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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
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1.1 Der Zulässigkeit der gegen das Land gerichteten Feststellungsklage steht nicht die Regelung des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen, wonach die Feststellung nicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.
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Eine Gestaltungsklage wäre den Klägerinnen zur Durchsetzung ihres Klagebegehrens nicht möglich gewesen. Zwar handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 16.1.2003, - 7 C 31/02 - BVerwGE 117, 233; NVwZ 2003, 864) bei der Bekanntgabe der wiederholten Unterschreitung der Mehrwegquote i.S.v. § 9 Abs. 2 VerpackV um einen anfechtbaren Verwaltungsakt, so dass die Erhebung einer Gestaltungsklage in Form einer Anfechtungsklage grundsätzlich in Betracht kommt. Das Bundesverwaltungsgericht kommt zu dem Ergebnis, die Bekanntgabe der wiederholten Unterschreitung der Mehrwegquote sei ein Verwaltungsakt, weil sie nach der Konzeption der Verpackungsverordnung dazu bestimmt sei, das Pflichtenverhältnis zu aktualisieren. Die Bedeutung des Bekanntmachungsaktes erschöpfe sich nicht in der Veröffentlichung eines Sachverhalts, der Tatbestandswirkung entfalte. Nach dem der Bekanntgabe gem. § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV beizumessenden Regelungsgehalt ziele die Bekanntmachung vielmehr auf die rechtsverbindliche Feststellung des Eintritts der in der Verordnung angelegten Rücknahme- und Pfandpflichten und habe damit eine verpflichtende Wirkung unmittelbar zur Folge.
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Durch eine Anfechtungsklage gegen die Bekanntgabe der wiederholten Unterschreitung der Mehrwegquote hätten die Klägerinnen ihren geltend gemachten Anspruch auf Beachtung des europarechtlichen Anwendungsvorrangs aber nicht durchsetzen können.
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In seinem Urteil vom 16.1.2003 (a.a.O.) verweist das Bundesverwaltungsgericht die überwiegend deutschen Getränkehersteller, die eine dem Feststellungsantrag der Klägerinnen im vorliegenden Verfahren weitgehend entsprechende Feststellungsklage gegen ein Bundesland erhoben hatten, auf die Möglichkeit der Anfechtungsklage gegen die Bekanntgabe der wiederholten Mehrwegquotenunterschreitung und weist deshalb ihre Feststellungsklage wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) als unzulässig zurück. Gegenstand der dortigen Feststellungsklage sei die Frage, ob die Kläger ihre nach der Verpackungsverordnung bestehenden Pflichten zur Pfanderhebung und Zurücknahme von Einweg-Getränkeverpackungen zu erfüllen haben. Damit ziele die Feststellungsklage der Sache nach auf die Feststellung der Ungültigkeit der untergesetzlichen Regelung der Verpackungsverordnung ab. Die Anfechtung der (die Rechtspflichten der Verpackungsverordnung auslösenden) Bekanntgabe ermögliche (bzw. beinhalte) diese von den Klägern angestrebte Prüfung der Gültigkeit der Pflichtenregelung, denn die Rechtmäßigkeit des Bekanntgabeaktes setze die Gültigkeit der durch ihn ausgelösten Rücknahme- und Pfandpflichten voraus, weshalb diese im Regelfalle Gegenstand der rechtlichen Prüfung seien.
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Diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Den Klägerinnen im vorliegenden Verfahren geht es zwar ebenfalls um die Frage, ob sie die nach der Verpackungsverordnung bestehenden Pflichten zur Pfanderhebung und zur Rücknahme von Einwegverpackungen zu erfüllen haben. Jedoch zielt ihre Feststellungsklage mit diesem Klagebegehren der Sache nach gerade nicht auf die Feststellung der Ungültigkeit der untergesetzlichen Regelung ab. Die Klage beruht allein auf der Rechtsansicht der Klägerinnen, die Pflichtenregelungen der Verpackungsverordnung behinderten sie in ihrem durch EU-Recht geschützten Recht auf einen freien Warenverkehr nach Deutschland. Die Klägerinnen machen geltend, von den Pflichtenregelungen der Verpackungsverordnung nicht betroffen zu sein, ohne zugleich deren Rechtmäßigkeit bzw. Gültigkeit in Frage zu stellen und begründen dies mit dem im Falle eines Konflikts zwischen nationalem Recht und EU-Recht bestehenden „Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts“ (im Gegensatz zu einem denkbaren, hier aber nicht eingreifenden „Geltungsvorrang“). Nur auf diesen Anwendungsvorrang stützt sich die Argumentation der Klägerinnen. „Anwendungsvorrang“ bedeutet, dass Gemeinschaftsrecht bei einer Kollision mit nationalem Recht diesem im konkreten Fall nur vorgeht, es aber nicht ersetzt und damit gewissermaßen außer Kraft setzt. Da die Klägerinnen ausschließlich einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht geltend machen und ihrem Klagebegehren wegen des Anwendungsvorrangs die Frage der Gültigkeit der untergesetzlichen Regelung gerade nicht immanent ist, hängt die Beurteilung ihres Feststellungsbegehrens folglich nicht von der Frage der Gültigkeit bzw. Rechtmäßigkeit der Regelungen der Verpackungsverordnung ab und wäre bei einer Anfechtungsklage daher auch nicht zu prüfen.
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Da die Klägerinnen die Rechtmäßigkeit der Pflichtenregelungen in der Verpackungsverordnung nicht in Frage stellen, sondern ihr Klagebegehren ausschließlich mit dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts bei einer Kollision mit nationalem Recht begründen, wäre ein Erfolg einer Anfechtungsklage wohl auch von vornherein ausgeschlossen gewesen, denn eine erfolgreiche Anfechtungsklage setzt sowohl die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes voraus als auch eine Verletzung der subjektiven Rechte des Klägers. Vorliegend wird aber nur letzteres geltend gemacht, die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes „Bekanntgabe“ und der ihr zu Grunde liegenden Verordnungsregelung jedoch gerade nicht (im Ergebnis ebenso: OVG Berlin. B. v. 20.2.2002, - 2 S 6.01 -, DVBl 2002, 630; a.A VG Hamburg, Urt. v. 15.3.2005, - 6 K 2340/02 -).
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Hinzu kommt, dass eine Anfechtungsklage gegen die Bekanntgabe der wiederholten Unterschreitung der Mehrwegquoten auch aus folgendem Grund von vorn herein wenig Aussicht auf Erfolg gehabt hätte: Eine vollständige Aufhebung des Bekanntgabeverwaltungsaktes hätte auf jeden Fall zur Folge, dass die Rechtspflichten aus der Verpackungsverordnung für niemanden, auch nicht für inländische Getränkehersteller und Vertreiber wirksam werden könnten. Der Bekanntgabeverwaltungsakt kann nach Auffassung des erkennenden Gerichts aber nicht nur mit Wirkung gegen einzelne Marktteilnehmer aufgehoben werden. Das ist bei einer Bekanntgabe an jedermann, die für bestimmte Personengruppen (Getränkehersteller usw.) unmittelbare Rechtswirkungen erzeugt, schon rein tatsächlich nicht möglich. Wenn eine Aufhebung der Bekanntgabe aber einerseits nicht auf einen bestimmten Teil der Marktteilnehmer beschränkt werden kann, der Verwaltungsakt der Bekanntgabe andererseits für einen großen Teil der Marktteilnehmer, nämlich für die inländischen Marktteilnehmer, rechtmäßig wäre, käme eine Aufhebung insgesamt nicht in Betracht. Durch eine vollständige Aufhebung wäre nämlich der Grundsatz des Anwendungsvorrangs aufgegeben und an seine Stelle der (im Gemeinschaftsrecht gerade nicht bestehende) Grundsatz des Geltungsvorrangs gesetzt. Bei dieser Sachlage kann Marktteilnehmern, für die eine Regelung wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht gilt, nicht verwehrt werden, die Feststellung anzustreben, dass für sie die durch die Bekanntmachung ausgelösten Pflichten nicht bestehen.
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Da eine Anfechtungsklage gegen den Verwaltungsakt der Bekanntgabe der wiederholten Mehrwegquotenunterschreitung somit im Falle der Klägerinnen nicht zielführend gewesen wäre, kann die Möglichkeit der Erhebung einer Gestaltungsklage der Erhebung der Feststellungsklage nicht entgegen gehalten werden.
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1.2 Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert auch nicht daran, dass gegenüber dem beklagten Land kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO bestünde.
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Bei der vorliegenden Fallkonstellation sind zwei verschiedene Rechtsverhältnisse denkbar und zu unterscheiden: ein Rechtsverhältnis zum beigeladenen Bund, der die wiederholte Unterschreitung der Mehrwegquoten feststellt und damit die Pfand- und Rücknahmepflichten aus der Verpackungsverordnung in Kraft setzt (das Verwaltungsgericht Wiesbaden spricht in diesem Zusammenhang in seinem Urteil vom 24.9.2002, - 4 E 1282/02 -, vom „Mehrwegquotenfeststellungsverhältnis“) und ein Rechtsverhältnis zum Land, das als Träger der Exekutive verpflichtet ist, die Einhaltung der Rechtspflichten aus der Verpackungsverordnung zu überwachen und gegebenenfalls durch Verwaltungsakte durchzusetzen (das Verwaltungsgericht Wiesbaden spricht insoweit vom „Rücknahme-, Verwertungs- und Pfandpflichten-Vollzugsverhältnis“). Ob das „Mehrwegquotenfeststellungsverhältnis“ zum Bund ein nach § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähiges wäre, oder ob insoweit nur eine abstrakte Rechtsfrage festzustellen wäre, was im Wege der Feststellungsklage allgemein ausgeschlossen ist (Kopp, VwGO, 13. Aufl. § 43 RNr. 14), kann vorliegend offen bleiben. Jedenfalls geht es bei der hier zu entscheidenden Frage, ob die Klägerinnen mit Blick auf den Anwendungsvorrang gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften verpflichtet sind, auf ihre in Einwegverpackungen in Verkehr gebrachten Getränke ein Pflichtpfand zu erheben, um ein für eine Feststellungsklage hinreichend konkretes Rechtsverhältnis zum beklagten Land. Bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung war nämlich hinreichend konkret absehbar, dass das Land als für die Durchführung der Verpackungsverordnung zuständige Körperschaft gegen die Klägerinnen einschreiten müsste und einschreiten würde, wenn diese ihre Getränke im Land unbepfandet in Verkehr brächten.
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Der im Gemeinschaftsrecht geltende Grundsatz der vollen Wirksamkeit des EU-Rechts und der Grundsatz der praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrecht („effet utile“) haben zur Folge, dass wirksames Gemeinschaftsrecht von allen Organen staatlichen Handelns (also insbesondere auch von Verwaltungsbehörden bei der Durchsetzung von Rechtsvorschriften) unmittelbar zu beachten ist. Damit haben alle Organe staatlichen Handelns bei der Durchsetzung von Pflichten aus einer innerstaatlichen Rechtsnorm auch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber diesem widersprechenden nationalen Recht zu beachten. Dies gilt gerade und insbesondere auch im hier einschlägigen „Rücknahme-, Verwertungs- und Pfandpflichten-Vollzugsverhältnis“, das zum beklagten Land besteht. Da es den Klägerinnen nicht um die Gültigkeit nationalen Rechts geht (das im „Mehrwegquotenfeststellungsverhältnis“ zu prüfen und damit möglicherweise gegenüber dem Bund als Normgeber festzustellen wäre), sondern um die Folgen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts gegenüber gemeinschaftsrechtswidrigem, nationalen Recht, und weil dieser Anwendungsvorrang bei der Durchsetzung der Rechtspflichten vom Land als „Rechtsanwender“ zu beachten ist, besteht im hier maßgeblichen „Rücknahme-, Verwertungs- und Pfandpflichten-Vollzugsverhältnis“ das festzustellende Rechtsverhältnis zum Land. Gerade in diesem Rechtsverhältnis ist die Frage der Auswirkungen des Anwendungsvorrangs auf die von der Exekutive zu beachtende Rechtslage relevant und zu prüfen.
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Der Einwand, das Bundesverwaltungsgericht habe bereits mit Beschluss vom 19.12.2002 (Az.: 7 VR 1/02) entschieden, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis in Fällen wie diesem ausschließlich zum Bund, nicht aber zum Land bestehe, greift nicht durch. Das Bundesverwaltungsgericht hatte in diesem Verfahren über einen gegen ein Land gerichteten Antrag des vorläufigen Rechtsschutzes zu entscheiden, mit dem Ziel, das Land zu verpflichten, den Lauf der in § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV bestimmten Frist einstweilen mit der Folge auszusetzen, dass die Pfand- und Rücknahmepflichten aus der Verpackungsverordnung erst später zu beachten wären.
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Konkret heißt es in dem Beschluss:
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„Ohne Erfolg bleibt auch der Hilfsantrag, in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 7 VwGO den eine einstweilige Anordnung ablehnenden Beschluss des Oberverwaltungsgerichts zu ändern und den Lauf der in § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV bestimmten Frist bis zum Erlass eines rechtskräftigen Revisionsurteils im Hauptsacheverfahren einstweilen auszusetzen. Nach § 80 Abs. 7 VwGO kann ein Beteiligter die Änderung oder Aufhebung eines im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Beschlusses beantragen, wenn er veränderte oder im früheren Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachte Umstände vorträgt, aus denen sich zumindest die Möglichkeit einer Änderung der früheren Eilentscheidung ergibt. Diese Anforderungen erfüllt das Vorbringen der Antragstellerinnen nicht.
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Die Antragstellerinnen leiten veränderte Umstände aus der in der Pressemitteilung des Antragsgegners zu 1 vom 28. November 2002 wiedergegebenen Stellungnahme der Umweltministerin zur Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts ab; nach ihrer Ansicht habe die Umweltministerin Bußgeldverfahren angedroht und damit zu erkennen gegeben, dass zwischen den Antragstellerinnen und dem Antragsgegner zu 1 ein konkretes, auf die Aktualisierung der Rücknahme- und Pfandpflichten bezogenes Rechtsverhältnis bestehe. Dem kann der Senat nicht folgen. Die Umweltministerin hat der Pressemitteilung zufolge erklärt, "angesichts drohender Bußgeldverfahren gehe ich davon aus, dass die Verpflichteten, die dem dramatischen Rückgang von Mehrwegverpackungen jahrelang tatenlos zugesehen haben, ihrer Verantwortung für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen gerecht werden und die notwendigen Maßnahmen zur Umsetzung der Pfandpflicht treffen". Eine Verfolgung von Verstößen gegen die Rücknahme- und Pfandpflichten der Verpackungsverordnung als Ordnungswidrigkeit ist nicht geeignet, zwischen den Antragstellerinnen und dem Antragsgegner zu 1 ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zu begründen, das sich mit der Gültigkeit der Pflichtenregelung verbindet. Die Pflichten der Antragstellerinnen ergeben sich nach Fristablauf unmittelbar aus der Verordnung. Infolgedessen besteht das entsprechende Rechtsverhältnis ausschließlich zu der Beigeladenen als dem Normgeber, der die Pflichtenregelung durch die Bekanntgabe ausgelöst hat und sie wieder aufheben könnte.“
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Eine isolierte Betrachtung der letzten drei Sätze, auf die sich die Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 27.1.2005 ausdrücklich bezieht, könnte dafür sprechen, das Bundesverwaltungsgericht habe das Vorliegen eines die Möglichkeit einer Feststellungsklage eröffnenden Rechtsverhältnisses zum Land generell verneint. Tatsächlich ist dies jedoch unzutreffend, weil es in dem vom Bundesverwaltungsgericht zu entscheidenden Verfahren nicht um eine mit dem vorliegenden Verfahren vergleichbare Feststellungsklage ging. Das Gericht hatte dort vielmehr zu prüfen, ob die Antragsteller gegenüber dem Land die Aussetzung des Laufs der in § 9 Abs. 2 VerpackV bestimmten Frist bis zum Erlass eines rechtskräftigen Revisionsurteils begehren können. Das Bundesverwaltungsgericht verneinte diese Frage, weil die Inkraftsetzung der Pflichten aus der Verpackungsverordnung tatsächlich nicht Sache des Landes, sondern ausschließlich Sache des Bundes ist.
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1.3 Das für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an einer baldigen Feststellung ist gegeben. Die Klägerinnen benötigen eine verbindliche gerichtliche Feststellung darüber, dass sie nicht verpflichtet sind, für ihre in Einwegverpackungen in Verkehr gebrachten Getränke ein Pfand zu erheben. Dies bereits deshalb, weil sie ohne eine solche Feststellung kaum ein Einzelhandelsgeschäft finden werden, das bereit wäre, ihre Getränke unbepfandet in sein Sortiment aufzunehmen.
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1.4 Der Einwand gegen die Zulässigkeit der Klage, sie hätte richtigerweise nicht gegen das beklagte Land, vertreten durch dessen oberste Landesbehörde, gerichtet sein dürfen, sondern sich vielmehr gegen die Träger der für die Durchführung der Verpackungsverordnung zuständigen unteren Abfallbehörden richten müssen, greift ebenfalls nicht durch. Es ist offensichtlich, dass sich das Feststellungsinteresse der Klägerinnen auf das gesamte Gebiet des Landes Baden-Württemberg bezieht. Da das Ministerium für Umwelt und Verkehr gegenüber allen unteren Abfallbehörden weisungsbefugt ist und davon ausgegangen werden kann, dass die die Klägerinnen begünstigenden Weisungen nach entsprechender Feststellung durch ein Gericht auch erfolgen, reicht die Erwirkung der begehrten Feststellung gegenüber der obersten Landesbehörde aus, um die Beachtung der Feststellung durch sämtliche untere Abfallbehörden des Landes sicherzustellen.
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2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, denn die an den Europäischen Gerichtshof gerichtete Vorabanfrage hat ergeben, dass Gemeinschaftsrecht die Klägerinnen nicht davon befreit, den in der Verpackungsverordnung vorgeschriebenen Pfanderhebungspflichten nachzukommen.
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2.1 In seinem Urteil vom 14.12.2004 kommt der Europäische Gerichtshof zu dem Ergebnis, Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 94/62/EG verwehre es den Mitgliedstaaten nicht, Maßnahmen einzuführen, mit denen Systeme der Wiederverwendung von Verpackungen gefördert werden (Rdnr. 37 des Urteils). Damit stellt der Gerichtshof allgemeinen klar, dass die Schaffung legislativer Rahmenbedingungen, die dazu führen, dass Mehrweg-Getränkeverpackungen gegenüber Einweg-Getränkeverpackungen am Markt bevorzugt werden, grundsätzlich nicht gemeinschaftsrechtswidrig sind. Dass derartige Maßnahmen auf den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft keinen Einfluss hätten, drückt der Europäische Gerichtshof allerdings nicht aus. Obwohl die Regelungen der Verpackungsverordnung hinsichtlich der normierten Rechtspflichten keine Unterscheidung zwischen inländischen und ausländischen Getränkeherstellern enthielten, beträfen die §§ 8 Abs. 1 und 9 Abs. 2 VerpackV deutsche und ausländische Hersteller hinsichtlich des Inverkehrbringens ihrer Produkte nicht in gleicher Weise, weil feststehe, dass die außerhalb Deutschlands ansässigen Hersteller erheblich mehr Einwegverpackungen verwenden als deutsche Hersteller (Rdnr. 63 bis 65 des Urteils). Deshalb sei die Ersetzung eines flächendeckenden Systems der Sammlung von Verpackungen durch ein Pfand- und Rücknahmesystem geeignet, das Inverkehrbringen von aus anderen Mitgliedstaaten eingeführten Getränken auf dem deutschen Markt zu behindern (Rdnr. 67 des Urteils). Diese Behinderung führe aber nicht zwangsläufig zu dem Ergebnis, die Pfand- und Rücknahmepflichten seien gemeinschaftsrechtswidrig. Vielmehr weist der Europäische Gerichtshof darauf hin, die Behinderung des Handels durch die Einführung eines Pflichtpfandsystems könne durch zwingende Erfordernisse des Umweltschutzes gerechtfertigt sein, sofern die fraglichen Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel stünden (Rdnr. 75 des Urteils). In diesem Zusammenhang benennt der Gerichtshof ausdrücklich zwei für die Belange des Umweltschutzes positive Auswirkungen der Pflichtpfandregelungen der Verpackungsverordnung. Zum einen stelle die Erhebung eines Pfandes für die Verbraucher einen Anreiz dar, Leerverpackungen zu den Verkaufsstellen zurückzubringen, wodurch sie einen Beitrag zur Verringerung von Abfällen in der Natur leisteten und zugleich zu einer Verbesserung der Verpackungsabfallverwertung beitrügen, weil sich die Sortenreinheit der Verpackungsabfälle dadurch erhöhe (Rdnr. 77 des Urteils). Zum anderen schafften die Regelungen der Verpackungsverordnung eine Situation, in der jeder Anstieg des Verkaufs von Getränken in Einwegverpackungen die Wahrscheinlichkeit der Änderung des bestehenden Verwertungssystems erhöhe, womit die Regelung für die betroffenen Hersteller und Vertreiber einen Anreiz schaffe, Mehrwegverpackungen zu benutzen. Damit trügen die Regelungen zur Verringerung der zu beseitigenden Abfälle bei, was eines der allgemeinen Ziele der Umweltschutzpolitik sei (Rdnr. 78 des Urteils).
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Vor diesem Hintergrund sieht der Europäische Gerichtshof weder einen Verstoß der deutschen Pfandregelungen gegen Art. 7 der Richtlinie 94/62/EG noch gegen Art. 28 EG, wenn die Hersteller und Vertreiber von in Einwegverpackungen in Verkehr gebrachten Getränken im Zeitpunkt der Umstellung eines flächendeckenden Systems der Sammlung von Verpackungsabfällen auf ein Pfand- und Rücknahmesystem die Möglichkeit hätten, sich tatsächlich und bruchlos an einem arbeitsfähigen System zu beteiligen, das ebenfalls geeignet sei, die Ziele der Richtlinie 94/62/EG zu erreichen und wenn den Herstellern und Vertreibern vor der Umstellung eine angemessene Übergangsfrist zur Verfügung stehe, sich auf das neue System einzustellen. Falls diese Voraussetzungen vorlägen, seien die gegebenen Beeinträchtigungen des freien Warenverkehrs innerhalb der Gemeinschaft mit Blick auf Gründe des Umweltschutzes als verhältnismäßig anzusehen.
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2.2 Zu dem Zeitpunkt, in dem die Pfand- und Rücknahmepflichten aus der Verpackungsverordnung für die Klägerinnen wirksam wurden, waren diese vom Europäischen Gerichtshof geforderten Anforderungen an ein gemeinschaftsrechtskonformes Pfand- und Rücknahmesystem gegeben, weil damals bereits arbeitsfähige Systeme existierten, an denen sich die Klägerinnen bruchlos und unter Wahrung einer angemessenen Übergangsfrist hätten beteiligen können.
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2.2.1 Welche Anforderungen an solche arbeitsfähige Systeme zu stellen sind, ergibt sich aus dem Tenor des Urteils vom 14.12.2004 und insbesondere aus den Ausführungen unter den Randnummern 46 und 80:
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Unter Randnummer 46 ist ausgeführt, ein solches System müsse ebenfalls geeignet sein, die Zwecke der Richtlinie zu erreichen; es müsse insbesondere über eine hinreichende Anzahl von Rücknahmestellen verfügen, damit die Verbraucher, die in Einwegverpackungen verpackte Produkte gekauft hätten, das Pfand zurückerhalten könnten, ohne sich an den Ort des ursprünglichen Einkaufs zurückbegeben zu müssen.
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Aus den Ausführungen unter Randnummer 80 des Urteils geht weiter hervor, das zu fordernde System müsse geeignet sein, den eventuellen Ausgleich der Beträge unter den Vertreibern zu organisieren (Pfandclearing).
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Des Weiteren müsse das System für alle Marktteilnehmer offen stehen, wobei insbesondere Importprodukte keine Benachteiligung erfahren dürften. Das ergibt sich unter anderem aus dem Hinweis des Gerichtshofs, dass die Systeme geeignet sein müssen, die Ziele der Richtlinie 94/62/EG zu erreichen, wobei Art. 7 Abs. 1 Satz 2 dieser Richtlinie den freien Zugang zu den Systemen ausdrücklich vorschreibt.
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2.2.2 Obwohl nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 VerpackV die Pfand- und Rücknahmepflichten mit Blick auf die Bekanntgabe der Nacherhebungsquote im Juli 2002 eigentlich zum 1.1.2003 hätten in Kraft treten müssen, kommt es für die Beurteilung des vom Europäischen Gerichtshof geforderten bruchlosen Übergangs vom bisherigen System der Sammlung von Verpackungsabfällen auf ein arbeitsfähiges und allgemein zugängliches Pfandsystem auf die Situation am 1.10.2003 an, da in der Zeit vom 1.1.2003 bis zum 30.9.2003 ein Moratorium für die Getränkehersteller insoweit bestand, als sie in dieser Übergangszeit noch kein Pfand auf ihre Einwegverpackungen erheben mussten. Bis zum 30.9.2003 bestand die Pfanderhebungspflicht ausschließlich für den Einzelhandel gegenüber den Endverbrauchern.
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2.2.3 Die am 1.10.2003 bereits vorhanden gewesenen, arbeitsfähigen Systeme wurden schon damals den vom Europäischen Gerichtshof dargestellten Anforderungen an den freien Zugang zu den Systemen, an die Anzahl der Rücknahmestellen und an die Möglichkeit des Pfandclearing gerecht.
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Das gilt zunächst für die „offenen Systeme“ wie das im maßgeblichen Zeitpunkt in Betrieb gesetzte P-System bzw. die Systeme VfW und Westpfand.
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Insbesondere das P-System, welches von Anfang an in zahlreichen Tankstellen-Ketten, Autobahnraststätten und Kiosken sowie in sehr hohem Maße bei kleinen Ladengeschäften, Bäckereien usw. verbreitet war, erfüllte die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Forderungen nach einer hinreichenden Anzahl von Rücknahmestellen. Dort konnten die Verbraucher das von ihnen gezahlte Pfand zurückerhalten, ohne sich an den Ort des ursprünglichen Einkaufs zurückbegeben zu müssen. Hinzu kommt, dass bereits ab dem 1.10.2003 Kompatibilität zwischen dem P-System und dem damals noch von diesem unabhängigen System VfW der Handelsgruppe Spar bestand, so dass am P-System angeschlossene Produktverpackungen auch in Sparmärkten gegen Erstattung des Pfandes zurückgenommen wurden.
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Der vom Europäischen Gerichtshof geforderte Ausgleich der Beträge unter den Vertreibern war innerhalb des P-Systems und des VfW-Systems durchgängig gewährleistet. In so genannten "Zählzentren" wurde das Pfandclearing dadurch erreicht, dass die von den jeweiligen Einzelhändlern dorthin geschickten Verpackungen gezählt und der sich ergebende Pfandbetrag den jeweiligen Einzelhändlern dann gutgeschrieben wurde.
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Auch die Forderung, dass die Systeme für alle Marktteilnehmer, insbesondere auch für Importeure, die dabei keine Benachteiligung erfahren dürfen, offen stehen müssen, war beim P-System und den vergleichbaren Systemen erfüllt, weil jeder Getränkehersteller seine Produkte jederzeit bei den Systemen anmelden und so an dem Pfand- und Clearingsystem teilnehmen konnte.
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Entsprechendes gilt mit Blick auf die bereits zum 1.10.2003 in Funktion gesetzten, so genannten "Insellösungen", insbesondere der beiden großen Einzelhandelsketten Aldi und Lidl. Beide Systeme waren und sind zwar nicht mit anderen Systemen kompatibel. Wegen der weiten Verbreitung der Filialen dieser Ketten ist jedoch jeweils das Vorhandensein einer ausreichenden Anzahl von Rücknahmestellen gewährleistet. Auch das Pfandclearing stellt, da es innerhalb eines Unternehmens stattfindet, kein Problem dar.
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Schließlich ist der freie Zugang für alle Marktteilnehmer zu den Systemen der "Insellösungen" zumindest im Prinzip gegeben. Dies gilt freilich mit der Besonderheit, dass nur die Hersteller von Getränken Zugang zu den Systemen haben, deren Produkte ins Verkaufssortiment der jeweiligen Handelskette aufgenommen sind. Einen Anspruch darauf, Produkte über bestimmte Handelsketten an den Endverbraucher zu bringen, besteht allerdings auch unter europarechtlichen Gesichtspunkten nicht, so dass der tatsächlich durch die Dispositionsfreiheit der Ketten beschränkte Zugang zu den Systemen deren Tauglichkeit zur Erfüllung der vom Europäischen Gerichtshof gestellten Anforderungen nicht entgegen steht.
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Die vorhandenen Systeme leisteten es allerdings im Zeitpunkt des endgültigen Inkrafttretens der Pfandpflicht auch für Getränkehersteller nicht, den gesamten Getränkemarkt zu erfassen, was zur Folge hatte, dass die Systeme es selbst den daran beteiligten Getränkeherstellern nicht ermöglichten, ihre in Einwegverpackungen in Verkehr gebrachten Produkte in einem Umfang in Deutschland zu vertreiben wie vor Inkrafttreten der Verpackungsverordnung. Auch nach Inkrafttreten der vollen Pfand- und Rücknahmepflichten für die Getränkehersteller und nach Einführung der beschriebenen Systeme sah sich ein großer Teil des Einzelhandels nämlich mit Blick auf das Regelungswerk der Verpackungsverordnung veranlasst, sich nicht an einem der Systeme zu beteiligen, sondern pfandpflichtige Getränke in Einwegverpackungen stattdessen ganz aus ihren Verkaufssortimenten zu entfernen. Hintergrund der umfangreichen Auslistungen von Getränken in Einwegverpackungen sind die Schwierigkeiten der Einzelhändler beim Ausgleich der an ihre Kunden auszubezahlenden Pfandbeträge und bei der Entsorgung zurückgenommener Leerverpackungen, wenn es sich um solche Verpackungen handelt, die nicht bei ihnen gekauft wurden und die sie oftmals nicht einmal in ihren Sortimenten haben, weshalb sie diese Verpackungen auch nicht ihren Lieferanten gegen Erstattung des Pfandes zurückgeben können.
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Dieses Problem wird insbesondere durch die "offenen Systeme" nicht gelöst, da sich die Rücknahmepflichten des Einzelhandels nicht auf Verpackungen beschränken, die dem System angeschlossen sind, welches der jeweilige Einzelhändler in seinem Betrieb verwendet.
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Gleichwohl genügen die vorhandenen Systeme den Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich der Richtlinie 94/62/EG, also der gebotenen Vermeidung von Handelshemmnissen oder Wettbewerbsverzerrungen. Danach sollen die Marktteilnehmer, insbesondere diejenigen aus anderen Ländern der Europäischen Gemeinschaft, möglichst gering durch die technische und administrative Abwicklung der Pfand- und Rücknahmepflichten belastet werden. Nur unter dieser Voraussetzung sieht der Gerichtshof die tatsächlich gegebene Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs durch die Pfand- und Rücknahmeregelungen als verhältnismäßig bzw. durch Gründe des Umweltschutzes gerechtfertigt an.
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Der Europäische Gerichtshof hat jedoch mit seinem Hinweis, die gegebenen Behinderungen des freien Warenverkehrs seien nur dann durch Gründe des Umweltschutzes gerechtfertigt, wenn sich die betroffenen Marktteilnehmer bruchlos und tatsächlich an arbeitsfähigen Systemen beteiligen können, die unter anderem auch geeignet sind, die Zwecke der Richtlinie 94/62/EG zu erreichen, nicht gefordert, ein solches System müsse den gesamten Getränkemarkt erreichen und sicherstellen, dass Getränkehersteller aus anderen Staaten der Gemeinschaft ihre Waren problemlos über den gesamten Getränkehandel vertreiben können. Dies ergibt sich eindeutig aus den Ausführungen unter Randnummer 78 des Urteils. Dort ist ausgeführt, neben der unter Randnummer 77 beschriebenen Verbesserung der Abfallverwertung wegen eines durch die Pfand- und Rücknahmeregelungen erhöhten Rücklaufs gebrauchter Einwegverpackungen werde ein allgemeines Ziel der Umweltschutzpolitik auch dadurch unterstützt, dass die Regelungen der Verpackungsverordnung für die betroffenen Hersteller und Vertreiber einen Anreiz böten, vermehrt Mehrwegverpackungen zu benutzen, um dadurch zur Verringerung der zu beseitigenden Abfälle beizutragen. Damit beschreibt der Gerichtshof aber genau das die Hersteller von Getränken in Einwegverpackungen betreffende Phänomen der Auslistung ihrer Produkte aus den Sortimenten der Vertreiber, insbesondere des Einzelhandels und bezeichnet dieses als umweltschutzpolitisch gewollt.
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Wenn somit die Reduzierung von Einwegverpackungen zu Gunsten von Mehrwegverpackungen vom Europäischen Gerichtshof als Ziel beschrieben wird, welches gewisse Handelshemmnisse aus Gründen des Umweltschutzes rechtfertigen kann, bedeutet dies aber zwingend, dass der Gerichtshof die durch die Pfandregelungen verursachte Verschiebung der Marktverhältnisse zu Gunsten von Mehrwegverpackungen nicht durch das von ihm aus Gründen der Verhältnismäßigkeit geforderte System wieder korrigiert wissen will.
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Vor diesem Hintergrund würden Pfand- und Rücknahmesysteme den gestellten Anforderungen allenfalls dann nicht genügen, wenn die Systeme den Markt nur sehr unzureichend durchdrängen und wenn sich nur eine völlig unzureichend geringe Zahl von Vertreibern, insbesondere von Einzelhändlern, daran beteiligen würde. Dies war mit dem tatsächlichen Beginn der Pfand- und Rücknahmepflichten für Getränkehersteller am 1.10.2003 aber offensichtlich nicht der Fall, weil die damals vorhandenen Systeme einschließlich der "Insellösungen" durchaus einen beträchtlichen Teil des Getränkemarktes erreichten.
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2.2.4 Bis zum Einsetzen der Pfand- und Rücknahmepflichten auch für die Klägerinnen als Herstellerinnen von in Einwegverpackungen vertriebenen Getränken hatte ihnen eine hinreichend lange Übergangsfrist zur Verfügung gestanden, die ausgereicht hätte, sich rechtzeitig zum Inkrafttreten der Pflichten mit ihren Produkten an den vorhandenen Systemen, insbesondere am P-System, zu beteiligen.
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Aus der Pressemitteilung 126/03 der Beigeladenen vom 17.7.2003 geht hervor, dass das P-System an diesem Tag öffentlich vorgestellt worden war. Damit hatten betroffene Marktteilnehmer zwischen der öffentlichen Vorstellung und dem endgültigen Inkraftsetzen der Pfand- und Rücknahmepflichten für alle Beteiligten noch zweieinhalb Monate Zeit, Ihre Produkte beim P-System registrieren zu lassen und ihre Waren mit dem P-Logo zu bedrucken. Die Tatsache, dass die unter dem P-System vertriebene Produktpalette von Beginn an sehr breit war, belegt, dass eine rechtzeitige Produktanpassung möglich war. Hinzu kommt, dass allen Marktteilnehmern spätestens im Dezember 2002 bekannt war, dass am Aufbau entsprechender Systeme gearbeitet wird. Damals war der Aufschub der Pfand- und Rücknahmepflichten u.a. für Getränkehersteller bis zum 1.10.2003 zwischen der Beigeladenen und den Verbänden der Getränkeindustrie vereinbart worden. Demnach kann als sicher davon ausgegangen werden, dass auch den Klägerinnen rechtzeitig bekannt war, an welchen Systemen sie sich gegebenenfalls hätten beteiligen können.
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2.3 Soweit die Klägerinnen geltend machen, schon die eingeschränkten Pfandregelungen (ab dem 1.1.2003) und zuvor das "Bedrohungspotenzial" der Quotenregelungen der Verpackungsverordnung hätten dazu geführt, dass der Absatz ihrer Produkte bereits vor der tatsächlichen Verpflichtung zur Pfanderhebung durch massive Auslistungen in Folge der Regelungen behindert war, kommt die beantragte Feststellung nicht in Betracht, weil die Klägerinnen vor dem 1.10.2003 nicht selbst verpflichtet waren, auf ihre in Einwegverpackungen in Verkehr gebrachten Getränke Pfand zu erheben.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit nach § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit i.S. des § 162 Abs. 3 VwGO, den unterlegenen Klägerinnen die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Die Kosten des Verfahrens umfassen auch die im Zusammenhang mit der Vorabanfrage an den Europäischen Gerichtshof entstandenen Kosten.
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4. Berufung und Sprungrevision werden wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 134 Abs. 2 i.V.m.132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
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