Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 25. Aug. 2017 - 6 CE 17.1550

I. Auf die Beschwerde des Beigeladenen wird der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 7. Oktober 2016 - W 1 E 16.968 - abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

I. Der Antragsteller begehrt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Dienstposten gemäß Stellenausschreibung Nr. BPOLAK 25/2015 (vorläufig) nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Er und der Beigeladene bewarben sich auf den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Dienstposten als „Bearbeiter/in zgl. Lehrkraft Polizeiärztlicher Dienst Bes.Gr. A 8-9mZ BBesO“ der Bundespolizeiakademie im Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum am Dienstort O. in der Laufbahn des mittleren Polizeivollzugsdienstes. Als obligatorische Anforderungen sind genannt: Laufbahnbefähigung für den mittleren Polizeivollzugsdienst, mindestens Polizeiobermeister/in und Notfallsanitäter/in, Rettungsassistent/in oder Rettungssanitäter/in. Antragsteller und Beigeladener sind nach den Bewerbungsunterlagen jeweils Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8).

In ihrem Stellenbesetzungsvermerk vom 8. Mai 2015 (Beiakt 2, S. 94 f.) führte die Antragsgegnerin u. a. aus, dass der Antragsteller nicht uneingeschränkt geeignet für den Polizeivollzugsdienst sei. Der Antragsteller könne aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht für den ausgeschriebenen Dienstposten berücksichtigt werden. Nach Eignung, Leistung und Befähigung sei beabsichtigt, den Beigeladenen für den ausgeschriebenen Dienstposten zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 3. Juni 2015 teilte der Antragsteller der Antragsgegnerin mit, dass er am gleichen Tag einen Antrag auf Anerkennung einer Schwerbehinderung (Erhöhung des GdB) gestellt habe. Die Gesamtschwerbehindertenvertretung bei der Bundespolizeiakademie und der Gesamtpersonalrat haben der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zunächst nicht zugestimmt. Am 18. Januar 2016 erklärte sich der Antragsteller mit seiner Verwendung auf einem Dienstposten beim Polizeiärztlichen Dienst am Standort B. einverstanden. Daraufhin stimmten der Bundespolizeigesamtpersonalrat und die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen in der Bundespolizeiakademie zu, den ausgeschriebenen Dienstposten in O. mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit Bescheid vom 14. Juni 2016 wurde der Antragsteller aus dienstlichen Gründen mit seinem Einverständnis ab dem 1. Juli 2016 zum Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum B. vorläufig und mit Schreiben vom 22. August 2016 dauerhaft umgesetzt. Gleichzeitig wurde ihm mit Wirkung vom 1. Juli 2016 der Dienstposten „Bearbeiter zgl. Lehrkraft, Polizeiärztlicher Dienst“ mit der Wertigkeit A 7-A9mZ am Dienstort B. übertragen. Mit Schreiben vom 12. September 2016 wurde der Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt, dass er bei der Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens in O. aufgrund seiner im Sozialmedizinischen Gutachten vom 5. August 2013 genannten gesundheitlichen Einschränkungen nicht habe berücksichtigt werden können und beabsichtigt sei, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Aufgrund des höheren Personalansatzes beim Polizeiärztlichen Dienst am Standort B. könnten die gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers und die damit verbundenen Defizite bei der Dienstpostenwahrnehmung in B. ausreichend kompensiert werden.

Daraufhin beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Dienstposten gemäß Stellenausschreibung Nr. BPOLAK 25/2015 am Dienstort O. nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, hilfsweise, den Dienstposten vorläufig so lange nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über den Widerspruch des Antragstellers im Hauptsacheverfahren rechtskräftig entschieden wurde.

Mit Beschluss vom 7. Oktober 2016 hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Dienstposten eines Bearbeiters zgl. Lehrkraft Polizeiärztlicher Dienst, Besoldungsgruppe A 8-9mZ beim Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum O. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unanfechtbar entschieden ist.

Hiergegen hat der Beigeladene Beschwerde mit dem Antrag erhoben, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Oktober 2016 aufzuheben.

Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, widersetzt sich dem Beschwerdevorbringen des Beigeladenen und verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichts.

II. Die Beschwerde des Beigeladenen ist zulässig und aus von ihm dargelegten Gründen begründet (§ 146 Abs. 4 Satz 3, 6 VwGO).

1. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO zur Sicherung des vom Antragsteller verfolgten Bewerbungsverfahrensanspruchs kann entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts weder im Haupt- noch im Hilfsantrag Erfolg haben.

a) Das Verwaltungsgericht und der Antragsteller gehen davon aus, dass die in Streit stehende Auswahlentscheidung über die Vergabe eines Dienstpostens in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG falle und deshalb den aus dieser Vorschrift folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletze (dazu etwa BVerwG, U. v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 19 ff.; BayVGH, B. v. 19.3.2013 - 3 CE 12.2726 - juris Rn. 24, 25). Das ist indes fraglich. Aus der Stellenausschreibung drängt sich dies nicht ohne weiteres auf. Unter „obligatorische Anforderungen“ wird die Voraussetzung „mindestens Polizeiobermeister/in“ genannt, so dass eine (erfolgreiche) Bewerbung u. a. mindestens die Besoldungsgruppe A 8 voraussetzt. Der ausgeschriebene Dienstposten ist gebündelt mit Besoldungsgruppe A 8 bis A 9 mZ bewertet und demnach sowohl für den Antragsteller als auch für den ausgewählten Beigeladenen, die beide der Besoldungsgruppe A 8 angehören, amtsangemessen, auch wenn der Antragsteller bis zu seiner Umsetzung an den Dienstort B. im personellen Überhang geführt worden war. Das spricht dafür, von einer Konkurrenz um einen im Wege der ämtergleichen Umsetzung zu besetzenden Dienstposten auszugehen, die grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfällt. In diesem Fall würde es bereits an einem Anordnungsgrund fehlen (vgl. BVerwG, U. v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 15; BayVGH, B. v. 15.9.2016 - 6 ZB 15.2114 - juris Rn. 4; B. v. 29.9.2015 - 3 CE 15.1604 - juris Rn. 17, 18). Der Antragsteller gehörte vor seiner Umsetzung an den Dienstort B. nach den unwidersprochenen Angaben der Antragsgegnerin zu dem Personenkreis gemäß Nr. III.6 der Dienstvereinbarung zur personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei für Polizeivollzugs- und Verwaltungsbeamte. Nach dieser Regelung werden Beamte, denen - wie dem Antragsteller - zunächst noch kein Dienstposten übertragen werden konnte, nach erneuter Prüfung der familiären Belange nach dienstlichen Erfordernissen auf einen vakanten Dienstposten versetzt/umgesetzt. Von einem dabei anzustellenden Leistungsvergleich entsprechend den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ist dabei nicht die Rede.

b) Letztlich kann die Frage, ob dem Antragsteller ein Bewerbungsverfahrensanspruch zusteht, jedoch dahinstehen. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Antragstellers Anwendung finden sollte, weil der Dienstherr sich entschieden hat, über die Besetzung eines behördenintern ausgeschriebenen Dienstpostens nach Leistungskriterien zu entscheiden (vgl. BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3.11 - juris), stünde dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch zur Seite, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt wird.

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens genügt und sich dort voraussichtlich bewähren wird. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, B. v. 21.2.1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140/151). Im Rahmen der gesundheitlichen Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr auch dem Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG Rechnung zu tragen. Ein Bewerber darf daher wegen seiner Behinderung nur dann von dem Beförderungsgeschehen ausgeschlossen werden, wenn dienstliche Bedürfnisse eine dauerhafte Verwendung in dem angestrebten Amt zwingend ausschließen (BVerfG, B. v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 - juris Rn. 11).

Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Dabei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der jeweiligen Dienstposten zu orientieren hat. Subjektive Rechte der Beamten werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist. Kein Beurteilungsspielraum ist dem Dienstherrn hingegen hinsichtlich der anschließenden Frage eröffnet, ob der einzelne Bewerber den laufbahnbezogen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Darüber haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Bewertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 18 f.; BayVGH, B. v. 18.8.2016 - 6 ZB 15.1933 - juris Rn. 8).

bb) Gemessen an diesem Maßstab ist der Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, weil er für den von ihm angestrebten Dienstposten am Dienstort O. - im Gegensatz zum Beigeladenen - aus gesundheitlichen Gründen nicht geeignet ist. Das ergibt sich aus der polizeiärztlichen Stellungnahme des Leiters des Polizeiärztlichen Dienstes Aus- und Fortbildung der Bundespolizeiakademie Dr. N. vom 24. Juni 2015.

Der Medizinaloberrat des Sozialmedizinischen Dienstes der Bundespolizei R. hatte in seinem sozialmedizinischen Gutachten vom 5. August 2013 festgestellt, dass beim Antragsteller diverse Verwendungseinschränkungen bestehen. Er könne keine Polizeieinsätze leisten. Bei ihm liege ein chronischer Schaden des Halte- und Bewegungsapparates vor. Es lägen Einschränkungen hinsichtlich folgender Tätigkeitsmerkmale vor: Anwendung unmittelbaren Zwangs, Selbstverteidigung, Einsatztraining, Einsätze. Der Antragsteller sei gesundheitlich geeignet für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Jedoch sollte hier auf eine variable Dienstgestaltung Sitzen, Stehen, Gehen geachtet werden. Ein entsprechender Arbeitsplatz müsse rückengerecht eingerichtet sein. Aufgrund der langanhaltenden Problematik sei mit einer erneuten uneingeschränkten gesundheitlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst nach Ablauf von zwei Jahren nicht zu rechnen. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers.

Der Leiter des Polizeiärztlichen Dienstes Aus- und Fortbildung der Bundespolizeiakademie Dr. N. führte zu der im Streit stehenden Stellenausschreibung in seiner Stellungnahme vom 24. Juni 2015 schlüssig und nachvollziehbar aus, dass ein Dienstposten „Bearbeiter/in zgl. Lehrkraft“ im Polizeiärztlichen Dienst grundsätzlich ein hohes Maß an körperlicher und geistiger Fitness und Belastbarkeit erfordere. Alle Bearbeiter oder Sachbearbeiter des Polizeiärztlichen Dienstes der Bundespolizei seien mindestens zum Rettungssanitäter qualifiziert und nähmen im Regel- und Einsatzdienst aktiv an der Notfallversorgung der Mitarbeiter der Bundespolizei teil. Im Rahmen von Einsätzen wie zuletzt dem G-7-Gipfel-Einsatz in Elmau und Umgebung würden die Mitarbeiter des Polizeiärztlichen Dienstes als medizinische Einsatzkräfte regelhaft mit verplant und es sei sicher zu erwarten, dass dies auch in Zukunft so bleiben werde. Die Entwicklung der Gewaltbereitschaft gegenüber Polizisten (zum Beispiel Krawalle anlässlich EZB-Eröffnung in Frankfurt) lasse erwarten, dass sich auch der Polizeiärztliche Dienst robuster aufstellen müsse. Dies bedeute, dass Bearbeiter des Polizeiärztlichen Dienstes der Bundespolizei in der Lage sein müssten, uneingeschränkt am Einsatzdienst teilzunehmen. Sie müssten uneingeschränkt ihre Führungs- und Einsatzmittel einschließlich Waffe, Körperschutzausstattung etc. sicher führen und bedienen können. Sie müssten weiterhin in der Lage sein, mit ihrer Ausrüstung verletzte oder erkrankte Einsatzkräfte der Bundespolizei auch unter schwierigen Bedingungen (zum Beispiel Anschlagsszenarien) zu versorgen und zu retten. Dies bedeute, dass Personen gegebenenfalls auch über größere Distanzen getragen werden müssten und zum Beispiel rückenschonendes Arbeiten unmöglich sei. Ähnliche Szenarien seien auch für den Regeldienst denkbar, wenn Mitarbeiter der Bundespolizei zum Beispiel in engen Gebäuden erkrankten oder sich verletzten. Es erscheine nicht sinnvoll und im Grunde auch nicht möglich, einen Mitarbeiter für die Besetzung eines Dienstpostens im Polizeiärztlichen Dienst in Betracht zu ziehen, der - wie der Antragsteller - Einschränkungen in der Anwendung unmittelbaren Zwangs, Selbstverteidigung, beim Einsatztraining und bei Einsätzen attestiert bekommen habe und bei dem auf eine variable Dienstgestaltung Sitzen, Stehen, Gehen in Verbindung mit einem rückengerecht eingerichteten Arbeitsplatz geachtet werden solle. Ein solcher Mitarbeiter wäre für wesentliche Teile seines Aufgabenspektrums nicht einsetzbar (Beiakt 2, S. 108). Angesichts dieser plausiblen, schlüssigen und in sich widerspruchsfreien polizeiärztlichen Stellungnahme ist davon auszugehen, dass der Antragsteller nicht das Mindestmaß an körperlicher Eignung für den im Streit stehenden Dienstposten erfüllt.

Der medizinischen Bewertung durch einen Polizeiarzt kommt, wie § 4 Abs. 2 BPolBG zeigt, besonderes Gewicht zu (vgl. BVerwG, B. v. 8.3.2001 - 1 DB 8.01 - juris Rn. 12). Denn dem Amts- oder Polizeiarzt kommt spezieller Sachverstand zu, der einerseits auf der Kenntnis der Belange der öffentlichen Verwaltung sowie der gesundheitlichen Anforderungen, die an einen Beamten der jeweiligen Laufbahn gestellt werden, andererseits auf der Erfahrung aus einer Vielzahl von gleich- oder ähnlich gelagerten Fällen beruht (BayVGH, B. v. 20.3.2015 - 6 ZB 14.1309 - juris Rn. 10). Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, auf einen seinem Gesundheitszustand nicht entsprechenden Dienstposten an seinen Wunschort O. umgesetzt zu werden (vgl. BayVGH, B. v. 20.11.2014 - 6 ZB 14.1550 - juris Rn. 9). Mit Blick auf das sozialmedizinische Gutachten und die aktuelle polizeiärztliche Stellungnahme war die Antragsgegnerin - schon aufgrund ihrer Fürsorgepflicht nach § 78 BBG - gehalten, den Antragsteller auf einem seinen gesundheitlichen Einschränkungen Rechnung tragenden Dienstposten einzusetzen. Den Interessen des Antragstellers wie auch den dienstlichen Interessen der Antragsgegnerin wurde dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass dem Antragsteller - mit dessen Einverständnis - ein Dienstposten am Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum B. mit gleicher Funktion übertragen wurde. Im Unterschied zum Standort O., bei dem nur zwei vergleichbare Dienstposten vorhanden sind, verfügt der Standort B. über sechs derartige Dienstposten, so dass die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die beim Antragsteller polizeiärztlich festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen am Standort B. besser kompensiert werden können, plausibel und nachvollziehbar erscheint. Der Bundespolizeigesamtpersonalrat hat dieser Maßnahme am 25. Mai 2016 zugestimmt. Auch die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen in der Bundespolizeiakademie hat am 27. Mai 2016 keine Einwände erhoben, den Dienstposten in O. mit dem Beigeladenen zu besetzen, wenn dem Antragsteller der Dienstposten in B. übertragen wird (S. 158 und 164).

An dem fehlenden Anordnungsanspruch des Antragstellers ändert auch nichts die Tatsache, dass bei ihm mit Bescheid vom 14. August 2015 wegen dauernder Einbuße der körperlichen Beweglichkeit ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt und er nach eigenen Angaben einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde. Nach der plausiblen und schlüssigen polizeiärztlichen Stellungnahme vom 24. Juni 2015 erfüllt er zur Überzeugung des Senats nicht das Mindestmaß an körperlicher Eignung für den im Streit stehenden Dienstposten. Deshalb kommt die in der Ausschreibung angesprochene „besondere Berücksichtigung der Bewerbung von schwerbehinderten Bewerbern, die das Mindestmaß an körperlicher Eignung erfüllen, nach Maßgabe des SGB IX“ nicht in Betracht. Die vom Verwaltungsgericht und vom Antragsteller angestellten Erwägungen zum Benachteiligungsverbot zugunsten schwer behinderter Menschen (vgl. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, § 5 BLV, § 2 BPolLV) sind damit nicht zielführend. Nach § 2 BPolLV gilt das in § 5 BLV geregelte Benachteiligungsverbot schwerbehinderter Menschen ausdrücklich mit der Maßgabe, dass die besonderen gesundheitlichen Anforderungen, die der Polizeivollzugsdienst an Beamte stellt, berücksichtigt werden. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 - steht dem nicht entgegen. Es geht im vorliegenden Fall nicht um die gesundheitliche Eignung des Antragstellers für die Besetzung eines Eingangsamtes oder eines Beförderungs- oder Laufbahnaufstiegsverfahrens, sondern um die Verwendung eines Beamten auf einem ganz bestimmten Dienstposten. Zu diesem konkreten Dienstposten hat der Leiter des Polizeiärztlichen Dienstes in seiner Stellungnahme vom 24. Juni 2015 festgestellt, dass der Antragsteller für wesentliche Teile seines Aufgabenspektrums nicht einsetzbar wäre; damit wäre aufgrund dessen gesundheitlicher Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Dienstposten verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet. In diese Prognoseentscheidung darf der Dienstherr auch organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen (vgl. BVerfG, B. v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 - juris Rn. 14). Wenn sich der Dienstherr aufgrund der eindeutigen polizeiärztlichen Stellungnahme dazu entschließt, den Dienstposten einem anderen - gesundheitlich geeigneten - Bewerber zu vergeben, liegt dies im Rahmen seines Organisationsermessens unter Wahrung der dienstlichen Erfordernisse (vgl. Nr. III.6 der Dienstvereinbarung zur personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei für Polizeivollzugs- und Verwaltungsbeamte).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, weil der Antragsteller im Rechtsstreit unterlegen ist. Nach 162 Abs. 3 VwGO hat der Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen, weil dieser erfolgreich einen Antrag gestellt und Rechtsmittel eingelegt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (BayVGH, B. v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5000,- Euro festgesetzt.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern - auf die Dienstposten-/Stellenausschreibung Nr. 19 vom 15. Oktober 2014 Ziff. 7.6, mit der der Dienstposten als stellvertretender Kommissariatsleiter K 5 bei der Kriminalpolizeiinspektion (KPI) N. (A11/12) ausgeschrieben worden war. In den Vorbemerkungen zur Stellenausschreibung des Dienstpostens wurde u. a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20. August 1997 i. d. F. vom 31. März 2003 - Az. IC 3-0302.3-2 Gliederungs-Nr. 2030 2.2-I (RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können, wenn besondere dienstliche oder zwingende persönliche Gründe vorliegen.

Der 1966 geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) im Dienst des Antragsgegners. Die konkrete Dienstausübung erfolgt als Dienstgruppenleiter bei der Polizeiinspektion (PI) K., zu der er auf sein Versetzungsgesuch vom 7. März 2011 hin von der PI N. versetzt wurde. Sein damaliges Versetzungsgesuch hatte der Antragsteller damit begründet, dass die Flexibilität bei der Gestaltung der Arbeitszeit für seine familiäre Situation höher zu gewichten sei, als der zeitliche oder finanzielle Mehraufwand für die längere Fahrtstrecke zur PI K*******. Der Antragsteller ist aufgrund einer Herzerkrankung schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50.

Der 1962 geborene Beigeladene steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst des Antragsgegners und ist im Bereich der Eigentumskriminalität bei der KPI N****** tätig.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2015 führte der Antragsteller zusätzliche persönliche Gründe für seine Bewerbung an. Die Kinderbetreuung sei für ihn und seine Frau aufgrund der langen Fahrstrecke zwischen seinem Wohnort und jetzigem Dienstort schwieriger zu bewältigen, als wenn er zum neuen Dienstort wechseln würde. Zudem steige die gesundheitliche Belastung aufgrund seiner Herzerkrankung durch den höheren Zeitaufwand.

Nach Beteiligung des Personalrats und der Schwerbehindertenvertretung (vgl. Schreiben vom 24. März 2015 und 22. April 2015) entschied das Polizeipräsidium Schwaben Süd/West laut Vermerk vom 23. April 2015, den Dienstposten mit dem Beigeladenen als Beförderungsbewerber zu besetzen, da die für die Besetzung des Dienstpostens mit dem Antragsteller als Versetzungsbewerber erforderlichen besonderen dienstlichen oder zwingenden persönlichen Gründe nicht vorlägen.

Der Personalrat stimmte mit Schreiben vom 5. Mai 2015 der beabsichtigten Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen zu.

Mit Bescheid vom 11. Mai 2015 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass der ausgeschriebene Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden sollte, da weder zwingende persönliche Gründe vorlägen noch der ausgeschriebene Dienstposten für den Antragsteller geeignet sei.

Am 28. Mai 2015 ließ der Antragsteller gegen die Besetzungsentscheidung Klage erheben (Au 2 K 15.772) und zugleich nach § 123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den Dienstposten des stellvertretenden Kommissariatsleiters K 5 bei der KPI N. (A 11/12) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers entschieden worden ist.

Mit Beschluss vom 30. Juni 2015, zugestellt am 6. Juli 2015, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits am Anordnungsgrund. Dem Antragsteller drohe kein Rechtsverlust, wenn sich im Klageverfahren herausstellen sollte, dass die Besetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtswidrig gewesen sei, da der streitbefangene Dienstposten, der wie der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehabe, nach Besoldungsgruppe A 11/12 bewertet ist, jederzeit - wie der Antragsgegner erklärt habe - durch Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden könne. Ebenso könne der Antragsteller, der schon ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehabe, jederzeit auf den mit A 11/12 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Im Rahmen von Besetzungen nach Nr. 3 RBestPol würden Beamte, die bereits einen Dienstposten innehätten, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig sei, nicht an einem leistungsbezogenen Auswahlverfahren teilnehmen, sondern könnten - auch nach erfolgter Ausschreibung - aus besonderen dienstlichen oder zwingenden persönlichen Gründen vorrangig bestellt werden. Da der Antragsteller als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gem. Art. 33 Abs. 2 GG unterfalle, stehe er insoweit auch nicht in einer Konkurrenzsituation zum Beigeladenen. Durch die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen könne dem Antragsteller für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache daher kein Nachteil entstehen. Ein drohender Rechtsnachteil ergebe sich auch nicht aus einem etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Diese Problematik spiele nur bei einer Konkurrenzsituation von Beförderungsbewerbern eine Rolle. Eine solche liege aber nicht vor. Ein Anordnungsgrund ergebe sich auch nicht aus dem Grundsatz der Ämterstabilität. Selbst wenn der Beigeladene auf dem streitbefangenen Dienstposten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 befördert würde, könnte dieser jederzeit durch Umsetzung oder Versetzung frei gemacht werden.

Mit der am 20. Juli 2015 eingelegten und begründeten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Es liege ein Anordnungsgrund vor. Das Fehlen eines solchen Anordnungsgrundes könne allenfalls dann bejaht werden, wenn der zum Zuge gekommene Bewerber ein Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber sei. Dies gelte aber keinesfalls im umgekehrten, hier vorliegenden Fall, wenn der Antragsteller ein Umsetzungsbewerber und der zum Zuge gekommene Beigeladene ein Beförderungsbewerber sei. Denn jedenfalls in großen Behörden werde es grundsätzlich immer möglich sein, einen Dienstposten durch Umsetzung frei zu machen. Mit dieser Begründung ließe sich letztlich immer ein Anordnungsgrund bei beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten, auch zwischen Beförderungsbewerbern, verneinen. Dann sei aber nicht mehr ersichtlich, in welchen Fällen noch ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegeben sei. In einem Konkurrentenstreit zwischen Beförderungsbewerbern müsste, wenn sich in der Hauptsache herausstellte, dass der dortige Kläger rechtsfehlerhaft im Stellenbesetzungsverfahren nicht berücksichtigt worden sei, dieser befördert werden. Der zum Zug gekommene und inzwischen beförderte Konkurrent könnte dann ohne weiteres umgesetzt werden. Es sei hier kein signifikanter Unterschied zur hiesigen Konstellation erkennbar, gleichwohl würde ein Anordnungsgrund bei Konkurrentenstreitigkeiten zwischen Beförderungsbewerbern regelmäßig bejaht.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Mit Schriftsatz vom 18. September 2015 ließ der Antragsteller zusätzlich vortragen, dass auch ein Anordnungsanspruch gegeben sei. Der Antragsgegner habe nicht berücksichtigt, dass er auf seinem derzeitigen Dienstposten nicht angemessen beschäftigt sei. Ebenso würde seinem Einsatz auf dem streitgegenständlichen Dienstposten bei der KPI N. eine bestehende Verwendungseinschränkung nicht entgegenstehen. Die Besetzung des Dienstpostens mit dem Antragsteller sei in organisatorischer, einsatztaktischer und personeller Hinsicht ohne weiteres vertretbar. Im Hinblick auf das Vorliegen von persönlichen Gründen hätte der Antragsgegner berücksichtigen müssen, dass sich die Betreuungssituation in Bezug auf seine beiden Kinder geändert habe. Zudem sei die Behinderung des Antragstellers hinzugekommen, die bei der gesundheitlichen Belastung aufgrund der momentan zu bewältigenden längeren Fahrtstrecke berücksichtigt werden müsse. Eine Bestellung des Antragsstellers beinhalte keinen Verstoß gegen die Teilhaberichtlinien. Die Entscheidung des Antragsgegners sei daher ermessensfehlerhaft.

Zu Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers zu Recht schon deshalb abgelehnt, weil dieser keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Die vom Antragsteller hiergegen fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe im Schriftsatz vom 20. Juli 2015, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat zur Voraussetzung, dass ohne Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Ein solcher Anordnungsgrund fehlt hier. Davon ist auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen.

Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft gewesen ist, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden, und zwar selbst dann, wenn der Beigeladene auf dem Dienstposten inzwischen nach A 12 befördert worden wäre. Der streitbefangene Dienstposten, der wie auch der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehat - nach A 11/12 bewertet ist, kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehat, jederzeit auf den mit A11/12 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Da der im Zuge der Besetzungsentscheidungen ausgewählte Bewerber auch nach einer „endgültigen“ Besetzung des Dienstpostens und Beförderung auf diesem Dienstposten keinen Anspruch auf Beibehaltung eines bestimmten Amtes im konkret-funktionellen Sinne hat, verbleibt prinzipiell die Möglichkeit, dass dieser Dienstposten im Wege der Umsetzung wieder freigemacht wird und in diesem Sinne für eine Besetzung mit dem Antragsteller weiterhin „offen steht” (vgl. OVG NRW, B. v. 16.10.2003 - 1 B 1348/03 - juris Rn. 13).

Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen (st. Rspr., vgl. BayVGH, B. v. 14.8.2015 - 3 CE 15.1410 - juris Rn. 16; B. v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 14; B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 21). Selbst wenn das konkrete Stellenbesetzungsverfahren mit der Ernennung des Beigeladenen beendet ist (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 10.4.2012 - 5 ME 44/12 - juris Rn. 14, OVG Greifswald, B. v. 21.5.2007 - 2 M 165/06 - juris Rn. 21), hat sich vorliegend das (End)ziel des Antragstellers - nämlich die Umsetzung auf den streitgegenständlichen Dienstposten - noch nicht erledigt und kann in der Hauptsache weiter verfolgt werden (vgl. OVG NRW, B. v. 16.10.2003 - a. a. O. Rn. 17).

Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren festgelegt hätte, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen würden, mit der Folge der Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Der Antragsgegner hat vielmehr mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen (Nr. 3.1 RBestPol). Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern (Nr. 3.1.1 RBestPol) oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen (Nr. 3.1.2 RBestPol). Die Besetzung eines Dienstpostens nach Nr. 3.1.2 RBestPol soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung eines Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Nr. 3.1.4 RBestPol).

Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nur dann, wenn sich der Dienstherrn für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Um-/Versetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem von ihm gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Um-/Versetzungsbewerber festhalten lassen (vgl. BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - BverwGE 122, 237 - juris Rn. 15,18).

Da der Antragsteller als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterfällt, steht er insoweit nicht in einer Konkurrenzsituation zum Beigeladenen, so dass es deshalb auch nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ankommen kann (vgl. BayVGH, B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 23; B. v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 18). Ein auf dieser Grundlage sich im Rahmen eines Konkurrentenstreits zwischen Beförderungsbewerbern typischerweise ergebender Anordnungsgrund lässt sich deshalb auf die vorliegende Konstellation gerade nicht übertragen, so dass auch die diesbezüglichen Bedenken des OVG Lüneburg (B. v. 10.4.2012 a. a. O.) vom Senat nicht geteilt werden.

Soweit das OVG Lüneburg (B. v. 10.4.2012 a. a. O. Rn. 14) bezweifelt, ob für den Fall des Obsiegens des Umsetzungsbewerbers aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten stets davon ausgegangen werden könne, dass ein konkret-funktioneller Dienstposten zur Verfügung stehe, auf den der Beförderungsbewerber im Fall des Obsiegens des Umsetzungsbewerbers in der Hauptsache versetzt werden könnte, wird damit nicht grundsätzlich die Rechtsauffassung des erkennenden Senats in Frage gestellt. Im Rahmen des Beschwerdevorbringens wurden von Seiten des Antragstellers keinerlei Bedenken in dieser Hinsicht vorgetragen. Vielmehr geht der Antragsteller selbst davon aus, dass es jedenfalls bei großen Behörden wie der Bayerischen Polizei grundsätzlich immer möglich sein wird, einen entsprechenden Dienstposten durch Umsetzung frei zu machen.

Da mithin bereits ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Die Frage, ob der Antragsgegner ein eventuell bestehendes Ermessen bei der Auswahl des Beigeladenen fehlerfrei ausgeübt hat, wird vielmehr im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein (vgl. BayVGH, B. v. 8.1.2014 a. a. O. Rn. 26).

Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 23. Oktober 2014 - AN 11 E 14.01530 - wird der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagt, den Dienstposten einer Aufgabenfeldmanagerin/eines Aufgabenfeldmanagers bei der ... (Ausschreibungsnummer .../...) mit dem Beigeladenen oder einem anderen Mitbewerber zu besetzen.

II.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller ist Technischer Regierungsamtsrat (BesGr A 12) im Dienst der Antragsgegnerin. Er begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Besetzung des nach A 13s (t) bewerteten Dienstpostens einer Aufgabenfeldmanagerin /eines Aufgabenfeldmanagers im Aufgabenfeld ... bei der ... mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Technischen Regierungsamtsrats (BesGr A 12) innehat.

Zur Besetzung des Dienstpostens, dessen Aufgabengebiet die „Leitung des Aufgabenfeldes‚ ...“ umfasst, gab die Antragsgegnerin ein Anforderungsprofil vor und schrieb den Dienstposten im Juni 2014 entsprechend aus. In der Ausschreibung (Ausschreibungsnr. ...) werden unter der Überschrift „Qualifikationserfordernisse“ aufgegliedert nach insgesamt 16 Spiegelstrichen zunächst die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen genannt (Erwerb der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen technischen Verwaltungsdienstes mit dem Abschluss des fachspezifischen Vorbereitungsdienstes für den gehobenen Technischen Dienst in der Bundeswehrverwaltung - Fachrichtung Wehrtechnik, Laufbahnfachgebiet Informationstechnik und Elektronik oder Elektrotechnik und Elektroenergiewesen oder eine vergleichbare Qualifikation oder langjährige Verwendung einer diesen Laufbahnfachgebieten zuzuordnenden Tätigkeit). Ferner werden verlangt: umfangreiche Kenntnisse und langjährige Erfahrungen im Umweltschutz /Gefahrstoffmanagement; umfangreiche Kenntnisse und mehrjährige Erfahrungen im Arbeits-, Betriebs- und Brandschutz und auf dem Gebiet wehrtechnischer Infrastrukturforderungen; Erfahrungen auf dem Gebiet der Zusammenarbeit mit Landes- und Bundesbehörden; Kenntnisse in der Bild- und Fachdokumentation, in der Beschaffung von Mess- und Prüfmitteln der Bundeswehr; Kenntnisse und Erfahrungen im Kalibriermanagement; gründliche Kenntnisse und mehrjährige Erfahrungen in Schutzbereichsangelegenheiten /Schutzbereichsanalysen; sicherer Umgang mit der Standardsoftware; Kenntnisse in der Anwendung von SASPF; Befähigung zur zeitgemäßen Führung und Motivation von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern; Gleichstellungskompetenz. Die unter den letzten drei Spiegelstrichen aufgeführten weiteren Anforderungen (Ausbildung als Umweltschutzberater /Umweltschutzberaterin und als Fachkraft für Arbeitssicherheit sowie mehrjährige Erfahrungen in allen Belangen der Absicherung einer wehrtechnischen Dienststelle) werden als „erwünscht“ bezeichnet.

Auf die Ausschreibung bewarben sich - unter anderem - der Antragsteller und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil B+ erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte das dem Antragsteller mit Schreiben vom 2. September 2014 mit. Der Auswahlvermerk des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (Bundesamt) vom 14. August 2014 ist darauf gestützt, dass der Beigeladene alle Qualifikationserfordernisse erfülle, während das beim Antragsteller nicht der Fall sei und dieser deshalb für die Besetzung des Dienstpostens nicht in Betracht komme. Nach dem Schreiben des Bundesamtes vom 15. August 2014 ist beabsichtigt, den Dienstposten zum nächstmöglichen Zeitpunkt mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen bei Vorliegen der laufbahn- und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen zum Regierungsoberamtsrat zu befördern.

Hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Er hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem angegriffenen Beschluss vom 23. Oktober 2014 abgelehnt. Der Antragsteller habe zwar einen Anordnungsgrund, nicht aber einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht.

Der Antragsteller hat hiergegen Beschwerde eingelegt‚ mit der er beantragt‚ der Antragsgegnerin unter Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses einstweilig zu untersagen‚ den ausgeschriebenen Dienstposten mit dem Beigeladenen oder einem anderen Mitbewerber zu besetzen‚ solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.

Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde entgegengetreten. Sie verteidigt ihre Auswahlentscheidung. Der Beigeladene hat sich geäußert, aber keinen Antrag gestellt.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet.

Die Gründe‚ die der Antragsteller innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt hat und auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO), führen zu einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht‚ dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte, nämlich des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruchs, vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Der streitige Dienstposten ist für den Antragsteller und den Beigeladenen höherwertig. Eine Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG zu beeinträchtigen‚ weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts trifft; dementsprechend hat das Bundesamt unter dem 15. August 2014 seine Absicht zum Ausdruck gebracht, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen bei Vorliegen der laufbahn- und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen zum Regierungsoberamtsrat zu befördern. Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG‚ B. v. 19.12.2014 - 2 VR 1.14 - juris Rn. 14 ff.; B. v. 20.06.2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 10 ff.).

2. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zu‚ weil die Auswahlentscheidung für die Vergabe des Dienstpostens seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil. Es erscheint möglich‚ dass der Beförderungsdienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben würde.

a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen‚ die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen‚ ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

Zwar kann der Dienstherr über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und, soweit - wie hier - eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfelds an Hand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Anderes gilt nur dann‚ wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt (BVerwG‚ B. v. 19.12.2014 - 2 VR 1.14 - juris Rn. 20 ff.; B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 18 ff.).

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Die Organisationsgewalt ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinn verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. In diesen Fällen sind die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Da der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt ist, ist es mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht.

Ausnahmen hiervon sind nur zulässig‚ wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt‚ die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen‚ sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG‚ B. v. 19.12.2014 - 2 VR 1.14 - juris Rn. 26; B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 31). Das Anforderungsprofil muss dabei zwingend vor Beginn der Auswahlentscheidung festgelegt und dokumentiert werden‚ damit die Gründe für diese Entscheidung transparent sind und die Entscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann (OVG LSA‚ B. v. 16.6.2014 - 1 M 51/14 - juris Rn. 14 m. w. N.).

b) Das Anforderungsprofil, das die Antragsgegnerin der Vergabe des streitigen Dienstpostens zugrunde gelegt hat, genügt diesen Anforderungen nicht.

Nach dem im Wortlaut der Ausschreibung („Qualifikationserfordernisse“) zum Ausdruck gekommenen Willen des Dienstherrn handelt es sich bei dem umfangreichen Anforderungskatalog ganz überwiegend um zwingende Voraussetzungen, die ein Bewerber erfüllen muss, um in das Auswahlverfahren einbezogen zu werden (konstitutives Anforderungsprofil). Aus dem objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber haben nur die in den letzten drei Spiegelstrichen der Ausschreibung genannten Kriterien aufgrund des Zusatzes „erwünscht“ keine Bindungswirkung; sie sind - anders als die zuvor aufgeführten Voraussetzungen - nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren, sollen aber nach der Vorgabe des Dienstherrn bei gleicher Eignung der Bewerber maßgeblich berücksichtigt werden. So hat die Antragsgegnerin ihre Ausschreibung auch selbst verstanden und das Anforderungsprofil im Auswahlverfahren gehandhabt. Im Auswahlvermerk vom 14. August 2014 ist ausgeführt, dass der Antragsteller, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und über ein gleich gutes Gesamturteil in der aktuellen Beurteilung verfügt wie der Beigeladene, „für die Besetzung des Dienstpostens nicht in Betracht“ kommt, weil er nicht über die geforderten Kenntnisse und /oder Erfahrungen im Umweltschutz /Gefahrstoffmanagement, auf dem Gebiet der Zusammenarbeit mit Landes- und Bundesbehörden, in der Beschaffung von Mess- und Prüfmitteln, im Kalibriermanagement und in Schutzbereichsangelegenheiten, Schutzbereichsanalysen verfüge. Damit ist er bereits vorab in einer ersten Auswahl ausgeschlossen worden.

Das in der Ausschreibung festgelegte - umfangreiche - Anforderungsprofil durfte der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt werden und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Das ergibt sich bereits daraus, dass der Dienstherr es an der gebotenen Darlegung hat fehlen lassen, warum die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens „Aufgabenfeldmanagerin /Aufgabenfeldmanager“ im Aufgabenfeld ... zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzen soll, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Mangels Darlegung ist die erforderliche gerichtliche Kontrolle in der Sache nicht möglich. In der „Anlage zum Nachtrag auf Nachbesetzung“ (Bl. 3R des Verwaltungsvorgangs) ist lediglich ausgeführt, aus welchen Gründen die Nachbesetzung des Dienstpostens als notwendig und dringlich angesehen wird. Warum die in den Spiegelstrichen 2 bis 12 der Ausschreibung verlangten Erfahrungen, Kenntnisse und Fähigkeiten zwingend erforderlich sein sollen, ergibt sich daraus nicht.

Die Notwendigkeit des Anforderungsprofils wird lediglich behauptet, nicht aber, schon gar nicht unter Berücksichtigung ihres Ausnahmecharakters, mit einer konkreten Begründung nachvollziehbar erläutert. Sie versteht sich entgegen der Sichtweise der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts auch keineswegs von selbst. Das gilt umso mehr, als das Anforderungsprofil sämtliche Aufgaben des Dienstpostens abdeckt, ohne nach Gewicht und Bedeutung zu differenzieren oder etwaige Besonderheiten im Verhältnis zu sonstigen Dienstposten erkennen zu lassen, die demselben Statusamt in der Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes im betreffenden Zweig zugeordnet sind. Mit dem der Ausschreibung zugrunde gelegten Anforderungsprofil wird die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens zum alleinigen Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, was mit Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich unvereinbar ist. Ob für die Leitung des Aufgabenfeldes „...“ hinsichtlich sämtlicher wahrzunehmender Aufgaben Besonderheiten gelten und spezielle Fachkenntnisse erforderlich sind, die sich ein Laufbahnbewerber allesamt nicht in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung verschaffen kann, bleibt unklar und dürfte auch unwahrscheinlich sein. Das gilt nicht nur, aber beispielhaft für die von der Antragsgegnerin als zwingend angesehene Voraussetzung „Erfahrungen auf dem Gebiet der Zusammenarbeit mit Landes- und Bundesbehörden“.

Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens‚ weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden‚ nicht am Grundsatz der Bestenauslese orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, B. v. 8.10.2007 - 2 BvR 1846/07 u. a. - NVwZ 2008, 628 Rn. 18; BVerwG‚ B. v. 20.06.2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 27). Muss demnach die Dienstpostenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden, sind die Aussichten des Antragstellers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen und erscheint seine Auswahl möglich. Seine aktuelle dienstliche Beurteilung schließt mit demselben Gesamturteil wie diejenige des Beigeladenen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und damit kein Prozesskostenrisiko auf sich genommen hat‚ entspricht es der Billigkeit‚ dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1‚ § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG (BayVGH‚ B. v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).