: Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1: Die Klägerin ist Beamtin auf Lebenszeit, und zwar seit dem 01. März 2008 im Rang einer Postamtsrätin (Bes.Gr. A 12). Seit dem 01. Januar 1998 befindet sie sich unter Wegfall der Besoldung ununterbrochen in Beurlaubungen gemäß § 13 Abs. 1 Sonderurlaubsverordnung (SUrlV), derzeit bei der... .

2: Im Juli 2011 wurde die Klägerin im Zusammenhang mit der Bekanntgabe ihrer von der Beklagten erstmals erstellten dienstlichen Beurteilung vom 08. Juli 2011 (Beurteilungszeitraum 01.06.2010 bis 31.05.2011) darauf hingewiesen, dass in den kommenden Monaten eine nicht näher bestimmte Anzahl von Beförderungsämtern der Besoldungsgruppe A 13 besetzt werden solle und für sie die Aussicht auf Beförderung bestehe. Bei mehreren Nachfragen über die Telefon-Hotline der ... erhielt sie die Auskunft, dass eine Entscheidung in der Sache noch ausstehe und sie sich noch gedulden müsse. Am 07. Dezember 2011 teilte man ihr schließlich mit, dass die Vergabe der Beförderungsämter bereits abgeschlossen sei. Daraufhin legte ihr Prozessbevollmächtigter mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 Widerspruch gegen die Nichtberücksichtigung seiner Mandantin im Zuge des abgeschlossenen Beförderungsverfahrens ein und beantragte Akteneinsicht. Im Februar 2012 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass der Vorgang kurzfristig bearbeitet werde. Auf ein Erinnerungsschreiben vom 01. Juni 2012 teilte die Urlaubsvertretung des zuständigen Sachbearbeiters der Beklagten am 19. Juni 2012 telefonisch mit, dass noch keine Erklärung zur Sache abgegeben werden könne. Am 04. Juli 2012 wurde auf telefonische Nachfrage eine Rückäußerung des Sachbearbeiters angekündigt. Diese blieb jedoch trotz gegenteiliger Ankündigung seitens der Beklagten aus.

3: Am 12. Oktober 2012 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:

4: Aufgrund ihrer guten Beurteilung sei für sie nicht nachvollziehbar, dass sie bei der Besetzung der Beförderungsämter nicht berücksichtigt worden sei. Bei sachgerechter Beurteilung und Würdigung ihrer Leistungen und Befähigungen hätte die Beklagte sie in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 befördern müssen. Sollte eine Beförderung nicht mehr möglich sein, habe sie infolge der rechtswidrigen Nichtberücksichtigung einen Schadensersatzanspruch.

5: Die Klägerin beantragt,

6


1.		die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung der bisherigen Ablehnung einer Beförderung sie in ein Amt der Besoldungsgruppe A13 zu befördern,

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2.		die Beklagte zu verpflichten, sie - die Klägerin - im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre sie 2011 zur Postoberamtsrätin (BesGr. A 13) befördert worden.

8: Die Beklagte beantragt,

9: die Klage abzuweisen.

10: Sie erwidert im Wesentlichen:

11: Im Jahr 2011 seien die Beförderungen zum 01. September 2011 erfolgt. Die Beförderung der - wie die Klägerin - aus dienstlichem Interesse beurlaubten und in-sich-beurlaubten Beamtinnen und Beamten sei für die Beförderungsmaßnahme 2011 geändert worden und habe sich im Wesentlichen an den für die aktiven Beamtinnen und Beamten der geltenden Regelungen orientiert, ergänzt u.a. durch die Anweisung ... vom 18. Februar 2011 (Bl. 40 ff der Gerichtsakte). Bei den beurlaubten Beamten sei weiter unterschieden worden einerseits nach den beurlaubten und in-sich-beurlaubten Beamten im Status Leitende Angestellte und Außertarifliche Arbeitnehmer (Ltd.Ang./AT) sowie andererseits nach den beurlaubten und in-sich-beurlaubten Beamten in einem tariflichen Arbeitsverhältnis. Dies sei darin begründet gewesen, dass die in einem außertariflichen Arbeitsverhältnis bzw. im Status Ltd. Angestellter beschäftigten Kräfte nach der Konzernbetriebsvereinbarung über das Personalentwicklungsinstrument Performance & Potential Review für außertarifliche Angestellte (KBV PPR AT) beurteilt worden seien, während sich die Beurteilungen der tariflich beurlaubten und der aktiven Beamten nach den Regeln der Konzernbetriebsvereinbarung über das Personalentwicklungsinstrument Compass (KBV Compass) gerichtet habe. Für die zwei Gruppen der beurlaubten Beamtinnen und Beamten sowie für die aktiven Beamtinnen und Beamten habe es getrennt voneinander ausgewiesene Planstellenzuweisungen gegeben. Für die Beförderung der beurlaubten und in- sich-beurlaubten Beamtinnen und Beamten im Status AT (außertarifliche Angestellte) bzw. Ltd. Ang. (Leitende Angestellte) seien 13 Beförderungsstellen für die Besoldungsgruppe A 13 vz nt (verzahnt nichttechnisch) aus dem Planstellenhaushalt 2011 der zugewiesen worden. Die Aufteilung von Planstellen in einzelne Planstellentöpfe sei nicht zu beanstanden. Es stehe in ihrem Organisationsermessen, wie sie die ihr zur Verfügung gestellten Planstellen bewirtschafte. Die Planstellenbewirtschaftung müsse sich weder ausschließlich noch primär am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG ausrichten.

12: In der Beförderungsrunde 2011 sei die Reihenfolge der im Rahmen freier und verfügbarer Planstellen zu Befördernden unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes bestimmt worden. Auch bei den beurlaubten und in-sich beurlaubten Beamtinnen und Beamten sei die Reihung nach dem Beurteilungsergebnis 2011, bei gleichem Beurteilungsergebnis weiter nach dem Allgemeinen Dienstalter (ADA) und bei Übereinstimmung weiter nach dem vorangegangenen Allgemeinen Dienstalter (VorADA). Die Klägerin habe einen höherwertigen Posten innegehabt und damit die allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllt. Für die Klägerin sei zur Reihung das Beurteilungsergebnis „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang" (O) zugrundegelegt worden. Als weiteres Reihungskriterium sei das ADA (hier 01.03.2008) herangezogen worden. Eine Beförderung sei für die Klägerin nicht möglich gewesen, da die berücksichtigten Beamtinnen und Beamten über ein höheres ADA verfügt hätten bzw. unter die Vergleichspersonenregelung für freigestellte Betriebsratsmitglieder gefallen wären. Es seien alle leistungsbezogenen Kriterien ausgeschöpft gewesen. Da alle beurlaubten Beamten erstmals 2011 beurteilt worden seien, habe für diesen Personenkreis für die Beförderungsrunde 2011 nur eine Beurteilung zur Verfügung gestanden. Zwischenzeugnisse bzw. ältere Beurteilungen seien nicht für jeden zu betrachtenden beurlaubten bzw. in-sich-beurlaubten Beamten vorhanden gewesen. Daher habe bei gleichen Beurteilungen zulässigerweise auf Hilfsmittel wie das ADA zurückgegriffen werden können. Das Schadensersatzbegehren der Klägerin sei daher nicht berechtigt.

13: Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung lasse sich weder aus der Verfassung noch aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn herleiten. Voraussetzungen für eine Beförderung seien neben Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung die erfolgreiche Bewährung auf einem nach dem angestrebten Beförderungsamt bewerteten Dienst- bzw. Arbeitsposten sowie eine freie entsprechend bewertete Planstelle im Stellenplan.

14: Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 17. März 2014 der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.

15: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

16: Die zulässige Klage ist nicht begründet.

17: Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, sie in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu befördern (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Voraussetzung für einen Anspruch auf Beförderung ist, dass eine freie und besetzbare Beförderungsplanstelle vorhanden ist, diese Stelle nach dem Willen der Verwaltung auch tatsächlich mit einem Beförderungsbewerber besetzt werden soll und der Bewerber durch den Dienstherrn kraft seiner Beurteilungsermächtigung selbst als der am meisten geeignete qualifiziert wird (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdnr. 65). Dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegen, hat die Klägerin bislang nichts vorgetragen. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass derzeit keine Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 zur Verfügung stünden, insbesondere auch aus der Beförderungsaktion 2011 keine für die Klägerin in Frage kommenden Planstellen mehr vorhanden sind. Dies werde voraussichtlich erst Anfang 2015 wieder der Fall sein. Schon aus diesem Grund ist daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Beförderung der Klägerin möglich.

18: Auch mit ihrem Klagantrag zu 2) kann die Klägerin keinen Erfolg haben. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie 2011 zur Postoberamtsrätin (BesGr. A 13 BBesO) befördert worden.

19: Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm infolge einer unterbliebenen Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis (VG Arnsberg, Urteil vom 16.10.2013 - 2 K 3526/12 - zitiert nach juris mit weit Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beklagte hat bereits den Anspruch der Klägerin auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl im Rahmen der Beförderungsrunde 2011 nicht verletzt.

20: Die Klägerin wurde in die Bewerberauswahl einbezogen, und zwar, wie es auch die beurlaubten bzw. in-sich-beurlaubten und bei der DTAG bzw. ihren Töchtern angestellten Beamten verlangen können (vgl. im Einzelnen VG Stuttgart, Beschluss vom 07.02.2013 - 8 K 3954/12 - zitiert nach juris; vgl. auch § 6 PostLV in der ab 24.01.2012 gültigen Fassung vom 12.01.2012, BGBl. I S. 90), leistungsgerecht. Die Beklagte hat ihre Auswahlentscheidung in nicht zu beanstandender Weise in erster Linie aufgrund der aktuellsten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber getroffen und damit auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückgegriffen. Dieses Vorgehen entspricht dem bei der Beförderung zu beachtenden Gebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG). Die der Auswahl zugrundeliegenden Beurteilungen der Bewerber konnten auch miteinander verglichen werden, da sie sämtlich aufgrund der Konzernbetriebsvereinbarung über das Personalentwicklungsinstrument Performance & Potential Review für außertarifliche Angestellte (KBV PPR AT) erstellt worden waren. Dadurch war gewährleistet, dass die Beurteilungsmaßstäbe und deren Anwendung gleich waren und die beurteilenden Vorgesetzten ihrer Bewertung denselben Begriffsinhalt der Noten zugrunde legten und diese mit demselben Aussagegehalt verwendeten (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 - zitiert nach juris). Ebenfalls zu Recht hat die Beklagte auf das jeweilige Gesamturteil der Beurteilung abgestellt. Es ist nach der Zweckbestimmung der dienstlichen Beurteilung die entscheidende zusammenfassende Bewertung durch den Dienstherrn. Das Gesamturteil ermöglicht vornehmlich den Vergleich unter den Bewerbern, auf den bei der sachgerechten Auslese zur Vorbereitung personalrechtlicher Maßnahmen (Anstellung, Übertragung höherwertiger Dienstposten, Beförderung, Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den Aufstieg) abzuheben ist (BVerwG, a.a.O.). Danach gehörte die Klägerin zwar zur Spitzengruppe der Bewerber, denn die ihr unter dem 08. Juli 2011 erteilte Beurteilung schloss mit der Gesamteinschätzung „übertrifft die Anforderungen im besonderen Umfang" ab. Gleichwohl ergab sich daraus für sie kein Anspruch auf Beförderung. Denn den 13 Beförderungsplanstellen standen mehr als 13 Bewerber mit der Spitzennote gegenüber.

21: Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen zunächst inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zu bewerten (BayVGH, Beschluss vom 14.02.2014 - 3 CE 13.2193 - zitiert nach juris). Die herangezogenen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber waren einer weiteren sog. Binnendifferenzierung jedoch nicht zugänglich. So wiesen die Beurteilungen insbesondere keine Zwischenstufen innerhalb einer Gesamtnote auf, wie dies etwa bei Zusätzen wie "obere Grenze" ("oberer Bereich") und "untere Grenze" ("unterer Bereich") anzunehmen ist (BVerwG, a.a.O.). Vorbeurteilungen der Bewerber als das im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG leistungsnächste Auswahlkriterium (BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 - und OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 11.07.2013-2 M 123/13-, beide zitiert nach juris) standen der Beklagten für die Bewerber, die die Spitzennote erhalten hatten, nicht zur Verfügung. Die beurlaubten Beamten waren erstmals 2011 beurteilt worden.

22: In dieser Situation durfte die Beklagte die Auswahl auf das von ihr so bezeichnete Allgemeine Dienstalter stützen, was nichts anderes bedeutet als die Stehzeit auf einem bestimmten Dienstposten. Das OVG Mecklenburg-Vorpommern hat dazu in seinem zitierten Beschluss ausgeführt:

23: „Bei der Heranziehung von Stehzeiten auf bestimmten Dienstposten und der dabei gewonnenen Berufserfahrung geht es aber nicht um die Bewertung der jeweiligen dienstlichen Tätigkeiten, sondern um die Annahme, dass dabei Berufserfahrung gesammelt worden ist, die für die zukünftige dienstliche Tätigkeit im Rahmen des angestrebten Beförderungsamtes von Nutzen ist. Dabei geht der Dienstherr von der Annahme aus, dass das Maß der beruflichen Erfahrung desto höher ausfällt, je länger die Verwendung auf einem solchen Dienstposten dauert. Diese Annahme ist unter Leistungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner konnte deshalb bei seiner Entscheidung ohne Verletzung des Leistungsgrundsatzes aus Art 33 Abs. 2 GG davon ausgehen, dass der Beigeladene zu 4. gegenüber dem Antragsgegner über ein größeres Maß an beruflicher Erfahrung auf Dienstposten der Wertigkeit A 9/A 10 verfügt."

24: Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Einzelrichterin an. Danach konnte die Klägerin nicht berücksichtigt werden, da sie erst am 01. März 2008 zuletzt befördert worden war, der gerade noch erfolgreiche Bewerber - mit Ausnahme des Betriebsratsmitgliedes - jedoch bereits am 01. März 2003.

25: Die Beklagte wäre zwar verpflichtet gewesen, die Klägerin rechtzeitig vor Ernennung der Mitbewerber über das Ergebnis des Auswahlverfahrens zu unterrichten, um ihr Gelegenheit zu geben, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass die besetzbare Planstelle mit einem anderen Bewerber endgültig besetzt wird und für sie nicht mehr zur Verfügung steht (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31.05.2012 - 1 A 1939/10 - zitiert nach juris). Im Ergebnis hat das Fehlverhalten der Beklagten die Rechtsposition der Klägerin jedoch nicht verschlechtert, da die Beklagte über die Bewerbung der Klägerin beurteilungs- und ermessensfehlerfrei entschieden hat, ein auf vorläufigen Rechtsschutz gerichtetes Begehren somit voraussichtlich erfolglos geblieben wäre.

26: Die Klage ist danach mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

27: Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verb. mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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3.: einen Bundesfreiwilligendienst nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz

ableistet.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss, 07. Feb. 2013 - 8 K 3954/12

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, im Rahmen der Beförderungsrunde 2012 die ihr für die Einheit T-Systems-International GmbH zur Verfügung stehenden 41 Beförderungsplanstellen nach der Besoldungsgruppe A 9 (VZ) mit den Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auf 9.685,55 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller begehrt mit seinem Antrag, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihr für die Einheit T-Systems-International GmbH zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen nach der Besoldungsgruppe A 9 (VZ) mit den ausgewählten Konkurrenten zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Dieser Antrag ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Der 1959 geborene Antragsteller ist seit Oktober 1986 Beamter auf Lebenszeit. 1976 hatte er seine Berufslaufbahn bei der Deutschen Bundespost begonnen. Zum 01.01.1993 erfolgte seine Ernennung zum Technischen Fernmeldeobersekretär (A 7). Infolge der Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost wurde er im Jahr 1990 in das Unternehmen DBP Telekom, der späteren Deutschen Telekom AG, übergeleitet. Seit 01.01.2006 ist er auf seinen Antrag nach § 13 Sonderurlaubsverordnung für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer bei der Deutschen Telekom AG (ab 01.01.2006), der T-Systems Business Services GmbH - TS BS GmbH - (ab 01.07.2006), der T-Systems Enterprise Service GmbH - TS ES GmbH - (ab 01.04.2009) bzw. der T-Systems International GmbH - TSI GmbH - (seit der Umfirmierung am 21.09.2009) beurlaubt. Bei der TSI GmbH nimmt der Antragsteller die Funktion eines Network Operators im Bereich „Production“ wahr. Mit Wirkung zum 01.06.2007 wurde er zum Technischen Fernmeldehauptsekretär (A8) ernannt. Ihm wurde das Amt eines Technischen Fernmeldehauptsekretärs bei der Niederlassung Personalbetreuung für zu Töchtern beurlaubte Mitarbeiter der Deutschen Telekom AG - PBM-NL - unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A8 t übertragen. Die dienstrechtlichen Befugnisse werden durch den Leiter des Betriebs Personal-Service Telekom als Dienstvorgesetzten des Antragstellers ausgeübt (seit 24.01.2013 voraussichtlich von der Leitung des Betriebs HR Business Services).

Die Leistungen und Befähigungen des Antragstellers als Beamter waren in seinen dienstlichen Beurteilungen seit dem Jahr 2000 durchgängig mit der Gesamtnote „Erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht“ (= 11 Punkte) bewertet worden. Die letzte Beurteilung vor der Beurlaubung aus dem Beamtenverhältnis war - für den Zeitraum Oktober 2004 bis September 2005 - am 16.09./14.11.2005 erstellt worden.

Am 26.07.2011 war der Antragsteller auf der Grundlage der Konzernbetriebsvereinbarung zwischen der Deutschen Telekom AG und dem Konzernbetriebsrat der Deutschen Telekom AG über das Personalentwicklungsinstrument Compass - „KBV Compass“ - vom 08.04.2011 im Rahmen eines sog. „Compass-Basisgesprächs“ von der TSI GmbH beurteilt worden. Die Beurteilung erfolgte für den „Betrachtungszeitraum“ Juni 2010 bis Mai 2011 durch den direkten Vorgesetzten des Antragstellers und seinen nächsthöheren Vorgesetzten. In der Gesamteinschätzung erzielte der Antragsteller die Bewertung „Erfüllt die Anforderungen in vollem Umfang“. Diese Beurteilung hob die Antragsgegnerin im gegen die Beurteilung angestrengten Klageverfahren beim Verwaltungsgericht Stuttgart (Az.: 8 K 1483/12) auf, nachdem das Gericht in der mündlichen Verhandlung dargelegt hatte, dass erhebliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestünden, welche vor allem darin begründet lägen, dass die „dienstliche Beurteilung“ nicht vom Dienstvorgesetzten des Antragstellers erstellt worden sei.

Am 22.08.2012 wurde der Antragsteller erneut im Rahmen eines sog. „Compass-Basisgesprächs“ von der TSI GmbH beurteilt. Grundlage war nunmehr die Konzernbetriebsvereinbarung zwischen der Deutschen Telekom AG und dem Konzernbetriebsrat der Deutschen Telekom AG über das Personalentwicklungsinstrument Compass - „KBV Compass“ - in der Fassung vom 04.05.2012. Nach der Anlage 1 zur KBV Compass in der Fassung vom 04.05.2012, der „Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Rahmen des Personalentwicklungsinstruments Compass bei der Deutschen Telekom“, erhalten eine „dienstliche Beurteilung“ nach dieser Richtlinie alle im dienstlichen Interesse beurlaubten Beamtinnen und Beamten, die - wie der Antragsteller - im maßgeblichen Beurteilungszeitraum im inländischen Konzern Deutsche Telekom tätig waren und die nicht leitende Angestellte i.S.v. § 5 Abs. 3 BetrVG sind und die nicht dem Geltungsbereich der Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Rahmen des Personalentwicklungsinstruments PPR bei der Deutschen Telekom zugeordnet sind (vgl. Nr. 1 Abs. 2 der Richtlinie). Die Beurteilung erfolgte für den „Betrachtungszeitraum“ 01.11.2011 bis 30.08.2012 wiederum durch den direkten Vorgesetzten des Antragstellers und seinen nächsthöheren Vorgesetzten. In der Gesamteinschätzung erzielte der Antragsteller erneut die Bewertung „Erfüllt die Anforderungen in vollem Umfang“. Gegen die Beurteilung erhob der Antragsteller am 18.10.2012 Widerspruch, den er im Wesentlichen damit begründete, dass die Beurteilung nicht die Zeiten nach dem letzten Beurteilungsstichtag erfasse, die Beurteilung plausibilisierungsbedürftig sei, weil er sich im Bereich der Leistungsbewertung im Vergleich zur Vorbeurteilung verschlechtert habe und weil die Bewertungen nicht begründet seien.

Mit Schreiben vom 15.11.2012 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er in der Beförderungsrunde 2012 nicht befördert werden könne. Die Anzahl der genehmigten Beförderungsplanstellen auf der Beförderungsliste der TSI-Gesamt nach A9_VZ reichten nur aus, um die Beamtinnen und Beamten ihres Betriebes zu befördern, die mit „Übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang“ beurteilt worden seien. Daraufhin erhob der Antragsteller am 26.11.2012 den vorliegenden Antrag. Darin macht er u.a geltend, dass das „Compass-Basisgespräch“ keine dienstliche Beurteilung darstelle, da der Dienstvorgesetzte in die Erstellung der Beurteilung in keiner Art und Weise eingebunden sei und dass die Antragsgegnerin nur so viele Beamte mit der Spitzennote beurteilt habe, wie Beförderungsplanstellen zur Verfügung ständen.

II.

Der Antragsteller hat den für den Erlass der erstrebten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund sowie eine Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1, 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO).

Die Antragsgegnerin beabsichtigt, im Rahmen der Beförderungsrunde 2012 die 41 Beförderungsplanstellen nach der Besoldungsgruppe A 9 (VZ), die ihr für die Einheit T-Systems-International GmbH zur Verfügung stehen, alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, weshalb ein Anordnungsgrund gegeben ist.

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen verletzt aller Voraussicht nach den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers; dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO gesichert werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3/03 - m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - ).

Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3/03 - m.w.N.). So liegt der Fall hier, denn das Auswahlverfahren ist nach Auffassung des Gerichts voraussichtlich fehlerhaft erfolgt und es ist nicht ausgeschlossen, dass die Bewerbung des Antragstellers bei einer erneuten - fehlerfreien - Auswahl zum Erfolg führt.

Ein Beamter, der die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens (Beförderungsdienstposten) oder - wie hier - eine mit einer Ernennung verbundene Beförderung anstrebt, hat Anspruch darauf, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über die Bewerbung zu Gebote stehende Auswahlermessen - unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften - fehlerfrei ausübt (Bewerbungsverfahrensanspruch). Er kann insbesondere verlangen, dass die Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird, wobei der Dienstherr an das gegebenenfalls von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden ist, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festlegt. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben Abstufungen in der Qualifikation Bedeutung. Dabei entspricht es dem bei der Beförderung zu beachtenden Gebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG), zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen, die mit ihren auf das jeweils innegehabte Amt bezogenen Bewertungen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines Beförderungsamts in Betracht kommenden Beamten dienen. Der gebotene Vergleich der dienstlichen Beurteilungen muss bei gleichen Maßstäben in sich ausgewogen und stimmig sein. Ebenso müssen die einzelnen dienstlichen Beurteilungen in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar sein, um eine geeignete Grundlage für den Vergleich der Bewerber sein zu können. Der Beamte kann in diesem Zusammenhang sowohl geltend machen, durch die Auswahlentscheidung selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.06.2011 - 4 S 1075/11 - VBlBW 2012, 27, m.w.N., Urteil vom 31.07.2012 - 4 S 575/12 - ).

Diese Grundsätze gelten auch für die von der Antragsgegnerin vorzunehmenden Beförderungen beurlaubter und bei der Deutschen Telekom AG bzw. ihren Töchtern angestellten Beamten. Deren Beamtenverhältnis besteht während der dienstlichen Interessen dienenden (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG bzw. § 13 Sonderurlaubsverordnung) Beurlaubung fort. Allein der Umstand, dass diese Beamten während ihrer Beurlaubung in einem privatwirtschaftlich geprägten Angestelltenverhältnis tätig sind, führt nicht dazu, dass die verfassungsrechtlich garantierten beamtenrechtlichen Grundsätze bei beamtenrechtlichen Entscheidungen des Dienstherrn, wie etwa Beförderungen, außer Acht gelassen werden dürfen. Denn die Beförderung bezieht sich nicht auf das konkret-funktionelle Amt des Beamten, sondern auf sein während der Beurlaubung weiter bestehendes statusrechtliches Amt. Insoweit hält auch § 4 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG für die zu einer Aktiengesellschaft beurlaubten Beamten bestätigend fest, dass eine Beurlaubung nach Satz 1 einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen steht (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 31.08.2011 - 8 K 4981/10 - m.w.N.). Für Beamte, die gemäß § 13 Abs. 1 Sonderurlaubsverordnung aus dienstlichen Gründen für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer bei einer „GmbH“-Tochter der Deutschen Telekom AG ruhegehaltfähig beurlaubt sind, gilt dies gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 der Postlaufbahnverordnung - PostLV - in der Fassung vom 12.01.2012 (BGBl I 2012, 90), gültig ab 24.01.2012, gleichermaßen.

Gemessen an diesen Grundsätzen ergibt sich ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu Lasten des Antragstellers bereits daraus, dass ein Leistungsvergleich unter seinen Mitbewerbern in der „Beförderungsrunde 2012“ nicht möglich (gewesen) ist, weil es an einer aktuellen „dienstlichen Beurteilung“ des Antragstellers fehlt. Der Antragsteller wurde zwar am 22.08.2012 im Rahmen eines sog. „Compass-Basisgesprächs“ von seinem direkten Vorgesetzten und dem nächsthöheren Vorgesetzten auf der Grundlage der „KBV Compass“ in der Fassung vom 04.05.2012 in Verbindung mit der „Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Rahmen des Personalentwicklungsinstruments Compass bei der Deutschen Telekom“ für den „Betrachtungszeitraum“ November 2011 bis August 2012 beurteilt. Diese Vorgesetzten des Antragstellers, die beide als Arbeitnehmer bei der TSI GmbH beschäftigt sind, waren zur Erstellung einer „dienstlichen Beurteilung“ des Antragstellers jedoch nicht befugt; die Beurteilung kann mithin der Dienstherrin des Antragstellers nicht zugerechnet werden. In Ziffer 3 Abs. 2 der „Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Rahmen des Personalentwicklungsinstruments Compass bei der Deutschen Telekom“ ist zwar vorgesehen, dass die dienstliche Beurteilung vom direkten Vorgesetzten erstellt wird und der nächsthöhere Vorgesetzte als Mitbeurteiler fungiert. Die Deutsche Telekom AG und der Konzernbetriebsrat der Deutschen Telekom AG waren jedoch zum Erlass einer solchen Kompetenzuweisungsregelung nicht ermächtigt.

Der Dienstherr hat im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt, denn die Zuständigkeit für die dienstliche Beurteilung ist weder im Bundesbeamtengesetz noch in §§ 48 ff. der Bundeslaufbahnverordnung - BLV - ausdrücklich geregelt. Die persönliche Kompetenz, dienstliche Beurteilungen zu verfassen, ist dabei weder durch den Status beschränkt, noch hängt die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung davon ab, ob der Beurteiler in einem Dienstverhältnis zum Dienstherrn steht. Vielmehr können auch Personen, die nicht in beamtenrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehungen zum Dienstherrn stehen, Vorgesetzte sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.08.2004 - 2 B 64/04 - m.w.N.). Den bei der TSI GmbH Beschäftigten ist die Befugnis zur Erstellung einer dienstlichen Beurteilung von ihrer Dienstherrin aber nicht übertragen worden. Auf den Umstand, dass es sich bei der TSI GmbH um ein Unternehmen handelt, an dem die Deutsche Telekom AG eine Mehrheitsbeteiligung hält (sog. Inländisches Konzernunternehmen, vgl. Protokollnotiz zu § 1 „KBV Compass“), kommt es dabei in diesem Zusammenhang nicht an.

Dienstherrin des Antragstellers ist die Bundesrepublik Deutschland. Diese hat eine Bestimmung darüber, wer die gemäß § 13 Abs. 1 Sonderurlaubsverordnung zu Töchter-Unternehmen ruhegehaltfähig beurlaubten Beamten der Deutschen Telekom AG dienstlich zu beurteilen hat, nicht getroffen.

Gemäß § 1 Abs. 1 PostPersRG wird die Deutsche Telekom AG ermächtigt, die dem Dienstherrn Bund obliegenden Rechte und Pflichten gegenüber den bei ihr beschäftigten Beamten wahrzunehmen, soweit im einzelnen nichts anderes bestimmt ist. Die Befugnisse der obersten Dienstbehörde sowie des obersten Dienstvorgesetzten und des obersten Vorgesetzten nimmt gemäß § 1 Abs. 2 PostPersRG der Vorstand der Deutschen Telekom AG wahr. Welche Stelleninhaber unterhalb des Vorstands die Befugnisse eines Dienstvorgesetzten wahrnehmen, entscheidet gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG das Bundesministerium der Finanzen. Gemäß I. 2. der Anordnung über dienstrechtliche Befugnisse für den Bereich der Deutschen Telekom AG vom 21.07.2010 - DTAGBefugAnO - waren dies im maßgeblichen Zeitraum die Sprecherin oder der Sprecher der Leitung des Betriebs Sozialstrategie, Beamten- und Dienstrecht, die Leitung des Betriebs Vivento sowie die Leitung des Betriebs Personal-Service-Telekom. Eine weitere Übertragung der dienstrechtlichen Befugnisse auf Stelleninhaber unterhalb dieser „Leitungsebene“ hat das Bundesministerium der Finanzen nicht angeordnet. Mangels anderweitiger Regelung ist damit aber auch die Befugnis zur Erstellung einer dienstlichen Beurteilung auf die in I. 2. der DTAGBefugAnO genannten Stelleninhaber übergegangen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der PostLV. Nach § 1 Abs. 5 Nr. 2 PostLV in der Neufassung vom 12.01.2012 gilt zwar eine (arbeitsrechtliche) Tätigkeit bei einem Postnachfolgeunternehmen oder anderen Unternehmen, die während einer ruhegehaltfähigen Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 der Sonderurlaubsverordnung wahrgenommen wird, (fiktiv) als Tätigkeit auf einem „Dienstposten“ im Sinne der BLV, so dass nunmehr auch Beamte wie der Antragsteller grundsätzlich „dienstlich“ beurteilt werden können (vgl. bereits VG Stuttgart, Urteil vom 28.11.2012 - 8 K 1030/12). Jedoch enthält auch die PostLV keine Regelung, die die Befugnis zur Erstellung einer dienstlichen Beurteilung auf andere Stelleninhaber als die in I. 2. DTAGBefugAnO Genannten übertragen würde (vgl. zu einer gegenteiligen Fallkonstellation BVerwG, Urteil vom 11.02.1999 - 2 C 28/98 - DVBl 1999, 1422 - § 16 Abs. 2 Eisenbahn-Laufbahnverordnung a.F.; vgl. auch § 21 Abs. 2 ELV). Im Gegenteil bestätigt auch die Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 1 PostLV, dass bewusst keine abweichende Befugnisermächtigung für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen getroffen werden sollte. Denn danach ist (auch) in den Fällen einer ruhegehaltfähigen Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 der Sonderurlaubsverordnung (lediglich) vorgesehen, dass das Unternehmen, bei dem die Beamtin oder der Beamte tätig ist, zur „Vorbereitung der Beurteilung“ eine Stellungnahme abgibt, nicht jedoch, dass ein im Unternehmen tätiger Stelleninhaber selbst die dienstliche Beurteilung erstellt; kann eine solche Stellungnahme des Unternehmens, bei dem die Beamtin oder der Beamte tätig ist, nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums erlangt werden, so ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamte im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 PostLV, mithin gemessen am Fortkommen der Beamtinnen und Beamten derselben Laufbahn und Laufbahngruppe mit der gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung, die bei dem jeweiligen Postnachfolgeunternehmen hauptamtlich beschäftigt sind, fiktiv fortzuschreiben.

Fehlt es damit aber bereits an der Befugnis des direkten Vorgesetzten und des nächsthöheren Vorgesetzten des Antragstellers, eine „dienstliche Beurteilung“ zu erstellen, so kann offen bleiben, ob die Beurteilung vom 22.08.2012 zudem noch an anderen rechtserheblichen Mängeln leidet, wie vom Antragsteller geltend gemacht.

Unabhängig davon erweist sich die Auswahlentscheidung auch deshalb als fehlerhaft, weil bestimmte Bewerber von vorneherein von der Auswahlentscheidung ausgeschlossen waren, was den Anforderungen an ein dem Bewerbungsverfahrensanspruch gerecht werdendes Auswahlverfahren nicht genügt.

Die besondere Verfahrensabhängigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruches erfordert eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens, um die Durchsetzung der in Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 1 GG garantierten Rechte sicherstellen zu können. Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Deshalb muss das Auswahlverfahren unter allen Bewerbern Chancengleichheit herstellen und gewährleisten, dass von den potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzlichen Anforderungen entspricht (BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - und Kammerbeschluss vom 18. Dezember 2007 - 1 BvR 2177/07 - , BVerwG, Beschluss vom 19.12.2011 - 1 WDS-VR 5/11 - NVwZ 2012, 884). Das Recht eines Bewerbers auf Wahrung der Chancengleichheit im Auswahlverfahren ist unter anderem verletzt, wenn die Betrachtung und Beurteilung der Eignung aller Kandidaten nicht allein und originär den durch eine Rechtsnorm oder einen Erlass dazu ermächtigten Ausschüssen bzw. Vorgesetzten überlassen wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn einzelne "ausgesuchte" Kandidaten außerhalb des formalisierten Auswahlverfahrens - gleichsam vor die Klammer gezogen - hinsichtlich ihrer Eignung einer "Vorauswahl" durch einen Vorgesetzten unterzogen werden, der nicht selbst für die Auswahlentscheidung zuständig ist, dessen Votum aber von den zuständigen Trägern der Auswahlentscheidung als wesentliche Auswahlerwägung in die Auswahlentscheidung einbezogen wird, mithin bestimmte Kandidaten, die in dieser "Vorauswahl" keinen Erfolg haben, im anschließenden formalisierten Auswahlverfahren überhaupt nicht mehr betrachtet, also von einem für die Auswahlentscheidung nicht zuständigen Vorgesetzten vom Auswahlverfahren endgültig ausgeschlossen werden (vgl. BVerwG, BVerwG, Beschluss vom 19.12.2011 - 1 WDS-VR 5/11 - NVwZ 2012, 884). So liegt der Fall hier. Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren muss davon ausgegangen werden, dass die Auswahlentscheidung durch eine „zielorientierte“ Steuerung der Beurteilungsergebnisse bereits auf der Ebene des Beurteilungsverfahrens „vorweggenommen“ wurde und sich deshalb als fehlerhaft erweist (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 01.10.2012 - 2 B 10745/12 - ; VG Arnsberg, Beschluss vom 13.12.2012 - 13 L 935/12 - ).

Die Antragsgegnerin hat vorliegend ausgeführt, dass es sich bei der Beförderungsaktion der Deutschen Telekom AG um ein Massenverfahren handele. Falls die Deutsche Telekom AG bei gleichem Beurteilungsergebnis gezwungen wäre, die Beurteilungen - der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgend - inhaltlich weiter zu differenzieren, wäre eine Auswertung von ca. 40.000 Beurteilungen erforderlich. Eine - wegen eines überzogenen Differenzierungsbedürfnisses - nicht mehr mit vertretbarem Organisations- und Personalaufwand zu bewerkstelligende Abwicklung der Beförderungsverfahren schade letztlich aber dem Prinzip der Bestenauslese, weil sie Konkurrentenstreitigkeiten geradezu herausfordere. Um diesen gewaltigen Verwaltungsaufwand, der zu keinem rechtssicheren Ausgang führen könnte, zu vermeiden, nutze die Deutsche Telekom AG den durch § 50 BLV eröffneten rechtlichen Spielraum, die Obergrenzen für die Vergabe der beiden Bestnoten zu unterschreiten. Die Deutsche Telekom AG habe entschieden, bei der Ausbringung und Bewirtschaftung besetzbarer Beförderungsstellen eine Korrespondenz zwischen der Zahl der jeweils mit der besten Gesamtnote und der Zahl der jeweils für eine Besetzung freigegebenen Stellenkontingente andererseits anzustreben. Die Obergrenze für die Bestbeurteilung korrespondiere mit der Anzahl der vom Bundesministerium der Finanzen zugewiesenen Planstellen 2012. Dadurch, dass nur die Beamten mit den Bestbeurteilungen und somit die leistungsstärksten Beamten befördert würden, werde die Auswahl dem Grundsatz der Bestenauswahl gerecht. Der Bewerbervergleich sei zuvörderst anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Einer sog. „Feinausschärfung“ im Sinne einer Orientierung an Einzelbewertungen - bedürfe es der Rechtsprechung zufolge grundsätzlich nur unter den (negativen) Voraussetzungen, dass das jeweilige abschließende Gesamturteil mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet ausweise und dass nicht jeder dieser Bewerber zum Zuge kommen könne. Die Deutsche Telekom AG könne bei ihrer großen Beförderungsaktion der Notwendigkeit eines solchen „Rückgriffs“ durch den Zuschnitt zweckmäßiger Beförderungskontingente entgehen.

Abgesehen davon, dass die von der Antragsgegnerin vorgenommene „Unterschreitung“ der in § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV festgelegten „Obergrenzen“ nicht durch § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV gerechtfertigt sein dürfte, weil dies nur im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und nur um jeweils bis zu fünf Prozentpunkten möglich ist (vgl. insoweit VG Arnsberg, Beschluss vom 13.12.2012 - 13 L 935/12 - ), verknüpft die Antragsgegnerin mit ihrer Vorgehensweise in unzulässiger Weise das Beurteilungs- mit dem Auswahlverfahren. Der Zuschnitt „zweckmäßiger Beförderungskontingente“ führt zu der Vorgabe, exakt so viele „Best-Gesamtnoten“ zu vergeben, wie Beförderungsplanstellen genehmigt wurden. Für die hier in Frage stehenden 41 genehmigten Beförderungsplanstellen nach A9_VZ bedeutete dies, dass genau 41 der 1098 „Bewerber“ von ihren Vorgesetzten mit der „Best-Gesamtnote“ „Übertrifft die Anforderungen in besonderen Umfang“ zu beurteilen waren - und letztlich auch beurteilt wurden. Damit hatten es die Beurteiler durch die Vergabe einer entsprechenden Gesamtnote zum einen selbst in der Hand, wer bei der Beförderungsrunde 2012 zum Zuge kommen würde. Zum anderen nahmen sie - mit der Vergabe der „Best-Gesamtnote“ - die Auswahlentscheidung selbst vorweg. Denn die Bewerber, die von ihnen nicht mit der „Best-Gesamtnote“ beurteilt wurden, waren bereits dadurch endgültig vom Auswahlverfahren ausgeschlossen - und dies durch Vorgesetzte, die für die Auswahlentscheidung nicht zuständig waren.

Wie es im Übrigen zu einer solchen Übereinstimmung zwischen freien Beförderungsplanstellen und „Best-Gesamtnoten“ kommen konnte, lässt sich den vorgelegten Akten nicht entnehmen. Doch bei lebensnaher Betrachtung dürfte dieser Vorgehensweise wohl eine Art „Absprache“ zu Grunde gelegen haben (vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 13.12.2012 - 13 L 935/12 - ). Dass es sich um ein Auswahlverfahren gehandelt hätte, das unter allen Bewerbern Chancengleichheit hergestellt und das gewährleistet hätte, dass von den potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzlichen Anforderungen entspricht, lässt sich unter diesen Voraussetzungen aber nicht feststellen.

Die von den Beigeladenen Ziffer 8, 17, 30 und 32 im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Einwendungen vermögen nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung zu führen. Die Beigeladenen machen im Kern übereinstimmend geltend, dass ihre Leistungen von der Antragsgegnerin zu Recht höher bewertet worden seien, als die des Antragstellers und dass deshalb die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden sei. So hat sich der Beigeladene Ziffer 8 darauf berufen, dass er durchgehend bessere Beurteilungen als der Antragsteller erhalten habe, der Beigeladene Ziffer 17, dass er seit Jahren eine laufbahnübergreifend höherwertige Tätigkeit als der Antragsteller ausübe und dessen Position deshalb mit seiner nicht vergleichbar sei, der Beigeladene Ziffer 30, dass er seit Jahren ununterbrochen mit außertariflichen Führungsaufgaben beschäftigt sei und es unter keinem rechtlichen Aspekt denkbar sei, dass der Antragsteller ihm vorgezogen werden könne und der Beigeladene Ziffer 32, dass er leistungsstärker sei als der Antragsteller und deshalb zu Recht ausgewählt worden sei. Angesichts der festgestellten Fehler, mit denen das angegriffene Auswahlverfahren behaftet ist, kommt es auf dieses Vorbringen der Beigeladenen indes nicht an.

Der Antragsteller hat auch hinreichend glaubhaft gemacht, dass seine Auswahl in einem weiteren - fehlerfreien - Auswahlverfahren möglich erscheint. Der Ausgang eines erneuten Auswahlverfahrens lässt sich nach Aktenlage nicht mit hinreichender Sicherheit vorhersagen, so dass die Erfolgsaussichten des Antragstellers als offen zu bewerten sind. Dies gilt - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Antragsteller bei seinen letzten dienstlichen Beurteilungen „nur“ mit der Gesamtbewertung „Erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht“ beurteilt worden war - insbesondere im Hinblick auf die möglicherweise erheblichen Auswirkungen der unzulässigen Verknüpfung von Beurteilungs- und Auswahlverfahren (vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 13.12.2012 - 13 L 935/12 - ).

Die Antragsgegnerin war deshalb im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG zu verpflichten, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf die sich der vorliegende Antrag des Antragstellers erstreckt. Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Er bestimmt mit seinem Antrag bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Beförderungen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift. Etwas anderes könnte zwar dann gelten, wenn der Antrag des Antragstellers auf vorläufige Unterlassung der Beförderung aller Konkurrenten aus der für ihn maßgeblichen Liste als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre. Dies könnte dann der Fall sein, wenn von vorneherein ausgeschlossen wäre, dass die Beförderung der Mitbewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzen könnte und der Angriff auf alle Ernennungen von Mitbewerbern ersichtlich nicht der Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dienen, sondern nur Druck auf den Dienstherrn ausüben soll (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - ). Dafür, dass dies hier der Fall sein könnte, ist aber nichts ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Nachdem keiner der Beigeladenen einen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 2 Satz 1 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG, in Anlehnung an die Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren (vgl. § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG i.V.m. Nr. 10.2 des Streitwertkatalogs 2004 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit), jedoch ohne dass sich die beantragte Anzahl der freizuhaltenden Stellen streitwerterhöhend auswirkt. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - ). An seiner früheren Rechtsprechung, wonach in Verfahren der vorliegenden Art auf den ungekürzten Auffangstreitwert zurückzugreifen ist, der je nach Anzahl der im Streit befindlichen Stellen zu vervielfachen ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.06.2011 - 4 S 1075/11 -) hält die Kammer nicht mehr fest. Wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens war nur die Hälfte des 6,5-fachen Betrags des Endgrundgehalts A 9 VZ (2.866,21 EUR) + Familienzuschlag Stufe 1 (113,96 EUR) festzusetzen.

Postlaufbahnverordnung - PostLV 2012 | § 6 Beurteilung und Beförderung

(2) Kann in den Fällen des Absatzes 1 eine zur Vorbereitung der Beurteilung geeignete Stellungnahme des Unternehmens, bei dem die Beamtin oder der Beamte tätig ist, nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums erlangt werden, so ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten im Sinne des Absatzes 1 fiktiv fortzuschreiben. Sind vergleichbare Beamtinnen und Beamte nicht in der erforderlichen Anzahl vorhanden, tritt an ihre Stelle die Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Gleiches gilt in den Fällen des § 33 Absatz 3 der Bundeslaufbahnverordnung.

(3) Hauptberufliche Zeiten einer Verwendung nach Absatz 1 gelten als Erprobungszeit auf einem anderen Dienstposten gleicher Bewertung im Sinne von § 34 Absatz 2 der Bundeslaufbahnverordnung, wenn die Tätigkeit nach Art und Schwierigkeit sowie nach dem erforderlichen Qualifikationsniveau mindestens der Tätigkeit auf einem vergleichbaren Arbeitsposten bei den Postnachfolgeunternehmen entspricht.

(4) Von der Bekanntgabe eines Notenspiegels nach § 50 Absatz 4 der Bundeslaufbahnverordnung kann mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde abgesehen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2014 - 3 CE 13.2193

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. September 2013 wird in seinen Ziffern I. und II. aufgehoben.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000.-- € festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller wendet sich gegen die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen in die BesGr. A 10 auf einer Beförderungsstelle, die vom Stadtrat der Antragsgegnerin im Rahmen der Beschlussfassung über den Haushaltsplan 2013 im Stellenplan für 2013 ausgebracht wurde.

Am 25. April 2013 erließ die Antragsgegnerin zeitgleich neue Beurteilungsrichtlinien (BeurtRL) sowie Beförderungsrichtlinien (BeförRL). Diese traten gemäß Nr. 11.3.1 BeurtRL bzw. Nr. 4.4 BeförRL am 25. April 2013 in Kraft und wurden am 10. Mai 2013 von der Antragsgegnerin im Behördenintranet veröffentlicht. Gemäß Nr. 11.3.2 BeurtRL sind diese für die zu erstellenden periodischen Beurteilungen anzuwenden, die den regulären Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2012 umfassen. In Nr. 6.5 BeurtRL werden die Leistungsmerkmale „Quantität“ und „Qualität“ als Vorrangkriterien im Rahmen der Binnendifferenzierung von dienstlichen Beurteilungen bei Leistungsvergleichen i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG festgelegt.

Der am 4. Januar 1963 geborene Antragsteller steht seit 19. April 1983 als Beamter im Dienst der Antragsgegnerin. Er wurde am 1. Dezember 2008 nach Absolvieren des Verwendungsaufstiegs in den gehobenen Dienst zum Verwaltungsinspektor (BesGr. A 9) ernannt und ist als Sachbearbeiter tätig. Ab 1. Dezember 2009 war er auf einer mit A 10 bewerteten Stelle als stellvertretender Abteilungsleiter im Bereich Verkehrsüberwachung beschäftigt und ist seit 1. November 2011 als stellvertretender Kassenleiter auf einer mit A 11 bewerteten Stelle im Bereich Vollstreckung eingesetzt. In der aktuellen periodischen Beurteilung vom 12. Juli 2013 (Beurteilungszeitraum 1. Dezember 2009 bis 31. Dezember 2012), die auf der Grundlage der neuen BeurtRL erstellt wurde, erhielt der Antragsteller innerhalb eines 16-stufigen Punktesystems das Gesamturteil 14 Punkte, in den Einzelmerkmalen Quantität und Qualität 14 bzw. 13 Punkte. In der Anlassbeurteilung vom 21. Februar 2011 (Beurteilungszeitraum 1. Dezember 2008 bis 31. November 2009) erhielt der Antragsteller in BesGr. A 9 das Gesamturteil 13 Punkte, in den Einzelmerkmalen Arbeitsmenge und Arbeitsgüte jeweils 13 Punkte. In der vorhergehenden periodischen Beurteilung vom 2. Juli 2009 (Beurteilungszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2008) erhielt der Antragsteller in BesGr. A 9 + Z als Verwaltungsamtsinspektor im mittleren Dienst im Gesamturteil 13 Punkte, in den Einzelmerkmalen Arbeitsmenge und Arbeitsgüte jeweils 12 Punkte.

Der am 19. Januar 1966 geborene Beigeladene steht - nach einer vorangehenden Dienstzeit beim Freistaat Bayern - seit 1. September 1989 als Beamter im Dienst der Antragsgegnerin. Er wurde am 1. Mai 2010 nach Absolvieren des Verwendungsaufstiegs in den gehobenen Dienst zum Verwaltungsinspektor (BesGr. A 9) ernannt. Er war seit 1. Januar 2005 als Sachgebietsleiter IT, SB für Netz- und Systembetreuung, beschäftigt und ist seit 1. Januar 2009 als Abteilungsleiter IuK auf einer mit A 10 bewerteten Stelle eingesetzt. In der aktuellen periodischen Beurteilung vom 12. Juli 2013 (Beurteilungszeitraum 1. Dezember 2009 bis 31. Dezember 2012), die ebenfalls auf der Grundlage der neuen BeurtRL erstellt wurde, erhielt der Beigeladene innerhalb eines 16-stufigen Punktesystems das Gesamturteil 14 Punkte, in den Einzelmerkmalen Quantität und Qualität jeweils 14 Punkte. In der vorhergehenden periodischen Beurteilung vom 22. Juni 2009 (Beurteilungszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2008) erhielt der Beigeladene in BesGr. A 9 + Z als Verwaltungsamtsinspektor im mittleren Dienst im Gesamturteil 13 Punkte, in den Einzelmerkmalen Arbeitsmenge und Arbeitsgüte ebenfalls jeweils 13 Punkte.

Mit Vermerk vom 10. Juli 2013 verfügte der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin, den Beigeladenen mit Wirkung vom 15. August 2013 zum Verwaltungsoberinspektor (BesGr. A 10) zu befördern. Dieser habe gegenüber dem Antragsteller dahingehend einen Vorsprung, als er in den Vorrangkriterien Quantität und Qualität mit jeweils 14 Punkten gegenüber 14 bzw. 13 Punkten bewertet worden sei.

Am 16. Juli 2013 gab die Antragsgegnerin im Intranet bekannt, dass beabsichtigt sei, einen Kollegen nach BesGr. A 10 zu befördern. Hierauf erklärte der Antragsteller mit Schreiben vom 16. Juli 2013, sich auch auf die Stelle zu bewerben. Mit Schreiben vom 23. Juli 2013 teilte ihm die Antragsgegnerin mit, dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen worden sei.

Am 6. August 2013 legte der Antragsteller gegen die Beurteilung sowie gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.

Am 9. August 2013 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, die Beförderung des Beigeladenen zu vollziehen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Ohne die einstweilige Anordnung werde der Beigeladene nach A 10 befördert. Es sei schon unklar, wie die Beurteilung zu Stande gekommen sei. Die Beförderung des Beigeladenen könne jedenfalls nicht darauf gestützt werden, dass der Antragsteller nur deshalb, weil die Antragsgegnerin das Einzelmerkmal „Qualität“ höher als das Einzelmerkmal „Quantität“ bewertet habe, trotz gleichen Gesamturteils nur aufgrund der um einen Punkt geringeren Bewertung im Einzelmerkmal „Qualität“ schlechter als der Beigeladene beurteilt werde. Die Ansicht der Vorgesetzten P., bei der Arbeitsqualität habe der Antragsteller unverändert 13 Punkte erhalten, da sie ihn nur etwas über ein Jahr zu beurteilen gehabt habe, sei unhaltbar und könne keine schlechtere Beurteilung rechtfertigen. Vielmehr sei vorliegend zugunsten des Antragstellers zu berücksichtigen, dass dieser schon länger eine höherwertige Stelle in A 11 bekleide, so dass der von der Antragsgegnerin vorgenommene Vergleich zwischen ihm und dem Beigeladenen nicht zulässig sei. Zudem sei der Antragsteller älter, befinde sich schon eineinhalb Jahre länger auf einem A 11-Dienstposten und habe den Aufstieg bereits eineinhalb Jahre vor dem Beigeladenen gemacht.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Bei der Entscheidung über die Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle komme im Rahmen der Bestenauslese dem Beigeladenen der Vorrang zu. Hierfür sei zunächst die aktuelle dienstliche Beurteilung heranzuziehen gewesen, in der beide Bewerber im Gesamturteil 14 Punkte erhalten hätten. Bei der Binnendifferenzierung komme dem Beigeladenen der Vorzug zu, weil dieser in den Vorrangkriterien „Quantität“ und „Qualität“ mit jeweils 14 Punkten bewertet worden sei, während der Antragsteller dort 14 bzw. 13 Punkte erhalten habe. Dieser Vorsprung ergebe sich schlüssig auch aus den Einzelbewertungen. Während der Antragsteller in keinem Einzelkriterium mehr als 14 Punkte erhalten habe, habe der Beigeladene dreimal die Spitzennote 16 Punkte erhalten. Die bessere Bewertung des Vorrangkriteriums „Qualität“ runde daher die besseren Leistungen des Beigeladenen ab. Soweit der Antragsteller rüge, dass es schon an der Vergleichbarkeit der Dienstposten fehle, sei Beurteilungsmaßstab nicht der konkrete Dienstposten, sondern die jeweilige Besoldungsgruppe (hier A 9), wobei die auf dem Dienstposten erbrachten Leistungen inhaltlich zu bewerten seien. Beförderungen seien entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht danach vorzunehmen, wer „länger auf einer Stelle sitze“ oder dienstälter sei. Die gegen die Beurteilung vorgebrachten Einwände seien nicht begründet. Im Rahmen der Beurteilungsrunde 2012 seien zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2012 periodische Beurteilungen für den Antragsteller und den Beigeladenen nach den neuen BeurtRL zu erstellen gewesen. Die Stellungnahmen der beiden unmittelbaren Vorgesetzten Herr Z. und Frau P., die von der Beurteilungskommission geprüft worden seien und deren Inhalt sich der Oberbürgermeister als zuständiger Beurteiler zu eigen gemacht habe, würden die vergebenen Punkte sowohl hinsichtlich der Gesamtbewertung als auch bezüglich der Vorrangkriterien tragen. Herr Z. habe eine Anhebung des Gesamturteils auf 14 Punkte nicht befürwortet. Frau P. habe die vom Antragsteller in den 13 Monaten in der Stadtkasse gezeigte hervorragende Einsatzbereitschaft dennoch mit insgesamt 14 Punkten bewertet. Hinsichtlich der Qualität seien die Arbeitsresultate in dieser Zeit aufgrund der Einarbeitung in das neue Arbeitsgebiet hingegen nicht so überragend gewesen, dass sie eine höhere Bewertung als 13 Punkte gerechtfertigt hätten. Die Beurteilungskommission habe erhebliche Zweifel daran gehegt, ob der Antragsteller insgesamt 14 Punkten erhalten solle. Derartige Zweifel hätten beim Beigeladenen eben nicht bestanden.

Mit Schriftsatz vom 23. September 2013, vom Verwaltungsgericht am 25. September 2013 an die Antragsgegnerin abgesandt, rügte der Antragsteller, die Beurteilungen entbehrten der Grundlage, da sie auf Basis einer erst nachträglich am 10. Mai 2013 veröffentlichten Beurteilungsrichtlinie zustande gekommen seien, die für den hier zu beurteilenden Zeitraum gar nicht gegolten habe.

Mit Beschluss vom 30. September 2013, an die Antragsgegnerin zugestellt am 1. Oktober 2013, untersagte das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin, die Beförderung des Beigeladenen zu vollziehen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist. Ein Anordnungsgrund sei zu bejahen, da im Haushalt für 2013 lediglich eine Beförderungsstelle in A 10 ausgebracht sei, auf der der Beigeladene befördert werde solle. Auch ein Anordnungsanspruch sei glaubhaft gemacht worden. Die Auswahlentscheidung begegne rechtlichen Bedenken, da ihr die für den Antragsteller und den Beigeladenen auf der Grundlage der BeurtRL vom 25. April 2013 erstellten Beurteilungen zugrunde gelegt worden seien. Dort heiße es in Nr. 11.3.1, die BeurtRL würden alle vorhergehenden Bestimmungen ersetzen und am 25. April 2013 in Kraft treten. Im Widerspruch dazu seien die BeurtRL nach Nr. 11.3.2 für die nun zu erstellenden periodischen Beurteilungen anzuwenden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei allein maßgeblich, welches Beurteilungssystem am Beurteilungsstichtag gegolten habe; nach diesem sei die Beurteilung für den gesamten Beurteilungszeitraum zu erstellen. Vorliegend hätten zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2012 nicht die BeurtRL vom 25. April 2013 gegolten, da sie erst an diesem Tag in Kraft getreten seien, wenn auch Nr. 11.3.2 BeurtRL eine Anwendung für die noch nicht erstellten periodischen Beurteilungen vorschreibe, die den Zeitraum 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2012 umfassten. Im Hinblick auf die nach Nr. 2.2 BeförRL maßgeblichen Vorrangkriterien Qualität und Quantität i. S.v. Nr. 6.5 BeurtRL, die nur einen Teil der fachlichen Leistung abdeckten, hätten sich während des Beurteilungszeitraums zudem weder der Beamte noch der Beurteiler bzw. die Vorgesetzten rechtzeitig darauf einstellen können, dass diese Kriterien zukünftig so entscheidend für eine Beförderung sein würden, da sie erst in den BeurtRL vom 25. April 2013 besonders hervorgehoben worden seien. Deshalb bestünden auch rechtsstaatliche Bedenken gegen die rückwirkende Anwendung der BeurtRL auf Beurteilungen, deren Stichtag bereits vorüber sei. Vergleichbar dürfe auch ein Anforderungsprofil für einen Beförderungsdienstposten nicht rückwirkend geändert werden, sondern sei für das Auswahlverfahren verbindlich.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der am 9. Oktober 2013 eingelegten und begründeten Beschwerde, die beantragt

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30.09.2013 den Antrag des Antragstellers vom 09.08.2013 abzulehnen.

Das Erstgericht gehe zu Unrecht von einer fehlerhaften Auswahlentscheidung aus, weil sich die hierfür maßgeblichen Beurteilungen auf die erst zum 25. April 2013 in Kraft getretenen BeurtRL stützen würden. Zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2012 hätten vielmehr die neuen BeurtRL gegolten, wie sich eindeutig aus Nr. 11.3.2 BeurtRL ergebe, der Nr. 11.3.1 BeurtRL in seinem Anwendungsbereich vorgehe und deshalb dazu nicht im Widerspruch stehe. Danach seien die BeurtRL auf die zum Stichtag 31. Dezember 2012 zu erstellenden Beurteilungen anzuwenden. Jedenfalls seien nach der hierfür maßgeblichen tatsächlichen Praxis die BeurtRL mit Blick auf die periodischen Beurteilungen wirksam zum Stichtag 31. Dezember 2012 in Kraft gesetzt worden, so dass sie allein Grundlage der Beurteilungen sein hätten können. Das Verwaltungsgericht gebe die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht zutreffend wider, wenn es davon ausgehe, dass die Richtlinien zum Beurteilungsstichtag in Kraft sein müssten und nicht rückwirkend in Kraft gesetzt werden könnten. Danach sei vielmehr maßgeblich, welches Beurteilungssystem im Zeitpunkt der Beurteilung gegolten habe. Beurteilungsrichtlinien könnten demnach auch rückwirkend in Kraft gesetzt werden; entscheidend sei nur, dass sie nach gleichen Maßstäben auf alle zu beurteilenden Beamten angewandt würden. Dies sei hier der Fall. Gegen eine rückwirkende Anwendung bestünden auch keine rechtsstaatlichen Bedenken. Dienstliche Beurteilungen dienten in erster Linie dem Vergleich der für die Besetzung einer Beförderungsstelle bzw. für die Verleihung eines Beförderungsamts in Betracht kommenden Beamten. Diese Funktion werde durch die rückwirkende Änderung von Beurteilungsrichtlinien nicht beseitigt. Auch wenn sich dadurch Auswirkungen auf die Beurteilung ergäben, werde nicht in bestehende Rechtspositionen des Beamten eingegriffen. Dieser könne sich nicht darauf berufen, er habe sich nicht darauf einstellen können, welche Gesichtspunkte für eine Beurteilung bzw. Beförderung eine besondere Rolle spielten. Der Vergleich mit der Änderung eines Anforderungsprofils gehe insoweit fehl. Qualität und Quantität seien zudem Kernaussagen zur Leistungsfähigkeit eines Beamten, die immer im Zentrum der Beurteilung stehen würden, so dass er sich nicht darauf berufen könne, er hätte sich anders bemüht, wenn er rechtzeitig davon gewusst hätte, dass es sich um Vorrangkriterien handle.

Doch selbst wenn das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen wäre, dass die Beurteilung verfahrensfehlerhaft zustande gekommen wäre, habe es zu Unrecht nicht geprüft, ob der Antragsteller befördert werden hätte können. Sachbezogene Einwände gegen die Richtigkeit der Beurteilung ergäben sich aus dem Vorbringen des Antragstellers nicht. Die Tatsachen, dass der Antragsteller älter sei und sich schon länger auf einem höherwertigen Dienstposten befinde sowie vor dem Beigeladenen den Aufstieg gemacht habe, seien ersichtlich nicht geeignet, Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zu begründen. Dem Beigeladenen sei aufgrund der besseren Bewertung im Vorrangkriterium „Qualität“ im Rahmen der vorzunehmenden Binnendifferenzierung zu Recht der Vorrang eingeräumt worden, ohne dass auf Hilfskriterien zurückgegriffen werden hätte können. Der Beschluss des Erstgerichts sei auch verfahrensfehlerhaft erfolgt, weil es das rechtliche Gehör der Antragsgegnerin dadurch verletzt habe, indem es seine Entscheidung überraschend auf die bisher nicht erörterte Rechtsansicht gestützt habe, die BeurtRL hätten den Beurteilungen nicht zugrunde gelegt werden dürfen.

Der Antragsteller verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss und beantragt deshalb, die Beschwerde zurückzuweisen. Im Rahmen seiner langjährigen Tätigkeit bei der Antragsgegnerin sei er nur auf höherwertigen Dienstposten eingesetzt worden. Dies habe sich in früheren Beurteilungen zu Recht niedergeschlagen, sei in der aktuellen Beurteilung jedoch unzutreffend nicht gewertet worden. Die aktuelle Beurteilung sei anhand der falschen Richtlinien erfolgt und in sich auch widersprüchlich. Nach den bisherigen Beurteilungsrichtlinien, die zum Beurteilungsstichtag in Kraft gewesen seien, hätten zu seinen Gunsten vielmehr die Stellenbewertung, die Wartezeit seit seiner letzten Beförderung, das Dienstalter, die vielseitige Verwendbarkeit und das Lebensalter zumindest als Erfahrungskriterien berücksichtigt werden müssen. Die von der Antragsgegnerin angewandten Beurteilungsrichtlinien seien erst am 25. April 2013 in Kraft getreten und könnten auf vergangene Beurteilungszeiträume keine Anwendung finden. Die rückwirkende Änderung von Beurteilungsrichtlinien sei - ebenso wie die rückwirkende Änderung eines Anforderungsprofils - unzulässig.

Der Beigeladene hat sich nicht zur Sache geäußert und auch keinen eigenen Antrag gestellt.

Im Übrigen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.

1. Zwar ist der erstinstanzliche Beschluss nicht bereits deshalb aufzuheben, weil das Verwaltungsgericht seine Entscheidung darauf gestützt hat, dass den Beurteilungen nicht die neuen BeurtRL zugrunde gelegt werden hätten dürfen, ohne dass sich die Antragsgegnerin vorher zu dieser erstmals mit Schriftsatz der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 23. September 2013 aufgeworfenen Frage äußern hätte können, da das rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) der Antragsgegnerin jedenfalls im Beschwerdeverfahren gewahrt worden ist.

2. Das Verwaltungsgericht hat jedoch zu Unrecht einen Anordnungsanspruch bejaht, da der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt ist. Bei dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Stellenbesetzungsverfahren wurden die Grundsätze der Bestenauslese eingehalten. Die auf der Grundlage der aktuellen Beurteilungen zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hat die Antragsgegnerin die Beurteilungen auch zu Recht anhand der neuen BeurtRL erstellt. Deren Anwendung auf den zurückliegenden Beurteilungszeitraum begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig, da auch die sonstigen gegen die Beurteilung erhobenen Einwände nicht begründet sind.

2.1 Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese (die immer dann zur Anwendung kommen, wenn - wie hier - zwei Beförderungsbewerber um eine im Wege der Beförderung (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG) zu besetzende Stelle miteinander konkurrieren), dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 20).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen (BVerwG B.v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 21; BayVGH B.v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 32). Maßgeblich hierfür ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen auch untereinander vergleichbar sind; das ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen zunächst inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zu bewerten (Binnendifferenzierung, vgl. BVerwG U.v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - juris Rn. 20). Bei gleicher Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Sind mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann er auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er beispielsweise der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich insbesondere aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (BVerwG B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25).

Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung von vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG B.v. 21.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 11).

2.2 Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung anhand der auf der Grundlage ihrer neuen BeurtRL erstellten aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugunsten des Beigeladenen getroffen hat.

2.2.1 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hat die Antragsgegnerin die von ihr der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen zu Recht anhand der am 25. April 2013 in Kraft getretenen neuen BeurtRL erstellt.

Der Dienstherr ist - innerhalb der ihm durch das einschlägige Recht, v.a. das LlbG gezogenen Grenzen - weitgehend frei, Verfahren und Inhalt von Beurteilungen durch Richtlinien festzulegen (vgl. Art. 58 Abs. 6 Satz 1 LlbG). Soweit er Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen im Einklang stehen (BVerwG U.v. 19.12.2002 - 2 C 31/01 - juris Rn. 17). Dabei ist zu beachten, dass es sich um Verwaltungs- und nicht um Rechtsvorschriften handelt. Der Inhalt von Verwaltungsvorschriften wird durch die tatsächliche Verwaltungspraxis bestimmt, wobei es ausreicht, dass diese vom Urheber der Vorschriften zwar nicht ausdrücklich gebilligt, aber doch geduldet wird (BVerwG U.v. 20.4.1981 - 2 C 8/79 - juris Rn. 24). Voraussetzung hierfür ist, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sind und auch gleich angewendet werden (BVerwG U.v. 2.3.2000 - 2 C 7/99 - juris Rn. 18).

Die neuen BeurtRL sind nach der unmissverständlichen Bestimmung der Nr. 11.3.2 BeurtRL für die nun zu erstellenden periodischen Beurteilungen anzuwenden, die den regulären Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2012 umfassen. In dieser Hinsicht kann der Senat auch keinen Widerspruch zu Nr. 11.3.1 BeurtRL erkennen, wonach die BeurtRL am 25. April 2013 in Kraft getreten sind. Dies hindert nicht, dass die BeurtRL nach dem (insoweit allein maßgeblichen) Willen der Antragsgegnerin auf die nach ihrem Inkrafttreten von der Antragsgegnerin erst noch zu erstellenden Beurteilungen für den zurückliegenden Beurteilungszeitraum Anwendung finden sollen. Während Nr. 11.3.1 BeurtRL generell das Inkrafttreten der BeurtRL regelt, bestimmt Nr. 11.3.2 BeurtRL deren Anwendbarkeit für die noch nicht erstellten Beurteilungen eines zurückliegenden Beurteilungszeitraums.

Selbst wenn man jedoch die Bestimmung des Nr. 11.3.2 BeurtRL im Verhältnis zu Nr. 11.3.1 BeurtRL als missverständlich ansehen wollte, ist allein die tatsächliche Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin maßgeblich, die die Beurteilungen für den zurückliegenden Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2012 nach den neuen BeurtRL erstellt hat (zu einer vergleichbaren Konstellation siehe VGH BW U.v. 25.9.2006 - 4 S 2087/03 - juris Rn. 32).

Ein solches Vorgehen steht auch im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach dienstliche Beurteilungen auf der Grundlage der am Beurteilungsstichtag geltenden Vorschriften zu erstellen sind; ändert sich ein Beurteilungssystem während des Beurteilungszeitraums, so ist die Beurteilung allein nach dem am Beurteilungsstichtag geltenden Beurteilungssystem für den gesamten Zeitraum zu erstellen (BVerwG B.v. 14.2.1990 - 1 WB 181/88 - juris Rn. 6; U.v. 2.3.2000 - 2 C 7/99 - juris Rn. 15; U.v. 24.11.2005 - 2 C 34/04 - juris Rn. 9; B.v. 15.11.2006 - 2 B 32/06 - juris Rn. 3; U.v. 11.12.2008 - 2 A 7/07 - juris Rn. 12). Auf diese Weise ist sichergestellt, dass die zu einem bestimmten Stichtag ergehenden Beurteilungen auf einheitlichen Beurteilungsgrundlagen beruhen (BVerwG B.v. 15.11.2006 a. a. O. Rn. 5) und auch gleich angewendet werden (BVerwG U.v. 2.3.2000 a. a. O. Rn. 18).

Nichts anderes gilt hier. Die Antragsgegnerin hat die Beurteilungen zu Recht anhand der zum 25. April 2013 in Kraft getretenen, jedoch auf den zurückliegenden regulären Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2012 anwendbaren neuen BeurtRL erstellt. Zwar sind diese nicht während, sondern erst nach Ablauf des regulären Beurteilungszeitraums (31. Dezember 2012) in Kraft getreten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bei einer Änderung der Beurteilungsrichtlinien die zum Beurteilungsstichtag geltenden Beurteilungsrichtlinien auf den gesamten Zeitraum anzuwenden sind. Maßgebend ist allein, welches Beurteilungssystem zum Zeitpunkt der Beurteilung gegolten hat (so ausdrücklich BVerwG B.v. 14.2.1990 a. a. O.; OVG Lüneburg B.v. 26.3.2013 - 5 LA 125/12 - juris Rn. 6).

Es handelt sich insoweit nicht um eine Frage der Rückwirkung, weil Beurteilungsrichtlinien keine Rechtsnormen sind, sondern Verwaltungsvorschriften (so zutreffend VG Hamburg U.v. 26.2.2013 - 8 K 1969/11 - juris Rn. 78; VG Darmstadt U.v. 16.3.2012 - 1 K 632/11 - juris Rn. 17). Beurteilungsrichtlinien dienen ausschließlich der einheitlichen Anwendung der Beurteilungsmaßstäbe. Der Gegenstand der Beurteilung, nämlich die Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG, bleibt während des gesamten Beurteilungszeitraums gleich (BVerwG U.v. 24.11.2005 a. a. O.). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Beurteilungsstichtag hier vor dem Inkrafttreten der BeurtRL liegt. Entscheidend ist allein, dass der Antragsteller und der Beigeladene gleich und nach den gleichen Beurteilungsmaßstäben beurteilt worden sind (BVerwG U.v. 20.4.1981 a. a. O. Rn. 22).

Selbst wenn man hierauf aber die Maßstäbe für eine Rückwirkung bei Rechtsnormen anlegen würde, wäre dies als rechtsstaatlich zulässig anzusehen. Die dienstliche Beurteilung mit ihrer auf das übertragene Amt (vgl. Art. 58 Abs. 2 LlbG) bezogenen Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Beamten dient vor allem dem Vergleich unter den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines Beförderungsamtes in Betracht kommenden Beamten nach Art. 33 Abs. 2 GG. Diese Funktion der dienstlichen Beurteilung wird durch eine Änderung der Beurteilungsrichtlinien nicht beseitigt oder geändert. Soweit diese durch die Änderung generell strengere Maßstäbe bzw. grundsätzlich einen anderen Weg zur Gewinnung des Urteils über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des zu beurteilenden Beamten vorsehen, wird nicht belastend in dessen subjektive Rechtspositionen eingegriffen (BVerwG U.v. 2.3.2000 a. a. O. Rn. 16; U.v. 24.11.2005 a. a. O. Rn. 9; U.v. 11.12.2008 a. a. O. Rn. 12). Denn seine beamtenrechtliche Rechts- und Pflichtenstellung ergibt sich nicht erst aus den Vorschriften über die dienstliche Beurteilung, sondern aus dem materiellen Beamtenrecht (vgl. §§ 33 ff. BeamtStG).

Etwas anderes folgt auch nicht aus der Erwägung, dass sich der Antragsteller im Hinblick auf die nach Nr. 2.2 Satz 2 BeförRL maßgeblichen Vorrangkriterien der Quantität und Qualität i. S.v. Nr. 6.5 BeurtRL während des Beurteilungszeitraums nicht (rechtzeitig) darauf einstellen habe können, dass diese Kriterien auch für die streitgegenständliche Auswahlentscheidung ausschlaggebend sein könnten, so dass er seine Leistung nicht (gezielt) daran ausrichten habe können. Demgemäß werden in Nr. 6.5 BeurtRL die Leistungsmerkmale „Quantität“ und „Qualität“ i. S.v. Art. 58 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a) und b) LlbG als Vorrangkriterien im Rahmen der Binnendifferenzierung von dienstlichen Beurteilungen bei Leistungsvergleichen i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG festgelegt. Nr. 2.2.1 Satz 1 BeförRL bestimmt, dass zunächst das Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung (Nr. 7 BeurtRL) ausschlaggebend ist. Falls hiernach keine Auswahlentscheidung möglich ist (Nr. 2.2 Satz 2 BeförRL), kommt im Rahmen der Binnendifferenzierung sodann demjenigen der Vorrang zu, der in der aktuellen dienstlichen Beurteilung hinsichtlich der Vorrangkriterien i. S. d. Nr. 6.5 BeurtRL besser bewertet wurde (Nr. 2.2.2 Satz 1 BeförRL). Bei Gleichstand innerhalb der Vorrangkriterien kommt dem Merkmal „Qualität“ der Vorrang zu (Nr.2.2.2 Satz 2 BeförRL), soweit der Vorsprung nicht durch eine zweifelsfrei bessere Tendenz in einer Gesamtschau sämtlicher Einzelmerkmale ausgeglichen werden kann (Nr. 2.2.3 Satz 5 BeförRL).

Die von der Antragsgegnerin als Vorrangkriterien festgelegten Einzelmerkmale Quantität und Qualität i. S. d. Art. 58 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a) und b) LlbG stellen für die Beurteilung der fachlichen Leistung i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG generell besonders bedeutsame Gesichtspunkte dar (BVerwG B.v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 53), so dass sich der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht darauf berufen kann, davon überrascht worden zu sein, dass die Auswahlentscheidung maßgeblich auf diese beiden - leistungsbezogenen - Kriterien gestützt worden ist. Er musste im Hinblick auf die besondere Bedeutung dieser Kriterien bei der Beurteilung der fachlichen Leistung im Rahmen der Bestenauslese vielmehr auch ohne Kenntnis der Regelung in Nr. 2.2 Satz 2 BeförRL i. V. m. Nr. 6.5 BeurtRL davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin den (ersichtlich auch bereits für frühere Beurteilungen maßgeblichen) Merkmalen der Arbeitsquantität und -qualität einen hohen Stellenwert einräumen konnte.

Mit diesem Vorgehen hält sich die Antragsgegnerin auch im Rahmen der Vorgaben der Art. 16 Abs. 2, Art. 17. Abs. 7 LlbG in der Fassung durch § 1 des Gesetzes zur Änderung des LlbG und anderer Rechtsvorschriften vom 22. Mai 2013 (GVBl. 2013 S. 301), die nach § 6 Abs. 1 des genannten Gesetzes rückwirkend zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten sind. Nach Art. 70 Abs. 7 LlbG finden diese Bestimmungen auch auf Beurteilungen Anwendung, die aufgrund von Verwaltungsvorschriften zu einem vor dem 1. Januar 2013 liegenden Stichtag erstellt wurden, bei denen die Anforderungen der Art. 16 Abs. 2 und Art. 17. Abs. 7 LlbG bereits Berücksichtigung gefunden haben. Nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 LlbG sind, sofern im Rahmen der Entscheidung über die Besetzung höherwertiger Dienstposten dienstliche Beurteilungen berücksichtigt werden und sich beim Vergleich der Gesamturteile der Beurteilungen kein Vorsprung einer der Bewerbungen ergibt, die darin enthaltenen Einzelkriterien gegenüber zu stellen (Binnendifferenzierung); entsprechendes gilt für Beförderungen (Art. 17 Abs. 7 Satz 1 LlbG). Aus Gründen der Verwaltungsökonomie und Praktikabilität kann der Dienstherr die Binnendifferenzierung nicht auf sämtliche Einzelkriterien erstrecken, sondern nur von ihm als besonders bedeutsam erachtete Kriterien (sog. „Superkriterien“, LT-Drs. 16/15832 S. 10) miteinbeziehen (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 LlbG) und die insoweit erzielten Bewertungen besonders berücksichtigen (BVerwG B.v. 22.11.2012 a. a. O. Rn. 36). Die Kommunen können nach der Öffnungsklausel des Art. 16 Abs. 2 Satz 4 LlbG für ihren Bereich durch Verwaltungsvorschriften nach Art. 58 Abs. 6 LlbG auch von Art. 16 Abs. 2 Satz 3 LlbG abweichende Superkriterien festlegen (vgl. LT-Drs. 16/15832 S. 10), wie dies vorliegend geschehen ist.

Darüber hinaus konnte der Antragsteller auch nicht darauf vertrauen, dass die alten Richtlinien auf die streitgegenständliche Beförderung angewendet würden. Dagegen kann er nicht einwenden, es handele sich um einen Fall unzulässiger Rückwirkung, da in eine von ihm bereits erreichte Rechtsposition eingegriffen werde. Unabhängig davon, dass die BeförRL zum 25. April 2013 in Kraft getreten sind und die streitgegenständliche Beförderungsstelle erst am 16. Juli 2013 im Intranet bekannt gegeben worden ist, besitzt er keinen Anspruch auf Beförderung. Aber auch sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist nicht verletzt. Der Dienstherr kann ohne Verletzung des Leistungsgrundsatzes in sachgerechter Ausübung seines Gestaltungsspielraums Beförderungsrichtlinien aufstellen, die regeln, nach welchen Maßstäben Beamte gleicher Laufbahn und Besoldungsgruppe befördert werden. Dabei können außer dem in der aktuellen dienstlichen Beurteilung erzielten Gesamtergebnis weitere Kriterien herangezogen werden, so lange - wie hier - der Leistungsgrundsatz beachtet wird und die Konkurrenten gleich behandelt werden. Beförderungsrichtlinien sind - ebenso wie Beurteilungsrichtlinien - ein Instrument der Selbstbindung der Verwaltung und als solches deshalb einer Änderung für die künftige Verfahrensweise unter Abkehr von der bisherigen Übung zugänglich (BayVGH B.v. 11.11.2002 - 3 CE 02.1675 - juris Rn. 41). Diesbezüglich ist es auch sachgerecht, wenn die Antragsgegnerin in den neuen BeförRL maßgeblich auf die Binnendifferenzierung hinsichtlich bestimmter Leistungsmerkale abstellt.

Der Hinweis darauf, dass ein Anforderungsprofil für einen Beförderungsdienstposten ebenfalls nicht geändert werden dürfe und für das Auswahlverfahren verbindlich sei (BVerwG U.v. 16.8.2001 - 2 A 3/00; BayVGH B.v. 13.6.2007 - 3 CE 07.807 - juris), geht an der Sache vorbei. Mit einem konstitutiven Anforderungsprofil legt der Dienstherr fest, welche Anforderungen für einen Beförderungsdienstposten unabhängig von der dienstlichen Beurteilung bestehen, während hier die Maßstäbe im Rahmen der Binnendifferenzierung von Beurteilungen definiert werden. Die vom Antragsteller zitierte Entscheidung, in der die Änderung des in Beförderungsrichtlinien enthaltenen Anforderungsprofils als unzulässig angesehen wurde (VG Ansbach B.v. 2.11.2011 - AN 1 E 11.01685 - juris Rn. 145), wurde vom erkennenden Senat aufgehoben, weil aufgrund der Anforderungen des neuen Dienstrechts ein sachlicher Grund für die Änderung der Beförderungsrichtlinien vorlag (BayVGH B.v. 1.2.2012 - 3 CE 11.2725 - juris Rn. 27). Entsprechend ist die Änderung der Beförderungsrichtlinien vorliegend sachlich gerechtfertigt, um dem Leistungsgrundsatz Geltung zu verschaffen.

2.2.2 Die maßgeblichen Auswahlkriterien sind schriftlich im Besetzungsvermerk vom 10. Juli 2013 niedergelegt worden (Nr. 3.3.1 BeförRL). Die vom Oberbürgermeister als dem nach § 13 Abs.1 Nr. 4 GeschO der Antragsgegnerin für Beförderungen bis einschließlich BesGr. A 10 zuständigen Organ herangezogenen Tatsachen und die Ergebnisse sind dort unter Benennung der ausschlaggebenden Vergleichskriterien nachvollziehbar festgehalten. Danach erfolgte die Stellenvergabe allein nach Leistungsgesichtspunkten, indem das Gesamtergebnis der aktuellen Beurteilungen der Bewerber miteinander verglichen und entscheidend auf den Vorsprung des Beigeladenen abgestellt wurde. Dieser weist - bei gleichem Gesamturteil (14 Punkte) im gleichen Statusamt (BesGr. A 9) sowie einem Gleichstand im Vorrangkriterium „Quantität“ (je 14 Punkte) - gegenüber dem Antragsteller einen Leistungsvorsprung im Vorrangkriterium „Qualität“ von einem Punkt (14 Punkte gegenüber 13 Punkten) auf, der nicht durch ein besseres Ergebnis in anderen Einzelmerkmalen kompensiert werden kann. Mangels Beurteilungsgleichstands hat die Antragsgegnerin zu Recht auch davon abgesehen, für die Auswahl weitere (Hilfs-) Kriterien heranzuziehen.

2.2.3 Mit diesem Vorgehen hält sich die Antragsgegnerin im Rahmen der von ihr erlassenen Richtlinien (Nr. 6.5 BeurtRL i. V. m. Nr. 2.2 BeförRL). Da sich aus den Beurteilungen nach den Gesamtprädikaten vorliegend ein Gleichstand ergab, waren für die Auswahlentscheidung weitere sachgerechte Kriterien heranzuziehen. Hierfür sind die von der Antragsgegnerin herangezogenen Merkmale „Qualität“ und „Quantität“ grundsätzlich geeignet, da sie nach Nr. 6.5 BeurtRL als Vorrangkriterien i. S. d. Art. 16 Abs. 2 LlbG besonders zu gewichten sind. Bei den Merkmalen „Arbeitsqualität“ und „Arbeitsquantität“ handelt es sich - wie oben ausgeführt - um für die Beurteilung der fachlichen Leistung im Rahmen eines Auswahlverfahrens besonders bedeutsame Gesichtspunkte. Die Antragsgegnerin hat den ihr eröffneten Spielraum daher in einer rechtlich nicht zu beanstandenden Weise genutzt, wenn sie nach Gegenüberstellung der beiden Gesamtprädikate und Bewertung in den Vorrangkriterien „Qualität“ und „Quantität“ maßgeblich auf den Vorsprung des Beigeladenen bei der Arbeitsqualität abstellt. Es liegt innerhalb des Rahmens einer sachgerechten Ermessensausübung, welchen der leistungsbezogenen Vorrangkriterien sie im Zweifel mehr Gewicht beimisst. Zudem ergibt sich der Leistungsvorsprung des Beigeladenen schlüssig auch aus den übrigen Einzelbewertungen, in denen dieser u. a. dreimal 16 Punkte erhalten hat. Demgegenüber weist der Antragsteller auch in den sonstigen Einzelmerkmalen keine eindeutig bessere Tendenz auf.

2.2.4 Demgegenüber kann der Antragsteller nicht einwenden, dass der Leistungsvergleich gegen die Grundsätze der Bestenauslese verstoße, weil die Beurteilungen nicht miteinander vergleichbar seien, zumal er - im Gegensatz zum Beigeladenen - seit 1. November 2011 eine höherwertige Stelle in A 11 bekleide. Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt. Bezugspunkt der Beurteilung bleibt jedoch der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern in derselben Besoldungsgruppe (vgl. Art. 58 Abs. 2 Satz 1 LlbG). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind, um eine Aussage darüber treffen zu können, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind (BVerwG B.v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 22, 53). Dies ist hier der Fall, weil die Beurteilungen im gleichen Statusamt (BesGr. A 9) erzielt worden sind.

2.2.5 Entgegen der Ansicht des Antragstellers gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, dass die von ihm ausgeübte Funktion nicht zutreffend bewertet worden wäre. Zwar erfüllte der Antragsteller seit 1. November 2011 die Aufgaben eines stellvertretenden Kassenleiters auf einer mit A 11 bewerteten Stelle. Dies bedeutet zweifellos erhöhte Anforderungen während des Beurteilungszeitraums, eine Übernahme von Führungs- oder Vorgesetztenfunktionen o.dgl. war damit jedoch nicht verbunden. Die vom Antragsteller wahrgenommenen Aufgaben wurden in der Beurteilung nicht nur ausdrücklich erwähnt (Art. 58 Abs. 1 LlbG), sondern - entsprechend ihrem Gewicht - auch bei der Ermittlung der Vorrangkriterien und des Gesamtprädikats berücksichtigt.

Mit dem nicht näher substantiierten Vorbringen, die Ansicht der Vorgesetzten Frau P. sei unhaltbar und könne die Vergabe von 13 Punkten bei der „Qualität“ bzw. die schlechtere Beurteilung des Antragstellers nicht rechtfertigen, vermag dieser die Rechtmäßigkeit der Beurteilung nicht in Frage zu stellen. Damit wird nicht dargelegt, dass insoweit gegen Verfahrensvorschriften verstoßen worden wäre, der gesetzliche Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt worden wären, der Beurteilung ein unrichtiger oder unvollständiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden wäre oder dass der Beurteiler allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hätte.

Frau P. als unmittelbare Vorgesetzte des Antragstellers hatte unter Beteiligung von Herrn Z. (Nr.10.5.2 BeurtRL) einen Beurteilungsentwurf zu erstellen (Nr. 10.5.1 Satz 1 BeurtRL), der von der Beurteilungskommission beraten wurde (Nr. 10.7.2 BeurtRL) und dessen Inhalt sich der Oberbürgermeister als zuständiger Beurteiler (Art. 60 Abs. 1 Satz 1 LlbG, Nr. 10.7.1 BeurtRL) zu eigen gemacht hat. Die Stellungnahmen tragen dabei die Beurteilung sowohl hinsichtlich des Gesamturteils als auch bezüglich der Vorrangkriterien „Qualität“ und „Quantität“. So hat Frau P. den Antragsteller aufgrund der bewältigten hohen Arbeitsmenge im Vorrangkriterium „Quantität“ um einen Punkt von 13 auf 14 Punkte heraufgesetzt und aufgrund der geleisteten guten Arbeit im Vorrangkriterium „Qualität“ 13 Punkte vergeben sowie ihm deshalb auch im Gesamturteil 14 Punkte zuerkannt. Der Antragsteller habe im Vergleich zur letzten Beurteilung hinsichtlich der Arbeitsmenge einen Punkt mehr erhalten, da diese in der Stadtkasse, speziell in der Vollstreckung mit Insolvenzfällen, vermehrt betragsmäßig hohen Forderungen und der Zunahme schwieriger Fälle (Auslandsvollstreckung usw.) stets enorm groß sei. Bei der Arbeitsqualität habe der Antragsteller unverändert 13 Punkte erhalten, da er nur etwas über ein Jahr in der Stadtkasse tätig gewesen sei und es in diesem Zeitraum nicht möglich gewesen sei, hierfür eine bessere Punktzahl als der frühere Vorgesetzte zu vergeben. Für die vom Antragsteller geleistete gute Arbeit seien 13 Punkte gerechtfertigt. Herr Z. wollte demgegenüber am Ergebnis der vorherigen Beurteilung (13 Punkte) festhalten, da keine Leistungsverbesserungen vorgelegen hätten, die zwingend eine bessere Beurteilung rechtfertigen würden, und sprach sich deshalb gegen eine Heraufsetzung des Gesamturteils auf 14 Punkte aus. Danach war die Arbeitsqualität nicht so hervorragend, dass sie eine bessere Bewertung gerechtfertigt hätte. Die Beurteilungskommission wollte deshalb auch keine 14 Punkte im Gesamturteil vergeben.

Soweit der Antragsteller meint, zu seinen Gunsten hätte vorliegend - entsprechend den früheren „Beurteilungsrichtlinien“ (richtig: Beförderungsrichtlinien) - berücksichtigt werden müssen, dass er (dienst-) älter sei als der Beigeladene, dass er den Aufstieg vor diesem gemacht habe und sich schon länger als dieser auf einem höherwertigen Dienstposten befinde, steht der Berücksichtigung weiterer (Hilfs-) Kriterien entgegen, dass insoweit eben kein Beurteilungsgleichstand vorliegt (BVerwG B.v. 10.5.2006 - 2 B 2/06 - juris Rn. 7). Auch aus der langjährigen Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgt kein Anspruch auf Verleihung eines entsprechenden Status (BVerwG B.v. 24.9.2008 - 2 B 117.07 - juris Rn. 15).

2.2.6 Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob - wenn die Beurteilungen auf der Grundlage der neuen BeurtRL verfahrensfehlerhaft zustande gekommen wären - der Antragsteller aufgrund des Ergebnisses der Beurteilungen überhaupt befördert werden könnte. Angesichts des Unterschieds von lediglich einem Punkt in einem Beurteilungsmerkmal wäre diese Möglichkeit vorliegend aber wohl nicht von vornherein von der Hand zu weisen.

3. Bei dieser Sach- und Rechtslage war der Beschwerde der Antragsgegnerin stattzugeben und der Antrag des Antragstellers abzulehnen.

Der Antragsteller als der unterlegene Teil hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Eine Auferlegung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der sich nicht durch eigene Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, auf den Antragsteller war nicht veranlasst (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Beschluss, 11. Juli 2013 - 2 M 123/13

Tenor

: Der Beschluss des Verwaltungsgerichts B-Stadt – 1. Kammer – vom 18.04.2013 wird geändert, soweit dem Antragsgegner vorläufig untersagt worden ist, den Beigeladenen zu 1., 2. und 4. eine der vier Planstellen für Beförderungen zum/zur Polizeioberkommissar/in (A 10 BBesO) zu übertragen; insoweit wird der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.

: Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen

: Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu ¾ und der Antragsgegner zu ¼; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

: Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 11.211,20 Euro festgesetzt.

Gründe

1: Der Antragsteller begehrt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, dem Antragsgegner bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu untersagen, vier Planstellen für eine Beförderung zum/zur Polizeioberkommissar/in (A 10 BBesO) zu besetzen.

2: Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers mit Beschluss vom 18.04.2013 stattgegeben und dem Antragsgegner vorläufig untersagt, eine der vier Planstellen den Beigeladenen oder einem dritten Bewerber zu übertragen. Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 920 ZPO). Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der vier Beigeladenen sei fehlerhaft zustande gekommen, weil der Antragsgegner seine Entscheidung auf das Hilfskriterium der verbrachten Zeit auf dem (zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innegehabten) oder einem vergleichbaren Dienstposten nach Ziff. 3.5 Nr. 2 der Beförderungsrichtlinien für die Landespolizei Mecklenburg-Vorpommern (BefRL-Pol-M-V) vom 02.02.2006 – II 420 – – gestützt habe, ohne zuvor einen Leistungsvergleich anhand der früheren dienstlichen Beurteilungen der Bewerber nach Ziff. 3.5 Nr. 1 BefRL-Pol-M-V durchgeführt zu haben. Es sei nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei dem erforderlichen Abgleich anhand der Vorbeurteilungen ausgewählt werde.

3: Die dagegen fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde (§§ 147 Abs. 1, 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) hat in dem sich aus dem Tenor der Beschwerdeentscheidung ergebenden Umfang Erfolg; im Übrigen war sie zurückzuweisen.

4: Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen nur in dem sich aus dem Tenor der Beschwerdeentscheidung ergebenden Umfang die Änderung des angegriffenen Beschlusses.

5: Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die (angefochtene) Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der Entscheidung auseinandersetzen. Das Darlegungserfordernis verlangt von dem Beschwerdeführer, dass die Beschwerdebegründung auf die rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen eingeht, auf die das Verwaltungsgericht seine Entscheidung gestützt hat. Die Beschwerdebegründung muss an die tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts anknüpfen und aufzeigen, weshalb sich diese aus der Sicht des Beschwerdeführers nicht als tragfähig erweisen bzw. aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen der Ausgangsbeschluss unrichtig sein soll und geändert werden muss. Dies erfordert eine Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffs und damit eine sachliche Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses. Der Beschwerdeführer muss sich insofern an der Begründungsstruktur der angegriffenen Entscheidung orientieren. Grundsätzlich reicht eine bloße Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens ohne Eingehen auf die jeweils tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts ebenso wenig aus wie bloße pauschale oder formelhafte Rügen. Diese Anforderungen an die Beschwerdebegründung sind für einen Beschwerdeführer auch zumutbar. Mit Blick auf den Vertretungszwang ist sichergestellt, dass Beschwerdeführer rechtskundig vertreten sind (vgl. Beschl. des Senats vom 10.04.2012 - 2 M 1/12 -, m.w.N.).

6: Diesen Anforderungen an die Darlegung der Gründe, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung ergeben soll, entspricht das Beschwerdevorbringen nur teilweise. Das Verwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung u. a. ausgeführt, dass und warum bei einer Beförderungsauswahlentscheidung, die nicht auf der Grundlage im wesentlichen gleicher aktueller dienstlicher Beurteilungen der Bewerber ergehen kann, auch in den Fällen zunächst auf Vorbeuteilungen der Bewerber zurückzugreifen ist, in denen sich diese Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen und es sich teilweise um Regelbeurteilungen und zum Teil um Anlassbeuteilungen handelt. Dieser Begründung des Verwaltungsgerichts ist der Antragsgegner lediglich mit dem Hinweis entgegengetreten, dass die Beurteilungen nicht vergleichbar seien und sich aus Ziff. 3.5 Nr. 1 BefRL-Pol-M-V ergebe, dass ein Vergleich von Beurteilungen in unterschiedlichen Statusämtern nicht zulässig sei. Diese Ausführungen des Antragsgegners werden dem Darlegungserfordernis aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht gerecht, da sie sich auch nicht ansatzweise mit der Begründung in der Entscheidung des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen.

7: Die Beschwerde des Antragsgegners hat indes aus anderen Gründen teilweise Erfolg. Der Antragsgegner stellt in seiner Beschwerdebegründung auch darauf ab, dass die Auswahlentscheidung auch bei einem Vergleich der Vorbeurteilungen der Bewerber nach Ziff. 3.5 Nr. 2 BefRL-Pol-M-V hätte ergehen müssen, weil alle Bewerber hinsichtlich ihrer Vorbeurteilungen in derselben Vergleichsgruppe mit einer Punktzahl zwischen 9,93 und 8,93 Punkten gewesen wären und deshalb keine Auswahl anhand der Vorbeurteilungen möglich gewesen sei. Mit dieser Begründung seiner Beschwerde dringt der Antragsgegner hinsichtlich der Auswahl der Beigeladenen zu 1., 2. und 4. durch, bezüglich des Beigeladenen zu 3. jedoch nicht.

8: Nach der durch das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen nicht nur summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, zit. nach juris Rn. 32 m.w.N.; BVerwG, Beschl. v. 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, zit. nach juris Rn. 29) ist nach dem gegenwärtigen Stand der Erkenntnisse überwiegend wahrscheinlich, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen zu 1., 2. und 4. den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt und insoweit dem in Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 9 BeamtStG verankerten Leistungsprinzip hinreichend Rechnung trägt. Dies gilt aber nicht für die Auswahl des Beigeladenen zu 3.

9: Die Auswahl unter mehreren Bewerbern um ein Beförderungsamt liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein (prognostischer) Akt wertender Erkenntnis. Die gerichtliche Nachprüfung von Personalauswahlentscheidungen ist inhaltlich darauf beschränkt, die Einhaltung ihrer Grenzen zu kontrollieren, insbesondere darauf, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn bleibt es überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst, sofern nur das Prinzip des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG) selbst nicht in Frage gestellt ist (vgl. Beschl. des Senats v. 2. September 2009 - 2 M 97/09 -, zit. nach juris Rn. 12).

10: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf die zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen; deshalb kommt der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zu (st.Rspr., vgl. etwa Beschl. v. 18. Oktober 2007 - 1 WB 6/07 – zit. n. juris, Rn. 23; Urteil v. 4. November 2010, a. a. O.). Zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung einzubeziehen. Ältere Beurteilungen stellen nicht lediglich Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung dar. Dabei darf allerdings nicht aus dem Blick geraten, dass für die Auswahlentscheidung der aktuelle und nicht ein in der Vergangenheit liegender Leistungsstand maßgeblich ist. Die vorletzten und vorvorletzten Beurteilungen sind deshalb nicht isoliert, sondern in Bezug auf das durch die letzte Beurteilung dokumentierte aktuelle Leistungsbild zu sehen. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der früheren Beurteilungen betont, dass es sich hierbei um Erkenntnisse handelt, die bei einem Bewerbervergleich bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung ermöglichen; das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25. März 2010 - 1 WB 27.09 - BVerwGE 136, 198 [199, 201]; Beschl. v. 18. Oktober 2007, a. a. O.). Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist (vgl. BVerwG, Urteil v. 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 – zit. n. juris, Rn 15; Urteil v. 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 – zit. n. juris, Rn. 15).

11: Zu den im Rahmen einer Auswahlentscheidung heranzuziehenden Beurteilungen gehören nicht nur die planmäßigen Beurteilungen, sondern auch andere Beurteilungsarten, wie die Beurteilung aus besonderem Anlass. Die Besonderheiten der jeweiligen Beurteilungsart sind bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung zu gewichten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18. Oktober 2007 - 1 WB 6/07 – zit. n. juris, Rn. 24). Allein aus der Art der Beurteilung als Regel- oder Anlassbeurteilung ergeben sich keine Einschränkungen der Vergleichbarkeit. Eine Anlassbeurteilung ist vielmehr oftmals erforderlich, um bei fehlender aktueller oder vergleichbarer Regelbeurteilung eine Vergleichbarkeit der Bewerber herzustellen (vgl. OVG NW, Beschl. v. 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 – zit. n. juris, Rn. 6; VGH BW, Beschl. v. 15. März 2007 - 4 S 339/07 – zit. n. juris, Rn. 5).

12: Vergleichbar sind im Rahmen einer Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern grundsätzlich auch Beurteilungen aus unterschiedlichen Statusämtern. Zwar kommt der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung grundsätzlich ein größeres Gewicht zu als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt. Dies findet in dem Umstand seine Rechtfertigung, dass der Inhaber eines höherwertigen statusrechtlichen Amts von vornherein höheren Erwartungen begegnet. Durch die Verleihung eines höheren Amts wird dieser aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die zuvor mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt inne hatten. Mit einem höheren Amt sind deshalb regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Dies gilt aber nicht ausnahmslos, insbesondere dann nicht, wenn das höhere Statusamt über den Leistungsstand in bestimmten Bereichen keine Aussagen zulässt. Das zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung hängt mithin von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 20. März 2007 - 2 BvR 2470.06 – zit. n. juris Rn. 15 m. w. N., Rn. 17).

13: Ergibt sich danach aus einem Vergleich der aktuellen dienstlichen Beurteilungen kein Vorsprung eines Bewerbers, so ist regelmäßig ein Vergleich der Vorbeurteilungen der Bewerber als das im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG leistungsnächste Auswahlkriterium heranzuziehen, wobei unter den oben dargestellten Voraussetzungen auch Regel- mit Anlassbeurteilungen und Beurteilungen aus unterschiedlichen Statusämtern miteinander zu vergleichen sind. Dies übersieht der Antragsgegner bei der Anwendung von Ziff. 3.5 Nr. 1 BefRL-Pol-M-V. Die von ihm praktizierte Anwendung der Verwaltungsvorschrift, nur dann einen Vergleich der Vorbeurteilungen vorzunehmen, wenn es sich ausnahmslos um gleichartige (Regel-) Beurteilungen aus gleichen Statusämtern handelt, verstößt gegen den Grundsatz der Bestenauslese, weil damit ein möglicher Leistungsvergleich eines leistungsnahen Kriteriums zu Gunsten eines leistungsferneren Auswahlkriteriums ausgeschlossen wird.

14: Allerdings wirkt sich dieser Fehler nur mit Blick auf die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu 3. aus. Der Antragsgegner weist in seiner Beschwerdebegründung darauf hin, dass auch ein Vergleich der Vorbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen keine Auswahlentscheidung ermöglicht hätte, weil alle Bewerber insoweit innerhalb der nach Ziff. 3.5 Nr. 1 i. V. m. Ziff. 3.4 BefRL-Pol-M-V zu bildenden Vergleichsgruppe mit 9,93 bis 8,93 Punkten liegen würden, und die Auswahlentscheidung deshalb ohnehin nach Ziff. 3.5 Nr. 2 BefRL-Pol-M-V auf der Grundlage der Stehzeit auf den Beförderungsdienstposten habe ergehen müssen. Diese Schlussfolgerung trifft indes nur auf die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1., 2. und 4. zu. Deren Vorbeurteilungen sind – wie diejenige des Antragstellers – aus dem Statusamt A 9 erfolgt. Ein Vergleich der Vorbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1., 2. und 4. hätte bei der vom Antragsgegner angewandten Vergleichsgruppenbildung nicht zu einer Auswahlentscheidung zwischen diesen Bewerbern geführt. Die Annahme einer im Wesentlichen gleichen Eignung der Bewerber innerhalb dieser Vergleichsgruppe begegnet dabei keinen Bedenken. Sie dürfte im vorliegenden Fall bei einem Punktespektrum innerhalb der Gruppe zwischen 9,23 und 9,53 Punkten vom Beurteilungsspielraum des Antragsgegners gedeckt sein. Zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen zu 1., 2. und 4. musste die Auswahlentscheidung nach der Verwaltungspraxis des Antragsgegners deshalb nach Ziff. 3.5 Nr. 2 BefRL-Pol-M-V fallen. Dabei war den Beigeladenen zu 1. und 2. der Vorzug gegenüber dem Antragsteller einzuräumen, weil diese sich bereits seit dem 05.09. bzw. 01.06.2005 auf einem Dienstposten mit der Wertigkeit A 9/A 10 befinden, während der Antragsteller einen solchen Dienstposten erst seit dem 08.09.2008 bekleidet. Gründe für die Annahme, dass die Daten bezüglich der Dienstposten der Beigeladenen falsch sein könnten, sind weder aus den vorliegenden Verwaltungsvorgängen noch sonst erkennbar. Gegenüber dem Beigeladenen zu 4. weist der Antragsteller zwar eine ebenso lange Stehzeit auf einem Dienstposten A9/A 10 auf, der Antragsgegner hat den Eignungsvorsprung des Beigeladenen zu 4. gegenüber dem Antragsteller in seinem Auswahlvermerk vom 29.01.2013 jedoch u. a. damit begründet, dass der Beigeladene zu 4. bereits seit dem 01.07.2004 auf einem Dienstposten tätig war, der ihn – zusammen mit der Tätigkeit seit dem 08.09.2008 - gegenüber den anderen Bewerbern in einen größeren Umfang Berufserfahrungen auf einem A9/A 10 bewerteten Dienstposten habe erwerben lassen. Begründet hat der Antragsgegner dies damit, dass der Beigeladene zu 4. seit dem 01.07.2004 als Einsatzbeamter BFE (Beweissicherungs- und Festnahmeeinheit) tätig gewesen sei, was vorausgesetzt habe, dass sich der Beigeladene zu 4. zuvor besonders bewährt und in einem Auswahlverfahren gegen andere Bewerber durchgesetzt habe. Die Dienstposten in der BFE seien im Jahr 2011 ohne Aufgabenänderung neu bewertet und angehoben worden. Dieser Begründung des Antragsgegners für eine Tätigkeit des Beigeladenen zu 4. seit Juli 2004 auf einem vergleichbaren Dienstposten i. S. v. Ziff. 3.5 Nr. 2 BefRL-Pol-M-V, der Berufserfahrung für einen Dienstposten A 9/A10 vermittelt hat, ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegen getreten. Zwar hat er im erstinstanzlichen Verfahren sinngemäß ausgeführt, diese Tätigkeit müsse bereits ihren Niederschlag in der den betreffenden Zeitraum erfassenden dienstlichen Beurteilung gefunden haben und dürfe sich nicht ein zweites Mal zu Gunsten des Beigeladenen zu 4. auswirken. Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen. Die Stehzeiten aller Bewerber auf Dienstposten i. S. v. Ziff. 3.5 Nr. 2 BefRL-Pol-M-V, einschließlich die des Antragstellers, sind in den jeweiligen dienstlichen Beurteilungen der Beamten bewertet worden. Bei der Heranziehung von Stehzeiten auf bestimmten Dienstposten und der dabei gewonnenen Berufserfahrung geht es aber nicht um die Bewertung der jeweiligen dienstlichen Tätigkeiten, sondern um die Annahme, dass dabei Berufserfahrung gesammelt worden ist, die für die zukünftige dienstliche Tätigkeit im Rahmen des angestrebten Beförderungsamtes von Nutzen ist. Dabei geht der Dienstherr von der Annahme aus, dass das Maß der beruflichen Erfahrung desto höher ausfällt, je länger die Verwendung auf einem solchen Dienstposten dauert. Diese Annahme ist unter Leistungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner konnte deshalb bei seiner Entscheidung ohne Verletzung des Leistungsgrundsatzes aus Art 33 Abs. 2 GG davon ausgehen, dass der Beigeladene zu 4. gegenüber dem Antragsgegner über ein größeres Maß an beruflicher Erfahrung auf Dienstposten der Wertigkeit A 9/A 10 verfügt.

15: Anders liegt der Fall jedoch bei einem Vergleich des Antragstellers mit dem Beigeladenen zu 3.. Letzterer hat für den Zeitraum vom 01.02.2007 bis 31.12.2008 eine Anlassbeurteilung im statusrechtlichen Amt A 8 mD erhalten. Diese Beurteilung konnte der Antragsgegner bereits nach der von ihm so angewandten Beförderungsrichtlinie (Ziff. 3.5 i. V. m. Ziff. 3.4) nicht in die Vergleichsgruppe der in dem statusrechtlichen Amt A 9 gD beurteilten übrigen Mitbewerber einstellen. Die Vorbeurteilung des Beigeladenen zu 3. war vielmehr nach den oben darstellten Grundsätzen über den Vergleich von Beurteilungen aus unterschiedlichen Statusämtern (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 20. März 2007 aaO) mit den Vorbeurteilungen der Mitbewerber zu vergleichen. Hätte dieser Vergleich ergeben, dass die Vorbeurteilung des Beigeladenen zu 3. ihrerseits gleichrangig mit den vom Antragsgegner als gleichrangig bewerteten Vorbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1., 2. und 4. angesehen werden kann, und sich aus den Vorbeurteilungen trotz der unterschiedlichen Statusämter keine wesentlichen Eignungsunterschiede zwischen dem Beigeladenen zu 3. und den im Statusamt A 9 vorbeurteilten Beamten ergeben, wäre die Auswahl auch insoweit unter Berücksichtigung der Stehzeiten auf einem Beförderungsdienstposten gemäß Ziff. 3.5 Nr. 2 BefRL-Pol-M-V vorzunehmen gewesen. Diese Entscheidung über die Gleichrangigkeit der Vorbeurteilung des Beigeladenen zu 3. im Verhältnis zu den Vorbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1., 2. und 4. hat zunächst der Antragsgegner zu treffen. Es ist für den Senat jedenfalls nicht offensichtlich, dass dieser Vergleich zu Gunsten des Beigeladenen zu 3. ausgehen muss. Es erscheint vielmehr mit Blick auf die jeweils in den Vorbeurteilungen erreichten Punkte nicht ausgeschlossen, dass dessen Vorbeurteilung mit 9,92 Punkten, Note „befriedigend“ aus dem Amt A 8 mD gegenüber den zwischen 9,23 und 9,53 Punkten, Note „befriedigend“ liegenden Vorbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1., 2. und 4. aus dem Statusamt A 9 gD wegen des Statusunterschiedes einerseits und der lediglich 0,39 bis 0.6,9 Punkte ausmachenden Punktedifferenz andererseits nicht als gleichrangig bewertet werden wird, mit der Folge, dass der Antragsteller dem Beigeladenen zu 3. gegenüber nach Ziff. 3.5 Nr. 1 BefRL-Pol-M-V vorzuziehen wäre.

16: Aus diesem Grunde war die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen, soweit sie die beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen zu 3. betrifft.

17: Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO.

18: Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 5, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 5 GKG.

19: Hinweis:

20: Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V m. § 66 Abs. 3 GKG unanfechtbar.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.