Arbeitsgericht Aachen Justizzentrum Aachen Urteil, 07. Juli 2016 - 6 Ca 995/16
Tenor
- 1.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.03.2016 nicht aufgelöst worden ist.
- 2.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.050,00 EUR (i.W. eintausendfünfzig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2016 zu zahlen.
- 3.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.907,71 EUR (i.W. zweitausendneunhundertsieben Euro, Cent wie nebenstehend) brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.05.2016 zu zahlen.
- 4.
Die Widerklage wird abgewiesen.
- 5.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
- 6.
Streitwert: 19.307,71 EUR.
1
T a t b e s t a n d:
2Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung wegen der Änderungen des XING Profils des Klägers im Hinblick auf Wettbewerb sowie um die weitere Abwicklung des Arbeitsverhältnisses.
3Die Beklagte betreibt eine Steuerberatungsgesellschaft mit Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Rechtsanwälten. Sie beschäftigt Arbeitnehmer sowie freie Mitarbeiter.
4Der am 1. geborene, ledige, kinderlose Kläger ist seit dem 1. Januar 2014 bei der Beklagten als Steuer- und Betriebsberater zu einem Gehalt i.H.v. 3.500,00 Euro brutto beschäftigt. Grundlage war der Arbeitsvertrag vom 12. November 2014, wegen dessen Inhalt auf die Abschrift (Bl. 5 ff. der Akte) Bezug genommen wird.
5Im März 2015 schlossen die Parteien eine Vereinbarung über Fortbildungskosten. Danach nahm der Kläger an einem berufsbegleitenden Steuerlehrgang teil. Für den Fall einer außerordentlichen Kündigung wegen des Verhaltens des Klägers enthält die Vereinbarung eine Rückzahlungsklausel. Wegen der einzelnen Regelungen wird auf die Abschrift der Vereinbarung (Bl. 13 ff. Akte) Bezug genommen.
6Im September 2015 schlossen die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung. Nach dieser endete das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit dem Ablauf des 31. März 2016. Seit dem 15. Februar 2016 wurde der Kläger freigestellt.
7Der Kläger änderte in seinem XING Profil nicht mehr Angestellter, sondern als Freiberufler tätig zu sein. Zusätzlich gab es weitere Änderungen im Profil; unter anderem, dass er Leistungen wie Steuererklärungen, Buchhaltung, freie Mitarbeit, Bilanzbuchhaltung, Lohnbuchhaltung anbiete. Unter dem Feld Berufserfahrung gab er für den Zeitraum von Januar 2014 bis März 2016 Steuerberatung X. an. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausdrucke (Bl. 98 ff., 101 der Akte) Bezug genommen. Nach seiner Behauptung änderte er die Angaben am 15. Februar 2016.
8Mit Schreiben vom 9. März 2016 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger noch bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, da er durch die Angaben in seinem XING Profil, insbesondere Freiberufler, gegen das arbeitsvertraglich vereinbarte Nebentätigkeitsverbot verstoßen habe.
9Mit Schreiben vom 12. Mai 2016 begehrte der Kläger durch seinen Prozessvertreter Teilvergütung für März 2016 sowie Urlaubsabgeltung. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf dessen Abschrift (Bl. 116 ff. der Akte) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 25. Mai 2016 erwiderte die Beklagte, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlungen gegenüber der Beklagten habe. Die Ansprüche seien durch die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch der Fortbildungskosten erloschen. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf dessen Abschrift (Bl. 119 der Akte) Bezug genommen.
10In einer E-Mail vom 23. Mai 2016 wies ein Mandant der Beklagten darauf hin, dass er noch Unterlagen benötige. In diesem Zusammenhang stellte der Mandant klar, dass der Kläger ein "ehemalige[r] ([s]eines Wissens freiberufliche[r]) Mitarbeiter" gewesen sei. Mit einer weiteren E-Mail vom 06. Juni bestätigte er, dass ihm zwischenzeitlich Zweifel gekommen seien, ob der Kläger bei der Beklagten festangestellt oder nur als freier Mitarbeiter tätig war.
11Mit Kündigungsschutzklage vom 18. März 2016, bei Gericht eingegangen am 22. März 2016, wendete sich der Kläger gegen die außerordentliche fristlose Kündigung.
12Er ist der Auffassung, dass die außerordentliche fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt sei. Er habe lediglich sein XING Profil geändert. Dies stelle keine Wettbewerbshandlung dar. Zudem sei er sozialversicherungsrechtlich dazu verpflichtet, sich um eine andere Anstellung zu bemühen. Im Hinblick auf die unwirksame außerordentliche fristlose Kündigung bestünde der Teilvergütungsanspruch für März 2016 neben dem Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Ein Rückzahlungsanspruch der Fortbildungskosten der Beklagten bestehe nicht.
13Der Kläger beantragt,
14- 15
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.03.2016 nicht aufgelöst worden ist,
- 17
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.050,00 EUR (i.W. eintausendfünfzig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2016 zu zahlen,
- 19
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.907,71 EUR (i.W. zweitausendneunhundertsieben Euro, Cent wie nebenstehend) brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.05.2016 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
21die Klage abzuweisen
22und im Rahmen einer Widerklage,
23den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 4.850,00 EUR (i.W. viertausendachthundertfünfzig Euro, Cent wie nebenstehend) netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.03.2016 zu zahlen.
24Der Kläger beantragt,
25die Widerklage abzuweisen.
26Die Beklagte ist der Auffassung, dass die außerordentlich fristlose Kündigung gerechtfertigt sei. Das XING Profil werde dazu benutzt, Mandate zu akquirieren. Zudem habe der Kläger nicht bewiesen, dass er nicht als Konkurrent tätig gewesen sei. Die Änderung des XING Profils sei bereits eine Wettbewerbs- und keine Vorbereitungshandlung. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Änderungen im öffentlichen Profil am 15. Februar 2016 eingetragen worden sind. Wegen der wirksamen außerordentlichen fristlosen Kündigung stünde der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der Fortbildungskosten zu. Entsprechend könne sie gegenüber dem Vergütungsanspruch für März 2016 und dem Anspruch auf Urlaubsabgeltung aufrechnen, zumindest bestehe ein Rückzahlungsanspruch im Rahmen der Widerklage.
27E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
28Die zulässige Klage ist begründet, die zulässige Widerklage unbegründet.
29I.
30Die Kündigung vom 9. März 2016 löste das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht außerordentlich fristlos auf. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der Teilvergütung für März 2016 sowie auf Zahlung von Urlaubsabgeltung.
311.
32Die Kündigung vom 9. März 2016 ist nicht gemäß § 626 BGB gerechtfertigt. Es liegt kein wichtiger Grund vor.
33a.
34Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst festzustellen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", also typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 2 AZR 323/10 - NZA 2011, 1342, 1342). Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nur dann gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist (BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 2 AZR 381/10 - NZA 2011, 1027, 1027). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes in diesem Sinne trägt die Partei, die sich des besonderen Kündigungsrechts aus § 626 Abs. 1 BGB berühmt (APS-Dörner, § 626 BGB Rn. 173), hier demnach die Beklagte.
35Als wichtiger Grund für eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung "an sich" geeignet sind regelmäßig erhebliche Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit der Verletzung des Rücksichtnahmegebots aus § 241 Abs. 2 BGB durch Ausübung von Konkurrenztätigkeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses (LAG Hamm (Westfalen), Urteil vom 04. September 2014 - 8 Sa 90/14 - Rn. 60, juris). Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Der Arbeitgeber ist danach vor Wettbewerbshandlungen seiner Arbeitnehmer geschützt. Diese dürfen Dritten im Marktbereich ihrer Arbeitgeber keine Dienste oder Leistungen anbieten, weil diesen selbiger uneingeschränkt und ohne nachteilige Beeinflussung durch die eigenen Beschäftigten offenstehen soll (LAG Hamm (Westfalen), Urteil vom 04. September 2014 - 8 Sa 90/14 - Rn. 61, juris). Dies bedeutet nicht, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Vorbereitungshandlungen für eine nach Ende des Arbeitsverhältnisses beginnende Konkurrenztätigkeit treffen darf (HWK/Diller § 60 Rn. 16).
36b.
37Gemessen an diesen Grundsätzen besteht kein wichtiger Grund. Die von der Beklagten vorgetragenen Änderungen des XING Profils des Klägers stellen nach Auffassung der Kammer noch keine Wettbewerbshandlung dar.
38XING ist ein soziales Netzwerk, in denen die Mitglieder vorrangig ihre beruflichen und/oder privaten Kontakte zu anderen Personen verwalten und neue Kontakte finden können. Die Mitglieder stellen sich selbst dar. Das soziale Netzwerk besteht nicht allein dazu, Mandate zu akquirieren. Es gibt vielmehr den Mitgliedern die Möglichkeit in Kontakt zu bleiben oder sich auf dem Markt zu präsentieren, um gegebenenfalls von Headhuntern angesprochen zu werden. Allein die Änderung des Status Angestelltenverhältnis zu Freiberufler begründete noch keine Wettbewerbshandlung. Denn bei der Beklagten sind sowohl Angestellte als auch Freiberufler tätig. Der Eindruck des XING Profils bestätigte nicht, dass der Kläger als Selbstständiger Steuerberatungsleistungen in Konkurrenz zur Beklagten anbot. Vielmehr konnte er auch weiterhin für die Beklagte als Freiberufler tätig gewesen sein. Diesen Eindruck bestätigen auch die von der Beklagten beigebrachten E-Mails eines Mandanten. Aus diesen ergibt sich, dass der Mandant Zweifel daran hat, ob der Kläger in einem Angestelltenverhältnis oder aber freiberuflich für die Beklagte tätig war. Aus den E-Mails ergibt sich gerade nicht, dass der Kläger wegen seines XING Profils Wettbewerber der Beklagten ist. Neben der Änderung des XING Profils legte die Beklagte keine weiteren Umstände dar. Entgegen ihrer Auffassung, oblag es ihr im Einzelnen darzulegen, inwieweit der Kläger in Wettbewerb getreten ist. Auch die im Rahmen der mündlichen Verhandlung angeführte, vom Kläger gegenüber der Steuerberaterkammer abgegebene Unterlassungserklärung ändert das Ergebnis nicht. Der Kläger soll gegenüber der Steuerberaterkammer erklärt haben, keine Mandanten der Beklagten zu akquirieren. Allein die Abgabe einer Unterlassungserklärung bedeutet nicht, dass tatsächlich Mandate der Beklagten vom Kläger akquiriert worden sind.
39Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem Ablauf des 31. März 2016 sein Ende fand. Dem Kläger musste es möglich sein, eine Tätigkeit ab dem 01. April 2016 zu finden. Gerade hierfür ist das Netzwerk XING geeignet. Durch die Angabe der Berufserfahrung machte er deutlich, noch bis Ende März 2016 bei X. beschäftigt zu sein. Durch die Angabe “Freiberufler“ änderte sich die Tätigkeit bis März 2016 laut XING Profil nicht zwingend.
40Außerdem ist der Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht verhältnismäßig. Die Beklagte hätte den Kläger abmahnen müssen. Weshalb der Kläger nach dem Ausspruch einer Abmahnung das Profil nicht geändert hätte, ist nicht ersichtlich. Dass die vom Kläger veröffentlichten Angaben im XING Profil zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung führen, konnte der Kläger nicht erkennen. Er trat nicht in Wettbewerb zur Beklagten. Das Makel, außerordentlich fristlos gekündigt worden zu sein, würde der Kläger als Angabe in seinem Lebenslauf in seinem weiteren Berufsleben mit sich tragen. Schließlich soll mit dem Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht vergangenes Verhalten bestraft, sondern ein Verstoß in der Zukunft vermieden werden. Von einem vergleichbaren weiteren Verstoß, nach einer möglichen Anweisung oder Abmahnung das XING Profil zu ändern, ist nicht auszugehen.
412.
42Der Kläger hat einen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Teilvergütung für den Monat März 2016 gemäß § 611 BGB i.V.m. seinem Arbeitsvertrag.
43Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endete mit dem Ablauf des am 31. März 2016, so dass der Vergütungsanspruch unstreitig bestand. Dieser ist nicht gemäß § 387 BGB durch Aufrechnung erloschen.
44Gemäß § 387 BGB kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, wenn zwei Leistungen vorliegen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind und der Teil die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann. Es fehlt an einer Forderung der Beklagten.
45Ob die Pfändungsfreigrenzen gewahrt sind, kann dahinstehen. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der Fortbildungskosten gegenüber dem Kläger gemäß § 3 der Vereinbarung über Fortbildungskosten. Denn die Voraussetzungen der Rückzahlungsklausel liegen nicht vor. Nach § 3 Rückzahlung besteht ein Rückzahlungsanspruch, wenn der Arbeitnehmer im Verlaufe des Lehrgangs oder innerhalb der nächsten drei Jahre nach Ablegung des Steuerberaterexamens durch sein Verhalten den Arbeitgeber veranlasst, aus wichtigem Grund das Beschäftigungsverhältnis aufzulösen. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben. Der Kläger veranlasste die Beklagte nicht, dass Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund zu kündigen. Ein wichtiger Kündigungsgrund liegt nicht vor.
463.
47Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG. Der Anspruch ist nicht gemäß § 387 BGB durch Aufrechnung erloschen. Es bestand keine Gegenforderung der Beklagten.
484.
49Der im Rahmen der Widerklage geltend gemachte Rückzahlungsanspruch besteht nicht.
50II.
51Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte unterlag insgesamt.
52III.
53Der Urteilsstreitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzen. Dabei ging die Kammer gemäß § 46 Abs. 2 i.V.m. § 3 ZPO von drei Bruttomonatsgehältern im Hinblick auf den Kündigungsschutzantrag nebst Summe der Zahlungsansprüche und Widerklage aus.
54RECHTSMITTELBELEHRUNG
55Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
56Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
57Landesarbeitsgericht Köln
58Blumenthalstraße 33
5950670 Köln
60Fax: 0221-7740 356
61eingegangen sein.
62Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elek-tronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
63Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
64Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
65- 66
1. Rechtsanwälte,
- 67
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
- 68
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
70* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
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(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Tenor
-
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Oktober 2009 - 11 Sa 511/09 - aufgehoben.
-
2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 5. Februar 2009 - 1 Ca 1247/08 - wird zurückgewiesen.
-
3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.
- 2
-
Die Beklagte ist ein Unternehmen des Möbeleinzelhandels mit mehreren hundert Arbeitnehmern. Die Belegschaft hat einen Betriebsrat gewählt.
- 3
-
Der im Jahr 1950 geborene Kläger war seit dem 1. Juli 1976, zuletzt als Einkäufer und Produktmanager bei der Beklagten beschäftigt. Sein monatliches Bruttoeinkommen betrug 6.558,10 Euro.
- 4
-
Am 18. Oktober 2007 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung. Sie warf ihm vor, eine Mitarbeiterin mit einem Schlag auf das Gesäß belästigt zu haben.
- 5
-
Am 25. und 26. Juni 2008 war der Kläger in einem Betrieb der Beklagten in K eingesetzt. Gegenüber einer 26-jährigen Einkaufsassistentin der Beklagten machte er an diesen Tagen bei vier Gelegenheiten Bemerkungen sexuellen Inhalts. Die Mitarbeiterin meldete die Vorfälle der Beklagten. Diese hörte den Kläger am 4. Juli 2008 zu den Vorwürfen an.
- 6
-
Mit Schreiben vom 7. Juli 2008 leitete die Beklagte das Verfahren zur Anhörung des Betriebsrats ein. Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung mit Schreiben vom 10. Juli 2008 zu.
- 7
-
Mit Schreiben vom 11. Juli 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 28. Februar 2009.
- 8
-
Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei rechtsunwirksam. Er habe die Mitarbeiterin nicht sexuell belästigt, sondern lediglich „geneckt“. Die Beklagte habe allenfalls mit einer Abmahnung reagieren dürfen. Die ihm zuvor erteilte Abmahnung sei nicht einschlägig. Im Übrigen sei die Anhörung des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Beklagte habe den Betriebsrat tendenziös informiert. Insbesondere mit einem Hinweis auf frühere Abmahnungen habe sie in unzulässiger Weise ein negatives Bild von ihm gezeichnet, auch wenn sie zugleich mitgeteilt habe, dass diese früheren Abmahnungen - unstreitig - schon wieder aus seiner Personalakte entfernt worden seien.
-
Der Kläger hat beantragt
-
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose noch durch die fristgerechte Kündigung vom 11. Juli 2008 beendet worden ist.
- 10
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, das Verhalten des Klägers stelle eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG dar. Darauf habe sie mit Blick auf die zuvor erteilte einschlägige Abmahnung von Oktober 2007 mit einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses reagieren dürfen.
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Entscheidungsgründe
- 12
-
Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO)und zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, es fehle an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung (I.). Die Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dies kann der Senat selbst entscheiden, da die maßgeblichen Tatsachen feststehen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte hat die außerordentliche Kündigung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt(II.). Die Kündigung ist nicht mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam (III.). Die Klage gegen die nur hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung bleibt damit ebenfalls ohne Erfolg (IV.).
- 13
-
I. Die Kündigung vom 11. Juli 2008 beruht auf einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB.
- 14
-
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21, AP BGB § 626 Nr. 220).
- 15
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2. Das Verhalten des Klägers rechtfertigt „an sich“ eine außerordentliche Kündigung. Er hat eine Mitarbeiterin sexuell belästigt.
- 16
-
a) Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie ist „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet(vgl. BAG 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - zu B I 2 a der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 6). Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, ua. von ihrem Umfang und ihrer Intensität (vgl. BAG 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - aaO mwN).
- 17
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b) Der Kläger hat mit den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Äußerungen am 25. und 26. Juni 2008 eine Mitarbeiterin der Beklagten an ihrem Arbeitsplatz wiederholt sexuell belästigt. Gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger keine beachtlichen Verfahrensrügen erhoben. Sie sind damit für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Die Bewertung des Landesarbeitsgerichts, bei den Bemerkungen des Klägers habe es sich um sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehandelt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
- 18
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aa) Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können danach auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen(Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 60; Kamanabrou RdA 2006, 321, 326; Kock MDR 2006, 1088, 1089; v. Roetteken AGG § 3 Rn. 375; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 77).
- 19
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Das jeweilige Verhalten muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Relevant ist entweder das Ergebnis oder die Absicht (Nollert-Borasio/Perreng AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 39). Für das „Bewirken“ genügt der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens objektiv verantwortlichen Person spielen keine Rolle (v. Roetteken AGG § 3 Rn. 352, 383). Auf vorsätzliches Verhalten kommt es nicht an (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 3 AGG Rn. 14). Im Vergleich zu § 2 Abs. 2 des mit Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 außer Kraft getretenen Beschäftigtenschutzgesetzes (BSchG) ist der Begriff der sexuellen Belästigung in § 3 Abs. 4 AGG in Umsetzung von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976 (ABl. EG L 39 vom 14. Februar 1976 S. 40) idF der Richtlinie 2002/73/EG vom 23. September 2002 (ABl. EG L 269 vom 5. Oktober 2002 S. 15) weiter gefasst (vgl. Entwurfsbegründung BR-Drucks. 329/06 S. 34; BT-Drucks. 16/1780 S. 33; Nollert-Borasio/Perreng aaO Rn. 36; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 76; v. Roetteken aaO Rn. 375). Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit erfordert - anders als noch § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BSchG(vgl. BAG 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 6) - nicht mehr, dass die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben (v. Roetteken aaO Rn. 360; ErfK/Schlachter aaO Rn. 12; AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 157; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert aaO Rn. 77a). Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war (v. Roetteken aaO Rn. 360; ErfK/Schlachter aaO; Wendeling-Schröder in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 3 Rn. 41).
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bb) Danach lässt die Bewertung der Bemerkungen des Klägers als sexuelle Belästigungen durch das Landesarbeitsgericht keinen Rechtsfehler erkennen.
- 21
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(1) Alle vier Bemerkungen hatten einen sexuellen Inhalt. Mit der ersten Bemerkung gab der Kläger in anzüglicher Weise der Erwartung Ausdruck, die Mitarbeiterin würde für ihn ihre körperlichen Reize zur Schau stellen. In Bezug auf den Zollstock stellte er einen anzüglichen Vergleich an. Beim Mittagessen sprach er die Mitarbeiterin auf ihr Sexualleben an. Schließlich machte er ihr explizit ein anzügliches Angebot.
- 22
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(2) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Unerwünschtheit dieser Bemerkungen objektiv und im Übrigen auch für den Kläger erkennbar gewesen sei. Das hat dieser nicht mit beachtlichen Verfahrensrügen angegriffen.
- 23
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(3) Mit den wiederholten Bemerkungen sexuellen Inhalts hat der Kläger iSv. § 3 Abs. 4 AGG die Würde der Mitarbeiterin verletzt. Er hat diese an zwei aufeinander folgenden Arbeitstagen gleich mehrfach mit anzüglichen Bemerkungen verbal sexuell belästigt und damit zum Sexualobjekt erniedrigt. Dadurch entstand für die betroffene Mitarbeiterin zudem ein Arbeitsumfeld, in welchem sie jederzeit mit weiteren entwürdigenden Anzüglichkeiten seitens des Klägers rechnen musste.
- 24
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(4) Der Kläger hat die sexuelle Belästigung der Mitarbeiterin iSv. § 3 Abs. 4 AGG „bewirkt“. Unmaßgeblich ist, wie er selbst sein Verhalten eingeschätzt und empfunden hat oder verstanden wissen wollte.
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3. Die außerordentliche Kündigung ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.
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a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).
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aa) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26, AP BGB § 626 Nr. 227 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 30). Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falls - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können berücksichtigt werden (BAG 16. Dezember 2004 - 2 ABR 7/04 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 191 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO).
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bb) Den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz konkretisiert auch § 12 Abs. 3 AGG(vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 593/06 - Rn. 68, BAGE 124, 295; noch zu § 4 Abs. 1 BSchG: BAG 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - zu B II 2 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 189 = BGB 2002 § 626 Nr. 6). Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehören, im Einzelfall die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen jedoch insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden“ hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, dh. eine Wiederholung ausschließen (Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 12 Rn. 32; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 12 AGG Rn. 3).
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b) Dem Berufungsgericht kommt bei der im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist aber möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 33, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 87 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 73). Die Würdigung des Berufungsgerichts wird in der Revisionsinstanz daraufhin überprüft, ob es den anzuwendenden Rechtsbegriff in seiner allgemeinen Bedeutung verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 17, aaO; 27. November 2008 - 2 AZR 193/07 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 219).
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c) Auch unter Beachtung eines in diesem Sinne eingeschränkten Maßstabs hält die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene einzelfallbezogene Interessenabwägung einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, trotz der Abmahnung vom 18. Oktober 2007 rechtfertige das Fehlverhalten des Klägers keine negative Prognose, ist rechtsfehlerhaft.
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aa) Die anzustellende Prognose fällt negativ aus, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden muss, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag in Zukunft erneut und in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Ist der Arbeitnehmer wegen gleichartiger Pflichtverletzungen schon einmal abgemahnt worden und verletzt er seine vertraglichen Pflichten gleichwohl erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch weiterhin zu Vertragsstörungen kommen ( BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82). Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um identische Pflichtverletzungen handelt (vgl. BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 40, aaO). Es reicht aus, dass die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnungs- und Kündigungsgründe in einem inneren Zusammenhang stehen (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 41, aaO; 16. Januar 1992 - 2 AZR 412/91 - zu B I 2 b bb der Gründe, EzA BGB § 123 Nr. 36). Entscheidend ist letztlich, ob der Arbeitnehmer aufgrund der Abmahnung erkennen konnte, der Arbeitgeber werde weiteres Fehlverhalten nicht hinnehmen, sondern ggf. mit einer Kündigung reagieren (HaKo-Fiebig 3. Aufl. § 1 Rn. 233; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 281).
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bb) Nach diesen Grundsätzen bestand zwischen der der Abmahnung vom 18. Oktober 2007 zugrunde liegenden Pflichtverletzung und den zur Kündigung führenden Pflichtverstößen ein ausreichender innerer Zusammenhang.
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(1) Der Kläger war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts mit Schreiben vom 18. Oktober 2007 wegen der Belästigung einer Mitarbeiterin durch einen Schlag auf das Gesäß abgemahnt worden. Die Bewertung dieses Verhaltens als sexuelle Belästigung iSd. § 3 Abs. 4 AGG durch das Landesarbeitsgericht ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Bei einem Schlag auf das Gesäß handelt es sich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre, der objektiv als sexuell bestimmt iSv. § 3 Abs. 4 AGG anzusehen ist(vgl. Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 55; v. Roetteken AGG § 3 Rn. 378; AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 153; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 77a; Wendeling-Schröder in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 3 Rn. 45). Auf die Motivation des Klägers kam es nicht an.
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(2) Mit den zur Kündigung führenden verbalen sexuellen Belästigungen trat eine der körperlichen Belästigung gleichartige Unzuverlässigkeit und Grenzüberschreitung des Klägers zu Tage. Es geht in beiden Fällen um ein die Integrität der Betroffenen missachtendes, erniedrigendes Verhalten. Unerheblich ist, in welcher Form sich die Belästigungen äußerten.
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(3) Die Warnfunktion der Abmahnung vom 18. Oktober 2007 war nicht etwa auf körperlich belästigendes Verhalten beschränkt. Die Beklagte hatte zum Ausdruck gebracht, dass sie bei einer erneuten Pflichtverletzung die Kündigung erklären werde. Der Kläger konnte ohne Weiteres erkennen, dass die Beklagte die abermalige Belästigung einer Mitarbeiterin - unabhängig davon, ob diese verbal oder durch körperliche Berührung stattfände - nicht hinnehmen und zum Anlass für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nehmen würde.
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d) Im Hinblick darauf war der Beklagten bei Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar. Eine solche Abwägung durch den Senat selbst ist möglich, weil die des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft ist und alle relevanten Tatsachen feststehen.
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aa) Die Pflichtverletzung des Klägers wiegt schwer. Er hat eine Mitarbeiterin an zwei Arbeitstagen hintereinander mehrmals sexuell belästigt. Verbale Belästigungen bewegen sich entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht generell in einem „weniger gravierenden Bereich“ des durch § 3 Abs. 4 AGG aufgezeigten Spektrums. Auch die Intensität verbaler Belästigungen kann vielmehr erheblich sein. So liegt es im Streitfall. Der Kläger hat der Mitarbeiterin mit immer neuen Varianten verbaler Anzüglichkeiten zugesetzt. Die Äußerungen fielen bei unterschiedlichsten Gelegenheiten. Es handelte sich nicht etwa um eine einmalige „Entgleisung“. Die Belästigungen erfolgten fortgesetzt und hartnäckig. Der auf eigene körperliche Merkmale anspielende anzügliche Vergleich hatte zudem, ebenso wie das an die Mitarbeiterin gerichtete anzügliche Angebot, bedrängenden Charakter.
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bb) Der Kläger kann sich nicht auf einen Irrtum über die Unerwünschtheit seiner Verhaltensweise berufen. Sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG erfordern tatbestandlich kein vorsätzliches Verhalten. Zwar wird es zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein, wenn er sich nachvollziehbar in einem solchen Irrtum befand. Der Kläger setzte aber nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Belästigungen trotz einer für ihn erkennbar ablehnenden Haltung der Mitarbeiterin fort.
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cc) Der nochmalige Ausspruch nur einer Abmahnung war kein der Beklagten zumutbares milderes Mittel. Nachdem sich der Kläger die vorhergegangene Abmahnung nicht zur Warnung hatte gereichen lassen, war davon auszugehen, dass dieses Mittel zukünftige Pflichtverletzungen nicht würde verhindern können. Schon aufgrund der Abmahnung vom 18. Oktober 2007 musste der Kläger für den Fall der erneuten sexuellen Belästigung mit einer Kündigung rechnen. Auch seine langjährige Betriebszugehörigkeit war angesichts dessen nicht mehr geeignet, Erwartungen in seine künftige Zuverlässigkeit zu begründen. Der Umstand, dass sich der Kläger noch vor Ausspruch der Kündigung bei der betroffenen Mitarbeiterin entschuldigt hatte, rechtfertigt keine andere Bewertung. Der Kläger hatte sich dazu erst nach dem Personalgespräch am 4. Juli 2008 und damit unter dem Eindruck einer bereits drohenden Kündigung entschlossen.
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dd) Der Beklagten war auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten. Die Beklagte hatte gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 AGG die Pflicht, ihr weibliches Personal effektiv vor weiteren sexuellen Belästigungen durch den Kläger zu schützen. Dies konnte sie durch den Ausspruch einer nur ordentlichen Kündigung nicht gewährleisten. Für den Lauf der Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Ende eines Kalendermonats hätte vielmehr die Gefahr einer Belästigung durch den Kläger - möglicherweise gerade verstärkt durch das absehbare Ende des Arbeitsverhältnisses - fortbestanden. Dessen erst nach dem Personalgespräch erfolgter Entschuldigung kommt auch insoweit kein besonderes Gewicht zu. Trotz seiner langjährigen Betriebszugehörigkeit und des relativ hohen Alters des Klägers überwog damit das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dessen Interesse an einer Fortsetzung zumindest für die Dauer der Kündigungsfrist.
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II. Die Kündigung vom 11. Juli 2008 ist nicht nach § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.
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1. Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist dann der Fall, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 171/09 - Rn. 15, AP BGB § 626 Nr. 231 = EzA BPersVG § 108 Nr. 5; 5. Juni 2008 - 2 AZR 234/07 - Rn. 18, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7).
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2. Danach hat die Beklagte die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Die Frist begann am 4. Juli 2008 zu laufen. Nach ihrem vom Kläger nicht bestrittenen Vorbringen hatte die Beklagte an diesem Tag erstmals Kenntnis von den Vorwürfen erlangt. Die Kündigung vom 11. Juli 2008 ist dem Kläger nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten noch an diesem Tag zugegangen.
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III. Die außerordentliche Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam.
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1. Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach Satz 2 der Vorschrift nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind dabei nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände und Gründe für die Kündigung unterbreitet hat (BAG 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Dagegen führt eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - aaO).
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2. Danach hat die Beklagte den Betriebsrat mit ihrem Schreiben vom 7. Juli 2008 ausreichend informiert. Sie hat ihm mit der Schilderung des belästigenden Verhaltens des Klägers am 25. und 26. Juni 2008 die aus ihrer Sicht tragenden Gründe für die beabsichtigte Kündigung unterbreitet. Darüberhinaus hat sie den Betriebsrat an „die einschlägige Abmahnung vom 18. Oktober 2007 und an die anderen einschlägigen Hinweise und Abmahnungen aus den letzten Jahren (…) erinnert“. Aus ihrer Sicht enthielt dies auch angesichts des Umstands, dass die früheren Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers bereits entfernt waren, keine unrichtige Information.
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3. Die Beklagte brauchte nicht den Ablauf der Frist von drei Tagen abzuwarten, die dem Betriebsrat gem. § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG zur Stellungnahme eingeräumt ist. Der Arbeitgeber kann eine Kündigung auch schon vor Fristablauf aussprechen, wenn der Betriebsrat erkennbar abschließend zu der Kündigungsabsicht Stellung genommen hat. Das Anhörungsverfahren ist dann beendet (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 461/03 - zu B II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 620 Kündigungserklärung Nr. 22 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 9; 15. November 1995 - 2 AZR 974/94 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 73 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 89). So liegt der Fall hier. Der Betriebsrat hatte mit Schreiben vom 10. Juli 2008, unterzeichnet vom Betriebsratsvorsitzenden, der Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt.
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IV. Da die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang am 11. Juli 2008 beendet hat, bleibt die Klage gegen die ordentliche Kündigung zum 28. Februar 2009 schon deshalb ohne Erfolg.
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V. Als unterlegene Partei hat der Kläger gem. § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten von Berufung und Revision zu tragen.
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Kreft
Koch
Rachor
Torsten Falke
Dr. Roeckl
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Tenor
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Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 18. Januar 2010 - 9 Sa 1913/08 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung.
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Die Klägerin war bei der Beklagten seit September 2001 als Verwaltungsfachangestellte beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Medizinischen Dienste der Krankenversicherung und des Medizinischen Dienstes der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 15. Oktober 1991 (MDK-T) Anwendung. Die Beklagte rechnete der Klägerin nach § 14 MDK-T eine Vorbeschäftigungszeit seit Januar 1991 an. Die Klägerin war deshalb gem. § 34 Abs. 1 MDK-T nur noch aus wichtigem Grund kündbar.
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Bei der Beklagten besteht eine Dienstvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit. Die Mitarbeiter, die an der Gleitzeit teilnehmen, können danach in der Zeit von 06:00 Uhr bis 22:00 Uhr Beginn und Ende ihrer Arbeitszeit selbst bestimmen. Nach Nr. VII der Dienstvereinbarung sind von jedem Mitarbeiter Beginn und Ende der Anwesenheitszeit minutengenau zu dokumentieren. Dies geschieht durch Eingabe in ein elektronisches Zeiterfassungssystem mit Hilfe des PCs am Arbeitsplatz. Nach § 12 Abs. 9 MDK-T beginnt und endet die Arbeitszeit „an der Arbeitsstelle“. Unter Nr. IX der Dienstvereinbarung heißt es zu „Unregelmäßigkeiten und Missbrauch“:
-
„Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die die in dieser Dienstvereinbarung und den Verwaltungsanordnungen enthaltenen Grundsätze und Bestimmungen nicht einhalten, können mit Zustimmung der Personalvertretung von der GLAZ ausgeschlossen werden.
Jedes bewusste Unterlassen der Zeiterfassung oder jede sonstige Manipulation des Zeiterfassungsverfahrens stellt einen schwerwiegenden Verstoß gegen die mit dieser Vereinbarung getroffenen Regelungen dar. Der Missbrauch hat grundsätzlich disziplinarische bzw. arbeitsrechtliche Maßnahmen zur Folge.“
- 4
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Mit Schreiben vom 17. Juni 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin wegen „Arbeitszeitbetrugs“ im Zeitraum vom 26. Mai bis 2. Juni 2008, zumindest wegen eines entsprechenden Verdachts außerordentlich.
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Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Arbeitszeit beginne jeweils bereits dann, wenn sie die Parkplatzeinfahrt durchfahren habe. Sie hat behauptet, es habe keine Anweisung bestanden, dass maßgeblich die Uhr im Eingangsbereich sei. Sie habe häufig viel Zeit mit der Suche nach einem Parkplatz verbracht, für 50 Mitarbeiter hätten nur 27 Parkplätze zur Verfügung gestanden.
-
Die Klägerin hat - soweit noch von Interesse - beantragt
-
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 17. Juni 2008 nicht beendet wird;
2.
im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verwaltungsangestellte weiterzubeschäftigen.
- 7
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat in den Rechtsstreit weitere fehlerhafte Arbeitszeitabrechnungen der Klägerin für den 3. und 4. Juni 2008 eingeführt. Sie hat behauptet, die Klägerin habe an der gleitenden Arbeitszeit teilgenommen und an insgesamt sieben Arbeitstagen jeweils mindestens 13 Minuten, an einigen Tagen sogar mehr als 20 Minuten als Arbeitszeiten dokumentiert, obwohl sie noch nicht im Betrieb gewesen sei oder den Betrieb bereits verlassen hätte.
-
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsurteil hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. Juni 2008 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit ihrem Zugang aufgelöst. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.
- 10
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I. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. Juni 2008 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang aufgelöst.
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1. Ein wichtiger Grund iSv. § 34 Abs. 1 MDK-T, § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.
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a) Das Arbeitsverhältnis eines nach § 34 Abs. 1 MDK-T ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers kann nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Der Begriff des wichtigen Grundes iSv. § 34 Abs. 1 MDK-T ist inhaltsgleich mit dem des § 626 Abs. 1 BGB(BAG 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 16, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16). Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, NZA 2010, 1227; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220). Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist. Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ist dabei auf die „fiktive“ Kündigungsfrist abzustellen (BAG 18. September 2008 - 2 AZR 827/06 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 24).
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b) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, das Verhalten der Klägerin rechtfertige an sich eine außerordentliche Kündigung.
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aa) Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (BAG 24. November 2005 - 2 AZR 39/05 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 197 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 12; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 114, 264). Dies gilt für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare (vgl. BAG 24. November 2005 - 2 AZR 39/05 - aaO). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch (BAG 24. November 2005 - 2 AZR 39/05 - aaO; 12. August 1999 - 2 AZR 832/98 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 51 = EzA BGB § 123 Nr. 53). Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit der am Gleitzeitmodell teilnehmenden Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar (BAG 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - aaO). Nicht anders zu bewerten ist es, wenn der Arbeitnehmer verpflichtet ist, die geleistete Arbeitszeit mit Hilfe des Arbeitsplatzrechners in einer elektronischen Zeiterfassung zu dokumentieren, und er hierbei vorsätzlich falsche Angaben macht. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine ihm gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB).
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bb) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, die Klägerin habe für den 26., 27., 28. und 29. Mai, sowie den 2., 3. und 4. Juni 2008 jeweils mindestens 13 Minuten, einmal 28 Minuten - insgesamt 135 Minuten - vorsätzlich fehlerhaft zu Lasten der Beklagten als Arbeitszeiten in der Zeiterfassung dokumentiert. Angesichts der nicht unerheblichen Abweichungen zwischen den angegebenen Arbeitszeiten und dem tatsächlichen Betreten des Dienstgebäudes könne es sich bei den Falschangaben nicht nur um fahrlässiges Handeln oder ein Versehen gehandelt haben. Die Klägerin habe im Zeitraum der Beobachtung täglich und damit systematisch fehlerhafte Angaben gemacht. Dabei sei zu ihren Gunsten berücksichtigt, dass die Uhr im Eingangsbereich im Einzelfall um einige Minuten falsch gegangen sein könnte. Ihr Vorbringen zu einer rechtlichen Information von dritter Seite über Beginn und Ende der zu dokumentierenden Anwesenheitszeit sei nicht geeignet, ihren Vorsatz in Frage zu stellen. So erklärten sich die Arbeitszeitdifferenzen von 15 bis zu 28 Minuten selbst dann nicht, wenn man mit der Klägerin das Durchfahren der Parkplatzeinfahrt zu Tagesbeginn und -ende als maßgeblich zugrunde lege.
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cc) Gegen diese Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin keine beachtlichen Verfahrensrügen erhoben. Sie sind damit für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Die Bewertung des Fehlverhaltens der Klägerin als vorsätzlich lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Sie liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung iSv. § 286 ZPO. Das Revisionsgericht kann bezüglich der Feststellung innerer Tatsachen nur prüfen, ob das Tatsachengericht von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und keine Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt hat (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 21, NZA 2011, 571; 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 27 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17). Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden. Zwar war in der Dienstvereinbarung keine Definition enthalten, wann die zu dokumentierende Anwesenheitszeit beginnt bzw. endet, und auch der Begriff der „Arbeitsstelle“ in § 12 Abs. 9 MDK-T ist auslegungsfähig. Hierauf kam es nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts aber nicht an, da die Angaben der Klägerin selbst bei weitest möglichem Begriffsverständnis nicht zu erklären seien.
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c) Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, eine Abmahnung sei im Streitfall entbehrlich gewesen, und seine weitere Interessenabwägung sind im Ergebnis nicht zu beanstanden.
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aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, NZA 2010, 1227). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24, NZA 2011, 571; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 37, aaO; 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17). Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31; 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33 mwN, aaO).
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bb) Eine Abmahnung war demnach im Streitfall entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht schon deswegen entbehrlich, weil das Fehlverhalten der Klägerin den Vertrauensbereich betrifft. Seine Entscheidung erweist sich im Ergebnis aber als richtig, da eine Hinnahme des Fehlverhaltens durch die Beklagte offensichtlich - auch für die Klägerin erkennbar - ausgeschlossen war.
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Die Klägerin hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu Lasten der Beklagten an mehreren Tagen hintereinander systematisch und vorsätzlich um jeweils mindestens 13 Minuten - insgesamt 135 Minuten - falsche Arbeitszeiten angegeben und damit in beträchtlichem Umfang über die erbrachte Arbeitszeit zu täuschen versucht. Dieses auf Heimlichkeit angelegte, vorsätzliche und systematische Fehlverhalten wiegt besonders schwer. Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, andere Mitarbeiter hätten sie ohne Weiteres beobachten können, wenn sie noch in ihrem Pkw saß, um zu rauchen oder auf ihre Tochter zu warten, ändert dies nichts daran, dass ihre Falschangaben bei der Arbeitszeiterfassung nicht offen erfolgten. Aus den angegeben Arbeitszeiten als solchen ließ sich nicht ersehen, dass sie nicht korrekt waren. Die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage erscheint angesichts dessen auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht mehr wiederherstellbar. Eine Hinnahme des vorsätzlichen und systematischen Fehlverhaltens durch die Beklagte war - auch für die Klägerin erkennbar - aufgrund der Schwere ihrer Pflichtverletzung unabhängig von einer Wiederholungsgefahr ausgeschlossen.
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cc) Auch im Übrigen hält die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
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(1) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, NZA 2010, 1227; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 39).
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(2) Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung und des durch sie bewirkten Vertrauensverlusts war es der Beklagten nicht zumutbar, die Klägerin auch nur bis zum Ablauf einer „fiktiven“ Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. Die längste ordentliche Kündigungsfrist hätte nach § 33 MDK-T zwölf Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres betragen. Auch die langjährige unbeanstandete Betriebszugehörigkeit der Klägerin von gut 17 Jahren, ihr Alter sowie die von ihr angegebene Unterhaltspflicht für eine Person führen angesichts des mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruchs nicht zu einer Interessenabwägung zu ihren Gunsten. Die Klägerin hat nicht nur einmal in etwa nur geringem Umfang, sondern an sieben Arbeitstagen hintereinander systematisch und vorsätzlich ihre Arbeitszeit im Umfang von jeweils 13 bis 28 Minuten zu Lasten der Beklagten falsch angegeben. Die Störung des Vertrauensverhältnisses durch ihren Täuschungsversuch wiegt besonders schwer, und zwar unabhängig davon, ob eine Wiederholungsgefahr dadurch ausgeschlossen werden könnte, dass die Klägerin aus der Gleitzeit herausgenommen würde. Das Verschulden der Klägerin ist so erheblich, dass es der Beklagten nicht zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist fortzusetzen. Aus Nr. IX der Dienstvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit lässt sich nicht etwa die Abrede entnehmen, ein Missbrauch könne allenfalls zu einer Herausnahme des Arbeitnehmers aus der gleitenden Arbeitszeit führen. Dort ist vielmehr für diesen Fall ausdrücklich auf die Möglichkeit arbeitsrechtlicher Schritte hingewiesen.
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2. Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt und den Personalrat ordnungsgemäß angehört. Die Revision erhebt insoweit auch keine Einwände.
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II. Der Weiterbeschäftigungsantrag für die Dauer des vorliegenden Kündigungsschutzverfahrens fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Der Rechtsstreit ist abgeschlossen.
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III. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.
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Kreft
Koch
Rachor
Torsten Falke
Roeckl
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 13.11.2013 – 3 Ca 1019/13 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand
2Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sowie über die Höhe des Urlaubsabgeltungsanspruchs.
3Die 1973 geborene, verheiratete und gegenüber zwei Kindern unterhaltspflichtige Klägerin war seit dem 11.08.2008 bei der Beklagten als IT-Kundenbetreuerin (Hotline) in Teilzeit (120 Monatsstunden) gegen ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von zuletzt 1.770,00 € tätig. Der Urlaubsanspruch der Klägerin belief sich bei regelmäßig 5 Arbeitstagen je Woche auf 25 Arbeitstage jährlich. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht geschlossen. Die Beklagte entwickelt und vertreibt Software-Produkte für die Landwirtschaft, die dazu dienen, betriebliche Abläufe in landwirtschaftlichen Unternehmen, etwa in den Bereichen der Liegenschaftsverwaltung, Warenwirtschaft, Produktionskontrolle und Kostenrechnung abzubilden. Teil dieses Angebotes ist das Programm „T 7“, eine Software zur Abrechnung von Helfern im Ernteeinsatz. Die Beklagte beschäftigte zum Kündigungszeitpunkt regelmäßig weniger als 10 Mitarbeiter, darunter den Programmierer U und den Produktmanager N, denen zum gleichen Zeitpunkt ebenfalls außerordentlich gekündigt worden ist. Wie die Klägerin hatten beide die Möglichkeit, zumindest teilweise an einem häuslichen Arbeitsplatz für die Beklagte zu arbeiten.
4Nach Angaben der Klägerin entschloss sich der Mitarbeiter N gegen Jahresende 2012 dazu, das Unternehmen der Beklagten im Laufe des Jahres 2013 zu verlassen und ein eigenes Unternehmen, die später am Markt in Erscheinung getretene B GmbH, dessen Geschäftsführerin und Gesellschafterin seine Ehefrau war zu gründen und über diese konkurrierende Softwarelösungen anzubieten. Der Programmierer U nahm bereits um die Jahreswende 2012/2013 mit Arbeitsmitteln (Laptop, Programmierlizenz), die ihm der Mitarbeiter N zur Verfügung gestellt hatte, in Abstimmung mit diesem ohne Kenntnis der Beklagten zumindest vorbereitende Arbeiten an dem Programm „M“ auf, welches die B GmbH als Alternativprodukt zur Software „T“ auf den Markt bringen wollte.
5Die Klägerin, die nach eigenen Angaben von vorbereitenden Aktivitäten zur Gründung eines Wettbewerbsunternehmens jedenfalls teilweise wusste, während sie nach unbestrittener Darstellung der Beklagten unter Bezugnahme auf Angaben des Mitarbeiters N in dessen parallel geführten Kündigungsschutzprozess (dortiger Schriftsatz vom 15.10.2013, hier Anlage B 14, Bl. 435 d. A.) an den Gründungsüberlegungen unmittelbar teilhatte, war nach ihrer Einlassung zum Kündigungszeitpunkt noch nicht entschlossen, von der ihr eröffneten Möglichkeit dorthin zu wechseln tatsächlich Gebrauch zu machen. Unstreitig ist jedoch, dass sie spätestens zum 01.08.2013 mit der B GmbH ein Arbeitsverhältnis als Kundenbetreuerin begründete.
6Zu Beginn des Monats Juni 2013 festigte sich bei dem Geschäftsführer der Beklagten nach entsprechendem Austausch mit der weiteren Mitarbeiterin L der Eindruck, dass in Teilen des Mitarbeiterkreises Abwanderungstendenzen bestehen und insoweit ggf. Wettbewerbshandlungen vorbereitet werden. Am 10.06.2013 räumte der Mitarbeiter N der Mitarbeiterin L Zugriff auf seinen Dienst-PC ein, um ihn bei einem Programmupdate zu unterstützen. Die Mitarbeiterin L nutzte die Gelegenheit, um im dortigen Datenbestand nach entsprechenden Anhaltspunkten zu suchen. Sie fand einen „Dropbox-Zugang“ auf, wobei es sich insoweit um ein über das Internet zu erreichendes, externes Datenspeichermedium handelt, von deren Existenz die Beklagte keine Kenntnis hatte bzw. deren Einrichtung nicht abgestimmt oder gebilligt war. In dieser Dropbox fand sie den Ordner „B“ auf, der u. a. Dateiordner mit den Bezeichnungen „T“, „Kundendaten“, „Lizenz“, „Logo“ und „M“ enthielt.
7Auf dem Rechner befanden sich neben dem dienstlichen E-Mail Account N@Q Zugänge zu zwei weiteren Accounts (N@B und X@N). Es wurde festgestellt, dass die Klägerin, die am fraglichen Nachmittag an ihrem häuslichen Arbeitsplatz tätig war, am 03.06.2013 über ihren privaten E-Mail Account eine telefonische Anfrage des Kunden H bzgl. eines zu Beginn der Saison 2014 benötigten Rechnungsprogramms mit mehreren Modulen an den Mitarbeiter N weitergeleitet hatte. Dies erfolgte gegen 18.17 Uhr zunächst an die Anschrift N@B und gegen 18.26 Uhr an die Anschrift X@N. Wegen der Einzelheiten wird ergänzend auf die E-Mail Ausdrucke (Anlage B 3, Bl. 152 d. A.) Bezug genommen.
8Am 06. und 07.06.2013 kopierte der Mitarbeiter N mit Unterstützung der Klägerin vom Server der Beklagten den Datenbestand mehrerer Laufwerke, darunter Kundendaten, die Kundenverwaltung und die von der Beklagten entwickelten Programme, auf ein externes Speichermedium (Festplatte), was die Beklagte durch die Auswertung von Chat-Protokollen (Skype) des Mitarbeiters N erst nach Klageerhebung feststellte und sich anhand von Log-Files des Servers belegen lässt. Zwischen den Parteien ist streitig, aus welchem Anlass, auf welchen Datenträger und zu welchem Zweck diese Datenkopie erfolgte. Unstreitig ist jedoch, dass die Klägerin die externe Festplatte am Samstag, den 08.06.2013, ein für sie arbeitsfreier Tag, gemäß Absprache mit dem Mitarbeiter N zu dessen vom Betrieb rund 40 Kilometer entfernten Wohnung bringen wollte, wozu es nach streitigen Angaben der Klägerin aber nicht gekommen ist.
9Im Rahmen eines am 17.06.2013 geführten Gesprächs konfrontierte der Geschäftsführer der Beklagten die Klägerin und die beiden weiteren involvierten Mitarbeiter mit seinen Erkenntnissen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, wie tiefgreifend selbige zu diesem Zeitpunkt waren. Der Klägerin hielt er das Versenden einer Kundenanfrage an nicht dienstliche E-Mail-Adressen des Mitarbeiters N vor, ohne der Klägerin gegenüber selbiges durch deren Vorlage zu konkretisieren. Noch unter dem 17.06.2013 sprach die Beklagte der Klägerin, die sich in dem Gespräch wie die beiden weiteren Betroffenen nicht zur Sache eingelassen hatte, die außerordentlich fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.07.2013 aus.
10Am 01.08.2013 trat die B GmbH am Markt in Erscheinung. In dem Internetauftritt des Unternehmens wurde die Klägerin als dortige Kundenbetreuerin vorgestellt. Die B GmbH trat umgehend per E-Mail unmittelbar an zahlreiche Kunden der Beklagten heran und kündigte ein neues, demnächst verfügbares Programm zur Erntehelferverwaltung („M“) an. Die Beklagte geht insoweit davon aus, dass die dazu verwendeten Kundendaten am 06./07.06.2013 von ihrem Server kopiert worden sind.
11Zuvor, mit Beschluss vom 10.07.2013, hatte das Amtsgericht Münster auf eine Anzeige der Beklagten hin wegen des Verdachts eines Vergehens nach § 17 UWG die Durchsuchung der klägerischen Wohnung angeordnet. Diese erfolgte am 06.08.2013, wobei zeitgleich die Wohnungen U und N durchsucht worden sind. Auf einem sichergestellten Mobiltelefon der Klägerin wurde dabei, was der Beklagten später durch Einsichtnahme in die Ermittlungsakte bekannt wurde, folgende am 08.06.2013 geführte Chat-Korrespondenz zwischen der Klägerin und dem Mitarbeiter N ausgelesen:
12„+491234567 Bitte Festplatte abhole 08.06.2013 10:36:27(UTC+0)
13N
14+491234567 Danke 08.06.2013 10:36:30(UTC+0)
15N
16+491234567 Danke 08.06.2013 10:36:33(UTC+0)
17N
18+491234567 Danke 08.06.2013 10:36:36(UTC+0)
19N
20+491234567 Sagen sie mir wenn sie da waren? ??? 08.06.2013 10:36:59(UTC+0)
21N
22+491234567 Bitte 08.06.2013 10:37:01(UTC+0)
23N
24Keine Sorge. Für sie mache ich doch 08.06.2013 10:37:43(UTC+0)
25fast alles. Asap
26Habe volli`s schwarzen Kasten im Auto 08.06.2013 11:01:26(UTC+0)
27und Fahre geimpft
28Heim 08.06.2013 11:01:33(UTC+0)
29+491234567 Ok 08.06.2013 11:01:46(UTC+0)
30N
31+491234567 Danke 08.06.2013 11:01:52(UTC+0)
32N“
33Mit ihrer am 02.07.2013 beim Arbeitsgericht Rheine eingegangenen, wegen der Abgeltung von Urlaubsansprüchen später erweiterten Klage wendet sich die Klägerin gegen die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses, während sie die ordentliche Kündigung gegen sich gelten lässt.
34Zur Begründung hat sie geltend gemacht, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht vorliege. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Datenbestände des Mitarbeiters N zu kontrollieren und auf dessen Chat- oder E-Mail-Korrespondenz zuzugreifen. Die Klägerin hat behauptet, dass sie die Kundenanfrage vom 03.06.2013 lediglich aus Unachtsamkeit an die Adresse N@B weiter geleitet habe. Im Hinblick auf das angefragte Produkt sei der Mitarbeiter N zuständig gewesen. Nur aus diesem Grunde habe sie diesem die Nachricht zugeleitet. Dabei habe sie in ihr Outlook-Programm den Namen N eingegeben. Das Programm habe ihr darauf wohl die Adresse N@B vorgeschlagen, statt die beabsichtigte Adresse N@Q anzubieten. Aus Unachtsamkeit habe dann sie die falsche Adresse bestätigt. Warum genau sie die Mail zweimal gesendet habe, könne sie sich selbst nicht erklären. Sie meine sich zu erinnern, dass ihr der erste Versand in ihrem Programm nicht angezeigt worden sei und habe ausschließlich eine sichere Weiterleitung der Anfrage gewährleisten wollen, damit diese nicht in Vergessenheit gerate.
35Selbst eine willentliche Weiterleitung an die Adresse N@B könne eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Der Adressat sei in jedem Fall der richtige Ansprechpartner für eine derartige Kundenanfrage gewesen und es habe allein in seiner Verantwortung gelegen, damit pflichtgemäß zu verfahren. Eine wirksame Tatkündigung könne die Beklagte auf diesen Sachverhalt jedenfalls nicht stützen.
36Eine Verdachtskündigung insoweit scheide deshalb aus, weil die Beklagte sie im Rahmen des Gesprächs vom 17.06.2013 nicht mit hinreichend konkreten Vorwürfen konfrontiert und insbesondere die fragliche Mail-Korrespondenz nicht offengelegt habe, womit ihr gar nicht die Gelegenheit einer fundierten Stellungnahme zu den nur pauschal angegebenen Verdachtsmomenten eröffnet worden sei.
37Soweit die Beklagte die Kündigung mit Schriftsatz vom 21.10.2013 auch darauf stütze, dass sich aus Chat-Protokollen (Skype) über Korrespondenz zwischen dem Kollegen N und ihr vom 07.06.2013, die der Beklagten über die weitere unzulässige Auswertung dessen Dienstrechners bzw. der dortigen Accounts verfügbar geworden sind, ergebe, dass sie an einer Duplizierung von betrieblichen Datenbeständen mitgewirkt habe, um diese für die B GmbH zu Wettbewerbszwecken verfügbar zu machen, handle es sich um sachlich nicht begründbare Verdächtigungen. Etwas anderes folge auch nicht aus dem von den Ermittlungsbehörden im Zusammenhang mit der Durchsuchung vom 06.08.2013 ausgelesenen Mobilfunk-Chat mit dem Kollegen N vom Vormittag des 08.06.2013. Tatsächlich habe der Mitarbeiter N die Datensicherung am 06.06.2013 nur deshalb und allein im Sicherungsinteresse der Beklagten begonnen, weil er bei extremer Langsamkeit des Servers einen Defekt befürchtet habe. Ihr Beitrag habe sich auf die Kontrolle des Kopierfortschritts und die Weitergabe entsprechender Informationen beschränkt. Daneben habe sie auf entsprechende Bitte des Mitarbeiters N diesem zugesagt, die Festplatte mit der Datenkopie am Vormittag des 08.06.2013 im Betrieb abzuholen und zu ihm nach Hause zu bringen. Er habe diese unverzüglich kontrollieren wollen. Zu dem Abholen der Festplatte sei es aber nicht gekommen, denn der Kollege N habe am Vormittag des 08.06.2013 angerufen und mitgeteilt, dass er wegen zeitlich starker Inanspruchnahme durch ein Reitturnier erwartungswidrig doch nicht dazu kommen werde, die Datenkopie zu überprüfen. Die Festplatte sei daher im Betrieb verblieben und dort am folgenden Montag kontrolliert worden.
38Zur Begründung des Urlaubsabgeltungsanspruchs hat die Klägerin geltend gemacht, dass noch 27 Urlaubstage offen seien. Dieser Urlaubsumfang sei von der Beklagten explizit in der Lohnabrechnung für den Monat Mai 2013 (Bl. 169 d. A.) ausgewiesen worden.
39Zusätzlich zum Jahresurlaubsanspruch 2013 (25 Tage) seien aus dem Jahr 2012 danach 4 Tage Resturlaub übertragen worden. Von diesen habe sie zwei Urlaubstage bis März 2013 genommen. Bei Unwirksamkeit der Kündigung und dem damit verbundenen Ausscheiden in der 2. Jahreshälfte sei der Rest von 27 Tagen mit einem Betrag in Höhe von 2.205,63 € abzugelten (1.770,00 € x 3 Monate = 5.310,00 €; 5.310,00 € : 65 Arbeitstage x 27 Urlaubstage). Bei Fälligkeit des Zahlungsanspruchs am 31.07.2013 ergebe sich der Zinsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Verzugs.
40Die Klägerin hat beantragt,
41- 42
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 17.06.2013 nicht beendet worden ist, sondern bis zum 31.07.2013 fortbestanden hat;
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2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.205,63 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
46die Klage abzuweisen.
47Die außerordentliche Kündigung vom 17.06.2013 sei durch wichtige Gründe im Verhalten der Klägerin veranlasst und deshalb wirksam. Zur Begründung hat die Beklagte darauf verwiesen, dass die Einlassung der Klägerin, die Mail vom 03.06.2013 wäre zweimal versehentlich an falsche Adressen geleitet worden, nicht glaubhaft sei. Darüber hinaus sei es auch nicht richtig, dass die betreffende Kundenanfrage an den Mitarbeiter N habe weiter geleitet werden müssen. Denn nach der internen produktbezogenen Aufgabenverteilung sei der Geschäftsführer für die Bearbeitung dieser Anfrage zuständig gewesen, was die Klägerin gewusst habe.
48Im Rahmen des Gesprächs vom 17.06.2013 sei die Klägerin zunächst darüber aufgeklärt worden, dass die Anhörung die Frage klären solle, ob das Arbeitsverhältnis fristlos aus wichtigem Grund gekündigt werden müsse. Die Klägerin sei dann vom Geschäftsführer gefragt worden, weshalb sie am 03.06.2013 eine E-Mail an die Adresse N@B geschickt habe und ob ihr bekannt sei, dass der Mitarbeiter N ein Wettbewerbsunternehmen, eben die B GmbH, aufbaue. Auf die Frage der Klägerin, ob sie den Ausdruck sehen dürfe, sei ihr der Inhalt dargestellt und der Kunde angegeben worden. Die Klägerin habe sodann jedwede Stellungnahme verweigert, was weitere Anhörungsbemühungen entbehrlich gemacht habe. Vor diesem Hintergrund bestehe der dringende Verdacht, dass die Klägerin den Mitarbeiter N bei seinem Wettbewerbshandeln während des laufenden Arbeitsverhältnisses vertragswidrig unterstützt habe. Eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei allein deshalb nicht zumutbar gewesen.
49Die später bekannt gewordenen Umstände der „Datensicherung vom 06./07.06.2013 nebst der darüber geführten Korrespondenz ließen erkennen, dass die Klägerin dem Mitarbeiter N daneben bei einer illegalen Kopie des betrieblichen Datenbestandes behilflich gewesen sei, um diese später zu Wettbewerbszwecken verwenden zu können, worauf die Kündigung ebenfalls gestützt werde. Insoweit sei die Abwesenheit der eigentlich zuständigen Mitarbeiterin L gezielt ausgenutzt worden, was sich aus dem Chat-Verkehr vom 07.06.2013 ergebe. Der mit dem klägerischen Mobiltelefon am 08.06.2013 geführte Nachrichtenaustausch lasse zudem deutlich erkennen, dass die Klägerin die Festplatte an diesem Vormittag im Betrieb abgeholt und zum Wohnsitz des Mitarbeiters N verbracht habe. Dafür gebe es zumal an einem Wochenende, an dem selbiger durch die organisatorische Begleitung eines Reitturniers gebunden gewesen sei, keine andere Erklärung als die Absicht, sich diese Datenbestände heimlich zum Zwecke des Wettbewerbs verfügbar machen zu wollen.
50Die klägerische Darstellung, die Festplatte nach entsprechendem Anruf dann doch nicht abgeholt, sondern im Betrieb belassen zu haben, stehe in diametralem Widerspruch zum Inhalt des Chat-Verkehrs vom 08.06.2013.
51Der über den Rechner des Mitarbeiters N geführte Chat-Verkehr sowie der dortige Datenbestand habe ausgewertet werden dürfen, weil den Mitarbeitern – entgegen den Angaben der Klägerin – die Nutzung der überlassenen Rechner nebst den entsprechenden Kommunikationsmöglichkeiten allein zu dienstlichen Zwecken gestattet worden sei. Jedenfalls habe erkennbar kein Einverständnis mit einer Nutzung betrieblicher Ressourcen zu Wettbewerbszwecken bestanden.
52Zum Urlaubsabgeltungsanspruch hat die Beklagte vorgetragen, dass die Klägerin für das Jahr 2013 bei Ausscheiden am 17.06.2013 lediglich 5/12 des Jahresanspruchs, mithin 10,41 Urlaubstage beanspruchen könne, wobei zwei im März 2013 bereits genommene Urlaubstage in Abzug zu bringen seien. Die von der Klägerin zitierte Monatsabrechnung teile – eine ganzjährige Betriebszugehörigkeit unterstellend – lediglich informatorisch die Anzahl der Urlaubstage mit, ohne insoweit als Anerkenntnis gewertet werden zu können oder in sonstiger Weise rechtsverbindlichen Charakter zu haben. Der bis zum 31.03.2013 nicht genommene Resturlaub aus dem Vorjahr sei gesetzlich verfallen.
53Mit Urteil vom 13.11.2013 – 3 Ca 1019/13 – hat das Arbeitsgericht Rheine auf die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung erkannt, der Klägerin deshalb einen Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von lediglich 850,42 € brutto nebst Zinsen zugesprochen und die Klage im Übrigen kostenpflichtig abgewiesen. Das zweimalige Weiterleiten einer Kundenanfrage an nicht dienstliche E-Mail-Adressen des Mitarbeiters N stelle sich bei klägerseits eingeräumter Kenntnis von den Gründungsaktivitäten und dem Geschäftsfeld des Konkurrenzunternehmens als Verletzung des vertraglichen Wettbewerbsverbots dar, welches über den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 60 Abs. 1 HGB hinaus im bestehenden Arbeitsverhältnis allgemein gelte. Dieses habe die Klägerin verletzt, da die Ableitung einer Kundenanfrage zu einem Wettbewerbsunternehmen einen erheblichen Eingriff in die Geschäftsinteressen der Arbeitgeberin darstelle.
54Wenngleich die Auffassung der Klägerin, das am 17.06.2013 geführte Gespräch genüge nicht den Anforderungen der Rechtsprechung an die Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers vor dem Ausspruch einer Verdachtskündigung, von der Kammer geteilt werde, bleibe der Feststellungsantrag ohne Erfolg. Denn als Tatrichter sei man von Amts wegen gehalten, alternativ zur Verdachtskündigung stets auch die Voraussetzungen einer Tatkündigung zu prüfen. Insoweit gehe die Kammer bei Würdigung aller Umstände davon aus, dass die Klägerin die Kundenanfrage vom 03.06.2013 zum Nachteil der Beklagten bewusst der in Gründung befindlichen B GmbH habe zuleiten wollen. Ein zweimaliges Versehen der Klägerin sei unter den vorliegenden Umständen nicht plausibel, was jedenfalls unter ergänzender Betrachtung der klägerischen Beteiligung am Kopieren der Datenbestände gelte. Hinsichtlich dieses Vorfalls greife kein relevantes Vortrags- oder Beweisverwertungsverbot ein.
55Bei der im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB stets vorzunehmenden Interessenabwägung im Einzelfall sei dem Interesse der Beklagten an ein einer sofortigen Vertragsbeendigung wegen der aus dieser Wettbewerbshandlung folgenden und drohenden gewichtigen Nachteile Vorrang einzuräumen. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Laufe des Monats Juni 2013 könne die Klägerin auf gesetzlicher Grundlage lediglich 5/12 des Jahresurlaubs, mithin die Abgeltung von 10,41 Urlaubstagen verlangen, woraus sich ein Betrag in Höhe von 850,42 € brutto nebst Verzugszinsen ergebe. Die im Monat März genommen zwei Urlaubstage seien nicht in Abzug zu bringen, da übertragener Resturlaub bis zum 31.03. des Folgejahres genommen werde könne, was hier erfolgt sei.
56Gegen dieses ihr am 22.12.2013 zugestellt Urteil hat die Klägerin am 20.01.2014 Berufung eingelegt, die sie – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 24.03.2014 – mit Schriftsatz vom 24.03.2014, der an eben diesem Tag beim Landesarbeitsgericht einging, unter Bezugnahme auf und weiterer Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens begründet.
57Das Arbeitsgericht habe dem Umstand, dass die E-Mail vom 03.06.2013 lediglich versehentlich an die Adresse N@B gesandt worden sei, keine ausreichende Bedeutung beigemessen und insoweit zu Unrecht Vorsatz angenommen. Die Annahme vorsätzlichen Handelns habe es dabei auf Annahmen und Unterstellungen im Zusammenhang mit der am 07.06.2013 fertiggestellten Datenkopie gestützt, ohne diesen Sachverhalt näher aufzuklären und insoweit entlastenden Umständen nachzugehen. Der danach allenfalls zu belegende Vorwurf einer fahrlässigen Fehlleitung der E-Mails vom 03.06.2013 müsse im Rahmen der bei Prüfung einer außerordentlichen Kündigung stets gebotenen Interessenabwägung im Einzelfall entscheidend berücksichtigt werden, da dem Verschuldensgrad insoweit besonderes Gewicht zukomme. Zudem sei der Mitarbeiter N, was die Beklagte entgegen der betrieblichen Aufgabenteilung falsch darstelle, bei dieser tatsächlich für die Bearbeitung des konkreten Anfragegegenstands zuständig gewesen. Als ihr Vorgesetzter sei es allein dessen Aufgabe und Verantwortung gewesen, mit der Nachricht pflichtgemäß zu verfahren. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei die Beklagte deshalb jedenfalls auf das mildere Mittel der Abmahnung zu verweisen. Bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.07.2013 könne sie – nach Abzug von zwei im März 2013 genommenen Resturlaubstagen – wie erstinstanzlich vorgetragen die Abgeltung von insgesamt 27 weiteren Tagen mit einem Betrag in Höhe von 2.205,63 € brutto nebst Zinsen verlangen. Abzüglich des erstinstanzlich rechtskräftig zuerkannten Teilbetrages in Höhe von 850,42 € ergebe sich insoweit eine verbleibende Hauptforderung in Höhe von 1.355,21 € brutto.
58Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 13.11.2013 – 3 Ca 1019/13 – abzuändern und
59- 60
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 17.06.2013 nicht beendet worden ist, sondern bis zum 31.07.2013 fortbestanden hat.
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2. Die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.355,21 € brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
63die Berufung zurückzuweisen.
64Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf und weiterer Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wenngleich das Arbeitsgericht unter Hinweis auf eine nach dortiger Auffassung unzureichende Anhörung zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung nicht vorlägen, sei ihm hinsichtlich seiner Annahmen zur Wirksamkeit der Kündigung unter dem Gesichtspunkt der erwiesenen Pflichtwidrigkeit (Tatkündigung) vollständig beizupflichten. Insoweit sei es ohne Weiteres zulässig, zur Begründung des Tatvorwurfs bei Ausspruch der Kündigung noch unbekannte Sachverhalte nachzuschieben und an diese anzuknüpfen, wie dies das Arbeitsgericht im Kontext mit der Bewertung der klägerischen Beteiligung an der vermeintlichen Datensicherung vom 06./07.06.2013 getan habe. Es bleibe zudem dabei, dass die Klägerin das zumal zweimalige Versenden einer Kundenanfrage an nicht dienstliche E-Mail-Adressen des intern unzuständigen Mitarbeiter N nicht plausibel machen könne, was allein die Annahme der Unterstützung illegaler Wettbewerbsaktivitäten tragen könne. Außerdem sei bei verständiger Betrachtung des Skype- und Mobilfunkchats vom 07. und 08.06.2013 klar erkennbar, zu welchem Zweck die Kopie von Betriebsdaten erfolgt sei und dass die Klägerin daran mitgewirkt habe, diese Daten der in Gründung befindlichen B GmbH zugänglich zu machen. Da das Arbeitsverhältnis mit dem 17.06.2013 beendet sei, bestehe kein weitergehender Urlaubsabgeltungsanspruch.
65Hinsichtlich des Sach- und Streitstands im Übrigen wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer war, sowie auf die tatbestandlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
66Entscheidungsgründe
67Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.
68I.
69Die gem. § 64 Abs. 1 u. 2c ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Die Klägerin hat das Rechtsmittel nach § 66 Abs. 1 S. 1 u. 2 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
70II.
71Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage, mit Ausnahme des der Klägerin in Höhe von 850,42 € brutto zugesprochenen Urlaubsabgeltungsanspruchs nebst Zinsen, mit umfassender und sorgfältiger Begründung zu Recht abgewiesen. Die mit der Berufung geltend gemachten Gesichtspunkte rechtfertigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht.
721.
73Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17.06.2013 ist – wie vom Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet – durch einen wichtigen Grund im Verhalten der Klägerin i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB bedingt, welcher der Beklagten die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar macht.
74Die Kündigung ist allein deshalb unter dem Gesichtspunkt der Tatkündigung gerechtfertigt, weil die Klägerin am 03.06.2013 nach fester Überzeugung der Kammer eine Kundenanfrage aus dem Geschäftslauf der Beklagten vorsätzlich ab-, dem Mitarbeiter N für die in Gründung befindliche B GmbH zugeleitet und so erheblich gegen das ihr vertragsimmanent auferlegte Wettbewerbsverbot verstoßen hat. Auf die weiteren, von der Beklagten zur Begründung der Kündigung vorgebrachten, später ermittelten und weitgehend streitigen Gesichtspunkte kommt es daher ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Voraussetzungen einer wirksamen Verdachtskündigung – hier insbesondere die vorherige ordnungsgemäße Anhörung der Klägerin – erfüllt sind. Die Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB ist, was nach erst- und zweitinstanzlichem Vorbringen der Parteien keiner Vertiefung bedarf, erkennbar gewahrt. Sonstige, nach § 6 S. 1 KSchG von der Berufungskammer zu berücksichtigende Unwirksamkeitsgründe greifen nicht ein. Die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien daher mit ihrem Zugang aufgelöst.
75- 76
a. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst festzustellen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, also typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, S. 1342 m. w. N.; BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, S. 1227 m. w. N.). Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nur dann gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – NZA 2011, S. 1027 m. w. N.). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes in diesem Sinne trägt die Partei, die sich des besonderen Kündigungsrechts aus § 626 Abs. 1 BGB berühmt (APS-Dörner, 4. Auflage 2013, § 626 BGB Rn. 173 m. w. N.), hier demnach der Beklagte.
- 78
b. Als wichtiger Grund für eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung „an sich“ geeignet sind regelmäßig erhebliche Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit der Verletzung des Rücksichtnahmegebots aus § 241 Abs. 2 BGB durch Ausübung von Konkurrenztätigkeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses.
Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist dem Arbeitnehmer nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt (BAG, Urteil vom 28.01.2010 – 2 AZR 1008/08 – AP Nr. 227 zu § 626 BGB m. w. N; BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 190/07 – AP Nr. 213 zu § 626 BGB). Auch wenn dazu keine einschlägigen individual- oder kollektivrechtlichen Regelungen bestehen und der Arbeitnehmer nicht Handlungsgehilfe i. S. d. § 60 Abs. 1 HGB ist, der eine entsprechende Verhaltenspflicht für diesen Beschäftigtenkreis ausdrücklich begründet, folgt dies aus der nunmehr in § 241 Abs. 2 BGB normierten Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners (BAG, Urteil vom 24.03.2010 – 10 AZR 66/09 – AP Nr. 141 zu Art. 12 GG). Der Arbeitgeber ist danach vor Wettbewerbshandlungen seiner Arbeitnehmer geschützt. Diese dürfen Dritten im Marktbereich ihrer Arbeitgeber keine Dienste oder Leistungen anbieten, weil diesen selbiger uneingeschränkt und ohne nachteilige Beeinflussung durch die eigenen Beschäftigten offenstehen soll (BAG, Urteil vom 28.01.2001, aaO).
80Dem Arbeitnehmer ist danach nicht nur die Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen untersagt, sondern ihm ist es ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen.
81- 82
c. Gemessen an diesen Maßstäben liegt zunächst ein an sich geeigneter wichtiger Kündigungsgrund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB im Verhalten der Klägerin vor.
aa. Wie vom Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet hat die Klägerin am 03.06.2013 eine geschäftliche Anfrage des Kunden H, statt diese ordnungsgemäß in den Geschäftsgang der Beklagten zu leiten, dem Mitarbeiter N in einer Weise zugespielt, die auf eine Absicht der Klägerin zur Unterstützung der in Gründung befindlichen Wettbewerberin zum Nachteil der Beklagten schließen lässt, womit sie ihre vertraglich begründeten Rücksichtnahmepflichten erheblich verletzt hat (sie unten dd.).
84bb. Der Umstand, dass die Beklagte die Kündigung zunächst mit entsprechenden dringenden Verdachtsmomenten begründet hat, hindert die Annahme einer wirksamen Tatkündigung nicht.
85Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stehen, wenngleich der Verdacht einer erheblichen Pflichtwidrigkeit z.B. einer strafbaren Handlung zum Nachteil des Arbeitgebers gegenüber dem uneingeschränkten Tatvorwurf selbst einen eigenständigen Kündigungsgrund darstellt (BAG, Urteil vom 13.09.1995 – 2 AZR 587/94 – AP Nr. 25 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung m. w. N.), beide Kündigungsgründe nicht beziehungslos nebeneinander (BAG, Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 – AP Nr. 47 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Wird eine Kündigung zunächst nur mit dem Verdacht der Pflichtwidrigkeit begründet, steht selbige jedoch zur Überzeugung des Gerichts fest, so ist es nicht gehindert, die Pflichtwidrigkeit selbst statt des Verdachtsfalls als Kündigungsgrund anzuerkennen (BAG, Urteil vom 23.06.2009, aaO). Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber ausdrücklich eine Verdachtskündigung ausgesprochen hat und er sich im Prozess gar nicht auf die Wirksamkeit einer Tatkündigung beruft bzw. diesen Gesichtspunkt zur Begründung nicht nachgeschoben hat (BAG, Urteil vom 03.07.2003 – 2 AZR 437/02 – AP Nr. 38 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).
86cc. Der Beklagten ist es nicht aufgrund eines Vortrags- oder Beweisverwertungsverbots versperrt, sich zur Begründung der Kündigung auf den unter II. 1. der Entscheidungsgründe genannten Sachverhalt zu stützen. Die Zivilprozessordnung kennt für rechtwidrig erlangte Informationen oder Beweismittel kein – ausdrücklich normiertes – prozessuales Verwertungsverbot. Vielmehr besteht aus § 286 ZPO i. V. m. Art. 103 Abs. 1 GG im Regelfall gerade die Verpflichtung der Gerichte, den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt und die dazu ggf. angebotenen Beweismittel umfassend und erschöpfend zu berücksichtigen. Folglich bedarf es für die Annahme eines Vortrags- oder Beweisverwertungsverbotes einer besonderen, durch gesetzliche Grundlagen vermittelten Legitimation (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 546/12 – AP Nr. 244 zu § 626 BGB).
87Wird dem Arbeitnehmer ein Rechner mit Internetzugang, E-Mail Account und Chatmöglichkeit ausschließlich zur dienstlichen Nutzung zur Verfügung gestellt, was hier streitig ist, obwalten gegen Kontrollen des Datenbestands und der über das Gerät geführten Kommunikation durch den Arbeitgeber, wie bei der Kontrolle sonstiger Arbeitsinhalte und Arbeitsschritte, regelmäßig keine Bedenken. Ist das Führen auch privater Kommunikation hingegen gestattet, kann der Zugriff auf private E-Mail oder Chat-Kommunikation bzw. die entsprechenden Accounts mit einer Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts bzw. des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung mit der Folge verbunden sein, dass wegen der unmittelbar daraus gewonnen Erkenntnisse ein Verwertungsverbot bestehen kann, soweit der Eingriff nicht durch zwingende Gründe gerechtfertigt ist und sich auch im Übrigen als verhältnismäßig darstellt.
88Das Verwertungsverbot bezieht sich in diesen Fällen jedoch nur auf die unmittelbar aus dem rechtswidrigen Eingriff erlangte Information bzw. das daraus gewonnene Beweismittel, nicht jedoch auf andere den konkreten Sachverhalt betreffende Erkenntnisquellen (BVerfG, Beschluss vom 31.07.2001 – 1 BvR 304/01 – AP Nr. 32 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht).
89Soweit hier danach von einem illegalen Zugriff auf die Korrespondenz des Mitarbeiters N unter Verletzung seines Persönlichkeitsrechts auszugehen wäre, was keiner Entscheidung bedarf, führt dies bezogen auf die vorliegend allein relevanten E-Mails der Klägerin vom 03.06.2013 nicht zu einem Verwertungsverbot. Insoweit ist zunächst entscheidend, dass Umstand, Inhalt, Zeitpunkt und Adressat der beiden Mails von der Klägerin nicht nur unstreitig gestellt, sondern von ihr im Rahmen ihres Verteidigungsvorbringens aufgegriffen und verwendet werden, was deren Verwertung durch das Gericht erfordert. Ein etwaiger Eingriff der Beklagten in Persönlichkeitsrechte bezog sich zudem, der Zielrichtung nach, auf die ggf. geschützte Sphäre des Mitarbeiters N. Da die Klägerin den beiden E-Mails – soweit es sie betrifft – ausdrücklich dienstlichen Charakter beimisst und sie als Teil ihrer pflichtgemäßen Arbeitsleistung für die Beklagte beschreibt, nämlich als Zuleitung einer Anfrage an den zuständigen Mitarbeiter, fehlt es unter dem Gesichtspunkt des Schutzes ihres Persönlichkeitsrechts zudem bereits an einem relevanten – ggf. mittelbaren – Eingriff der Beklagten.
90dd. Nach den Umständen des klägerischen Verhaltens und deren Würdigung nach § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO geht die Kammer bezogen auf die am 03.06.2013 mit dem Mitarbeiter N geführte, den Kunden H betreffende E-Mail-Korrespondenz von einer vorsätzlichen Pflichtwidrigkeit der Klägerin aus. Deren Darstellung, es habe sich insoweit allenfalls um ein fahrlässiges Abirren beim Versand der Nachrichten gehandelt, kann hingegen als widerlegte Schutzbehauptung betrachtet werden.
91Die Kammer kann es nach dem Vorbringen beider Parteien als unstreitig betrachten, dass die Klägerin seit Jahresende 2012 von den Aktivitäten zur Gründung einer Wettbewerberin und des ihr zugedachten Geschäftsfelds zumindest positiv wusste. Der Umstand, dass auf ihrem privaten E-Mail-Account die Adresse N@B als Kontakt hinterlegt war, zeigt, dass die Klägerin mit dem Kollegen N in der Funktion einer für die in Gründung befindliche Wettbewerberin verantwortlichen Person kommunizieren wollte. Angesichts der erkennbaren Brisanz der ihr bekannten Gründungsaktivitäten in den bestehenden Arbeitsverhältnissen musste sich der Klägerin aufdrängen, dass eine Verwechslung von Kontakten des Mitarbeiters N im Kontext der Erfüllung ihrer Arbeitsaufgaben für ihr eigenes wie für dessen Arbeitsverhältnis und die daraus resultierenden Pflichten höchst problematisch werden konnte, weshalb die Kammer insoweit entsprechende Sensibilität unterstellen darf.
92Soweit es der Klägerin wirklich darauf ankam, die Anfrage H dem Kollegen N pflichtgemäß in seiner Funktion als Arbeitnehmer der Beklagten zuzuleiten, durfte sie vor diesem Hintergrund zu diesem Zweck nur dessen Dienstadresse N@Q verwenden bzw. verwenden wollen. Wurde ihr beim Schreiben einer E-Mail im Zusammenhang mit der Eingabe des Adressaten tatsächlich vom Programm der falsche Kontakt angeboten, so stand dies bei mehreren gespeicherten Kontakten einer Person zunächst für die aufgrund ihrer Arbeitsaufgaben notwendig nutzungserfahrene Klägerin zu erwarten und war folglich zu vermeiden. Jedenfalls konnte sie hier aber anhand der auf den ersten Blick trotz bestehenden Wortähnlichkeiten erkennbar unterschiedlichen Gestaltung der Adressen (mit und ohne Bindestrich) selbst bei Anwendung nur geringer Sorgfalt eine Verwechslung erkennen.
93Wenngleich sich bei dem einmaligen Versand einer elektronischen Nachricht ohne jede Kontrolle das behauptete Versehen der Klägerin nicht ausschließen ließe, jedenfalls ein solches nicht als widerlegt betrachtet werden könnte, stellt hingegen der Umstand des zweifach nicht pflichtgemäß gewählten Adressaten die Willensrichtung der Klägerin im Sinne einer vertragswidrigen Wettbewerbshandlung hier deutlich heraus. Denn wären ihr wirklich Zweifel am ordnungsgemäßen Versand der ersten Nachricht gekommen – was in der Konsequenz ihres eigenen Vorbringens nur plausibel ist, wenn sie die Möglichkeit einer versehentlichen Versendung an die Adresse N@B in Betracht gezogen hat – galt es zunächst, den wirklichen Adressaten zu identifizieren, was im verwendeten Programm Outlook durch Betätigen der Funktion „Gesendete Objekte“ ohne Weiteres möglich gewesen wäre.
94Hätte die Kontrolle ergeben, dass die Nachricht versehentlich nicht an die beabsichtigte Adresse N@Q versandt worden ist, wäre zumindest jetzt der ggf. erneute Aufruf des ursprünglich geplanten richtigen, möglicherweise aber verfehlten Adressaten zu erwarten gewesen, was gerade nicht erfolgte. Ein blindes nochmaliges Versenden derselben Nachricht hingegen an eine zumal gänzlich andere als die zuerst gewählte Adresse ist danach nicht plausibel, will man von einem ursprünglichen Willen zur sicheren Übermittlung der Nachricht an die Dienstadresse des Kollegen N ausgehen.
95Die Bewertung dieser objektiven Umstände lässt einen hinreichend sicheren Rückschluss auf die subjektive Willensrichtung der Klägerin zu. Es ging dieser erkennbar gerade darum, den Mitarbeiter N in dessen Aufgaben bei der B GmbH, ggf. auch privat, nicht jedoch im Kontext seiner für die Beklagte wahrzunehmenden Aufgaben über das Kundeninteresse und die damit verbundene Umsatzperspektive zu informieren. Die Möglichkeit eines Kundenverlustes, jedenfalls aber einer Umsatzeinbuße bei der Beklagten hat sie dabei mindestens in Kauf genommen.
96ee. Ihr Hinweis, dass der Mitarbeiter N – gleich über welche E-Mail-Adresse informiert – gegenüber der Beklagten letztlich allein für den pflichtgemäßen Umgang mit der 2-fach vermittelten Nachricht verantwortlich gewesen sei, entlastet die Klägerin nicht.
97Zum einen lassen die von der Klägerin gewählten Informationswege – wie ausgeführt – auf einen begleitenden Schädigungsvorsatz schließen. Zum anderen gehörte es zum Pflichtenkreis der Klägerin, eine Information über konkrete Kundenanfragen so weiterzuleiten, dass sie selbst alles Ihrige zu deren ausschließlich im Interesse der Beklagten erfolgenden Bearbeitung beigetragen hat, wozu die exklusive Information eines – ihr bekannt – parallel für eine zu gründende Wettbewerberin handelnden Kollegen über ausschließlich nicht dienstlich und damit für die Arbeitgeberin im Regelfall nicht nachvollziehbare Informationskanäle nicht gehört. Mit einer zur Unterstützung der Wettbewerberin geeigneten Handlung hat die Klägerin folglich eigene Pflichten verletzt, weshalb sie nicht darauf verweisen kann, dass dem Mitarbeiter N – soweit er die klägerische Vorlage aufgreift – selbiges in ggf. gesteigerter Form ebenfalls vorzuwerfen ist.
98- 99
d. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber trotz des Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder dem aus anderen Gründen feststehenden Ende des Arbeitsverhältnisses zuzumuten ist, muss im Rahmen einer Gesamtwürdigung sein Interesse an einer sofortigen Vertragsbeendigung gegen das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abgewogen werden (BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 – juris m. w. N.).
Die danach gebotene Bewertung des Einzelfalls hat unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung zu beurteilen muss, nicht abschließend abstrakt festlegen (BAG, aaO). In die Abwägung einzustellen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Zeitraum seines störungsfreien Verlaufs. Die außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB ist nicht Strafe für vergangenes Fehlverhalten. Die Norm ermöglicht vielmehr die Ausübung eines unter Prognosegesichtspunkten in die Zukunft wirkenden Gestaltungsrechts. Die außerordentliche Kündigung kommt daher nur in Betracht, wenn dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, aaO). Als milderes Mittel kommt – neben der ordentlichen Kündigung – insbesondere die Erteilung einer Abmahnung in Betracht.
101Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten, so kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Arbeitnehmer selbiges abstellt, wenn ihm die dadurch veranlasste Gefährdung des Arbeitsverhältnisses vor Augen geführt wird (BAG, Urteil vom 11.07.2013 – 2 AZR 994/12 – juris).
102Einer Abmahnung bedarf es nach dem auch in §§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB verankertem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung nicht zu erwarten steht oder wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme – für den Arbeitnehmer erkennbar – dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben nicht zugemutet werden kann (BAG vom 11.7.2013, aaO).
103- 104
e. Der Beklagten war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses danach selbst bis zum Ablauf des 31.07.2013 unzumutbar.
Wenngleich die Klägerin zum Kündigungszeitpunkt bereits rund 5 Jahre bei der Beklagten beschäftigt war, soweit erkennbar störungsfrei gearbeitet hat und Unterhaltspflichten bestehen, tritt ihr Fortsetzungsinteresse unter weiterer Berücksichtigung ihrer aufgrund guter Fachqualifikation und Berufserfahrung bei günstigem Lebensalter positiven Perspektiven am Arbeitsmarkt hier hinter dem Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses deutlich zurück. Die Beklagte weist insoweit völlig zu Recht darauf hin, dass angesichts der durch die Produktentwicklung faktisch bereits aufgenommenen Tätigkeit der Wettbewerberin und deren Absicht, ganz zeitnah an den Markt zu gehen, jeder Tag der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Gefahr weiterer Interessenverletzungen durch die Klägerin verbunden gewesen wäre. Das mit einem noch mehrwöchigen Festhalten am Arbeitsverhältnis verbundene Risiko künftiger Einflussnahme auf Hotline-Kunden im Interesse der Wettbewerberin oder der weiteren Beeinträchtigung von Umsatzperspektiven durch das Zuspielen neuer, allein der Klägerin mündlich angetragenen Kundenanfragen an die Wettbewerberin musste die Beklagte unter diesen Umständen nicht eingehen. Angesichts der mit dem klägerischen Fehlverhalten verbundenen Intensität des Eingriffs in das vitale Interesse der Beklagten, ohne störende Einflussnahme aus der eigenen Belegschaft Umsätze zu generieren, was einen Kernbestandteil der Wettbewerbsinteressen der Beklagten darstellt, sowie deren – durch das klägerische Verhalten – dokumentierten Geringschätzung, konnte die Klägerin nach objektiven Maßstäben nicht davon ausgehen, dass die Beklagte ihr Verhalten hinnehmen wird oder selbiges – weil nicht so gravierend – zunächst mit einer Abmahnung belegen wird bzw. belegen muss.
106Angesichts des mit dem Fehlverhalten verbundenen, irreparablen Vertrauensverlustes und der fehlenden Möglichkeit, die Klägerin während ihrer Beratungsaufgaben fortlaufend und effektiv zu kontrollieren, stellt sich eine Abmahnung vorliegend vielmehr als untaugliches Instrument dar. Die Beklagte muss sich folglich – mangels gleicher Eignung – nicht auf mildere Mittel wie Abmahnung oder ordentliche Kündigung verweisen lassen. Sie konnte auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten unmittelbar zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung als dem schärfsten und in den Folgen weitreichensten Mittel greifen.
1072.
108Die Klägerin hat – wie vom Arbeitsgericht rechtskräftig tituliert – einen Urlaubsabgeltungsanspruch gegen die Beklagte aus § 7 Abs. 4 BUrlG in Höhe von 850,42 € brutto nebst Zinsen. Da nach den Ausführungen zu II.1. der Entscheidungsgründe mit dem Vordergericht von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 17.06.2013 auszugehen ist, besteht hier bei erfüllter Wartezeit und Ausscheiden der Klägerin in der ersten Jahreshälfte 2013 gem. § 5 Abs. 1c BUrlG lediglich ein Teilurlaubsanspruch im Umfang von 10,41 Tagen (5/12 des Jahresanspruchs), den die Beklagte mit dem bereits ausgeurteilten Betrag abzugelten hat.
109Die mit der Berufung geltend gemachten weitergehenden Ansprüche scheiden hingegen aus den vom Arbeitsgericht angenommenen Gründen aus, weshalb die Berufungskammer wegen des Urlaubsabgeltungsanspruchs nach Grund und Höhe insgesamt gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen und sich diesen ausdrücklich anschließen kann.
110III.
111Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
112Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich.
113Der Rechtsstreit wirft weder entscheidungserhebliche Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf noch weicht die Kammer in entscheidungserheblicher Weise von obergerichtlicher Rechtsprechung ab.
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.
(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.
(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.
(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.
(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest.
(2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen ist, zur Zahlung einer vom Arbeitsgericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung zu verurteilen. Die Zwangsvollstreckung nach §§ 887 und 888 der Zivilprozeßordnung ist in diesem Fall ausgeschlossen.
(3) Ein über den Grund des Anspruchs vorab entscheidendes Zwischenurteil ist wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen.
Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.