Verwaltungsgericht Stuttgart Urteil, 25. Sept. 2009 - 11 K 2527/09

bei uns veröffentlicht am25.09.2009

Tenor

Der Bescheid des Studentenwerks Stuttgart vom 16.03.2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 18.07.2007 werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch den Kläger war notwendig.

Tatbestand

 
Der Kläger wendet sich gegen die mit der Aufhebung vorangegangener Bewilligungsbescheide verbundene Rückforderung von Ausbildungsförderung für den Zeitraum von Juli 2003 bis März 2005.
Der am … 1978 geborene Kläger nahm zum Wintersemester 2000/01 das Studium der Technischen Betriebswirtschaftslehre mit dem Studienziel Diplom an der Universität Stuttgart auf. Für dieses Studium beantragte er erstmals am 29.07.2003 die Gewährung von Ausbildungsförderung. Hierbei gab der Kläger an, über ein Wertpapiervermögen in Höhe von 3.975,41 EUR und über Barvermögen in Höhe von 1.507,83 EUR zu verfügen. Mit Bescheid vom 29.09.2003 bewilligte das Studentenwerk Stuttgart dem Kläger für den Bewilligungszeitraum Juli 2003 bis September 2004 Ausbildungsförderung in Höhe von 402,00 EUR monatlich unter dem Vorbehalt der Rückforderung gemäß § 24 Abs. 2 und 3 BAföG.
Am 30.07.2004 stellte der Kläger einen Weiterförderungsantrag. Hierbei gab er an, über ein Wertpapiervermögen in Höhe von 5.140,04 EUR und über Barvermögen in Höhe von 1.633,00 EUR zu verfügen. Mit Bescheid vom 29.09.2004 bewilligte das Studentenwerk Stuttgart für den Bewilligungszeitraum Oktober 2004 bis März 2005 monatliche Förderungsleistungen in Höhe von 239,00 EUR unter dem Vorbehalt der Rückforderung nach § 24 Abs. 2 und 3 BAföG.
Aufgrund eines Datenabgleichs nach § 45 d Abs. 3 EStG erhielt das Studentenwerk Stuttgart durch das Bundesamt für Finanzen Kenntnis davon, dass der Kläger im Jahr 2003 eine Freistellungssumme in Höhe von 846,00 EUR in Anspruch genommen hat. Das Studentenwerk Stuttgart forderte den Kläger mit Schreiben vom 16.12.2005 auf, Angaben zu seinem gesamten Kapitalvermögen im Zeitpunkt der jeweiligen Antragstellung in den zurückliegenden Bewilligungszeiträumen zu machen.
Nach den daraufhin vom Kläger vorgelegten Unterlagen war er über die bislang zu seinem Vermögen gemachten Angaben hinaus auch Inhaber eines auf seinen Namen laufenden Tagesgeldkontos bei der B. Bank. Dieses Konto wies im Zeitpunkt der ersten Antragstellung am 29.07.2003 ein Guthaben in Höhe von 40.799,07 EUR auf. Am 01.08.2003 wurde hiervon ein Betrag in Höhe von 40.799,00 EUR abgehoben. Im Zeitpunkt der zweiten Antragstellung am 30.07.2004 betrug das Guthaben auf diesem Konto 104,49 EUR.
Mit Schreiben vom 06.06.2006 teilte der Kläger mit, das Vermögen auf dem Tagesgeldkonto Nr. ... bei der B. Bank habe seinem Bruder T gehört. Dieser habe allein über dieses Konto verfügt. Einzahler und Empfänger der Geldbeträge sei immer sein Bruder T gewesen.
Mit Bescheid vom 16.03.2007 hob das Studentenwerk Stuttgart die Bescheide vom 29.09.2003 und vom 29.09.2004 auf und forderte zuviel gewährte Förderungsleistungen in Höhe von 7.464,00 EUR zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger habe zum maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung am 29.07.2003 über ein Vermögen in Höhe von 46.270,37 EUR und zum Zeitpunkt am 30.07.2004 über ein Vermögen in Höhe von 49.221,43 EUR verfügt. Dem Kläger sei deshalb zu Unrecht Ausbildungsförderung in den Bewilligungszeiträumen gewährt worden. Die Überzahlung sei ausschließlich auf die unvollständigen bzw. unrichtigen Angaben des Klägers zurückzuführen.
Hiergegen legte der Kläger mit Schriftsatz vom 12.04.2008 Widerspruch ein und brachte zur Begründung vor, das Unternehmen seines Vaters, der ihn bis zu seiner erstmaligen Antragstellung auf Gewährung von Ausbildungsförderung finanziell unterstützt habe, habe sich schon im Jahr 2002/03 in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden. Am 18.07.2003 habe sein Vater einen Insolvenzantrag gestellt und am 01.09.2003 sei das Insolvenzverfahren beim Amtsgericht Tübingen eröffnet worden. Bei dem Vermögen in Höhe von 40.799,07 EUR auf dem Konto Nr. ... bei der B. Bank habe es sich ausnahmslos um Vermögen seines älteren Bruders T gehandelt. Dieses Konto sei am 02.10.2002 von ihm und von seinem Bruder eröffnet worden. Der Kontoeröffnungsantrag sei sowohl von ihm als auch von seinem Bruder unterzeichnet worden. Mit seinem Bruder sei vereinbart gewesen, dass er selbst über das Geld nicht verfügen dürfe und T das Geld jederzeit zurückfordern könne. Bei Kontoeröffnung sei ihm bekannt gewesen, dass sein Bruder mit erheblichen Steuernachzahlungen für das Jahr 2001 gerechnet habe. Sein Bruder T habe zur Verhinderung einer Insolvenzantragstellung durch einen Kunden seinem Vater immer wieder darlehensweise Geld zur Verfügung gestellt. Im Insolvenzverfahren habe sein Bruder T Forderungen in Höhe von 142.388,00 EUR angemeldet. Sein Bruder T habe am 04./05.11.2002 insgesamt 40.000,00 EUR auf das Konto Nr. ... bei der B. Bank eingezahlt. Am 12.11.2002 sei ein Betrag in Höhe von 3.706,20 EUR abgebucht worden, um eine an T gerichtete Rechnung zu begleichen. Am 01.08.2003 sei auf das Konto Nr. ... bei der Volksbank S, dessen Kontoinhaber sein Bruder T sei, ein Betrag in Höhe von 40.799,00 EUR überwiesen worden. Sein Bruder habe dieses Geld zu diesem Zeitpunkt für Zahlungsansprüche des Finanzamtes Tübingen benötigt. Außerdem habe sein Bruder als Mitgesellschafter der Firma T GmbH aus der Insolvenzmasse über das Vermögen seines Vaters Anlagevermögen, Warenlager u. a. für 40.000,00 EUR erworben. Dem Vermögen bei der B. Bank im Zeitpunkt der ersten Antragstellung hätten entsprechende Schulden im Sinne von § 28 Abs. 3 BAföG gegenübergestanden. Schon bei der ersten Antragstellung habe er gewusst, dass sein Bruder die auf dem Konto der B. Bank angelegten Beträge kurzfristig benötigen und daher zurückfordern werde. Das Treuhandvermögen sei auch immer von seinem sonstigen Vermögen abgesondert gewesen. Das Studentenwerk habe zudem übersehen, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung für den zweiten Bewilligungszeitraum auf dem Konto der B. Bank nur noch ein Guthaben in Höhe von 104,49 EUR bestanden habe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 18.07.2007 wies das Studentenwerk Stuttgart den Widerspruch zurück und führte zur Begründung aus, der Kläger sei gegenüber der B. Bank Gläubiger des Online-Tagesgeldkontos gewesen. Aus welchen Mitteln die eingezahlten Gelder stammten, sei unerheblich. Das geltend gemachte Treuhandverhältnis begründe kein rechtliches Verwertungsverbot. Die Berufung auf ein Treuhandverhältnis verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, da der Kläger gegenüber der Bank und gegenüber dem Bundesamt für Finanzen sich als Kontoinhaber geriert und Freistellungsbeträge in Anspruch genommen habe. Bei der Übertragung des Vermögenswertes in Höhe von 40.799,07 EUR auf den Bruder des Klägers nach der ersten Antragstellung handele es sich um eine rechtsmissbräuchliche Vermögensübertragung. Für die Übertragung des Vermögens auf seinen Bruder habe der Kläger keine Gegenleistung erhalten. Der Kläger habe grob fahrlässig gehandelt, da er den Hauptbestandteil seines vorhandenen Vermögens in seinen Förderungsanträgen nicht angegeben habe.
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Am 14.08.2007 hat der Kläger Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, bei dem Guthaben auf dem Tagesgeldkonto bei der B. Bank handele es sich um Vermögen seines Bruders, das ihm aufgrund einer treuhänderischen Bindung nicht zur Verfügung gestanden habe. Das Konto sei auf seinen, des Klägers, Namen eingerichtet worden, um seinen Steuerfreibetrag auf Einkünfte aus Kapitalvermögen auszuschöpfen. Für das Konto sei auch sein Bruder T einzugsberechtigt gewesen. Dieser habe am 04. und 05.11.2002 einen Betrag in Höhe von 40.000,00 EUR in Teilbeträgen von jeweils 10.000,00 EUR auf das Konto überwiesen und auch in der Folgezeit Abbuchungen und Einzahlungen vorgenommen. Er, der Kläger, habe lediglich am 14.11.2002 einen Geldbetrag in Höhe von 1.650,00 EUR entnommen, den er am 22.11.2002 zu 1.600,00 EUR und am 14.01.2003 zu 50,00 EUR zurückgezahlt habe. Am 01.08.2003 habe sein Bruder T einen Betrag von 40.799,00 EUR auf dessen privates Bankkonto überwiesen, so dass sich nur noch ein Guthaben in Höhe von 102,52 EUR auf dem Bankkonto befunden habe. Hintergrund für die Abbuchung am 01.08.2003 sei zum einen eine Steuernachzahlungsverbindlichkeit seines Bruders für Umsatzsteuer aus dem Jahr 2001 in Höhe von 29.278,58 EUR gewesen. Zum andern habe sein Bruder den Geschäftsbetrieb der Organisation und Verwertung von Altkleidersammlungen aus der Insolvenzmasse aufgekauft und die erstfällige Kaufpreisrate am 18.09.2003 in Höhe von 20.000,00 EUR auf das Bankkonto des Insolvenzverwalters überwiesen. Bereits im Zeitpunkt der ersten Antragstellung habe er gewusst, dass sein Bruder beabsichtige, das auf dem Tagesgeldkonto vorhandene Guthaben wenige Tage später auf sein privates Konto umzubuchen. Den Geldbetrag auf dem Konto bei der B. Bank habe er von Anfang an nicht seinem Vermögen zugerechnet, deshalb habe er sich nicht für verpflichtet gehalten, dieses Vermögen dem Studentenwerk gegenüber anzugeben. Sein Bruder habe ihm das Vermögen auf dem Konto der B. Bank mit der Maßgabe übertragen, nicht hierüber zu verfügen und es zum jederzeitigen Abruf bereit zu halten. Aufgrund dieser internen Abrede sei das Vermögen in rechtlicher Hinsicht seinem Zugriff entzogen gewesen. Für das Bestehen des Treuhandverhältnisses spreche weiter die mit dem Kontoeröffnungsantrag seinem Bruder eingeräumte Verfügungsbefugnis. Bei einem Treuhandverhältnis sei das Vermögen dem Treuhänder zivilrechtlich nicht zuzurechnen. Das Vermögen habe ihm für die Finanzierung der Ausbildung somit rechtlich nicht zur Verfügung gestanden. Bei einer Verwertung des Treuhandvermögens hätte er sich wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Das Konto bei der B. Bank sei ausschließlich zur Abwicklung des Treuhandverhältnisses verwendet und nicht mit seinem übrigen Vermögen vermischt worden. Selbst wenn das Guthaben bei der B. Bank ihm zuzurechnen sei, stünden diesem Vermögen Schulden gemäß § 28 Abs. 3 Satz 1 BAföG in entsprechender Höhe gegenüber. Eine Nichtberücksichtigung der Schulden allein aufgrund der fehlenden Angaben im Förderungsantrag sei vom Gesetz nicht gedeckt. Auch die Anrechnung des Treuhandvermögens auf den zweiten Bewilligungszeitraum sei rechtswidrig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei er nicht mehr im Besitz des Vermögens gewesen. Das Kontoguthaben bei der B. Bank habe er seinem Vermögen nicht zugerechnet und deshalb auch nicht grob fahrlässig unrichtige Angaben gemacht.
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In der mündlichen Verhandlung vom 21.04.2008 hat der Kläger auf Fragen des Gerichts vorgetragen, mit seinem Bruder T habe ihn ein inniges Verhältnis verbunden. Auch aufgrund der im Studium erworbenen Kenntnisse habe er vom Jahre 2000 bis Dezember 2007 das gesamte Vermögen seines Bruders T verwaltet und in dieser Zeit sämtliche Geldgeschäfte für seinen Bruder getätigt. So habe er während dieser Zeit auch sämtliche Einkommenssteuererklärungen für seinen Bruder T erstellt und diese dem Steuerberater übergeben. Vor der Eröffnung des Onlinetagesgeldkontos bei der B. Bank am 02.10.2002 sei mit seinem Bruder T mündlich vereinbart worden, dass das auf dem Tagesgeldkonto vorhandene Vermögen auf ein Konto seines Bruders T zu überweisen sei, sobald dieser sein Geld zurückfordere. Die Rückzahlungspflicht erstrecke sich auch auf die auf dem Tagesgeldkonto angefallenen Zinsen.
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Mit Urteil vom 21.04.2008 - 11 K 4530/07 - hat das Verwaltungsgericht Stuttgart den Bescheid des Studentenwerks Stuttgart vom 16.03.2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 18.07.2007 aufgehoben. Auf die zugelassene Sprungrevision hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 14.05.2009 - 5 C 20.08 - das Urteil vom 21.04.2008 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht Stuttgart zurückverwiesen.
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Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 31.07.2009 weiter vorgetragen, er habe mit seinem Bruder T eine Treuhandabrede getroffen, so dass das Guthaben auf dem Festgeldkonto bei der B. Bank ihm zur Ausbildungsförderung nicht zur Verfügung gestanden habe. Das Festgeldkonto habe ausschließlich der Verwahrung der durch seinen Bruder eingezahlten Beträge gedient und sei über den gesamten Zeitraum der Vereinbarung in keiner Weise mit seinem eigenen Vermögen vermischt worden. Für die Annahme des geltend gemachten Treuhandverhältnisses spreche weiter, dass schon drei Tage nach der erstmaligen Stellung eines Antrags auf Gewährung von Ausbildungsförderung nahezu der gesamte Guthabensbetrag einschließlich Zinsen auf das private Bankkonto seines Bruders überwiesen worden sei. Diese Auszahlung sei ohne jeglichen förderrechtlichen Anlass oder Zwang erfolgt. Hintergrund der Abbuchung am 01.08.2003 sei eine Steuernachzahlungsverbindlichkeit seines Bruders in Höhe von 29.278,58 EUR gewesen. Diesen Betrag habe sein Bruder von dessen privaten Bankkonto am 02.09.2003 in Teilbeträgen an das Finanzamt Tübingen überwiesen. Weiter sei sein Bruder Gesellschafter der T GmbH i. Gr. gewesen, die im September 2003 den Geschäftsbetrieb der Organisation und Verwertung von Altkleidersammlungen aus der Insolvenzmasse seines in Insolvenz geratenen Vaters aufgekauft habe. In Erfüllung der ersten fälligen Kaufpreisrate habe sein Bruder von dessen Bankkonto am 18.09.2003 20.000,00 EUR auf das Bankkonto des Insolvenzverwalters überwiesen. Ihm, dem Kläger, sei zum Zeitpunkt der Antragstellung am 29.07.2003 bekannt gewesen, dass sein Bruder innerhalb weniger Tage über den gesamten Teil des Bankguthabens verfügen werde. Vor diesem Hintergrund habe er keine Veranlassung gesehen, das treuhänderisch verwaltete Vermögen bei der Antragstellung auf Gewährung von Ausbildungsförderung anzugeben. Eine abredewidrige Durchführung eines Treuhandvertrages spreche keineswegs gegen einen wirksamen Vertragsschluss. Er habe lediglich am 14.11.2002 einen Geldbetrag in Höhe von 1.650,00 EUR zur Bezahlung einer Rechnung entnommen und diesen Betrag bereits am 22.11.2002 zu 1.600,00 EUR und den verbleibenden Rest von 50,00 EUR am 13.01.2003 wieder zurückgeführt. Hierbei habe er die bestehende Treuhandabrede nicht verletzt, da er sich vor der Entnahme bei seinem Bruder erkundigt habe, ob er den vorgenannten Betrag kurzfristig dem Kontoguthaben entnehmen könne. Vor dem Hintergrund der Eilbedürftigkeit und des verhältnismäßig geringen Betrages habe sein Bruder dies genehmigt, wobei auch die kurzfristige Rückführung konkret vereinbart worden sei. Aus der Sicht beider Vertragsparteien sei hierdurch die Treuhandabrede für den verbliebenen höheren Restbetrag nicht in Frage gestellt worden. Gegen eine Schenkung des auf dem Festgeldkonto bei der B. Bank befindlichen Guthabens spreche, dass Schenkungen in dieser Größenordnung unter Geschwistern lebensfremd seien und dass das gesamte Guthaben von ihm an seinen Bruder zurückgezahlt worden und auch sein Bruder nach dem Kontoeröffnungsantrag selbst einzugsberechtigt gewesen sei. Der Treuhandvertrag sei auch nicht wegen Verstoßes gegen §§ 134, 138 BGB nichtig gewesen. Vorliegend sei lediglich die Person des Steuerpflichtigen verkannt worden. Die Vertragsparteien seien davon ausgegangen, dass Einkünfte aus Kapitalvermögen durch den Kläger als formalen Kontoinhaber zu versteuern seien und das Ausnutzen der Freibeträge legal sei. Nur bei einer von vornherein beabsichtigten, mithin vorsätzlichen Steuerhinterziehung könne ein Treuhandvertrag als gesetzes- oder sittenwidrig qualifiziert werden. Das Ausnutzen seiner Freibeträge auf Kapitaleinkünfte sei auch nicht das tragende Motiv der Treuhandabrede gewesen. Maßgebliches Ziel sei vielmehr gewesen, einen gewissen Geldbetrag von Konten seines Bruders dauerhaft und sicher zu separieren. Sein Bruder sei zum Zeitpunkt des Abschlusses der Treuhandabrede und in deren weiteren Verlauf als selbständiger Unternehmensberater im gesamten Bundesgebiet tätig gewesen mit der Folge, dass über dessen Konten ständig laufende Ein- und Abgänge gelaufen seien und sein Bruder nur schwer einen ständigen Überblick über die aktuelle Vermögenslage gehabt habe. Zudem habe sich das väterliche Unternehmen bereits im Jahr 2002 in Liquiditätsschwierigkeiten befunden, weshalb sein Bruder damit gerechnet habe, möglicherweise Gelder an Gläubiger zur Vermeidung einer Insolvenzantragstellung zur Verfügung stellen zu müssen. Seinem Bruder sei weiter bei Abschluss der Treuhandabrede bekannt gewesen, dass auf ihn noch erhebliche Umsatzsteuernachzahlungen für das Jahr 2001 zukommen würden. Angesichts dessen habe es sein Bruder als zweckmäßig angesehen, einen namhaften Geldbetrag gänzlich von seinem sonstigen Vermögen abzutrennen und ihm, dem Kläger, zur treuhänderischen Verwaltung zu überlassen. Dies habe weiter den Vorteil gehabt, dass er, der Kläger, aufgrund örtlicher Nähe den Geschäftsverlauf des väterlichen Betriebs habe beobachten können. Hauptzweck der Treuhandabrede sei daher eine Trennung von seinem sonstigen Vermögen gewesen, um absehbare zukünftige Forderungen in größerem Umfang sicher begleichen zu können. Das Ausnutzen seiner Freibeträge auf Einkünfte aus Kapitalvermögen sei eine durchaus begrüßte Nebenfolge der Vereinbarung, nicht aber deren Grund gewesen. Die Notwendigkeit der Abtrennung eines hohen Vermögensbetrags vom sonstigen Vermögen seines Bruders habe unabhängig von einer etwaigen Steuerersparnis bestanden. Er und sein Bruder hätten die Vereinbarung auch dann getroffen, wenn er seinen Freibetrag auf Einkünfte aus Kapitalvermögen bereits voll umfänglich ausgenutzt gehabt hätte. Auch bei unterstellter Nichtigkeit der Treuhandabrede habe ein Anspruch seines Bruders auf Herausgabe des von ihm eingezahlten Geldbetrages und damit eine berücksichtigungsfähige Schuld i.S.d. § 28 Abs. 3 Satz 1 BAföG bestanden. Bei einer Nichtigkeit der Treuhandabrede wäre er nach § 667 BGB verpflichtet gewesen, den von seinem Bruder angelegten Geldbetrag an diesen zurück zu überweisen. Die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag seien bei nichtigen Vertragsverhältnissen und insbesondere nichtigen Treuhandverhältnissen anzuwenden. Einem Herausgabeanspruch des Treugebers gemäß § 667 BGB stehe § 817 Satz 2 BGB nicht entgegen, da es sich bei § 817 Satz 2 BGB um eine Ausnahmebestimmung handele, der Strafcharakter zukomme. Aber auch bei Anwendung bereicherungsrechtlicher Normen wäre er zur Herausgabe des auf dem Festgeldkonto befindlichen Guthabens an seinen Bruder verpflichtet gewesen. Dem Herausgabeanspruch seines Bruders hätte vorliegend weder § 814 BGB noch § 817 Satz 2 BGB entgegengestanden. Beide Parteien hätten ein Treuhandverhältnis wirksam vereinbaren wollen. Das Ziel einer Steuerersparnis hätte am Verpflichtungswillen der Vertragsparteien nichts geändert. Auch unter Berücksichtigung einer Parallelwertung in der Laiensphäre hätten sie die Nichtigkeit der Treuhandabrede zum damaligen Zeitpunkt nicht erkennen können. Die Hingabe von Geld auf der Grundlage einer Treuhandabrede sei Paradebeispiel einer Leistung, die dem Treuhänder nicht endgültig zustehen soll, so dass § 817 Satz 2 BGB einer bereicherungsrechtlichen Rückforderung nicht entgegenstehe. Ein Ausschluss des Bereicherungsanspruchs sei unter dem Aspekt einer Generalprävention weiter nur dann zu rechtfertigen, wenn sich die Vertragsparteien bewusst und vorsätzlich außerhalb der Rechtsordnung stellten, mithin die Rechts- oder Sittenordnung vorsätzlich verletzten. Die steuerrechtliche Zuordnung eines Treuhandvermögens sei für juristische Laien nicht auf Anhieb verständlich und sei auch vorliegend durch ihn und durch seinen Bruder schlichtweg verkannt worden.
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Der Kläger beantragt,
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den Bescheid des Studentenwerks Stuttgart vom 16.03.2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 18.07.2007 aufzuheben.
16 
Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
18 
Er trägt vor, die tatsächliche Durchführung des angeblichen Treuhandvertrages spreche gegen die Annahme eines Treuhandverhältnisses. Der Kläger habe auf das treuhänderisch gehaltene Vermögen zugegriffen, für seinen eigenen Bedarf einen Geldbetrag entnommen und diesen später wieder zurückgezahlt. Selbst bei Annahme eines Treuhandvertrages müsse von dessen Nichtigkeit gemäß § 134, § 138 BGB ausgegangen werden. Das Treuhandgeschäft habe das Ziel verfolgt, den Freibetrag des Klägers auf Einkünfte aus Kapitalvermögen auszuschöpfen. Es sei davon auszugehen, dass zwischen dem Kläger und seinem Bruder ein kollusives Zusammenwirken hinsichtlich der Steuerhinterziehung bestanden habe, so dass einem Bereicherungsanspruch des Bruders § 817 Satz 2 BGB entgegenstehe.
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In der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2009 hat der Kläger auf Fragen des Gerichts vorgetragen, das Tagesgeldkonto bei der B. Bank sei auf seinen Namen eröffnet worden, um nicht unerhebliche Geldbeträge seines Bruders dort zu verwahren. Über das Girokonto seines Bruder seien vor der Kontoeröffnung bei der B. Bank laufend Geldbeträge geflossen und sein Bruder habe sicher gehen wollen, dass ihm ein ausreichend großer Geldbetrag für in Kürze anstehende Forderungen Dritter, vor allem des Finanzamtes, zur Verfügung stehe. Vor der Kontoeröffnung bei der B. Bank sei mit seinem Bruder mündlich vereinbart worden, dass dieses Konto ihm (dem Kläger) nicht zur Verfügung stehe und mit dem Guthaben auf dem Tagesgeldkonto bei der B. Bank nur Steuerforderungen und Forderungen seines Vaters beglichen werden dürften. Ein Entgelt habe er für seine Eigenschaft als Treuhänder des auf dem Tagesgeldkonto befindlichen Vermögens nicht erhalten. Die von ihm am 14.11.2002 vom Tagesgeldkonto bei der B. Bank entnommenen 1650.00 EUR habe er einem Bekannten geliehen in dem Bewusstsein, diesen Betrag sieben Tage später wieder zurückzuerhalten. Zu diesem Zeitpunkt habe er kein anderes kurzfristig verfügbares Bar- oder sonstiges Vermögen gehabt. Vor Entnahme dieses Betrages habe er seinen Bruder gefragt. Dieser habe sein Vorgehen gebilligt.
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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die zur Sache gehörende Behördenakte verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
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Die zulässige Klage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.
22 
Rechtsgrundlage für die Rücknahme der Bewilligungsbescheide vom 29.09.2003 und vom 29.09.2004 ist § 45 SGB X. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung sind jedoch nicht erfüllt.
23 
Nach § 45 Abs. 1 S. 1 SGB X darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Eine Rücknahme scheidet aus, wenn der Betroffene in schutzwürdiger Weise auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat (§ 45 Abs. 2 S. 1 SGB X). Dies ist in der Regel beim Verbrauch der erbrachten Leistungen der Fall (§§ 45 Abs. 2 S. 2 SGB X). Auf Vertrauensschutz kann sich der Begünstigte aber nicht berufen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die er (mindestens) grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat (§ 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 SGB X). In diesen Fällen wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen (§ 45 Abs. 4 S. 1 SGB X). Das muss innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen geschehen, welche die Rücknahme für die Vergangenheit rechtfertigen (§ 45 Abs. 4 S. 2 SGB X).
24 
Die Leistung von Ausbildungsförderung an den Kläger in dem Bewilligungszeitraum Juli 2003 bis März 2005 war nicht rechtswidrig. Der Kläger hatte in diesem Zeitraum Anspruch auf Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz, da das auf dem Konto Nr. ... bei der B. Bank zum Zeitpunkt der Antragstellung vorhandene Vermögen in Höhe von 40.799,07 EUR auf seien Bedarf nicht anzurechnen ist (§ 11 Abs. 2 BAföG).
25 
Ausbildungsförderung wird nach § 1 BAföG nur geleistet, wenn und soweit dem Auszubildenden die für seinen Lebensunterhalt und seine Ausbildung erforderlichen Mittel anderweitig nicht zur Verfügung stehen. Die Vorschriften über die Anrechnung von Vermögen (§ 11 Abs. 2, §§ 26-30 BAföG) dienen dazu, dem Grundsatz des Nachrangs der (staatlichen) Ausbildungsförderung Geltung zu verschaffen. Soweit Vermögen angerechnet wird, wird dem Auszubildenden angesonnen, dieses Vermögen für seinen Lebensunterhalt und für seine Ausbildung im Bewilligungszeitraum einzusetzen. In welcher Weise der Auszubildende sein angerechnetes Vermögen hierfür verwendet, sei es durch Veräußerung, sei es durch Belastung, ist ihm grundsätzlich freigestellt (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.01.1983 - 5 C 103/80 - NJW 1983, 2829).
26 
Gemäß § 27 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BAföG gelten Forderungen als Vermögen. Ausgenommen sind Gegenstände, soweit der Auszubildende sie aus rechtlichen Gründen nicht verwerten kann (§ 27 Abs. 1 S. 2 BAföG). Ein rechtliches Verwertungshindernis liegt insbesondere bei gesetzlichen oder behördlichen Veräußerungsverboten vor. Angesichts des Grundsatzes der Nachrangigkeit staatlicher Ausbildungsförderung sind dagegen rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen grundsätzlich nicht als rechtliches Verwertungshindernis anzusehen. Von einer Anrechnung auszunehmen sind nur solche Vermögensgegenstände, bei denen ein ausbildungsbedingter Verwertungszugriff rechtlich und tatsächlich - ganz oder teilweise - objektiv unmöglich ist. Vertragliche Bindungen oder Beschränkungen, die eine objektive Zugriffsmöglichkeit unberührt lassen, können somit die Herausnahme aus der Vermögensanrechnung nicht rechtfertigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.01.1991 - 5 C 71/86 - BVerwGE 87, 284 und Beschl. v. 16.02.2000 - 5 B 182/99 - juris -).
27 
Nach diesen Grundsätzen verfügte der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung am 29.07.2003 allerdings über Vermögen, welches seinen Bedarf deutlich überstieg. Das Online-Tagesgeldguthaben bei der B. Bank (Konto Nr. ...) ist dem Kläger in voller Höhe als eigenes Vermögen zuzurechnen.
28 
Wer Inhaber eines Kontos und Gläubiger eines darauf eingezahlten Betrages ist, bestimmt sich nach den Vereinbarungen zwischen der Bank und dem das Konto eröffnenden Kunden. Maßgebend ist, wer nach dem der Bank erkennbaren Willen des Kunden im Zeitpunkt der Kontoeröffnung Gläubiger der Guthabensforderung werden soll (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.1956 - II ZR 270/54 - BGHZ 21, 148; Urt. v. 10.10.1989 - XI ZR 117/88 - NJW-RR 1990, 178; Urt. v. 02.02.1994 - IV ZR 51/93 - NJW 1994, 931; Urt. v. 18.10.1994 - XI ZR 237/93 - BGHZ 127, 229 und Urt. v. 18.01.2005 - X ZR 264/02 - NJW 2005, 980). Aus wessen Mitteln die eingezahlten Gelder stammen, ist demgegenüber unerheblich. Gutschriften auf das Konto kommen - unabhängig davon, von wem sie veranlasst worden sind - dem Kontoinhaber zugute und führen zu entsprechenden Guthabensforderungen des Kontoinhabers gegen die Bank (vgl. BGH, Urt. v. 02.02.1994 - IV ZR 51/93 - a.a.O. und Urteil vom 18.10.1994 - XI ZR 237/93 - a.a.O.).
29 
Nach diesen Grundsätzen stand die Forderung aus dem oben bezeichneten Online-Tagesgeldkonto bei der B. Bank dem Kläger zu.
30 
Ausweislich des vorgelegten Kontoeröffnungsantrags vom 02.10.2002 wurde zwischen der B. Bank und dem Kläger ausdrücklich vereinbart, dass der Kläger als Kontoinhaber Gläubiger des Tagesgeldguthabens ist. Es bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bei der Kontoeröffnung erkennen ließ, dass die Forderung nicht ihm zustehen sollte. Aus der auch vom Bruder des Klägers geleisteten Unterschrift auf dem Kontoeröffnungsantrag lässt sich nichts Gegenteiliges folgern. Diese Unterschrift des Bruders des Klägers war vielmehr notwendig, da der erstmalige Anlagebetrag in Höhe von 49.000,00 EUR ersichtlich von einem Konto des Bruders des Klägers eingezogen werden sollte. Mit dieser Unterschrift hat der Bruder des Klägers lediglich sein Einverständnis mit dem erstmaligen Einzug des Anlagebetrags von seinem Konto erklärt, damit aber keine Gläubigerstellung erlangt. Dies wird auch bestätigt durch die in den Akten enthaltenen Kontoauszüge der B. Bank zum Konto Nr. ..., in denen lediglich der Kläger als Kontoinhaber bezeichnet wird.
31 
Aus dem vom Kläger geltend gemachten Treuhandverhältnis ergibt sich nichts anderes. Denn bei jedem offenen oder verdeckten Treuhandkonto ist die Kontoinhaberschaft des Treuhänders nicht in Frage gestellt (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.1994 - XI ZR 237/93 - BGHZ 127, 229).
32 
Die Vermögenswerte auf dem Online-Tagesgeldkonto bei der B. Bank waren auch nicht von vornherein nach § 27 Abs. 1 S. 2 BAföG von der Anrechnung als Vermögen ausgenommen, denn der Kläger war nicht aus rechtlichen Gründen gehindert, dieses Vermögen zu verwerten. Die schuldrechtlichen Vereinbarungen in dem vom Kläger geltend gemachten Treuhandverhältnis stellen kein rechtliches Verwertungshindernis im Sinne des § 27 Abs. 1 S. 2 BAföG dar, da sie eine objektive Zugriffsmöglichkeit für den Kläger unberührt ließen. Dies wird durch das Verhalten des Klägers bestätigt. So hat der Kläger für seinen eigenen Bedarf am 14.11.2002 einen Geldbetrag in Höhe von 1.650,00 EUR vom Konto Nr. ... bei der B. Bank entnommen und diesen Betrag später zurückerstattet.
33 
Von diesem Vermögen auf dem Online-Tagesgeldkonto bei der B. Bank (Konto Nr. ...) sind entgegen der Ansicht des Beklagten aber Abzüge im Sinne von § 28 Abs. 3 S. 1 BAföG vorzunehmen, denn zum Zeitpunkt der Antragstellung am 29.07.2003 bestanden berücksichtigungsfähige Schulden.
34 
Bestehende Schulden im Sinne von § 28 Abs. 3 Satz 1 BAföG setzen zivilrechtlich wirksame und vom Auszubildenden nachgewiesene Verbindlichkeiten voraus. Auch bei einer Treuhandvereinbarung handelt es sich um ein zulässiges Rechtsgeschäft, das im Rahmen der Gewährung staatlicher Leistungen zu berücksichtigen ist. Eine Treuhandvereinbarung muss ein entsprechendes Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis einschließen und es muss eine konkrete, mit rechtsgeschäftlichem Bindungswillen zustande gekommene Absprache nachgewiesen werden. An den Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen, was in dem ausbildungsrechtlichen Zusammenhang gerade im Hinblick auf die Gefahr des Missbrauchs bei entsprechenden Abreden unter Angehörigen gilt. Soweit die tatsächlichen Grundlagen eines Vertragsschlusses der Sphäre des Auszubildenden zuzuordnen sind, obliegt diesem bei der Aufklärung der erforderlichen Tatsachen eine gesteigerte Mitwirkungspflicht; die Nichterweislichkeit der Tatsachen geht insoweit zu seinen Lasten. Da die relevanten Umstände oft in familiären Beziehungen wurzeln oder sich als innere Tatsachen darstellen, die häufig nicht zweifelsfrei feststellbar sind, ist zudem gerechtfertigt, für die Frage, ob ein entsprechender Vertragsschluss vorliegt, äußerlich erkennbare Merkmale als Beweisanzeichen (Indizien) heranzuziehen. Hierunter sind etwa eine erfolgte Separierung des Treuguts, der konkrete Inhalt der Abrede, der Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowie ein plausibler Grund für den Abschluss des Vertrages zu fassen (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urt. v. 04.09.2008 - 5 C 12/08 - BVerwGE 132, 21 und Urt. v. 14.05.2009 - 5 C 20/08 - juris -).
35 
Bei der danach gebotenen Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falles ist das Gericht davon überzeugt, dass es sich bei dem Vermögen auf dem Konto Nr. ... bei der B. Bank zum Zeitpunkt der jeweiligen Antragstellung um ein Treuhandguthaben aufgrund eines Treuhandverhältnisses des Klägers mit seinem Bruder T gehandelt hat.
36 
Für ein diesbezügliches Treuhandverhältnis spricht hier maßgeblich der Umstand, dass das Treugut nachweislich von einem Konto des Bruders des Klägers stammte und dieses auch wiederum auf ein Konto des Bruders des Klägers zurückgeflossen ist. Auch der Umstand, dass von dem auf dem Tagesgeldkonto Nr. ... bei der B. Bank zum Zeitpunkt der Antragstellung am 29.07.2003 vorhandenen Vermögen ein Betrag in Höhe von 40.799 EUR bereits am 01.08.2003 und damit zu einem Zeitpunkt, bevor der Kläger vom Beklagten zu den im Rahmen des Datenabgleichs getroffenen Feststellungen angehört worden ist, auf ein Konto des Bruders des Klägers zurückgeflossen ist, spricht für den Abschluss der geltend gemachten Treuhandvereinbarung. Der Kläger hat insoweit glaubhaft vorgetragen, sein Bruder T habe den Betrag in Höhe von 40.799 EUR für Steuerzahlungsansprüche des Finanzamtes Tübingen benötigt und zudem als Mitgesellschafter der Firma T GmbH aus der Insolvenzmasse über das Vermögen seines Vaters Anlagevermögen, Warenlager u.a. für 40.000 EUR erworben. Dieses Vorbringen wurde durch Vorlage diesbezüglicher Überweisungsbelege untermauert. Weitere starke Beweisanzeichen für das Vorliegen einer Treuhandvereinbarung sind die erfolgte Separierung des Guthabenbetrags auf einem ganz bestimmten, von den übrigen Bankkonten des Klägers getrennten Online-Tagesgeldkonto sowie der vom Kläger plausibel dargestellte konkrete Zweck für den Abschluss des Treuhandvertrages mit seinem Bruder T.
37 
Dass der Treuhandvertrag zwischen dem Kläger und seinem Bruder keine Regelung enthielt, ob im Falle finanzieller Not eine Verwertung des Treuguts durch den Kläger statthaft sein soll, sowie die fehlende Angabe des Treuhandguthabens in dem bei der Antragstellung am 29.07.2003 vom Kläger benutzten Antragsformular fallen im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung nicht ins Gewicht. Denn es besteht hier die Besonderheit, dass für den Vermögenszuwachs auf Seiten des Klägers ohne die Annahme eines Treuhandverhältnisses ein nachvollziehbarer Grund nicht ersichtlich ist. Das Konto Nr. ... bei der B. Bank wurde im Oktober 2002 eröffnet und in der Folgezeit mit erheblichen Überweisungsbeträgen von einem Konto des Bruders T ausgestattet. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es sich dem Übertragungszweck nach um eine Schenkung gehandelt haben könnte. Es widerspricht jeder Lebenserfahrung, dass zwischen Geschwistern umfangreiche Schenkungen vorgenommen werden. Sämtliche vom Kläger vorgelegte Kontobelege unterstützen seinen Vortrag. Eine plausible Alternativerklärung vermochte auch der Beklagte nicht abzugeben. Zwar entsprach auch die Durchführung des Treuhandvertrages nicht den geltend gemachten Vereinbarungen. Der Kläger konnte jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2009 die Abweichung hiervon nachvollziehbar begründen. Nach allem ist bei der gebotenen gewichtenden und würdigenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des vorliegenden Falles ein Treuhandverhältnis zwischen dem Kläger und seinem Bruder T als festgestellt anzusehen. Der Wirksamkeit des Treuhandvertrages steht auch nicht entgegen, dass dieser nur mündlich vereinbart worden ist. Die Schriftform ist keine zivilrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung für eine verbindliche Treuhandabrede (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.11.2008 - 5 B 54/08 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 60). Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 31.07.2009 auch plausibel dargelegt, dass der Hauptzweck der Treuhandabrede nicht in der Erlangung von Steuervorteilen lag. Maßgebliches Ziel sei vielmehr gewesen, einen gewissen Geldbetrag von Konten seines Bruders dauerhaft und sicher zu separieren, um absehbare zukünftige Forderungen in größerem Umfang sicher begleichen zu können.
38 
Kann sich der Kläger nach allem im Hinblick auf den Herausgabeanspruch seines Bruders T als Treugeber gegenüber dem Kläger als Treuhänder auf sein Vermögen mindernde Schulden im Sinne des § 28 Abs. 3 Satz 1 BAföG berufen, lag zum jeweiligen Zeitpunkt der Antragstellung weiter anzurechnendes Vermögen des Klägers nicht vor, so dass die Bewilligungsbescheide vom 29.09.2003 und vom 29.09.2004 rechtmäßig sind. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 45 SGB X liegen folglich nicht vor.
39 
Selbst wenn man aber mit dem Klageschriftsatz des Klägers vom 14.08.2007 davon ausgehen würde, dass die Erlangung von Steuervorteilen den Hauptzweck der Treuhandabrede darstellte, hätten dem Bruder des Klägers Ansprüche auf Herausgabe des Treuguts zugestanden, die als Schulden im Sinne des § 28 Abs. 3 Satz 1 BAföG das Vermögen des Klägers gleichfalls auf einen Betrag unterhalb des Freistellungsbetrages nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BAföG geschmälert hätten.
40 
Zwar wäre der zwischen dem Kläger und seinem Bruder T geschlossene Treuhandvertrag nach § 134, § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn die Erlangung der Steuervorteile der alleinige bzw. der Hauptzweck der vertraglichen Vereinbarung gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 30.01.1985 - VIII ZR 292/83 - WM 1985, 647; Urt. v. 23.06.1997 - II ZR 220/95 - BGHZ 136, 125; Beschl. v. 02.11.2005 - IV ZR 57/05 - NJW-RR 2006, 283 und Urt. v. 24.04.2008 - VII ZR 140/07 - BauR 2008, 1330). Im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten kann indes auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden; der Umstand, dass sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtet hält, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.1962 - VII ZR 120/61 - BGHZ 37, 258; Urt. v. 28.10.1992 - VIII ZR 210/91 - BauR 1993, 98; Urt. v. 10.10.1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47; Urt. v. 04.12.2003 - III ZR 30/02 - BGHZ 157, 168 und Urt. v. 04.11.2004 - III ZR 172/03 - WM 2004, 2441). Treuhandvereinbarungen sind die klassischen Anwendungsfälle dieser Rechtsprechung, die vor allem auf dem Gedanken beruht, bei Nichtigkeit eines solchen Verhältnisses eine angemessene Risikoverteilung zwischen den Parteien des nichtigen Vertrags vorzunehmen. Dies bedeutet nicht, dass einem von der Rechtsordnung missbilligtem Vertrag auf einem anderen Weg wieder Geltung verschafft wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 - III ZR 205/95 a.a.O. und Urt. v. 04.11.2004 - III ZR 172/03 a.a.O.). Auch nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag trifft den Beauftragten/Geschäftsführer die Pflicht, das aus der Geschäftsführung Erlangte herauszugeben (§ 667, § 681 Satz 2 BGB). Bei Annahme der Nichtigkeit der Treuhandvereinbarung liegen die Voraussetzungen für eine Geschäftsführung ohne Auftrag vor. Denn mit der Verwaltung des Festgeldkontos Nr. ... bei der B. Bank erledigte der Kläger ein Geschäft seines Bruders T. Er war daher verpflichtet, das ihm zur Verfügung gestellte Geld herauszugeben. Diesem Herausgabeanspruch stand auch nicht § 817 Satz 2 BGB entgegen, da diese Bestimmung auf Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag weder direkt noch analog anwendbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 31.01.1963 - VII ZR 284/61 - BGHZ 39, 87).
41 
Zudem stand dem Bruder des Klägers im Falle der Nichtigkeit der Treuhandabrede wegen Verstoßes gegen § 134, § 138 BGB ein Kondiktionsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zu. Dieser Bereicherungsanspruch scheitert nicht an § 817 Satz 2 BGB. Als Leistung im Sinne dieser Vorschrift sind nur solche Zuwendungen anzusehen, die nach dem - nichtigen - Vertragsverhältnis endgültig in das Vermögen des Empfängers übergehen sollten; das Rückforderungsverbot greift dagegen nicht ein, wenn der Empfänger des Vermögens wirtschaftlich gar nicht in den Genuss des hingegebenen Vermögenswerts kommen sollte (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1958 - VII ZR 169/57 - BGHZ 28, 255; Urt. v. 29.11.1993 - II ZR 107/92 - MDR 1994, 261; Urt. v. 06.10.1994 - III ZR 165/93 - WM 1995, 20 und Urt. v. 17.01.1995 - XI ZR 225/93 - NJW 1995, 1152). Aus diesem Grunde werden Leistungen aufgrund eines uneigennützigen Treuhandverhältnisses von der Sonderregelung des § 817 Satz 2 BGB nicht erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1993 - II ZR 107/92 a.a.O.). Im vorliegenden Fall sollte das auf dem Konto Nr. ... bei der B. Bank vom Bruder des Klägers eingezahlte Geld wirtschaftlich dem Kläger nicht zugutekommen, sondern an den Bruder des Klägers zurückfließen. Über dieses wirtschaftliche Ziel der - unterstellten - nichtigen Abrede würde es hinausgehen, wenn man einen Bereicherungsanspruch des Bruders des Klägers verneinen und das Guthaben auf dem Konto Nr. ... bei der B. Bank dem Kläger wirtschaftlich zusprechen würde, das dem Kläger nach den getroffenen Vereinbarungen nicht zustehen sollte. § 817 Satz 2 BGB will aber nur die erbrachte Leistung dort belassen, wohin sie nach dem - nichtigen - Willen der Parteien fließen sollte, nicht jedoch eine Partei über das hinaus belasten, was sie nach dem Vertrag aufwenden sollte (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1993 - II ZR 107/92 a.a.O.).
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1, § 188 Satz 2 VwGO.
43 
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch den Kläger war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären.

Gründe

 
21 
Die zulässige Klage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.
22 
Rechtsgrundlage für die Rücknahme der Bewilligungsbescheide vom 29.09.2003 und vom 29.09.2004 ist § 45 SGB X. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung sind jedoch nicht erfüllt.
23 
Nach § 45 Abs. 1 S. 1 SGB X darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Eine Rücknahme scheidet aus, wenn der Betroffene in schutzwürdiger Weise auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat (§ 45 Abs. 2 S. 1 SGB X). Dies ist in der Regel beim Verbrauch der erbrachten Leistungen der Fall (§§ 45 Abs. 2 S. 2 SGB X). Auf Vertrauensschutz kann sich der Begünstigte aber nicht berufen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die er (mindestens) grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat (§ 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 SGB X). In diesen Fällen wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen (§ 45 Abs. 4 S. 1 SGB X). Das muss innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen geschehen, welche die Rücknahme für die Vergangenheit rechtfertigen (§ 45 Abs. 4 S. 2 SGB X).
24 
Die Leistung von Ausbildungsförderung an den Kläger in dem Bewilligungszeitraum Juli 2003 bis März 2005 war nicht rechtswidrig. Der Kläger hatte in diesem Zeitraum Anspruch auf Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz, da das auf dem Konto Nr. ... bei der B. Bank zum Zeitpunkt der Antragstellung vorhandene Vermögen in Höhe von 40.799,07 EUR auf seien Bedarf nicht anzurechnen ist (§ 11 Abs. 2 BAföG).
25 
Ausbildungsförderung wird nach § 1 BAföG nur geleistet, wenn und soweit dem Auszubildenden die für seinen Lebensunterhalt und seine Ausbildung erforderlichen Mittel anderweitig nicht zur Verfügung stehen. Die Vorschriften über die Anrechnung von Vermögen (§ 11 Abs. 2, §§ 26-30 BAföG) dienen dazu, dem Grundsatz des Nachrangs der (staatlichen) Ausbildungsförderung Geltung zu verschaffen. Soweit Vermögen angerechnet wird, wird dem Auszubildenden angesonnen, dieses Vermögen für seinen Lebensunterhalt und für seine Ausbildung im Bewilligungszeitraum einzusetzen. In welcher Weise der Auszubildende sein angerechnetes Vermögen hierfür verwendet, sei es durch Veräußerung, sei es durch Belastung, ist ihm grundsätzlich freigestellt (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.01.1983 - 5 C 103/80 - NJW 1983, 2829).
26 
Gemäß § 27 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BAföG gelten Forderungen als Vermögen. Ausgenommen sind Gegenstände, soweit der Auszubildende sie aus rechtlichen Gründen nicht verwerten kann (§ 27 Abs. 1 S. 2 BAföG). Ein rechtliches Verwertungshindernis liegt insbesondere bei gesetzlichen oder behördlichen Veräußerungsverboten vor. Angesichts des Grundsatzes der Nachrangigkeit staatlicher Ausbildungsförderung sind dagegen rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen grundsätzlich nicht als rechtliches Verwertungshindernis anzusehen. Von einer Anrechnung auszunehmen sind nur solche Vermögensgegenstände, bei denen ein ausbildungsbedingter Verwertungszugriff rechtlich und tatsächlich - ganz oder teilweise - objektiv unmöglich ist. Vertragliche Bindungen oder Beschränkungen, die eine objektive Zugriffsmöglichkeit unberührt lassen, können somit die Herausnahme aus der Vermögensanrechnung nicht rechtfertigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.01.1991 - 5 C 71/86 - BVerwGE 87, 284 und Beschl. v. 16.02.2000 - 5 B 182/99 - juris -).
27 
Nach diesen Grundsätzen verfügte der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung am 29.07.2003 allerdings über Vermögen, welches seinen Bedarf deutlich überstieg. Das Online-Tagesgeldguthaben bei der B. Bank (Konto Nr. ...) ist dem Kläger in voller Höhe als eigenes Vermögen zuzurechnen.
28 
Wer Inhaber eines Kontos und Gläubiger eines darauf eingezahlten Betrages ist, bestimmt sich nach den Vereinbarungen zwischen der Bank und dem das Konto eröffnenden Kunden. Maßgebend ist, wer nach dem der Bank erkennbaren Willen des Kunden im Zeitpunkt der Kontoeröffnung Gläubiger der Guthabensforderung werden soll (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.1956 - II ZR 270/54 - BGHZ 21, 148; Urt. v. 10.10.1989 - XI ZR 117/88 - NJW-RR 1990, 178; Urt. v. 02.02.1994 - IV ZR 51/93 - NJW 1994, 931; Urt. v. 18.10.1994 - XI ZR 237/93 - BGHZ 127, 229 und Urt. v. 18.01.2005 - X ZR 264/02 - NJW 2005, 980). Aus wessen Mitteln die eingezahlten Gelder stammen, ist demgegenüber unerheblich. Gutschriften auf das Konto kommen - unabhängig davon, von wem sie veranlasst worden sind - dem Kontoinhaber zugute und führen zu entsprechenden Guthabensforderungen des Kontoinhabers gegen die Bank (vgl. BGH, Urt. v. 02.02.1994 - IV ZR 51/93 - a.a.O. und Urteil vom 18.10.1994 - XI ZR 237/93 - a.a.O.).
29 
Nach diesen Grundsätzen stand die Forderung aus dem oben bezeichneten Online-Tagesgeldkonto bei der B. Bank dem Kläger zu.
30 
Ausweislich des vorgelegten Kontoeröffnungsantrags vom 02.10.2002 wurde zwischen der B. Bank und dem Kläger ausdrücklich vereinbart, dass der Kläger als Kontoinhaber Gläubiger des Tagesgeldguthabens ist. Es bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bei der Kontoeröffnung erkennen ließ, dass die Forderung nicht ihm zustehen sollte. Aus der auch vom Bruder des Klägers geleisteten Unterschrift auf dem Kontoeröffnungsantrag lässt sich nichts Gegenteiliges folgern. Diese Unterschrift des Bruders des Klägers war vielmehr notwendig, da der erstmalige Anlagebetrag in Höhe von 49.000,00 EUR ersichtlich von einem Konto des Bruders des Klägers eingezogen werden sollte. Mit dieser Unterschrift hat der Bruder des Klägers lediglich sein Einverständnis mit dem erstmaligen Einzug des Anlagebetrags von seinem Konto erklärt, damit aber keine Gläubigerstellung erlangt. Dies wird auch bestätigt durch die in den Akten enthaltenen Kontoauszüge der B. Bank zum Konto Nr. ..., in denen lediglich der Kläger als Kontoinhaber bezeichnet wird.
31 
Aus dem vom Kläger geltend gemachten Treuhandverhältnis ergibt sich nichts anderes. Denn bei jedem offenen oder verdeckten Treuhandkonto ist die Kontoinhaberschaft des Treuhänders nicht in Frage gestellt (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.1994 - XI ZR 237/93 - BGHZ 127, 229).
32 
Die Vermögenswerte auf dem Online-Tagesgeldkonto bei der B. Bank waren auch nicht von vornherein nach § 27 Abs. 1 S. 2 BAföG von der Anrechnung als Vermögen ausgenommen, denn der Kläger war nicht aus rechtlichen Gründen gehindert, dieses Vermögen zu verwerten. Die schuldrechtlichen Vereinbarungen in dem vom Kläger geltend gemachten Treuhandverhältnis stellen kein rechtliches Verwertungshindernis im Sinne des § 27 Abs. 1 S. 2 BAföG dar, da sie eine objektive Zugriffsmöglichkeit für den Kläger unberührt ließen. Dies wird durch das Verhalten des Klägers bestätigt. So hat der Kläger für seinen eigenen Bedarf am 14.11.2002 einen Geldbetrag in Höhe von 1.650,00 EUR vom Konto Nr. ... bei der B. Bank entnommen und diesen Betrag später zurückerstattet.
33 
Von diesem Vermögen auf dem Online-Tagesgeldkonto bei der B. Bank (Konto Nr. ...) sind entgegen der Ansicht des Beklagten aber Abzüge im Sinne von § 28 Abs. 3 S. 1 BAföG vorzunehmen, denn zum Zeitpunkt der Antragstellung am 29.07.2003 bestanden berücksichtigungsfähige Schulden.
34 
Bestehende Schulden im Sinne von § 28 Abs. 3 Satz 1 BAföG setzen zivilrechtlich wirksame und vom Auszubildenden nachgewiesene Verbindlichkeiten voraus. Auch bei einer Treuhandvereinbarung handelt es sich um ein zulässiges Rechtsgeschäft, das im Rahmen der Gewährung staatlicher Leistungen zu berücksichtigen ist. Eine Treuhandvereinbarung muss ein entsprechendes Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis einschließen und es muss eine konkrete, mit rechtsgeschäftlichem Bindungswillen zustande gekommene Absprache nachgewiesen werden. An den Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen, was in dem ausbildungsrechtlichen Zusammenhang gerade im Hinblick auf die Gefahr des Missbrauchs bei entsprechenden Abreden unter Angehörigen gilt. Soweit die tatsächlichen Grundlagen eines Vertragsschlusses der Sphäre des Auszubildenden zuzuordnen sind, obliegt diesem bei der Aufklärung der erforderlichen Tatsachen eine gesteigerte Mitwirkungspflicht; die Nichterweislichkeit der Tatsachen geht insoweit zu seinen Lasten. Da die relevanten Umstände oft in familiären Beziehungen wurzeln oder sich als innere Tatsachen darstellen, die häufig nicht zweifelsfrei feststellbar sind, ist zudem gerechtfertigt, für die Frage, ob ein entsprechender Vertragsschluss vorliegt, äußerlich erkennbare Merkmale als Beweisanzeichen (Indizien) heranzuziehen. Hierunter sind etwa eine erfolgte Separierung des Treuguts, der konkrete Inhalt der Abrede, der Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowie ein plausibler Grund für den Abschluss des Vertrages zu fassen (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urt. v. 04.09.2008 - 5 C 12/08 - BVerwGE 132, 21 und Urt. v. 14.05.2009 - 5 C 20/08 - juris -).
35 
Bei der danach gebotenen Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falles ist das Gericht davon überzeugt, dass es sich bei dem Vermögen auf dem Konto Nr. ... bei der B. Bank zum Zeitpunkt der jeweiligen Antragstellung um ein Treuhandguthaben aufgrund eines Treuhandverhältnisses des Klägers mit seinem Bruder T gehandelt hat.
36 
Für ein diesbezügliches Treuhandverhältnis spricht hier maßgeblich der Umstand, dass das Treugut nachweislich von einem Konto des Bruders des Klägers stammte und dieses auch wiederum auf ein Konto des Bruders des Klägers zurückgeflossen ist. Auch der Umstand, dass von dem auf dem Tagesgeldkonto Nr. ... bei der B. Bank zum Zeitpunkt der Antragstellung am 29.07.2003 vorhandenen Vermögen ein Betrag in Höhe von 40.799 EUR bereits am 01.08.2003 und damit zu einem Zeitpunkt, bevor der Kläger vom Beklagten zu den im Rahmen des Datenabgleichs getroffenen Feststellungen angehört worden ist, auf ein Konto des Bruders des Klägers zurückgeflossen ist, spricht für den Abschluss der geltend gemachten Treuhandvereinbarung. Der Kläger hat insoweit glaubhaft vorgetragen, sein Bruder T habe den Betrag in Höhe von 40.799 EUR für Steuerzahlungsansprüche des Finanzamtes Tübingen benötigt und zudem als Mitgesellschafter der Firma T GmbH aus der Insolvenzmasse über das Vermögen seines Vaters Anlagevermögen, Warenlager u.a. für 40.000 EUR erworben. Dieses Vorbringen wurde durch Vorlage diesbezüglicher Überweisungsbelege untermauert. Weitere starke Beweisanzeichen für das Vorliegen einer Treuhandvereinbarung sind die erfolgte Separierung des Guthabenbetrags auf einem ganz bestimmten, von den übrigen Bankkonten des Klägers getrennten Online-Tagesgeldkonto sowie der vom Kläger plausibel dargestellte konkrete Zweck für den Abschluss des Treuhandvertrages mit seinem Bruder T.
37 
Dass der Treuhandvertrag zwischen dem Kläger und seinem Bruder keine Regelung enthielt, ob im Falle finanzieller Not eine Verwertung des Treuguts durch den Kläger statthaft sein soll, sowie die fehlende Angabe des Treuhandguthabens in dem bei der Antragstellung am 29.07.2003 vom Kläger benutzten Antragsformular fallen im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung nicht ins Gewicht. Denn es besteht hier die Besonderheit, dass für den Vermögenszuwachs auf Seiten des Klägers ohne die Annahme eines Treuhandverhältnisses ein nachvollziehbarer Grund nicht ersichtlich ist. Das Konto Nr. ... bei der B. Bank wurde im Oktober 2002 eröffnet und in der Folgezeit mit erheblichen Überweisungsbeträgen von einem Konto des Bruders T ausgestattet. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es sich dem Übertragungszweck nach um eine Schenkung gehandelt haben könnte. Es widerspricht jeder Lebenserfahrung, dass zwischen Geschwistern umfangreiche Schenkungen vorgenommen werden. Sämtliche vom Kläger vorgelegte Kontobelege unterstützen seinen Vortrag. Eine plausible Alternativerklärung vermochte auch der Beklagte nicht abzugeben. Zwar entsprach auch die Durchführung des Treuhandvertrages nicht den geltend gemachten Vereinbarungen. Der Kläger konnte jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2009 die Abweichung hiervon nachvollziehbar begründen. Nach allem ist bei der gebotenen gewichtenden und würdigenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des vorliegenden Falles ein Treuhandverhältnis zwischen dem Kläger und seinem Bruder T als festgestellt anzusehen. Der Wirksamkeit des Treuhandvertrages steht auch nicht entgegen, dass dieser nur mündlich vereinbart worden ist. Die Schriftform ist keine zivilrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung für eine verbindliche Treuhandabrede (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.11.2008 - 5 B 54/08 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 60). Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 31.07.2009 auch plausibel dargelegt, dass der Hauptzweck der Treuhandabrede nicht in der Erlangung von Steuervorteilen lag. Maßgebliches Ziel sei vielmehr gewesen, einen gewissen Geldbetrag von Konten seines Bruders dauerhaft und sicher zu separieren, um absehbare zukünftige Forderungen in größerem Umfang sicher begleichen zu können.
38 
Kann sich der Kläger nach allem im Hinblick auf den Herausgabeanspruch seines Bruders T als Treugeber gegenüber dem Kläger als Treuhänder auf sein Vermögen mindernde Schulden im Sinne des § 28 Abs. 3 Satz 1 BAföG berufen, lag zum jeweiligen Zeitpunkt der Antragstellung weiter anzurechnendes Vermögen des Klägers nicht vor, so dass die Bewilligungsbescheide vom 29.09.2003 und vom 29.09.2004 rechtmäßig sind. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 45 SGB X liegen folglich nicht vor.
39 
Selbst wenn man aber mit dem Klageschriftsatz des Klägers vom 14.08.2007 davon ausgehen würde, dass die Erlangung von Steuervorteilen den Hauptzweck der Treuhandabrede darstellte, hätten dem Bruder des Klägers Ansprüche auf Herausgabe des Treuguts zugestanden, die als Schulden im Sinne des § 28 Abs. 3 Satz 1 BAföG das Vermögen des Klägers gleichfalls auf einen Betrag unterhalb des Freistellungsbetrages nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BAföG geschmälert hätten.
40 
Zwar wäre der zwischen dem Kläger und seinem Bruder T geschlossene Treuhandvertrag nach § 134, § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn die Erlangung der Steuervorteile der alleinige bzw. der Hauptzweck der vertraglichen Vereinbarung gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 30.01.1985 - VIII ZR 292/83 - WM 1985, 647; Urt. v. 23.06.1997 - II ZR 220/95 - BGHZ 136, 125; Beschl. v. 02.11.2005 - IV ZR 57/05 - NJW-RR 2006, 283 und Urt. v. 24.04.2008 - VII ZR 140/07 - BauR 2008, 1330). Im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten kann indes auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden; der Umstand, dass sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtet hält, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.1962 - VII ZR 120/61 - BGHZ 37, 258; Urt. v. 28.10.1992 - VIII ZR 210/91 - BauR 1993, 98; Urt. v. 10.10.1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47; Urt. v. 04.12.2003 - III ZR 30/02 - BGHZ 157, 168 und Urt. v. 04.11.2004 - III ZR 172/03 - WM 2004, 2441). Treuhandvereinbarungen sind die klassischen Anwendungsfälle dieser Rechtsprechung, die vor allem auf dem Gedanken beruht, bei Nichtigkeit eines solchen Verhältnisses eine angemessene Risikoverteilung zwischen den Parteien des nichtigen Vertrags vorzunehmen. Dies bedeutet nicht, dass einem von der Rechtsordnung missbilligtem Vertrag auf einem anderen Weg wieder Geltung verschafft wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 - III ZR 205/95 a.a.O. und Urt. v. 04.11.2004 - III ZR 172/03 a.a.O.). Auch nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag trifft den Beauftragten/Geschäftsführer die Pflicht, das aus der Geschäftsführung Erlangte herauszugeben (§ 667, § 681 Satz 2 BGB). Bei Annahme der Nichtigkeit der Treuhandvereinbarung liegen die Voraussetzungen für eine Geschäftsführung ohne Auftrag vor. Denn mit der Verwaltung des Festgeldkontos Nr. ... bei der B. Bank erledigte der Kläger ein Geschäft seines Bruders T. Er war daher verpflichtet, das ihm zur Verfügung gestellte Geld herauszugeben. Diesem Herausgabeanspruch stand auch nicht § 817 Satz 2 BGB entgegen, da diese Bestimmung auf Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag weder direkt noch analog anwendbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 31.01.1963 - VII ZR 284/61 - BGHZ 39, 87).
41 
Zudem stand dem Bruder des Klägers im Falle der Nichtigkeit der Treuhandabrede wegen Verstoßes gegen § 134, § 138 BGB ein Kondiktionsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zu. Dieser Bereicherungsanspruch scheitert nicht an § 817 Satz 2 BGB. Als Leistung im Sinne dieser Vorschrift sind nur solche Zuwendungen anzusehen, die nach dem - nichtigen - Vertragsverhältnis endgültig in das Vermögen des Empfängers übergehen sollten; das Rückforderungsverbot greift dagegen nicht ein, wenn der Empfänger des Vermögens wirtschaftlich gar nicht in den Genuss des hingegebenen Vermögenswerts kommen sollte (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1958 - VII ZR 169/57 - BGHZ 28, 255; Urt. v. 29.11.1993 - II ZR 107/92 - MDR 1994, 261; Urt. v. 06.10.1994 - III ZR 165/93 - WM 1995, 20 und Urt. v. 17.01.1995 - XI ZR 225/93 - NJW 1995, 1152). Aus diesem Grunde werden Leistungen aufgrund eines uneigennützigen Treuhandverhältnisses von der Sonderregelung des § 817 Satz 2 BGB nicht erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1993 - II ZR 107/92 a.a.O.). Im vorliegenden Fall sollte das auf dem Konto Nr. ... bei der B. Bank vom Bruder des Klägers eingezahlte Geld wirtschaftlich dem Kläger nicht zugutekommen, sondern an den Bruder des Klägers zurückfließen. Über dieses wirtschaftliche Ziel der - unterstellten - nichtigen Abrede würde es hinausgehen, wenn man einen Bereicherungsanspruch des Bruders des Klägers verneinen und das Guthaben auf dem Konto Nr. ... bei der B. Bank dem Kläger wirtschaftlich zusprechen würde, das dem Kläger nach den getroffenen Vereinbarungen nicht zustehen sollte. § 817 Satz 2 BGB will aber nur die erbrachte Leistung dort belassen, wohin sie nach dem - nichtigen - Willen der Parteien fließen sollte, nicht jedoch eine Partei über das hinaus belasten, was sie nach dem Vertrag aufwenden sollte (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1993 - II ZR 107/92 a.a.O.).
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1, § 188 Satz 2 VwGO.
43 
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch den Kläger war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären.

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Gesetz über den Lastenausgleich


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(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. (2) Die Gebühren und Auslage

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(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden. (2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag ka

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(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen de

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(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W

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Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bundesgesetz über individuelle Förderung der Ausbildung


Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 188


Die Sachgebiete in Angelegenheiten der Fürsorge mit Ausnahme der Angelegenheiten der Sozialhilfe und des Asylbewerberleistungsgesetzes, der Jugendhilfe, der Kriegsopferfürsorge, der Schwerbehindertenfürsorge sowie der Ausbildungsförderung sollen in e

Strafgesetzbuch - StGB | § 266 Untreue


(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder ein

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 667 Herausgabepflicht


Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 814 Kenntnis der Nichtschuld


Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand z

Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG | § 11 Umfang der Ausbildungsförderung


(1) Ausbildungsförderung wird für den Lebensunterhalt und die Ausbildung geleistet (Bedarf). (2) Auf den Bedarf sind nach Maßgabe der folgenden Vorschriften Einkommen und Vermögen des Auszubildenden sowie Einkommen seines Ehegatten oder Lebenspar

Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG | § 27 Vermögensbegriff


(1) Als Vermögen gelten alle 1. beweglichen und unbeweglichen Sachen,2. Forderungen und sonstige Rechte.Ausgenommen sind Gegenstände, soweit der Auszubildende sie aus rechtlichen Gründen nicht verwerten kann. (2) Nicht als Vermögen gelten 1. Rech

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 817 Verstoß gegen Gesetz oder gute Sitten


War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, we

Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG | § 28 Wertbestimmung des Vermögens


(1) Der Wert eines Gegenstandes ist zu bestimmen 1. bei Wertpapieren auf die Höhe des Kurswertes,2. bei sonstigen Gegenständen auf die Höhe des Zeitwertes. (2) Maßgebend ist der Wert im Zeitpunkt der Antragstellung. (3) Von dem nach den Absät

Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG | § 29 Freibeträge vom Vermögen


(1) Von dem Vermögen bleiben anrechnungsfrei 1. für Auszubildende, die das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, 15 000 Euro, für Auszubildende, die das 30. Lebensjahr vollendet haben, 45 000 Euro,2. für den Ehegatten oder Lebenspartner des Ausz

Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG | § 24 Berechnungszeitraum für das Einkommen der Eltern und des Ehegatten oder Lebenspartners


(1) Für die Anrechnung des Einkommens der Eltern und des Ehegatten oder Lebenspartners des Auszubildenden sind die Einkommensverhältnisse im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn des Bewilligungszeitraums maßgebend. (2) Ist der Einkommensbezieher für d

Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG | § 1 Grundsatz


Auf individuelle Ausbildungsförderung besteht für eine der Neigung, Eignung und Leistung entsprechende Ausbildung ein Rechtsanspruch nach Maßgabe dieses Gesetzes, wenn dem Auszubildenden die für seinen Lebensunterhalt und seine Ausbildung erforderlic

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Der Geschäftsführer hat die Übernahme der Geschäftsführung, sobald es tunlich ist, dem Geschäftsherrn anzuzeigen und, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, dessen Entschließung abzuwarten. Im Übrigen finden auf die Verpflichtungen des Ges

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(1) Für die Anrechnung des Einkommens der Eltern und des Ehegatten oder Lebenspartners des Auszubildenden sind die Einkommensverhältnisse im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn des Bewilligungszeitraums maßgebend.

(2) Ist der Einkommensbezieher für diesen Zeitraum zur Einkommensteuer zu veranlagen, liegt jedoch der Steuerbescheid dem Amt für Ausbildungsförderung noch nicht vor, so wird unter Berücksichtigung der glaubhaft gemachten Einkommensverhältnisse über den Antrag entschieden. Ausbildungsförderung wird insoweit – außer in den Fällen des § 18c – unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleistet. Sobald der Steuerbescheid dem Amt für Ausbildungsförderung vorliegt, wird über den Antrag abschließend entschieden.

(3) Ist das Einkommen im Bewilligungszeitraum voraussichtlich wesentlich niedriger als in dem nach Absatz 1 maßgeblichen Zeitraum, so ist auf besonderen Antrag des Auszubildenden bei der Anrechnung von den Einkommensverhältnissen im Bewilligungszeitraum auszugehen; nach dessen Ende gestellte Anträge werden nicht berücksichtigt. Der Auszubildende hat das Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 1 glaubhaft zu machen. Ausbildungsförderung wird insoweit – außer in den Fällen des § 18c – unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleistet. Sobald sich das Einkommen in dem Bewilligungszeitraum endgültig feststellen lässt, wird über den Antrag abschließend entschieden.

(4) Auf den Bedarf für jeden Kalendermonat des Bewilligungszeitraums ist ein Zwölftel des im Berechnungszeitraum erzielten Jahreseinkommens anzurechnen. Abweichend von Satz 1 ist in den Fällen des Absatzes 3 der Betrag anzurechnen, der sich ergibt, wenn die Summe der Monatseinkommen des Bewilligungszeitraums durch die Zahl der Kalendermonate des Bewilligungszeitraums geteilt wird; als Monatseinkommen gilt ein Zwölftel des jeweiligen Kalenderjahreseinkommens.

(1) Der Wert eines Gegenstandes ist zu bestimmen

1.
bei Wertpapieren auf die Höhe des Kurswertes,
2.
bei sonstigen Gegenständen auf die Höhe des Zeitwertes.

(2) Maßgebend ist der Wert im Zeitpunkt der Antragstellung.

(3) Von dem nach den Absätzen 1 und 2 ermittelten Betrag sind die im Zeitpunkt der Antragstellung bestehenden Schulden und Lasten abzuziehen. Dies gilt nicht für das nach diesem Gesetz erhaltene Darlehen.

(4) Veränderungen zwischen Antragstellung und Ende des Bewilligungszeitraums bleiben unberücksichtigt.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Der Wert eines Gegenstandes ist zu bestimmen

1.
bei Wertpapieren auf die Höhe des Kurswertes,
2.
bei sonstigen Gegenständen auf die Höhe des Zeitwertes.

(2) Maßgebend ist der Wert im Zeitpunkt der Antragstellung.

(3) Von dem nach den Absätzen 1 und 2 ermittelten Betrag sind die im Zeitpunkt der Antragstellung bestehenden Schulden und Lasten abzuziehen. Dies gilt nicht für das nach diesem Gesetz erhaltene Darlehen.

(4) Veränderungen zwischen Antragstellung und Ende des Bewilligungszeitraums bleiben unberücksichtigt.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Der Wert eines Gegenstandes ist zu bestimmen

1.
bei Wertpapieren auf die Höhe des Kurswertes,
2.
bei sonstigen Gegenständen auf die Höhe des Zeitwertes.

(2) Maßgebend ist der Wert im Zeitpunkt der Antragstellung.

(3) Von dem nach den Absätzen 1 und 2 ermittelten Betrag sind die im Zeitpunkt der Antragstellung bestehenden Schulden und Lasten abzuziehen. Dies gilt nicht für das nach diesem Gesetz erhaltene Darlehen.

(4) Veränderungen zwischen Antragstellung und Ende des Bewilligungszeitraums bleiben unberücksichtigt.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.

Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.

War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1.
er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.
der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.
er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

(3) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden. Satz 1 gilt nicht, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen. Bis zum Ablauf von zehn Jahren nach seiner Bekanntgabe kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Absatz 2 zurückgenommen werden, wenn

1.
die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.
der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.
In den Fällen des Satzes 3 kann ein Verwaltungsakt über eine laufende Geldleistung auch nach Ablauf der Frist von zehn Jahren zurückgenommen werden, wenn diese Geldleistung mindestens bis zum Beginn des Verwaltungsverfahrens über die Rücknahme gezahlt wurde. War die Frist von zehn Jahren am 15. April 1998 bereits abgelaufen, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.

(4) Nur in den Fällen von Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Ausbildungsförderung wird für den Lebensunterhalt und die Ausbildung geleistet (Bedarf).

(2) Auf den Bedarf sind nach Maßgabe der folgenden Vorschriften Einkommen und Vermögen des Auszubildenden sowie Einkommen seines Ehegatten oder Lebenspartners und seiner Eltern in dieser Reihenfolge anzurechnen; die Anrechnung erfolgt zunächst auf den nach § 17 Absatz 2 Satz 1 als Zuschuss und Darlehen, dann auf den nach § 17 Absatz 3 als Darlehen und anschließend auf den nach § 17 Absatz 1 als Zuschuss zu leistenden Teil des Bedarfs. Als Ehegatte oder Lebenspartner im Sinne dieses Gesetzes gilt der nicht dauernd Getrenntlebende, sofern dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.

(2a) Einkommen der Eltern bleibt außer Betracht, wenn ihr Aufenthaltsort nicht bekannt ist oder sie rechtlich oder tatsächlich gehindert sind, im Inland Unterhalt zu leisten.

(3) Einkommen der Eltern bleibt ferner außer Betracht, wenn der Auszubildende

1.
ein Abendgymnasium oder Kolleg besucht,
2.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts das 30. Lebensjahr vollendet hat,
3.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts nach Vollendung des 18. Lebensjahres fünf Jahre erwerbstätig war oder
4.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts nach Abschluss einer vorhergehenden, zumindest dreijährigen berufsqualifizierenden Ausbildung drei Jahre oder im Falle einer kürzeren Ausbildung entsprechend länger erwerbstätig war.
Satz 1 Nummer 3 und 4 gilt nur, wenn der Auszubildende in den Jahren seiner Erwerbstätigkeit in der Lage war, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten.

(4) Ist Einkommen des Ehegatten oder Lebenspartners, der Eltern oder eines Elternteils außer auf den Bedarf des Antragstellers auch auf den anderer Auszubildender anzurechnen, die in einer Ausbildung stehen, die nach diesem Gesetz oder nach § 56 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gefördert werden kann, so wird es zu gleichen Teilen angerechnet. Dabei sind auch die Kinder des Einkommensbeziehers zu berücksichtigen, die Ausbildungsförderung ohne Anrechnung des Einkommens der Eltern erhalten können und nicht ein Abendgymnasium oder Kolleg besuchen oder bei Beginn der Ausbildung das 30. Lebensjahr vollendet haben. Nicht zu berücksichtigen sind Auszubildende, die eine Universität der Bundeswehr oder Verwaltungsfachhochschule besuchen, sofern diese als Beschäftigte im öffentlichen Dienst Anwärterbezüge oder ähnliche Leistungen aus öffentlichen Mitteln erhalten.

Auf individuelle Ausbildungsförderung besteht für eine der Neigung, Eignung und Leistung entsprechende Ausbildung ein Rechtsanspruch nach Maßgabe dieses Gesetzes, wenn dem Auszubildenden die für seinen Lebensunterhalt und seine Ausbildung erforderlichen Mittel anderweitig nicht zur Verfügung stehen.

(1) Ausbildungsförderung wird für den Lebensunterhalt und die Ausbildung geleistet (Bedarf).

(2) Auf den Bedarf sind nach Maßgabe der folgenden Vorschriften Einkommen und Vermögen des Auszubildenden sowie Einkommen seines Ehegatten oder Lebenspartners und seiner Eltern in dieser Reihenfolge anzurechnen; die Anrechnung erfolgt zunächst auf den nach § 17 Absatz 2 Satz 1 als Zuschuss und Darlehen, dann auf den nach § 17 Absatz 3 als Darlehen und anschließend auf den nach § 17 Absatz 1 als Zuschuss zu leistenden Teil des Bedarfs. Als Ehegatte oder Lebenspartner im Sinne dieses Gesetzes gilt der nicht dauernd Getrenntlebende, sofern dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.

(2a) Einkommen der Eltern bleibt außer Betracht, wenn ihr Aufenthaltsort nicht bekannt ist oder sie rechtlich oder tatsächlich gehindert sind, im Inland Unterhalt zu leisten.

(3) Einkommen der Eltern bleibt ferner außer Betracht, wenn der Auszubildende

1.
ein Abendgymnasium oder Kolleg besucht,
2.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts das 30. Lebensjahr vollendet hat,
3.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts nach Vollendung des 18. Lebensjahres fünf Jahre erwerbstätig war oder
4.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts nach Abschluss einer vorhergehenden, zumindest dreijährigen berufsqualifizierenden Ausbildung drei Jahre oder im Falle einer kürzeren Ausbildung entsprechend länger erwerbstätig war.
Satz 1 Nummer 3 und 4 gilt nur, wenn der Auszubildende in den Jahren seiner Erwerbstätigkeit in der Lage war, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten.

(4) Ist Einkommen des Ehegatten oder Lebenspartners, der Eltern oder eines Elternteils außer auf den Bedarf des Antragstellers auch auf den anderer Auszubildender anzurechnen, die in einer Ausbildung stehen, die nach diesem Gesetz oder nach § 56 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gefördert werden kann, so wird es zu gleichen Teilen angerechnet. Dabei sind auch die Kinder des Einkommensbeziehers zu berücksichtigen, die Ausbildungsförderung ohne Anrechnung des Einkommens der Eltern erhalten können und nicht ein Abendgymnasium oder Kolleg besuchen oder bei Beginn der Ausbildung das 30. Lebensjahr vollendet haben. Nicht zu berücksichtigen sind Auszubildende, die eine Universität der Bundeswehr oder Verwaltungsfachhochschule besuchen, sofern diese als Beschäftigte im öffentlichen Dienst Anwärterbezüge oder ähnliche Leistungen aus öffentlichen Mitteln erhalten.

(1) Als Vermögen gelten alle

1.
beweglichen und unbeweglichen Sachen,
2.
Forderungen und sonstige Rechte.
Ausgenommen sind Gegenstände, soweit der Auszubildende sie aus rechtlichen Gründen nicht verwerten kann.

(2) Nicht als Vermögen gelten

1.
Rechte auf Versorgungsbezüge, auf Renten und andere wiederkehrende Leistungen,
2.
Übergangsbeihilfen nach den §§ 12 und 13 des Soldatenversorgungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. April 1983 (BGBl. I S. 457) sowie die Wiedereingliederungsbeihilfe nach § 4 Absatz 1 Nummer 2 des Entwicklungshelfer-Gesetzes,
3.
Nießbrauchsrechte,
4.
Haushaltsgegenstände.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 264/02 Verkündet am:
18. Januar 2005
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Legt ein naher Angehöriger ein Sparbuch auf den Namen eines Kindes an, ohne
das Sparbuch aus der Hand zu geben, so ist aus diesem Verhalten in der
Regel zu schließen, daß der Zuwendende sich die Verfügung über das Sparguthaben
bis zu seinem Tode vorbehalten will.
BGH, Urt. v. 18. Januar 2005 - X ZR 264/02 - OLG Hamm
LG Münster
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Asendorf und
Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das am 4. November 2002 verkündete Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist der Großvater väterlicherseits der 1976 und 1980 geborenen Kläger. Unter dem 30. Mai 1985 legten die Eltern der Kläger für jeden der Kläger ein Sparbuch an. Als Kontoinhaber war dabei jeweils einer der Kläger und als Antragsteller der Beklagte angegeben. Auf diese Konten überwies der Beklagte sodann jeweils 50.000,-- DM.
Die Eltern der Kläger stellten als deren gesetzliche Vertreter unter demselben Datum an die Sparbuch gerichtete Vollmachtsurkunden zugunsten des Beklagten aus, wonach dieser u.a. ermächtigt war, über die Sparkonten der Kläger zu verfügen. Der Beklagte erhielt die Sparbücher. Er löste am 16. November 1989 die Sparkonten auf und behielt das Geld für sich.
Nachdem die Kläger von den Sparguthaben erfahren hatten, widerriefen sie mit Schreiben vom 16. Juli 2001 die dem Beklagten erteilte Vollmacht und verlangen mit ihrer Klage die Zahlung von je 50.000,-- DM.
Das Landgericht hat der Klage in der Hauptsache stattgegeben; die Berufung blieb ohne Erfolg.
Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision strebt der Beklagte die Klageabweisung an. Die Kläger treten dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision.
Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger keinen Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kläger hätten deshalb einen Bereicherungsanspruch aus § 816 Abs. 2 BGB gegen den Beklagten, weil die
Sparkasse an den Beklagten als im Verhältnis zu den Klägern Nichtberechtigten Auszahlungen von den Sparkonten der Kläger vorgenommen habe. Berechtigte seien die Kläger gewesen, weil sie im Zeitpunkt der Auszahlung an den Beklagten Inhaber der Konten und der Sparforderungen gegen die Sparkasse gewesen seien. Jedenfalls ergebe sich ein Herausgabeanspruch aus §§ 812, 818 Abs. 1 2. Halbs. BGB. Durch die Auflösung der Sparkonten sei die Vollmacht des Beklagten erloschen. Spätestens sei die Vollmacht aber aufgrund des Schreibens der Kläger vom 16. Juli 2001 erloschen. Es bestehe deshalb kein Rechtsgrund mehr, für ein Behalten des aufgrund der Vollmacht Erlangten. Die Forderung gegen die Sparkasse sei den Klägern nämlich wirksam geschenkt worden und das aus ihr Erlangte stehe ihnen zu.
Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat sich nur mit der Frage befaßt, ob die Kläger von vornherein - also schon mit der Anlegung der Konten oder jedenfalls mit der Einzahlung auf diese Konten - Inhaber der Guthabenforderungen geworden sind. Die Sachlage legte hier aber darüber hinaus die Frage nahe, ob der Beklagte die Sparguthaben nicht etwa seinen Enkeln, den Klägern, auf den Todesfall mit der Wirkung zuwenden wollte , daß diese im Zeitpunkt des Todes des Beklagten Inhaber der Sparguthaben werden sollten, soweit der Beklagte nicht vorher anderweitig darüber verfügt hatte.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt die Einrichtung eines Sparkontos auf den Namen eines anderen für sich allein noch nicht den Schluß auf einen Vertrag zugunsten Dritter zu (BGHZ 21, 148, 150; 28, 368, 369). Entscheidend ist vielmehr, wer gemäß der Vereinbarung mit der Bank oder Sparkasse Kontoinhaber werden sollte (BGH, Urt. v. 02.02.1994 - IV ZR 51/93, NJW 1994, 931). Ein wesentliches Indiz kann dabei sein, wer das Sparbuch in Besitz nimmt (BGH, Urt. v. 29.04.1970 - VIII ZR 49/69, NJW 1970, 1181), denn gemäß
§ 808 BGB wird die Sparkasse durch die Leistung an den Inhaber des Sparbuchs auf jeden Fall dem Berechtigten gegenüber frei. Typischerweise ist, wenn ein naher Angehöriger ein Sparbuch auf den Namen eines Kindes anlegt, ohne das Sparbuch aus der Hand zu geben, aus diesem Verhalten zu schließen , daß der Zuwendende sich die Verfügung über das Sparguthaben bis zu seinem Tode vorbehalten will (BGHZ 46, 198, 203; 66, 8, 11; MünchKomm. /Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 53; Erman/H.P. Westermann, BGB, 11. Aufl., § 328 Rdn. 34). Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Kläger, die zu dieser Zeit noch minderjährig waren, Sparguthaben angelegt, ohne die Sparbücher aus der Hand zu geben. Er hat sich darüber hinaus, von den Eltern der Kläger gleichzeitig mit der Anlegung der Sparkonten eine Vollmacht erteilen lassen, durch die er gegenüber der Sparkasse ermächtigt war, über die Sparkonten der Kläger zu verfügen. Die Kläger ihrerseits wußten von den Sparguthaben nichts. Damit handelt es sich um einen Fall, in dem typischerweise anzunehmen ist, daß der Zuwendende sich die Verfügung über das Sparguthaben bis zu seinem Tod vorbehalten will, wie dies der Beklagte auch behauptet.
Soweit sich aus der Entscheidung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 2. Februar 1994 (IV ZR 51/93, NJW 1994, 931) anderes ergibt, hält der nunmehr für das Schenkungsrecht zuständige erkennende Senat hieran nicht fest. Allerdings lag in dem dort entschiedenen Fall die Ausgangssituation insofern anders, als der dortige Kläger, der seiner Nichte, der dortigen Beklagten , 50.000,-- DM auf ein Sparkonto überwiesen hatte, nunmehr seinerseits auch formal als Forderungsinhaber in das Sparbuch eingetragen werden wollte. Deshalb kam es dort darauf an, ob die Beklagte die Forderung ohne Rechtsgrund erlangt hatte. Der IV. Senat hat die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der dortige Kläger habe berechtigt sein sollen, über das Kontoguthaben zu Lebzeiten im eigenen Interesse zu verfügen, ausdrücklich offenge-
lassen, weil dies keiner Entscheidung bedürfe. Im vorliegenden Fall kann die Frage nicht unentschieden bleiben. Durfte der Beklagte zu seinen Lebzeiten im Verhältnis zu den Klägern weiterhin über das Guthaben verfügen, so war eine solche Absprache Rechtsgrund der von ihm getroffenen Verfügung über die Sparguthaben. Dies ist danach zu beurteilen, welchen Zweck der Beklagte mit der Anlegung der Sparbücher auf den Namen der Kläger verfolgt hat. War es Zweck des Geschäfts, den Klägern für den Fall des Todes des Beklagten etwas zuzuwenden, was aus dem Verhalten des Beklagten typischerweise zu schließen ist, dann durfte der Beklagte im Verhältnis zu den Klägern über die Sparguthaben weiterhin verfügen. Auf die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung, die das Berufungsgericht verneint hat, kommt es dann nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob der Beklagte aufgrund der Vereinbarung mit der Sparkasse einerseits und den Klägern, vertreten durch ihre Eltern, andererseits über das Sparguthaben verfügen durfte. War er hierzu berechtigt, so hat er nicht ohne Rechtsgrund über das Sparguthaben verfügt; die Kläger haben dann keinen Bereicherungsanspruch gegen ihn. Dies hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, bisher nicht aufgeklärt, weil es der Frage nicht nachgegangen ist, ob der Beklagte die Sparguthaben seinen Enkeln auf den Todesfall mit der Wirkung zuwenden wollte, daß diese im Zeitpunkt des Todes des Beklagten Inhaber der Sparguthaben werden sollten, soweit der Beklagte nicht vorher anderweitig darüber verfügt hatte.
Das Berufungsgericht wird diese Aufklärung nunmehr nachzuholen haben.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Asendorf Kirchhoff

(1) Als Vermögen gelten alle

1.
beweglichen und unbeweglichen Sachen,
2.
Forderungen und sonstige Rechte.
Ausgenommen sind Gegenstände, soweit der Auszubildende sie aus rechtlichen Gründen nicht verwerten kann.

(2) Nicht als Vermögen gelten

1.
Rechte auf Versorgungsbezüge, auf Renten und andere wiederkehrende Leistungen,
2.
Übergangsbeihilfen nach den §§ 12 und 13 des Soldatenversorgungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. April 1983 (BGBl. I S. 457) sowie die Wiedereingliederungsbeihilfe nach § 4 Absatz 1 Nummer 2 des Entwicklungshelfer-Gesetzes,
3.
Nießbrauchsrechte,
4.
Haushaltsgegenstände.

(1) Der Wert eines Gegenstandes ist zu bestimmen

1.
bei Wertpapieren auf die Höhe des Kurswertes,
2.
bei sonstigen Gegenständen auf die Höhe des Zeitwertes.

(2) Maßgebend ist der Wert im Zeitpunkt der Antragstellung.

(3) Von dem nach den Absätzen 1 und 2 ermittelten Betrag sind die im Zeitpunkt der Antragstellung bestehenden Schulden und Lasten abzuziehen. Dies gilt nicht für das nach diesem Gesetz erhaltene Darlehen.

(4) Veränderungen zwischen Antragstellung und Ende des Bewilligungszeitraums bleiben unberücksichtigt.

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.

(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.

(1) Der Wert eines Gegenstandes ist zu bestimmen

1.
bei Wertpapieren auf die Höhe des Kurswertes,
2.
bei sonstigen Gegenständen auf die Höhe des Zeitwertes.

(2) Maßgebend ist der Wert im Zeitpunkt der Antragstellung.

(3) Von dem nach den Absätzen 1 und 2 ermittelten Betrag sind die im Zeitpunkt der Antragstellung bestehenden Schulden und Lasten abzuziehen. Dies gilt nicht für das nach diesem Gesetz erhaltene Darlehen.

(4) Veränderungen zwischen Antragstellung und Ende des Bewilligungszeitraums bleiben unberücksichtigt.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1.
er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.
der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.
er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

(3) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden. Satz 1 gilt nicht, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen. Bis zum Ablauf von zehn Jahren nach seiner Bekanntgabe kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Absatz 2 zurückgenommen werden, wenn

1.
die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.
der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.
In den Fällen des Satzes 3 kann ein Verwaltungsakt über eine laufende Geldleistung auch nach Ablauf der Frist von zehn Jahren zurückgenommen werden, wenn diese Geldleistung mindestens bis zum Beginn des Verwaltungsverfahrens über die Rücknahme gezahlt wurde. War die Frist von zehn Jahren am 15. April 1998 bereits abgelaufen, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.

(4) Nur in den Fällen von Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Der Wert eines Gegenstandes ist zu bestimmen

1.
bei Wertpapieren auf die Höhe des Kurswertes,
2.
bei sonstigen Gegenständen auf die Höhe des Zeitwertes.

(2) Maßgebend ist der Wert im Zeitpunkt der Antragstellung.

(3) Von dem nach den Absätzen 1 und 2 ermittelten Betrag sind die im Zeitpunkt der Antragstellung bestehenden Schulden und Lasten abzuziehen. Dies gilt nicht für das nach diesem Gesetz erhaltene Darlehen.

(4) Veränderungen zwischen Antragstellung und Ende des Bewilligungszeitraums bleiben unberücksichtigt.

(1) Von dem Vermögen bleiben anrechnungsfrei

1.
für Auszubildende, die das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, 15 000 Euro, für Auszubildende, die das 30. Lebensjahr vollendet haben, 45 000 Euro,
2.
für den Ehegatten oder Lebenspartner des Auszubildenden 2 300 Euro,
3.
für jedes Kind des Auszubildenden 2 300 Euro.
Maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Antragstellung.

(2) (weggefallen)

(3) Zur Vermeidung unbilliger Härten kann ein weiterer Teil des Vermögens anrechnungsfrei bleiben.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 57/05
vom
2. November 2005
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. November
2005 durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting,
Seiffert, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke

beschlossen:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Januar 2005 wird zugelassen.
Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 127.822,97 €

Gründe:


1
Die Beklagte rügt zu Recht eine Verletzung ihres A nspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch rechtsfehlerhafte Anwendung der prozessualen Vorschrift des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Auf dieser Verletzung beruht das angefochtene Urteil.

2
1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen de s § 117 Abs. 1 BGB verkannt. Nach seinen bisherigen Feststellungen bestand für die Beklagte keine Verpflichtung zur Verzinsung des Darlehens. Dann war insoweit ein Scheingeschäft gegeben. Zwar kann eine bestimmte vertragliche Regelung nicht gleichzeitig als steuerrechtlich gewollt und als zivilrechtlich nicht gewollt angesehen werden. Das aber setzt voraus, dass die steuerlichen Vorteile auf legalem Wege erreicht werden sollen. Ist eine zivilrechtliche Regelung - wie hier vom Berufungsgericht angenommen - von den Parteien nicht ernstlich gewollt, werden aber gegenüber den Finanzbehörden dennoch entsprechende Angaben gemacht, liegt ein Scheingeschäft mit dem Ziel der Steuerhinterziehung vor (vgl. BGHZ 67, 334, 337 f.; Urteile vom 17. Dezember 2002 - XI ZR 290/01 - BGH-Report 2003, 453 unter III; vom 5. Juli 1993 - II ZR 114/92 - ZIP 1993, 1158 unter 1 a).
3
2. Dieser Rechtsfehler hat sich indes nicht ausgew irkt, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt. Das Berufungsgericht hat sich die Überzeugung verschafft, dass die Parteien ein zinsloses Darlehen vereinbart haben. Dieses Rechtsgeschäft ist wirksam. Es ist nicht bereits deshalb verwerflich, weil es verdeckt gewesen ist oder weil die vorgelagerte Scheinabrede eine Steuerhinterziehung ermöglichen sollte, solange die Erlangung der Steuervorteile - wie hier - weder der alleinige noch der Hauptzweck der vertraglichen Vereinbarung gewesen ist (vgl. BGHZ 14, 25, 30 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 1983 - IVa ZR 187/81 - WM 1983, 565 unter II 1 b, 2; Urteile vom 30. April 1986 - VIII ZR 90/85 - NJW-RR 1986, 1110 unter II 2; vom 30. Januar 1985 - VIII ZR 292/83 - WM 1985, 647 unter 2 b dd).

4
3. Das Berufungsgericht ist allerdings verfahrensf ehlerhaft der Behauptung der Beklagten nicht nachgegangen, der streitbefangene Betrag sei ihr nicht im Wege eines Darlehens, sondern schenkweise zugeflossen. Die Beklagte hat dabei den Beweis gegen die Urkunden vom 10. August 1995 und vom 1. September 1997 zu führen, die im Verhältnis der Parteien materiell die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich haben (BGH, Urteil vom 4. Mai 1987 - II ZR 227/86 - WM 1987, 938 unter 2). Mit seiner Auffassung, der - vom Landgericht noch für ausreichend erachtete - Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert, hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt. Es hat zudem aus dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme andere Schlüsse gezogen als das Landgericht. Damit waren die Eingangsvoraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gegeben. Bestehen aus Sicht des Berufungsgerichts Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, so ist eine erneute Feststellung geboten (BGHZ 158, 269, 272 f.). Eine eigenständige Würdigung der in erster Instanz erhobenen Beweise durch das Berufungsgericht stellt bereits eine solche erneute Tatsachenfeststellung dar (aaO 274). Die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht im Zuge dieser erneuten Tatsachenfeststellung zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, beantwortet sich nach den von der Rechtsprechung schon zum bisherigen Recht entwickelten Grundsätzen (aaO 275). Nach alter Rechtslage war es erforderlich , Zeugen erneut zu vernehmen, wenn das Berufungsgericht protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder werten wollte (BGH, Urteile vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500 unter II 1; vom 17. Dezember 2002 aaO unter II 1 a und b; vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95 - WM 1996, 196 unter III 3). Hat also das erstinstanzliche Gericht über streitige Äußerun gen und die Umstände , unter denen sie gemacht worden sind, Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer Würdigung der Aussage zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so kann das Berufungsgericht diese Auslegung nicht verwerfen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO selbst vernommen zu haben.
Vorsitzender Richter Dr. Schlichting Seiffert am Bundesgerichtshof Terno kann wegen Erkrankung nicht unterschreiben. Dr. Schlichting Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 23.03.2004 - 4 O 61/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.01.2005 - I-7 U 81/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 30/02
Verkündet am:
4. Dezember 2003
F r ei t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
DDR-KomVerf § 45 Abs. 2

a) Zur Haftung einer Gemeinde nach den Vorschriften über die Geschäftsführung
ohne Auftrag, wenn sie ein Rechtsgeschäft - hier: Schuldbeitritt
und treuhänderische Verwahrung eines Schecks - abschließt, das mangels
der erforderlichen kommunalaufsichtlichen Genehmigung (schwebend
) unwirksam ist.

b) Für ein solches Rechtsgeschäft kommt im Fall, daß die Kommunalaufsicht
die Genehmigung verweigert, eine persönliche Haftung des für
Gemeinde handelnden Bürgermeisters unter dem Gesichtspunkt der
Vertretung ohne Vertretungsmacht nicht in Betracht.
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02 - OLG Rostock
LG Stralsund
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2003 durch die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörr
und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesgerichts Rostock - 5. Zivilsenat - vom 12. Dezember 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Vermögensverwaltungsgesellschaft H. -J. R. Sch. GmbH & Co. KG (im folgenden VVG) errichtete in dem Gebiet der zweitbeklagten Gemeinde ein Wohn- und Pflegeheim für Senioren. In diesem Zusammenhang beauftragte sie die damals in Gründung befindliche P. Erschließungs-, Ver- und Entsorgungsgesellschaft mbH (im folgenden PEVEG) mit Vertrag vom 13. Juni 1993, das betreffende Grundstück zu erschließen. Für diese Leistung versprach die VVG der PEVEG eine Vergütung in Höhe von 777.000 DM zu-
züglich Umsatzsteuer. Die Beklagte zu 2 stimmte dem Erschließungsvertrag am 21. Juni 1993 zu.
Am 1. Juli 1993 einigten sich die VVG, die PEVEG und die Klägerin, die Komplementärin der VVG, auf ein Ergänzungsprotokoll zum Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993. Darin hieß es unter anderem, die VVG sei berechtigt, die Rechte und Pflichten aus dem Erschließungsvertrag auf die Klägerin zu übertragen.
Am 1. September 1993 vereinbarten die VVG, die PEVEG und die Beklagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, ihre damalige Bürgermeisterin, einen "2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag". Dort war bestimmt, die Beklagte zu 2 trete dem Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993/21. Juni 1993 und dem Ergänzungsprotokoll vom 1. Juli 1993 auf seiten der PEVEG bei. Ferner übernahm die Beklagte zu 2 gegenüber der VVG und der Klägerin die "Verpflichtung und Haftung", daß die Bauarbeiten an dem Seniorenheim ab dem 30. September 1993 nicht mehr durch Erschließungsarbeiten behindert und die Erschließungsarbeiten bis zum 1. Januar 1994 so abgeschlossen sein würden, daß ein Betrieb des Seniorenheims ohne erhebliche Einschränkungen möglich sei. Weiter lautete der zweite Nachtrag:
"Die VVG bzw. W. <= Klägerin> erfüllen sofort ihre Zahlungsverpflichtung bis zum 30.08.1993 gegenüber der PEVEG. Alle darüber hinaus noch ausstehenden Kosten aufgrund des Erschließungsvertrages zahlt die VVG bzw. W. mit schuldbefreiender Wirkung an die Gemeinde P. <= Beklagte zu 2>. Die Gemeinde P. zahlt dann entsprechend nach Baufortschritt die entsprechenden Beträge an die PEVEG."
Die Beklagten unterrichteten weder die VVG noch die Klägerin, daß die- se Vereinbarung, um wirksam zu werden, der Genehmigung durch die Kommunalaufsicht bedurfte.
In Vollzug des zweiten Nachtrages übersandte die Klägerin der Beklagten zu 2 zwei von ihr ausgestellte Orderschecks über je 167.540,62 DM als vierte Rate für September 1993 und fünfte Rate für Oktober 1993 sowie einen weiteren Scheck über 89.355 DM für die Schlußzahlungsrate (Schreiben der Klägerin an die Beklagte zu 2 vom 10. September 1993). Weil die Erschließungsarbeiten dann aber nicht so vorangingen, wie es die VVG und die Klägerin erwarteten, untersagten sie der Beklagten zu 2 mit Anwaltsschreiben vom 28. Oktober 1993 die Weiterleitung der Schecks für die Oktober- und die Schlußzahlungsrate. In einem weiteren Anwaltsschreiben vom 25. November 1993 erklärten sie, die Schecks könnten nicht zugunsten der PEVEG freigegeben werden, und baten die Beklagte zu 2 zu bestätigen, daß sie die Schecks so lange verwahren werde, bis die Freigabe erfolgt sei. Die Beklagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, sagte daraufhin mit Schreiben vom 30. November 1993 zu, daß die Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte weitergereicht würden.
Anfang Dezember 1993 übergab die Beklagte zu 1 der PEVEG den Orderscheck für die Oktoberrate, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte das gestattet hätten. Die PEVEG löste den Scheck ein; sie befindet sich mittlerweile in Liquidation.
Der Landrat des Landkreises N. versagte mit Bescheid vom 21. November 1994 die kommunalaufsichtliche Genehmigung für den zweiten Nachtrag vom 1. September 1993.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, habe den ihr treuhänderisch überlassenen Scheck nicht an die PEVEG weitergeben dürfen. Die PEVEG habe den Scheck eingezogen, ohne entsprechende Erschließungsleistungen erbracht zu haben. Die Klägerin beansprucht von den Beklagten - aus eigenem wie aus abgetretenem Recht der VVG - Ersatz des Scheckbetrages in Höhe von 167.540,62 DM nebst Zinsen.
Nachdem die PEVEG insolvent geworden war, übernahm das Amt A. die weitere Erschließung; es forderte von der C. Immobilien GmbH Objekt P. & Co. Betriebs KG (im folgenden C. ), die inzwischen das Seniorenheim von der Klägerin erworben hatte, einen Erschließungsbeitrag. Die Klägerin besorgt, ihrerseits von C. auf Erstattung des Erschließungsbeitrages in Anspruch genommen zu werden. Sie begehrt deswegen hilfsweise Freistellung gegenüber den Ansprüchen von C. .
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin das Zahlungsbegehren nebst Hilfsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Vertragliche Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Der zwischen der VVG und der Beklagten zu 2 geschlossene zweite Nachtrag vom 1. September 1993 zum Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 sei nicht wirksam geworden , weil die kommunalaufsichtliche Genehmigung versagt worden sei. Die Erklärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1993, die Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die PEVEG weiterreichen zu wollen, enthalte keine eigenständige Verpflichtung; sie sei ebenso wie der zweite Nachtrag nicht wirksam geworden.
Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) der Beklagten zu 2 scheide aus, weil diese bei dem Abschluß des zweiten Nachtrages, bei der Bestätigung vom 30. November 1993 und bei der Übergabe des Schecks an die PEVEG nicht hoheitlich gehandelt habe.
Ansprüche gemäß § 823 Abs. 1 BGB scheiterten daran, daß kein absolut geschütztes Recht verletzt worden sei. Bezüglich der §§ 823 Abs. 2 (i.V.m. §§ 246, 266 StGB), 826 BGB seien die subjektiven Tatbestandsmerkmale nicht gegeben.
Jedenfalls fehle es an einer wirtschaftlichen Schlechterstellung als Voraussetzung eines vertraglichen, deliktischen oder bereicherungsrechtlichen Anspruchs. Die Klägerin habe nicht dargetan, daß dem Wert des an die
PEVEG weitergereichten Schecks keine entsprechenden Erschließungsleistungen der PEVEG gegenübergestanden hätten.

II.


Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 wegen Verletzung einer ihr nach dem zweiten Nachtrag obliegenden vertraglichen Pflicht zutreffend verneint.

a) Ein solcher Schadensersatzanspruch scheitert nicht daran, daß die Klägerin nicht Vertragspartei des zweiten Nachtrages war. Der zwischen der VVG, der PEVEG und der Beklagten zu 2 vereinbarte zweite Nachtrag kann als Vertrag zugunsten der Klägerin als Dritter aufgefaßt werden, weil sie dort mit der - vertragsschließenden - VVG in eins gesetzt worden ist ("VVG und W. " "VVG bzw. W. "). Das spricht für eine unmittelbare Anspruchsberechtigung der Klägerin (§ 328 Abs. 1 BGB). Jedenfalls hätte sie aufgrund der Abtretung vom 10. April 1995 die Schadensersatzansprüche der VVG erlangt.

b) Die Beklagte zu 2 schuldet keinen Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichten aus dem zweiten Nachtrag, weil diese Vereinbarung mangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung nicht wirksam geworden ist.
aa) § 45 Abs. 2 Satz 1 des - 1993 in Mecklenburg-Vorpommern noch geltenden - Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 (GBl. DDR I S. 255,
DDR-KomVerf) bestimmt, daß die Gemeinde Bürgschaften und Verpflichtungen aus Gewährverträgen nur zur Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen darf. Die Rechtsgeschäfte bedürfen der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde, soweit sie nicht im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen werden (§ 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf). Die Vorschrift gilt sinngemäß für Rechtsgeschäfte , die den in § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf genannten Rechtsgeschäften wirtschaftlich gleichkommen, insbesondere für die Zustimmung zu Rechtsgeschäften Dritter, aus denen der Gemeinde in künftigen Haushaltsjahren Verpflichtungen zur Leistung von Ausgaben erwachsen können (§ 45 Abs. 3 DDRKomVerf ).
bb) Der zweite Nachtrag vom 1. September 1993 war ein nach § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft. Es handelte sich um einen Gewährvertrag im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 DDR-KomVerf, d.h. um eine Verpflichtung der Gemeinde, für einen bestimmten Erfolg oder die bestimmte Verpflichtung eines anderen einzustehen (vgl. Schmidt-Eichstaedt/ Petzold/Melzer/Penig/Plate/Richter, DDR-KomVerf 1990 § 45 Anm. 3; Deiters/ Schörken in Darsow/Gentner/Glaser/Meyer, Kommunalverfassung Mecklenburg -Vorpommern 2. Aufl. 1999 § 58 Anm. 1). Denn nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte zu 2 in dem zweiten Nachtrag gegenüber der VVG die Haftung für die Erfüllung des Erschließungsvertrages vom 13. Juni 1993 durch die PEVEG übernommen.
Die Revision will demgegenüber allein auf die im zweiten Nachtrag weiter vorgesehene Verpflichtung der Beklagten zu 2 abstellen, den von "VVG bzw. W. " per Scheck an sie gezahlten Werklohn "entsprechend nach Baufortschritt ... entsprechenden Beträge an die PEVEG" zu zahlen. Diese
treuhänderische Verpflichtung habe nicht dem Genehmigungserfordernis unterlegen und deshalb wirksam vereinbart werden können.
Der Auffassung der Revision ist nicht beizutreten.
Zum einen dürfte die vorgenannte treuhänderische Verpflichtung der Beklagten zu 2 einem Gewährvertrag wirtschaftlich gleichkommen und daher - auch für sich genommen - nach § 45 Abs. 3 DDR-KomVerf genehmigungspflichtig sein. Denn die Beklagte zu 2 sollte als "neutrale Zahlstelle" sicherstellen , daß die PEVEG den von der VVG zu zahlenden Werklohn nur Zug um Zug gegen entsprechende Erschließungsleistungen erhielt. Im Fall einer schuldhaften Verletzung dieser Verpflichtung haftete die Beklagte zu 2 der VVG auf Schadensersatz.
Zum anderen ist der zweite Nachtrag als einheitliches Rechtsgeschäft anzusehen, das wegen der - von der Revision nicht bezweifelten - Gewährübernahme für die Vertragserfüllung durch die PEVEG insgesamt genehmigungsbedürftig und damit schwebend unwirksam war (vgl. § 139 BGB). Es ist nicht davon auszugehen, daß die vertragsschließenden Parteien den zweiten Nachtrag auch nur als Treuhandabrede - ohne die rechtlich und wirtschaftlich viel bedeutendere Übernahme sämtlicher Verpflichtungen der PEVEG aus dem Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 durch die Beklagte zu 2, insbesondere die Übernahme der "Verpflichtung und Haftung gegenüber VVG und W. " für die termingerechte Erledigung der Erschließung durch die PEVEG - vereinbart hätten. Sie haben ihren Einheitlichkeitswillen vielmehr dadurch bezeugt, daß sie die Regelungen in einer Urkunde niedergelegt haben (vgl. BGHZ 54, 71, 72). Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen;
insoweit übergangener Parteivortrag wird von der Revision nicht nachgewiesen.
cc) Der zweite Nachtrag war nicht deshalb genehmigungsfrei, weil er im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen worden wäre (§ 45 Abs. 2 Satz 2 a.E. DDR-KomVerf).
Ein Rechtsgeschäft der laufenden Verwaltung liegt vor, wenn es in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommt und zugleich nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 92, 164, 173 f, vom 16. November 1978 - III ZR 81/77 - NJW 1980, 117 und vom 6. Juli 1995 - III ZR 176/94 - NJW 1995, 3389, 3390). Davon kann nach dem festgestellten Sachverhalt nicht ausgegangen werden. Der zweite Nachtrag betraf - außer dem mit der Gewähr für die Vertragserfüllung durch die PEVEG verbundenen erheblichen Risiko - die treuhänderische Abwicklung von Zahlungen für Erschließungsarbeiten im Wert von ca. 420.000 DM durch eine Gemeinde in Nordvorpommern. Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, daß die Erledigung des Treuhandauftrages für die Beklagte zu 2 keinen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich brachte, wie die Revision vorbringt.
dd) Das Genehmigungserfordernis entfiel nicht mit dem Inkrafttreten der Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar 1994 (GVOBl. S. 249), die an die Stelle des Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 trat. § 58 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 der Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar 1994 trifft
eine § 45 Abs. 2 und 3 DDR-KomVerf im wesentlichen entsprechende Regelung.
ee) Das Fehlen der nach § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf erforderlichen Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde führt dazu, daß das betreffende Rechtsgeschäft bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam ist (BGHZ 142, 51, 53); mit der Versagung der Genehmigung wird es endgültig unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648, 650). Der - nicht genehmigte - zweite Nachtrag vom 1. September 1993 konnte mithin keine vertraglichen Pflichten für die Beklagte zu 2 begründen.
2. Entsprechendes gilt für die dem zweiten Nachtrag folgenden Absprachen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2, insbesondere für die Erklärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1992. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich um Verpflichtungen ohne eigenständige Bedeutung, die das Schicksal des zweiten Nachtrages teilten, also ebenfalls schwebend unwirksam waren. Auch aus ihnen kann die Klägerin folglich nichts herleiten.
3. Das Berufungsgericht hat indes nicht berücksichtigt, daß nach dem für die revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ein - auf die Klägerin übergegangener - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 wegen Nichterfüllung (§ 280 Abs. 1 BGB a.F.) eines Herausgabeanspruchs nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681 Satz 2, 667 BGB) nicht verneint werden kann.

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann. Der Umstand, daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtet hält, steht dem nicht entgegen (Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48 m.w.N.). Entsprechendes muß gelten, wenn - wie im Streitfall - das Rechtsgeschäft infolge einer fehlenden behördlichen Genehmigung zunächst schwebend unwirksam, nach Versagung der Genehmigung endgültig unwirksam ist.

b) Die Beklagte zu 2 erledigte auftragslos (§ 677 BGB) ein Geschäft der VVG, indem sie die - von der Klägerin für die VVG geleisteten - Scheckzahlungen entgegennahm und an die PEVEG weiterleitete zum Ausgleich von deren (angeblicher) Vergütungsforderung gegen die VVG.

c) Als Geschäftsführerin ohne Auftrag war die Beklagte zu 2 gegenüber der VVG verpflichtet, alles, was sie zur Ausführung der Geschäftsführung erhalten hatte, herauszugeben (§§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB).
Zu den Gegenständen, die der Beauftragte - entsprechendes gilt für den Geschäftsführer ohne Auftrag - zur Ausführung des Auftrags erhalten hat, gehören nicht nur solche, die von vornherein dafür vorgesehen sind, in Natur zurückgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel, die dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrages verbraucht zu werden. Sind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatsächlich nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, muß er sie nach § 667
Alt. 1 BGB zurückgeben. Dabei trägt der Beauftragte die Beweislast dafür, daß ein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungsgemäß verwendet worden ist. Ist - wie hier - die der Zahlung zugrundeliegende (Treuhand-)Vereinbarung unwirksam, so ist, wenn der Geschäftsherr nach §§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB bereits verbrauchtes Geld herausverlangt, die Frage, ob er die Weitergabe des Geldes gegen sich gelten lassen muß, nach Maßgabe eben dieser nichtigen Abreden zu beurteilen (vgl. Senatsurteil aaO).
Ob die VVG - und damit die Klägerin - die Weiterleitung des der Beklagten zu 2 für die fünfte Rate (Oktober 1993) überlassenen Schecks durch diese an die PEVEG als geschäftsführungsgemäß gegen sich gelten lassen muß, richtet sich somit nach dem - unwirksamen - zweiten Nachtrag in Verbindung mit den Schreiben vom 25. und 30. November 1993. Darin war verabredet , daß die Beklagte zu 2 die von "VVG bzw. W. " erhaltenen Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die PEVEG weiterreichen sollte. Die Beklagte zu 2 verwandte den für die Oktoberrate empfangenen Scheck nicht entsprechend dieser Bestimmung. Sie hat ihn unstreitig an die PEVEG weitergegeben, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die Freigabe erklärt hatten.

d) Die Beklagte zu 2 schuldet Schadensersatz, weil sie den nicht geschäftsführungsgemäß verwandten Scheck nicht herausgeben kann (§ 280 Abs. 1 BGB a.F.).
Der Schaden der VVG liegt darin, daß die Beklagte zu 2 den ihr - von der Klägerin für die VVG - überlassenen Scheck an die PEVEG weitergereicht und diese den Scheck sogleich eingezogen hat.

Soweit durch die Einlösung des Schecks eine entsprechende Verbindlichkeit der VVG aus dem mit der PEVEG geschlossenen Erschließungsvertrag getilgt worden wäre, handelte es sich um auf den Schaden anrechenbare Vorteile. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Ersatzpflichtige (vgl. BGHZ 94, 195, 217; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 - NJW 2000, 734, 736). Somit hatte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hier die Beklagte zu 2 darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß der PEVEG nach dem Stand der Erschließungsarbeiten gegen die VVG ein Werklohnanspruch in Höhe des Scheckbetrages zustand und durch die Einlösung des Schecks getilgt wurde. Das Berufungsgericht wird den Parteivortrag auf der Grundlage dieser Beweislastverteilung neu zu würdigen haben. In diesem Zusammenhang wird es auch der Rüge der Revision nachzugehen haben, nach dem Erschließungsvertrag seien die Raten vom jeweiligen Bautenstand abhängig und erst nach ordnungsgemäßer Rechnungslegung durch die PEVEG und Freigabevermerk durch das Ingenieurbüro A. & L. fällig gewesen.
4. Das Berufungsgericht hat weiter nicht berücksichtigt, daß sich die Klägerin auf einen übergegangenen Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 wegen Verschuldens bei Vertragsschluß stützen kann.

a) Körperschaften des öffentlichen Rechts können für ein Fehlverhalten ihrer Organe einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß unterliegen (vgl. z.B. BGHZ 92, 164, 175; 142, 51, 60 f, 63; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 - XI ZR 235/99 - WM 2000, 1840). Dementsprechend muß die zweitbeklagte Gemeinde für ein Fehlverhalten der Beklag-
ten zu 1 als ihrer damaligen Bürgermeisterin beim Abschluß des zweiten Nachtrages gemäß §§ 31, 89 BGB einstehen und kann auf Ersatz des Vertrauensinteresses in Anspruch genommen werden.
Die Beklagte zu 2, handelnd durch die Beklagte zu 1, erweckte fahrlässig bei der VVG das Vertrauen, sie habe im zweiten Nachtrag wirksam die Gewähr für die Erfüllung des Erschließungsvertrages durch die PEVEG übernommen und sich wirksam verpflichtet, die von der VVG an sie zu leistenden Zahlungen entsprechend dem Baufortschritt an die PEVEG weiterzuleiten. Denn sie unterzeichnete den zweiten Nachtrag ohne Hinweis auf die noch fehlende Genehmigung der Kommunalaufsicht. Sie hätte aber - besser als die VVG - die für sie geltenden Beschränkungen im Privatrechtsverkehr mit Dritten kennen müssen (vgl. BGHZ aaO; 142, 51, 61). Obwohl sie damit hätte rechnen müssen, daß der zweite Nachtrag nicht mehr als Geschäft der laufenden Verwaltung angesehen werden und deshalb dem Genehmigungsvorbehalt des § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf unterfallen könnte, hat sie weder die VVG noch die Klägerin bei Abschluß des zweiten Nachtrages und auch nicht in der Folgezeit - bei der Entgegennahme der Schecks oder bei der Bestätigung vom 30. November 1993, die Schecks würden erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Bevollmächtigte an die PEVEG weitergegeben - über die Möglichkeit eines Genehmigungserfordernisses aufgeklärt.

b) Der Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ist auf den Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet; er kann im konkreten Einzelfall das Erfüllungsinteresse erreichen, unter Umständen sogar übersteigen (BGHZ 142, 51, 62; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 aaO S. 1841 und vom 6. April 2001 - V ZR 394/99 - MDR 2001, 929, 930). Der - auf die Klä-
gerin übergegangene - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 ging demnach dahin, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden , als ob die Beklagte zu 2 nicht das Vertrauen erweckt hätte, der zweite Nachtrag sei wirksam geschlossen.
Hätte die Beklagte zu 2 die VVG pflichtgemäß darauf hingewiesen, daß der zweite Nachtrag mangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung noch (schwebend) unwirksam sei, hätte letztere keine Scheckzahlungen an die Beklagte zu 2 geleistet. Der VVG ist demnach, was das Berufungsgericht nicht beachtet hat, ein Schaden wohl schon durch die - von der Klägerin für sie erledigte - Scheckzahlung an die Beklagte zu 2, spätestens durch die Weitergabe des Schecks durch die Beklagte zu 2 an die PEVEG entstanden. Zur Frage der Vorteilsausgleichung kann auf die Ausführungen zum Schadensersatzanspruch nach den §§ 681 Satz 1, 667 Alt. 1, 280 Abs. 1 BGB a.F. verwiesen werden.
5. Die - endgültige - Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 hält der rechtlichen Prüfung ebenfalls nicht stand.

a) Die Beklagte zu 1 trifft allerdings nicht, wie die Revision meint, eine Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 Abs. 1 BGB).
Die Beklagte zu 1 hat die Beklagte zu 2 beim Abschluß des zweiten Nachtrages wirksam vertreten (§ 27 Abs. 1 Satz 2 DDR-KomVerf; vgl. ferner Senatsurteil vom 17. April 1997 - III ZR 98/96 - WM 1997, 2410, 2411 f). Es besteht insbesondere kein Anhalt, daß die Vertretungsmacht nicht gegeben gewesen wäre, weil kommunalrechtliche "Formvorschriften" mißachtet worden wären (vgl. Senatsurteil BGHZ 147, 381, 383 f). Das Erfordernis der Genehmi-
gung durch die Kommunalaufsicht (§ 45 Abs. 2 DDR-KomVerf) führt nicht zu einer Einschränkung der Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters. Anders als bei einem Vertretungsmangel kann das Fehlen einer Genehmigung nach § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf nicht durch die Genehmigung der von dem Bürgermeister vertretenen Gemeinde geheilt werden. Soweit bestimmte Rechtsgeschäfte der Gemeinde - wie hier der zweite Nachtrag - der kommunalaufsichtlichen Genehmigung bedürfen - und bis zu deren Erteilung (schwebend) unwirksam sind -, ist vielmehr eine Beschränkung der Rechtsmacht der Gemeinde, sich selbständig rechtsgeschäftlich verpflichten zu können, anzunehmen. Diesbezüglich ist weder die unmittelbare noch die entsprechende Anwendung des Vertretungsrechts (§§ 177 ff BGB) eröffnet.

b) Indes ist eine Haftung der Beklagten zu 1 wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB) beim derzeitigen Sachstand nicht auszuschließen.
Die Beklagte zu 1 war als - haupt- oder ehrenamtliche - Bürgermeisterin Beamtin im staatsrechtlichen Sinne. Sie handelte beim Abschluß des zweiten Nachtrages und bei den folgenden Abreden mit der Beklagten zu 2 mit der VVG und der Klägerin im fiskalischen Bereich, so daß eine Haftungsübernahme nach Art. 34 Satz 1 GG ausscheidet.
aa) Die Beklagte zu 1 verletzte eine ihr gegenüber der VVG obliegende Amtspflicht. Sie war nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern auch in dem der Vertragspartner der Gemeinde verpflichtet, sich zu vergewissern, welche Verträge zu ihrer Wirksamkeit die Genehmigung der Aufsichtsbehörde - und eine entsprechende Unterrichtung der Gegenseite - erforderten. Hiergegen verstieß die Beklagte zu 1, indem sie den zweiten Nachtrag ohne Hinweis
auf dessen Genehmigungspflichtigkeit unterzeichnete und auf diese Weise bei der VVG den - auch später nicht ausgeräumten - Eindruck erweckte, der Ver- trag sei damit wirksam geschlossen.
Amtspflichtwidrig war es ferner, daß die Beklagte zu 1 den der Beklagten zu 2 überlassenen Scheck - entgegen ihrer eigenen Zusage - an die PEVEG weiterreichte, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die Freigabe erklärt hatten. Auf die Wirksamkeit des zweiten Nachtrages und der hierzu in den Schreiben vom 25. und 30. November 1993 getroffenen Abreden kommt es insoweit nicht an.
bb) Bei Anwendung des objektivierten Sorgfaltsmaßstabs, der im Rahmen des § 839 Abs. 1 BGB gilt und nach dem es für die Beurteilung des Verschuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten ankommt, die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind (vgl. Senat aaO S. 392), kann ein Verschulden der Beklagten zu 1 nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht verneint werden. Als Bürgermeisterin hatte sie sich bei Amtsantritt über die kommunalrechtlichen Vorschriften zu unterrichten; sie hätte beim Abschluß des zweiten Nachtrages die kommunalaufsichtlichen Genehmigungserfordernisse im Blick haben und in geeigneter Weise verhindern müssen, daß die VVG auf die (sofortige) Wirksamkeit des Vertrages vertraute.
Daß der Scheck nicht an die PEVEG weitergegeben werden durfte, solange die Klägerin oder deren Anwälte nicht eingewilligt hatten, war für die Beklagte zu 1 ohne weiteres erkennbar.
cc) Nach dem für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ist davon auszugehen, daß die Amtspflichtverletzung der Beklagten zu 1 zu einem Schaden der VVG führte. Insoweit ist auf die Ausführungen zum - auf die Klägerin übergegangenen - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 zu verweisen.
Dem Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung könnte allerdings das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegenstehen. Denn auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann lediglich fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 angenommen werden.
Ob der VVG Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 zustehen, die eine anderweitige Ersatzmöglichkeit bieten und damit eine Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 ausschließen, wird im weiteren Verfahren zu entscheiden sein.
Wurm Schlick Kapsa Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 172/03
Verkündet am:
4. November 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGBGB Art. 11 Abs. 1, 28; GmbHG § 15 Abs. 4
Zur Anwendung des § 15 Abs. 4 GmbHG auf einen deutschem Orts- und Geschäftsrecht
unterliegenden Treuhandvertrag über einen Geschäftsanteil an einer
polnischen GmbH.
EGBGB Art. 39 Abs. 1; BGB §§ 681 Satz 2, 667
Zur Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag bei einem
(möglicherweise) nicht formwirksam abgeschlossenen Treuhandvertrag über einen
Gesellschaftsanteil an einer polnischen GmbH.
BGH, Urteil vom 4. November 2004 - III ZR 172/03 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die
Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Februar 2003 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin - eine Deutsche - verlangt vom Beklagten - ihrem spanischen Schwager - die Übertragung der von ihm noch gehaltenen Geschäftsanteile an der P. Sp. z o. o. - einer polnischen GmbH, die sich mit der Herstellung und Lieferung von Dachentwässerungssystemen befaßt - und die Zustimmung zum Übergang des Eigentums an bestimmten Maschinen sowie die Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe dieser im Besitz der polnischen GmbH befindlichen Gegenstände. Die Geschäftsanteile wurden zunächst von der S. GmbH gehalten, die den Vertrieb der von der polnischen GmbH hergestellten Produkte übernommen hatte und an der die Klägerin als Gesellschafterin beteiligt war,
während an den Maschinen Rechte von der P. GmbH in Anspruch genommen wurden. Nachdem über das Vermögen der beiden genannten Gesellschaften das Konkursverfahren eröffnet worden war, übertrug der Konkursverwalter die Geschäftsanteile und die Rechte an den Maschinen durch Verträge vom 30. November 1994 zu einem Kaufpreis von 225.000 DM und 57.500 DM auf den Beklagten. Zur Aufbringung des Kaufpreises hatten die Eheleute B -K. , der Bruder der Klägerin und dessen Ehefrau, 100.000 DM, M. von C. , ein Bekannter und Geschäftspartner der Klägerin, 80.000 DM, A. P. , der Vater des Beklagten und der Schwiegervater der Klägerin, 48.000 DM und der Beklagte aus eigenen Mitteln 52.000 DM beigesteuert.
Die Klägerin hat behauptet, die aufgeführten Gelde r seien ihr darlehensweise zur Ersteigerung der Geschäftsanteile und der Rechte an den Maschinen zur Verfügung gestellt worden. Der Beklagte habe sich bereit erklärt, diese für sie treuhänderisch zu erwerben, weil wegen eines Konkurses ihres Ehemannes ihre Mithaftung für Kreditverbindlichkeiten im Raum gestanden habe. Der Beklagte hat dies in Abrede gestellt, der Klägerin aber am 14. Juni 1995 die Hälfte der von ihm gehaltenen Anteile ohne Entgelt übertragen. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Lan dgericht davon ausgegangen, daß auf die in Rede stehenden Ansprüche deutsches Recht anzuwenden sei. Es ist auch den Feststellungen des Landgerichts gefolgt, das eine zwischen den Parteien mündlich geschlossene Treuhandabrede für nachgewiesen angesehen hat. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. April 1999 (BGHZ 141, 207) über den Formzwang von Treuhandabreden nach § 15 Abs. 4 GmbHG sei nicht einschlägig.

II.


Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
1. Unbegründet sind die Rügen der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , zwischen den Parteien sei die von der Klägerin behauptete Treuhandvereinbarung getroffen worden. Soweit sich die Revision im einzelnen mit der Würdigung der Beweisaufnahme durch das Landgericht befaßt, zeigt sie einen dem Berufungsgericht bei der Anwendung des § 529 ZPO unterlaufenen Rechtsfehler nicht auf. Im übrigen ist der angefochtenen Entscheidung
nen Rechtsfehler nicht auf. Im übrigen ist der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen, daß sich das Berufungsgericht mit den Einwänden des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts auseinandergesetzt hat. Daß ihm hierbei beachtliche Rechtsfehler unterlaufen wären, ist nicht ersichtlich. Die Revision unternimmt hiergegen nur den ihr verschlossenen Versuch, die erhobenen Beweise in anderer Weise als die Vorinstanzen zu würdigen.
2. Die Parteien haben sich nicht näher dazu erklärt, welchem Recht die von der Klägerin behauptete Treuhandabrede nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen sollte. Das Landgericht, das zunächst eine Beweiserhebung zur Frage angeordnet hatte, ob der behauptete Treuhandvertrag der Form des Art. 180 des Polnischen Handelsgesetzbuches von 1934 unterliege, hat - nach einem entsprechenden rechtlichen Hinweis - ausgeführt, das auf den Treuhandvertrag anzuwendende Recht sei mangels einer Rechtswahl im Sinn des Art. 27 EGBGB nach Art. 28 EGBGB zu ermitteln. Es hat indes in dieser Richtung - wie das Berufungsgericht - keine Feststellungen getroffen, sondern im weiteren geprüft, ob die Treuhandvereinbarung alternativ nach dem inhaltlich maßgebenden Recht (Geschäftsrecht) oder nach dem Recht am Ort der Vornahme (vgl. Art. 11 Abs. 1 EGBGB) formwirksam ist. Letzteres haben die Vorinstanzen in bezug auf den Abschluß der Vereinbarung in Düsseldorf nach deutschem Recht bejaht, ohne auf das Geschäftsrecht näher einzugehen.

a) Die im Abschnitt "Recht der natürlichen Personen und der Rechtsgeschäfte" eingeordnete Bestimmung des Art. 11 EGBGB dürfte auf die hier zu beurteilende Treuhandvereinbarung anwendbar sein. Der Senat neigt dazu, daß dies nicht deshalb anders ist, weil die Vereinbarung die Beteiligung an einer polnischen GmbH und damit gesellschaftsrechtliche Vorgänge zum Ge-
genstand hat. Das Reichsgericht ist zu Art. 11 EGBGB in der Fassung vor dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) ohne weiteres davon ausgegangen, daß jene Bestimmung auf Verträge, mit denen Geschäftsanteile an einer GmbH übertragen werden, grundsätzlich anwendbar ist (RGZ 160, 225, 229; vgl. auch BayObLG NJW 1978, 500 f; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1982, 186, 187); der Bundesgerichtshof hat für die Auffassung, Art. 11 Abs. 1 Satz 2 EGBGB a.F. gelte auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge, eine zustimmende Tendenz erkennen lassen (BGHZ 80, 76, 78). Ob die Neufassung des Art. 11 EGBGB durch das IPR-Gesetz hieran etwas geändert hat - namentlich wird insoweit auf die Regelung des Art. 37 Nr. 2 EGBGB und die Einzelbegründung zu Art. 11 im Gesetzgebungsverfahren (vgl. BT-Drucks. 10/504 S. 49) Bezug genommen (vgl. zum Ganzen Staudinger/Winkler von Mohrenfels, BGB, 13. Bearb. März 2000, Art. 11 EGBGB Rn. 279 ff m.zahlr.N.; Goette, Festschrift Boujong, 1996, S. 131, 136 ff, abgedruckt auch in DStR 1996, 709 ff) -, ist umstritten. Bei der hier in Rede stehenden schuldrechtlichen Vereinbarung, auf Verlangen Geschäftsanteile an einer ausländischen Gesellschaft übertragen zu müssen, geht es nicht um Fragen der inneren Verfassung der Gesellschaft, so daß die Anwendbarkeit von Art. 11 EGBGB nach Auffassung des Senats naheliegt.

b) Bei Anwendung deutschen Rechts als des für die Vornah me des Vertrages maßgebenden Ortsstatuts begegnet die Beurteilung der Vorinstanzen, der Treuhandvertrag habe hier formlos abgeschlossen werden können, in bezug auf die zu übertragenden Geschäftsanteile rechtlichen Bedenken. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19. April 1999 entschieden hat, bedarf ein Treuhandvertrag hinsichtlich eines GmbH-Geschäftsanteils nach Gründung der Gesellschaft - und erst recht nach ihrer Eintragung - der notariellen Beurkun-
dung des § 15 Abs. 4 GmbHG (BGHZ 141, 207, 211 f). Da das Ortsrecht den Parteien im Sinne einer Erleichterung des Rechtsverkehrs den Abschluß eines formgültigen Vertrags ermöglichen soll, ohne daß sie sich darüber unterrichten müssen, welche Formanforderungen das Geschäftsstatut verlangt, ist im Rahmen der Anwendung des Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB nur die Frage zu prüfen, ob die betroffene Gesellschaftsform einer deutschen GmbH vergleichbar ist . Wollte man weitergehend in diesem Rahmen prüfen, ob in Polen Formvorschriften gelten, ob sie denen des deutschen Rechts vergleichbar sind und ob mit ihnen dieselben Zwecke verfolgt werden wie mit der Regelung in § 15 Abs. 3, 4 GmbHG, wäre der Sinn des Art. 11 Abs. 1 EGBGB, die Formgültigkeit eines Rechtsgeschäfts alternativ nach dem Geschäftsstatut oder dem Recht am Vornahmeort zu bestimmen, in bezug auf das Ortsstatut weitgehend in Frage gestellt. Da das deutsche GmbH-Recht von vielen Staaten - darunter auch von Polen im Handelsgesetzbuch von 1934 - rezipiert wurde (vgl. Grziwotz, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, 2. Aufl. 2003, § 1 Rn. 39; Merkt ZIP 1994, 1417, 1422), liegt die Anwendung (und Beachtung) des § 15 Abs. 4 GmbHG im Rahmen der Beurteilung nach dem Recht am Vornahmeort nahe. Wollte man gleichwohl die Auffassung vertreten, das deutsche Recht enthalte für den hier betroffenen Vorgang, weil es ihn nicht kenne, keine (passende) Formvorschrift, wäre der Treuhandvertrag nicht etwa nach Ortsrecht formfrei wirksam; vielmehr müßte in einem solchen Fall der "Normleere" geprüft werden, welche Form nach dem Geschäftsrecht zu beachten ist (vgl. RGZ 160, 225, 230; Staudinger/Winkler von Mohrenfels, aaO Art. 11 EGBGB Rn. 187; MünchKomm-BGB/Spellenberg, 3. Aufl. 1998, Art. 11 EGBGB Rn. 69).

c) Bestehen damit gegen die Wirksamkeit der Treuhandabr ede in bezug auf die Geschäftsanteile nach dem Recht des Vornahmeortes Bedenken, müß-
te im weiteren geklärt werden, ob sich aus dem Geschäftsstatut (Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB) etwas anderes ergibt. Da die Parteien nach den Feststellungen des Landgerichts weder nach Art. 27 EGBGB vereinbart haben, welchem Recht die Treuhandabrede unterliegen sollte - die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung unterstellt (hiergegen etwa unter Bezugnahme auf Art. 37 Nr. 2 EGBGB Geyrhalter, ZIP 1999, 647, 648) - noch im Gerichtsverfahren von gelegentlichen Hinweisen auf die Rechtslage abgesehen von einer übereinstimmenden Anwendung eines bestimmten Rechts als Geschäftsstatut ausgegangen sind, ist das auf den Vertrag anzuwendende Recht nach Art. 28 EGBGB zu bestimmen. Hiernach kommt es darauf an, den Vertrag der Rechtsordnung zu unterstellen , mit der er am engsten verbunden ist. Wie der Regelung des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zu entnehmen ist, kann bei einer Teilbarkeit des Vertrages in Betracht kommen, daß die Vertragsteile zu unterschiedlichen Rechtsordnungen die engste Verbindung aufweisen. Nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB wird vermutet, daß der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei einem dem Auftragsrecht zu unterstellenden Treuhandvertrag wird die charakteristische Leistung durch den Beauftragten erbracht. Das spricht dafür, den Treuhandvertrag nach dem Aufenthaltsort des Beklagten in Deutschland ebenfalls dem deutschen Recht zu unterstellen. Allerdings ist zu beachten, daß die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen auch Bezüge zur Rechtsordnung von Polen aufweist. Die durch den Treuhandvertrag bewirkte Pflichtenstellung des Beauftragten zur Interessenwahrnehmung für den Treugeber, die bis zur Pflicht reicht, den Gesellschaftsanteil auf Verlangen an diesen zu übertragen, verlangt zugleich eine Berücksichtigung der Rechtsordnung, unter der diese Gesellschaft ihre Geschäfte führt.

Diese Bezüge reichen jedoch nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB ni cht aus, die Vermutungswirkung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB zu überspielen und dem Treuhandvertrag insgesamt eine engere Verbindung zu Polen zuzumessen. Auch aus Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB läßt sich nichts anderes entnehmen, weil sich die Formwirksamkeit des Vertrags grundsätzlich nicht von seinem sonstigen Inhalt trennen läßt; eine einer natürlichen Betrachtungsweise widersprechende gespaltene Rechtswahl (Art. 27 Abs. 1 Satz 3 EGBGB) für die Form des Vertrages einerseits und seinen Inhalt und seine Durchführung andererseits haben die Parteien nicht vereinbart.
3. Die Revisionserwiderung meint, auch bei Anwendung deutschen Rechts als Geschäftsstatut sei die auf die deutsche GmbH zugeschnittene Vorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG auf den in Rede stehenden Treuhandvertrag nicht anwendbar (vgl. auch Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913 f ; OLG München, NJW-RR 1993, 998, 999 zu einer kanadischen Limited; ähnlich KG, JW 1932, 3822, zu einer polnischen Gesellschaft mit dem Argument, es könne nur das Gesellschaftsstatut zur Beurteilung herangezogen werden; anders OLG Celle, NJW-RR 1992, 1126, 1127 f bei Annahme deutschen Schuldstatuts nach Art. 28 EGBGB für den Kauf polnischer GmbH-Geschäftsanteile). Wäre dem zu folgen, wäre der formfreie Abschluß des Treuhandvertrags möglich gewesen. Verneint man dies, wird im Schrifttum mit Rücksicht darauf, daß es unbefriedigend wäre, wenn sich das strengere deutsche Geschäftsrecht gegenüber dem milderen Gesellschaftsstatut durchsetzen würde, auch die Erwägung angestellt , ob - wozu der Senat neigt - in einer erweiternden Auslegung des Art. 11 EGBGB geprüft werden dürfe, ob das für die Übertragung eines Geschäftsanteils maßgebende Gesellschaftsstatut, hier das polnische Recht, den formfrei-
en Abschluß eines Treuhandvertrags ermöglicht (vgl. hierzu etwa Merkt, ZIP 1994, 1417, 1422 ff).
Die aufgeworfenen Fragen bedürfen jedoch keiner abschl ießenden Entscheidung durch den Senat. Wäre der Abschluß des Treuhandvertrages auch nach deutschem Recht als Geschäftsstatut oder nach polnischem Recht wegen mangelnder Form nicht wirksam, stünde der Klägerin der zuerkannte Anspruch nach dem in der mündlichen Revisionsverhandlung angesprochenen Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681 Satz 2, 667 BGB) zu.

a) Nach Art. 39 Abs. 1 EGBGB unterliegen gesetzliche An sprüche aus der Besorgung eines fremden Geschäfts dem Recht des Staates, in dem das Geschäft vorgenommen worden ist. Die durch das ohne Übergangsregelung am 1. Juni 1999 in Kraft getretene Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen vom 21. Mai 1999 (BGBl I S. 1096) eingeführte Vorschrift ist im Streitfall anwendbar; insoweit hat Art. 39 Abs. 1 EGBGB die zuvor bereits geltende Grundregel des ungeschriebenen Kollisionsrechts (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. September 1997 - II ZR 113/96 - NJW 1998, 1321, 1322; MünchKomm-BGB/Kreuzer, aaO, II Vor Art. 38 EGBGB Rn. 2) übernommen. Nach dieser Grundregel ist deutsches Recht heranzuziehen, da das in Frage stehende Geschäft, insbesondere der verabredete Erwerb des polnischen Gesellschaftsanteils im Interesse der Klägerin , in Deutschland ausgeführt worden ist. Eine wesentlich engere Verbindung mit dem Recht eines anderen Staates, die nach Maßgabe des Art. 41 EGBGB beachtlich sein könnte, ist in diesem Zusammenhang ebenso wenig festzustellen wie bei der Frage, ob der geschlossene Treuhandvertrag nach Art. 27, 28 die engste Verbindung zu Polen aufweist. Da die Geschäftsführung
hier mit einer intendierten vertraglichen Beziehung in Zusammenhang steht, wird die Anwendung deutschen Rechts ferner durch Art. 32 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB gestützt.

b) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit lan gem anerkannt , daß im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann. Der Umstand, daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtet hält, steht dem nicht entgegen (vgl. BGHZ 37, 258, 262 f; 39, 87, 90; 101, 393, 399; Urteil vom 28. Oktober 1992 - VIII ZR 210/91 - NJWRR 1993, 200; Senatsurteile vom 11. Juli 1996 - III ZR 7/95 - WM 1996, 2159, 2162; vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48; vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02 - WM 2004, 182, 184, zum Abdruck in BGHZ 157, 168 vorgesehen). Treuhandvereinbarungen, die als Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisse zu qualifizieren sind, sind die klassischen Anwendungsfälle dieser Rechtsprechung, die vor allem auf dem Gedanken beruht, bei Nichtigkeit eines solchen Verhältnisses eine angemessene Risikoverteilung zwischen den Parteien des nichtigen Vertrags vorzunehmen. Das bedeutet nicht, wie der Senat bereits früher ausgeführt hat, daß einem von der Rechtsordnung mißbilligtem Vertrag auf einem anderen Weg wieder Geltung verschafft wird (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 aaO).
Diese Grundsätze lassen sich auch auf die hier zu beurteile nde Fallgestaltung , in der sich der mögliche rechtliche Mangel auf einen Formverstoß beschränkt , übertragen. Der Beklagte hat - auf der Grundlage der verabredeten Treuhandvereinbarung - mit Geldmitteln, die zu einem beträchtlichen Teil von
Familienangehörigen aufgebracht worden sind, im Interesse der Klägerin neben den Rechten an den Maschinen die Geschäftsanteile an der polnischen GmbH erworben. Der Treuhandvertrag ist damit unbeschadet der Frage seiner Formwirksamkeit, über die sich die Parteien seinerzeit keine Gedanken gemacht haben, ins Werk gesetzt worden. Sowohl nach Auftragsrecht als auch nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag trifft den Beauftragten/Geschäftsführer die Pflicht, das aus der Geschäftsführung Erlangte herauszugeben (§ 667 BGB, § 681 Satz 2 BGB). Daß auch im übrigen - bei Annahme einer Nichtigkeit der Treuhandvereinbarung - die Voraussetzungen für eine Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen, ist nicht zu bezweifeln. Der Anwendung dieser Grundsätze steht auch die Rechtsprechung des II. Zivilsenats über die Formbedürftigkeit einer Treuhandabrede hinsichtlich eines GmbH-Geschäftsanteils nach Gründung der Gesellschaft (BGHZ 141, 207) nicht entgegen, wie eine Anfrage an den II. Zivilsenat ergeben hat.
4. Da sich unter Berücksichtigung des vom Landgericht eingeholten Gutachtens nach polnischem Recht hinsichtlich der Form für die Veräußerung eines Geschäftsanteils keine weitergehenden Anforderungen als nach deutschem Recht ergeben, vielmehr insoweit die Schriftform genügt, bedarf es weiterer Ermittlungen, ob ein hierauf bezogener Treuhandvertrag ebenfalls einem Formzwang unterliegt, nicht. Denn auch dann hätte der Senat keine Bedenken, die Herausgabepflicht des Beklagten auf §§ 681 Satz 2, 667 BGB zu gründen.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

Der Geschäftsführer hat die Übernahme der Geschäftsführung, sobald es tunlich ist, dem Geschäftsherrn anzuzeigen und, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, dessen Entschließung abzuwarten. Im Übrigen finden auf die Verpflichtungen des Geschäftsführers die für einen Beauftragten geltenden Vorschriften der §§ 666 bis 668 entsprechende Anwendung.

War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Die Sachgebiete in Angelegenheiten der Fürsorge mit Ausnahme der Angelegenheiten der Sozialhilfe und des Asylbewerberleistungsgesetzes, der Jugendhilfe, der Kriegsopferfürsorge, der Schwerbehindertenfürsorge sowie der Ausbildungsförderung sollen in einer Kammer oder in einem Senat zusammengefaßt werden. Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) werden in den Verfahren dieser Art nicht erhoben; dies gilt nicht für Erstattungsstreitigkeiten zwischen Sozialleistungsträgern.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1.
er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.
der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.
er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

(3) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden. Satz 1 gilt nicht, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen. Bis zum Ablauf von zehn Jahren nach seiner Bekanntgabe kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Absatz 2 zurückgenommen werden, wenn

1.
die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.
der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.
In den Fällen des Satzes 3 kann ein Verwaltungsakt über eine laufende Geldleistung auch nach Ablauf der Frist von zehn Jahren zurückgenommen werden, wenn diese Geldleistung mindestens bis zum Beginn des Verwaltungsverfahrens über die Rücknahme gezahlt wurde. War die Frist von zehn Jahren am 15. April 1998 bereits abgelaufen, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.

(4) Nur in den Fällen von Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Ausbildungsförderung wird für den Lebensunterhalt und die Ausbildung geleistet (Bedarf).

(2) Auf den Bedarf sind nach Maßgabe der folgenden Vorschriften Einkommen und Vermögen des Auszubildenden sowie Einkommen seines Ehegatten oder Lebenspartners und seiner Eltern in dieser Reihenfolge anzurechnen; die Anrechnung erfolgt zunächst auf den nach § 17 Absatz 2 Satz 1 als Zuschuss und Darlehen, dann auf den nach § 17 Absatz 3 als Darlehen und anschließend auf den nach § 17 Absatz 1 als Zuschuss zu leistenden Teil des Bedarfs. Als Ehegatte oder Lebenspartner im Sinne dieses Gesetzes gilt der nicht dauernd Getrenntlebende, sofern dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.

(2a) Einkommen der Eltern bleibt außer Betracht, wenn ihr Aufenthaltsort nicht bekannt ist oder sie rechtlich oder tatsächlich gehindert sind, im Inland Unterhalt zu leisten.

(3) Einkommen der Eltern bleibt ferner außer Betracht, wenn der Auszubildende

1.
ein Abendgymnasium oder Kolleg besucht,
2.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts das 30. Lebensjahr vollendet hat,
3.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts nach Vollendung des 18. Lebensjahres fünf Jahre erwerbstätig war oder
4.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts nach Abschluss einer vorhergehenden, zumindest dreijährigen berufsqualifizierenden Ausbildung drei Jahre oder im Falle einer kürzeren Ausbildung entsprechend länger erwerbstätig war.
Satz 1 Nummer 3 und 4 gilt nur, wenn der Auszubildende in den Jahren seiner Erwerbstätigkeit in der Lage war, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten.

(4) Ist Einkommen des Ehegatten oder Lebenspartners, der Eltern oder eines Elternteils außer auf den Bedarf des Antragstellers auch auf den anderer Auszubildender anzurechnen, die in einer Ausbildung stehen, die nach diesem Gesetz oder nach § 56 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gefördert werden kann, so wird es zu gleichen Teilen angerechnet. Dabei sind auch die Kinder des Einkommensbeziehers zu berücksichtigen, die Ausbildungsförderung ohne Anrechnung des Einkommens der Eltern erhalten können und nicht ein Abendgymnasium oder Kolleg besuchen oder bei Beginn der Ausbildung das 30. Lebensjahr vollendet haben. Nicht zu berücksichtigen sind Auszubildende, die eine Universität der Bundeswehr oder Verwaltungsfachhochschule besuchen, sofern diese als Beschäftigte im öffentlichen Dienst Anwärterbezüge oder ähnliche Leistungen aus öffentlichen Mitteln erhalten.

Auf individuelle Ausbildungsförderung besteht für eine der Neigung, Eignung und Leistung entsprechende Ausbildung ein Rechtsanspruch nach Maßgabe dieses Gesetzes, wenn dem Auszubildenden die für seinen Lebensunterhalt und seine Ausbildung erforderlichen Mittel anderweitig nicht zur Verfügung stehen.

(1) Ausbildungsförderung wird für den Lebensunterhalt und die Ausbildung geleistet (Bedarf).

(2) Auf den Bedarf sind nach Maßgabe der folgenden Vorschriften Einkommen und Vermögen des Auszubildenden sowie Einkommen seines Ehegatten oder Lebenspartners und seiner Eltern in dieser Reihenfolge anzurechnen; die Anrechnung erfolgt zunächst auf den nach § 17 Absatz 2 Satz 1 als Zuschuss und Darlehen, dann auf den nach § 17 Absatz 3 als Darlehen und anschließend auf den nach § 17 Absatz 1 als Zuschuss zu leistenden Teil des Bedarfs. Als Ehegatte oder Lebenspartner im Sinne dieses Gesetzes gilt der nicht dauernd Getrenntlebende, sofern dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.

(2a) Einkommen der Eltern bleibt außer Betracht, wenn ihr Aufenthaltsort nicht bekannt ist oder sie rechtlich oder tatsächlich gehindert sind, im Inland Unterhalt zu leisten.

(3) Einkommen der Eltern bleibt ferner außer Betracht, wenn der Auszubildende

1.
ein Abendgymnasium oder Kolleg besucht,
2.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts das 30. Lebensjahr vollendet hat,
3.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts nach Vollendung des 18. Lebensjahres fünf Jahre erwerbstätig war oder
4.
bei Beginn des Ausbildungsabschnitts nach Abschluss einer vorhergehenden, zumindest dreijährigen berufsqualifizierenden Ausbildung drei Jahre oder im Falle einer kürzeren Ausbildung entsprechend länger erwerbstätig war.
Satz 1 Nummer 3 und 4 gilt nur, wenn der Auszubildende in den Jahren seiner Erwerbstätigkeit in der Lage war, sich aus deren Ertrag selbst zu unterhalten.

(4) Ist Einkommen des Ehegatten oder Lebenspartners, der Eltern oder eines Elternteils außer auf den Bedarf des Antragstellers auch auf den anderer Auszubildender anzurechnen, die in einer Ausbildung stehen, die nach diesem Gesetz oder nach § 56 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gefördert werden kann, so wird es zu gleichen Teilen angerechnet. Dabei sind auch die Kinder des Einkommensbeziehers zu berücksichtigen, die Ausbildungsförderung ohne Anrechnung des Einkommens der Eltern erhalten können und nicht ein Abendgymnasium oder Kolleg besuchen oder bei Beginn der Ausbildung das 30. Lebensjahr vollendet haben. Nicht zu berücksichtigen sind Auszubildende, die eine Universität der Bundeswehr oder Verwaltungsfachhochschule besuchen, sofern diese als Beschäftigte im öffentlichen Dienst Anwärterbezüge oder ähnliche Leistungen aus öffentlichen Mitteln erhalten.

(1) Als Vermögen gelten alle

1.
beweglichen und unbeweglichen Sachen,
2.
Forderungen und sonstige Rechte.
Ausgenommen sind Gegenstände, soweit der Auszubildende sie aus rechtlichen Gründen nicht verwerten kann.

(2) Nicht als Vermögen gelten

1.
Rechte auf Versorgungsbezüge, auf Renten und andere wiederkehrende Leistungen,
2.
Übergangsbeihilfen nach den §§ 12 und 13 des Soldatenversorgungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. April 1983 (BGBl. I S. 457) sowie die Wiedereingliederungsbeihilfe nach § 4 Absatz 1 Nummer 2 des Entwicklungshelfer-Gesetzes,
3.
Nießbrauchsrechte,
4.
Haushaltsgegenstände.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 264/02 Verkündet am:
18. Januar 2005
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Legt ein naher Angehöriger ein Sparbuch auf den Namen eines Kindes an, ohne
das Sparbuch aus der Hand zu geben, so ist aus diesem Verhalten in der
Regel zu schließen, daß der Zuwendende sich die Verfügung über das Sparguthaben
bis zu seinem Tode vorbehalten will.
BGH, Urt. v. 18. Januar 2005 - X ZR 264/02 - OLG Hamm
LG Münster
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Asendorf und
Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das am 4. November 2002 verkündete Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist der Großvater väterlicherseits der 1976 und 1980 geborenen Kläger. Unter dem 30. Mai 1985 legten die Eltern der Kläger für jeden der Kläger ein Sparbuch an. Als Kontoinhaber war dabei jeweils einer der Kläger und als Antragsteller der Beklagte angegeben. Auf diese Konten überwies der Beklagte sodann jeweils 50.000,-- DM.
Die Eltern der Kläger stellten als deren gesetzliche Vertreter unter demselben Datum an die Sparbuch gerichtete Vollmachtsurkunden zugunsten des Beklagten aus, wonach dieser u.a. ermächtigt war, über die Sparkonten der Kläger zu verfügen. Der Beklagte erhielt die Sparbücher. Er löste am 16. November 1989 die Sparkonten auf und behielt das Geld für sich.
Nachdem die Kläger von den Sparguthaben erfahren hatten, widerriefen sie mit Schreiben vom 16. Juli 2001 die dem Beklagten erteilte Vollmacht und verlangen mit ihrer Klage die Zahlung von je 50.000,-- DM.
Das Landgericht hat der Klage in der Hauptsache stattgegeben; die Berufung blieb ohne Erfolg.
Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision strebt der Beklagte die Klageabweisung an. Die Kläger treten dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision.
Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger keinen Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kläger hätten deshalb einen Bereicherungsanspruch aus § 816 Abs. 2 BGB gegen den Beklagten, weil die
Sparkasse an den Beklagten als im Verhältnis zu den Klägern Nichtberechtigten Auszahlungen von den Sparkonten der Kläger vorgenommen habe. Berechtigte seien die Kläger gewesen, weil sie im Zeitpunkt der Auszahlung an den Beklagten Inhaber der Konten und der Sparforderungen gegen die Sparkasse gewesen seien. Jedenfalls ergebe sich ein Herausgabeanspruch aus §§ 812, 818 Abs. 1 2. Halbs. BGB. Durch die Auflösung der Sparkonten sei die Vollmacht des Beklagten erloschen. Spätestens sei die Vollmacht aber aufgrund des Schreibens der Kläger vom 16. Juli 2001 erloschen. Es bestehe deshalb kein Rechtsgrund mehr, für ein Behalten des aufgrund der Vollmacht Erlangten. Die Forderung gegen die Sparkasse sei den Klägern nämlich wirksam geschenkt worden und das aus ihr Erlangte stehe ihnen zu.
Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat sich nur mit der Frage befaßt, ob die Kläger von vornherein - also schon mit der Anlegung der Konten oder jedenfalls mit der Einzahlung auf diese Konten - Inhaber der Guthabenforderungen geworden sind. Die Sachlage legte hier aber darüber hinaus die Frage nahe, ob der Beklagte die Sparguthaben nicht etwa seinen Enkeln, den Klägern, auf den Todesfall mit der Wirkung zuwenden wollte , daß diese im Zeitpunkt des Todes des Beklagten Inhaber der Sparguthaben werden sollten, soweit der Beklagte nicht vorher anderweitig darüber verfügt hatte.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt die Einrichtung eines Sparkontos auf den Namen eines anderen für sich allein noch nicht den Schluß auf einen Vertrag zugunsten Dritter zu (BGHZ 21, 148, 150; 28, 368, 369). Entscheidend ist vielmehr, wer gemäß der Vereinbarung mit der Bank oder Sparkasse Kontoinhaber werden sollte (BGH, Urt. v. 02.02.1994 - IV ZR 51/93, NJW 1994, 931). Ein wesentliches Indiz kann dabei sein, wer das Sparbuch in Besitz nimmt (BGH, Urt. v. 29.04.1970 - VIII ZR 49/69, NJW 1970, 1181), denn gemäß
§ 808 BGB wird die Sparkasse durch die Leistung an den Inhaber des Sparbuchs auf jeden Fall dem Berechtigten gegenüber frei. Typischerweise ist, wenn ein naher Angehöriger ein Sparbuch auf den Namen eines Kindes anlegt, ohne das Sparbuch aus der Hand zu geben, aus diesem Verhalten zu schließen , daß der Zuwendende sich die Verfügung über das Sparguthaben bis zu seinem Tode vorbehalten will (BGHZ 46, 198, 203; 66, 8, 11; MünchKomm. /Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 53; Erman/H.P. Westermann, BGB, 11. Aufl., § 328 Rdn. 34). Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Kläger, die zu dieser Zeit noch minderjährig waren, Sparguthaben angelegt, ohne die Sparbücher aus der Hand zu geben. Er hat sich darüber hinaus, von den Eltern der Kläger gleichzeitig mit der Anlegung der Sparkonten eine Vollmacht erteilen lassen, durch die er gegenüber der Sparkasse ermächtigt war, über die Sparkonten der Kläger zu verfügen. Die Kläger ihrerseits wußten von den Sparguthaben nichts. Damit handelt es sich um einen Fall, in dem typischerweise anzunehmen ist, daß der Zuwendende sich die Verfügung über das Sparguthaben bis zu seinem Tod vorbehalten will, wie dies der Beklagte auch behauptet.
Soweit sich aus der Entscheidung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 2. Februar 1994 (IV ZR 51/93, NJW 1994, 931) anderes ergibt, hält der nunmehr für das Schenkungsrecht zuständige erkennende Senat hieran nicht fest. Allerdings lag in dem dort entschiedenen Fall die Ausgangssituation insofern anders, als der dortige Kläger, der seiner Nichte, der dortigen Beklagten , 50.000,-- DM auf ein Sparkonto überwiesen hatte, nunmehr seinerseits auch formal als Forderungsinhaber in das Sparbuch eingetragen werden wollte. Deshalb kam es dort darauf an, ob die Beklagte die Forderung ohne Rechtsgrund erlangt hatte. Der IV. Senat hat die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der dortige Kläger habe berechtigt sein sollen, über das Kontoguthaben zu Lebzeiten im eigenen Interesse zu verfügen, ausdrücklich offenge-
lassen, weil dies keiner Entscheidung bedürfe. Im vorliegenden Fall kann die Frage nicht unentschieden bleiben. Durfte der Beklagte zu seinen Lebzeiten im Verhältnis zu den Klägern weiterhin über das Guthaben verfügen, so war eine solche Absprache Rechtsgrund der von ihm getroffenen Verfügung über die Sparguthaben. Dies ist danach zu beurteilen, welchen Zweck der Beklagte mit der Anlegung der Sparbücher auf den Namen der Kläger verfolgt hat. War es Zweck des Geschäfts, den Klägern für den Fall des Todes des Beklagten etwas zuzuwenden, was aus dem Verhalten des Beklagten typischerweise zu schließen ist, dann durfte der Beklagte im Verhältnis zu den Klägern über die Sparguthaben weiterhin verfügen. Auf die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung, die das Berufungsgericht verneint hat, kommt es dann nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob der Beklagte aufgrund der Vereinbarung mit der Sparkasse einerseits und den Klägern, vertreten durch ihre Eltern, andererseits über das Sparguthaben verfügen durfte. War er hierzu berechtigt, so hat er nicht ohne Rechtsgrund über das Sparguthaben verfügt; die Kläger haben dann keinen Bereicherungsanspruch gegen ihn. Dies hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, bisher nicht aufgeklärt, weil es der Frage nicht nachgegangen ist, ob der Beklagte die Sparguthaben seinen Enkeln auf den Todesfall mit der Wirkung zuwenden wollte, daß diese im Zeitpunkt des Todes des Beklagten Inhaber der Sparguthaben werden sollten, soweit der Beklagte nicht vorher anderweitig darüber verfügt hatte.
Das Berufungsgericht wird diese Aufklärung nunmehr nachzuholen haben.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Asendorf Kirchhoff

(1) Als Vermögen gelten alle

1.
beweglichen und unbeweglichen Sachen,
2.
Forderungen und sonstige Rechte.
Ausgenommen sind Gegenstände, soweit der Auszubildende sie aus rechtlichen Gründen nicht verwerten kann.

(2) Nicht als Vermögen gelten

1.
Rechte auf Versorgungsbezüge, auf Renten und andere wiederkehrende Leistungen,
2.
Übergangsbeihilfen nach den §§ 12 und 13 des Soldatenversorgungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. April 1983 (BGBl. I S. 457) sowie die Wiedereingliederungsbeihilfe nach § 4 Absatz 1 Nummer 2 des Entwicklungshelfer-Gesetzes,
3.
Nießbrauchsrechte,
4.
Haushaltsgegenstände.

(1) Der Wert eines Gegenstandes ist zu bestimmen

1.
bei Wertpapieren auf die Höhe des Kurswertes,
2.
bei sonstigen Gegenständen auf die Höhe des Zeitwertes.

(2) Maßgebend ist der Wert im Zeitpunkt der Antragstellung.

(3) Von dem nach den Absätzen 1 und 2 ermittelten Betrag sind die im Zeitpunkt der Antragstellung bestehenden Schulden und Lasten abzuziehen. Dies gilt nicht für das nach diesem Gesetz erhaltene Darlehen.

(4) Veränderungen zwischen Antragstellung und Ende des Bewilligungszeitraums bleiben unberücksichtigt.

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.

(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.

(1) Der Wert eines Gegenstandes ist zu bestimmen

1.
bei Wertpapieren auf die Höhe des Kurswertes,
2.
bei sonstigen Gegenständen auf die Höhe des Zeitwertes.

(2) Maßgebend ist der Wert im Zeitpunkt der Antragstellung.

(3) Von dem nach den Absätzen 1 und 2 ermittelten Betrag sind die im Zeitpunkt der Antragstellung bestehenden Schulden und Lasten abzuziehen. Dies gilt nicht für das nach diesem Gesetz erhaltene Darlehen.

(4) Veränderungen zwischen Antragstellung und Ende des Bewilligungszeitraums bleiben unberücksichtigt.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit

1.
er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2.
der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3.
er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

(3) Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung kann nach Absatz 2 nur bis zum Ablauf von zwei Jahren nach seiner Bekanntgabe zurückgenommen werden. Satz 1 gilt nicht, wenn Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung vorliegen. Bis zum Ablauf von zehn Jahren nach seiner Bekanntgabe kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nach Absatz 2 zurückgenommen werden, wenn

1.
die Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 2 oder 3 gegeben sind oder
2.
der Verwaltungsakt mit einem zulässigen Vorbehalt des Widerrufs erlassen wurde.
In den Fällen des Satzes 3 kann ein Verwaltungsakt über eine laufende Geldleistung auch nach Ablauf der Frist von zehn Jahren zurückgenommen werden, wenn diese Geldleistung mindestens bis zum Beginn des Verwaltungsverfahrens über die Rücknahme gezahlt wurde. War die Frist von zehn Jahren am 15. April 1998 bereits abgelaufen, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Verwaltungsakt nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.

(4) Nur in den Fällen von Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen.

(5) § 44 Abs. 3 gilt entsprechend.

(1) Der Wert eines Gegenstandes ist zu bestimmen

1.
bei Wertpapieren auf die Höhe des Kurswertes,
2.
bei sonstigen Gegenständen auf die Höhe des Zeitwertes.

(2) Maßgebend ist der Wert im Zeitpunkt der Antragstellung.

(3) Von dem nach den Absätzen 1 und 2 ermittelten Betrag sind die im Zeitpunkt der Antragstellung bestehenden Schulden und Lasten abzuziehen. Dies gilt nicht für das nach diesem Gesetz erhaltene Darlehen.

(4) Veränderungen zwischen Antragstellung und Ende des Bewilligungszeitraums bleiben unberücksichtigt.

(1) Von dem Vermögen bleiben anrechnungsfrei

1.
für Auszubildende, die das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, 15 000 Euro, für Auszubildende, die das 30. Lebensjahr vollendet haben, 45 000 Euro,
2.
für den Ehegatten oder Lebenspartner des Auszubildenden 2 300 Euro,
3.
für jedes Kind des Auszubildenden 2 300 Euro.
Maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Antragstellung.

(2) (weggefallen)

(3) Zur Vermeidung unbilliger Härten kann ein weiterer Teil des Vermögens anrechnungsfrei bleiben.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 57/05
vom
2. November 2005
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. November
2005 durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting,
Seiffert, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke

beschlossen:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Januar 2005 wird zugelassen.
Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 127.822,97 €

Gründe:


1
Die Beklagte rügt zu Recht eine Verletzung ihres A nspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch rechtsfehlerhafte Anwendung der prozessualen Vorschrift des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Auf dieser Verletzung beruht das angefochtene Urteil.

2
1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen de s § 117 Abs. 1 BGB verkannt. Nach seinen bisherigen Feststellungen bestand für die Beklagte keine Verpflichtung zur Verzinsung des Darlehens. Dann war insoweit ein Scheingeschäft gegeben. Zwar kann eine bestimmte vertragliche Regelung nicht gleichzeitig als steuerrechtlich gewollt und als zivilrechtlich nicht gewollt angesehen werden. Das aber setzt voraus, dass die steuerlichen Vorteile auf legalem Wege erreicht werden sollen. Ist eine zivilrechtliche Regelung - wie hier vom Berufungsgericht angenommen - von den Parteien nicht ernstlich gewollt, werden aber gegenüber den Finanzbehörden dennoch entsprechende Angaben gemacht, liegt ein Scheingeschäft mit dem Ziel der Steuerhinterziehung vor (vgl. BGHZ 67, 334, 337 f.; Urteile vom 17. Dezember 2002 - XI ZR 290/01 - BGH-Report 2003, 453 unter III; vom 5. Juli 1993 - II ZR 114/92 - ZIP 1993, 1158 unter 1 a).
3
2. Dieser Rechtsfehler hat sich indes nicht ausgew irkt, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt. Das Berufungsgericht hat sich die Überzeugung verschafft, dass die Parteien ein zinsloses Darlehen vereinbart haben. Dieses Rechtsgeschäft ist wirksam. Es ist nicht bereits deshalb verwerflich, weil es verdeckt gewesen ist oder weil die vorgelagerte Scheinabrede eine Steuerhinterziehung ermöglichen sollte, solange die Erlangung der Steuervorteile - wie hier - weder der alleinige noch der Hauptzweck der vertraglichen Vereinbarung gewesen ist (vgl. BGHZ 14, 25, 30 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 1983 - IVa ZR 187/81 - WM 1983, 565 unter II 1 b, 2; Urteile vom 30. April 1986 - VIII ZR 90/85 - NJW-RR 1986, 1110 unter II 2; vom 30. Januar 1985 - VIII ZR 292/83 - WM 1985, 647 unter 2 b dd).

4
3. Das Berufungsgericht ist allerdings verfahrensf ehlerhaft der Behauptung der Beklagten nicht nachgegangen, der streitbefangene Betrag sei ihr nicht im Wege eines Darlehens, sondern schenkweise zugeflossen. Die Beklagte hat dabei den Beweis gegen die Urkunden vom 10. August 1995 und vom 1. September 1997 zu führen, die im Verhältnis der Parteien materiell die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich haben (BGH, Urteil vom 4. Mai 1987 - II ZR 227/86 - WM 1987, 938 unter 2). Mit seiner Auffassung, der - vom Landgericht noch für ausreichend erachtete - Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert, hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt. Es hat zudem aus dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme andere Schlüsse gezogen als das Landgericht. Damit waren die Eingangsvoraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gegeben. Bestehen aus Sicht des Berufungsgerichts Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, so ist eine erneute Feststellung geboten (BGHZ 158, 269, 272 f.). Eine eigenständige Würdigung der in erster Instanz erhobenen Beweise durch das Berufungsgericht stellt bereits eine solche erneute Tatsachenfeststellung dar (aaO 274). Die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht im Zuge dieser erneuten Tatsachenfeststellung zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, beantwortet sich nach den von der Rechtsprechung schon zum bisherigen Recht entwickelten Grundsätzen (aaO 275). Nach alter Rechtslage war es erforderlich , Zeugen erneut zu vernehmen, wenn das Berufungsgericht protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder werten wollte (BGH, Urteile vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500 unter II 1; vom 17. Dezember 2002 aaO unter II 1 a und b; vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95 - WM 1996, 196 unter III 3). Hat also das erstinstanzliche Gericht über streitige Äußerun gen und die Umstände , unter denen sie gemacht worden sind, Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer Würdigung der Aussage zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so kann das Berufungsgericht diese Auslegung nicht verwerfen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO selbst vernommen zu haben.
Vorsitzender Richter Dr. Schlichting Seiffert am Bundesgerichtshof Terno kann wegen Erkrankung nicht unterschreiben. Dr. Schlichting Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 23.03.2004 - 4 O 61/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.01.2005 - I-7 U 81/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 30/02
Verkündet am:
4. Dezember 2003
F r ei t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
DDR-KomVerf § 45 Abs. 2

a) Zur Haftung einer Gemeinde nach den Vorschriften über die Geschäftsführung
ohne Auftrag, wenn sie ein Rechtsgeschäft - hier: Schuldbeitritt
und treuhänderische Verwahrung eines Schecks - abschließt, das mangels
der erforderlichen kommunalaufsichtlichen Genehmigung (schwebend
) unwirksam ist.

b) Für ein solches Rechtsgeschäft kommt im Fall, daß die Kommunalaufsicht
die Genehmigung verweigert, eine persönliche Haftung des für
Gemeinde handelnden Bürgermeisters unter dem Gesichtspunkt der
Vertretung ohne Vertretungsmacht nicht in Betracht.
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02 - OLG Rostock
LG Stralsund
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2003 durch die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörr
und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesgerichts Rostock - 5. Zivilsenat - vom 12. Dezember 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Vermögensverwaltungsgesellschaft H. -J. R. Sch. GmbH & Co. KG (im folgenden VVG) errichtete in dem Gebiet der zweitbeklagten Gemeinde ein Wohn- und Pflegeheim für Senioren. In diesem Zusammenhang beauftragte sie die damals in Gründung befindliche P. Erschließungs-, Ver- und Entsorgungsgesellschaft mbH (im folgenden PEVEG) mit Vertrag vom 13. Juni 1993, das betreffende Grundstück zu erschließen. Für diese Leistung versprach die VVG der PEVEG eine Vergütung in Höhe von 777.000 DM zu-
züglich Umsatzsteuer. Die Beklagte zu 2 stimmte dem Erschließungsvertrag am 21. Juni 1993 zu.
Am 1. Juli 1993 einigten sich die VVG, die PEVEG und die Klägerin, die Komplementärin der VVG, auf ein Ergänzungsprotokoll zum Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993. Darin hieß es unter anderem, die VVG sei berechtigt, die Rechte und Pflichten aus dem Erschließungsvertrag auf die Klägerin zu übertragen.
Am 1. September 1993 vereinbarten die VVG, die PEVEG und die Beklagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, ihre damalige Bürgermeisterin, einen "2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag". Dort war bestimmt, die Beklagte zu 2 trete dem Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993/21. Juni 1993 und dem Ergänzungsprotokoll vom 1. Juli 1993 auf seiten der PEVEG bei. Ferner übernahm die Beklagte zu 2 gegenüber der VVG und der Klägerin die "Verpflichtung und Haftung", daß die Bauarbeiten an dem Seniorenheim ab dem 30. September 1993 nicht mehr durch Erschließungsarbeiten behindert und die Erschließungsarbeiten bis zum 1. Januar 1994 so abgeschlossen sein würden, daß ein Betrieb des Seniorenheims ohne erhebliche Einschränkungen möglich sei. Weiter lautete der zweite Nachtrag:
"Die VVG bzw. W. <= Klägerin> erfüllen sofort ihre Zahlungsverpflichtung bis zum 30.08.1993 gegenüber der PEVEG. Alle darüber hinaus noch ausstehenden Kosten aufgrund des Erschließungsvertrages zahlt die VVG bzw. W. mit schuldbefreiender Wirkung an die Gemeinde P. <= Beklagte zu 2>. Die Gemeinde P. zahlt dann entsprechend nach Baufortschritt die entsprechenden Beträge an die PEVEG."
Die Beklagten unterrichteten weder die VVG noch die Klägerin, daß die- se Vereinbarung, um wirksam zu werden, der Genehmigung durch die Kommunalaufsicht bedurfte.
In Vollzug des zweiten Nachtrages übersandte die Klägerin der Beklagten zu 2 zwei von ihr ausgestellte Orderschecks über je 167.540,62 DM als vierte Rate für September 1993 und fünfte Rate für Oktober 1993 sowie einen weiteren Scheck über 89.355 DM für die Schlußzahlungsrate (Schreiben der Klägerin an die Beklagte zu 2 vom 10. September 1993). Weil die Erschließungsarbeiten dann aber nicht so vorangingen, wie es die VVG und die Klägerin erwarteten, untersagten sie der Beklagten zu 2 mit Anwaltsschreiben vom 28. Oktober 1993 die Weiterleitung der Schecks für die Oktober- und die Schlußzahlungsrate. In einem weiteren Anwaltsschreiben vom 25. November 1993 erklärten sie, die Schecks könnten nicht zugunsten der PEVEG freigegeben werden, und baten die Beklagte zu 2 zu bestätigen, daß sie die Schecks so lange verwahren werde, bis die Freigabe erfolgt sei. Die Beklagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, sagte daraufhin mit Schreiben vom 30. November 1993 zu, daß die Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte weitergereicht würden.
Anfang Dezember 1993 übergab die Beklagte zu 1 der PEVEG den Orderscheck für die Oktoberrate, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte das gestattet hätten. Die PEVEG löste den Scheck ein; sie befindet sich mittlerweile in Liquidation.
Der Landrat des Landkreises N. versagte mit Bescheid vom 21. November 1994 die kommunalaufsichtliche Genehmigung für den zweiten Nachtrag vom 1. September 1993.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, habe den ihr treuhänderisch überlassenen Scheck nicht an die PEVEG weitergeben dürfen. Die PEVEG habe den Scheck eingezogen, ohne entsprechende Erschließungsleistungen erbracht zu haben. Die Klägerin beansprucht von den Beklagten - aus eigenem wie aus abgetretenem Recht der VVG - Ersatz des Scheckbetrages in Höhe von 167.540,62 DM nebst Zinsen.
Nachdem die PEVEG insolvent geworden war, übernahm das Amt A. die weitere Erschließung; es forderte von der C. Immobilien GmbH Objekt P. & Co. Betriebs KG (im folgenden C. ), die inzwischen das Seniorenheim von der Klägerin erworben hatte, einen Erschließungsbeitrag. Die Klägerin besorgt, ihrerseits von C. auf Erstattung des Erschließungsbeitrages in Anspruch genommen zu werden. Sie begehrt deswegen hilfsweise Freistellung gegenüber den Ansprüchen von C. .
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin das Zahlungsbegehren nebst Hilfsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Vertragliche Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Der zwischen der VVG und der Beklagten zu 2 geschlossene zweite Nachtrag vom 1. September 1993 zum Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 sei nicht wirksam geworden , weil die kommunalaufsichtliche Genehmigung versagt worden sei. Die Erklärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1993, die Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die PEVEG weiterreichen zu wollen, enthalte keine eigenständige Verpflichtung; sie sei ebenso wie der zweite Nachtrag nicht wirksam geworden.
Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) der Beklagten zu 2 scheide aus, weil diese bei dem Abschluß des zweiten Nachtrages, bei der Bestätigung vom 30. November 1993 und bei der Übergabe des Schecks an die PEVEG nicht hoheitlich gehandelt habe.
Ansprüche gemäß § 823 Abs. 1 BGB scheiterten daran, daß kein absolut geschütztes Recht verletzt worden sei. Bezüglich der §§ 823 Abs. 2 (i.V.m. §§ 246, 266 StGB), 826 BGB seien die subjektiven Tatbestandsmerkmale nicht gegeben.
Jedenfalls fehle es an einer wirtschaftlichen Schlechterstellung als Voraussetzung eines vertraglichen, deliktischen oder bereicherungsrechtlichen Anspruchs. Die Klägerin habe nicht dargetan, daß dem Wert des an die
PEVEG weitergereichten Schecks keine entsprechenden Erschließungsleistungen der PEVEG gegenübergestanden hätten.

II.


Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 wegen Verletzung einer ihr nach dem zweiten Nachtrag obliegenden vertraglichen Pflicht zutreffend verneint.

a) Ein solcher Schadensersatzanspruch scheitert nicht daran, daß die Klägerin nicht Vertragspartei des zweiten Nachtrages war. Der zwischen der VVG, der PEVEG und der Beklagten zu 2 vereinbarte zweite Nachtrag kann als Vertrag zugunsten der Klägerin als Dritter aufgefaßt werden, weil sie dort mit der - vertragsschließenden - VVG in eins gesetzt worden ist ("VVG und W. " "VVG bzw. W. "). Das spricht für eine unmittelbare Anspruchsberechtigung der Klägerin (§ 328 Abs. 1 BGB). Jedenfalls hätte sie aufgrund der Abtretung vom 10. April 1995 die Schadensersatzansprüche der VVG erlangt.

b) Die Beklagte zu 2 schuldet keinen Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichten aus dem zweiten Nachtrag, weil diese Vereinbarung mangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung nicht wirksam geworden ist.
aa) § 45 Abs. 2 Satz 1 des - 1993 in Mecklenburg-Vorpommern noch geltenden - Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 (GBl. DDR I S. 255,
DDR-KomVerf) bestimmt, daß die Gemeinde Bürgschaften und Verpflichtungen aus Gewährverträgen nur zur Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen darf. Die Rechtsgeschäfte bedürfen der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde, soweit sie nicht im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen werden (§ 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf). Die Vorschrift gilt sinngemäß für Rechtsgeschäfte , die den in § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf genannten Rechtsgeschäften wirtschaftlich gleichkommen, insbesondere für die Zustimmung zu Rechtsgeschäften Dritter, aus denen der Gemeinde in künftigen Haushaltsjahren Verpflichtungen zur Leistung von Ausgaben erwachsen können (§ 45 Abs. 3 DDRKomVerf ).
bb) Der zweite Nachtrag vom 1. September 1993 war ein nach § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft. Es handelte sich um einen Gewährvertrag im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 DDR-KomVerf, d.h. um eine Verpflichtung der Gemeinde, für einen bestimmten Erfolg oder die bestimmte Verpflichtung eines anderen einzustehen (vgl. Schmidt-Eichstaedt/ Petzold/Melzer/Penig/Plate/Richter, DDR-KomVerf 1990 § 45 Anm. 3; Deiters/ Schörken in Darsow/Gentner/Glaser/Meyer, Kommunalverfassung Mecklenburg -Vorpommern 2. Aufl. 1999 § 58 Anm. 1). Denn nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte zu 2 in dem zweiten Nachtrag gegenüber der VVG die Haftung für die Erfüllung des Erschließungsvertrages vom 13. Juni 1993 durch die PEVEG übernommen.
Die Revision will demgegenüber allein auf die im zweiten Nachtrag weiter vorgesehene Verpflichtung der Beklagten zu 2 abstellen, den von "VVG bzw. W. " per Scheck an sie gezahlten Werklohn "entsprechend nach Baufortschritt ... entsprechenden Beträge an die PEVEG" zu zahlen. Diese
treuhänderische Verpflichtung habe nicht dem Genehmigungserfordernis unterlegen und deshalb wirksam vereinbart werden können.
Der Auffassung der Revision ist nicht beizutreten.
Zum einen dürfte die vorgenannte treuhänderische Verpflichtung der Beklagten zu 2 einem Gewährvertrag wirtschaftlich gleichkommen und daher - auch für sich genommen - nach § 45 Abs. 3 DDR-KomVerf genehmigungspflichtig sein. Denn die Beklagte zu 2 sollte als "neutrale Zahlstelle" sicherstellen , daß die PEVEG den von der VVG zu zahlenden Werklohn nur Zug um Zug gegen entsprechende Erschließungsleistungen erhielt. Im Fall einer schuldhaften Verletzung dieser Verpflichtung haftete die Beklagte zu 2 der VVG auf Schadensersatz.
Zum anderen ist der zweite Nachtrag als einheitliches Rechtsgeschäft anzusehen, das wegen der - von der Revision nicht bezweifelten - Gewährübernahme für die Vertragserfüllung durch die PEVEG insgesamt genehmigungsbedürftig und damit schwebend unwirksam war (vgl. § 139 BGB). Es ist nicht davon auszugehen, daß die vertragsschließenden Parteien den zweiten Nachtrag auch nur als Treuhandabrede - ohne die rechtlich und wirtschaftlich viel bedeutendere Übernahme sämtlicher Verpflichtungen der PEVEG aus dem Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 durch die Beklagte zu 2, insbesondere die Übernahme der "Verpflichtung und Haftung gegenüber VVG und W. " für die termingerechte Erledigung der Erschließung durch die PEVEG - vereinbart hätten. Sie haben ihren Einheitlichkeitswillen vielmehr dadurch bezeugt, daß sie die Regelungen in einer Urkunde niedergelegt haben (vgl. BGHZ 54, 71, 72). Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen;
insoweit übergangener Parteivortrag wird von der Revision nicht nachgewiesen.
cc) Der zweite Nachtrag war nicht deshalb genehmigungsfrei, weil er im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen worden wäre (§ 45 Abs. 2 Satz 2 a.E. DDR-KomVerf).
Ein Rechtsgeschäft der laufenden Verwaltung liegt vor, wenn es in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommt und zugleich nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 92, 164, 173 f, vom 16. November 1978 - III ZR 81/77 - NJW 1980, 117 und vom 6. Juli 1995 - III ZR 176/94 - NJW 1995, 3389, 3390). Davon kann nach dem festgestellten Sachverhalt nicht ausgegangen werden. Der zweite Nachtrag betraf - außer dem mit der Gewähr für die Vertragserfüllung durch die PEVEG verbundenen erheblichen Risiko - die treuhänderische Abwicklung von Zahlungen für Erschließungsarbeiten im Wert von ca. 420.000 DM durch eine Gemeinde in Nordvorpommern. Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, daß die Erledigung des Treuhandauftrages für die Beklagte zu 2 keinen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich brachte, wie die Revision vorbringt.
dd) Das Genehmigungserfordernis entfiel nicht mit dem Inkrafttreten der Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar 1994 (GVOBl. S. 249), die an die Stelle des Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 trat. § 58 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 der Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar 1994 trifft
eine § 45 Abs. 2 und 3 DDR-KomVerf im wesentlichen entsprechende Regelung.
ee) Das Fehlen der nach § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf erforderlichen Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde führt dazu, daß das betreffende Rechtsgeschäft bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam ist (BGHZ 142, 51, 53); mit der Versagung der Genehmigung wird es endgültig unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648, 650). Der - nicht genehmigte - zweite Nachtrag vom 1. September 1993 konnte mithin keine vertraglichen Pflichten für die Beklagte zu 2 begründen.
2. Entsprechendes gilt für die dem zweiten Nachtrag folgenden Absprachen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2, insbesondere für die Erklärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1992. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich um Verpflichtungen ohne eigenständige Bedeutung, die das Schicksal des zweiten Nachtrages teilten, also ebenfalls schwebend unwirksam waren. Auch aus ihnen kann die Klägerin folglich nichts herleiten.
3. Das Berufungsgericht hat indes nicht berücksichtigt, daß nach dem für die revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ein - auf die Klägerin übergegangener - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 wegen Nichterfüllung (§ 280 Abs. 1 BGB a.F.) eines Herausgabeanspruchs nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681 Satz 2, 667 BGB) nicht verneint werden kann.

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann. Der Umstand, daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtet hält, steht dem nicht entgegen (Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48 m.w.N.). Entsprechendes muß gelten, wenn - wie im Streitfall - das Rechtsgeschäft infolge einer fehlenden behördlichen Genehmigung zunächst schwebend unwirksam, nach Versagung der Genehmigung endgültig unwirksam ist.

b) Die Beklagte zu 2 erledigte auftragslos (§ 677 BGB) ein Geschäft der VVG, indem sie die - von der Klägerin für die VVG geleisteten - Scheckzahlungen entgegennahm und an die PEVEG weiterleitete zum Ausgleich von deren (angeblicher) Vergütungsforderung gegen die VVG.

c) Als Geschäftsführerin ohne Auftrag war die Beklagte zu 2 gegenüber der VVG verpflichtet, alles, was sie zur Ausführung der Geschäftsführung erhalten hatte, herauszugeben (§§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB).
Zu den Gegenständen, die der Beauftragte - entsprechendes gilt für den Geschäftsführer ohne Auftrag - zur Ausführung des Auftrags erhalten hat, gehören nicht nur solche, die von vornherein dafür vorgesehen sind, in Natur zurückgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel, die dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrages verbraucht zu werden. Sind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatsächlich nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, muß er sie nach § 667
Alt. 1 BGB zurückgeben. Dabei trägt der Beauftragte die Beweislast dafür, daß ein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungsgemäß verwendet worden ist. Ist - wie hier - die der Zahlung zugrundeliegende (Treuhand-)Vereinbarung unwirksam, so ist, wenn der Geschäftsherr nach §§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB bereits verbrauchtes Geld herausverlangt, die Frage, ob er die Weitergabe des Geldes gegen sich gelten lassen muß, nach Maßgabe eben dieser nichtigen Abreden zu beurteilen (vgl. Senatsurteil aaO).
Ob die VVG - und damit die Klägerin - die Weiterleitung des der Beklagten zu 2 für die fünfte Rate (Oktober 1993) überlassenen Schecks durch diese an die PEVEG als geschäftsführungsgemäß gegen sich gelten lassen muß, richtet sich somit nach dem - unwirksamen - zweiten Nachtrag in Verbindung mit den Schreiben vom 25. und 30. November 1993. Darin war verabredet , daß die Beklagte zu 2 die von "VVG bzw. W. " erhaltenen Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die PEVEG weiterreichen sollte. Die Beklagte zu 2 verwandte den für die Oktoberrate empfangenen Scheck nicht entsprechend dieser Bestimmung. Sie hat ihn unstreitig an die PEVEG weitergegeben, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die Freigabe erklärt hatten.

d) Die Beklagte zu 2 schuldet Schadensersatz, weil sie den nicht geschäftsführungsgemäß verwandten Scheck nicht herausgeben kann (§ 280 Abs. 1 BGB a.F.).
Der Schaden der VVG liegt darin, daß die Beklagte zu 2 den ihr - von der Klägerin für die VVG - überlassenen Scheck an die PEVEG weitergereicht und diese den Scheck sogleich eingezogen hat.

Soweit durch die Einlösung des Schecks eine entsprechende Verbindlichkeit der VVG aus dem mit der PEVEG geschlossenen Erschließungsvertrag getilgt worden wäre, handelte es sich um auf den Schaden anrechenbare Vorteile. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Ersatzpflichtige (vgl. BGHZ 94, 195, 217; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 - NJW 2000, 734, 736). Somit hatte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hier die Beklagte zu 2 darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß der PEVEG nach dem Stand der Erschließungsarbeiten gegen die VVG ein Werklohnanspruch in Höhe des Scheckbetrages zustand und durch die Einlösung des Schecks getilgt wurde. Das Berufungsgericht wird den Parteivortrag auf der Grundlage dieser Beweislastverteilung neu zu würdigen haben. In diesem Zusammenhang wird es auch der Rüge der Revision nachzugehen haben, nach dem Erschließungsvertrag seien die Raten vom jeweiligen Bautenstand abhängig und erst nach ordnungsgemäßer Rechnungslegung durch die PEVEG und Freigabevermerk durch das Ingenieurbüro A. & L. fällig gewesen.
4. Das Berufungsgericht hat weiter nicht berücksichtigt, daß sich die Klägerin auf einen übergegangenen Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 wegen Verschuldens bei Vertragsschluß stützen kann.

a) Körperschaften des öffentlichen Rechts können für ein Fehlverhalten ihrer Organe einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß unterliegen (vgl. z.B. BGHZ 92, 164, 175; 142, 51, 60 f, 63; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 - XI ZR 235/99 - WM 2000, 1840). Dementsprechend muß die zweitbeklagte Gemeinde für ein Fehlverhalten der Beklag-
ten zu 1 als ihrer damaligen Bürgermeisterin beim Abschluß des zweiten Nachtrages gemäß §§ 31, 89 BGB einstehen und kann auf Ersatz des Vertrauensinteresses in Anspruch genommen werden.
Die Beklagte zu 2, handelnd durch die Beklagte zu 1, erweckte fahrlässig bei der VVG das Vertrauen, sie habe im zweiten Nachtrag wirksam die Gewähr für die Erfüllung des Erschließungsvertrages durch die PEVEG übernommen und sich wirksam verpflichtet, die von der VVG an sie zu leistenden Zahlungen entsprechend dem Baufortschritt an die PEVEG weiterzuleiten. Denn sie unterzeichnete den zweiten Nachtrag ohne Hinweis auf die noch fehlende Genehmigung der Kommunalaufsicht. Sie hätte aber - besser als die VVG - die für sie geltenden Beschränkungen im Privatrechtsverkehr mit Dritten kennen müssen (vgl. BGHZ aaO; 142, 51, 61). Obwohl sie damit hätte rechnen müssen, daß der zweite Nachtrag nicht mehr als Geschäft der laufenden Verwaltung angesehen werden und deshalb dem Genehmigungsvorbehalt des § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf unterfallen könnte, hat sie weder die VVG noch die Klägerin bei Abschluß des zweiten Nachtrages und auch nicht in der Folgezeit - bei der Entgegennahme der Schecks oder bei der Bestätigung vom 30. November 1993, die Schecks würden erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Bevollmächtigte an die PEVEG weitergegeben - über die Möglichkeit eines Genehmigungserfordernisses aufgeklärt.

b) Der Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ist auf den Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet; er kann im konkreten Einzelfall das Erfüllungsinteresse erreichen, unter Umständen sogar übersteigen (BGHZ 142, 51, 62; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 aaO S. 1841 und vom 6. April 2001 - V ZR 394/99 - MDR 2001, 929, 930). Der - auf die Klä-
gerin übergegangene - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 ging demnach dahin, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden , als ob die Beklagte zu 2 nicht das Vertrauen erweckt hätte, der zweite Nachtrag sei wirksam geschlossen.
Hätte die Beklagte zu 2 die VVG pflichtgemäß darauf hingewiesen, daß der zweite Nachtrag mangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung noch (schwebend) unwirksam sei, hätte letztere keine Scheckzahlungen an die Beklagte zu 2 geleistet. Der VVG ist demnach, was das Berufungsgericht nicht beachtet hat, ein Schaden wohl schon durch die - von der Klägerin für sie erledigte - Scheckzahlung an die Beklagte zu 2, spätestens durch die Weitergabe des Schecks durch die Beklagte zu 2 an die PEVEG entstanden. Zur Frage der Vorteilsausgleichung kann auf die Ausführungen zum Schadensersatzanspruch nach den §§ 681 Satz 1, 667 Alt. 1, 280 Abs. 1 BGB a.F. verwiesen werden.
5. Die - endgültige - Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 hält der rechtlichen Prüfung ebenfalls nicht stand.

a) Die Beklagte zu 1 trifft allerdings nicht, wie die Revision meint, eine Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 Abs. 1 BGB).
Die Beklagte zu 1 hat die Beklagte zu 2 beim Abschluß des zweiten Nachtrages wirksam vertreten (§ 27 Abs. 1 Satz 2 DDR-KomVerf; vgl. ferner Senatsurteil vom 17. April 1997 - III ZR 98/96 - WM 1997, 2410, 2411 f). Es besteht insbesondere kein Anhalt, daß die Vertretungsmacht nicht gegeben gewesen wäre, weil kommunalrechtliche "Formvorschriften" mißachtet worden wären (vgl. Senatsurteil BGHZ 147, 381, 383 f). Das Erfordernis der Genehmi-
gung durch die Kommunalaufsicht (§ 45 Abs. 2 DDR-KomVerf) führt nicht zu einer Einschränkung der Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters. Anders als bei einem Vertretungsmangel kann das Fehlen einer Genehmigung nach § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf nicht durch die Genehmigung der von dem Bürgermeister vertretenen Gemeinde geheilt werden. Soweit bestimmte Rechtsgeschäfte der Gemeinde - wie hier der zweite Nachtrag - der kommunalaufsichtlichen Genehmigung bedürfen - und bis zu deren Erteilung (schwebend) unwirksam sind -, ist vielmehr eine Beschränkung der Rechtsmacht der Gemeinde, sich selbständig rechtsgeschäftlich verpflichten zu können, anzunehmen. Diesbezüglich ist weder die unmittelbare noch die entsprechende Anwendung des Vertretungsrechts (§§ 177 ff BGB) eröffnet.

b) Indes ist eine Haftung der Beklagten zu 1 wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB) beim derzeitigen Sachstand nicht auszuschließen.
Die Beklagte zu 1 war als - haupt- oder ehrenamtliche - Bürgermeisterin Beamtin im staatsrechtlichen Sinne. Sie handelte beim Abschluß des zweiten Nachtrages und bei den folgenden Abreden mit der Beklagten zu 2 mit der VVG und der Klägerin im fiskalischen Bereich, so daß eine Haftungsübernahme nach Art. 34 Satz 1 GG ausscheidet.
aa) Die Beklagte zu 1 verletzte eine ihr gegenüber der VVG obliegende Amtspflicht. Sie war nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern auch in dem der Vertragspartner der Gemeinde verpflichtet, sich zu vergewissern, welche Verträge zu ihrer Wirksamkeit die Genehmigung der Aufsichtsbehörde - und eine entsprechende Unterrichtung der Gegenseite - erforderten. Hiergegen verstieß die Beklagte zu 1, indem sie den zweiten Nachtrag ohne Hinweis
auf dessen Genehmigungspflichtigkeit unterzeichnete und auf diese Weise bei der VVG den - auch später nicht ausgeräumten - Eindruck erweckte, der Ver- trag sei damit wirksam geschlossen.
Amtspflichtwidrig war es ferner, daß die Beklagte zu 1 den der Beklagten zu 2 überlassenen Scheck - entgegen ihrer eigenen Zusage - an die PEVEG weiterreichte, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die Freigabe erklärt hatten. Auf die Wirksamkeit des zweiten Nachtrages und der hierzu in den Schreiben vom 25. und 30. November 1993 getroffenen Abreden kommt es insoweit nicht an.
bb) Bei Anwendung des objektivierten Sorgfaltsmaßstabs, der im Rahmen des § 839 Abs. 1 BGB gilt und nach dem es für die Beurteilung des Verschuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten ankommt, die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind (vgl. Senat aaO S. 392), kann ein Verschulden der Beklagten zu 1 nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht verneint werden. Als Bürgermeisterin hatte sie sich bei Amtsantritt über die kommunalrechtlichen Vorschriften zu unterrichten; sie hätte beim Abschluß des zweiten Nachtrages die kommunalaufsichtlichen Genehmigungserfordernisse im Blick haben und in geeigneter Weise verhindern müssen, daß die VVG auf die (sofortige) Wirksamkeit des Vertrages vertraute.
Daß der Scheck nicht an die PEVEG weitergegeben werden durfte, solange die Klägerin oder deren Anwälte nicht eingewilligt hatten, war für die Beklagte zu 1 ohne weiteres erkennbar.
cc) Nach dem für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ist davon auszugehen, daß die Amtspflichtverletzung der Beklagten zu 1 zu einem Schaden der VVG führte. Insoweit ist auf die Ausführungen zum - auf die Klägerin übergegangenen - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte zu 2 zu verweisen.
Dem Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung könnte allerdings das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegenstehen. Denn auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann lediglich fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 angenommen werden.
Ob der VVG Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 zustehen, die eine anderweitige Ersatzmöglichkeit bieten und damit eine Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 ausschließen, wird im weiteren Verfahren zu entscheiden sein.
Wurm Schlick Kapsa Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 172/03
Verkündet am:
4. November 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGBGB Art. 11 Abs. 1, 28; GmbHG § 15 Abs. 4
Zur Anwendung des § 15 Abs. 4 GmbHG auf einen deutschem Orts- und Geschäftsrecht
unterliegenden Treuhandvertrag über einen Geschäftsanteil an einer
polnischen GmbH.
EGBGB Art. 39 Abs. 1; BGB §§ 681 Satz 2, 667
Zur Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag bei einem
(möglicherweise) nicht formwirksam abgeschlossenen Treuhandvertrag über einen
Gesellschaftsanteil an einer polnischen GmbH.
BGH, Urteil vom 4. November 2004 - III ZR 172/03 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die
Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Februar 2003 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin - eine Deutsche - verlangt vom Beklagten - ihrem spanischen Schwager - die Übertragung der von ihm noch gehaltenen Geschäftsanteile an der P. Sp. z o. o. - einer polnischen GmbH, die sich mit der Herstellung und Lieferung von Dachentwässerungssystemen befaßt - und die Zustimmung zum Übergang des Eigentums an bestimmten Maschinen sowie die Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe dieser im Besitz der polnischen GmbH befindlichen Gegenstände. Die Geschäftsanteile wurden zunächst von der S. GmbH gehalten, die den Vertrieb der von der polnischen GmbH hergestellten Produkte übernommen hatte und an der die Klägerin als Gesellschafterin beteiligt war,
während an den Maschinen Rechte von der P. GmbH in Anspruch genommen wurden. Nachdem über das Vermögen der beiden genannten Gesellschaften das Konkursverfahren eröffnet worden war, übertrug der Konkursverwalter die Geschäftsanteile und die Rechte an den Maschinen durch Verträge vom 30. November 1994 zu einem Kaufpreis von 225.000 DM und 57.500 DM auf den Beklagten. Zur Aufbringung des Kaufpreises hatten die Eheleute B -K. , der Bruder der Klägerin und dessen Ehefrau, 100.000 DM, M. von C. , ein Bekannter und Geschäftspartner der Klägerin, 80.000 DM, A. P. , der Vater des Beklagten und der Schwiegervater der Klägerin, 48.000 DM und der Beklagte aus eigenen Mitteln 52.000 DM beigesteuert.
Die Klägerin hat behauptet, die aufgeführten Gelde r seien ihr darlehensweise zur Ersteigerung der Geschäftsanteile und der Rechte an den Maschinen zur Verfügung gestellt worden. Der Beklagte habe sich bereit erklärt, diese für sie treuhänderisch zu erwerben, weil wegen eines Konkurses ihres Ehemannes ihre Mithaftung für Kreditverbindlichkeiten im Raum gestanden habe. Der Beklagte hat dies in Abrede gestellt, der Klägerin aber am 14. Juni 1995 die Hälfte der von ihm gehaltenen Anteile ohne Entgelt übertragen. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Lan dgericht davon ausgegangen, daß auf die in Rede stehenden Ansprüche deutsches Recht anzuwenden sei. Es ist auch den Feststellungen des Landgerichts gefolgt, das eine zwischen den Parteien mündlich geschlossene Treuhandabrede für nachgewiesen angesehen hat. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. April 1999 (BGHZ 141, 207) über den Formzwang von Treuhandabreden nach § 15 Abs. 4 GmbHG sei nicht einschlägig.

II.


Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
1. Unbegründet sind die Rügen der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , zwischen den Parteien sei die von der Klägerin behauptete Treuhandvereinbarung getroffen worden. Soweit sich die Revision im einzelnen mit der Würdigung der Beweisaufnahme durch das Landgericht befaßt, zeigt sie einen dem Berufungsgericht bei der Anwendung des § 529 ZPO unterlaufenen Rechtsfehler nicht auf. Im übrigen ist der angefochtenen Entscheidung
nen Rechtsfehler nicht auf. Im übrigen ist der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen, daß sich das Berufungsgericht mit den Einwänden des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts auseinandergesetzt hat. Daß ihm hierbei beachtliche Rechtsfehler unterlaufen wären, ist nicht ersichtlich. Die Revision unternimmt hiergegen nur den ihr verschlossenen Versuch, die erhobenen Beweise in anderer Weise als die Vorinstanzen zu würdigen.
2. Die Parteien haben sich nicht näher dazu erklärt, welchem Recht die von der Klägerin behauptete Treuhandabrede nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen sollte. Das Landgericht, das zunächst eine Beweiserhebung zur Frage angeordnet hatte, ob der behauptete Treuhandvertrag der Form des Art. 180 des Polnischen Handelsgesetzbuches von 1934 unterliege, hat - nach einem entsprechenden rechtlichen Hinweis - ausgeführt, das auf den Treuhandvertrag anzuwendende Recht sei mangels einer Rechtswahl im Sinn des Art. 27 EGBGB nach Art. 28 EGBGB zu ermitteln. Es hat indes in dieser Richtung - wie das Berufungsgericht - keine Feststellungen getroffen, sondern im weiteren geprüft, ob die Treuhandvereinbarung alternativ nach dem inhaltlich maßgebenden Recht (Geschäftsrecht) oder nach dem Recht am Ort der Vornahme (vgl. Art. 11 Abs. 1 EGBGB) formwirksam ist. Letzteres haben die Vorinstanzen in bezug auf den Abschluß der Vereinbarung in Düsseldorf nach deutschem Recht bejaht, ohne auf das Geschäftsrecht näher einzugehen.

a) Die im Abschnitt "Recht der natürlichen Personen und der Rechtsgeschäfte" eingeordnete Bestimmung des Art. 11 EGBGB dürfte auf die hier zu beurteilende Treuhandvereinbarung anwendbar sein. Der Senat neigt dazu, daß dies nicht deshalb anders ist, weil die Vereinbarung die Beteiligung an einer polnischen GmbH und damit gesellschaftsrechtliche Vorgänge zum Ge-
genstand hat. Das Reichsgericht ist zu Art. 11 EGBGB in der Fassung vor dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) ohne weiteres davon ausgegangen, daß jene Bestimmung auf Verträge, mit denen Geschäftsanteile an einer GmbH übertragen werden, grundsätzlich anwendbar ist (RGZ 160, 225, 229; vgl. auch BayObLG NJW 1978, 500 f; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1982, 186, 187); der Bundesgerichtshof hat für die Auffassung, Art. 11 Abs. 1 Satz 2 EGBGB a.F. gelte auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge, eine zustimmende Tendenz erkennen lassen (BGHZ 80, 76, 78). Ob die Neufassung des Art. 11 EGBGB durch das IPR-Gesetz hieran etwas geändert hat - namentlich wird insoweit auf die Regelung des Art. 37 Nr. 2 EGBGB und die Einzelbegründung zu Art. 11 im Gesetzgebungsverfahren (vgl. BT-Drucks. 10/504 S. 49) Bezug genommen (vgl. zum Ganzen Staudinger/Winkler von Mohrenfels, BGB, 13. Bearb. März 2000, Art. 11 EGBGB Rn. 279 ff m.zahlr.N.; Goette, Festschrift Boujong, 1996, S. 131, 136 ff, abgedruckt auch in DStR 1996, 709 ff) -, ist umstritten. Bei der hier in Rede stehenden schuldrechtlichen Vereinbarung, auf Verlangen Geschäftsanteile an einer ausländischen Gesellschaft übertragen zu müssen, geht es nicht um Fragen der inneren Verfassung der Gesellschaft, so daß die Anwendbarkeit von Art. 11 EGBGB nach Auffassung des Senats naheliegt.

b) Bei Anwendung deutschen Rechts als des für die Vornah me des Vertrages maßgebenden Ortsstatuts begegnet die Beurteilung der Vorinstanzen, der Treuhandvertrag habe hier formlos abgeschlossen werden können, in bezug auf die zu übertragenden Geschäftsanteile rechtlichen Bedenken. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19. April 1999 entschieden hat, bedarf ein Treuhandvertrag hinsichtlich eines GmbH-Geschäftsanteils nach Gründung der Gesellschaft - und erst recht nach ihrer Eintragung - der notariellen Beurkun-
dung des § 15 Abs. 4 GmbHG (BGHZ 141, 207, 211 f). Da das Ortsrecht den Parteien im Sinne einer Erleichterung des Rechtsverkehrs den Abschluß eines formgültigen Vertrags ermöglichen soll, ohne daß sie sich darüber unterrichten müssen, welche Formanforderungen das Geschäftsstatut verlangt, ist im Rahmen der Anwendung des Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB nur die Frage zu prüfen, ob die betroffene Gesellschaftsform einer deutschen GmbH vergleichbar ist . Wollte man weitergehend in diesem Rahmen prüfen, ob in Polen Formvorschriften gelten, ob sie denen des deutschen Rechts vergleichbar sind und ob mit ihnen dieselben Zwecke verfolgt werden wie mit der Regelung in § 15 Abs. 3, 4 GmbHG, wäre der Sinn des Art. 11 Abs. 1 EGBGB, die Formgültigkeit eines Rechtsgeschäfts alternativ nach dem Geschäftsstatut oder dem Recht am Vornahmeort zu bestimmen, in bezug auf das Ortsstatut weitgehend in Frage gestellt. Da das deutsche GmbH-Recht von vielen Staaten - darunter auch von Polen im Handelsgesetzbuch von 1934 - rezipiert wurde (vgl. Grziwotz, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, 2. Aufl. 2003, § 1 Rn. 39; Merkt ZIP 1994, 1417, 1422), liegt die Anwendung (und Beachtung) des § 15 Abs. 4 GmbHG im Rahmen der Beurteilung nach dem Recht am Vornahmeort nahe. Wollte man gleichwohl die Auffassung vertreten, das deutsche Recht enthalte für den hier betroffenen Vorgang, weil es ihn nicht kenne, keine (passende) Formvorschrift, wäre der Treuhandvertrag nicht etwa nach Ortsrecht formfrei wirksam; vielmehr müßte in einem solchen Fall der "Normleere" geprüft werden, welche Form nach dem Geschäftsrecht zu beachten ist (vgl. RGZ 160, 225, 230; Staudinger/Winkler von Mohrenfels, aaO Art. 11 EGBGB Rn. 187; MünchKomm-BGB/Spellenberg, 3. Aufl. 1998, Art. 11 EGBGB Rn. 69).

c) Bestehen damit gegen die Wirksamkeit der Treuhandabr ede in bezug auf die Geschäftsanteile nach dem Recht des Vornahmeortes Bedenken, müß-
te im weiteren geklärt werden, ob sich aus dem Geschäftsstatut (Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB) etwas anderes ergibt. Da die Parteien nach den Feststellungen des Landgerichts weder nach Art. 27 EGBGB vereinbart haben, welchem Recht die Treuhandabrede unterliegen sollte - die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung unterstellt (hiergegen etwa unter Bezugnahme auf Art. 37 Nr. 2 EGBGB Geyrhalter, ZIP 1999, 647, 648) - noch im Gerichtsverfahren von gelegentlichen Hinweisen auf die Rechtslage abgesehen von einer übereinstimmenden Anwendung eines bestimmten Rechts als Geschäftsstatut ausgegangen sind, ist das auf den Vertrag anzuwendende Recht nach Art. 28 EGBGB zu bestimmen. Hiernach kommt es darauf an, den Vertrag der Rechtsordnung zu unterstellen , mit der er am engsten verbunden ist. Wie der Regelung des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zu entnehmen ist, kann bei einer Teilbarkeit des Vertrages in Betracht kommen, daß die Vertragsteile zu unterschiedlichen Rechtsordnungen die engste Verbindung aufweisen. Nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB wird vermutet, daß der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei einem dem Auftragsrecht zu unterstellenden Treuhandvertrag wird die charakteristische Leistung durch den Beauftragten erbracht. Das spricht dafür, den Treuhandvertrag nach dem Aufenthaltsort des Beklagten in Deutschland ebenfalls dem deutschen Recht zu unterstellen. Allerdings ist zu beachten, daß die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen auch Bezüge zur Rechtsordnung von Polen aufweist. Die durch den Treuhandvertrag bewirkte Pflichtenstellung des Beauftragten zur Interessenwahrnehmung für den Treugeber, die bis zur Pflicht reicht, den Gesellschaftsanteil auf Verlangen an diesen zu übertragen, verlangt zugleich eine Berücksichtigung der Rechtsordnung, unter der diese Gesellschaft ihre Geschäfte führt.

Diese Bezüge reichen jedoch nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB ni cht aus, die Vermutungswirkung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB zu überspielen und dem Treuhandvertrag insgesamt eine engere Verbindung zu Polen zuzumessen. Auch aus Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB läßt sich nichts anderes entnehmen, weil sich die Formwirksamkeit des Vertrags grundsätzlich nicht von seinem sonstigen Inhalt trennen läßt; eine einer natürlichen Betrachtungsweise widersprechende gespaltene Rechtswahl (Art. 27 Abs. 1 Satz 3 EGBGB) für die Form des Vertrages einerseits und seinen Inhalt und seine Durchführung andererseits haben die Parteien nicht vereinbart.
3. Die Revisionserwiderung meint, auch bei Anwendung deutschen Rechts als Geschäftsstatut sei die auf die deutsche GmbH zugeschnittene Vorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG auf den in Rede stehenden Treuhandvertrag nicht anwendbar (vgl. auch Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913 f ; OLG München, NJW-RR 1993, 998, 999 zu einer kanadischen Limited; ähnlich KG, JW 1932, 3822, zu einer polnischen Gesellschaft mit dem Argument, es könne nur das Gesellschaftsstatut zur Beurteilung herangezogen werden; anders OLG Celle, NJW-RR 1992, 1126, 1127 f bei Annahme deutschen Schuldstatuts nach Art. 28 EGBGB für den Kauf polnischer GmbH-Geschäftsanteile). Wäre dem zu folgen, wäre der formfreie Abschluß des Treuhandvertrags möglich gewesen. Verneint man dies, wird im Schrifttum mit Rücksicht darauf, daß es unbefriedigend wäre, wenn sich das strengere deutsche Geschäftsrecht gegenüber dem milderen Gesellschaftsstatut durchsetzen würde, auch die Erwägung angestellt , ob - wozu der Senat neigt - in einer erweiternden Auslegung des Art. 11 EGBGB geprüft werden dürfe, ob das für die Übertragung eines Geschäftsanteils maßgebende Gesellschaftsstatut, hier das polnische Recht, den formfrei-
en Abschluß eines Treuhandvertrags ermöglicht (vgl. hierzu etwa Merkt, ZIP 1994, 1417, 1422 ff).
Die aufgeworfenen Fragen bedürfen jedoch keiner abschl ießenden Entscheidung durch den Senat. Wäre der Abschluß des Treuhandvertrages auch nach deutschem Recht als Geschäftsstatut oder nach polnischem Recht wegen mangelnder Form nicht wirksam, stünde der Klägerin der zuerkannte Anspruch nach dem in der mündlichen Revisionsverhandlung angesprochenen Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681 Satz 2, 667 BGB) zu.

a) Nach Art. 39 Abs. 1 EGBGB unterliegen gesetzliche An sprüche aus der Besorgung eines fremden Geschäfts dem Recht des Staates, in dem das Geschäft vorgenommen worden ist. Die durch das ohne Übergangsregelung am 1. Juni 1999 in Kraft getretene Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen vom 21. Mai 1999 (BGBl I S. 1096) eingeführte Vorschrift ist im Streitfall anwendbar; insoweit hat Art. 39 Abs. 1 EGBGB die zuvor bereits geltende Grundregel des ungeschriebenen Kollisionsrechts (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. September 1997 - II ZR 113/96 - NJW 1998, 1321, 1322; MünchKomm-BGB/Kreuzer, aaO, II Vor Art. 38 EGBGB Rn. 2) übernommen. Nach dieser Grundregel ist deutsches Recht heranzuziehen, da das in Frage stehende Geschäft, insbesondere der verabredete Erwerb des polnischen Gesellschaftsanteils im Interesse der Klägerin , in Deutschland ausgeführt worden ist. Eine wesentlich engere Verbindung mit dem Recht eines anderen Staates, die nach Maßgabe des Art. 41 EGBGB beachtlich sein könnte, ist in diesem Zusammenhang ebenso wenig festzustellen wie bei der Frage, ob der geschlossene Treuhandvertrag nach Art. 27, 28 die engste Verbindung zu Polen aufweist. Da die Geschäftsführung
hier mit einer intendierten vertraglichen Beziehung in Zusammenhang steht, wird die Anwendung deutschen Rechts ferner durch Art. 32 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB gestützt.

b) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit lan gem anerkannt , daß im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann. Der Umstand, daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtet hält, steht dem nicht entgegen (vgl. BGHZ 37, 258, 262 f; 39, 87, 90; 101, 393, 399; Urteil vom 28. Oktober 1992 - VIII ZR 210/91 - NJWRR 1993, 200; Senatsurteile vom 11. Juli 1996 - III ZR 7/95 - WM 1996, 2159, 2162; vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48; vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02 - WM 2004, 182, 184, zum Abdruck in BGHZ 157, 168 vorgesehen). Treuhandvereinbarungen, die als Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisse zu qualifizieren sind, sind die klassischen Anwendungsfälle dieser Rechtsprechung, die vor allem auf dem Gedanken beruht, bei Nichtigkeit eines solchen Verhältnisses eine angemessene Risikoverteilung zwischen den Parteien des nichtigen Vertrags vorzunehmen. Das bedeutet nicht, wie der Senat bereits früher ausgeführt hat, daß einem von der Rechtsordnung mißbilligtem Vertrag auf einem anderen Weg wieder Geltung verschafft wird (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 aaO).
Diese Grundsätze lassen sich auch auf die hier zu beurteile nde Fallgestaltung , in der sich der mögliche rechtliche Mangel auf einen Formverstoß beschränkt , übertragen. Der Beklagte hat - auf der Grundlage der verabredeten Treuhandvereinbarung - mit Geldmitteln, die zu einem beträchtlichen Teil von
Familienangehörigen aufgebracht worden sind, im Interesse der Klägerin neben den Rechten an den Maschinen die Geschäftsanteile an der polnischen GmbH erworben. Der Treuhandvertrag ist damit unbeschadet der Frage seiner Formwirksamkeit, über die sich die Parteien seinerzeit keine Gedanken gemacht haben, ins Werk gesetzt worden. Sowohl nach Auftragsrecht als auch nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag trifft den Beauftragten/Geschäftsführer die Pflicht, das aus der Geschäftsführung Erlangte herauszugeben (§ 667 BGB, § 681 Satz 2 BGB). Daß auch im übrigen - bei Annahme einer Nichtigkeit der Treuhandvereinbarung - die Voraussetzungen für eine Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen, ist nicht zu bezweifeln. Der Anwendung dieser Grundsätze steht auch die Rechtsprechung des II. Zivilsenats über die Formbedürftigkeit einer Treuhandabrede hinsichtlich eines GmbH-Geschäftsanteils nach Gründung der Gesellschaft (BGHZ 141, 207) nicht entgegen, wie eine Anfrage an den II. Zivilsenat ergeben hat.
4. Da sich unter Berücksichtigung des vom Landgericht eingeholten Gutachtens nach polnischem Recht hinsichtlich der Form für die Veräußerung eines Geschäftsanteils keine weitergehenden Anforderungen als nach deutschem Recht ergeben, vielmehr insoweit die Schriftform genügt, bedarf es weiterer Ermittlungen, ob ein hierauf bezogener Treuhandvertrag ebenfalls einem Formzwang unterliegt, nicht. Denn auch dann hätte der Senat keine Bedenken, die Herausgabepflicht des Beklagten auf §§ 681 Satz 2, 667 BGB zu gründen.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

Der Geschäftsführer hat die Übernahme der Geschäftsführung, sobald es tunlich ist, dem Geschäftsherrn anzuzeigen und, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, dessen Entschließung abzuwarten. Im Übrigen finden auf die Verpflichtungen des Geschäftsführers die für einen Beauftragten geltenden Vorschriften der §§ 666 bis 668 entsprechende Anwendung.

War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Die Sachgebiete in Angelegenheiten der Fürsorge mit Ausnahme der Angelegenheiten der Sozialhilfe und des Asylbewerberleistungsgesetzes, der Jugendhilfe, der Kriegsopferfürsorge, der Schwerbehindertenfürsorge sowie der Ausbildungsförderung sollen in einer Kammer oder in einem Senat zusammengefaßt werden. Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) werden in den Verfahren dieser Art nicht erhoben; dies gilt nicht für Erstattungsstreitigkeiten zwischen Sozialleistungsträgern.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.