung 1/2009 Rauchverbot und Raucherzonen“ näher geregelt, welche eine Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 1998 ersetzte. Das Rauchen war danach auf dem gesamten Betriebsgelände untersagt, sofern es nicht in bestimmten markierten Bereichen - den „Raucherzonen“ - ausdrücklich erlaubt war.

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Werk der Beklagten betrug 35 Stunden, verteilt auf fünf Tage in der Regel von Montag bis Freitag. Im Bereich Tiefdruck waren pro Mitarbeiter und Jahr zusätzliche neun Samstagsschichten zulässig.

Die Beklagte erteilte dem Kläger mehrere Abmahnungen wegen Verstoßes gegen das betriebliche Rauchverbot. In den Abmahnungen vom 11. September 1996 und 7. Januar 2003 hieß es:

Die Abmahnungen vom 17. August 2007 und 22. September 2009 enthielten den Hinweis:

Am 5. April 2011 wurde der Kläger gegen 17:30 Uhr erneut rauchend außerhalb der Raucherzone in der Halle mit der Rotationsmaschine 9 angetroffen. Am Dienstag, dem 12. April 2011 wurde er zur Betriebsratssitzung für Donnerstag, den 14. April 2011 geladen, weil Herr H an diesem Tag abwesend war.

Mit Schreiben vom 12. April 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Der Betriebsrat behandelte die Angelegenheit im Rahmen der wöchentlichen Betriebsratssitzung am 14. April 2011 ohne den Kläger. Am Vormittag des 15. April 2011 teilte die Betriebsratsvorsitzende der Geschäftsführung mit, der Betriebsrat habe beschlossen, keine Stellungnahme abzugeben. Auf eine weitere Äußerung brauche die Beklagte nicht zu warten.

Mit Schreiben vom 15. April 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich und fristlos. Das Schreiben wurde durch einen Boten am selben Tag um 15:10 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingelegt.

Der Kläger arbeitete an diesem 15. April 2011 bis 14:00 Uhr in der Frühschicht, Herr H in der Spätschicht von 14:00 Uhr bis 22:00 Uhr. Für den folgenden Tag, einen Samstag, war der Kläger ebenfalls zur Arbeit eingeteilt, Herr H nicht. Ab Montag, dem 18. April 2011, hatte Herr H für mehrere Wochen Urlaub.

Der Kläger hat mit seiner Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Kündigung sei mangels Zustimmung des Betriebsrats unwirksam. Er sei wegen des Urlaubs von Herrn H fortlaufend dafür vorgesehen gewesen, an Betriebsratssitzungen teilzunehmen und das Amt aktiv wahrzunehmen. Ihm habe deshalb der volle Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG zugestanden. Maßgebend seien die Verhältnisse am 12. April 2011, dem Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrats. Selbst wenn es auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ankomme, ergebe sich nichts anderes. Der Zugang sei nicht am Freitag, dem 15. April 2011 erfolgt. Seinen Hausbriefkasten leere er im Falle seines Einsatzes in der Frühschicht regelmäßig unmittelbar bei Rückkehr von der Arbeit, und im Falle seiner Einteilung in der Spätschicht vor Schichtbeginn. Zu dieser Zeit seien die Tagespost und auch die Post der privaten Zusteller regelmäßig schon eingegangen. So habe er erstmals am Samstagmorgen im Betrieb von der Kündigung erfahren. An diesem Tag habe ihm der Schutz des § 103 BetrVG zugestanden. Es habe sich um einen mit regelmäßiger Arbeitszeit belegten Tag gehandelt. Herr Heisters, der nicht zur Arbeit eingeteilt gewesen sei, habe seinen ab dem 18. April 2011 bewilligten Urlaub tatsächlich bereits am 16. April 2011 angetreten und sei von da an verhindert gewesen, Betriebsratstätigkeiten zu verrichten.

Es fehle zudem an einem wichtigen Grund zur Kündigung. Er habe nicht in einem Gefahrenbereich geraucht und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten jedenfalls nicht erheblich verletzt. Auch bei dem der letzten Abmahnung vom 22. September 2009 zugrunde liegenden Verstoß gegen das Rauchverbot habe es sich allenfalls um eine geringfügige Pflichtverletzung gehandelt. Er habe sich in der Raucherecke in Halle 7 befunden. Dort sei er vom Maschinenführer angesprochen worden mit der Bitte, sich kurz den Arbeitsablauf anzusehen. Daraufhin habe er sich höchstens zwei Meter aus der Raucherecke zur Maschine hin bewegt und dabei die Zigarette nicht aus der Hand gelegt, sondern zur Seite gehalten, als der Produktionsleiter dies bemerkt habe. Aufgrund des Inhalts der beiden letzten Abmahnungen habe er nicht ohne Weiteres mit einer Kündigung rechnen müssen. Außerdem hätten die Abmahnungen angesichts ihrer Häufung ihre Warnfunktion verloren. Ohne eindringliche letzte Warnung sei die Kündigung unverhältnismäßig. Jedenfalls die Interessenabwägung müsse zu seinen Gunsten ausfallen. Im Übrigen hat der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, es habe keiner Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung bedurft. Entscheidend hierfür sei der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Dieser sei - auch unter Berücksichtigung einer gewandelten Verkehrsüblichkeit bei den Postzustellzeiten - bereits am 15. April 2011 erfolgt. Selbst wenn die Kündigung erst am 16. April 2011 zugegangen sei, stehe dem Kläger nicht der volle Sonderkündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu, weil Herr H an diesem Tag noch keinen Urlaub gehabt habe und der Kläger deshalb noch nicht - wieder - in den Betriebsrat nachgerückt gewesen sei. Die Voraussetzungen des § 626 BGB lägen vor. Insoweit hat die Beklagte behauptet, außerhalb der Raucherbereiche sei keine ordnungsgemäße Entsorgung der Zigaretten gewährleistet. Am 5. April 2011 sei der Kläger etwa 15 bis 20 Meter entfernt von der Raucherecke rauchend angetroffen worden. Er habe dabei das bedruckte Papier gestapelt. Die Kündigungsandrohung sei nicht wegen zu vieler Abmahnungen entwertet gewesen. Die außerordentliche Kündigung habe auch nicht konkret angekündigt werden müssen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die fristlose Kündigung der Beklagten vom 15. April 2011 zu Recht als wirksam angesehen.

I. Die Kündigung ist nicht gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Dem Kläger stand im maßgebenden Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nur der nachwirkende Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu. Dieser verlangt nicht die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung.

1. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.Dieser besondere Kündigungsschutz gilt auch für Ersatzmitglieder, soweit und solange sie ein verhindertes ordentliches Betriebsratsmitglied vertreten ( BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3 ).

2. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG rückt ein Ersatzmitglied in den Betriebsrat nach, sofern ein ordentliches Mitglied aus diesem ausscheidet. Das gilt nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG entsprechend für die Dauer der Stellvertretung eines zeitweilig verhinderten ordentlichen Mitglieds. Eine zeitweilige Verhinderung in diesem Sinne liegt vor, wenn ein Betriebsratsmitglied aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben ( BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 23. August 1984 - 2 AZR 391/83  - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 46, 258 ). Diese Voraussetzung ist während des Erholungsurlaubs eines Betriebsratsmitglieds jedenfalls dann erfüllt, wenn es nicht zuvor seine Bereitschaft angezeigt hat, trotz des Urlaubs für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen ( BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - aaO). Dem Betriebsratsmitglied wird zwar aufgrund des Erholungsurlaubs die Verrichtung seiner Amtspflichten nicht ohne Weiteres objektiv unmöglich, grundsätzlich aber unzumutbar. Das beurlaubte Betriebsratsmitglied gilt zumindest so lange als zeitweilig verhindert, bis es seine Bereitschaft, gleichwohl Betriebsratstätigkeiten zu verrichten, positiv anzeigt (BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 29, aaO ).

3. Für die Frage, ob Sonderkündigungsschutz nach § 103 Abs. 1 BetrVG besteht, ist auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB abzustellen( BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 43, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. Bd. II § 103 Rn. 19; Richardi/Thüsing BetrVG 13. Aufl. § 103 Rn. 16; Schwarze/Eylert/Schrader/Eylert KSchG § 15 Rn. 34; Fischermeier ZTR 1998, 433).

a) Bei der Kündigung handelt es sich um ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft (BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 794/09 - Rn. 40, BAGE 136, 131; 20. August 1997 - 2 AZR 518/96 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 620 Kündigungserklärung Nr. 11 = EzA BGB § 174 Nr. 12). Dieses bleibt unvollständig und entfaltet keine Wirksamkeit, solange die Kündigungserklärung nicht gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen ist(BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 794/09 - aaO ).

b) Die Anknüpfung an den Zugangszeitpunkt entspricht Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses.

aa) Das Zustimmungserfordernis nach § 103 Abs. 1 BetrVG dient primär dem Schutz der Arbeit und Funktionsfähigkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Organe, welche vor Eingriffen des Arbeitgebers bewahrt werden sollen( BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 17. März 2005 - 2 AZR 275/04 - zu B II 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 27 Nr. 6 = EzA BetrVG 2001 § 28 Nr. 1 ). Es soll verhindern, dass das demokratisch gewählte Gremium durch den Verlust einzelner Mitglieder in seiner Funktionsfähigkeit und in der Kontinuität seiner Amtsführung beeinträchtigt wird.

bb) Einen Eingriff in die Zusammensetzung des Betriebsrats stellt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlichen oder nachgerückten Mitglieds erst mit ihrem Zugang dar. Davor entfaltet sie keine Rechtswirkungen. Soweit das Landesarbeitsgericht (ebenso Fitting 26. Aufl. § 103 Rn. 9; KR-Etzel 9. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 62) demgegenüber auf den Zeitpunkt abstellen will, zu dem die Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlässt, überzeugt dies nicht. Der Schutz des Gremiums erfordert das Eingreifen des Zustimmungserfordernisses nach § 103 BetrVG in Fällen, in denen das Ersatzmitglied im Zugangszeitpunkt ein verhindertes ordentliches Mitglied vertritt, unabhängig davon, ob der Vertretungsfall schon zu dem Zeitpunkt vorlag, zu dem die Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlassen hat. Darin liegt auch keine unzumutbare Benachteiligung des Arbeitgebers, der ein Nachrücken im Zwischenzeitraum bis zum Zugang der Kündigung uU nicht vorhersehen kann. Als der die Kündigung Erklärende trägt der Arbeitgeber das Risiko einer Veränderung der maßgeblichen Umstände zwischen Abgabe und Zugang der Kündigungserklärung. Er hat es dabei in der Hand, den Zugang zeitnah sicherzustellen und dadurch das Risiko zu begrenzen. Der Gefahr eines Rechtsmissbrauchs auf Seiten des Ersatzmitglieds kann mit Hilfe von § 242 BGB sachgerecht begegnet werden. Danach kann die Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz im Einzelfall ausgeschlossen sein. Davon wäre in der Regel auszugehen, wenn ein Verhinderungsfall kollusiv zu dem Zweck herbeigeführt würde, dem Ersatzmitglied den besonderen Kündigungsschutz zu verschaffen (vgl. BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 12. Februar 2004 - 2 AZR 163/03 - zu B I 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 1 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 56).

cc) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG abgeschlossen sein muss, bevor die Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlässt. Die Anhörung soll eine Beeinflussung der Willensbildung des Arbeitgebers vor Ausspruch der Kündigung ermöglichen (BAG 27. November 2003 - 2 AZR 654/02 - zu B I der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 136 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 6; 8. April 2003 - 2 AZR 515/02 - zu II 1 a und c aa der Gründe, BAGE 106, 14; Fischermeier ZTR 1998, 433, 434). Diese Möglichkeit muss während des gesamten Laufs der Äußerungsfrist bestehen. Eine Willensbeeinflussung ist ab dem Zeitpunkt ausgeschlossen, zu dem die schriftliche Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlässt.

dd) Für das Eingreifen des Zustimmungserfordernisses nach § 103 BetrVG ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf den Zeitpunkt des Beginns der Anhörung des Betriebsrats abzustellen. Die Erwägung, das Ersatzmitglied sei anderenfalls unter dem Druck einer unmittelbar bevorstehenden außerordentlichen Kündigung in der Ausübung seines Amtes eingeschränkt, vermag dies nicht zu rechtfertigen. Seine Unabhängigkeit bei der Amtsführung ist durch § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG und den nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG gesichert. Die letztgenannte Regelung gewährleistet eine „Abkühlungsphase“ in der Beziehung zwischen dem ehemaligen Betriebsratsmitglied und dem Arbeitgeber, indem sie für gewisse Zeit die ordentliche Kündigung - vorbehaltlich der Regelungen in § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG - ausschließt. Dieser Schutz steht auch Ersatzmitgliedern zu, soweit sie während der Vertretungszeit Betriebsratsaufgaben wahrgenommen haben (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 233/11 - Rn. 41, NZA 2012, 1449; 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3).

4. Danach bedurfte es im Streitfall keiner Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG. Unabhängig davon, ob die Kündigung dem Kläger gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB noch am 15. oder erst am 16. April 2011 zugegangen ist, bestand mangels Verhinderung des ordentlichen Betriebsratsmitglieds für den Kläger kein Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG.

a) Das Zustimmungserfordernis ergibt sich nicht schon aus der Betriebsratstätigkeit des Klägers am 14. April 2011. Der Verhinderungsfall, der dieser Tätigkeit zugrunde lag, nämlich die Ortsabwesenheit des ordentlichen Betriebsratsmitglieds Herrn H, endete mit diesem Tag. Am 15. April 2011 arbeitete Herr H wieder. Der Kläger konnte sich aufgrund seiner Betriebsratstätigkeit am 14. April 2011 demzufolge nur auf den nachwirkenden Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG berufen, ohne dass es auch der Zustimmung des Betriebsrats bedurft hätte(vgl. BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 22 f. mwN, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5).

b) Der Kläger war am 16. April 2011 noch nicht erneut in den Betriebsrat nachgerückt.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat keine Umstände festgestellt, aufgrund derer am 16. April 2011 eine Verhinderung des ordentlichen Betriebsratsmitglieds Herrn H vorgelegen hätte. Herr H hatte Erholungsurlaub erst ab dem 18. April 2011. Dass er aus anderen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen bereits am 16. April 2011 verhindert gewesen wäre, Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen, hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt. Sein Vorbringen erschöpft sich in der nicht näher substantiierten Behauptung, Herr H habe seinen Urlaub tatsächlich bereits am 16. April 2011 angetreten. Ab wann genau und in welcher Weise dies geschehen sei mit der Folge, dass Herr H an der Ausübung von Betriebsratstätigkeit gehindert gewesen sei, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er hat - auch nachdem ihm das Landesarbeitsgericht Gelegenheit zur Substantiierung gegeben hatte - lediglich behauptet, Herr H habe sich „schon in Urlaub“ befunden und als Betriebsratsmitglied nicht mehr zur Verfügung gestanden. Dies genügt den an die Darlegung einer zeitweiligen Verhinderung iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zu stellenden Anforderungen nicht.

bb) Herr H war am 16. April 2011 nicht deshalb iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zeitweilig verhindert, weil er arbeitsfrei hatte. Anders als im Falle bewilligten Erholungsurlaubs ist einem Betriebsratsmitglied die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben außerhalb der persönlichen Arbeitszeit nicht grundsätzlich unzumutbar (vgl. für den Fall der einseitigen Freistellung von der Arbeit BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 46, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3). Es muss vielmehr ein tatsächlicher Verhinderungsgrund vorliegen und vom Ersatzmitglied, das sich auf ein Nachrücken und das Eingreifen von Sonderkündigungsschutz gem. § 103 BetrVG beruft, dargelegt werden. Daran fehlt es im Streitfall.

c) Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Kläger lediglich im Hinblick auf den - wie ihr bekannt - ab 18. April 2011 erneut eintretenden Vertretungsfall gekündigt hätte, gibt es nicht. Die Beklagte hat sich auf den Verstoß des Klägers gegen das betriebliche Rauchverbot am 5. April 2011 berufen. Da die Kündigung dem Kläger in der Zeit zwischen zwei Vertretungsfällen zuging, war eine Zustimmung des Betriebsrats von Rechts wegen nicht erforderlich.

II. Die außerordentliche Kündigung vom 15. April 2011 erfolgte aus wichtigem Grund iSv. § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB. Dies hat das Landesarbeitsgericht fehlerfrei erkannt.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann(zum Prüfungsmaßstab vgl. BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 38; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - Rn. 14, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36). Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen ( BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 39; 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08  - Rn. 15 f., AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67).

2. Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, das Verhalten des Klägers rechtfertige „an sich“ eine außerordentliche Kündigung. Der Kläger hat gegen das Rauchverbot im Betrieb der Beklagten verstoßen und damit seine Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis erheblich verletzt. Umstände, aus denen sich die Unwirksamkeit des Verbots ergeben könnte, sind nicht dargetan. Sie sind auch objektiv nicht erkennbar (zur Eignung eines Verstoßes gegen ein wirksames Rauchverbot als wichtiger Grund vgl. ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 127; KR-Fischermeier 9. Aufl. § 626 Rn. 440). Es handelt sich um ein Rauchverbot aus Sicherheitsgründen. Die Beklagte hat eine aufgrund der Brandgefahr in ihrem Betrieb bestehende besondere Gefahrensituation zum Anlass genommen, unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats das Rauchverbot zu erlassen. Die dazu bestehenden Regelungen galten absolut. Danach war das Rauchen ausschließlich in den markierten Raucherzonen gestattet.

3. Die Kündigung ist auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen ( BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 42; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - Rn. 26, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36).

b) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf ( BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 43; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - Rn. 27, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36). Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falls - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können zu berücksichtigen sein ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - aaO; 16. Dezember 2004 -  2 ABR 7/04  - zu B II 3 b aa der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 191 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind ( BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 43; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - aaO).

c) Für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber iSv. § 15 Abs. 1, Abs. 2 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, ist auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam ( BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 44; 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08  - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67).

d) Danach lässt die Einzelfallprüfung und Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts, bei der ihm ein Beurteilungsspielraum zukommt (dazu BAG 1 9. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 45; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10  - Rn. 29, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36), keinen Rechtsfehler erkennen.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, auch unter Berücksichtigung der Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers, seines Alters und seiner Unterhaltspflichten überwögen die Interessen der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger habe selbst dann, wenn er entsprechend seiner Behauptung nur vier bis fünf Meter von der Raucherzone entfernt geraucht habe, die Markierung nicht nur versehentlich oder geringfügig übertreten, sondern bewusst gegen das Rauchverbot verstoßen. Auch wenn er dadurch konkret keine Brandgefahr ausgelöst habe, wiege der Verstoß schwer. Die Beklagte sei darauf angewiesen, dass die Raucherzonen eingehalten würden. Bei einem Brand drohten erhebliche Personen- und Sachschäden. Dennoch habe der Kläger beharrlich außerhalb der Raucherzone geraucht. Er habe bewusst seine eigene Einschätzung der Sicherheitserfordernisse an die Stelle derjenigen gesetzt, die von der Beklagten im Einvernehmen mit dem Sicherheitsbeauftragten und dem Betriebsrat gefunden worden sei. Im Kündigungszeitpunkt sei davon auszugehen gewesen, dass er dieses Verhalten wiederholen werde. Das habe die Beklagte zum Schutz der übrigen Belegschaft auch nur für den Lauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht akzeptieren können. Der Kläger sei mehrfach einschlägig abgemahnt worden. Unter keinem Gesichtspunkt habe es einer weiteren Abmahnung bedurft, um ihm die sich aus einer Wiederholung des Verhaltens ergebenden nachteiligen Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses aufzuzeigen.

bb) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Landesarbeitsgericht hat alle relevanten Umstände des Einzelfalls berücksichtigt und vertretbar gegeneinander abgewogen.

(1) Ohne Rechtsfehler hat es eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch nur bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist insbesondere aufgrund der Beharrlichkeit seiner Pflichtverletzungen und der nicht ausgeräumten Wiederholungsgefahr für unzumutbar gehalten. Zwar ist nicht festgestellt, dass das Verhalten des Klägers die Brandgefahr konkret erhöht hätte. Es ist aber nicht zu beanstanden, dem Interesse der Beklagten an der strikten Einhaltung des Rauchverbots und einer Beschränkung des Rauchens auf die erlaubten Zonen unabhängig hiervon allein wegen des im Betrieb gegebenen generell hohen Gefahrenpotenzials eine erhebliche Bedeutung beizumessen.

(2) Das Landesarbeitsgericht hat den Abmahnungen wegen früherer Verstöße des Klägers gegen das Rauchverbot zu Recht eine hinreichende Warnfunktion entnommen.

(a) Der Arbeitgeber muss für den Wiederholungsfall nicht ausdrücklich (auch) eine außerordentliche Kündigung androhen. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, dass bei einem erneuten Verstoß der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 23, DB 2012, 2404). Dies war nach der nicht zu beanstandenden Würdigung des Landesarbeitsgerichts bei den dem Kläger wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot erteilten Abmahnungen der Fall, weil darin ausdrücklich zumindest auch die Möglichkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses angedroht worden war.

(b) Die Warnfunktion der Kündigungsandrohung in den letzten beiden Abmahnungen ist nicht wegen der im Vergleich zu den früheren Abmahnungen anderen Wortwahl als geringer anzusehen. Nach beiden Formulierungen musste der Kläger im Wiederholungsfall mit einer Kündigung rechnen. In den letzten Abmahnungen wird zwar ausdrücklich auf die Möglichkeit anderer arbeitsrechtlicher Maßnahmen hingewiesen. Diese waren aber auch nach der früheren Formulierung nicht ausgeschlossen.

(c) Eine Abschwächung der Warnfunktion ist nicht dadurch eingetreten, dass die Beklagte den Kläger insgesamt vier Mal wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot abgemahnt hat. Zwar können Abmahnungen ihre Warnfunktion einbüßen, wenn der Arbeitgeber trotz ständig neuer Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers weiterhin nur abmahnt. Der Arbeitnehmer muss die in der Abmahnung enthaltene Drohung noch ernst nehmen können; es darf sich nicht um eine „leere“ Drohung handeln (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 406/03 - zu B I 4 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64; 15. November 2001 - 2 AZR 609/00 - zu II 3 a aa der Gründe, BAGE 99, 340). Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht aber im Streitfall einen solchen Sachverhalt nicht als gegeben angesehen, weil insbesondere zwischen den ersten beiden Abmahnungen ein erheblicher Zeitraum lag. Die Beklagte konnte bei Ausspruch der zweiten Abmahnung berechtigterweise annehmen, der Zeitablauf mache es erforderlich, dem Kläger die möglichen Folgen einer Missachtung des Rauchverbots nochmals vor Augen zu führen (vgl. zum Verlust der Warnfunktion einer Abmahnung nach längerer Zeit einwandfreier Führung des Arbeitnehmers BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11 - Rn. 20, NZA 2013, 91; 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4 ). Unter Einbeziehung der zweiten Abmahnung hat die Beklagte den Kläger bis zur Kündigung insgesamt drei Mal hinreichend zeitnah wegen einer Verletzung des Rauchverbots abgemahnt. Es hält sich im Bewertungsspielraum des Landesarbeitsgerichts, wenn es angenommen hat, bei dieser Anzahl könne die Drohung mit einer Kündigung noch nicht als „leer“ angesehen werden (vgl. auch BAG 16. September 2004 - 2 AZR 406/03 - zu B I 4 b bb (1) der Gründe, aaO). Das gilt umso mehr, als es sich bei dem mit der letzten Abmahnung vom 22. September 2009 gerügten Verstoß um eine schlichte Nachlässigkeit des Klägers gehandelt haben konnte und eine Kündigung zum damaligen Zeitpunkt mit dem Risiko der Unverhältnismäßigkeit behaftet gewesen wäre. Soweit die Beklagte dem Kläger wegen anderer Pflichtverletzungen in den Jahren 1998 bis 2005 vier zusätzliche Abmahnungen erteilt hatte, hat das Landesarbeitsgericht diesen im gegebenen Zusammenhang zu Recht keine Bedeutung beigemessen. Die Warnfunktion einer Abmahnung erstreckt sich nur auf gleichartige Pflichtverletzungen (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 31, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 41, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82). Sie wird durch Abmahnungen aus anderen Gründen regelmäßig nicht beeinträchtigt (vgl. auch BAG 16. September 2004 - 2 AZR 406/03 - zu B I 4 b aa der Gründe, aaO).

(3) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe beharrlich gegen das betriebliche Rauchverbot verstoßen, steht nicht im Widerspruch zu seiner Annahme, dem abgemahnten Verhalten vom 22. September 2009 könne schlichte Nachlässigkeit zugrunde gelegen haben. Der Kläger hatte das Rauchverbot außerdem schon drei weitere Male verletzt und dies trotz der Abmahnungen wiederholt.

(4) Soweit sich der Kläger im Revisionsverfahren darauf beruft, die vom Landesarbeitsgericht für gegeben erachtete negative Prognose decke sich nicht mit seiner „gelebten Einsicht“, hat er keine zulässige Verfahrensrüge erhoben. Er hat nicht dargelegt, aus welchen mit welchem Schriftsatz vorgetragenen Umständen sich bereits für den Zeitpunkt des Kündigungszugangs das Vorliegen einer solchen Einsicht ergeben habe.

III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei durch die spätestens am 16. April 2011 zugegangene Kündigung eingehalten. Der Kläger hatte zuletzt am 5. April 2011 gegen das Rauchverbot verstoßen.

IV. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Nachdem der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats in der Klageschrift gerügt hatte, hat die Beklagte hierzu im Einzelnen unter Bezugnahme auf die schriftliche Anhörung vom 12. April 2011 vorgetragen. Hierüber hätte sich der Kläger nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären müssen(vgl. BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - zu II 1 b der Gründe, AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12). Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, an solchem Vorbringen habe es im Streitfall gefehlt, so dass der Vortrag der Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu gelten habe, greift die Revision nicht mit Verfahrensrügen an. Ein materieller Rechtsfehler ist angesichts der Schlüssigkeit des Vorbringens der Beklagten nicht zu erkennen (zum Erfordernis einer solchen Schlüssigkeitsprüfung vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 48 ff., NZA 2013, 137).

V. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen.