Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Beschluss, 14. Juni 2016 - 4 L 403/16.NW

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 30. September 2014 wird in Nr. I abgeändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 2. September 2014 in Gestalt des Ergänzungsbescheids vom 21. November 2014 wird unter folgender Auflage wiederhergestellt bzw. angeordnet:

Der Antragsteller

1. meldet sich sofort für ein Fahreignungsseminar nach § 4a StVG, § 42 FeV an und nimmt an allen Modulen und Sitzungen teil,

2. legt dem Landratsamt O. zum Nachweis der Anmeldung binnen 10 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses an seinen Bevollmächtigten eine von dem/den Seminarträgern verbindlich bestätigte Anmeldung zu der verkehrspädagogischen und verkehrspsychologischen Teilmaßnahme des Fahreignungsseminars vor,

3. a) legt dem Landratsamt O. zum Nachweis der Teilnahme an der verkehrspädagogischen Teilmaßnahme des Fahreignungsseminars nach § 42 Abs. 3 und 4 FeV (Module 1 und 2) sowie an der Sitzung 1 der verkehrspsychologischen Teilmaßnahme nach § 42 Abs. 6 und 7 FeV binnen eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses an seinen Bevollmächtigten jeweils eine schriftliche Bestätigung des Seminarträgers vor,

b) legt dem Landratsamt O. zum Nachweis der Teilnahme an der Sitzung 2 der verkehrspsychologischen Teilmaßnahme nach § 42 Abs. 6 und 8 FeV binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses an seinen Bevollmächtigten eine schriftliche Bestätigung des Seminarträgers vor.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen unter Abänderung von Nr. II des Beschlusses des Verwaltungsgerichts der Antragsteller zu einem Drittel und der Antragsgegner zu zwei Dritteln.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 8.750 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die sofort vollziehbare Entziehung seiner Fahrerlaubnis.

Mit Bescheid vom 23. März 2009 entzog ihm die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis der Klassen A und CE sowie sämtlicher darin enthaltener Klassen. Der Antragsteller hatte am 21. Juli 2007 18 oder mehr Punkte im damaligen Verkehrszentralregister erreicht. Den Punkten lagen verschiedene Verkehrsordnungswidrigkeiten zugrunde (2007 zwei Geschwindigkeitsüberschreitungen, 2006 eine Geschwindigkeitsüberschreitung, Fahren ohne Sicherheitsgurt sowie Überladung, 2005 eine Geschwindigkeitsüberschreitung, mangelhafte Bereifung und unzureichende Ladungssicherung sowie eine Überschreitung der Frist für die HU, 2004 Telefonieren am Steuer und 2002 ein Rotlichtverstoß). Einen dagegen eingelegten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Verwaltungsgericht Augsburg mit Beschluss vom 18. Mai 2009 abgelehnt (Au 7 S 09.513). Die Klage gegen den Bescheid vom 23. März 2009 nahm der Antragsteller daraufhin zurück.

Das Amtsgericht München verhängte mit Strafbefehl vom 7. Oktober 2009, rechtskräftig seit 15. Oktober 2009, wegen eines am 21. November 2008 begangenen Vergehens des fahrlässigen Fahrens ohne Fahrerlaubnis eine Geldstrafe von 25 Tagessätzen gegen den Antragsteller. Die Gültigkeit seiner Fahrerlaubnis der Klasse CE war am 7. Februar 2007 abgelaufen.

Auf seinen Antrag vom 19. August 2009 erteilte ihm die Fahrerlaubnisbehörde am 9. November 2009 die Fahrerlaubnis der Klassen A, BE, C1E, CE, M, S, L und T wieder. Dafür hatte er ein medizinisch-psychologisches Gutachten der A. GmbH vom 1. Oktober 2009 vorgelegt. Der Gutachter stellte fest, es sei zu erwarten, dass der Antragsteller auch zukünftig erheblich oder wiederholt gegen verkehrsrechtliche Bestimmungen verstoßen werde. Es bestehe jedoch begründete Aussicht, dass diese Einstellungsmängel durch die Teilnahme an einem Kurs nach § 70 FeV behoben werden könnten. Der Antragsteller nahm daraufhin an einem solchen Kurs teil und legte eine Teilnahmebestätigung vom 8. November 2009 vor.

Mit Schreiben vom 19. Mai 2014 teilte das Kraftfahrt-Bundesamt der Fahrerlaubnisbehörde mit, dass der Antragsteller vier Punkte im Fahreignungsregister erreicht habe. Folgende Taten seien gespeichert:

Mit Schreiben vom 2. Juni 2014 forderte die Fahrerlaubnisbehörde den Antragsteller unter Auflistung der ab 2010 begangenen Verkehrsordnungswidrigkeiten auf, ein Gutachten einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung/Medizinisch-Psychologische Untersuchungsstelle beizubringen. Er habe zwischenzeitlich erneut sechs Mal gegen verkehrsrechtliche Bestimmungen verstoßen. Die Prognose des Gutachtens aus 2009 sei damit eindeutig widerlegt. Nachdem er das komplette Punktesystem bereits einmal durchlaufen und dies offensichtlich keinerlei Einfluss auf sein Verhalten im Straßenverkehr gehabt habe, sei die Behörde zu dem Schluss gekommen, dass nicht die Maßnahmen des neuen Fahreignungsbewertungssystems, sondern gemäß § 11 Abs. 3 Nr. 4 FeV eine neuerliche Fahreignungsüberprüfung angebracht sei. Der Antragsteller legte kein Gutachten vor.

Daraufhin entzog ihm die Fahrerlaubnisbehörde mit Bescheid vom 2. September 2014 die Fahrerlaubnis sämtlicher Klassen (Nr. 1). Sie verpflichtete ihn, seinen Führerschein spätestens drei Tage nach Zustellung des Bescheids abzuliefern (Nr. 2) und ordnete die sofortige Vollziehung der Nr. 2 des Bescheids an (Nr. 3). In den Gründen des Bescheids führte sie unter Nr. IV aus, dass die sofortige Vollziehung der Nrn. 1 und 2 dieses Bescheids nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet werde, da ein dringendes öffentliches Interesse daran bestehe, dass der Antragsteller nicht weiter am motorisierten Straßenverkehr teilnehme.

Über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 2. September 2014 ist nach Aktenlage noch nicht entschieden. Den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Verwaltungsgericht Augsburg mit Beschluss vom 30. September 2014 abgelehnt.

Dagegen hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Der Sofortvollzug sei hinsichtlich der Nr. 1 des Bescheids überhaupt nicht angeordnet worden. Darüber hinaus sei er nach § 80 Abs. 3 VwGO nicht hinreichend begründet worden. Des Weiteren fehle es an einer ordnungsgemäßen Interessenabwägung. Die Voraussetzungen zu einem Vorgehen außerhalb des Punktesystems lägen nicht vor. Dazu bedürfe es einer Einzelfallbetrachtung und der Abwägung der konkreten Umstände. Die Anordnung der Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens sei rechtswidrig gewesen, da sie keine ausreichende Begründung enthalte, weshalb vom Punktesystem abgewichen werde. Es würden keine wiederholten Verstöße i. S. d. § 11 Abs. 3 Nr. 4 Alt. 2 FeV vorliegen. Der Antragsteller begehe nicht beharrlich und häufig die Verkehrssicherheit beeinträchtigende Verkehrsordnungswidrigkeiten, er sei weder ein notorischer Raser noch fahre er unter Alkoholeinfluss. Das Ermessen sei nicht ordnungsgemäß ausgeübt worden. Innerhalb der letzten 24 Monate habe er nur zwei Ordnungswidrigkeiten begangen, die zur Eintragung jeweils eines Punktes geführt hätten. Es hätte ausgereicht, das Absolvieren eines Seminars zum Abbau von Punkten anzuordnen.

Mit Bescheid vom 21. November 2014 hat der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Nr. 1 des Bescheids vom 2. September 2014 angeordnet. Im Bescheid vom 2. September 2014 sei versehentlich nur die sofortige Vollziehung der Nr. 2 angeordnet worden. Es handele sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, da in der Begründung von Nrn. 1 und 2 die Rede sei. Im Übrigen tritt er der Beschwerde entgegen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde, bei deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO das form- und fristgerechte Beschwerdevorbringen berücksichtigt, ist mit der Maßgabe begründet, dass die Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Nummern 1 und 2 des Bescheids vom 2. September 2014 in Gestalt des Ergänzungsbescheids vom 21. November 2014 mit Auflagen im Sinne von § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO zu verbinden war.

1. Streitgegenständlich ist der Bescheid vom 2. September 2014 in der Gestalt, die er durch den Ergänzungsbescheid vom 21. November 2014 gefunden hat. Der Antragsgegner hat den Ergänzungsbescheid mit Schriftsatz vom 25. November 2014 in das Beschwerdeverfahren eingeführt. Im Rahmen der Beschwerde sind Änderungen der Sach- und Rechtslage bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde zu berücksichtigen, selbst wenn sie vom Beschwerdegegner geschaffen wurden (Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 146 Rn. 42).

2. Die Anordnung des Sofortvollzugs genügt den formellen Anforderungen. Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Dabei sind an den Inhalt der Begründung keine zu hohen Anforderungen zu stellen (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 43). Insbesondere bei Kraftfahrern, denen die erforderliche Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeugs fehlt, ist das Erlassinteresse regelmäßig mit dem Vollzugsinteresse identisch (Schmidt, a. a. O. Rn. 36). Ein solcher Fall lag hier aus Sicht des Antragsgegners vor. Er hat vor diesem Hintergrund unter Nr. IV des Bescheids vom 2. September 2014 und unter Nr. II des Bescheids vom 21. November 2014 zwar knapp, aber ausreichend, das besondere Interesse am sofortigen Vollzug begründet. Im gerichtlichen Verfahren erfolgt keine materielle Überprüfung der Begründung der Behörde nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, sondern es wird eine eigenständige Interessenabwägung durchgeführt.

3. Das Beschwerdevorbringen führt zu einer Abänderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, da eine eigenständige gerichtliche Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs ergibt, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs unter Auflagen wiederhergestellt bzw. angeordnet werden kann.

Der Widerspruch wird mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfolgreich sein, denn gegen die Gutachtensanordnung vom 2. Juni 2014 bestehen rechtliche Bedenken.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Straßenverkehrsgesetzes (StVG) vom 5. März 2003 (BGBl S. 310), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. August 2013 (BGBl S. 3313), und § 46 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV) vom 18. Dezember 2010 (BGBl S. 1980), zuletzt geändert durch Verordnung vom 16. April 2014 (BGBl S. 348), hat die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich der Inhaber einer Fahrerlaubnis als ungeeignet oder nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden die §§ 11 bis 14 FeV entsprechend Anwendung (§ 46 Abs. 3 FeV).

Nach § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV darf die Behörde auf die Nichteignung des Betroffenen schließen, wenn ein gefordertes Gutachten nicht fristgerecht beigebracht wird. Der Schluss auf die Nichteignung ist jedoch nur dann zulässig, wenn die Anordnung des Gutachtens formell und materiell rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig ist (BVerwG, U. v. 5.7.2001 - 3 C 13.01 - NJW 2002, 78). Diese Anforderungen sind hier bei summarischer Prüfung nicht erfüllt.

Gegen die Anordnung vom 2. Juni 2014 bestehen durchgreifende Bedenken. Zwar liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 FeV vor. Danach kann die Beibringung eines Gutachtens zur Klärung von Eignungszweifeln angeordnet werden, wenn wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften verstoßen wurde. Dies ist beim Antragsteller der Fall, denn es sind sechs Verkehrsordnungswidrigkeiten im Fahreignungsregister eingetragen, auf die der Antragsgegner die Anordnung gestützt hat. Ob die Verstöße erheblich waren, ist nicht entscheidungserheblich, denn die Behörde hat sich auf mehrere Verstöße und nicht nur auf einen einzelnen erheblichen Verstoß nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 Alt. 1 FeV bezogen.

Gegen die Anordnung bestehen jedoch rechtliche Bedenken dahingehend, ob die Fahrerlaubnisbehörde das in § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 FeV eröffnete Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise ausgeübt hat, mithin das Vorgehen außerhalb des Punktsystems ausreichend und zutreffend begründet hat.

Nach § 11 Abs. 6 Satz 1 FeV ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls festzulegen, welche Fragen im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen zu klären sind. Nach § 11 Abs. 6 Satz 2 FeV muss die Behörde dem Betroffenen die Gründe für die Zweifel an seiner Eignung darlegen. Dabei sind an die Fragestellung und die Begründung strenge Anforderungen zu stellen, denn eine Gutachtensaufforderung ist nicht selbstständig anfechtbar und muss dem Betroffenen die Möglichkeit geben, sich frühzeitig Klarheit darüber zu verschaffen, ob die Anordnung rechtmäßig ist (BayVGH, B. v. 27.11.2012 - 11 ZB 12.1596 - juris Rn. 10; NdsOVG, U. v. 8.7.2014 - 12 LC 224/13 - juris Rn. 47). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gewahrt. Die Fahrerlaubnisbehörde hat unter Auflistung der seit 2010 begangenen Verkehrsordnungswidrigkeiten ausgeführt, dass damit die Prognose der MPU von 2009 widerlegt sei und das erstmalige Durchlaufen des Punktesystems keinerlei Einfluss auf das Verhalten des Antragstellers im Straßenverkehr gehabt habe. Dies trifft so nicht zu, denn zumindest Geschwindigkeitsüberschreitungen sind nicht mehr so häufig aufgetreten. Auch die Intervalle zwischen den einzelnen Verkehrsordnungswidrigkeiten sind länger geworden und gleichzeitig hat sich die Anzahl der Punkte pro Verstoß durchschnittlich verringert. Es wäre daher erforderlich gewesen, zu begründen, weshalb trotz einer gewissen Besserung im Verkehrsverhalten des Antragstellers ein Abweichen vom Punktsystem gerechtfertigt erscheint. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass alle Verkehrsordnungswidrigkeiten, die zum Entzug der Fahrerlaubnis mit Bescheid vom 23. März 2009 geführt haben, zum Zeitpunkt der Anordnung der medizinisch-psychologischen Begutachtung aus dem Fahreignungsregister getilgt waren. In der Anordnung wurden sie deshalb auch nicht erwähnt. Bei Wiederholungstätern, die das Punktesystem zum zweiten Mal durchlaufen, führt aber regelmäßig die trotz der Löschung der Punkte weiter bestehende Verwertbarkeit der vor der Entziehung der Fahrerlaubnis begangenen Verkehrsordnungswidrigkeiten zu flexibleren Reaktionsmöglichkeiten der Fahrerlaubnisbehörde (vgl. BayVGH, B. v. 7.8.2014 - 11 CS 14.352 - juris Rn. 24). Vor diesem Hintergrund hätte auch begründet werden müssen, weshalb im vorliegenden Fall trotz Tilgung dieser Verkehrsverstöße aus dem Fahreignungsregister von einem nahtlosen Anknüpfen an die vorherigen Verfehlungen ausgegangen werden kann.

Darüber hinaus bestehen auch Bedenken, ob überhaupt ein besonders gelagerter Ausnahmefall vorliegt, bei dem ein Abweichen vom Punktesystem möglich ist. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn binnen kurzer Zeit und in rascher Folge erneut Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr begangen werden (vgl. BayVGH, B. v. 7.8.2014 a. a. O.; B. v. 7.2.2012 - 11 CS 11.2708 - juris; VGH BW, B. v. 5.52014 - 10 S 705/14 - ZfSch 2014, 415; OVG NRW, B. v. 7.10.2013 - 16 A 2820/12 - juris; B. v. 29.6.2011 - 16 B 212/11 - ZfSch 2011, 536). Es erscheint eher fraglich, ob nach dem Erreichen der ersten Stufe des Punktesystems in einem Zeitraum von vier Jahren und sechs Monaten nach Wiedererteilung der Fahrerlaubnis und der Tilgung aller der Fahrerlaubnisentziehung zugrunde liegenden Verkehrsordnungswidrigkeiten ein solcher Ausnahmefall angenommen werden kann.

4. Die unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs durchgeführte Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO ergibt, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs unter Auflagen, die im Falle ihrer Erfüllung die Bedenken gegen die charakterliche Eignung des Antragstellers reduzieren, wiederhergestellt bzw. angeordnet werden kann.

Bei der Interessenabwägung ist einerseits die berufliche Situation des Antragstellers in den Blick zu nehmen. Er hat an Eides Statt versichert, dass er seine Fahrerlaubnis für die Fortführung seines Gewerbebetriebs mit neun Angestellten dringend benötigt. Es erscheint nachvollziehbar, dass die Aufrechterhaltung des Betriebs schwierig ist, da neben dem Antragsteller nur ein Angestellter eine Fahrerlaubnis der Klasse C besitzt und damit den firmeneigenen Lastkraftwagen führen kann. Andererseits ist das Interesse der Allgemeinheit an der Sicherheit des Straßenverkehrs und der aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG abzuleitende Auftrag des Staates zum Schutz der Verkehrsteilnehmer vor erheblichen Gefahren für Leib und Leben zu beachten (vgl. z. B. BVerfG, U. v. 16.10.1977 - 1 BvQ 5/77 - BVerfGE 46, 160).

Bei der Abwägung ist weiter zu berücksichtigen, dass beim Antragsteller Fehleinstellungen vorhanden sind, die auf charakterliche Mängel hindeuten. Zum einen war er trotz des Wissens um die Notwendigkeit seiner Fahrerlaubnis für die Aufrechterhaltung seines Gewerbebetriebs bisher nicht in der Lage, eine längere Zeitspanne ohne Begehung von Verkehrsordnungswidrigkeiten am Straßenverkehr teilzunehmen. Zum anderen versucht er, seine Taten zu bagatellisieren. Das Gericht teilt seine Auffassung nicht, dass das Benutzen eines Mobiltelefons während des Führens eines Fahrzeugs keine Gefahr darstelle. Der Gesetzgeber hat diese Ordnungswidrigkeit auch nach dem neuen Punktesystem mit der Eintragung von einem Punkt belegt, denn das Telefonieren ohne Freisprecheinrichtung lenkt den Fahrzeugführer ab und führt häufig zu gefährlichen Situationen. Es mag zwar zutreffen, dass der Antragsteller dabei bisher keinen Unfall verursacht hat. Dies ist ggf. aber auch nur dem geistesgegenwärtigen Verhalten der anderen Verkehrsteilnehmer zuzuschreiben. Das Telefonieren während des Fahrens kann zu einer erheblichen Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer führen, ohne dass der das Telefon nutzende Fahrzeugführer dies überhaupt wahrnimmt. Der Senat kann darüber hinaus nicht nachvollziehen, weshalb der Antragsteller keine Freisprechanlage oder ggf. ein einseitiges Head-Set benutzt, obwohl er bei der im Jahr 2009 durchgeführten medizinisch-psychologischen Untersuchung angegeben hat, er habe alle Autos damit ausgestattet und benutze diese Einrichtungen, um weitere Ordnungswidrigkeiten zu vermeiden.

Zu seinen Gunsten ist demgegenüber zu berücksichtigen, dass nach dem Entzug der Fahrerlaubnis im Jahr 2009 eine gewisse Besserung eingetreten ist und Geschwindigkeitsüberschreitungen nicht mehr so häufig aufgetreten sind. Darüber hinaus haben sich seit dem Jahr 2010 im Vergleich zu der Zeit vor dem Entzug der Fahrerlaubnis auch die Intervalle zwischen den einzelnen Verkehrsordnungswidrigkeiten verlängert und gleichzeitig die Anzahl der Punkte pro Verstoß durchschnittlich verringert. Die begangenen Ordnungswidrigkeiten sind auch nicht Ausdruck einer aggressiven oder rücksichtslosen Persönlichkeitsstruktur, sondern sprechen eher für eine gewisse Gleichgültigkeit und Nachlässigkeit im Umgang mit den Pflichten als Verkehrsteilnehmer.

Das Gericht geht in Anbetracht der zu berücksichtigenden Umstände davon aus, dass die Teilnahme an einem Fahreignungsseminar dem Antragsteller dazu verhelfen kann, seine eher leichtfertige Einstellung zu den Straßenverkehrsvorschriften zu überdenken und die schon eingeleitete Besserung zu festigen. Der Antragsteller hat selbst vorgetragen, dass als milderes Mittel gegenüber der Gutachtensanordnung die Teilnahme an einem Fahreignungsseminar hätte angeordnet werden können. Es erscheint daher notwendig und zumutbar, aber auch ausreichend für seine vorläufige weitere Teilnahme am Straßenverkehr, ihm eine solche Maßnahme aufzuerlegen.

Der Antragsteller wird darauf hingewiesen, dass bei einem Verstoß gegen die Auflagen oder dem Bekanntwerden weiterer Verkehrsordnungswidrigkeiten eine umgehende Änderung der Entscheidung des Senats erfolgen kann.

5. Der Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 155 Abs. 1 VwGO teilweise stattzugeben. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 3, § 52 Abs.1 GKG i. V. m. den Empfehlungen in Nrn. 1.5 Satz 1, 46.1, 46.3 und 46.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, Anh. § 164 Rn. 14).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 26. Juni 2014 wird in den Nrn. I. und II. aufgehoben.

II.

Die Nr. 2. des Bescheids des Landratsamts Dachau vom 21. Februar 2014 wird aufgehoben.

III.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

IV.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Die Beschwerde hat Erfolg.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der in Nr. 1 des Bescheids des Landratsamtes D. vom 21. Februar 2014 verfügten Ausweisung des Antragstellers (Nr. 2. des Bescheids).

Unter Zugrundelegung des Prüfungsrahmens des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO erweist sich die erstinstanzliche Entscheidung im Ergebnis als unzutreffend. Ungeachtet der Frage, ob das Verwaltungsgericht zu Recht von der materiellen Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids ausgegangen ist, ist der Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ohne Weiteres begründet und die formell rechtswidrige Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. 1 des angefochtenen Bescheids vom 21. Februar 2014 in Nr. 2 dieses Bescheids bereits deshalb aufzuheben, weil der Antragsgegner den Sofortvollzug nicht entsprechend den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet hat (zu dieser Entscheidungsform bei formellen Mängeln der Vollziehbarkeitsanordnung vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 93 m. Rspr.nachweisen).

In der Beschwerdebegründung vom 11. September 2014 wird vom Antragsteller zu Recht geltend gemacht, dass für die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich ist, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. BVerfG, B. v. 25.1.1996 - 2 BvR 2718/95 - juris Rn. 19). Dieses muss bei der schriftlichen Begründung des besonderen Interesses der Behörde an der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO zum Ausdruck kommen. Der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Begründungspflicht ist nämlich auch hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Begründung Rechnung zu tragen. Dem Erfordernis einer schriftlichen Begründung ist nicht bereits genügt, wenn überhaupt eine Begründung gegeben wird. Es bedarf vielmehr einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Fall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat (vgl. BVerwG, B. v. 18.9.2001 -1 DB 26/01 - juris Rn. 6). Pauschale, formelhafte Formulierungen genügen diesen Anforderungen grundsätzlich nicht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 80 Rn. 85). Darauf geht die Begründung des Sofortvollzugs mit keinem Wort ein.

Die Ausführungen im angefochtenen Bescheid werden diesen Vorgaben letztlich nicht gerecht.

In der Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs geht der Antragsgegner davon aus, dass der Antragsteller unmittelbar nach Entlassung aus der Strafhaft erneut Straftaten begehen werde. Das Haftende könne vor dem regulären Ende im Dezember 2015 und damit womöglich vor Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung im Ausweisungsverfahren liegen. Es sei deshalb erforderlich, die Ausweisung des Antragstellers bereits jetzt zu vollziehen.

Diese Ausführungen sind lediglich allgemeiner Natur und wiederholen im Wesentlichen die mit der Ausweisung selbst angenommene grundsätzliche Wiederholungsgefahr, die vom Antragsteller nach Auffassung des Antragsgegners ausgeht. Es fehlt aber eine auf den Einzelfall des Antragstellers bezogene und substantiierte Darlegung der Gründe, warum gerade in seinem Fall die sofortige Vollziehung ausnahmsweise angeordnet werden müsse. Dabei geht der Antragsgegner zudem von falschen Voraussetzungen aus, wenn im angefochtenen Bescheid von einer möglichen Haftentlassung die Rede ist. Denn der Antragsteller befindet sich längst nicht mehr in Strafhaft, sondern seit Januar 2014 in stationär-psychiatrischer Behandlung in einer Klinik für forensische Psychiatrie und Psychotherapie, in der er nicht nur eine Drogentherapie durchläuft, sondern ausweislich der Aussage seiner Therapeutin in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht München am 26. Juni 2014 auch seine Persönlichkeitsstörung mit guten Fortschritten behandelt wird. Darauf geht die Begründung des Sofortvollzugs mit keinem Wort ein.

Deshalb fehlt es bereits an dem erforderlichen formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung war demzufolge aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertentscheidung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller strebt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Untersagung des Betriebs einer Ergänzungsschule an. Er ist ein eingetragener Verein, dessen Zweck es ist, eine Schule zu betreiben. Die Mitglieder des Vereins sind Angehörige der Glaubensgemeinschaft „Z. St.“, die es aus religiösen Gründen ablehnen, ihre Kinder in Schulen außerhalb ihrer Glaubensgemeinschaft unterrichten zu lassen.

Der Antragsteller zeigte am 24. April 2006 die Errichtung einer Ergänzungsschule an. Mit Bescheid vom 7. September 2006 stellte das damalige Staatsministerium für Unterricht und Kultus, jetzt Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst, fest, dass die Schule zur Erfüllung der Vollzeit- und Berufsschulpflicht geeignet ist. Die Wirksamkeit der Feststellung war auf das Schuljahr 2006/2007 begrenzt und wurde letztmals für die Schuljahre 2011/2012 und 2012/2013 verlängert. Nach erfolgloser Aufforderung durch das Ministerium zur Abhilfe des Mangels an einem geeigneten Schulleiter und geeigneten Lehrkräften untersagte die Regierung von Schwaben mit Bescheid vom 22. November 2013 dem Antragsteller den Betrieb der Schule. Die Untersagung wurde darauf gestützt, dass weder ein Schulleiter oder eine Schulleiterin noch Lehrkräfte vorhanden seien, deren Qualifikation für den Betrieb einer Schule, an der die Vollzeit- und Berufsschulpflicht erfüllt werden könne, ausreiche.

Ferner müsse davon ausgegangen werden, dass Kinder im Rahmen des Schulbetriebs körperlich gezüchtigt worden seien. Der Antragsteller sei außerdem seiner Verpflichtung, das Jugendamt von stattgefundenen Übergriffen zu unterrichten, nicht nachgekommen. Die Schule habe auch nicht darauf hingewirkt, dass die Schüler den qualifizierenden Hauptschulabschluss als externe Bewerber an öffentlichen Schulen erwerben. Wichtigstes Ziel des Schulträgers sei die Durchsetzung der Glaubensüberzeugung der Gemeinschaft. Es werde nicht für notwendig erachtet, den Jugendlichen mit einem Schulabschluss eine Grundlage für ein Leben außerhalb der Gemeinschaft zu verschaffen. Schließlich seien auch trotz eines entsprechenden Hinweises keine an der Schule unterrichteten Kinder und Jugendliche an geeigneten Schulen angemeldet worden, nachdem die Feststellung der Eignung zur Erfüllung der Schulpflicht nicht mehr verlängert worden war.

Über den dagegen erhobenen Widerspruch wurde noch nicht entschieden. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs abgelehnt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regierung von Schwaben sei dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO in noch ausreichendem Maße nachgekommen. Sie gehe besonders darauf ein, warum trotz der vorläufigen Inobhutnahme der Kinder - weshalb kein Unterricht stattfinden könne - ein besonderes Interesse an der sofortigen Wirksamkeit der Betriebsuntersagung bestehe. Angesichts der weltweiten Struktur der Glaubensgemeinschaft könnten jederzeit schulpflichtige Kinder oder Jugendliche zuziehen. Auch könnten Kinder zurückkehren, wenn Inobhutnahmen in Einzelfällen von den Familiengerichten nicht bestätigt würden.

Ein Anhörungsmangel nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG liege nicht vor und sei jedenfalls gemäß Art. 46 BayVwVfG geheilt.

Der Bescheid der Regierung von Schwaben sei auch materiell rechtmäßig. Die Untersagung des Schulbetriebs sei auf Art. 103 Satz 1 BayEUG zu stützen. Diese Vorschrift gehe davon aus, dass auch Ergänzungsschulen Lehrkräfte mit der erforderlichen fachlichen und pädagogischen Qualifikation und Eignung haben müssen.

Die Betriebsuntersagung diene außerdem dem Schutz der Schülerinnen und Schüler vor körperlicher Misshandlung. Eine solche Gefahr bestehe konkret, weil die Glaubensgemeinschaft das Gebot der Züchtigung mit der Rute aus der Bibel ableite und deshalb nicht davon Abstand nehmen wolle. Die Behauptung, an der Schule sei nicht körperlich gezüchtigt worden, erweise sich als bloße Schutzbehauptung.

Unabhängig davon überwiege das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs. Auch wenn ein Schulbetrieb derzeit mangels Schülern nicht möglich sei, könne nur durch die Untersagung des Schulbetriebs mit sofortiger Wirkung das Argument, die Glaubensgemeinschaft verfüge über eine Schule, an welcher die Kinder ihre Schulpflicht erfüllen könnten, ausgeräumt werden. Denn der Unterschied zwischen einer Ersatzschule, einer Ergänzungsschule, an der die Schulpflicht erfüllt werden könne und einer sonstigen anzuzeigenden Ergänzungsschule erschließe sich nur schwer.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs, weiter.

Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung sei nicht gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hinreichend begründet. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts seien insoweit keine Begründung, sondern eine böswillige Unterstellung. Die Maßnahmen, insbesondere die Untersagung des ohnehin ruhenden Betriebs, seien nicht erforderlich. Dem Anspruch auf staatliche Qualitätssicherung werde schon dadurch Rechnung getragen, dass die Feststellung der Eignung zur Erfüllung der Schulpflicht nicht mehr verlängert worden sei. Für körperliche Züchtigungen im schulischen Bereich gebe es keinerlei Hinweise, Indizien oder Nachweise. Es sei auch nicht richtig, dass die Schule ihren sonstigen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei.

Die Regierung von Schwaben habe den Antragsteller vor Erlass des Bescheids nicht ordnungsgemäß angehört. Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen Einfluss auf die Entscheidung gehabt hätte, würde nur dann stimmen, wenn diese als politische Vorgabe von vornherein festgestanden hätte. Nicht nachvollziehbar sei, warum die Entscheidung über die ohnehin nicht in Betrieb befindliche Ergänzungsschule nicht zurückgestellt worden sei, bis tatsächlich die Möglichkeit eines Schulbetriebs zur Erfüllung der allgemeinen Schulpflicht bestehe.

Die Untersagung sei auch materiell rechtswidrig. Die bayerische Schulpflicht verstoße gegen Menschenrechte, namentlich das Erziehungsrecht der Eltern, die Religionsfreiheit und die Privatschulgarantie. Hinsichtlich der Rechtsgrundlage des Art. 103 Satz 1 BayEUG verkenne das Verwaltungsgericht, dass die Schule im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids nicht mehr geeignet gewesen sei, die Schulpflicht zu erfüllen. Außerdem konnten Vorschriften zum Schutz der Schüler in diesem Zeitpunkt schon deswegen nicht verletzt worden sein, weil es keine Schüler gegeben habe. Inzwischen stünden ausreichend qualifizierte Lehrkräfte zur Verfügung. Zu keinem Zeitpunkt habe es an der Schule körperliche Misshandlungen gegeben. Das Verwaltungsgericht setze insoweit „Misshandlung“ und „Körperstrafen“ zu Unrecht gleich. Dem Antragsteller gehe es auch nicht darum, den Anschein einer richtigen Schule zu wahren, sondern zu gegebener Zeit den Betrieb der Ergänzungsschule unter Erfüllung aller staatlichen Vorgaben wieder aufnehmen zu können. Im Übrigen hat der Antragstellerbevollmächtigte eine Erklärung abgegeben, dass die Schule gewaltfrei geführt werde.

Die Befristung der Eignung zur Erfüllung der Schulpflicht hätte gemäß Art. 36 Abs. 2 BayVwVfG nicht angeordnet werden dürfen. Die Schule sei deshalb weiterhin zur Erfüllung der Schulpflicht geeignet. Jedenfalls werde zum Zweck der Anfechtung der Befristung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 21. Januar 2014 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Regierung von Schwaben vom 22. November 2013 wieder herzustellen.

Der Antragsgegner tritt dem entgegen und beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftverkehr dieses Beschwerdeverfahrens sowie die beigezogenen Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen ist die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht abzuändern oder aufzuheben (§ 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Regierung von Schwaben dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO in hinreichendem Maß nachgekommen ist. Nach dieser Vorschrift hat die Behörde, die die sofortige Vollziehung eines von ihr erlassenen Verwaltungsakts anordnet, das besondere Interesse an dessen sofortiger Vollziehung schriftlich zu begründen. Ein Verstoß gegen diese Begründungspflicht macht die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 45). An den Inhalt dieser Begründung sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Die Behörde muss die besonderen, auf den konkreten Fall bezogenen Gründe angeben, die sie bewogen haben, den Suspensiveffekt eines Rechtsbehelfs gegen den Verwaltungsakt - hier der Untersagung des Betriebs einer Ergänzungsschule - auszuschließen (Schmidt a. a. O. Rn. 43). Die Frage, ob die Gründe - sofern sie nicht offensichtlich unrichtig sind - wirklich vorliegen und so schwer wiegen, dass sie die Aufhebung des Suspensiveffekts rechtfertigen, tritt bei der Prüfung, ob der Begründungspflicht formell genüge getan worden ist, in den Hintergrund. Sie spielt vielmehr bei der auf einer Interessenabwägung beruhenden Entscheidung eine Rolle, ob die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs auf Antrag des Adressaten des Verwaltungsakts wieder herzustellen ist.

Gemessen daran genügt die Begründung der Regierung von Schwaben den formalen Anforderungen. Die Erwägung, dass es angesichts der weltweiten Verbreitung der Gemeinschaft und auch abhängig von Entscheidungen der Familiengerichte durchaus wieder möglich sein könnte, dass nach einem Zuzug von Kindern und Jugendlichen oder der familiengerichtlichen Aufhebung der Inobhutnahme von Kindern und Jugendlichen im Einzelfall wieder Kinder unterrichtet werden könnten, ist auf die hier gegebene konkrete Situation bezogen. Darauf, ob die Untersagung im Hinblick auf den ohnehin ruhenden Unterrichtsbetrieb, das Unterbleiben der Verlängerung der Feststellung, dass die Ergänzungsschule zur Erfüllung der Schulpflicht geeignet ist, und die Tatsache, dass gegenwärtig keine Kinder zu unterrichten sind, erforderlich ist, kommt es in diesem Zusammenhang ebenso wenig an, wie darauf, ob sich die Vorwürfe, dass Schülerinnen und Schüler körperlich gezüchtigt worden sein sollen, bestätigen lassen oder der Antragsteller als Träger der Schule seinen sonstigen Verpflichtungen nachgekommen ist.

Die aufschiebende Wirkung ist nicht allein deswegen anzuordnen, weil die Regierung von Schwaben vor Erlass der Untersagungsverfügung den Antragsteller nicht (hinreichend) angehört hat. Die Verwaltungsgerichtsordnung enthält keine dahingehende Regelung. Es gibt auch keinen Grundsatz, wonach die formelle Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts für sich genommen stets seiner Vollziehung entgegenstehen würde, ohne dass es auf seine Rechtmäßigkeit in der Sache ankäme. Eine Aussetzung der Vollziehung ist nicht zwingend geboten, wenn der Verwaltungsakt möglicherweise Bestand haben wird, weil der formelle Fehler geheilt werden kann (OVG Hamburg, B. v. 18.12.2006 - 3 Bs 218/05 - NVwZ-RR 2007, 364). Die Nachholung der Anhörung und eine Entscheidung unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Antragstellers ist im noch anhängigen Widerspruchsverfahren möglich.

Die Ausführungen der Antragstellerseite in der Beschwerde zur Sache führen ebenfalls nicht zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs.

Im Rahmen eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht aufgrund der sich im Zeitpunkt seiner Entscheidung darstellenden Sach- und Rechtslage (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 83) eine eigene - originäre - Entscheidung (statt aller: Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 80 Rn. 146) darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind: die, die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts oder die, die für die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung streiten. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 72 ff.). Sie sind ein wesentliches, aber nicht das alleinige Indiz für und gegen den gestellten Antrag. Wird der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein, wird wohl nur die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in Betracht kommen. Wird dagegen der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben, so ist dies ein starkes Indiz für die Ablehnung des Antrags auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Sind schließlich die Erfolgsaussichten offen, findet eine reine Abwägung der für und gegen den Sofortvollzug sprechenden Interessen statt (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 77).

Die summarische Prüfung ergibt, dass die Aussichten des Rechtsbehelfs des Antragstellers in der Hauptsache offen sind. Die danach erforderliche Abwägung zwischen dem Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagung des Schulbetriebs und dem privaten Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs geht zugunsten des Interesses am Sofortvollzug aus.

Die nicht substantiierten Bedenken des Antragstellers gegen die Verfassungsmäßigkeit der Schulpflicht in Bayern teilt der Verwaltungsgerichtshof nicht. Die Glaubensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG und das in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte elterliche Erziehungsrecht werden durch das Bestimmungsrecht des Staates im Schulwesen, dem ebenfalls Verfassungsrang zukommt (Art. 7 Abs. 1 GG) eingeschränkt (BayVGH, B. v. 22.4.2014 - 7 CS 13.2592, 7 C 7 C 13.2593 - juris Rn. 18 ff.).

Selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich um eine Ergänzungsschule handelt, bleiben die Erfolgsaussichten des Widerspruchs offen. In diesem Fall ist zugrunde zu legen, dass eine wirksame Feststellung, wonach an der Schule die Schulpflicht erfüllt werden kann, nicht vorliegt. Die Befristung der Feststellung im Bescheid des damaligen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 7. September 2006 bewirkt, dass seit Ablauf ihrer letzten Verlängerung die Schulpflicht an der Schule des Antragstellers nicht mehr erfüllt werden kann. Ob der Bescheid vom 7. September 2006 gemäß Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG mit einer solchen Befristung versehen werden durfte, kann dahinstehen. Sie bewirkt unabhängig davon, ob sie angeordnet werden durfte, dass der feststellende Verwaltungsakt, nämlich die Feststellung, dass an der Schule die Schulpflicht erfüllt werden kann, mit dem Ablauf der Befristung unwirksam geworden ist (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 36 Rn. 5). Soweit der Betroffene sich gegen die Befristung wehrt, begehrt er nicht die Befreiung von einer Belastung, sondern die Gewährung einer Begünstigung über die zeitlich limitierte Feststellung der Geeignetheit zur Erfüllung der Schulpflicht hinaus. Die Rechtswidrigkeit der Befristung würde also nicht dazu führen, dass sie aufhebbar oder gar nichtig wäre, sondern dazu, dass eine unbefristete Feststellung erst ausgesprochen werden müsste (Kopp/Ramsauer, a. a. O. Rn. 63).

Abgesehen davon wäre die Befristung unanfechtbar geworden. Die vom Antragsteller beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum Zweck der Anfechtung der Befristung müsste an der Ausschlussfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO scheitern.

Das Verwaltungsgericht stützt die Untersagung des Betriebs der Ergänzungsschule insbesondere darauf, dass Lehrkräfte im Sinn von Art. 94 Abs. 1 Satz 1 BayEUG fehlen würden und der Mangel trotz Beanstandung nicht beseitigt worden sei. Gesetzliche Anforderungen an Schulleitung und Lehrer von Ergänzungsschulen enthält das Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen nicht. Die Anforderungen des Art. 94 Abs. 1 Satz 1 BayEUG können allenfalls an Ergänzungsschulen gestellt werden, hinsichtlich derer die Eignung zur Erfüllung der Schulpflicht festgestellt ist. Das ist hier jedoch gerade nicht (mehr) der Fall. Die Untersagung setzt mithin Verstöße gegen andere Gesetze voraus, z. B. gegen strafrechtliche Bestimmungen, gesundheitliche Vorschriften, sicherheitsrechtliche Regelungen und solche betreffend Einrichtungen, insbesondere bauordnungsrechtliche Vorschriften, Unfallverhütungs- oder Brandschutzvorschriften (Lindner/Stahl, Das Schulrecht in Bayern, Art. 103 BayEUG Rn. 2).

Die Regierung von Schwaben und das Verwaltungsgericht stützen die Untersagung u. a. auf die konkrete Gefahr, dass Schülerinnen und Schüler körperlich gezüchtigt würden. Anhaltspunkte hierfür ergäben sich aus dem Fund eines dazu geeigneten Stocks ebenso wie aus der Einlassung von Mitgliedern der Gemeinschaft, dass sich die Pflicht zur Züchtigung von Kindern im Rahmen der Erziehung aus der Bibel ableite. Ferner haben Personen, die die Glaubensgemeinschaft verlassen haben, in den Medien ausgesagt, dass sie in der Schule gezüchtigt worden seien, bzw. als Lehrer selbst Schülerinnen und Schüler dort gezüchtigt hätten. Die Ermittlung, ob die genannte konkrete Gefahr der Züchtigung in der Schule und damit eines Verstoßes gegen strafrechtliche Vorschriften besteht, muss ebenfalls dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Auch insoweit erscheinen die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache offen.

Die angesichts der offenen Erfolgsaussichten des Widerspruchs des Antragstellers erforderliche Interessenabwägung geht zugunsten des öffentlichen Interesses aus, das das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs überwiegt. Je gewichtiger die auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahme Unabänderliches bewirkt, desto stärker ist der Rechtsschutzanspruch des Betroffenen und umso weniger müssen seine Interessen zurückstehen. Umgekehrt ist den öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug umso eher der Vorrang einzuräumen, je weniger belastend die Maßnahme für den Betroffenen wirkt und je weniger vollendete Tatsachen dadurch geschaffen werden (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 77).

Gemessen daran haben die Interessen des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs zurückzustehen. Der für den Antragsteller im Vordergrund stehende Zweck der Schule, nämlich die Erfüllung der Schulpflicht durch die der Glaubensgemeinschaft angehörenden Kinder außerhalb von öffentlichen Schulen, ist gegenwärtig nicht erreichbar, weil die Eignung der Schule hierfür nicht festgestellt ist. Im Übrigen können derzeit keine Schüler unterrichtet werden, weil die schulpflichtigen, der Glaubensgemeinschaft der „Z. St.“ angehörenden Kinder behördlich in Obhut genommen worden sind und auch nicht absehbar ist, dass sie in naher Zukunft zu ihren Familien zurückkehren werden. Pressemeldungen ist zu entnehmen, dass mehreren der Glaubensgemeinschaft angehörenden Elternpaaren das Sorgerecht für ihre Kinder familiengerichtlich entzogen worden ist (Süddeutsche Zeitung vom 23.10.2014). Die Untersagung des Schulbetriebs hat für den Antragsteller gegenwärtig deshalb kaum Auswirkungen.

Demgegenüber überwiegt - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt - das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagung. Denn im Falle eines Zuzugs von der Glaubensgemeinschaft angehörenden Kindern oder der Rückkehr von in Obhut genommenen Kindern könnte versucht werden, die Erfüllung der Schulpflicht zu umgehen. Angesichts der Schwierigkeit, den Unterschied zwischen einer Ersatzschule und einer Ergänzungsschule oder gar den zwischen einer Ergänzungsschule, deren Eignung zur Erfüllung der Schulpflicht festgestellt ist, und einer solchen, bei der das nicht der Fall ist, in der Öffentlichkeit deutlich darzustellen, erscheint es geboten, bis zur Entscheidung in der Hauptsache für klare Verhältnisse zu sorgen. Nicht zu vernachlässigen ist im Übrigen auch, dass für den Fall, dass es sich bei der Schule des Antragstellers nicht um eine Ergänzungsschule, sondern um eine Ersatzschule handelt, die Schülerinnen und Schüler entgegen einem gesetzlichen Verbot unterrichtet und einer pflichtgemäßen Beschulung entzogen würden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

1

Das klagende Eisenbahnverkehrsunternehmen wendet sich gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung für einen Buslinienfernverkehr.

2

Die Beigeladene, die neben der Durchführung von Städte- und Urlaubsreisen ein europaweites Liniennetz mit Omnibussen betreibt, beantragte beim Beklagten mit Schreiben vom 19. Juli 2005 die Genehmigung der Einrichtung und des Betriebs eines Linienbusverkehrs von Frankfurt a.M. (Hauptbahnhof) nach Dortmund (Hauptbahnhof) mit Zwischenhalten in Bonn, Köln, Düsseldorf, Duisburg, Essen und Bochum. Ab Frankfurt a.M. sollten täglich vier und in der Gegenrichtung ab Dortmund täglich fünf Fahrten stattfinden. Als Fahrpreis waren 25 € für die einfache Fahrt und 50 € für die Hin- und Rückfahrt vorgesehen; bei Buchung mindestens zwei Wochen vor Abfahrt ermäßigt sich der Fahrpreis auf 15 und 30 €. Bei Reisen, die an einem der Zwischenhalte enden, ermäßigen sich die Fahrpreise entsprechend.

3

Die Klägerin erhob im Anhörverfahren nach § 14 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG - Einwendungen gegen die Erteilung der Genehmigung. Sie führe zu einer Beeinträchtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen; denn die Strecke werde mit dem von ihr angebotenen schnelleren, bequemeren und umweltfreundlicheren Schienenverkehr bereits ausreichend bedient.

4

Mit Bescheid vom 14. November 2005 erteilte das Regierungspräsidium Darmstadt der Beigeladenen die beantragte Genehmigung befristet bis zum 31. Oktober 2013 und wies die Einwendungen der Klägerin zurück. Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 PBefG lägen nicht vor. Der Verkehr könne mit den vorhandenen Verkehrsmitteln nicht befriedigend bedient werden. Zwar biete die Klägerin auf der Relation Frankfurt a.M. - Dortmund ein dichtes, vertaktetes und vernetztes Fahrtenangebot mit einer deutlich geringeren Fahrtzeit als beim beantragten Busverkehr; zudem biete eine Busreise nicht dieselbe Bequemlichkeit und Bewegungsfreiheit wie eine Fahrt mit der Bahn. Doch betrage der Pkw-Anteil bei Fernreisen 74 %, der Anteil des Bahnverkehrs nur 11 %. Das zeige, dass das Bahnangebot den Wünschen der Öffentlichkeit nicht genüge. Insbesondere wegen des Mangels an umsteigefreien Verbindungen und der häufigen Unpünktlichkeit akzeptiere ein großer Teil des Publikums das Bahnangebot nicht. Wesentlich für die geringe Nutzung der Bahn bei Fernreisen sei außerdem das Fehlen von Angeboten im unteren Preissegment. Bei real gesunkenen Einkommen gewännen Angebote im Low-Cost-Bereich zunehmend an Bedeutung, wie auch die hohe Vermittlungsrate von Mitfahrzentralen zeige. Daher sei durch die äußerst günstigen Bustarife eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung auf der beantragten Relation zu erwarten.

5

Die hiergegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13. März 2007 abgewiesen.

6

Die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 21. Oktober 2008 zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es: Die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung sei rechtmäßig. Bei dem Begriff der befriedigenden Verkehrsbedienung in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG handele es sich ebenso wie bei der in Buchst. b genannten wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung um unbestimmte Rechtsbegriffe. Die Genehmigungsbehörde habe einen Beurteilungs- und Abwägungsspielraum, dessen Anwendung gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden könne. Ein durchgreifender Abwägungsfehler sei nicht festzustellen. Soweit der Beklagte Verspätungen im Schienenverkehr zu Lasten der Klägerin in die Abwägung eingestellt habe, Stauprobleme auf den von der Beigeladenen genutzten Autobahnen aber unerwähnt geblieben seien, könne das nicht zur Aufhebung des Bescheides führen. Dieser Punkt sei in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erörtert worden; der Beklagte habe bestätigt, dass er auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes keine andere Entscheidung getroffen hätte. Darin sei in entsprechender Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO eine zulässige Ergänzung der Abwägung zu sehen. Die Genehmigung sei auch nicht wegen einer unzureichenden Berücksichtigung der Belange der Klägerin rechtswidrig. Der Beklagte habe zu ihren Gunsten die Vorzüge des Schienenverkehrs in die Abwägung eingestellt, schneller, bequemer und umweltfreundlicher als der Busverkehr zu sein, als letztlich ausschlaggebend habe er jedoch die günstigeren Fahrpreise der Beigeladenen angesehen. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass dem Fahrpreis eine besondere Bedeutung beigemessen werden könne. Der Beklagte sei davon ausgegangen, dass bei dem beachtlichen Teil der Bevölkerung, der aus finanziellen Gründen den Schienenverkehr nicht nutzen könne, ein zunehmendes Bedürfnis für den von der Beigeladenen angebotenen Linienbusverkehr bestehe. Er habe ohne Abwägungsfehler annehmen können, dass die Beigeladene eine auf einen anderen Kundenkreis abzielende Verkehrsaufgabe wahrnehme, die die Klägerin nicht abdecke. Deshalb liege der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG nicht vor. Ein Abwägungsfehler ergebe sich auch nicht daraus, dass der Beklagte bei seinem Tarifvergleich nur die Normalpreise und nicht auch die von der Klägerin angebotenen Sparpreise und Ermäßigungsmöglichkeiten für Bahncard-Kunden berücksichtigt habe. Das sei wegen der beim Erwerb einer Bahncard anfallenden Kosten und den bei einer Inanspruchnahme von Sparpreisen einzuhaltenden Nutzungsbedingungen gerechtfertigt. Aus dem festgestellten Verkehrsbedürfnis folge zugleich, dass der Verkehr der Beigeladenen eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG biete. Der Beklagte habe auch diesen Versagungsgrund geprüft. Entgegen § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG habe er der Klägerin vor der Erteilung der Genehmigung zwar nicht die Möglichkeit zu einer Ausgestaltung ihres bisherigen Verkehrsangebotes gegeben. Daraus könne die Klägerin indes keinen Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung ableiten, denn der Verfahrensverstoß habe sie nicht in ihrem Ausgestaltungsrecht verletzt. Eine notwendige Ausgestaltung im Sinne dieser Vorschrift hätte erfordert, dass die Klägerin ähnlich günstige Fahrpreise wie die Beigeladene anbiete. Der Beklagte habe geltend gemacht, nach seinen Erfahrungen als auch für die Tarifgenehmigung zuständige Behörde sei nicht zu erwarten gewesen, dass die Klägerin von dieser Ausgestaltungsmöglichkeit Gebrauch mache. Dem sei die Klägerin nicht substanziiert entgegengetreten; auch ihrem Einwendungsschreiben und ihrem Vorbringen im gerichtlichen Verfahren sei eine solche Bereitschaft nicht zu entnehmen. Dagegen hätte die Einrichtung eines eigenen Linienbusverkehrs durch die Klägerin keine Aus-, sondern eine Umgestaltung des vorhandenen Verkehrs bedeutet. Schließlich sei die angefochtene Genehmigung nicht deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte in einem späteren, eine andere Strecke betreffenden Bescheid die Genehmigung eines Parallelverkehrs mit Bussen trotz auch dort niedrigerer Bustarife abgelehnt habe.

7

Zur Begründung ihrer Revision macht die Klägerin geltend: Das Berufungsgericht habe nicht allein aus den günstigeren Fahrpreisen der Beigeladenen das ausschlaggebende Argument dafür herleiten dürfen, dass deren Angebot ein durch den Bahnverkehr nur unzureichend abgedecktes Verkehrsbedürfnis befriedige. Damit werde eine Billigkonkurrenz vom grundsätzlichen Verbot einer Parallelbedienung freigestellt; Folge sei eine Kannibalisierung des vorhandenen Verkehrs durch Dumpingangebote. § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG schütze aber das vorhandene Verkehrsangebot und das dabei tätige Unternehmen grundsätzlich vor einer Doppelbedienung. Vom Parallelbedienungsverbot könne nur dispensiert werden, um eine im öffentlichen Interesse dringend erforderliche wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung herbeizuführen. Allein daraus, dass erhebliche Teile der Bevölkerung für Fernreisen das Kraftfahrzeug benutzten oder auf eine Reise ganz verzichteten, könne nicht geschlossen werden, dass ihnen die Bahn zu teuer sei und daher eine Bedürfnisreserve bestehe. Es gebe eine Vielzahl von Gründen für eine solche Haltung. Zudem könne mit dieser Argumentation zu besonders gefragten Tageszeiten oder auf besonders gefragten Strecken stets ein Billigverkehr parallel zum vorhandenen Verkehr eingerichtet werden. Eine solche "Rosinenpickerei" zerstöre bei einem Schienenverkehrsunternehmen, das auch weniger lukrative Zeiträume und Strecken abzudecken habe, die Grundlagen einer wirtschaftlichen Verkehrsbedienung. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1977 ergebe sich nicht, dass den Fahrpreisen für sich betrachtet eine ausschlaggebende Bedeutung zukomme könne, denn dort sei zusätzlich auf die Einbeziehung in ein einheitliches Tarifsystem abgestellt worden. Jedenfalls seien bei einem Preisvergleich auch die von ihr angebotenen Sparpreise und Ermäßigungen für Bahncard-Inhaber zu berücksichtigen. Sie verringerten den Abstand zu den Tarifen der Beigeladenen so weit, dass es nicht mehr gerechtfertigt sei, die Vorzüge einer Bahnreise hinsichtlich Komfort und Reisedauer hintanzustellen. Auch eine wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG könne nicht allein wegen des niedrigeren Fahrpreises angenommen werden. Außerdem setze das Berufungsgericht die Schwelle für einen Abwehranspruch des Schienenverkehrsunternehmens zu hoch an, wenn es ihn erst bei einem ruinösen Wettbewerb anerkenne. Das Schienenverkehrsunternehmen solle davor geschützt werden, durch Parallelverkehre nach und nach in die Unwirtschaftlichkeit getrieben zu werden. Schließlich habe das Berufungsgericht die Reichweite des ihr nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG zustehenden Ausgestaltungsrechts verkannt. Es sei nicht auf das Angebot billigerer Bahntarife beschränkt, vielmehr hätte sie auch gefragt werden müssen, ob sie bereit sei, selbst einen kostengünstigeren Busverkehr in dem von der Beigeladenen angebotenen Umfang durchzuführen.

8

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

9

Die Revision der Klägerin ist begründet; sie führt zur Änderung der vorinstanzlichen Urteile und zur Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Linienverkehrsgenehmigung. Zwar hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der Beklagte diese Genehmigung nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a oder b PBefG versagen musste. Doch wurde der Klägerin nicht die gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG erforderliche Möglichkeit zu einer Ausgestaltung ihres Schienenverkehrs eingeräumt. Daraus kann sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einen Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung herleiten; weder ist es zu einer Heilung dieses Verfahrensfehlers gekommen, noch entfällt der Aufhebungsanspruch nach § 46 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG.

10

1. Auch wenn die Klägerin nicht selbst Adressatin des angefochtenen Genehmigungsbescheides ist, ist sie klagebefugt. Ein vorhandener Verkehrsunternehmer hat ein Klagerecht gegen die einem anderen Unternehmer erteilte Genehmigung, wenn er geltend macht, sein dem öffentlichen Verkehr bereits dienendes Unternehmen werde durch die neue Genehmigung beeinträchtigt; § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG dient auch dem Schutz des vorhandenen Verkehrsangebots und der darin tätigen Unternehmer (vgl. Urteile vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 90.66 - BVerwGE 30, 347 <348 f.> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 16 S. 27 f. und vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 m.w.N.).

11

2. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Linienverkehrsgenehmigung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung (Urteil vom 6. April 2000 a.a.O.), hier also des Genehmigungsbescheides vom 14. November 2005. Zu messen ist die angefochtene Linienverkehrsgenehmigung danach am Personenbeförderungsgesetz in der Fassung des Art. 2 Abs. 7 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1954).

12

Die Klägerin stützt ihre Einwendungen darauf, dass der Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG entgegenstünden. Danach ist beim Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen die Genehmigung zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere

a) der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann,

b) der beantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung Verkehrsaufgaben übernehmen soll, die vorhandene Unternehmer oder Eisenbahnen bereits wahrnehmen,

c) die für die Bedienung dieses Verkehrs vorhandenen Unternehmer oder Eisenbahnen die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist und, soweit es sich um öffentlichen Personennahverkehr handelt, unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 selbst durchzuführen bereit sind.

13

Bei der Bewertung von Verkehrsbedürfnissen der unterschiedlichsten Art und ihrer befriedigenden Bedienung sowie einer wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b PBefG kommt der Genehmigungsbehörde ein Beurteilungsspielraum zu, der auch die Frage einschließt, wie gewichtig einzelne öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als auch im Verhältnis zu anderen sind. Dazu hat die Genehmigungsbehörde die Verkehrsbedürfnisse zu ermitteln und zu bewerten, um dann entscheiden zu können, ob und in welchem Maße sie befriedigt werden können und sollen. Diese Entscheidung setzt nicht nur prognostische, sondern auch verkehrs- und raumordnerische Wertungen voraus (vgl. auch § 8 Abs. 4 PBefG). Die Entscheidung ist deshalb ähnlich wie andere planerische Verwaltungsentscheidungen der gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglich (Urteile vom 28. Juli 1989 - BVerwG 7 C 39.87 - BVerwGE 82, 260 <265> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 29 S. 16 und vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 3 C 1.09 - VerkMitt 2010 Nr. 33 S. 34).

14

3. Ausgehend davon hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Bundesrecht angenommen, dass § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG der Erteilung der streitigen Linienverkehrsgenehmigung nicht entgegenstand. Der Beklagte konnte ohne Überschreitung der rechtlichen Grenzen seines Beurteilungsspielraums zu dem Ergebnis kommen, dass die Voraussetzungen dieses Versagungsgrundes nicht erfüllt sind.

15

Eine befriedigende Bedienung des Verkehrs mit den vorhandenen Verkehrsmitteln im Sinne dieser Regelung findet dann nicht statt, wenn eine Lücke im Verkehrsangebot besteht (vgl. u.a. Urteile vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 111.66 - BVerwGE 30, 251 <253> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 13 S. 10 und vom 16. Dezember 1977 - BVerwG 7 C 59.74 - BVerwGE 55, 159 <161> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 24 S. 4 f.), wenn - mit anderen Worten - die Nachfrage das Angebot übersteigt. Umgekehrt gehört es im Allgemeinen zur Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, dass nicht mehreren Unternehmen für denselben Verkehr parallel zueinander eine Linienverkehrsgenehmigung erteilt wird (sog. Parallelbedienungsverbot). Das gilt jedenfalls dann, wenn davon auszugehen ist, dass eine annähernd kostendeckende Bedienung der Linie nur durch einen Unternehmer erfolgen kann und eine Konkurrenz zu einem ruinösen Wettbewerb führen muss ("unstreitig erschöpftes Kontingent", vgl. Urteil vom 7. Oktober 1988 - BVerwG 7 C 65.87 - BVerwGE 80, 270 <272> = Buchholz 442.03 § 10 GüKG Nr. 3 S. 13).

16

Mit Recht ist das Berufungsgericht der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt, die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung sei wegen eines Abwägungsausfalls rechtswidrig. Dem Genehmigungsbescheid ist zu entnehmen, dass der Beklagte auch die mit dem Schienenverkehr der Klägerin für den Nutzer verbundenen Vorteile gesehen und in seine Beurteilung einbezogen hat.

17

Die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Bewertung der betroffenen Belange durch den Beklagten und der dabei festgestellten Lücke in der Verkehrsbedienung sei es zu keiner offensichtlichen Fehlgewichtung gekommen, hält der revisionsgerichtlichen Überprüfung ebenfalls stand.

18

Ob der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG befriedigend bedient wird, hängt regelmäßig von einer Vielzahl von Faktoren ab. Hierzu zählen unter anderem die Streckenführung, die zeitliche Dichte der Verkehrsbedienung, die angefahrenen Haltestellen und die davon abhängende Vernetzung mit anderen Relationen sowie die Reisegeschwindigkeit und der mit dem entsprechenden Verkehrsmittel verbundene Reisekomfort. Ebenso sind die Höhe der Fahrpreise und die eventuelle Einbindung in ein einheitliches Tarifsystem von Bedeutung; das hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt (vgl. u.a. Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 164 bzw. S. 7; s. auch OVG Lüneburg, Urteil vom 14. Oktober 1971 - VI A 53/70 - VRS 42, 457 <458>). Die Relevanz der Fahrpreise für eine befriedigende Verkehrsbedienung bestätigt zusätzlich die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl EG L Nr. 156 S. 1). Nach deren Art. 3 Abs. 2 Buchst. c ist eine ausreichende Verkehrsbedienung (auch) nach den Beförderungsentgelten und -bedingungen zu beurteilen, welche den Verkehrsnutzern angeboten werden können. Soweit das Bundesverwaltungsgericht im genannten Urteil außer auf niedrigere Fahrpreise auch auf die Einbeziehung in ein einheitliches Tarifsystem abgestellt hat, um daraus eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung herzuleiten, kann dem - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht entnommen werden, dass hierfür stets beide Faktoren zusammen vorliegen müssen.

19

Das Berufungsgericht sieht - in Übereinstimmung mit dem Beklagten - eine nicht befriedigende Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG und damit ein bislang nicht abgedecktes Verkehrsbedürfnis dadurch begründet, dass ein beachtlicher Teil der Bevölkerung aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sei, den von der Klägerin angebotenen Schienenverkehr zu nutzen. Der Linienbusverkehr der Beigeladenen ziele nicht darauf ab, der Klägerin Kunden zu entziehen, die die Vorteile des Schienenverkehrs nutzen wollen und finanziell auch können, sondern darauf, dem Teil der Bevölkerung ein öffentliches Verkehrsmittel zur Verfügung zu stellen, der sich eine Bahnfahrt nicht oder nicht mehr leisten könne. Die hiergegen von der Klägerin erhobenen Einwände greifen nicht durch.

20

Diese Erwägungen erweisen sich nicht deshalb als rechtsfehlerhaft, weil die von der Klägerin angebotenen Fahrpreisermäßigungen für Bahncard-Besitzer und durch die Nutzung der Sparpreise 25 und 50 unberücksichtigt geblieben sind. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit ausdrücklich auf den mit dem Erwerb einer Bahncard erforderlichen zusätzlichen finanziellen Aufwand (51,50 € für die Bahncard 25 und 206 € für die Bahncard 50) und darüber hinaus auf die bei einer Nutzung der Sparpreise geltenden Einschränkungen der Flexibilität durch Vorausbuchungsfristen, Zugbindung und (teilweise) Wochenendbindung abgestellt. Zwar sind auch das Angebot der Beigeladenen durch die beschränkte Kapazität der eingesetzten Busse notwendigerweise beschränkt und die erworbene Fahrkarte an einen bestimmten Bus gebunden, so dass aus dem Tarifangebot der Klägerin jedenfalls der am ehesten erschwingliche Sparpreis 25 als Vergleichsgröße in Betracht gezogen werden könnte. Doch auch gegenüber diesem Angebot weist der von der Beigeladenen vorgesehene (Normal)Preis von 25 € für die einfache Fahrt von Frankfurt a.M. nach Dortmund noch einen deutlichen Preisvorteil auf.

21

Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass der Beklagte bei seiner Bewertung der öffentlichen Verkehrsinteressen die mit dem Schienenverkehr für den Reisenden verbundenen Vorteile hinsichtlich Reisedauer und Komfort gegenüber den deutlich günstigeren Fahrpreisen der Beigeladenen hintangestellt hat. Diese Gewichtung hält sich in den Grenzen des der Genehmigungsbehörde zustehenden Beurteilungsspielraums; sie wäre erst dann fehlerhaft, wenn die objektive Gewichtigkeit einzustellender Belange in nicht mehr vertretbarer Weise verfehlt würde (vgl. Urteile vom 5. Juli 1974 - BVerwG 4 C 50.72 - BVerwGE 45, 309 <326> = Buchholz 406.11 § 1 BBauG Nr. 9 S. 59 und vom 7. Juli 1978 - BVerwG 4 C 79.76 - BVerwGE 56, 110 <126> = Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 2 S. 15 f.). Das ist hier nicht der Fall. Zu den öffentlichen Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gehört, wie § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG belegt, auch das Interesse der Nutzer an einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung. Von einer offensichtlichen Fehlgewichtung kann auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil für den Teil der Bevölkerung, auf den das Angebot der Beigeladenen jedenfalls auch abzielt, eine Nutzung des Bahnverkehrs zu teuer wäre. Der betroffene Personenkreis wäre aus diesem Grund daran gehindert, die mit einer Bahnreise verbundenen Vorteile zu nutzen, die aus der Sicht der Klägerin vorrangig zu berücksichtigen gewesen wären.

22

Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Klägerin, eine "Rosinenpickerei", wie sie die Beigeladene betreibe, entziehe Schienenverkehrsunternehmern, die auch weniger lukrative Strecken und Zeiten zu bedienen hätten, die wirtschaftliche Grundlage. Es fehlt an jeglicher konkreten und substanziierten Angabe dazu, dass der von der Beigeladenen beabsichtigte Busfernverkehr tatsächlich die wirtschaftliche Grundlage für den von der Klägerin auf der in Rede stehenden Strecke angebotenen Schienenverkehr gefährden könnte. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Gegen eine solche Annahme spricht insbesondere, dass die Klägerin erwägt, auf der in Rede stehenden Strecke selbst einen Busfernverkehr einzurichten. Auch wenn der Verkehr der Klägerin auf der Strecke Frankfurt a.M. - Dortmund in gewissem Umfang beeinträchtigt werden sollte, müsste sie das hinnehmen. § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gewährt dem vorhandenen Unternehmer, wie insbesondere dessen Buchstabe b deutlich macht, nur in einem eingeschränkten Umfang Besitzstandsschutz. Er soll nicht vor Konkurrenz schlechthin geschützt werden. Denn nicht nur dem vorhandenen Unternehmer, sondern auch dem "neuen" Unternehmer, der sich um Zugang zum öffentlichen Personenverkehr bewirbt, steht das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG zur Seite. Die nach § 8 Abs. 3 PBefG anzustrebende wirtschaftliche Verkehrsgestaltung kann nach den Grundprinzipien einer Marktwirtschaft, denen sich auch die Klägerin nicht entziehen kann, am besten durch Wettbewerb erreicht werden. All dem widerspräche es, wenn es - wie die Klägerin geltend macht - für die Feststellung einer Lücke im Verkehrsangebot auf von einem Konkurrenten angebotene günstigere Fahrpreise nicht ausschlaggebend ankommen könnte. Schon gar nicht kann der Besitzstandsschutz für den vorhandenen Unternehmer so weit gehen, dass ein Verkehrsbedürfnis unbefriedigt bleibt (so auch bereits Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 168 bzw. S. 11).

23

Schließlich greift die Rüge der Klägerin nicht durch, die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene sei deswegen rechtswidrig, weil der Beklagte in einem späteren Bescheid günstigere Bustarife gerade nicht als ausreichend für die Annahme einer nicht befriedigenden Verkehrsbedienung angesehen habe, worin ein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung liege. Aus diesem späteren Bescheid kann die Klägerin - wie auch das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - für die hier angegriffene Genehmigung schon deshalb nichts herleiten, weil es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Erlasses dieser Genehmigung ankommt, die zweite Genehmigung zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht erteilt war. Zudem beruhte die spätere Versagung einer Linienverkehrsgenehmigung für das Busunternehmen maßgeblich auf der - wie gezeigt - nicht zwingenden Wertung des Beklagten, dass zu Gunsten der Klägerin auch Fahrpreisermäßigungen durch Bahncard und Sparpreise zu berücksichtigen seien.

24

4. Zu Recht ist das Berufungsgericht dem Einwand der Klägerin nicht gefolgt, die angegriffene Linienverkehrsgenehmigung sei deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte den in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG genannten zweiten Versagungsgrund nicht geprüft habe. Der Beklagte stellt im angegriffenen Bescheid nicht nur darauf ab, dass der vorhandene Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln nicht befriedigend bedient werden könne, was auf den Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG abzielt; vielmehr enthält der Genehmigungsbescheid ausdrücklich auch die Aussage, dass durch den günstigeren Tarif eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung zu erwarten sei. Dem konnte das Berufungsgericht entnehmen, dass der Beklagte die Voraussetzungen von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG geprüft und deren Vorliegen verneint hat.

25

Das ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen für eine Genehmigungsversagung auf der Grundlage von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG sind bereits deshalb nicht erfüllt, weil die Beigeladene keine Verkehrsaufgabe übernehmen will, die die Klägerin bereits wahrnimmt. Eine Wahrnehmung derselben Verkehrsaufgabe im Sinne dieser Regelung liegt nicht schon dann vor, wenn dieselbe Strecke bedient wird, sondern setzt darüber hinaus voraus, dass derselbe Nutzerkreis angesprochen wird. Nach der vom Berufungsgericht gebilligten Annahme des Beklagten richtet sich das Verkehrsangebot der Beigeladenen aber in erster Linie an einen anderen Kreis von Kunden als das der Klägerin. Selbst wenn man von einer teilweisen Überschneidung ausginge, hätte der Beklagte zu Recht eine "wesentliche" Verbesserung der Verkehrsbedienung angenommen, was diesen Versagungsgrund ebenfalls entfallen lässt. Denn nach den Annahmen des Beklagten sieht sich ein beachtlicher Teil der Bevölkerung aus finanziellen Gründen nicht in der Lage, den von der Klägerin angebotenen Schienenverkehr zu nutzen. Zwar hat der Beklagte - ebenso wie das Berufungsgericht - hierzu keine näheren Feststellungen getroffen, sondern sich mit allgemeinen Hinweisen auf die Einkommensverhältnisse bestimmter Bevölkerungskreise begnügt. Es ist indes offensichtlich und nicht weiter darlegungsbedürftig, das angesichts der regulären Preise der Klägerin gerade bei Personen aus einkommensschwachen Haushalten ein Bedürfnis an preiswerteren Angeboten für Fernreisen besteht, weil sich dieser Personenkreis eine Bahnreise nicht ohne Weiteres leisten kann oder will und bereit ist, unter gewissen Einbußen an Komfort und Schnelligkeit das alternative Angebot einer Busreise in Anspruch zu nehmen. Die von der Klägerin zusätzlich gestellte Anforderung, dass die wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung im öffentlichen Interesse dringend erforderlich sein müsse, findet in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG keine Stütze.

26

5. Die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung ist aber deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte die Klägerin nicht gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG zu einer Ausgestaltung ihres Schienenverkehrs aufgefordert hat.

27

a) Liegen die Versagungsgründe des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b PBefG nicht vor, haben die vorhandenen Unternehmen und Eisenbahnen nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG das (Vor-)Recht, durch eine Ausgestaltung ihres Verkehrs selbst für eine entsprechende Verbesserung der Verkehrsbedienung zu sorgen; dadurch können sie die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung an den neuen Unternehmer verhindern. Nach dieser Bestimmung ist die Genehmigung zu versagen, wenn die für die Bedienung des Verkehrs vorhandenen Unternehmer oder Eisenbahnen die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist selbst durchzuführen bereit sind. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Verkehrsbedienung auf einer Strecke möglichst in der Hand eines Unternehmers liegen, weil Doppelbedienungen immer die Gefahr von Unzuträglichkeiten zum Schaden des Verkehrsnutzers bieten (Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - BVerwGE 30, 352 <356> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 17 S. 34). Der neue Unternehmer kann erst dann zum Zuge kommen, wenn in der vorgeschriebenen Form geklärt ist, dass der vorhandene Unternehmer von seinem Ausgestaltungsrecht keinen Gebrauch macht (vgl. Urteile vom 17. April 1964 - BVerwG 7 C 79.61 - Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 9 und vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 111.66 - a.a.O. S. 253 bzw. S. 10). Geht der vorhandene Unternehmer darauf nicht ein oder sind die Anforderungen an die "notwendige" Ausgestaltung nicht erfüllt, ist dem Antrag des neuen Unternehmers stattzugeben. Ein Ausgestaltungsrecht kann dann, etwa nach Erhebung einer Konkurrentenklage, nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. Urteil vom 28. Juli 1989 a.a.O. S. 262 f. bzw. S. 13 f.).

28

b) Der Beklagte hat vor der Erteilung der streitigen Genehmigung an die Beigeladene die Klägerin nicht zur Ausgestaltung aufgefordert.

29

Hierfür wäre es erforderlich gewesen, dass die Genehmigungsbehörde dem vorhandenen Verkehrsunternehmer gegenüber zum einen präzisiert, in welcher Weise der vorhandene Verkehr zu verändern, also etwa zu ergänzen ist, damit die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs erreicht wird. Zudem verlangt § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG, dass die Genehmigungsbehörde bei der Aufforderung zur Ausgestaltung eine angemessene Frist setzt, innerhalb derer diese Ausgestaltung vorzunehmen ist.

30

aa) Fehl geht allerdings der Einwand der Klägerin, dass ihr auch die Möglichkeit einzuräumen gewesen wäre, selbst einen Fernverkehr mit Bussen einzurichten. Auch wenn sie die Bereitschaft hierzu erklärt hätte, hätte das die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene nicht hindern können, weil darin keine Ausgestaltung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG mehr gesehen werden kann.

31

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG begründet nur ein Recht zur Ausgestaltung, nicht aber zur Umgestaltung des bestehenden Verkehrsangebotes. Eine Ausgestaltung im Sinne dieser Regelung darf nicht zu einer Umwandlung des bestehenden Verkehrs führen, weil sie dann nicht mehr etwas Vorhandenes verbessern oder vervollständigen, sondern etwas Neues schaffen würde. Die Ausgestaltung muss daher stets im Rahmen des vorhandenen Verkehrs bleiben (Urteil vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 64.67 - BVerwGE 30, 257 <262> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 12 S. 5); das Vorhandene muss im Wesentlichen erhalten bleiben (Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - BVerwGE 30, 352 <355> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 17 S. 34). So können im Rahmen der Ausgestaltung etwa räumliche Änderungen der Linienführung in begrenztem Umfang vorgenommen, die Anschlüsse zwischen einzelnen Strecken verbessert, größere Fahrzeuge eingesetzt oder das Angebot in zeitlicher Hinsicht verändert werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - a.a.O. S. 356 f. bzw. S 34 f.). Dagegen liegt beispielsweise eine Umgestaltung vor, wenn die Änderung dazu führt, dass der Verkehr partiell den Charakter eines Fern- oder Mittelstreckenverkehrs verliert und stattdessen den eines Ortsnahverkehrs gewinnt (Urteil vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 64.67 - a.a.O.), eine dem allgemeinen Verkehr dienende Linie, wenn auch nur teilweise, in einen reinen Berufsverkehr umgewandelt wird oder es zu einer wesentlichen Änderung der Linienführung kommt (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1968 - BVerwG 7 C 73.67 - BVerwGE 31, 133 <136 f.> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 18 S. 41).

32

Unter Berücksichtigung dessen läge in der Aufnahme eines Busfernverkehrs durch die Klägerin keine bloße Aus-, sondern eine Umgestaltung ihres vorhandenen Schienenverkehrs. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Verkehrs zählt das eingesetzte Verkehrsmittel. Die Klägerin selbst hat wiederholt hervorgehoben, dass der Schienenverkehr erhebliche Unterschiede zu einem Fernbusverkehr hinsichtlich Geschwindigkeit, Komfort und Umweltverträglichkeit aufweist. Hinzu kommt, dass der von der Klägerin ins Auge gefasste Busfernverkehr separat und zusätzlich zu dem bisher vorhandenen und von ihr fortgeführten Schienenverkehr stattfinden soll. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Bundesverwaltungsgericht habe angenommen, ein Schienenunternehmen könne im Rahmen der Ausgestaltung auch einen Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen einrichten. Diese Aussage im Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - a.a.O. S. 356 bzw. S. 35) geht allein darauf zurück, dass dem vorhandenen Verkehrsunternehmer - wie gezeigt - im Rahmen einer Ausgestaltung nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG auch begrenzte räumliche Änderungen der Linienführung möglich sein sollen, diese Möglichkeit beim Schienenverkehr aber fehlt oder jedenfalls erheblich erschwert ist. Damit Bahnunternehmen bei der Wahrnehmung ihres Ausgestaltungsrechts nicht benachteiligt sind, sollte ihnen auch die Einrichtung eines Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen offen stehen. Um einen solchen Ausgleich "natürlicher" Nachteile des Schienenverkehrs geht es im vorliegenden Fall aber nicht. Vielmehr würde der von der Klägerin beabsichtigte Busverkehr dieselbe Strecke bedienen wie bisher ihr Schienenverkehr, der fortgeführt werden soll.

33

Das bedeutet zwar nicht, dass die Klägerin generell daran gehindert wäre, auch selbst Busfernverkehre anzubieten. Es entfällt hierfür aber die mit dem Ausgestaltungsrecht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG verbundene Privilegierung als vorhandenes Eisenbahnunternehmen. Die Klägerin hat sich deshalb, will sie selbst Fernbuslinien betreiben, einem Wettbewerb mit möglichen Konkurrenten um die bessere Verkehrsbedienung zu stellen.

34

bb) Dagegen würde es sich bei einer Anpassung oder Annäherung der Bahnpreise an die von der Beigeladenen vorgesehenen Tarife um eine Ausgestaltung des vorhandenen Schienenverkehrs im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG handeln (vgl. Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 168 bzw. S. 11). Eine solche Möglichkeit erscheint im Hinblick auf das bei der Klägerin im Fernverkehr praktizierte System der Relationspreise auch nicht von vornherein ausgeschlossen; sie könnte zudem durch Vergünstigungen erreicht werden, die nicht nur auf die konkrete Strecke bezogen sind.

35

Eine entsprechende Ausgestaltungsaufforderung war hier nicht entbehrlich. Im Hinblick auf die der Genehmigungsbehörde insoweit obliegenden Konkretisierungspflichten und die Funktion des Ausgestaltungsrechts innerhalb des Genehmigungsverfahrens wurde diesem Verfahrenserfordernis nicht bereits dadurch genügt, dass das nach § 14 PBefG gebotene Anhörverfahren stattgefunden hat. Ein Verzicht der Klägerin auf ihr Ausgestaltungsrecht (vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 5. Mai 1975 - XIII A 1090/73 - VRS 49, 478 <480>) kann ebenfalls nicht angenommen werden, da es an der hierfür erforderlichen Verzichtserklärung fehlt. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung vor.

36

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt die unterbliebene Ausgestaltungsaufforderung zur Aufhebung des Genehmigungsbescheides.

37

aa) Eine Heilung dieses Verfahrensmangels ist nicht eingetreten. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG - ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird; nach Absatz 2 können Handlungen nach Absatz 1 bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Bei der nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG gebotenen Anfrage der Genehmigungsbehörde bei einem vorhandenen Unternehmer, ob er zur notwendigen Ausgestaltung seines Verkehrs bereit ist, handelt es sich funktional um eine Anhörung im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG. Unterbleibt sie, tritt eine Heilung aber nur ein, soweit die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen keine nachträgliche Anhörung im Sinne dieser Regelung dar (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 45 Rn. 26; zurückhaltend auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 45 Rn. 74). Um die Bewertung solcher Äußerungen der Klägerin geht es jedoch im vorliegenden Fall. Unabhängig davon fehlt nach wie vor die in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG geforderte Fristsetzung.

38

bb) Auch eine Anwendung von § 46 HVwVfG ist nicht möglich. Nach dieser Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

39

Bei den verletzten Verfahrensvorschriften muss es sich nicht um solche des Verwaltungsverfahrensgesetzes handeln, auch entsprechende Vorschriften in anderen Gesetzen werden erfasst (Kopp/Ramsauer, a.a.O. § 46 Rn. 14; Sachs, a.a.O. § 46 Rn. 19). Dafür, dass es sich bei der in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG vorgeschriebenen Aufforderung zur Ausgestaltung um ein die Anwendung von § 46 HVwVfG ausschließendes absolutes Verfahrenserfordernis handelt, das unabhängig von der Richtigkeit der von der Behörde getroffenen Entscheidung beachtet werden soll (vgl. zum Beteiligungsrecht von Naturschutzverbänden nach § 29 BNatSchG Urteil vom 12. November 1997 - BVerwG 11 A 49.96 - BVerwGE 105, 348 <353> = Buchholz 406.401 § 29 BNatSchG Nr. 16 S. 43 f. m.w.N.), gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte.

40

Auch wenn damit die Anwendung des § 46 HVwVfG nicht von vornherein ausgeschlossen ist, so sind doch die dort geregelten Voraussetzungen für eine Unschädlichkeit des Verfahrensfehlers hier nicht erfüllt; denn es ist keineswegs offensichtlich, dass er ohne Einfluss auf die von der Behörde getroffene Entscheidung war. Dies könnte nur angenommen werden, wenn jeglicher Zweifel daran ausgeschlossen wäre, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte.

41

Die Einschätzung dieser Kausalitätsfrage erfordert hier eine hypothetische Betrachtung in zweierlei Hinsicht. Zu beantworten ist nicht nur, wie die Genehmigungsbehörde reagiert hätte, wenn die Klägerin die Bereitschaft zu einer Absenkung ihrer Fahrpreise erklärt hätte. Vorab ist zu beantworten, ob die Klägerin im Falle einer Ausgestaltungsaufforderung nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG überhaupt eine entsprechende Bereitschaft bekundet hätte. Dabei ist zu beachteten, dass eine notwendige Ausgestaltung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG nicht zwingend eine vollständige Übernahme des Preissystems der Beigeladenen voraussetzen würde, sondern nur ein zusätzliches, den Tarifen der Beigeladenen zumindest annähernd vergleichbares Preisangebot.

42

Dass die Klägerin ihre Bereitschaft zu einer solchen Anpassung erklärt hätte, kann nach ihrem Vorbringen im Revisionsverfahren nicht mit der erforderlichen Sicherheit verneint werden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin erklärt, dass sie bei einer entsprechenden Anfrage der Genehmigungsbehörde zu einer Überprüfung bereit gewesen wäre. Sie hat darauf hingewiesen, dass sie bei ihrer Entscheidung zwar die Auswirkungen auf das Gesamtsystem ihrer Fahrpreise zu berücksichtigen habe, was eine Fahrpreissenkung auf einzelnen Strecken erschwere. Es könne aber auch in Betracht gezogen werden, Fahrpreisermäßigungen für finanziell Schlechtergestellte einzuführen, etwa im Wege einer besonderen Bahncard. Eine solche Möglichkeit werde auch bereits geprüft. Danach kann nicht von einer offensichtlich fehlenden Kausalität des vom Beklagten begangenen Verfahrensfehlers ausgegangen werden.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die zwangsgeldbewehrte und für sofort vollziehbar erklärte Baueinstellungsverfügung der Antragsgegnerin vom 15. Mai 2015. Nach Nr. 1 des Bescheidstenors hat der Antragsteller die Bauarbeiten zur Errichtung des Wohngebäudes auf dem Grundstück FlNr. ... der Gemarkung H. (Baugrundstück) ab sofort einzustellen. Für den Fall, dass die Arbeiten entgegen der Nr. 1 des Bescheids fortgesetzt werden, wurde dem Antragsteller ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500 Euro angedroht. Ausweislich der Bescheidsbegründung sei anlässlich einer Ortsbesichtigung festgestellt worden, dass die erforderliche Abstandsfläche (Anm.: der östlichen Außenwand) zum auf der gegenüberliegenden Straßenseite gelegenen Baugrundstück S.-Straße Hs-Nr. ... (FlNr. ...) nicht eingehalten werde. Bis zu einer Entscheidung über einen möglichen Rückbau solle verhindert werden, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden.

Mit Bescheid vom 17. Juni 2014 war dem Antragsteller die bauaufsichtliche Genehmigung zum Neubau eines Wohnhauses mit Garage auf dem Baugrundstück im „vereinfachten Verfahren gemäß Art. 59 BayBO“ erteilt worden. Beantragt wurde u. a. eine „Befreiung von der vorgegebenen Wandhöhe 5,50 m auf (eine) Wandhöhe 5,95 m beim Wohngebäude“; dies betrifft die Wandhöhe zur S.-Straße hin (Anm.: östliche Außenwand). Mit der Baugenehmigung vom 17. Juni 2014 wurde die „beantragte Befreiung von den Festsetzungen des rechtsverbindlichen Bebauungsplans … (statt max. 5,50 m - rd. 6 m)“ nach § 31 Abs. 2 BauGB erteilt. Tatsächlich wurde die östliche Außenwand des Wohngebäudes des Antragstellers 5,98 m hoch errichtet (Anm.: gemessen vom Straßenniveau). (Nur) Hinsichtlich der Grenzgarage wurde auch eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften erteilt. Unter dem Datum 5. Mai 2015 stellte der Antragsteller einen Änderungsantrag für die Erteilung einer Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften hinsichtlich des Wohnhauses gegenüber den östlichen, nördlichen und südlichen Nachbargrundstücken. Über diesen Antrag wurde noch nicht entschieden.

Gegen die Baueinstellungsverfügung vom 15. Mai 2015 ließ der Antragsteller am 15. Juni 2015 Anfechtungsklage erheben. Gleichzeitig beantragte er, die aufschiebende Wirkung seiner Anfechtungsklage betreffend Nr. 1 des Bescheids vom 15. Mai 2015 wiederherzustellen. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 20. Juli 2015 im Wesentlichen mit der Begründung ab, das Vorhaben des Antragstellers halte die Abstandsflächen an drei Seiten nicht ein. Erscheine im Hinblick auf die Abstandsflächen zu den nördlichen und südlichen Nachbarn aufgrund der von diesen erteilten Nachbarzustimmungen die Erteilung einer Abweichung nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO möglich, scheitere derzeit die Herstellung rechtmäßiger Zustände an einer Abstandsflächenübernahme durch die Eigentümerin des (Anm.: östlich des Baugrundstücks, jenseits der S.-Straße liegenden) Grundstücks FlNr. ..., die ihr fehlendes Einverständnis durch ihren bevollmächtigten Ehemann habe erklären lassen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Baugenehmigung eine Aussage bezüglich einer umfassenden Prüfung der Abstandsflächen enthalte. In den Gründen des Baugenehmigungsbescheids vom 17. Juni 2014 werde ausdrücklich auf das Verfahren nach Art. 59 BayBO hingewiesen.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Das Vorhaben sei plangemäß ausgeführt worden. Die Wandhöhe der Ostfassade des Wohnhauses sei nach Maßgabe der textlichen Festsetzung Nr. 1.2 des Bebauungsplans mit 5,98 m zu bemessen. Diese Festsetzung wiederhole nicht bloß die Regelung des Art. 6 BayBO, sondern sei eine (eigenständige) Festsetzung. Die Abstandsflächensituation sei insoweit auch Gegenstand eines Antrags auf Befreiung gewesen, vom Prüfungsumfang des Art. 59 Satz 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 BayBO erfasst und unter Bezugnahme auf § 31 Abs. 2 BauGB auch erteilt worden. Die Inanspruchnahme der gesamten Straßenfläche für die Abstandsfläche habe die Antragsgegnerin bereits genehmigt, so dass im südlichen Teil der östlichen Außenwand mit einer Außenwandlänge von 4,50 m kein Abstandsflächenproblem bestehe. Im nördlichen Bereich der östlichen Außenwand auf einer Länge von 6 m liege die Abstandsfläche zwar mit einer Tiefe von 45 cm - 50 cm auf dem Nachbargrundstück. Dies sei jedoch eine Fläche, in der durch Dienstbarkeit gesicherte Versorgungsleitungen der Antragsgegnerin liegen würden, so dass sie nicht überbaut werden dürfe. Insoweit seien die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 3 Alt. 1 BayBO gegeben. Dessen ungeachtet hätte die Antragsgegnerin die Einhaltung der Abstandsflächen in vollem Umfang auch dann prüfen müssen, wenn nur eine Befreiung beantragt gewesen wäre. Der Verweis des Verwaltungsgerichts auf Art. 55 Abs. 2 BayBO sei verfehlt, weil angesichts der erteilten Befreiungen kein Fall der präventiven Prüfungsreduktion vorliege und diese Vorschrift keine Anwendung finde, in denen der Bauaufsichtsbehörde - wie hier - ein Fehler unterlaufen sei. Die Antragsgegnerin sei anlässlich des Ortstermins vom 7. Mai 2015 zu Unrecht davon ausgegangen, dass die östliche Außenwand des Wohnhauses vom Urgelände aus zu messen sei, woraus sich eine Abstandsflächenerstreckung von 70 cm - 80 cm auf das Nachbargrundstück errechne (Anm: anstelle der eingeräumten rechnerischen Abstandsflächenerstreckung von ca. 45 cm - 50 cm; vgl. Beschwerdebegründung vom 19.8.2015 S. 9), was aber der textlichen Festsetzung Nr. 1.2 widerspreche. Mit dieser irrigen Rechtsmeinung habe die Antragsgegnerin den Antragsteller aufgefordert, einen Änderungsantrag (Anm.: datiert auf den 5. Mai 2015; vgl. Anlage K2) zu stellen. Dieser, die irrige Rechtsauffassung der Antragsgegnerin berücksichtigende Änderungsantrag sei in der Erwartung einer Befreiung gestellt worden, die die Antragsgegnerin jedoch ausschließlich an die Zustimmung der Nachbarin geknüpft habe. Dies sei rechtsfehlerhaft, weil eine Befreiung im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO auch ohne Zustimmung möglich sei. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts überwiege das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Baueinstellungsverfügung nicht die privaten Interessen des Antragstellers, weil die Baumaßnahme weder formell noch materiell rechtswidrig sei. Vielmehr sei zweifelsfrei erkennbar, dass die Klage in der Hauptsache Erfolg haben werde. Hinzu komme, dass die Antragsgegnerin bis heute nicht über ihr angebliches Recht auf Beseitigung entschieden habe, das sie mit der Baueinstellung sichern wolle. Der Antragsteller habe einen Anspruch auf eine Entscheidung (Anm.: wohl über den ausdrücklich gestellten Änderungsantrag vom 5. Mai 2015) innerhalb angemessener Frist. Die Baueinstellung sei in dieser Phase des Baus unverhältnismäßig. Der Antragsteller sei vor Erlass der Baueinstellungsverfügung nicht angehört worden. Er habe deshalb nicht geltend machen können, dass sich nicht die Eigentümerin des Nachbargrundstücks bei der Antragsgegnerin beschwert habe, sondern deren dinglich nicht berechtigter Ehemann. Hinsichtlich der weiteren Darlegungen des Antragstellers wird auf die umfängliche Beschwerdebegründung verwiesen.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 20. Juli 2015 die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage vom 15. Juni 2015 gegen die Nr. 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 15. Mai 2015 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Trotz plangemäßer Errichtung des Vorhabens würden die Voraussetzungen des Art. 75 BayBO vorliegen. Das Vorhaben sei materiell rechtswidrig, weil sich die Abstandsfläche über die Mitte der öffentlichen Verkehrsfläche hinaus auf die gesamte Straßenfläche und teilweise sogar auf das gegenüber liegende Grundstück erstrecke, unabhängig davon welcher untere Bezugspunkt für die Bestimmung der Wandhöhe herangezogen werde. Zu Recht sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Prüfumfang des Art. 59 BayBO nicht die Prüfung der Abstandsflächen insgesamt enthalten habe. Aus der Tatsache, dass eine Befreiung von der im Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe erteilt und eine beantragte Abweichung für die Westseite (Anm.: für eine Garage an der Nordgrenze) des Grundstücks ausgesprochen worden sei, folge nicht, dass die Antragsgegnerin an allen Seiten die Einhaltung der Abstandsflächen habe prüfen müssen. Die Baueinstellung sei erforderlich gewesen, um die Fertigstellung des Gebäudes zu verhindern, bis geklärt sei, auf welchem Weg rechtmäßige Zustände hergestellt werden könnten.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Behördenakten der Antragsgegnerin verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Die vom Antragsteller innerhalb der gesetzlichen Begründungsfrist dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers zu Recht abgelehnt. Die Klage des Antragstellers im Hauptsacheverfahren wird voraussichtlich erfolglos bleiben, so dass das Interesse an der Herstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegenüber dem Vollzugsinteresse an der angefochtenen Baueinstellungsverfügung nachrangig ist.

1. Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers ist es der Antragsgegnerin als Bauaufsichtsbehörde nicht verwehrt, gegen das Vorhaben nach Art. 75 BayBO vorzugehen. Nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Ist eine bauaufsichtliche Genehmigung für ein Vorhaben erteilt, können die Arbeiten gleichwohl eingestellt werden, wenn sich die Genehmigung zu einem materiell-rechtlichen Baurechtsverstoß nicht verhält, einen solchen also nicht in formeller Hinsicht legalisiert. So liegt es hier.

a) Die östliche Außenwand des Wohnhauses des Antragstellers hält gegenüber dem jenseits der S.-Straße liegenden Grundstück FlNr. ... (Nachbargrundstück) die gesetzlichen Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO nicht ein.

aa) Die östliche Außenwand des Wohnhauses des Antragstellers verläuft nach den Bauvorlagen in einem Abstand von 2 m zur Ostgrenze des Baugrundstücks und weist (nach Ansicht des Antragstellers) eine abstandsflächenrelevante Wandhöhe von 5,98 m auf. Die zwischen dem Bau- und dem Nachbargrundstück verlaufende S.-Straße ist in Höhe der beiden Grundstücke zwischen 4,50 m (südlicher Teil) und 3,50 m (nördlicher Teil) breit. Hiervon ausgehend überschreitet die bei einer unterstellten Wandhöhe von 5,98 m gegebene Tiefe der (vollen) Abstandsfläche nicht nur die Straßenmitte (vgl. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 BayBO), sondern kommt im nördlichen Teil auch auf dem Nachbargrundstück zu liegen. Ausweislich der Bauvorlagen zur Baugenehmigung vom 17. Juni 2014 wird das Schmalseitenprivileg bereits gegenüber den im Norden und Süden gelegenen Nachbargrundstücken in Anspruch genommen, so dass seine weitere Anwendung nach Osten nicht in Betracht kommt (Art. 6 Abs. 6 Satz 1 BayBO).

bb) Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg auf Art. 6 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 Alt. 1 BayBO berufen, soweit die Abstandsfläche des nördlichen Teils der östlichen Außenwand auf das Nachbargrundstück fällt. Danach dürfen sich u. a. Abstandsflächen ganz oder teilweise auf andere Grundstücke erstrecken, wenn rechtlich oder tatsächlich gesichert ist, dass sie nicht überbaut werden. Selbst wenn hier aufgrund von Leitungsrechten oder aus sonstigen Gründen eine nicht überbaubare Grundstücksfläche i. S. d. Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO vorliegen würde, änderte dies nichts an der materiellem Recht widersprechenden und formell auch nicht legalisierten Inanspruchnahme der S.-Straße über deren Mitte hinaus (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 BayBO). Davon abgesehen stünde eine ggf. nicht überbaubare Fläche des Nachbargrundstücks FlNr. ... in vollem Umfang diesem Grundstück (Eigentümergrundstück) für eine Abstandsflächenverlagerung zur Verfügung (vgl. Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Auflage 2012, Art. 6 Rn. 61 m. w. N.). Darauf, ob diese nach Ansicht des Antragstellers nicht überbaubare Fläche durch vorhandene bauliche Anlagen bereits abstandsflächenrechtlich in Anspruch genommen ist (vgl. Anlage K11), kommt es mithin nicht an.

b) Mit der Baugenehmigung vom 17. Juni 2014 wurde, anders als der Antragsteller vorträgt, keine Abweichung, Ausnahme oder Befreiung hinsichtlich der vor den Außenwänden des Wohnhauses liegenden Abstandsflächen erteilt.

aa) Nach Nr. 2 des Bescheidstenors der Baugenehmigung vom 17. Juni 2014 wurde die „beantragte Befreiung von den Festsetzungen des rechtsverbindlichen Bebauungsplans ‚W.‘ hinsichtlich der bergseitigen Wandhöhe des Wohnhauses (statt max. 5,50 m - rd. 6 m) zugelassen (§ 31 Abs. 2 BauGB)“.

Diese Befreiung erfolgt von der textlichen Festsetzung Nr. 1.2 des Bebauungsplans. Danach beträgt die Wandhöhe bergseits max. 5,50 m. Die Wandhöhe („Definition gemäß Art. 6 Abs. 3 BayBO“) wird bei Erschließung über verkehrsberuhigte Anliegerstraßen in Bezug auf das Niveau der angrenzenden Verkehrsflächen, von der aus das Gebäude erschlossen wird, festgesetzt; hier also vom Niveau der S. Straße aus. Die textliche Festsetzung Nr. 1.2 regelt das Maß der baulichen Nutzung i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, indem die Gebäudehöhe (vgl. § 16 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO) auf ein bestimmtes maximales Maß in Metern festgelegt wird (hier: 5,50 m). Die der Planfestsetzung zugrunde gelegte Definition der „Wandhöhe“ in Anlehnung an den bauordnungsrechtlichen Begriff der Wandhöhe bestimmt (neben der auch festgesetzten Firsthöhe) die „erforderlichen Bezugspunkte“ i. S. d. § 18 Abs. 1 BauNVO bei der Festsetzung der Höhe baulicher Anlagen. Unterer Bezugspunkt ist demnach (hier) das Straßenniveau; der obere Bezugspunkt folgt aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 BayBO 1998 bzw. aus Art. 6 Abs. 4 BayBO 2008 (Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand). Ob die textliche Festsetzung Nr. 1.2 zugleich - abweichend von Art. 6 Abs. 4 Satz 2 BayBO 2008 (bzw. Art. 6 Abs. 3 BayBO 1998) - das Straßenniveau anstelle der „Geländeoberfläche“ als unteren Bezugspunkt zur Ermittlung der Wandhöhe in abstandsflächenrechtlicher Hinsicht regelt, ist eher fraglich, kann zugunsten des Antragstellers aber unterstellt werden. Fest steht im Übrigen, dass unabhängig von den planlichen Festsetzungen durch Baugrenzen für die Abstandsflächen die Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung gelten (Nr. 2 der textlichen Festsetzungen). Hiervon ausgehend regelt die erteilte Befreiung von den Festsetzungen hinsichtlich der bergseitigen Wandhöhe des Wohnhauses keinen - auch keinen teilweisen - Dispens von der Verpflichtung zur Einhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen.

bb) Nach Nr. 3 des Bescheidstenors der Baugenehmigung vom 17. Juni 2014 wird eine „Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften des Art. 6 Abs. 9 BayBO für die Wandhöhe der Grenzgarage zugelassen (Art. 63 BayBO)“. Diese allein auf die Grenzgarage bezogene Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften lässt im Umkehrschluss erkennen, dass eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften für das Wohnhaus nicht erteilt wurde.

cc) Ohne Belang ist, ob der Antragsteller ursprünglich konkludent (ausdrücklich beantragt wurde eine Abweichung von den bauordnungsrechtlichen Vorschriften zur: „Wandhöhe Grenzgarage“ und eine Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans zur: „Wandhöhe bergseitig“; vgl. Formblattantrag auf Befreiung/Abweichung vom 27.3.2014) auch eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften hinsichtlich (u. a.) der Ostfassade seines Wohnhauses beantragt hatte, ob es im vorliegenden Fall also um nichts anderes gehe, als „dass der Antragsgegnerin ein Fehler vor der Erteilung der Baugenehmigung unterlaufen ist und dass dieser Fehler nun korrigiert werden soll zulasten des Antragstellers“. Denn aus dem Baugenehmigungsbescheid vom 17. Juni 2014 ergibt sich zweifelsfrei, dass eine dahingehende Abweichung nicht erteilt wurde. Wie bereits ausgeführt, wurde in Nr. 2 des Bescheidstenors hinsichtlich der bergseitigen Wandhöhe des Wohnhauses nur eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplan nach „§ 31 Abs. 2 BauGB“ zum Maß der baulichen Nutzung erteilt; in Nr. 3 des Bescheidstenors wurde lediglich eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften für die Wandhöhe der Grenzgarage zugelassen. Aus den Bescheidsgründen der Baugenehmigung ergibt sich nichts anderes („Die Einhaltung der nicht überprüften öffentlich-rechtlichen Vorschriften fällt in die alleinige Verantwortung des Bauherrn und der am Bau Beteiligten“). Angesichts des eindeutigen Wortlauts des Baugenehmigungsbescheids vom 17. Juni 2014 hätte es dem Antragsteller deshalb oblegen, auf eine Entscheidung über eine etwa beantragte Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften hinsichtlich des Wohngebäudes hinzuwirken, bevor er sein Vorhaben ausführt.

2. Die Darlegungen des Antragstellers lassen keine Ermessensfehler der angefochtenen Baueinstellungsverfügung erkennen.

a) Zu Recht weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass eine im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigung die Bauaufsichtsbehörde auch unter dem Gesichtspunkt der Ermessensausübung nicht daran hindert, eine Baueinstellungsverfügung zu erlassen. Für den gegenständlichen Fall gilt nichts anderes. Die Bestimmung in Art. 55 Abs. 2 BayBO, auf die das Verwaltungsgericht hinweist, wonach u. a. die Beschränkung der bauaufsichtlichen Prüfung nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen entbindet, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt werden und die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse unberührt lässt, hat lediglich klarstellende, aber keine die Eingriffsbefugnisse der Bauaufsichtsbehörde einschränkende Funktion. Aus Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO folgt unmittelbar, dass die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen kann, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Die Errichtung des Wohnhauses steht - wie ausgeführt - im Widerspruch zum materiellen Abstandsflächenrecht; dieser Verstoß wurde durch die Baugenehmigung auch nicht legalisiert, weil eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften für das Wohnhaus des Antragstellers tatsächlich nicht erteilt wurde.

b) Darauf, ob der Antragsteller bereits mit Bauantrag vom 27. März 2014 einen (konkludenten) Antrag auf Erteilung einer Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften für das Wohnhaus gestellt hat, kommt es auch bei der Ermessensprüfung nicht entscheidungserheblich an. Insbesondere ist das Einschreitensermessen der Bauaufsichtsbehörde nicht schon dann reduziert, wenn (unterstellt) über einen Abweichungsantrag nicht entschieden wurde. Werden - wie hier - Nachbarrechte Drittbetroffener durch eine (unterlassene) Abweichungsentscheidung berührt, kann sich die Bauaufsichtsbehörde nicht über das Erfordernis der „Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange“ hinwegsetzen (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO), um die Auswirkungen eines etwaigen Behördenversehens zugunsten des Bauherrn zu minimieren. Die Bauaufsichtsbehörde kann die unterlassene Abweichungsentscheidung lediglich nachholen, ist dabei aber an die Voraussetzungen des Art. 63 BayBO gebunden. Zwar kann der Bauherr verlangen, dass ein übergangener Abweichungsantrag ermessensgerecht und in angemessener Zeit beschieden wird. Das Ergebnis einer nachzuholenden Abweichungsentscheidung kann deshalb aber nicht zugunsten des Bauherrn vorweggenommen werden, wenn - wie hier - keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine Ermessensreduktion in Richtung der Erteilung der beantragten Abweichung bestehen.

c) Der Einwand, die Antragsgegnerin habe die Grundlagen ihres Ermessens verkannt, weil sie die im Änderungsantrag vom 5. Mai 2015 beantragte Abweichung von den Abstandsflächen für das Wohngebäude falsch berechnet und die Abweichung ausschließlich an die Zustimmung der Nachbarin geknüpft habe, die aber im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO nicht erforderlich sei, lässt keine vom Verwaltungsgericht abweichende Bewertung zu.

aa) Wie bereits ausgeführt wurde, fehlt es derzeit an einer positiven Abweichungsentscheidung zugunsten des Vorhabens des Antragstellers. Deshalb kommt es im gegenständlichen Verfahren nicht darauf an, auf welcher Grundlage die Antragsgegnerin die abstandsflächenrelevante Wandhöhe im Hinblick auf den Änderungsantrag ermitteln wird.

Soweit es die gegenständliche Baueinstellungsverfügung betrifft, kann offen bleiben, ob die das Maß der baulichen Nutzung betreffende textliche Festsetzung Nr. 1.2 des Bebauungsplans zugleich auf die Berechnung der bauordnungsrechtlichen Abstandsflächen anzuwenden ist. Denn die Antragsgegnerin hat sich ausweislich der Bescheidsbegründung beim Erlass der angefochtenen Baueinstellungsverfügung vom 15. Mai 2015 nicht darauf gestützt, dass die Abstandsfläche der östlichen Hauswand zu „70 cm - 80 cm“ auf dem Nachbargrundstück zu liegen kommt, sondern darauf, dass „die Abstandsfläche nicht nur über die Mitte der Verkehrsfläche sondern sogar in das gegenüberliegende Nachbargrundstück fällt“. Diese Erwägung trifft in der Sache zu. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin vom Erlass der Baueinstellungsverfügung abgesehen hätte oder davon absehen hätte dürfen, wenn sie davon ausgegangen wäre, die Abstandsfläche komme nur „45 cm - 50 cm“ auf dem Nachbargrundstück zu liegen. Die unterschiedliche Auffassung der Verfahrensbeteiligten, von welchem unteren Bezugspunkt die abstandsflächenrelevante Wandhöhe zu bemessen ist (Geländehöhe oder Straßenniveau), ist demnach für die Rechtmäßigkeit der Baueinstellungsverfügung ohne Relevanz. Das Verwaltungsgericht hat im Übrigen weder wörtlich noch sinngemäß ausgeführt, der Antragsteller habe sich „in besonderer Weise rücksichtslos verhalten“ und es hat bei seiner rechtlichen Bewertung entscheidungserheblich auch nicht auf eine etwaige Überschreitung der Abstandsflächen hinsichtlich des nördlichen oder südlichen, sondern allein auf das östliche Nachbargrundstück abgestellt.

bb) Auf die Regelung in Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO kann sich der Antragsteller - wie bereits ausgeführt wurde - nicht berufen, weil eine etwa unbebaubare Fläche in vollem Umfang dem Eigentümergrundstück, hier also dem Grundstück FlNr. ... zur Verfügung steht (vgl. Schwarzer/König, a. a. O., Art. 6 Rn. 61 m. w. N.). Dass die Antragsgegnerin dem Vortrag des Antragstellers zufolge die Erteilung der mit Änderungsantrag vom 5. Mai 2015 beantragten Abweichung an die Zustimmung der Nachbarin knüpft, ist nicht von vornherein zu beanstanden. Die Antragsgegnerin gibt damit wohl zu erkennen, dass einer Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften aus ihrer Sicht keine rein öffentlichen Belange entgegenstehen. Anders verhält es sich hinsichtlich der im Rahmen einer Abweichung zu prüfenden öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange (Art. 63 Satz 1 BayBO), über die die Bauaufsichtsbehörde nicht nach Belieben disponieren kann. Insoweit kann es gerechtfertigt sein, dem Bauherrn zunächst aufzugeben, eine Nachbarzustimmung einzuholen. Allein die Versagung der Zustimmung durch den Nachbarn hindert die Bauaufsichtsbehörde allerdings nicht, gleichwohl eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandsflächenvorschriften zu erteilen, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen. Angesichts der im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Umstände und im Hinblick auf die nachbarschützende Intention des Abstandsflächenrechts ist nach Lage der Akten nicht ersichtlich, dass allein die Erteilung der nunmehr ausdrücklich beantragten Abweichung ermessensgerecht wäre.

d) Schließlich ist die Baueinstellungsverfügung nicht unverhältnismäßig. Nachdem eine die Rechte des Nachbargrundstücks betreffende Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften zugunsten des Vorhabens des Antragstellers bislang nicht erteilt wurde und keine Anhaltspunkte für eine dahingehende Ermessensreduktion ersichtlich sind, ist derzeit offen, ob eine künftige Abweichungsentscheidung einer rechtlichen Prüfung standhalten würde. Wäre tatsächlich eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften erteilt worden oder wird eine solche erteilt, müsste die betroffene Nachbarin im Übrigen nicht „im Wege des Antrags nach § 123 VwGO vorgehen“. Sie könnte die Baugenehmigung vielmehr anfechten und zugleich einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung stellen (vgl. § 212 a Abs. 1 BauGB, § 80 a Abs. 3, Abs. 5 VwGO). In einem gerichtlichen Verfahren wäre dann zu klären, ob die zu begründende Ermessensentscheidung (vgl. Art. 68 Abs. 2 Satz 2 BayBO), an der es bislang fehlt, insbesondere mit den öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belangen vereinbar ist (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Baueinstellung mit der Begründung verfügt hat, bis zu einer Entscheidung über eine mögliche Anordnung eines möglichen (Teil-) Rückbaus solle verhindert werden, dass weitere vollendete Tatsachen geschaffen werden. Dass die Antragsgegnerin bislang keinen Rückbau angeordnet hat, kann nicht als Nachteil zulasten des Antragstellers gewertet werden. Die Antragsgegnerin ist aber gehalten, alsbald über den nunmehr ausdrücklich gestellten Abweichungsantrag zu entscheiden, nachdem die Eigentümerin des östlichen Nachbargrundstücks offenbar nicht bereit ist, das Angebot des Antragstellers anzunehmen und ihre Zustimmung zu dem Vorhaben zu erteilen.

3. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. April 2015 (Az. 9 ZB 15.714 - juris Rn. 5 m. w. N.) zutreffend ausgeführt, dass ein etwaiger Anhörungsmangel in entsprechender Anwendung des Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG im Eilverfahren geheilt worden wäre. Hiermit setzt sich die Beschwerdebegründung nicht substantiiert auseinander. Davon abgesehen ist es ohne Belang, ob eine Beschwerde der Nachbarin als Eigentümerin des betroffenen Nachbargrundstücks oder eine Beschwerde ihres dinglich nicht berechtigten Ehemanns den Anlass gab, bauaufsichtlich einzuschreiten. Ein bauaufsichtliches Tätigwerden ist nicht nur auf Antrag des betroffenen Eigentümers, sondern stets dann veranlasst, wenn die Bauaufsichtsbehörde Kenntnis von einer im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehenden Errichtung, Änderung oder Beseitigung einer Anlage erlangt.

4. Nach den vorstehenden Ausführungen hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass das öffentliche Interesse am Sofortvollzug der Baueinstellungsverfügung das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt. Insbesondere ist die Ausführung des Vorhabens derzeit in materieller und formeller Hinsicht rechtswidrig.

5. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Sie folgt der Streitwertfestsetzung der erstinstanzlichen Entscheidung, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen die nach dem Widerruf ihrer Konzession zum Betrieb einer Privatkrankenanstalt nach § 30 GewO erfolgte Betriebsuntersagung.

Das Landratsamt M. (im Folgenden: Landratsamt) erteilte der Klägerin mit Bescheid vom ... Februar 1986 (geändert mit Bescheiden vom ... April 1990 und vom ... September 1990) die Konzession zum Betrieb eines Privatsanatoriums mit Klinik nach § 30 GewO unter Festsetzung von Auflagen.

Mit Bescheid vom ... Juni 2014 widerrief das Landratsamt die Konzession der Klägerin zum Betrieb einer Privatklinik gestützt auf Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 1a GewO. Die Unzuverlässigkeit der Klägerin ergebe sich insbesondere aus der Tatsache, dass sie ihren Mitarbeits- und Vorlagepflichten für die Beurteilung einer ordnungsgemäßen Betriebsführung der Privatklinik nicht nachkomme. Weiterhin lägen Tatsachen vor, die die ausreichende medizinische und pflegerische Versorgung der Patienten als nicht gewährleistet erscheinen lassen würden. Die Klägerin erhob gegen diesen Bescheid Klage (M 16 K 14.3028).

Im Folgenden gingen beim Landratsamt in Bezug auf die Einrichtung der Klägerin mehrere Beschwerden ein. Dort beherbergte Gäste bemängelten, dass das von ihnen gebuchte „Hotel“ Klinikcharakter aufweise und sie daher Zweifel hätten, ob es sich tatsächlich um ein Hotel handle. Ein Patient machte geltend, dass die Wirklichkeit in entscheidenden Punkten mit den im Internet gemachten Zusagen nicht übereinstimme.

Mit Bescheid vom ... September 2014 verpflichtete das Landratsamt die Klägerin unter Androhung eines Zwangsgelds, die Tätigkeit „Betrieb der Privatklinik (…)“ spätestens mit Ablauf des siebten Tages nach Zustellung des Bescheids einzustellen. Weiterhin wurde die sofortige Vollziehung dieser Verpflichtung sowie des mit Bescheid vom ... Juni 2014 erfolgten Widerrufs der Konzession angeordnet. Zur Begründung der Betriebsuntersagung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Fortsetzung des Betriebs könne nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis erforderlich sei, ohne diese Zulassung betrieben werde. Unabhängig von dem erfolgten Widerruf der Konzession liege aufgrund der Änderung der Betriebsräume in Hotelzimmer und Änderung der Betriebsart als Hotel keine Konzession zum Betrieb einer Privatklinik nach § 30 GewO mehr vor, da diese persönlicher und sachlicher Natur sei, d. h. an eine bestimmte Person und an bestimmte Räume gebunden sei. Sie werde ferner für eine bestimmte Betriebsart (hier: Privatklinik) erteilt. Würden erhebliche Änderungen der Lage, baulichen Gestaltung und Einrichtung der Anstalt vorgenommen, liege insoweit ein nicht genehmigter Betrieb vor, der nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO unterbunden werden könne. Da der erfolgte Widerruf der Konzession noch keine Bestandskraft erlangt habe, sei sofortiger Handlungsbedarf zum Schutz der Patienten gegeben. Ohne die angeforderten Nachweise und Unterlagen sei es weiterhin nicht möglich, die Voraussetzungen für einen ordnungsgemäßen Klinikbetrieb zu prüfen und eine Gefährdung des Wohls der Patienten, auch aufgrund der festgestellten Änderungen in der Betriebsart und der Zimmerbelegung, auszuschließen. Die angeordnete Betriebsschließung sei aufgrund der festgestellten Tatsachen, der fehlenden Einsicht der Klägerin und der damit verbundenen Wiederholungsgefahr erforderlich und auch verhältnismäßig, da sie der Erfüllung bzw. Wiederherstellung gewerberechtlicher, medizinscher und hygienetechnischer Bestimmungen diene und durch ein milderes Mittel nicht erreicht werden könne. Sie sei deshalb zur Abwehr eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten gewesen. Überdies habe die Klägerin selbst angegeben, den Betrieb einer Privatklinik evtl. nach interner Prüfung einzustellen und die Räumlichkeiten in diesem Fall als Hotel umzustrukturieren. Da die Klägerin jedoch offensichtlich an der Klinikkonzession festhalte und zudem einen Hotelbetrieb betreibe, sei mit weiteren gewerberechtlich relevanten Verstößen zu rechnen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin am 2. Oktober 2014 Klage und beantragte zudem die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (M 16 S 14.4509) sowie der Klage (M 16 K 14.3028) gegen den Widerrufsbescheid (M 16 S 14.4517). Hierzu wurde vorgetragen, dass der Sachverhaltsvortrag des Beklagten vollinhaltlich bestritten werde. Die Klägerin betreibe kein Hotel und es sei unzutreffend, dass die Klägerin im Internet und gegenüber Touristen als „Hotel“ aufgetreten sei. In dem Betrieb der Klägerin würden selbstzahlende Gäste zu gesundheitsorientierten Aufenthalten aufgenommen, deren medizinisches Programm erst im Rahmen dieser Aufenthalte entwickelt werde. Die Klinik werde weiterhin so betrieben, wie sie bereits 1986 bzw.1990 konzessioniert worden sei. Eine Gefährdungslage bestehe nicht und werde seitens des Landratsamts auch an keiner Stelle konkretisiert. Der Widerruf der Konzession sei noch nicht bestandskräftig, so dass davon auszugehen sei, dass die Klägerin nach wie vor im Besitz einer gültigen Konzession sei und bereits insofern eine Betriebseinstellung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO ausscheide. Die Tatsache, dass der Konzessionsinhaber die erteilte Konzession nicht vollständig ausnutze oder neben den konzessionierten Aktivitäten auch andere, nicht konzessionspflichtige Aktivitäten ausübe, stelle nach Auffassung der Klägerin keinen Umstand dar, der eine inhaltliche Änderung der erteilten Konzession beinhalte oder geeignet sei, die bestehende Konzession gar zum Erlöschen zu bringen. Weder gingen von den in der Klinik behandelten Diagnosen Gefahren für die Allgemeinheit aus noch habe die Beherbergung von Nichtpatienten gefährdenden Einfluss auf die Behandlung von stationären Patienten. Bei der Entscheidung nach § 15 Abs. 2 GewO handele es sich um eine Ermessensentscheidung. Als milderes Mittel wäre hier zunächst eine Aufforderung an die Klägerin in Betracht gekommen, Aktivitäten zu unterlassen, die als nicht in Übereinstimmung mit der Konzession angesehen würden. Es hätte der Klägerin die Möglichkeit gegeben werden müssen, sich zu den vorgetragenen Beschwerden zu äußern.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom ...9.2014, Az.: ... - aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hierzu wurde im Wesentlichen vorgetragen, gesetzliche Voraussetzung für das Einschreiten sei grundsätzlich allein das Fehlen der erforderlichen Konzession und somit ein Verstoß gegen formelles Recht. Die Aufnahme nicht stationär behandlungsbedürftiger Personen in konzessionierte Patientenbetten sei nicht zulässig. Personen mit lediglich Bedarf an „medizinischen Check-Ups“ seien keine klinisch-stationär behandlungsbedürftigen Patienten. Sie aufnehmende Vorsorgeeinrichtungen bedürften keiner Klinikkonzession und seien daher von nach § 30 GewO konzessionierten Einrichtungen zu unterscheiden. Die Einrichtung der Klägerin möge sich zwar auf ihrer Internetseite nicht expressis verbis als Hotel bezeichnen, jedoch werde der Aufenthalt in der Einrichtung in vollem Umfang entsprechend dem in einem Hotel beworben. Eine Gefährdung nicht stationär behandlungsbedürftiger Personen in einer Beherbergungsstätte sei zwar nicht zu befürchten, auch nicht, wenn sie sich fälschlicherweise in einer Klinik aufhielten. Umgekehrt sei die Aufgabe der Klinik aber die Behandlung von Patienten, für die ambulante Behandlungen aus medizinscher Sicht als nicht ausreichend beurteilt würden. Für diese Patienten sei die umfassende Infrastruktur einer Klinik oder - bei stationärem Rehabilitationsbedarf - einer „Reha-Klinik“ vorzuhalten. Dies geschehe - mit durchaus Gefährdungspotential - schon aus wirtschaftlichen Gründen nicht, wenn auch gesunde Personen mit dem für sie adäquaten und vermutlich von ihnen sogar geforderten lediglichen Hotel- und Freizeitangebot aufgenommen würden.

In der mündlichen Verhandlung am 9. Dezember 2014 wurde der Tenor des streitgegenständlichen Bescheids von Seiten des Beklagten dahingehend abgeändert, dass die Klägerin die Tätigkeit „Betrieb der Privatklinik (…)“ spätestens drei Monate nach Bestandskraft des Bescheids einzustellen habe. Weiterhin wurde die Anordnung des Sofortvollzugs aufgehoben. Die Beteiligten verzichteten übereinstimmend auf weitere mündliche Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die Gerichtsakten in den (gemeinsam verhandelten) Verfahren M 16 K 14.3028, M 16 S 14.4509 und M 16 S 14.4517, die beigezogene Behördenakte sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Über die Klage konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden werden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Klage bleibt ohne Erfolg.

Der Bescheid des Landratsamts vom ... September 2014, mit dem der Klägerin der Betrieb ihrer Einrichtung untersagt wurde, in der Fassung, die er im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 9. Dezember 2014 erfahren hat, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Landratsamt hat die Betriebsuntersagung zu Recht auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO verfügt, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen und auch die Ausübung des der Behörde eingeräumten Ermessens im Rahmen des gerichtlichen Prüfungsumfangs nach § 114 Satz 1 VwGO nicht zu beanstanden ist.

Abzustellen ist für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung insoweit auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts, da es sich bei der Betriebsuntersagung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt (vgl. BVerwG, U. v. 2.2.1982 - 1 C 20/78 - juris Rn. 15; Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand August 2014, § 15 Rn. 17).

Soweit die Klägerin rügt, sie sei vor Erlass des Untersagungsbescheids nicht angehört worden, ist dieser Anhörungsfehler im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens geheilt worden (Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVWVfG). Durch die Begründung des streitgegenständlichen Bescheids erhielt die Klägerin Kenntnis von den für die getroffene Entscheidung erheblichen Tatsachen. Im Rahmen der Klage nahm die Klägerin hierzu Stellung. Das Landratsamt setzte sich mit dem Vorbringen der Klägerin in seiner Stellungnahme im diesbezüglichen Eilverfahren (M 16 S 14.4509) auseinander (vgl. BayVGH, B. v. 26.1.20093 - CS 09.46 - juris Rn. 23).

Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO kann die Fortsetzung des Betriebs von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung - wie hier - eine Erlaubnis bzw. Konzession erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Kammer hat mit Urteil vom selben Tag die Klage der Klägerin gegen den - auf Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 1a GewO gestützten - Widerruf der ihr zum Betrieb einer Privatkrankenanstalt im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 1 GewO erteilten Konzession abgewiesen (M 16 K 14.3028). Auf die Gründe des Urteils wird hierzu Bezug genommen.

Es sind vorliegend auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich im Zeitraum des gerichtlichen Verfahrens für die Zuverlässigkeitsprognose maßgebliche neue Umstände ergeben hätten. Die von dem Landratsamt geforderten Angaben und Unterlagen wurden auch bislang von Seiten der Klägerin nicht vorgelegt. Zudem wurden weitere Auflagenverstöße bekannt. So war in Nr. 2 der Auflagen zur Konzession vom ... Februar 1986 bestimmt, dass Übernachtungsgäste und Erholungssuchende, die ärztlicher Behandlung nicht bedürften, nicht aufgenommen werden dürften. Zudem war in Nr. 22 der Auflagen im Änderungsbescheid vom ... September 1990 festgelegt, dass nur Kranke, und zwar nur solche, die der Zweckbestimmung des Hauses entsprechend würden, in der Einrichtung aufgenommen werden dürften. Im August 2013 kam es nach Aktenlage zu Beschwerden von zwei Personen, die sich in der Einrichtung der Klägerin als „Hotelgäste“ aufgehalten haben.

Dahinstehen kann daher, ob - wie das Landratsamt in dem streitgegenständlichen Bescheid ausgeführt hat - darüber hinaus aufgrund einer Änderung der Betriebsräume in Hotelzimmer und Änderung der Betriebsart als Hotel keine Konzession zum Betrieb einer Privatklinik nach § 30 GewO mehr vorliegt.

Soweit § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO ein Rechtsfolgeermessen vorsieht, reduziert sich das Ermessen im inhaltlichen Zusammenhang mit einem vorausgegangenen Widerruf wegen Unzuverlässigkeit im Regelfall auf die Betriebseinstellung als einzig sachgerechte Entscheidung - sog. intendierte Ermessensentscheidung (Schulze-Werner in Friauf, GewO, Stand Mai 2011 § 30 Rn. 70; HessVGH, B. v. 20.2.1996 - 14 TG 430/95 - juris). Ermessensfehler sind vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Gerade auch in Anbetracht der hohen Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts, der Gesundheit der Bevölkerung, und des Umstands, dass die Klägerin behördlichen Aufforderungen nur unzureichend nachkommt, rechtfertigt die Notwendigkeit der Abwendung möglicher Gefahren neben dem Widerruf der Konzession zugleich auch die Untersagung der Fortführung des Betriebs (vgl. auch BayVGH, B. v. 26.2.1976 - 251 VI 75, GewArch 1976, 162, 163). Erst mit der Betriebsuntersagung hat das Landratsamt die notwendige rechtliche Voraussetzung für evtl. erforderliche Vollstreckungsmaßnahmen geschaffen, da der Widerruf der Konzession selbst keinen vollstreckbaren Inhalt hat.

Auch gegen die Auslauffrist von drei Monaten nach Bestandskraft des Bescheids sowie gegen die Zwangsgeldandrohung bestehen keine rechtlichen Bedenken. Im Übrigen wurden solche auch nicht vorgetragen.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.