Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Urteil, 22. Apr. 2015 - 1 K 986/14.NW

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Beklagte hat dem Kläger außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten um die Kostenübernahme aus der KKV für das Produkt Lactrase.

Der Kläger ist bei der Beklagten gegen das Risiko einer Erkrankung versichert. Er reichte bei der Beklagten ein ärztliches Attest des Facharztes für Ernährungsmedizin Herr K. vom 7. August 2012 ein, aus dem hervorgeht, dass er unter Lactoseintoleranz leidet. Als Therapieempfehlung wird eine laktosefreie oder laktosearme Kost empfohlen. Es werden Lactrase (Lactase) und NICApur MagnaCuB6 (Magnesium) empfohlen. Das Attest enthält den Hinweis, Lactrase sei gemäß § 12 Abs. 6 AMR erstattungsfähig. Die entsprechenden Urteile der Sozialgerichte seien der Beklagten bekannt. Der Arzt stellte ein Rezept für Lactrase 12000 Fcc Kap 60 St aus, das der Kläger unter Vorauszahlung von 17,50 Euro in der Apotheke einlöste.

Die Beklagte lehnte die Kostenübernahme mit Bescheid vom 24. August 2012 ab. Sie ist der Ansicht, Lactrase gehöre zu der Gruppe der Lebensmittel/Diätikum. Nahrungsergänzungsmittel und diätische Lebensmittel seien durch die Arzneimittelrichtlinie von der Leistungspflicht ausgenommen.

Mit Widerspruchsschreiben vom 6. September 2012 bat der Kläger um Überprüfung. Es handele sich um ein Arzneimittel. Die Beklagte schaltete zur Überprüfung den MDK ein. Der MDK teilte am 24. September 2012 mit, Lactrase werde im Handel nicht als Arzneimittel sondern als Nahrungsmittel geführt. Nahrungsmittel und Nahrungsergänzungsmittel seien nicht verordnungsfähig. Die Alternative zur Einnahme von Lactrase bestehe in einer Umstellung der Ernährung auf milchzuckerarme oder milchzuckerfreie Kost.

Die Beklagte wies nach mehrfachem Briefwechsel den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28. August 2013 zurück.

Hiergegen richtet sich die Klage vom 25. September 2013. Der Kläger verweist darauf, dass nach dem Attest des behandelnden Arztes Lactrase erstattungsfähig sei. Laktoseintoleranz sei eine nicht beeinflussbare Krankheit. Laktosefreie Nahrungsmittel seien wesentlich teurer. Er ist der Auffassung bei Lactrase handele es sich nicht um ein Nahrungsmittel sondern um ein Heilmittel. Er könne seine Ernährung nicht völlig umstellen, da nicht auf allen Produkten angegeben sei, ob sie Milchzucker enthielten. Die Kosten für Unfälle in Extremsportarten würden auch übernommen, daher sei es gleichheitswidrig, wenn die Kosten für Lactrase nicht übernommen werden.

Der Kläger erschien in der mündlichen Verhandlung nicht. Er beantragte schriftsätzlich sinngemäß,

den Bescheid der Beklagten vom 24. August 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. August 2013 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm die Kosten für Lactrase 12000 Fcc in Höhe von 17,50 Euro zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bezieht sich auf den Inhalt der Verwaltungsakte und ihres Widerspruchsbescheids.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den übrigen Inhalt der Gerichts- und beigezogenen Verwaltungsakte, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.

1. Die Kammer konnte die Streitsache auch in Abwesenheit des Klägers nach Lage der Akten verhandeln und entscheiden (§ 126 Sozialgerichtsgesetz). Auf diese Möglichkeit ist der Kläger in der Terminsmitteilung hingewiesen worden. Die Beklagte war damit einverstanden.

2. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 24. August 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. August 2013 war rechtmäßig und verletzte den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Erstattung von Lactrase 12000 Fcc ist vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen nicht umfasst.

a) Versicherte haben nach § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Gemäß § 2 Abs. 1 des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch (SGB V) stellen die Krankenkassen den Versicherten ihre Leistungen nach dem Dritten Kapitel unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots zur Verfügung, soweit diese Leistungen nicht der Eigenverantwortung der Versicherten zugerechnet werden. Diese grundlegende Unterscheidung setzt sich bei den Anspruchsnormen des Dritten Kapitels, das die Leistungen der Krankenkassen regelt, fort. Die Leistungsmöglichkeiten der Krankenkassen zu Behandlung von Krankheiten sind ausgehend von dieser Systematik durch den Gesetzgeber nicht unbegrenzt gewährleistet sondern im Nachgang zu vielfältigen Kostendämpfungsgesetze in einzelnen Anspruchsnormen im Dritten Kapitel des SGB V genau umschrieben. Ein Anspruch auf Leistung besteht grundsätzlich nur bei den vom Gesetzgeber vorgesehenen und vom Gemeinsamen Bundesausschuss konkretisierten Leistungen. Über diesen Leistungskatalog hinausgehende Leistungen sind der Eigenverantwortung zuzurechnen, soweit nicht besondere Notfällen vorliegen (vgl. etwa § 2 Abs. 1 SGB V für lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankungen).

b) Die Erstattung von Lactrase 12000 Fcc ist von den Ansprüchen des Dritten Kapitels des SGB V nicht umfasst. Ein Notfall, der zur Erstattung führen müsste, besteht beim Kläger nicht.

aa) Laktoseintoleranz ist eine Erkrankung. Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) stuft die Laktoseintoleranz als eine Krankheit in Form einer Stoffwechselstörung ein (Vgl. VG Köln, Urteil vom 29.09.2006 - 19 K 624/05 -, juris, Rdn. 23 ff., VG Minden, Urteil vom 27. September 2012 – 4 K 88/12 –, Rn. 27, juris). Sie wird im ICD-10 unter E73 geführt.

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei Lactrase nicht um ein Heilmittel, auf das der Kläger nach § 32 SGB V einen Anspruch haben könnte. Nach der an § 30 SGB VII orientierten Rechtsprechung des BSG sind Heilmittel persönliche medizinische Dienstleistungen, die einem Heilzweck dienen oder einen Heilerfolg sichern und nur von entsprechend ausgebildeten Personen erbracht werden dürfen. Hierzu gehören insbesondere Maßnahmen der physikalischen Therapie sowie der Sprach- und Beschäftigungstherapie (Beck in: jurisPK-SGB V, 2. Aufl. 2012, § 32 SGB V, Rn. 14). Hierunter fallen Lactrase-Tabletten augenscheinlich nicht.

cc) Der Kläger hat keinen Anspruch nach § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V auf Arzneimittelversorgung mit Lactrase. Versicherte haben nach § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln, soweit die Arzneimittel nicht nach § 34 SGB V oder durch Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V ausgeschlossen sind. Lactrase 12000 Fcc ist nicht apothekenpflichtig, wodurch der Anspruch ausscheidet. Lactrase 12000 Fcc wird auch in Drogerien, Reformhäusern oder bei Kaufportalen im Internet vertrieben.

dd) Der Kläger hat auch keinen Anspruch nach § 34 Abs. 1 SGB V in Verbindung mit § 12 Abs. 6 der Arzneimittelrichtlinie (AMR).

(1) Gemäß § 34 Abs. 1 SGB V sind zwar nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sind von der Versorgung nach § 31 SGB V grundsätzlich ausgeschlossen. Sie können aber von der Krankenkasse finanziert werden, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss sie in Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 aufgenommen hat, weil sie die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten, der behandelnde Vertragsarzt sie zur Anwendung bei diesen Erkrankungen mit Begründung ausnahmsweise verordnet hat, und kein Ausschluss besteht.

Nach § 12 Abs. 6 der vom Gemeinsamen Bundesausschuss erlassenen Arzneimittelrichtlinie kann der behandelnde Arzt bei schwerwiegenden Erkrankungen auch Arzneimittel für Anthroposophie und Homöopathie verordnen, sofern die Anwendung dieser Arzneimittel für diese Indikationsgebiete und Anwendungsvoraussetzungen nach dem Erkenntnisstand als Therapiestandard in der jeweiligen Therapierichtung angezeigt ist.

(2) Ob ein Ausschluss im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V besteht, wonach von der Versorgung solche Arzneimittel ausgeschlossen sind, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht, kann dahinstehen. Bei Lactrase handelt es sich schon um kein Arzneimittel, sondern um ein Lebensmittel.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat überzeugend entschieden, dass Lactrase nicht dem europarechtlich geprägten Begriff des Arzneimittels sondern dem ebenfalls europarechtlich geprägten Begriff des Lebensmittels entspricht (OLG Stuttgart, Urteil v. 14. Februar 2008 – Az. 2 U 81/07 = OLGR Stuttgart 2008, 335-337). Die erkennende Kammer schließt sich dieser Entscheidung aus den nachfolgenden Gründen an.

Das europäische Recht unterscheidet zwischen Lebensmittel und Arzneimittel. Nach Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden und unter anderem keine Arzneimittel sind. Lactrase erfüllt alle Merkmale dieser Definition. Es ist kein Arzneimittel.

Arzneimittel sind gemäß § 2 Arzneimittelgesetz in europarechtskonformer Auslegung gemäß Art. 1 Nr. 2 Richtlinie 2001/83/EG alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bezeichnet werden. Alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die dazu bestimmt sind, im oder am menschlichen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen angewandt zu werden, gelten ebenfalls als Arzneimittel.

Laktoseintoleranz wird von Lactrase, das überwiegend aus Laktase besteht, nicht geheilt oder verhütet. Lactrase dient auch nicht dazu, zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen angewandt zu werden. Das Unvermögen des Körpers bleibt auch bei Lactrase-Einnahme unverändert vorhanden.

Die Möglichkeit Laktase zu produzieren ist eine menschliche physiologische Funktion. Laktase kann im Verdauungstrakt Laktose (Milchzucker) spalten. Wer Laktase im ausreichenden Maße produziert kann milchzuckerhaltige Produkte ohne sonst auftretende Beschwerden wie Durchfall und/oder Blähungen zu sich nehmen. Das OLG Stuttgart gibt den Forschungsstand nach Erkenntnis der Kammer zutreffend wieder, wonach jeder Mensch ursprünglich mit fortschreitendem Alter die Fähigkeit verloren hat, das Enzym Laktase zu produzieren. Durch eine genetische Anpassung hat sich jedoch bei Teilen der Menschheit, und insbesondere bei der großen Mehrzahl der Zentral- und Nordeuropäer (bei den Deutschen 85-95 % laut Sachverständigengutachten im Verfahren beim OLG Stuttgart), aber auch der Mehrheit der Südeuropäer (bei 70 % laut Sachverständigengutachten) die Eigenschaft herausgebildet, auch im Erwachsenenalter noch Laktase bilden zu können. Manche Menschen verlieren diese Möglichkeit des Körpers mit fortschreitendem Alter dennoch.

Die in Lactrase enthaltene Laktase spaltet vielmehr die Laktose unmittelbar im Speisebrei. Es wird nicht die Verdauung beeinflusst, sondern vielmehr der Nahrungsbrei verdaulicher gemacht (OLGR Stuttgart 2008, 335, 337). Somit ist Lactrase kein Arzneimittel.

c) Eine Regelung im SGB V, wonach Leistungen in Form von Lebensmitteln durch die Beklagte erstattet werden dürfen, existiert nicht. Lactrase ist daher dem Bereich der Selbstverantwortung zuzurechnen.

d) Eine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Grundgesetz (GG) liegt nicht vor. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln und ist verletzt, wenn gesetzliche Bestimmungen, eine Gruppe im Vergleich zu einer zweiten Gruppe anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 14.03.2000 – 1 BvR 284/96, 1 BvR 11 BvR 1659/96 Rn. 41). Risikosportler werden nach einem Unfall zur Heilung mit Arzneimitteln behandelt. Laktoseintolerante können kein Arzneimittel zur Heilung der fehlenden Möglichkeit ihres Körpers zur Laktaseproduktion erhalten, da es ein solches nicht gibt. Lactrase heilt nicht sondern macht eigentlich unverträgliche Lebensmittel verträglich. Insofern werden beide Gruppen, die sich in unterschiedlicher Situation befinden, zu Recht unterschiedlich behandelt werden.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Verfahrens.

4. Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Beteiligten streiten um die Beihilfefähigkeit des Präparates „Selen-Loges 100 NE“.

Nach der Produktinformation des Herstellers enthält dieses Präparat das Spurenelement Selen in Form von Natriumselenit. Es soll einer ungenügenden Selenversorgung entgegenwirken. Der Hersteller bewirbt sein Produkt ausweislich der zur Verwaltungsakte genommenen Produktbeschreibung als „Nahrungsergänzungsmittel“. Im Falle einer sinnvollen höheren Selenzufuhr wird von dem Hersteller das Präparat „Selen-Loges 200 NE“ beworben. Eine Tablette des Präparates „Selen-Loges 200 NE“ enthält im Vergleich zu einer Tablette des hier streitigen Präparats „Selen-Loges 100 NE“ die doppelte Menge an Natriumselenit.

Der Kläger steht als Justizhauptsekretär im Dienst des Beklagten. Am 21. Dezember 2010 beantragte er Beihilfe in Höhe von 18,41 € für 100 Tabletten des beschriebenen Präparats.

Mit Bescheid vom 24. März 2011 lehnte der Beklagte eine Beihilfe ab und verwies darauf, dass Nahrungsergänzungsmittel nicht beihilfefähig seien.

Hiergegen erhob der Kläger am 18. April 2011 Widerspruch: Ausweislich der Bescheinigungen des Prof. Dr. med. Dr. rer. nat. ... sowie von Frau Dr. med. ... sei davon auszugehen, dass er an einer gravierenden Unterversorgung mit dem Mineralstoff Selen und akut an einem Mangel an Vitamin B 12, Folsäure und Vitamin D 3 leide. Es müsse davon ausgegangen werden, dass er bei gesunder Ernährung nicht ausreichend mit Spurenelementen und Vitaminen versorgt werde. Aufgrund der sehr bewusst gesunden Lebensführung des Klägers müsse auf ein Malabsorbtionssyndrom geschlossen werden. Er bedürfe daher dringend einer lebenslangen Substitution mit Selen 100 µg TA. Aus diesem Grund sei ihm die Einnahme von 2 mal 2 Tabletten pro Woche ärztlich verordnet worden. Die den Kläger damals behandelnde Ärztin Dr. med. ... fügte ihrem Schreiben vom 26. November 2009 eine mehrseitige, zur Verwaltungsakte genommene Zusammenstellung über die Wirkungsweise des Selens im menschlichen Körper bei.

Der Beklagte half dem Widerspruch nicht ab und erwiderte: Die rheinland-pfälzische Beihilfenverordnung (BVO) gehe von einem engen Arzneimittelbegriff aus, der sich im Wesentlichen mit § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) decke. Nahrungsergänzungsmittel unterlägen keinem Zulassungs- und Registrierungsverfahren nach diesem Gesetz. Sie unterfielen vielmehr dem Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB). Nahrungsergänzungsmittel würden ausdrücklich nicht als Arzneimittel definiert. Auch der Hersteller von „Selen-Loges 100 NE“ bezeichne sein Produkt als Nahrungsergänzungsmittel. Auf die ärztliche Verordnung des Präparates komme es beihilferechtlich nicht an.

Mit Widerspruchsbescheid vom 28. August 2012 wurde der Widerspruch zurückgewiesen: Aus den vom Beklagten genannten Gründen sei das streitige Präparat ein Nahrungsergänzungsmittel und damit nicht beihilfefähig. Bei der Vielzahl der im Handel angebotenen Nahrungsergänzungsmittel würde es den finanziellen Rahmen sprengen, für medizinisch erforderliche Lebensmittel eine Beihilfe zu gewähren. Hinzukomme die Schwierigkeit, die medizinische Notwendigkeit von Nahrungsergänzungsmitteln im Einzelfall zu bestimmen.

Nach Zustellung des Widerspruchsbescheids (30. August 2012) hat der Kläger am 28. September 2012 Klage erhoben.

Er trägt vor: Er sei aus gesundheitlichen Gründen auf das Präparat angewiesen. § 4 Abs. 1 Nr. 6 BVO a. F. schließe Nahrungsergänzungsmittel nicht grundsätzlich von der Beihilfefähigkeit aus.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 24. März 2011 i. d. F. des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2012 zu verurteilen, ihm die beantragte Beihilfe für das Präparat „Selen-Loges“ zu gewähren.“

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er erwidert: Das streitbefangene Präparat sei kein beihilfefähiges Arzneimittel im Sinne des AMG. Eine Beihilfefähigkeit scheitere somit an § 4 Abs. 1 Nr. 6 BVO a. F.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Verwaltungsakte des Beklagten verwiesen. Diese waren Gegenstand der Beratung des Gerichts.

Der Klage, über die mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden wird (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –), bleibt der Erfolg versagt.

Der Bescheid des Beklagten vom 24. März 2011 in der Gestalt des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheids vom 28. August 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten; der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe für die geltend gemachten Aufwendungen (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Beurteilung des Beihilfeanspruchs ist die Beihilfenverordnung vom 1. August 2006 (GVBl. 2006, 304 – BVO a. F. –) und die Verwaltungsvorschrift des rheinland-pfälzischen Ministeriums der Finanzen vom 28. Juli 2005 (MinBl. 2005, 201 – VV 2005). Die Beihilfenverordnung ist in der früheren Fassung - trotz ihrer Unwirksamkeit - bis zu dem Inkrafttreten der neuen Beihilfenverordnung vom 1. August 2011 (GVBl. 2011, S. 199) und somit für einen Übergangszeitraum anwendbar (OVG RP, Urteil vom 10. September 2010 – 2 A 10664/10.OVG –). Sie bildet im vorliegenden Fall die einschlägige Rechtsgrundlage, weil maßgeblich für die Beihilfefähigkeit die Rechtslage im Zeitpunkt der Entstehung der geltend gemachten Aufwendungen ist (OVG RP, Urteil vom 15. April 2011 – 10 A 11331/10.OVG – esovg –).

Der Beklagte hat die Beihilfefähigkeit der vom Kläger getätigten Aufwendungen für das Präparat „Selen-Loges 100 NE“ im Ergebnis zu Recht verneint. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Beihilfe gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 1 Landesbeamtengesetz (LBG).

Dabei kann offenbleiben, ob dieses Produkt ein Arzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 AMG ist (vgl. zum Arzneimittelbegriff: BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1996 – 2 C 5/95 –, juris; Urteil vom 18. Dezember 1997 – 3 C 46/96 –, juris; OVG RP, Urteil vom 11. November 2011 – 10 A 10670/11.OVG –, esovg sowie Urteil vom 9. Mai 2005 – 2 A 10106/05.OVG –, esovg). Weiterhin kann offenbleiben, ob das Präparat als „Stoff“ oder „Zubereitung“ gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 4 AMG als Arzneimittel gilt, obwohl das Beihilferecht eine dieser Norm entsprechende begriffliche Erweiterung des Arzneimittelbegriffs nicht kennt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1996, a. a. O.). Schließlich kann auch offenbleiben, ob die Aufwendungen für das streitbefangene Präparat aus einem anderen beihilferechtlichen Gesichtspunkt als demjenigen der Beihilfegewährung für Arzneimittel beihilfefähig sein könnten, obwohl der Zusatz „und dergleichen“ in § 4 Abs. 1 Nr. 6 BVO a. F. nicht als Ergänzung des Begriffs „Arzneimittel“ sondern allein zur Ergänzung des hier nicht einschlägigen Begriffs „Verbandmittel“ dient (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1996, a. a. O.).

Denn unabhängig von der rechtlichen Kategorisierung des streitbefangenen Präparats scheitert die Beihilfefähigkeit an § 4 Abs. 1 Nr. 6d BVO a. F. i. V. m. Ziffer 5.4.4 VV 2005. Denn das hier maßgebliche Produkt ist geeignet, Güter des täglichen Lebens bzw. des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Es ist von der Beihilfefähigkeit ausgenommen.

Ob ein Mittel geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, richtet sich nach seiner objektiven Beschaffenheit; unerheblich ist, wie es im Einzelfall eingesetzt und ob dabei ein therapeutischer Zweck verfolgt wird (OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 6 A 1509/05 –, juris; OVG Nds., Beschluss vom 9. September 2008 – 5 LA 329/06 –, juris; VG Saarland, Urteil vom 9. März 2010 – 3 K 69/10 –, juris). Ob ein Präparat geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, entscheidet also die typische Wirkung des Mittels. Maßgeblich im beihilferechtlichen Sinne ist der überwiegende Zweck, dem das Mittel nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung zu dienen bestimmt ist; unerheblich ist, ob es im Einzelfall auch ohne Erkrankung beschafft worden wäre (OVG RP, Urteil vom 11. November 2011, a. a. O. und Urteil vom 9. Mai 2005, a. a. O.). Zu den Mitteln, die geeignet sind, Güter des täglichen Lebens zu ersetzen, gehören z. B. diverse Nahrungsmittel und Mineral- oder Heilwässer (vgl. Ziffer 5.4.4 VV 2005). Der Ausschluss dieser Mittel von der Beihilfefähigkeit beruht neben finanziellen Erwägungen auch auf dem Umstand, dass dem medizinisch regelmäßig nicht vorgebildeten Beihilfesachbearbeiter unabhängig vom Einzelfall und unabhängig davon, ob bei einer Anwendung im Einzelfall positive Wirkungen entstanden sind, die Möglichkeit eröffnet werden sollte, einen Beihilfeantrag ohne Sachverständigenstreit selbst zu entscheiden (VG Neustadt/Wstr., Urteil vom 8. Mai 1990 – 6 K 1765/89.NW –; Urteil vom 9. Mai 2012 – 1 K 5/12.NW –).

Das Präparat „Selen-Loges“ ersetzt hier Nahrungsbestandteile durch eine gezielte Zufuhr erhöhter Dosen des Wirkstoffs Selen. Der Mineralstoff Selen wird jedoch ausweislich der zur Akte genommenen Anlage zum Schreiben von Dr. med. ... vom 26. November 2009 üblicherweise über die Nahrung zugeführt. Das Präparat dient damit als Substitut für Nahrungsbestandteile, also als Gut des täglichen Lebens. Die besondere Bedeutung des Selens für die in dieser Anlage beschriebenen Wirkungsweisen im menschlichen Körper spielt hierfür keine Rolle. Denn diese sind für Nahrungsergänzungsmittel, wie sie auch in anderer Form, beispielsweise als Vitaminpräparate oder Mineraltabletten angeboten werden, gerade typisch. Auch die ärztliche Verordnung des niedriger dosierten Präparats – verordnet wurde hier „Selen-Loges 100 µg“ und nicht das höher dosierte „Selen-Loges 200 NE“ – spricht für die Annahme, dass keine spezifisch krankheitsbedingte Anwendung erfolgt. Das Präparat ist zudem in Apotheken frei erwerblich und wird von dessen Hersteller selbst als Nahrungsergänzungsmittel beworben. Es ersetzt den normalerweise über die Nahrung zugeführten Anteil von Selen in Nahrungsmitteln. Das Präparat dient im Übrigen nach der Dosierungsempfehlung seines Herstellers der täglichen Anwendung, nicht aber der gezielten Medikation im Falle eines konkret umrissenen Krankheitsbildes oder der Heilung und Behebung organischer Fehlfunktionen. Es stärkt vielmehr das Immunsystems sowie die zellulären Abwehrkräfte, was im gleichen Maße auch für vitamin- oder mineralstoffreiche Ernährung oder vergleichbare Nahrungsergänzungsmittel gilt.

Doch selbst wenn man hilfsweise hier eine Prüfung durchführt, ob das Präparat „Selen-Loges 100 NE“ ein Arzneimittel im Rechtssinne darstellt, so führt dies zu keiner dem Kläger günstigeren Entscheidung. Denn das Präparat ist kein Arzneimittel i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 6 1. Hs. BVO a. F.

Zwar liegt im vorliegenden Fall eine für die Beihilfefähigkeit u. a. erforderliche schriftliche ärztliche Verordnung vor. § 4 Abs. 1 Nr. 6 BVO a. F. geht jedoch von einem engen Arzneimittelbegriff aus, der sich im Ausgangspunkt mit dem Arzneimittelbegriff in § 2 Abs. 1 AMG deckt (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1996, a. a. O.; OVG RP, Urteil vom 9. Mai 2005 – 2 A 10106/05.OVG –). Zwar hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 11. November 2011 (a. a. O.) die Übertragbarkeit des Arzneimittelbegriffs des § 2 Abs. 1 AMG auf das Beihilferecht mit Rücksicht auf den andersartigen Regelungszweck nicht ohne Weiteres bejaht. Es sei zu berücksichtigen, dass der Arzneimittelcharakter eines Präparats nicht anhand dessen formeller Einordnung, sondern aufgrund dessen objektiver Eigenart und Beschaffenheit entsprechend der materiellen Zweckbestimmung zu ermitteln sei.

Legt man diese, rein an der Eigenart und der Beschaffenheit des Produkts orientierte Begrifflichkeit zugrunde, so mangelt es dem streitbefangenen Präparat an einer überwiegenden Zweckbestimmung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn. Wie bereits oben dargelegt, handelt es sich um ein Gut des täglichen Bedarfs, somit um ein Produkt, das zur allgemeinen Lebensführung auch von jedermann genutzt werden kann (vgl. VG München, Urteil vom 14. März 2012 – M 17 K 10/5250 –, juris, dort allgemein zu Nahrungsergänzungsmitteln). Das Präparat wird – wie oben ebenfalls ausgeführt – nicht zur gezielten Behandlung etwa eines Organs im menschlichen Körper oder zur Heilung einer körperlichen Fehlfunktion eingesetzt. Nach den vorgelegten Unterlagen dient es vielmehr dazu, eine defizitäre Aufnahme des Mineralstoffs Selen im menschlichen Körper durch tägliche Zufuhr (Anwendungsempfehlung des Herstellers) bzw. zweimal wöchentlich (Ärztliche Verordnung für den Kläger) auszugleichen. Damit ergibt sich kein gefestigtes Erscheinungsbild des streitgegenständlichen Erzeugnisses als Arzneimittel. Dieses wird vielmehr von dessen Hersteller als Nahrungsergänzungsmittel beworben und ist damit dem Bereich des Lebensmittels zugeordnet. Der bestimmungsgemäße Anwendungs- und Wirkungsbereich dieses Präparats entspricht nicht demjenigen eines Arzneimittels (so auch zu dem selenhaltigen Nahrungsergänzungsmittel „Selviteac“: VG Augsburg, Urteil vom 4. August 2005 – AU 7 K 05.257 –, juris). Daher kann offen bleiben, ob das vorliegende Präparat anorganische Selenverbindungen in Form von Selenit und Selenat enthält. Sollte dies zutreffen, so wäre bei der Beurteilung der objektiven Bestimmtheit und Beschaffenheit des Produktes noch zusätzlich zu berücksichtigen, dass anorganische Selenformen zur Behebung von Selenmangel weniger wirkungsvoll und in der Literatur als ineffektiv beschrieben werden, was die behandelnde Ärztin Dr. med. ... in der zur Verwaltungsakte genommenen Anlage zu ihrem Schreiben vom 26. November 2009 zur Kenntnis gebracht hatte.

Die hier vertretene Auffassung zur fehlenden Beihilfefähigkeit von Nahrungsergänzungsmitteln steht im Einklang mit der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung. Zwar hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 9. Mai 2005 (a. a. O.) eine Aminosäure-Mischung, die als „Milupa PKU 2“ am Markt war, und die dazu diente, die mit der „normalen“ Ernährung aufgenommenen Aminosäuren zu ersetzen, als beihilfefähiges Arzneimittel angesehen. Für diese Entscheidung war jedoch maßgeblich, dass die überwiegende Zweckbestimmung dieses Präparates darin lag, eine phenylalaninfreie Aminosäure-Mischung zur Deckung des täglichen phenylalaninfreien Proteinbedarfs sicherzustellen, was durch eine „normale“ Ernährung gerade nicht möglich war. Das dort streitbefangene Präparat war somit eingebunden in die aus damaliger Sicht einzige wissenschaftlich-medizinisch wirksame und ärztlicherseits allgemein anerkannte Therapie der Hyperphenylalaninämie. In der Einbindung in diese Therapieform sah der Senat offenkundig den Hauptgrund – im Unterschied etwa zu einer diätetischen Behandlung anderer Krankheiten – für eine Einordnung als Arzneimittel. Darüber hinaus kam dem damaligen Präparat nach den Feststellungen des Senats die Aufgabe zu, bei der Tochter des damaligen Klägers die ansonsten eintretenden schwerwiegenden Folgen ihrer Erkrankung, wie etwa nicht rückgängig zu machende Vergiftungen des Körpers einschließlich irreversibler Schädigungen des Gehirns, zu verhindern. Gab es im damaligen Fall keine Alternative, die Krankheit der betroffenen Tochter des Klägers anderweitig zu bekämpfen, so stellt sich die Situation im vorliegenden Fall anders dar. Hier dient das Präparat „Selen-Loges 100 NE“ – wie bereits mehrfach dargelegt – nicht der Bekämpfung einer anderweitig nicht heilbaren Erkrankung oder der Wiederherstellung einer körpereigenen Funktion infolge beispielsweise eines Organdefekts, sondern lediglich der Substitution von Nahrungsbestandteilen mit positiven Auswirkungen auf den menschlichen Organismus. Die Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in dessen Urteil vom 9. Mai 2005 (a. a. O.) sind damit auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

Schließlich ist hier die Arzneimitteleigenschaft des streitbefangenen Präparats selbst bei einer rein terminologischen Abgrenzung von Arzneimitteln einerseits und Lebensmitteln andererseits zu verneinen.

Denn nach den vorstehenden Ausführungen fehlt es bereits an der gemäß § 2 Abs. 1 AMG erforderlichen Anwendungsbestimmung des Präparats „Selen-Loges 100 NE“ als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden. Hierzu kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden.

Auch eine rein formale Prüfung steht der Annahme als Arzneimittel insoweit entgegen, als eine der in § 21 Abs. 1 AMG genannten Zulassungen für dieses Präparat als Arzneimittel nicht vorliegt. Da auch keine Fiktion i. S. d. § 2 Abs. 4 AMG eingreift, kommt insoweit ebenfalls keine Begründung der Arzneimitteleigenschaft in Betracht.

Zudem ist die Arzneimitteleigenschaft zu verneinen, weil das Produkt als Lebensmittel i. S. d. §§ 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG; 2 Abs. 2 LFGB anzusehen ist.

§ 2 Abs. 1 LFGB definiert Lebensmittel, einschließlich Lebensmittelzusatzstoffe - die somit Lebensmittel im Rechtssinne darstellen - als solche i. S. d. Art. 2 der VO (EG) Nr. 178/2002. Zu Lebensmitteln gemäß Art. 2 VO EG Nr. 178/2002 zählen alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind, oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Von diesem weiten Lebensmittelbegriff gedeckt ist die in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 LFGB vorgenommene Begriffsbestimmung, wonach Mineralstoffe und Spurenelemente sowie deren Verbindungen außer Kochsalz den Lebensmittelzusatzstoffen (und damit Lebensmitteln i. S. d. § 2 Abs. 1 LFGB) gleich stehen. Zur weiteren Begriffsbestimmung kann sodann auf die Erwägungen der Richtlinie 2002/46 EG zurückgegriffen werden. In den Erwägungen Nr. 1, 2 und 15 wird klargestellt, dass Nährstoffkonzentrate als Lebensmittel angesehen werden, soweit diese zur Ergänzung der Zufuhr dieser Nährstoffe aus der normalen Ernährung angeboten werden. Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie bestimmt deshalb, dass die Richtlinie für Nahrungsergänzungsmittel gilt, die als Lebensmittel in den Verkehr gebracht und als solche aufgemacht werden. Nahrungsergänzungsmittel im Sinne der Richtlinie werden in Art. 2 lit. a als Lebensmittel definiert, die dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen und die aus Einfach- oder Mehrfachkonzentraten aus Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen. Art. 2 lit. b (ii); 4 Abs. 1 und Ziffer 2 Anhang 1 der Richtlinie definieren Vitamine und Mineralstoffe als Nährstoffe. Ausweislich des Anhangs 1 ist Selen ein Mineralstoff und damit zulässiger Bestandteil eines Nahrungsergänzungsmittels. Dementsprechend darf gemäß Anhang 1 auch Natriumselenit bei der Herstellung von Nahrungsergänzungsmitteln verwendet werden.

Sonstige europarechtliche Vorgaben, aus denen sich möglicherweise ein erweiterter Arzneimittelbegriff ableiten ließe, stünden einer Begrenzung der Beihilfe, wie hier erfolgt, nicht entgegen. Denn europarechtliche Bestimmungen dienen lediglich der Harmonisierung der unterschiedlichen Rechtssysteme. Sie lassen das Recht der Mitgliedsstaaten unberührt, ihre öffentlichen Gesundheitssysteme und die Krankenversicherung zu organisieren und zu finanzieren. Sie berühren daher in diesen Rechtsbereichen nicht den Begriff des Arzneimittels (VGH Bayern, Urteil vom 17. Mai 2010 – 14 B 08.3164 – und OVG RP, Urteil vom 11. November 2011, a. a. O.). Sie begründen aus den gleichen Erwägungen auch keine eigenständigen Ansprüche des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn.

Mangelt es somit an der Arzneimitteleigenschaft des Präparates, stellt dieses vielmehr ein Lebensmittel i. S. d. § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG dar, so scheidet – ohne Hinzutreten besonderer Umstände – die Beihilfefähigkeit aus (OVG RP, Urteil vom 9. Mai 2005, a. a. O.). Auf den Erfolg der Anwendung des Produkts im Einzelfall kommt es im Beihilferecht nicht an (BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 – 2 C 15/94 –, juris).

Der Vollständigkeit halber sei hier noch angeführt, dass auch die aktuelle BVO Nahrungsergänzungsmittel von der Beihilfe ausschließt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2d BVO).

Schließlich kann der Kläger seinen Beihilfeanspruch auch nicht unmittelbar aus der Fürsorgepflicht des Beklagen (§ 87 Landesbeamtengesetz – LBG –) ableiten. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn fordert nicht den Ausgleich jeglicher krankheitsbedingter Aufwendungen. Aufgrund des ergänzenden Charakters der Beihilfe müssen von dem Kläger vielmehr Härten und Nachteile hingenommen werden, die sich aus der pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften ergeben und die keine unzumutbare Belastung bedeuten. Im Übrigen muss sich der Kläger außerhalb des Wesenskerns der Fürsorgepflicht des Dienstherrn darauf verweisen lassen, dass es ihm möglich ist, durch eine entsprechend erweiterte Versicherung oder die Bildung von Rücklagen selbst Vorsorge zu treffen (OVG RP, Urteil vom 17. Mai 2002 – 2 A 11758/01.OVG –, esovg). Dies gilt jedenfalls bei über das Jahr gerechnet niedrigen Aufwendungen, die den angemessenen Lebensunterhalt des Klägers trotz der Versagung der Beihilfe nicht beeinträchtigen (vgl. zu diesem Kriterium: BVerfG, Urteil vom 13. November 1990 – 2 BvF 3/88 – = BVerfGE 83, 89, 100).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt den §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 18,41 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).