Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 15. Nov. 2017 - W 1 E 17.1184

I.

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Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.

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Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.

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Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.

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Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

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Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.

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Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

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Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

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Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).

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Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.

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Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.

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Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).

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Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

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Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).

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2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

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a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).

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aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

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Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

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Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).

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Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

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Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).

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bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

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Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.

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Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.

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In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).

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Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).

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Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).

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Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.

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cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

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Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).

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Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.

34

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).

35

Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.

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Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.

37

Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).

38

dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.

39

Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).

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Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).

41

Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.

42

Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.

43

Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".

44

Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.

45

b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).

46

aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).

47

Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.

48

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).

49

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.

50

Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.

51

bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.

52

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).

53

Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).

54

Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.

55

Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.

56

Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 19. Juli 2017 – RO 1 E 17.651 – wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller ist Polizeihauptkommissar (PHK, Besoldungsgruppe A 11 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin auf einem Dienstposten, der „gebündelt“ bewertet und den Besoldungsgruppen A 9g bis 11 BBesO zugeordnet ist. Er wendet sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes dagegen, dass nicht sein Dienstposten, sondern derjenige des Beigeladenen (ebenfalls ein PHK der Besoldungsgruppe A 11 BBesO) von der Besoldungsgruppe A 9g bis 11 BBesO auf die Besoldungsgruppe A 10 bis 12 BBesO angehoben werden soll.

Er und u.a. der Beigeladene bewarben sich auf den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Dienstposten als Fahndungsbeamter der Besoldungsgruppe A 10 bis 12 BBesO am Dienstort S. in der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes. Als obligatorische Anforderungen sind in der Ausschreibung unter Buchstabe c) genannt: „mindestens zwei Verwendungen in unterschiedlichen Verwendungsbereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit gemäß Ziffer 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzeptes oder ein bereits übertragener Dienstposten mit der Endbewertung nach BBesGr A 12 BBesO oder zum Stichtag 25. März 2014 wurden zwei Verwendungen in der unteren Führungsebene gemäß Ziffer 6.1 ff. der Grundsätze zur Verwendungsplanung gehobener Polizeivollzugsdienst vom 21. April 1998 absolviert (Anwendung der Verwendungsgrundsätze ist bis zum 24.3.2018 befristet)“. Der Antragsteller erfüllt – im Gegensatz zum Beigeladenen – unstreitig nicht das obligatorische Anforderungskriterium „c“.

In ihrem Stellenbesetzungsvermerk vom 25. August 2015 (Aktenheftung der Bundespolizeidirektion Bl. 40 ff.) führte die Antragsgegnerin u.a. aus, dass mit Wirkung vom 7. Mai 2015 von den derzeit 41 Dienstposten „Fahndungsbeamter/in“ im gehobenen Polizeivollzugsdienst bei der Bundespolizeiinspektion Kriminalitätsbekämpfung M. am Dienstort S. zwei Dienstposten „Fahndungsbeamter/in“ in die Bewertung A 10 bis 12 BBesO gehoben worden seien. Für den Teilbereich „Mobile Fahndungseinheit“, in dem neue Funktionen bei gleichbleibender Anzahl der Dienstposten eingerichtet bzw. nicht alle Dienstposten in der Bewertung angehoben worden seien, sei gemäß Dienstvereinbarung eine Ausschreibung innerhalb der Teilorganisation an Polizeivollzugsbeamte mit uneingeschränkter Ämterreichweite erfolgt. In einem ersten Schritt erfolge die Auswahl nach Eignung, Leistung und Befähigung innerhalb der Teilorganisation anhand der aktuellen Beurteilung auf der Grundlage einheitlicher Anforderungsprofile; in einem zweiten Schritt erfolge die Auswahl nach Eignung, Leistung und Befähigung innerhalb der Teilorganisation mit Reduzierung der obligatorischen Anforderungskriterien gemäß dem Personalentwicklungskonzept. Der Beigeladene und der weitere Bewerber PHK Z. seien die einzigen Bewerber, die die obligatorischen Anforderungskriterien komplett erfüllten. Es werde daher vorgeschlagen, die beiden Dienstposten des Beigeladenen und des PHK Z. in die Besoldungsgruppe A 10 bis 12 BBesO anzuheben.

Mit Schreiben vom 13. Oktober 2015 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht habe berücksichtigt werden können, weil er die obligatorischen Anforderungskriterien aufgrund seiner fehlenden Verwendungsbreite nicht komplett erfülle. Den vom Antragsteller eingelegten Widerspruch wies die Bundespolizeidirektion M. mit Widerspruchsbescheid vom 17. August 2016 zurück. Daraufhin erhob der Antragsteller Klage beim Verwaltungsgericht, über die noch nicht entschieden worden ist (RO 1 K 16.1481).

Außerdem beantragte er mit dem streitgegenständlichen Antrag, der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die unter der Ausschreibungsnummer BPOLI KB M-MFE-Nr. 3-2015 ausgeschriebenen Dienstposten „Fahndungsbeamter Bes.Gr. A 10-12 BBesO“ bei der Bundespolizeiinspektion Kriminalitätsbekämpfung M. zu besetzen, bis über seine Bewerbung erneut entschieden ist und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind.

Mit Beschluss vom 19. Juli 2017 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Die Gründe, die mit der Beschwerde fristgerecht dargelegt worden sind und auf deren Prüfung das Gericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO), rechtfertigen es nicht, dem mit dem Rechtsmittel weiterverfolgten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu entsprechen.

1. Mit dem Verwaltungsgericht ist vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes im Sinn des § 123 Abs. 1 VwGO auszugehen.

Das Verwaltungsgericht und der Antragsteller gehen davon aus, dass die in Streit stehende Auswahlentscheidung über die Anhebung eines Dienstpostens in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG fällt und deshalb den aus dieser Vorschrift folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzen kann (dazu etwa BVerwG, U.v. 19.11.2015 – 2 A 6.13 – BVerwGE 153, 246 Rn. 19 ff.; BayVGH, B.v. 19.3.2013 – 3 CE 12.2726 – juris Rn. 24, 25). Aus der Stellenausschreibung drängt sich dies zunächst nicht ohne weiteres auf. Unter „obligatorische Anforderungen“ wird u.a. die Voraussetzung „mindestens Polizeioberkommissar/in“ genannt, so dass eine (erfolgreiche) Bewerbung mindestens die Besoldungsgruppe A 10 voraussetzt. Der ausgeschriebene Dienstposten ist gebündelt mit Besoldungsgruppe A 10 bis A 12 BBesO bewertet und demnach für alle dieser Besoldungsgruppe angehörenden Bewerber amtsangemessen und nicht höherwertig. Das spricht dafür, von einer Konkurrenz um einen nach Art einer „ämtergleichen Umsetzung“ zu behandelnden Dienstposten auszugehen, die grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfallen würde. In diesem Fall würde es bereits an einem Anordnungsgrund fehlen (vgl. BVerwG, U.v. 19.11.2015 – 2 A 6.13 – BVerwGE 153, 246 Rn. 15; BayVGH, B.v. 12.12.2016 – 6 CE 16.2250 – juris Rn. 11; B.v. 15.9.2016 – 6 ZB 15.2114 – juris Rn. 4; B.v. 29.9.2015 – 3 CE 15.1604 – juris Rn. 17, 18).

Andererseits hat sich der Dienstherr hier entschieden, über die Besetzung des behördenintern ausgeschriebenen Dienstpostens nach Leistungskriterien zu entscheiden. Nach Nr. III.3.2.3 der Dienstvereinbarung zwischen der Bundespolizeidirektion M. und den Beteiligungsgremien der Bundespolizeidirektion M. zur Umsetzung der Personalwirtschaftlichen Auswirkungen nach dem Inkrafttreten der Änderungen bei den Dienstpostenbewertungen im Polizeivollzugsdienst erfolgt die Auswahlentscheidung nach Eignung, Leistung und Befähigung anhand der aktuellen Beurteilung sowie unter Berücksichtigung des Personalentwicklungskonzeptes 6.4 und der Integrationsvereinbarung der Bundespolizeidirektion M. Das personalwirtschaftliche Ermessen des Dienstherrn umfasst grundsätzlich auch die Befugnis, den Dienstposten ausschließlich leistungsbezogen zu besetzen. Hat sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt, hat er sein Ermessen dergestalt gebunden, dass er über die Dienstpostenvergabe unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3.11 – juris Rn. 20,21). Daraus folgt, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Im Übrigen kann die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Anhebung des Dienstpostens des Beigeladenen die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigen, weil sie eine Art „Vorwirkung“ für die Vergabe eines höheren Statusamtes hat (vgl. BVerwG, B.v. 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 16). Die Antragsgegnerin selbst misst der Höherbewertung des Dienstpostens des Beigeladenen eine gewisse Vorwirkung für eine Beförderung zu, weil sie beabsichtigt, den Beigeladenen – ohne erneute Ausschreibung – umgehend in eine Planstelle der Wertigkeit A 12 BBesO einzuweisen. Daher ist von einem Anordnungsgrund auszugehen.

2. Dem Antragsteller steht jedoch, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat, kein Anordnungsanspruch zur Seite, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt wird. Das im Ausschreibungstext geforderte zwingende Anforderungsmerkmal der im Einzelnen unter Buchstabe c) beschriebenen Verwendungsbreite, das der Antragsteller im Gegensatz zum Beigeladenen nicht erfüllt, ist mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruch vereinbar.

Das obligatorische Anforderungsmerkmal „c“, das u.a. mindestens zwei Verwendungen in unterschiedlichen Verwendungsbereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit voraussetzt, knüpft entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht an den konkret zu besetzenden Dienstposten an (dazu etwa BVerwG, B.v. 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 24 ff.; B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 28 ff.; BayVGH, B.v. 4.2.2015 – 6 CE 14.2477 – juris Rn. 14, 15). Zwar hat die Antragsgegnerin zur Besetzung des streitigen Dienstpostens ein gestuftes Verfahren angewendet. Sie hat dabei in den Leistungsvergleich nur diejenigen Bewerber einbezogen, die die obligatorischen Anforderungsmerkmale erfüllen. Mit dem Merkmal „c“ hat die Antragsgegnerin das Bewerberfeld aber nicht aufgrund der Anforderungen des konkreten streitigen Dienstpostens eingeengt, weil es nicht speziell auf diesen Dienstposten bezogen ist. Vielmehr handelt es sich um ein allgemeines Merkmal, das auf Nr. 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzepts der Antragsgegnerin (Personalentwicklung in der Bundespolizei) basiert, und nicht etwa, wie der Antragsteller vorträgt, auf einer Dienstvereinbarung. Danach werden an alle Funktionen einer Endbewertung des Dienstpostens nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO besondere Anforderungen gestellt. Diese sind in der Regel bei mindestens zwei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit erfüllt. Dies steht auch im Einklang mit § 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV, wonach ein die „Fähigkeiten und Kenntnisse erweiternder regelmäßiger Wechsel der Verwendung“ zu fördern ist. Das Personalentwicklungskonzept der Antragsgegnerin stellt ein im Organisationsermessen des Dienstherrn stehendes Mittel der Personalentwicklung und -planung dar (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 1 BLV). Ein derartiges Konzept sorgt für ein transparentes Beförderungssystem, indem den Bediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen Möglichkeiten aufgezeigt werden, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann. Der Begriff des Wechsels der Verwendung ist hinreichend bestimmt, da die unterschiedlichen Verwendungsbereiche in Nr. 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzeptes im Einzelnen aufgelistet sind. Das Konzept genügt den Anforderungen des Art. 33 GG und kann zur Grundlage einer späteren Beförderungsentscheidung gemacht werden, weil die im Personalentwicklungskonzept genannten Voraussetzungen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch Ausschreibungen vergeben werden (vgl. BVerwG, B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – juris Rn. 35). Es besteht daher für jeden entsprechend qualifizierten Beamten des gehobenen Polizeivollzugsdienstes – auch für den Antragsteller – die Möglichkeit, die geforderte Verwendungsbreite zu erlangen (vgl. NdsOVG, B.v. 27.7.2017 – 5 ME 23.17 – juris Rn. 24). Es gibt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass dem Antragsteller diese Möglichkeit nicht offen stehen sollte. Seine Rüge, er sei faktisch von der Bewerbung ausgeschlossen worden, weil die Dienstvereinbarung zwischen der Bundespolizeidirektion M. und deren Beteiligungsgremien erst rund zwei Wochen vor der streitigen Ausschreibung in Kraft getreten sei, geht schon deshalb fehl, weil die in der Ausschreibung unter „c“ geforderte Verwendungsbreite nicht in der Dienstvereinbarung, sondern – wie oben ausgeführt – im Personalentwicklungskonzept geregelt ist.

Außerdem stehen die im Anforderungsmerkmal „c“ geforderten Voraussetzungen in einem hinreichenden Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Stelle (BVerwG, B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – juris Rn. 35). Die Antragsgegnerin hat hierzu im erstinstanzlichen Verfahren (Schreiben vom 19.1.2017 und 28.3.2017) nachvollziehbar dargelegt, dass Dienstposten in der Bundespolizei ab der Bewertung Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit einem hohen Maß an Verantwortung verbunden seien und einen weitreichenden Erfahrungsschatz voraussetzten. Diese weitreichenden Erfahrungen ließen sich angesichts der vielfältigen Aufgaben der Bundespolizei nicht allein innerhalb einer Verwendung erwerben. Nach der Ausschreibung umfasst das Aufgabengebiet der Funktion eines „Fahndungsbeamten“ der Besoldungsgruppe A 10 bis 12 BBesO u.a. die Führung einer oder mehrerer Fahndungs- und Observationsgruppen im Rahmen der verdeckten Einsatz- und Ermittlungsunterstützung und die Organisation des Dienstbetriebs innerhalb einer oder mehrerer Fahndungs- und Observationsgruppen der Mobilen Fahndungseinheit. Das Aufgabengebiet eines Fahndungsbeamten nach Besoldungsgruppe A 9 bis 11 BBesO umfasst nach Angaben der Antragsgegnerin hingegen lediglich die Führung einer Fahndungs- und Observationsgruppe; die Organisation des Dienstbetriebs gehört nicht zu den Aufgaben. Es ist einleuchtend, dass, wie die Antragsgegnerin vorträgt, ein Beamter erst durch das unterschiedliche Spektrum verschiedener Verwendungen in verschiedenen Bereichen ein entsprechend breit gefächertes Führungs- und Organisationswissen erhält, das ihn auch befähigt, in neuen oder unvorhergesehenen Situationen rasche und richtige Entscheidungen zu treffen. Die Brisanz und Gefährlichkeit von verdeckten Einsätzen und Ermittlungen zum Beispiel im Bereich der Schleusungskriminalität lasse es nicht zu, dass der ausgewählte Bewerber sich das hierzu notwendige Führungs- und Organisationswissen erst im Lauf der Einsätze aneigne. Ein solches breit gefächertes Wissen bringe ein Laufbahnbewerber nicht mit, der zuvor nur in einer Verwendung verwendet worden sei. Damit liegt auf der Hand, dass das in der Ausschreibung geforderte Merkmal einer Verwendungsbreite und der dienstlichen Erfahrung den Bediensteten besser befähigt, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen und geeignet ist, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten (vgl. BVerwG, B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11– juris Rn. 35). Darin ist zugleich ein allgemeines Eignungskriterium im Sinn von Art. 33 Abs. 2 GG zu sehen (OVG NW, B.v. 23.5.2016 – 1 A 839.15 – juris Rn. 18; vgl. auch NdsOVG, B.v. 27.7.2017 – 5 ME 23.17 – juris Rn. 29).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Beigeladene trägt nach § 162 Abs. 3 VwGO seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (BayVGH, B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

I

1

Die Antragstellerin wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch eines Auswahlverfahrens für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens.

2

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes (BND). Sie bewarb sich im Juni 2012 erfolglos um einen mit der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewerteten Dienstposten. Weil das Anforderungsprofil in der Ausschreibung unzulässig eingeengt worden war, untersagte auf den Antrag der Antragstellerin hin der Senat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - (BVerwGE 147, 20) im Wege der einstweiligen Anordnung, den Dienstposten mit dem damals Beigeladenen G. zu besetzen. Die Antragsgegnerin brach das Auswahlverfahren daraufhin ab und schrieb den Dienstposten im November 2013 erneut aus.

3

Im erneuten Auswahlverfahren ist die Antragstellerin als bestgeeignete Kandidatin durch den Präsidenten des BND ausgewählt und die Zustimmung des Bundeskanzleramts erteilt worden. Zu der für den 1. Februar 2015 geplanten Dienstpostenvergabe kam es jedoch nicht, weil drei im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber Widerspruch gegen die ihnen mitgeteilte Auswahl der Antragstellerin erhoben hatten. Mit Schreiben vom 6. August 2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die zu ihren Gunsten erfolgte Auswahlentscheidung aufgehoben und das Auswahlverfahren aus rechtlichen Gründen abgebrochen worden sei. Für einen Mitbewerber habe eine hinreichend aktuelle Beurteilung nicht mehr vorgelegen. Es werde daher eine erneute förderliche Ausschreibung des Dienstpostens erfolgen. Im gerichtlichen Verfahren trug die Antragsgegnerin hierzu ergänzend vor: Da der Mitbewerber L. die Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens seit September 2014 kommissarisch übernommen habe, könne für die Auswahlentscheidung nicht mehr auf die zum Stichtag 1. April 2013 datierende Regelbeurteilung zurückgegriffen werden. Über den am 25. August 2015 erhobenen Widerspruch der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin noch nicht entschieden.

4

Zur Begründung ihres am 1. September 2015 gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung führt die Antragstellerin aus, ein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens liege nicht vor. Die dem Mitbewerber zum Beurteilungsstichtag 1. April 2013 erteilte Regelbeurteilung sei noch aktuell. Die Annahme einer zeitlichen Verwertbarkeitsgrenze der Regelbeurteilung widerspreche dem im Bundesbeamtengesetz vorgesehenen System der periodischen Beurteilung. Im Übrigen falle der Zeitraum der kommissarischen Vakanzvertretung jedenfalls nicht ins Gewicht, weil der Bewerber diese Aufgaben bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Januar 2015 noch keine fünf Monate verrichtet habe. Insbesondere aber könne die kommissarische Vakanzvertretung des streitgegenständlichen Dienstpostens im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht berücksichtigt werden. Eine Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens auf einen der Bewerber während des laufenden Auswahlverfahrens verletze den Grundsatz der Chancengleichheit zu Lasten der anderen Bewerber unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Bewährungsvorsprungs.

5

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das durch Mitteilung vom 6. August 2015 abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren (Kennziffer ... / Dienstposten ...) fortzusetzen.

6

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

7

Sie ist der Auffassung, das Auswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen zu haben. Durch den Abbruch sei der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin erloschen. Der Mitbewerber L. habe ab September 2014 den streitgegenständlichen Dienstposten kommissarisch übernommen. Dadurch habe sich sein Aufgabenbereich funktional wesentlich verändert, so dass seine auf den Stichtag 1. April 2013 datierende Regelbeurteilung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - im Januar 2015 - nicht mehr aktuell im Sinn der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei. Der darin liegende rechtliche Mangel rechtfertige es, das Auswahlverfahren abzubrechen.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch den Abbruch des Auswahlverfahrens für den ausgeschriebenen Dienstposten die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen.

12

Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 22).

13

Der Obliegenheit zur zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 24) ist die Antragstellerin nachgekommen. Mitgeteilt worden ist ihr der Abbruch des Auswahlverfahrens unter dem 6. August 2015; ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung datiert auf den 1. September 2015.

14

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren abzubrechen, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Für die Abbruchentscheidung fehlt es an einem hinreichenden sachlichen Grund.

15

a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Belange, die nicht im Grundsatz der Bestenauswahl verankert sind, dürfen bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten sind nach § 21 Satz 1 BBG regelmäßig zu beurteilen. Dem gesetzlichen Regelungssystem in § 21 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG liegt die Vorstellung zugrunde, dass die dienstliche Beurteilung an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren ist, damit sie die Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen darstellen kann (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - ZBR 2016, 134 Rn. 31). Die dienstlichen Beurteilungen sollen darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines der Bewerber ergibt (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 20).

16

Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze und der hierauf bezogene Bewerbungsverfahrensanspruch sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Entfällt diese, weil das ausgeschriebene Amt so nicht mehr vergeben werden soll, gehen auch die hierauf bezogenen Bewerbungsverfahrensansprüche unter. Ein Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens kann auch durch einen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <214 f.>; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 17). Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012- 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich allein auf die Vergabe des Amtes.

17

Auch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22). Verfahrensrechtliche Anforderungen oder Maßnahmen können wesentliche Weichen stellen, die den materiellen Gehalt der nachfolgenden Auswahlentscheidung beeinflussen oder vorherbestimmen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/07 - BVerfGK 12, 265 <270 f.>). Durch die mit einem Abbruch verbundene Veränderung des zeitlichen Bezugspunkts der Auswahlentscheidung etwa kann der Bewerberkreis verändert und ggf. auch gesteuert werden (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 18).

18

Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <358>). Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012- 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 17). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf nicht erfolgen (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <216> und vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 19).

19

Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27 f. und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 19 f.).

20

Die von der Antragsgegnerin erlassenen Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes vom 1. Juli 2009 in der geltenden Fassung vom 27. Dezember 2011 enthalten keine weitergehenden Regelungen zu Form und Verfahren des Abbruchs eines Auswahlverfahrens.

21

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Abbruch des Auswahlverfahrens im vorliegenden Fall rechtswidrig. Ein sachlicher Grund für den Abbruch liegt nicht vor. Insbesondere fehlte es nicht an aktuellen dienstlichen Beurteilungen.

22

Zutreffend geht die Antragsgegnerin zwar davon aus, dass der von Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden muss (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 15 m.w.N.). Erfolgt die Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen, darf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums bei Bundesbeamten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG höchstens drei Jahre zurückliegen. Damit hat der Gesetzgeber eine zeitliche Höchstgrenze festgelegt, derzufolge eine Auswahlentscheidung auf eine dienstliche Beurteilung gestützt werden darf, die zum Zeitpunkt der Auswahl nicht älter als drei Jahre alt ist. Dem entspricht der von der Antragsgegnerin in ihren Beurteilungsbestimmungen unter Ziffer 2.2. festgelegte Rhythmus eines jeweils nahtlos an die vorangegangene Regelbeurteilung anschließenden dreijährigen Beurteilungszeitraums.

23

Der Senat hat darüber hinausgehend entschieden, dass ein Zeitablauf von rund eineinhalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat (BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 23). In einem solchen Fall muss eine Anlassbeurteilung erstellt werden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin erfordert die Übertragung der Aufgaben aus dem streitgegenständlichen Dienstposten an den Mitbewerber L. indes nicht die Erstellung einer neuen dienstlichen Beurteilung. Denn dessen ohne vorangegangenes Auswahlverfahren erlangter Bewährungsvorsprung auf dem höherwertigen Dienstposten kann im Auswahlverfahren für diesen Dienstposten ohnehin nicht berücksichtigt werden.

24

Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auf ein konkretes Verfahren zur Vergabe eines bestimmten öffentlichen Amtes bezogen. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln durch den Grundsatz der Bestenauswahl vorgegeben sind. Die Ansprüche der Bewerber stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 23).

25

Die ohne vorangegangenes Auswahlverfahren - oder sogar entgegen der nach Leistungsgesichtspunkten veranlassten Auswahl - erfolgte Übertragung der Aufgaben aus dem höherwertigen Dienstposten an den Mitbewerber L. kann wegen der darin liegenden, mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbaren Bevorzugung nicht zu Lasten der Antragstellerin berücksichtigt werden. In Konkurrenzsituationen kommt dem Gebot der Chancengleichheit entscheidende Bedeutung zu. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber verpflichtet den Dienstherrn während eines laufenden Bewerbungsverfahrens nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen Bewerbern verhalten. Dies schließt es aus, dass er Maßnahmen ergreift, die bei objektiver Betrachtung, d.h. aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters, als eine Bevorzugung oder aktive Unterstützung eines Bewerbers erscheinen. Er darf nicht bestimmten Bewerbern Vorteile verschaffen, die andere nicht haben (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 25).

26

Die "kommissarische" Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren stellt eine Maßnahme dar, die geeignet ist, diesem Vorteile zu verschaffen. Durch eine derartige - ohne vorangegangenes und den Maßgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren erfolgte - Übertragung höherwertiger Aufgaben erhält ein Bewerber eine Bewährungschance, die andere Bewerber nicht haben. Der hieraus resultierende Vorsprung darf im Auswahlverfahren nicht zu Lasten der Antragstellerin herangezogen werden (vgl. hierzu bereits BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165 Rn. 19 ff. und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <375>).

27

Unbeschadet des Umstands, dass der Beamte auch für die tatsächlich erbrachte Leistung auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten eine dienstliche Beurteilung erhalten muss (BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 61 Rn. 18), dürfen die dort gezeigten Leistungen dem rechtswidrig übergangenen Beamten - dem die Chance auf eine entsprechende Bewährung vorenthalten worden ist - nicht entgegengehalten werden. Soweit der Senat im Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - (BVerwGE 138, 102 Rn. 60 a.E.) - dort zu einer anders gelagerten Fallkonstellation - Gegenteiliges geäußert hat, hält er daran nicht mehr fest.

28

Das Anliegen, eine dienstliche Beurteilung für die vom Mitbewerber L. auf dem streitgegenständlichen Dienstposten erbrachten Leistungen einzuholen, stellt daher keinen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens dar.

29

c) Liegt unabhängig hiervon - etwa im Hinblick auf die Dauer des Rechtsschutzverfahrens - eine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung für den Mitbewerber L. nicht mehr vor, kann dieser Mangel von der Antragsgegnerin im Wege der "fiktiven Fortschreibung" einer dienstlichen Beurteilung behoben werden.

30

Nach § 33 Abs. 3 BLV ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben, wenn eine verwertbare aktuelle dienstliche Beurteilung nicht erstellt werden kann. Das Rechtsinstitut der "fiktiven Fortschreibung“ von dienstlichen Beurteilungen ist insbesondere für die Beurteilung freigestellter Mitglieder von Personalvertretungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BLV) und für elternzeitbedingte Freistellungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BLV) vorgeschrieben. Beispielhaft vorgesehene Anwendungsfälle sind darüber hinaus auch Beurlaubungen für eine Verwendung bei nicht dienstherrnfähigen Einrichtungen, wenn die Vergleichbarkeit der dort erhaltenen Beurteilungen nicht gegeben ist (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV). Die fiktive Fortschreibung wird in der Praxis des Weiteren in anderen vergleichbaren Konstellationen angewandt, etwa bei Beurlaubungen zum Zwecke der Kinderbetreuung (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 - ZBR 2013, 162 Rn. 13). Die Aufzählung in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ist nicht abschließend (vgl. auch Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur BLV vom 14. Juli 2009, zu § 33, letzter Absatz).

31

Wie bei den ausdrücklich in § 33 Abs. 3 BLV benannten Fällen kann auch bei der rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft eine aktuelle dienstliche Beurteilung, die für die Auswahlentscheidung herangezogen werden könnte, nicht erstellt werden. Im Falle der rechtswidrigen Dienstpostenbesetzung ergibt sich das Fehlen einer verwertbaren aktuellen Beurteilung dabei aus rechtlichen Gründen. Die auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen dürfen in einer Auswahlentscheidung gegenüber demjenigen Bewerber, der bei der Dienstpostenbesetzung rechtswidrig übergangen worden ist und dem selbst die Chance einer entsprechenden Bewährung daher in fehlerhafter Weise vorenthalten wurde, nicht in Ansatz gebracht werden. In dieser Konkurrentensituation kann die - tatsächlich erbrachte - aktuelle dienstliche Leistung daher nicht verwertet werden. Wie in den durch § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV geregelten Fällen mangelnder Vergleichbarkeit kann die hierfür erstellte Beurteilung nicht herangezogen werden.

32

Die "fiktive" Komponente im Falle einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft erfordert dabei nur, dass die aus der Aufgabenwahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben. Die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung kann hier daher durch eine (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten erfolgen. Die dienstliche Beurteilung auf dem höherwertigen Dienstposten muss hierfür um einen Abschnitt ergänzt werden, in dem eine hypothetische Beurteilung der erbrachten Leistungen erfolgt, bei der die aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben.

33

Da durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden kann, ermöglicht die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und vermeidet damit das in der vorliegenden Fallgestaltung offenkundig werdende Problem einer Stellenblockade. Die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens bedürfen zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung einer ununterbrochenen Wahrnehmung. Die Vergabe des Funktionsamtes selbst unterliegt dabei auch nicht den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG, solange eine Vorwirkung auf die nachfolgende Statusamtsvergabe vermieden wird. Die Antragsgegnerin ist daher zur vorläufigen Besetzung des höherwertigen Dienstpostens befugt. Sie muss die Auswahlentscheidung aber ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist. Für diese Überprüfung darf nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf der Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht. Steht die Vergabe des höherwertigen Aufgabenbereichs im Streit, muss derjenige Teil der aktuellen dienstlichen Beurteilung daher unberücksichtigt bleiben, der die Wahrnehmung spezifisch höherwertiger Aufgaben betrifft.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, im Rahmen der Beförderungsrunde 2016 nach Besoldungsgruppe A9_vz Konkurrentinnen und Konkurrenten der Antragstellerin auf die Beförderungsliste „TPS_Abo_extern“ zu befördern, die in der letzten Beurteilung mit „hervorragend +“ beurteilt worden sind, so lange nicht über den Widerspruch der Antragstellerin vom 16. August 2016 gegen die Mitteilung über die Auswahlentscheidung vom 1. August 2016 bestandskräftig entschieden ist.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin steht als Fernmeldehauptsekretärin (BesGr A8) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie war bis 30. Juni 2014 als Sachbearbeiterin Ressourcenmanagement innerhalb der D. T. AG (C. Tagungshotels) tätig und ist seit 1. Juli 2014 zum Bayerischen Staatsministerium des Innern abgeordnet.

Ihre dienstliche Beurteilung vom 6. April 2016 für den Zeitraum 1. November 2013 bis 31. Mai 2015 kam zu dem Gesamturteil „Gut Ausprägung +“. Der Beurteilung lagen Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte vom 17. Juli 2015 für den Zeitraum 1. November 2013 bis 30. Juni 2014 sowie vom 28. Dezember 2015 für den Zeitraum 1. Juli 2014 bis 31. Mai 2015 zu Grunde. Die Stellungnahme für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis 30. Juni 2014 kam bei allen Einzelkriterien zur Bewertung „Rundum Zufriedenstellend“ (= Stufe drei auf einer fünfstufigen Bewertungsskala). Die Stellungnahme für den Zeitraum 1. Juli 2014 bis 31. Mai 2015 kam bei 5 Einzelkriterien zur Bewertung „Sehr gut“ (= Stufe eins) und bei einem Einzelkriterium zur Bewertung „Gut“ (= Stufe zwei).

Die Antragstellerin ließ gegen die Beurteilung durch ihren Bevollmächtigten mit Schreiben vom 18. Mai 2016 Widerspruch erheben und zur Begründung vortragen, die Stellungnahme für den Teilzeitraum 1. November 2013 bis 30. Juni 2014 sei rechtswidrig. Die Bewertungen der Einzelkriterien seien undifferenziert und nicht plausibel. Sie stünden im Widerspruch zu den verbalen Erläuterungen. Auch die dienstliche Beurteilung selbst sei infolgedessen fehlerhaft. Gehe man richtigerweise von guten bis sehr guten Leistungen für den entsprechenden Zeitraum aus, führe dies automatisch zu einem besseren Gesamtergebnis der dienstlichen Beurteilung. Die guten Leistungen der Antragstellerin ergäben sich aus der Stellungnahme für den Zeitraum ab 1. Mai 2014. Die Vergabe des Ausprägungsgrades „+“ anstelle eines besseren Ausprägungsgrades erfordere eine individuelle Begründung, die nicht vorliege.

Mit Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 2016 half die D. T. AG HR Business Services dem Widerspruch ab und hob die Beurteilung auf. In der Begründung wurde unter Bezugnahme auf die Widerspruchsbegründung ausgeführt, das gemäß den Beurteilungsrichtlinien vorgesehene Verfahren für die bei der D. T. AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden und die Beurteilung daher aufzuheben. Die Erstellung einer neuen Beurteilung werde in die Wege geleitet.

Am 23. Juni 2016 wurde die Beurteilung erneut erstellt. Das Gesamturteil lautete erneut „Gut Ausprägung +“. Die Beurteilung wurde nicht von den Beurteilern der Beurteilung vom 6. April 2016 erstellt. Der Beurteilung lagen erneut die Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte zu der aufgehobenen Beurteilung vom 6. April 2016 zu Grunde. Ergänzend wurde eine telefonische Rücksprache vom 14. Juni 2016 mit der unmittelbaren Führungskraft für den Zeitraum 1. November 2013 bis 30. Juni 2014 einbezogen. In der Beurteilung wurden u.a. die Erläuterungen zu den Einzelmerkmalen unter Berücksichtigung einer gesonderten Erläuterung für die beiden Teilzeiträume ergänzt und eine Gewichtung der Stellungnahmen unter Berücksichtigung des zeitlichen Verhältnisses zueinander vorgenommen. Bei den Einzelmerkmalen „Arbeitsergebnisse“, „Praktische Arbeitsweise“, „Fachliche Kompetenz“ und „Soziale Kompetenzen“ wurde darauf hingewiesen, bei diesen Kriterien weiche die Bewertung der Führungskraft von der verbalen Beschreibung ab. Die Rücksprache mit dieser am 14. Juni 2016 zur Klärung der Differenz habe ergeben, dass sich die Fachkompetenz der Antragstellerin in der Gesamtheit betrachtet tatsächlich als rundum zufriedenstellend darstelle.

Über den hiergegen am 30. Juni 2016 erhobenen und mit Schriftsatz vom 14. Juli 2016 begründeten Widerspruch sowie die am 18. Oktober 2016 erhobene Untätigkeitsklage (M 21 K 16.4731) ist noch nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 1. August 2016 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie im Zuge der Beförderungsrunde 2016 nicht befördert werden könne. Sie sei auf der Beförderungsliste „TPS_Abo_extern“ nach A9_vz mit dem Ergebnis „Gut +“ geführt. Für die Beförderung stünden insgesamt 12 Planstellen zur Verfügung. Die Beförderungsliste umfasse insgesamt 356 Beförderungsbewerber. Es könnten nur Beamte befördert werden, die mit mindestens „Hervorragend +“ bewertet seien.

Über den hiergegen erhobenen Widerspruch der Antragstellerin vom 16. August 2016 ist bislang nicht entschieden.

Die Antragstellerin hat durch ihren Bevollmächtigten am 16. August 2016 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stellen und beantragen lassen, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde 2016 nach Besoldungsgruppe A9_vz Konkurrentinnen und Konkurrenten der Antragstellerin auf die Beförderungsliste TPS_Abo_ extern zu befördern, die in der letzten Beurteilung mit „Hervorragend +“ beurteilt worden sind, so lange nicht über die Beförderung der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Zur Begründung wurde die Rechtswidrigkeit der Beurteilung der Antragstellerin geltend gemacht und die bereits gegen die Beurteilung vom 6. April 2016 vorgetragenen Ausführungen wiederholt, vertieft und ergänzt. Die in der neu erstellten Beurteilung herangezogene Rücksprache mit der unmittelbaren Vorgesetzten zur Stellungnahme für den Zeitraum 1. November 2013 bis 30. Juni 2014 sei nicht aktenkundig dokumentiert. Es sei unklar, wer die Rücksprache genommen habe und aus welchen Gründen zwischen der aufgehobenen Beurteilung und der neu erteilten Beurteilung ein Beurteilerwechsel stattgefunden habe. Durch den Verweis auf eine Rücksprache mit der unmittelbaren Führungskraft werde der erforderlichen Ausübung des Beurteilungsspielraums durch den Beurteiler nicht Rechnung getragen. Die Einzelkriterien seien auch in der neu erstellten Beurteilung nicht ausreichend plausibilisiert. Die Ausführungen zur Berücksichtigung des zeitlichen Verhältnisses der zugrundeliegenden Stellungnahmen seien im Hinblick auf das zeitliche Verhältnis der Zeiträume nicht plausibel und ließen eine unzulässige arithmetische Mittelung vermuten. Die Ausführungen zur Begründung des Gesamturteils seien floskelhaft und unzureichend. Eine plausible Herleitung aus den Einzelkriterien sowie die Herstellung eines Bezugs der für das Gesamturteil geltenden sechsstufigen Notenskala zur fünfstufigen Skala der Einzelkriterien seien nicht erfolgt.

Mit Schreiben vom 22. September 2016 teilte die Antragsgegnerin die Konkurrenten mit, die in der letzten Beurteilung mit „Hervorragend +“ beurteilt worden waren. Mit Beschluss vom 27 September 2016 wurden die betreffenden Konkurrenten beigeladen.

In der Sache beantragt die Antragsgegnerin, den Antrag abzulehnen.

Sie weist darauf hin, dass das angewendete Beurteilungs- und Beförderungsverfahren im Rahmen mehrerer obergerichtlicher Entscheidungen nicht beanstandet worden sei. Im Hinblick auf die Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft für den Zeitraum November 2013 bis Juni 2014 weist sie darauf hin, entsprechend den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien hätten die Führungskräfte lediglich nachvollziehbare Angaben zu machen. Die Bewertung „Rundum Zufriedenstellend“ ergebe sich eindeutig aus der angefertigten Stellungnahme, wohlwollende Einzelbemerkungen wie „Top“ oder „Gut“ würden von der Bewertung „Rundum Zufriedenstellend“ getragen. Eine weitere Plausibilisierung erfolge deshalb hier nicht. Inwieweit die Rücksprache vom 14. Juni 2016 mit der unmittelbaren Führungskraft zum Merkmal „Arbeitsergebnisse“ von Bedeutung sein solle, erschließe sich nicht. Der entsprechende Hinweis in der Beurteilung sei deshalb so zu verstehen, dass die Rücksprache ergänzend durchgeführt worden sei. Die Anforderungen an die Plausibilisierung des Gesamturteils seien erfüllt. Besondere Umstände für eine Anhebung des Gesamtergebnisses und des Ausprägungsgrades - insbesondere eine ausgeübte höherwertige Tätigkeit im gesamten Beurteilungszeitraum - lägen nicht vor, eine weitergehende Plausibilisierung des Gesamtergebnisses sei daher nicht erforderlich. Dem Anordnungsanspruch stehe zudem entgegen, dass der Antragstellerin im Rahmen der Reihung mindestens 202 Mitbewerber vorgehen würden. Eine Auswahl der Antragstellerin im Rahmen einer erneuten Auswahl Entscheidung erscheine daher ausgeschlossen und würde eine Verbesserung der Beurteilung um zwei Notenstufen erfordern.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren M 21 K 16.4731 sowie auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist nach Maßgabe des Tenors begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch sowie einen Anordnungsgrund glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass ihr Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für eine Beförderung vorläufig gewahrt bleibt. Auf Grund der begrenzten Anzahl von Beförderungsstellen auf der Beförderungsliste „TPS_Abo_extern“ würde der Bewerberverfahrensanspruch im Hinblick auf den Grundsatz der Ämterstabilität - von hier nicht einschlägigen Ausnahmefällen (vgl. BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 27 ff.) abgesehen - durch eine Beförderung der nach der Auswahlentscheidung vorgesehenen Konkurrenten vereitelt.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Da in Stellenbesetzungsverfahren effektiver gerichtlicher Rechtsschutz lediglich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gewährt werden kann, ist in solchen Verfahren regelmäßig ein Anordnungsanspruch bereits dann zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ sein. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 14).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. In dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt lässt sich nicht feststellen, dass das vom Antragsgegner durchgeführte Auswahlverfahren die Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG hinreichend berücksichtigt. Zwar hat ein Beamter regelmäßig keinen Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes oder Bestellung auf einen bestimmten Beförderungsdienstposten. Die Entscheidung darüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen jedoch ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird.

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Beamte der Bestgeeignete ist, kann als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Das Gericht ist nur befugt zu prüfen, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet hat und ob er sich schließlich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Der Dienstherr ist verpflichtet, alle entscheidungserheblichen Tatsachen festzustellen, zu gewichten und seiner Entscheidung zu Grunde zu legen.

Wesentliche und grundsätzlich unverzichtbare Grundlage für ein rechtmäßiges Auswahlverfahren sind aktuelle und inhaltlich aussagekräftige dienstliche Beurteilungen (BVerwG, U.v. 4.11.2010 a.a.O. - juris Rn. 46). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3.11 - juris Rn. 23; BayVGH, B.v. 10.11.2015 - 6 CE 15.2233 - juris Rn. 7).

An der Rechtmäßigkeit der herangezogenen dienstlichen Regelbeurteilung der Antragstellerin und damit deren Tragfähigkeit als Grundlage für die Auswahlentscheidung bestehen aber erhebliche Zweifel.

Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte sollen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr - wie hier - Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (ständige Rechtsprechung, z.B. BVerwG, U.v. 27.11.2014 - 2 A 10.13 - juris Rn. 14; BayVGH, B.v. 10.11.2015 a.a.O. - juris Rn. 9).

Für die von der Antragstellerin angegriffene dienstliche Beurteilung fehlt es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage. Der von der Antragsgegnerin herangezogene Beurteilungsbeitrag der unmittelbaren Führungskraft vom 17. Juli 2015 für den Zeitraum 1. November 2013 bis 30. Juni 2014 sowie die telefonische Rücksprache vom 14. Juni 2016 dazu stellen keine ausreichende Grundlage zur Erlangung der für die Beurteilung erforderlichen Kenntnis der Beurteiler dar.

Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (BVerwG, U.v. 27.11.2014 a.a.O. - juris Rn. 21).

Das Beurteilungssystem für die bei der D. T. AG beschäftigten Beamten ist dabei trotz des Umstands, dass die Beurteiler nach diesem System regelmäßig keine Kenntnis aus eigener Anschauung von den zu beurteilenden Beamten haben, im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden (vgl. zu nachfolgendem BayVGH, B.v. 10.11.2015 a.a.O. - juris Rn. 14, 15). Die Beurteilungsrichtlinien für die bei der D. T. AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten in der Fassung vom 19. Juni 2015 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien) weisen die Zuständigkeit für die Beurteilungen besonderen „Erst- und Zweitbeurteiler(innen) innerhalb der DTAG“ zu (Nr. 4.2). Diese müssen nach Nr. 5 für den (Regel-)Fall, dass sie nicht selbst in der Lage sind, sich aus eigener Anschauung ein vollständiges Bild von den Leistungen sowie der Befähigung und Eignung der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten zu machen, auf mündliche und schriftliche Stellungnahmen/Beurteilungsbeiträge der unmittelbaren Führungskräfte zurückgreifen. Die unmittelbaren Führungskräfte haben bei ihren Stellungnahmen das Statusamt unberücksichtigt zu lassen (§ 1 und § 2 Abs. 3, 4 der Anlage 4 zur Beurteilungsrichtlinie), folglich also bei ihrer Einschätzung der bis zu sieben vorgegebenen Einzelkriterien allein auf die tatsächliche Aufgabenerfüllung gemessen an den Anforderungen auf dem innegehabten Arbeitsposten abzustellen. Die Beurteiler(innen) haben dann auf der Grundlage dieser Stellungnahmen die fachliche Leistung, Eignung und Befähigung unter Berücksichtigung der Anforderungen des statusrechtlichen Amtes sowie der konkreten Tätigkeiten (Arbeitsposten) anhand derselben Einzelkriterien zu bewerten und - anders als die unmittelbare Führungskraft in ihrer Stellungnahme - das abschließende Gesamturteil abzugeben (Nr. 6 der Beurteilungsrichtlinie). Das Verschieben der Maßstäbe trägt den Besonderheiten bei der Telekom als Postnachfolgeunternehmen Rechnung, insbesondere dem Umstand, dass eine erhebliche Anzahl von Beamten nicht im Rahmen ihres Beamtenverhältnisses amtsangemessen beschäftigt wird, sondern aus dem Beamtenverhältnis beurlaubt und im Rahmen privatrechtlicher Arbeitsverträge beschäftigt sind.

Mit der Zuweisung von Beurteileraufgaben an Personen, die die zu beurteilenden Beamten nicht aus eigener Anschauung kennen, gehen allerdings erhöhte Anforderungen an die Beurteilungsbeiträge der unmittelbaren Führungskräfte einher. Kennt der Beurteiler die dienstlichen Leistungen des zu Beurteilenden nicht oder nicht hinreichend aus eigener Anschauung, muss er sich voll auf die Beurteilungsbeiträge verlassen. Er kann sie also nur noch in das Beurteilungssystem - idealerweise mit dem Blick des erfahrenen und das Leistungs- und Befähigungsspektrum der vergleichbaren Beamten kennenden Beurteilers - einpassen. In einem solchen Fall müssen die Beurteilungsbeiträge entweder hinreichende textliche Ausführungen für die Vergabe der Einzelbewertungen enthalten oder die Einzelbewertungen selbst vornehmen (sei es durch Ankreuzen der entsprechenden Beurteilungsstufe oder durch Vergabe der entsprechenden Punktzahl). Im ersteren Fall sind die Anforderungen an Umfang und Tiefe in Beurteilungsbeiträgen höher als in der dienstlichen Beurteilung selbst. Andernfalls ist insbesondere bei positiven Ausführungen in den Beurteilungsbeiträgen eine Zuordnung zu den einzelnen Stufen (Noten) der Leistungs- und Befähigungsbewertung nicht möglich. § 1 Abs. 4 der Anlage 4 zur Beurteilungsrichtlinie fordert dementsprechend, in den Stellungnahmen der Führungskräfte solle zu jedem Kriterium ausführlich und nachvollziehbar Stellung genommen werden. Die verbalen Ausführungen seien der 5-er Skala zuzuordnen. In Absatz 5 wird ausdrücklich auf die herausgehobene Bedeutung der Stellungnahme in diesem Verfahren und auf die Wichtigkeit einer ausführlichen, gewissenhaften und nachvollziehbaren Begründung sowie das Erfordernis einer hinreichenden Differenzierung der Leistungseinschätzung bei Beachtung gleicher Maßstäbe hingewiesen.

Diesen Anforderungen wird der Beurteilungsbeitrag der unmittelbaren Führungskraft vom 17. Juli 2015 für den Zeitraum 1. November 2013 bis 30. Juni 2014 nicht gerecht.

Der schon für die Beurteilung vom 6. April 2016 erstellte Beurteilungsbeitrag durfte bereits im Hinblick auf den erfolgreichen Widerspruch der Antragstellerin gegen diese Beurteilung nicht verwendet werden. Die Beurteiler waren bei der Neuerstellung der Beurteilung an den Widerspruchsbescheid gebunden. Die Bindung erschöpft sich nicht nur in der Aufhebung der fehlerhaften Beurteilung, sondern umfasst auch die - zwar nicht ausdrücklich tenorierte, aber aus der Begründung ohne weiteres ersichtliche - Verpflichtung zur Erstellung einer neuen Beurteilung nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Widerspruchsbehörde. Die Antragstellerin hatte ihren Widerspruch ausdrücklich auf die Fehlerhaftigkeit des Beurteilungsbeitrags für den Zeitraum 1. November 2013 bis 30. Juni 2014 gestützt und dabei u.a. geltend gemacht, die Bewertung der Einzelkriterien mit „Rundum Zufriedenstellend“ werde nicht von den verbalen Bewertungen getragen. In der Begründung des Widerspruchs wurde auf die Widerspruchsbegründung ausdrücklich Bezug genommen und darauf hingewiesen, das gemäß den Beurteilungsrichtlinien für die bei der D. T. AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vorgesehene Verfahren sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Beurteiler haben die Fehlerhaftigkeit des Beurteilungsbeitrags auch nicht in Zweifel gezogen und dementsprechend in der neu erstellten Beurteilung bei mehreren Einzelkriterien darauf hingewiesen, dass die Bewertungen der Führungskraft von der verbalen Beschreibung abweichen.

Im Übrigen konnte der Beurteilungsbeitrag auch in der Sache keinen Bestand haben und vermittelte nicht die für eine Beurteilung erforderliche Kenntnis über Leistung und Befähigung der Antragstellerin. Zwar stellt allein der Umstand, dass sämtliche Einzelmerkmale mit „Rundum Zufriedenstellend“ bewertet waren, noch keinen Mangel dar. In der Zusammenschau mit den verbalen Bewertungen ist jedoch festzustellen, dass die gezeigten Leistungen der Antragstellerin in den einzelnen Kriterien deutliche Unterschiede aufweisen und die vergebene Punktebewertung teilweise nicht tragen. Der Schlüssigkeit von Punktebewertung und verbaler Erläuterung kommt gerade bei einem Beurteilungssystem wie dem vorliegenden eine besondere Bedeutung zu. Das Beurteilungssystem ist dadurch gekennzeichnet, dass einerseits den unmittelbaren Führungskräften die für einen wertenden Vergleich erforderliche Übersicht und die Kenntnis der beamtenrechtlichen Strukturen nicht immer geläufig sind (BayVGH, B.v. 10.11.2015 .a.a.O. - juris Rn. 15) und sie daher bei ihrer Einschätzung statusunabhängig nur auf die tatsächliche Aufgabenerfüllung gemessen an den Anforderungen auf dem innegehabten Arbeitsposten abzustellen haben. Andererseits fehlt den Beurteilern häufig bzw. regelmäßig die Kenntnis von den zu beurteilenden Beamten aus eigener Anschauung. Ungeachtet der bekannten Schwierigkeiten einer Einordnung verbaler Ausführungen in beamtenrechtliche Maßstäbe und auch wenn man davon ausgeht, dass die Anforderungen an die Stimmigkeit von verbaler Erläuterung und Punktebewertung nicht überstrapaziert werden dürfen, da die unmittelbaren Führungskräfte häufig durch ihre Führungstätigkeit bei Angestellten beeinflusst sein werden und verbale Erläuterungen insofern im Hinblick auf das - für Arbeitszeugnisse maßgebliche Wohlwollensgebot - nach beamtenrechtlichen Maßstäben zu positiv formuliert sein werden, kann bei nicht ausräumbaren Widersprüchen nicht ohne weitere Prüfung allein auf den vergebenen Punktewert abgestellt werden. Die Punktebewertung „Rundum Zufriedenstellend“ des Beurteilungsbeitrags vom 17. Juli 2015 wird durch die deutlich positiver formulierten verbalen Erläuterungen, die bei den meisten Einzelmerkmalen auf eine Punktebewertung „Gut“ schließen lassen, nicht mehr getragen.

Hinzu kommt, dass sich die Bewertungsskala mit fünf Bewertungsstufen für die Einzelkriterien von der Bewertungsskala des Gesamturteils mit sechs Bewertungsstufen und einer noch weitergehenden Differenzierung in Form von drei Ausprägungsgraden für jede Bewertungsstufe unterscheidet. In der Beurteilung wird dazu zwar in den ergänzenden Erläuterungen ausgeführt, die unterschiedlichen Bewertungsskalen würden der weiteren Differenzierung dienen, die Differenzierung erfolge gleichmäßig über alle Notenstufen hinweg. Eine entsprechende Differenzierung ist aber bei einem System wie dem vorliegenden, in denen den Beurteilern die Kenntnis über die zu beurteilenden Beamten aus eigener Anschauung regelmäßig fehlt und das Urteil zentral auf den Beurteilungsbeiträgen der unmittelbaren Führungskräfte beruht, nur auf der Grundlage ausreichend differenzierter verbaler Erläuterungen der Einzelmerkmale in den Stellungnahmen möglich.

Für die infolgedessen erforderliche Einholung einer Stellungnahme für den Zeitraum 1. November 2013 bis 30. Juni 2014 genügte die telefonische Rückfrage am 14. Juni 2014 bei der unmittelbaren Führungskraft nicht. Zum einen war zu den im Widerspruch gegen die Beurteilung vom 6. April 2016 beanstandeten Einzelmerkmalen bereits auf Grund des Widerspruchsbescheids vom 2. Juni 2016 ein Beurteilungsbeitrag entsprechend den Anforderungen der Beurteilungsrichtlinien einzuholen.

Zum anderen war die Einholung eines neuen Beurteilungsbeitrags auch in der Sache geboten. Insofern mag dahinstehen, in welchen Fällen trotz der stark formalisierten Abläufe entsprechend den Beurteilungsrichtlinien eine informelle Ergänzung eines Beurteilungsbeitrags bei geringfügigen Unstimmigkeiten ausreichend ist. Denn der Beurteilungsbeitrag vom 17. Juli 2015 weist quantitativ wie auch qualitativ deutliche Unstimmigkeiten zwischen der Punktebewertung und der verbalen Erläuterung mehrerer Einzelmerkmale auf, die nicht durch eine telefonische Bestätigung der Punktebewertung ausgeräumt werden konnten. Die Beurteiler konnten mit der telefonischen Bestätigung der Punktebewertung „Rundum Zufriedenstellend“ auch die über die Bewertung der Einzelmerkmale mit der 5-er Notenskala hinausgehende Differenzierung des Gesamturteils nicht leisten.

Die unzureichende Kenntnis der Beurteiler wegen des nicht ausreichenden Beurteilungsbeitrags kann sich auf das Gesamturteil auswirken.

Nachdem die Antragsgegnerin von einer (auch im gerichtlichen Verfahren noch möglichen) Nachholung des Beurteilungsbeitrags bzw. einer entsprechenden Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft zur Plausibilisierung der Beurteilung bewusst abgesehen hat, muss zum - für das gegenständliche Eilverfahren maßgeblichen - Zeitpunkt der Entscheidung von der Fehlerhaftigkeit der Beurteilung ausgegangen werden.

Eine Auswahl der Antragstellerin in den Kreis der Beamten, die befördert werden, erscheint bei einer Neubeurteilung nicht ausgeschlossen. Dem Umstand, dass der Antragstellerin im Rahmen der Reihung mindestens 202 Mitbewerber vorgehen würden und eine Auswahl eine Verbesserung der Beurteilung um zwei Notenstufen erfordern würde, kommt vor dem Hintergrund, dass die Fehler der Beurteilung nicht nur Randbereiche sondern zentrale Bestandteile betreffen, keine Bedeutung zu, die den Anordnungsanspruch in Frage stellen könnte. Vor diesem Hintergrund kommt es im vorliegenden Eilverfahren auf die weiteren geltend gemachten Beurteilungsfehler für die Beurteilung der Antragstellerin ebenso wenig an wie auf die behauptete Fehlerhaftigkeit der Beurteilungen von Konkurrenten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Erstattung von möglichen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO ist im Hinblick darauf, dass diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), nicht gerechtfertigt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG (vgl. BayVGH, B.v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - BayVBl 2013, 609).