Verwaltungsgericht München Urteil, 06. Feb. 2018 - M 21 K 16.938

I.

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 28. August 2014 - M 21 K 12.3098 - wird abgelehnt.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Der Antrag der Beklagten, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, bleibt ohne Erfolg. Die innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO geltend gemachten Zulassungsgründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, liegen nicht vor (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. An der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Dieser Zulassungsgrund wäre begründet, wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt würde (vgl. BVerfG, B. v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 - NVwZ 2000, 1163/1164; B. v. 23.3.2007 - 1 BvR 2228/02 - BayVBl 2007, 624). Das ist nicht der Fall.

Der Kläger steht als Polizeiobermeister in der Bundespolizeiabteilung D./Technische Einsatzhundertschaft R. im Dienst der Beklagten. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2011 stellte die Beklagte das am 21. März 2003 eingeleitete Disziplinarverfahren gegen den Kläger auf der Grundlage des § 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 BDG ein, weil eine Disziplinarmaßnahme nicht ausgesprochen werden dürfe. Gleichzeitig wurde das der Einstellungsverfügung zugrunde liegende Verhalten des Klägers ausdrücklich missbilligt, weil der Kläger schuldhaft gemäß § 77 Abs. 1 BBG eine Dienstpflichtverletzung begangen habe, indem er gegen seine aus § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG folgende Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten außerhalb des Dienstes verstoßen habe. Den vom Kläger erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2012 zurück.

Mit Gerichtsbescheid vom 28. August 2014 hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 4. Dezember 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. Februar 2012 aufgehoben, soweit darin eine missbilligende Äußerung ausgesprochen worden ist. Es ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Missbilligung rechtswidrig sei und den Kläger in seinen Rechten verletze. Neben der von der Beklagten gewählten schärfsten Form der sogenannten qualifizierten Missbilligung hätten diverse weitere, sämtlich mildere Reaktionsmöglichkeiten bestanden. Es liege ein vollständiger Ausfall des Auswahlermessens vor. Der Senat teilt diese Auffassung, ohne dass es einer weiteren Prüfung in einem Berufungsverfahren bedarf.

Nach § 6 Satz 2 BDG sind missbilligende Äußerungen (Zurechtweisungen, Ermahnungen oder Rügen), die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet werden, keine Disziplinarmaßnahmen. Rechtsgrundlage ist vielmehr die sich aus dem allgemeinen Beamtenrecht ergebende Weisungs- und Aufsichtsbefugnis des Dienstherrn (SächsOVG, U. v. 18.2.2014 - 2 A 448.12 - juris Rn. 26; Weiß, GKÖD, Disziplinarrecht, M § 6 Rn. 31; Urban/Wittkowski, BDG, § 6 Rn. 7). Deshalb liegt die Annahme nahe, dass es schon aus formellen Gründen nicht zulässig ist, dass die Disziplinarbehörde ein Disziplinarverfahren einstellt und einem Beamten zugleich in der Einstellungsverfügung mit einer Missbilligung die Begehung eines Dienstvergehens zur Last legt; zulässig dürfte es nur sein, dass die jeweilige personalverwaltende Behörde außerhalb eines Disziplinarverfahrens nach allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen eine schriftliche Missbilligung ausspricht (so auch NdsOVG zum niedersächsischen Disziplinarrecht, U. v. 22.1.2013 - 5 LB 227.11 - juris Rn. 42, 43). Das kann jedoch dahinstehen, weil die in Streit stehende Missbilligung jedenfalls aus materiellen Gründen rechtswidrig ist.

§ 6 Satz 2 BDG nennt als missbilligende Äußerungen ausdrücklich Zurechtweisungen, Ermahnungen oder Rügen, die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet werden. Die schwerste Form der missbilligenden Äußerung liegt vor, wenn diese den Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung (eines Dienstvergehens) enthält. Daneben gibt es nach überwiegender Auffassung weitere - mildere - dienstrechtliche Reaktionsmöglichkeiten wie etwa tadelnde Hinweise, kritische Äußerungen, Belehrungen, Vorbehalte, Warnungen, ernste Missfallensbekundungen oder dringliche Ersuchen. Der Behörde steht insoweit ein Auswahlermessen zu (SächsOVG, U. v. 18.2.2014 - 2 A 448.12 - juris Rn. 33; VG München, U. v. 27.5.2014 - M 5 K 13.4304 - BayVBl 2014, 763; Weiß, GKÖD, M § 6 Rn. 29, 30; Urban/Wittkowski, BDG, § 6 Rn. 7).

In Anwendung dieses rechtlichen Maßstabs ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die von der Beklagten im Rahmen der Einstellung des Disziplinarverfahrens ausgesprochene qualifizierte Missbilligung jedenfalls ermessensfehlerhaft ist. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Beklagte mit der Einstellung des Disziplinarverfahrens dem Kläger gegenüber gleichzeitig eine Missbilligung aussprechen durfte sowie unabhängig vom Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Missbilligung. Die Beklagte hat nämlich keinerlei Auswahlermessen ausgeübt. Neben der von der Beklagten gewählten schärfsten Form der missbilligenden Äußerung bestanden - und zwar, wie oben ausgeführt, außerhalb des Disziplinarrechts - diverse weitere, sämtlich mildere Reaktionsmöglichkeiten. Es hätte der Beklagten somit oblegen, diejenige Maßnahme auszuwählen, die geeignet, erforderlich und verhältnismäßig erscheint, um auf das festgestellte Verhalten des Klägers zu reagieren. Angesichts des Umstands, dass die Beklagte gleichzeitig das von ihr eingeleitete Disziplinarverfahren nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 BDG eingestellt hat, ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass auch eine mildere Maßnahme in Betracht gekommen wäre, auch wenn die Beklagte dies als „lebensfremd“ erachtet. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt keine Ermessensreduzierung auf Null dahingehend vor, dass bei einer Einstellung eines Disziplinarverfahrens nach einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung regelmäßig und ausschließlich eine qualifizierte Missbilligung zu erfolgen hätte mit der Folge, dass mildere Mittel stets ausgeschlossen wären. Eine derartige „Automatik“ sieht das Gesetz nicht vor, vielmehr kommt es auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Die damit erforderliche Ermessensausübung hat die Beklagte unterlassen. Weder in der Einstellungsverfügung vom 4. Dezember 2011 noch im Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2012 gibt es Anhaltspunkte für eine ordnungsgemäße Ermessensausübung. Es fehlen Ausführungen der Art, dass und weshalb ein milderes Mittel als die qualifizierte Missbilligung im konkreten Fall nicht ausreichend gewesen wäre. Die Beklagte selbst trägt in ihrer Begründung des Zulassungsantrags vor, dass in derartigen Fällen „bislang weder die Möglichkeit und somit auch nicht die Notwendigkeit einer entsprechenden Ermessensausübung gesehen worden ist“, was den Ermessensausfall zusätzlich dokumentiert. Eine Ergänzung der Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO kommt nicht in Betracht, weil die Vorschrift keine Anwendung auf Fälle findet, in denen das Ermessen gar nicht ausgeübt wurde (Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 114 Rn. 17).

2. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Um einen auf diesen Zulassungsgrund gestützten Antrag zu begründen, muss der Rechtsmittelführer erstens eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formulieren, zweitens ausführen, weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich ist, drittens erläutern, weshalb die formulierte Frage klärungsbedürftig ist, und viertens darlegen, weshalb ihr eine über die einzelfallbezogene Rechtsanwendung hinausgehende Bedeutung zukommt (BayVGH, B. v. 3.6.2009 - 6 ZB 09.79 - juris Rn. 11; Happ in Eyermann, a. a. O., § 124a Rn. 72). Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der Formulierung einer konkreten Rechts- oder Tatsachenfrage.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 10.481,52 Euro festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) und § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage Schadensersatz wegen verspäteter Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Probe in Höhe von insgesamt 10.481,52 Euro nebst Zinsen. Die ursprünglich geltend gemachte Schadensersatzforderung in Höhe von 6.138,04 Euro umfasst die Differenz seines Einkommens als angestellte Lehrkraft zu den Bezügen, die der Kläger als Beamter für den Zeitraum von September 2008 bis einschließlich Januar 2010 erhalten hätte.

Der Kläger sieht seinen Bewerberverfahrensanspruch verletzt, weil er bei jedem seiner Bewerbung zum Februar 2008 folgenden Einstellungstermin (September 2008, Februar 2009 und September 2009) trotz besserer Gesamtprüfungsnote im Hinblick auf andere Bewerber übergangen worden sei.

Im Laufe des Klageverfahrens erweiterte der Kläger seine Schadensersatzforderung um 4.343,48 Euro auf insgesamt 10.481,52 Euro. Die erweiterte Summe ergebe sich als zusätzlicher Schaden für den Zeitraum von Februar 2008 bis August 2008 und umfasse neben der verdienstmäßigen Differenzberechnung für diesen Zeitraum die Kosten zweier Umzüge und einer Dienstantrittsreise nach Aschaffenburg, da er bereits im Einstellungstermin Februar 2008 eine Planstelle hätte erhalten müssen.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen nicht. Das Verwaltungsgericht München hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Ernstliche Zweifel sind dann anzunehmen, wenn ein in der angegriffenen Entscheidung enthaltener, einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt würde (BVerfG, B. v. 26.3.2007 - 1 BvR 2228/02 - BayVBl 2007, 624) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen würden (BVerwG, B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4/03 - DVBl. 2004, 838). Das ist vorliegend nicht der Fall.

a) Im Hinblick auf die Klageerweiterung auf Gewährung eines zusätzlichen Schadensersatzes in Höhe von 4.343,48 Euro nebst Zinsen im laufenden Klageverfahren hat das Verwaltungsgericht die Klage mangels eines vorhergehenden Antrags beim Beklagten zu Recht als unzulässig angesehen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt eine auf Schadensersatz gerichtete Leistungsklage aus dem (hier: erstrebten) Beamtenverhältnis einen vor Klageerhebung an den Dienstherrn gerichteten, entsprechenden Antrag voraus. Es handelt sich hierbei um eine Klagevoraussetzung, nicht um eine im Prozess nachholbare bloße Sachurteilsvoraussetzung. Der Schadensersatzanspruch muss vor der Erhebung der Klage in erkennbarer Form an den Dienstherrn herangetragen werden, so dass dieser nicht erst im Prozess mit ihm konfrontiert wird (st. Rspr., z. B. BVerwG, U. v. 10.4.1997 - 2 C 38.95; U. v. 27.6.1986 - 6 C 131.80; OVG NRW, B. v. 4.3.2014 - 6 A 588/12; VGH München, B. v. 29.10.2013 - 3 ZB 09.1593 - jeweils in juris).

bb) Das Bundesverwaltungsgericht hat dieses Erfordernis zwar im Urteil vom 28. Juni 2001 (Az. 2 C 48.00 in juris) insofern klarstellend eingeschränkt, dass die Zulässigkeit einer auf Schadensersatz gerichteten allgemeinen Leistungsklage aus dem Beamtenverhältnis nicht zwingend einen diesem Verfahren vorgeschalteten zusätzlichen Antrag an den Dienstherrn voraussetzt, wenn die Durchführung eines Vorverfahrens möglich ist. Den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts ist aber zugleich zu entnehmen, dass das Schadensersatzbegehren vor Klageerhebung, sei es durch einen Antrag oder im Wege des Widerspruchs, gegenüber dem Dienstherrn geltend gemacht und konkretisiert werden muss (OVG NRW, B. v. 4.3.2014 a. a. O.).

Nur so wird der Dienstherr in die Lage versetzt, die Angelegenheit einer verwaltungsinternen Prüfung zu unterziehen und durch eine denkbare Abhilfe oder aber nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit mit dem Beamten zu vermeiden (vgl. BVerwG, U. v. 28.6.2001 - 2 C 48/00 - BVerwGE 114, 350; BayVGH, B. v. 29.10.2013 a. a. O. - juris Rn. 6).

cc) Zwar machte der Kläger mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 7. Mai 2010 einen Schadensersatzanspruch beim Beklagten wegen verspäteter Verbeamtung in Höhe von 6.138,04 Euro geltend, den das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus mit Schreiben vom 17. Mai 2010 ablehnte, nicht jedoch den weiteren Anspruch in Höhe von 4.343,48 Euro. Um diese Forderung wurde das Begehren des Klägers erst im Klageverfahren mit Schriftsatz des Bevollmächtigten vom 11. Juni 2012 erweitert.

Soweit der Kläger im Rahmen des Zulassungsverfahrens vorbringt, er begehre lediglich die Zahlung eines weiteren Geldbetrags aus dem gleichen Lebenssachverhalt, den der Beklagte als Zahlungsgrund bereits außergerichtlich abgelehnt habe, so dass der fehlende Antrag beim Beklagten nicht zur Unzulässigkeit der gerichtlichen Geltendmachung führen könne, vermag er damit nicht durchzudringen. Der Kläger verkennt insofern gerade den Sinn und Zweck des vorherigen Antragserfordernisses. Eine umfassende verwaltungsinterne Prüfung der erweiterten Schadensersatzforderung war gerade nicht möglich, da sich diese nicht nur betragsmäßig erhöhte, sondern auf einen weiteren Zeitraum erstreckte und auf eine andere Begründung gestützt wurde. Insoweit handelt es sich um voneinander abweichende Streitgegenstände, die einer unterschiedlichen rechtlichen Betrachtung unterliegen. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in der Nichterfüllung des Antragserfordernisses eine fehlende Klagevoraussetzung gesehen.

b) Auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die Schadensersatzklage in Höhe von 6.138,04 Euro als unbegründet abzuweisen, ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, beamtenrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er bereits zum September 2008 (oder später) in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden.

Zwar steht Einstellungsbewerbern dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu, wenn der öffentliche Dienstherr den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruch schuldhaft verletzt (BVerwG, U. v. 25.02.2010 - 2 C 22/09). Zu Recht ist das Verwaltungsgericht jedoch davon ausgegangen, dass es vorliegend zumindest am Verschulden des Beklagten fehlt.

aa) Auf den Vortrag des Klägers, er sehe seinen Anspruch auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nur nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) und den hieraus abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch deshalb als verletzt an, weil ihm bereits zum Einstellungstermin im Februar 2008 drei Lehrkräfte mit schlechterer Gesamtprüfungsnote aus einem sog. „Supervertrag“ vorgezogen worden seien, während er keine Planstelle, sondern lediglich einen sog. „Supervertrag“ erhalten habe, kommt es im Rahmen des (zulässig) geltend gemachten Schadensersatzanspruchs in Höhe von 6.138,04 Euro nicht an. Mit diesem wird ein Schaden für die verzögerte Ernennung ab dem Einstellungstermin September 2008 geltend gemacht, zu einem Zeitpunkt, zu dem der Kläger bereits in einem Angestelltenverhältnis zum Beklagten stand (sog. „Supervertrag“ vom 25. Februar 2008).

bb) Zu Recht konnte das Verwaltungsgericht mangels Verschulden des Beklagten im Ergebnis offen lassen, ob der Bewerberverfahrensanspruch des Klägers durch seine Nichtberücksichtigung in den der Bewerbung zum Februar 2008 folgenden Einstellungsterminen September 2008, Februar 2009 und September 2009 verletzt wurde, in denen jeweils Bewerber mit schlechteren Examensnoten als der Kläger verbeamtet wurden.

Soweit das Verwaltungsgericht feststellt, dass der Kläger für den fraglichen Zeitraum einen befristeten Arbeitsvertrag geschlossen habe, der weder von ihm vorzeitig gekündigt noch angefochten worden sei und an dem er sich festhalten lassen müsse, zumal er durch den Ablauf Sicherheit für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gewonnen habe, so ist hieran nichts zu erinnern. Hätte der Kläger auf das angebotene Arbeitsverhältnis verzichtet, hätte er sich zwar jederzeit wieder bewerben können, dann jedoch mit dem Risiko, möglicherweise nicht übernommen zu werden. Der mit der Zusage auf Übernahme in das Beamtenverhältnis verbundene Arbeitsvertrag hat im Gegenzug für den Kläger auch den Vorteil gehabt, dass er sich beim Einstellungstermin Februar 2010 nicht mit den künftigen Bewerbern messen lassen musste. Hier wäre der Kläger mit seiner Gesamtprüfungsnote von 2,39 bei einer Grenznote für eine Einstellung in seiner Fächerverbindung von 1,77 ohne Übernahmegarantie auch tatsächlich nicht zum Zuge gekommen (s. Klageerwiderung vom 15. Oktober 2010, S. 4). Soweit das Verwaltungsgericht ausführt, dass aufgrund des zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrags auch ein Verzicht der auf Zeit angestellten Lehrkraft denkbar sei, sich zu den Einstellungsterminen während der Laufzeit des Arbeitsvertrags zu bewerben, der unter dem Vorbehalt stehe, dass ihm nicht umgekehrt seitens des Dienstherrn vorzeitig - bei Vorliegen zusätzlicher Stellen - die Verbeamtung angeboten werde, so ist hieran nichts auszusetzen.

Insofern spricht auch nichts gegen die Auffassung, dass der Kläger für die auf seine Bewerbung zum Februar 2008 folgenden Einstellungstermine, bei denen er sich bereits für eine Laufzeit von längstens zwei Jahren arbeitsvertraglich an den Beklagten gebunden hatte, nicht mehr als „Bewerber“ in Konkurrenz zu den Neubewerbern um die offenen Planstellen zu den jeweiligen Einstellungsterminen anzusehen ist, mit der Folge, dass auch aus diesem Grund eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG fraglich erscheint (BayVGH, B. v. 30.3.2010 - 3 CE 09.2509 - juris). Auch wenn der Beklagte seine Verwaltungspraxis seit Februar 2011 dahingehend geändert hat, dass nunmehr Lehrkräfte mit Supervertrag bei jedem Einstellungstermin mit den Neubewerben notenmäßig verglichen werden, um eine Neueinstellung eines schlechteren Bewerbers auszuschließen, bedeutet dies nicht automatisch, dass die frühere Vorgehensweise - Lehrkräfte mit Supervertrag nur bei Vorliegen zusätzlicher Planstellen vor Ablauf der Vertragslaufzeit zu Beamten zu ernennen - rechtswidrig gewesen ist. Auch aus dem Arbeitsvertrag lässt sich nicht entnehmen, unter welchen Voraussetzungen der Kläger einen Anspruch auf vorzeitige Übernahme in das Beamtenverhältnis gehabt hätte.

Nach dem Vortrag des Beklagten (s. Schreiben der Regierung von Oberbayern vom 29. März 2012) wurden im Zeitraum Februar 2008 bis Februar 2010 auch keine anderen Lehrkräfte mit Supervertrag und gleicher Fächerkombination wie der Kläger vorzeitig ins Beamtenverhältnis übernommen.

cc) Im Ergebnis konnte das Verwaltungsgericht eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG offen lassen, da es zumindest am schuldhaftes Verhalten des beklagten Dienstherrn fehlt.

Soweit der Kläger vorbringt, das Verwaltungsgericht hätte sich mit der Frage des Verschuldens nicht auseinandergesetzt, da es nicht geprüft habe, ob die zur Entscheidung berufenen Beamten des Beklagten wegen der ausdrücklichen Formulierung in der vertraglichen Vereinbarung, den Kläger bis spätestens Februar 2010 ins Beamtenverhältnis zu berufen, nicht bei jedem Einstellungstermin nach Abschluss des Supervertrags den Kläger mit den Neubewerben notenmäßig hätten vergleichen müssen und ihn bei besserer Note vorzeitig ins Beamtenverhältnis übernehmen hätten müssen, kann er nicht durchdringen.

(1) Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem allgemeinen Beamtenverhältnis gilt der allgemeine, objektivabstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts (§ 276 Abs. 2 BGB). Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Von den für die Ernennung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Selbst wenn eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt wird, kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann (BVerwG, U. v. 17.8.2005 - 2 C 37.04 - juris Rn. 24, 25; BayVGH, U. v. 24.4.2015 - 3 BV 13.2043 - juris Rn. 32).

(2) Das Verwaltungsgericht ging insofern davon aus, dass - gemessen am oben genannten Maßstab - die Rechtsauffassung, der „Supervertrag“ sei ein Rechtsinstitut mit Vor- und Nachteilen für die jeweiligen Beteiligten, im Rahmen dessen der Zeitangestellte auf alternativ gegebene Rechte wie z. B. die Möglichkeit, sich jeweils zu den Einstellungsterminen während der Laufzeit des Arbeitsvertrags für eine Berufung in das Beamtenverhältnis zu bewerben, verzichtet hat, jedenfalls vertretbar sei. Fragen im Zusammenhang mit dem Supervertrag, seien weder durch Rechtsprechung noch im Schrifttum abschließend behandelt oder geklärt. Soweit in anderen gerichtlichen Verfahren dem Streitgegenstand auch ein „Supervertrag“ zugrunde gelegen habe, hätten die damit befassten Gerichte - soweit ersichtlich - keine grundsätzlichen Fragen zur Rechtmäßigkeit dieses Rechtsinstituts aufgeworfen. Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten scheide hiernach aus. An dieser Rechtsauffassung ist rechtlich nichts zu erinnern. Erkennbar setzen sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts auch mit der Frage auseinander, ob der Kläger bei den jeweiligen weiteren Einstellungsterminen hätte berücksichtigt werden müssen. Insofern führte das Verwaltungsgericht aus, dass die Auffassung, der Kläger habe für die Laufzeit des Vertrages auf weitere Bewerbungen verzichtet und sei deshalb nicht mehr als Bewerber zu berücksichtigen gewesen, zumindest vertretbar sei. Entgegen der Auffassung des Klägers brachte das Verwaltungsgericht hier inzident zum Ausdruck, dass in dieser Vorgehensweise des Beklagten - ebenso wie in der fehlenden Abstandsnahme vom Institut des „Supervertrags“ an sich - kein Verstoß gegen Sorgfaltspflichten zu sehen ist (BVerwG, U. v. 25.2.2010 a. a. O., juris Rn. 26). Das Verwaltungsgericht hat deshalb zu Recht den Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.138,04 Euro mangels Verschulden als unbegründet abgewiesen.

2. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) scheidet ebenfalls aus.

Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass für die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts die im Zulassungsantrag dargelegte konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten (Klärungsfähigkeit) und zur Einhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist (Klärungsbedürftigkeit; vgl. Eyermann, Kommentar zur VwGO, 14. Auflage 2014, § 124 Rn. 36).

Die Frage, ob die zur Entscheidung berufenen Beamten des Beklagten den Kläger bei jedem Einstellungstermin nach Abschluss seines „Supervertrages“ mit den neu einzustellenden Kollegen in seiner Fächerkombination hätten vergleichen und bei gleicher oder besserer Note sofort vorzeitig ins Beamtenverhältnis übernehmen müssen, war selbst bei Bejahung - mangels schuldhaftem Verhalten der zur Entscheidung berufenen Beamten - nicht entscheidungserheblich und somit nicht klärungsfähig. Im Hinblick auf die insoweit im Februar 2011 erfolgte Änderung der Verwaltungspraxis erweist sie sich auch nicht mehr als klärungsbedürftig.

Der Zulassungsantrag war deshalb mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 3 i. V. m. 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 10.481,52 Euro festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) und § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage Schadensersatz wegen verspäteter Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Probe in Höhe von insgesamt 10.481,52 Euro nebst Zinsen. Die ursprünglich geltend gemachte Schadensersatzforderung in Höhe von 6.138,04 Euro umfasst die Differenz seines Einkommens als angestellte Lehrkraft zu den Bezügen, die der Kläger als Beamter für den Zeitraum von September 2008 bis einschließlich Januar 2010 erhalten hätte.

Der Kläger sieht seinen Bewerberverfahrensanspruch verletzt, weil er bei jedem seiner Bewerbung zum Februar 2008 folgenden Einstellungstermin (September 2008, Februar 2009 und September 2009) trotz besserer Gesamtprüfungsnote im Hinblick auf andere Bewerber übergangen worden sei.

Im Laufe des Klageverfahrens erweiterte der Kläger seine Schadensersatzforderung um 4.343,48 Euro auf insgesamt 10.481,52 Euro. Die erweiterte Summe ergebe sich als zusätzlicher Schaden für den Zeitraum von Februar 2008 bis August 2008 und umfasse neben der verdienstmäßigen Differenzberechnung für diesen Zeitraum die Kosten zweier Umzüge und einer Dienstantrittsreise nach Aschaffenburg, da er bereits im Einstellungstermin Februar 2008 eine Planstelle hätte erhalten müssen.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen nicht. Das Verwaltungsgericht München hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Ernstliche Zweifel sind dann anzunehmen, wenn ein in der angegriffenen Entscheidung enthaltener, einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt würde (BVerfG, B. v. 26.3.2007 - 1 BvR 2228/02 - BayVBl 2007, 624) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen würden (BVerwG, B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4/03 - DVBl. 2004, 838). Das ist vorliegend nicht der Fall.

a) Im Hinblick auf die Klageerweiterung auf Gewährung eines zusätzlichen Schadensersatzes in Höhe von 4.343,48 Euro nebst Zinsen im laufenden Klageverfahren hat das Verwaltungsgericht die Klage mangels eines vorhergehenden Antrags beim Beklagten zu Recht als unzulässig angesehen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt eine auf Schadensersatz gerichtete Leistungsklage aus dem (hier: erstrebten) Beamtenverhältnis einen vor Klageerhebung an den Dienstherrn gerichteten, entsprechenden Antrag voraus. Es handelt sich hierbei um eine Klagevoraussetzung, nicht um eine im Prozess nachholbare bloße Sachurteilsvoraussetzung. Der Schadensersatzanspruch muss vor der Erhebung der Klage in erkennbarer Form an den Dienstherrn herangetragen werden, so dass dieser nicht erst im Prozess mit ihm konfrontiert wird (st. Rspr., z. B. BVerwG, U. v. 10.4.1997 - 2 C 38.95; U. v. 27.6.1986 - 6 C 131.80; OVG NRW, B. v. 4.3.2014 - 6 A 588/12; VGH München, B. v. 29.10.2013 - 3 ZB 09.1593 - jeweils in juris).

bb) Das Bundesverwaltungsgericht hat dieses Erfordernis zwar im Urteil vom 28. Juni 2001 (Az. 2 C 48.00 in juris) insofern klarstellend eingeschränkt, dass die Zulässigkeit einer auf Schadensersatz gerichteten allgemeinen Leistungsklage aus dem Beamtenverhältnis nicht zwingend einen diesem Verfahren vorgeschalteten zusätzlichen Antrag an den Dienstherrn voraussetzt, wenn die Durchführung eines Vorverfahrens möglich ist. Den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts ist aber zugleich zu entnehmen, dass das Schadensersatzbegehren vor Klageerhebung, sei es durch einen Antrag oder im Wege des Widerspruchs, gegenüber dem Dienstherrn geltend gemacht und konkretisiert werden muss (OVG NRW, B. v. 4.3.2014 a. a. O.).

Nur so wird der Dienstherr in die Lage versetzt, die Angelegenheit einer verwaltungsinternen Prüfung zu unterziehen und durch eine denkbare Abhilfe oder aber nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit mit dem Beamten zu vermeiden (vgl. BVerwG, U. v. 28.6.2001 - 2 C 48/00 - BVerwGE 114, 350; BayVGH, B. v. 29.10.2013 a. a. O. - juris Rn. 6).

cc) Zwar machte der Kläger mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 7. Mai 2010 einen Schadensersatzanspruch beim Beklagten wegen verspäteter Verbeamtung in Höhe von 6.138,04 Euro geltend, den das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus mit Schreiben vom 17. Mai 2010 ablehnte, nicht jedoch den weiteren Anspruch in Höhe von 4.343,48 Euro. Um diese Forderung wurde das Begehren des Klägers erst im Klageverfahren mit Schriftsatz des Bevollmächtigten vom 11. Juni 2012 erweitert.

Soweit der Kläger im Rahmen des Zulassungsverfahrens vorbringt, er begehre lediglich die Zahlung eines weiteren Geldbetrags aus dem gleichen Lebenssachverhalt, den der Beklagte als Zahlungsgrund bereits außergerichtlich abgelehnt habe, so dass der fehlende Antrag beim Beklagten nicht zur Unzulässigkeit der gerichtlichen Geltendmachung führen könne, vermag er damit nicht durchzudringen. Der Kläger verkennt insofern gerade den Sinn und Zweck des vorherigen Antragserfordernisses. Eine umfassende verwaltungsinterne Prüfung der erweiterten Schadensersatzforderung war gerade nicht möglich, da sich diese nicht nur betragsmäßig erhöhte, sondern auf einen weiteren Zeitraum erstreckte und auf eine andere Begründung gestützt wurde. Insoweit handelt es sich um voneinander abweichende Streitgegenstände, die einer unterschiedlichen rechtlichen Betrachtung unterliegen. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in der Nichterfüllung des Antragserfordernisses eine fehlende Klagevoraussetzung gesehen.

b) Auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die Schadensersatzklage in Höhe von 6.138,04 Euro als unbegründet abzuweisen, ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, beamtenrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er bereits zum September 2008 (oder später) in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden.

Zwar steht Einstellungsbewerbern dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu, wenn der öffentliche Dienstherr den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruch schuldhaft verletzt (BVerwG, U. v. 25.02.2010 - 2 C 22/09). Zu Recht ist das Verwaltungsgericht jedoch davon ausgegangen, dass es vorliegend zumindest am Verschulden des Beklagten fehlt.

aa) Auf den Vortrag des Klägers, er sehe seinen Anspruch auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nur nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) und den hieraus abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch deshalb als verletzt an, weil ihm bereits zum Einstellungstermin im Februar 2008 drei Lehrkräfte mit schlechterer Gesamtprüfungsnote aus einem sog. „Supervertrag“ vorgezogen worden seien, während er keine Planstelle, sondern lediglich einen sog. „Supervertrag“ erhalten habe, kommt es im Rahmen des (zulässig) geltend gemachten Schadensersatzanspruchs in Höhe von 6.138,04 Euro nicht an. Mit diesem wird ein Schaden für die verzögerte Ernennung ab dem Einstellungstermin September 2008 geltend gemacht, zu einem Zeitpunkt, zu dem der Kläger bereits in einem Angestelltenverhältnis zum Beklagten stand (sog. „Supervertrag“ vom 25. Februar 2008).

bb) Zu Recht konnte das Verwaltungsgericht mangels Verschulden des Beklagten im Ergebnis offen lassen, ob der Bewerberverfahrensanspruch des Klägers durch seine Nichtberücksichtigung in den der Bewerbung zum Februar 2008 folgenden Einstellungsterminen September 2008, Februar 2009 und September 2009 verletzt wurde, in denen jeweils Bewerber mit schlechteren Examensnoten als der Kläger verbeamtet wurden.

Soweit das Verwaltungsgericht feststellt, dass der Kläger für den fraglichen Zeitraum einen befristeten Arbeitsvertrag geschlossen habe, der weder von ihm vorzeitig gekündigt noch angefochten worden sei und an dem er sich festhalten lassen müsse, zumal er durch den Ablauf Sicherheit für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gewonnen habe, so ist hieran nichts zu erinnern. Hätte der Kläger auf das angebotene Arbeitsverhältnis verzichtet, hätte er sich zwar jederzeit wieder bewerben können, dann jedoch mit dem Risiko, möglicherweise nicht übernommen zu werden. Der mit der Zusage auf Übernahme in das Beamtenverhältnis verbundene Arbeitsvertrag hat im Gegenzug für den Kläger auch den Vorteil gehabt, dass er sich beim Einstellungstermin Februar 2010 nicht mit den künftigen Bewerbern messen lassen musste. Hier wäre der Kläger mit seiner Gesamtprüfungsnote von 2,39 bei einer Grenznote für eine Einstellung in seiner Fächerverbindung von 1,77 ohne Übernahmegarantie auch tatsächlich nicht zum Zuge gekommen (s. Klageerwiderung vom 15. Oktober 2010, S. 4). Soweit das Verwaltungsgericht ausführt, dass aufgrund des zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrags auch ein Verzicht der auf Zeit angestellten Lehrkraft denkbar sei, sich zu den Einstellungsterminen während der Laufzeit des Arbeitsvertrags zu bewerben, der unter dem Vorbehalt stehe, dass ihm nicht umgekehrt seitens des Dienstherrn vorzeitig - bei Vorliegen zusätzlicher Stellen - die Verbeamtung angeboten werde, so ist hieran nichts auszusetzen.

Insofern spricht auch nichts gegen die Auffassung, dass der Kläger für die auf seine Bewerbung zum Februar 2008 folgenden Einstellungstermine, bei denen er sich bereits für eine Laufzeit von längstens zwei Jahren arbeitsvertraglich an den Beklagten gebunden hatte, nicht mehr als „Bewerber“ in Konkurrenz zu den Neubewerbern um die offenen Planstellen zu den jeweiligen Einstellungsterminen anzusehen ist, mit der Folge, dass auch aus diesem Grund eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG fraglich erscheint (BayVGH, B. v. 30.3.2010 - 3 CE 09.2509 - juris). Auch wenn der Beklagte seine Verwaltungspraxis seit Februar 2011 dahingehend geändert hat, dass nunmehr Lehrkräfte mit Supervertrag bei jedem Einstellungstermin mit den Neubewerben notenmäßig verglichen werden, um eine Neueinstellung eines schlechteren Bewerbers auszuschließen, bedeutet dies nicht automatisch, dass die frühere Vorgehensweise - Lehrkräfte mit Supervertrag nur bei Vorliegen zusätzlicher Planstellen vor Ablauf der Vertragslaufzeit zu Beamten zu ernennen - rechtswidrig gewesen ist. Auch aus dem Arbeitsvertrag lässt sich nicht entnehmen, unter welchen Voraussetzungen der Kläger einen Anspruch auf vorzeitige Übernahme in das Beamtenverhältnis gehabt hätte.

Nach dem Vortrag des Beklagten (s. Schreiben der Regierung von Oberbayern vom 29. März 2012) wurden im Zeitraum Februar 2008 bis Februar 2010 auch keine anderen Lehrkräfte mit Supervertrag und gleicher Fächerkombination wie der Kläger vorzeitig ins Beamtenverhältnis übernommen.

cc) Im Ergebnis konnte das Verwaltungsgericht eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG offen lassen, da es zumindest am schuldhaftes Verhalten des beklagten Dienstherrn fehlt.

Soweit der Kläger vorbringt, das Verwaltungsgericht hätte sich mit der Frage des Verschuldens nicht auseinandergesetzt, da es nicht geprüft habe, ob die zur Entscheidung berufenen Beamten des Beklagten wegen der ausdrücklichen Formulierung in der vertraglichen Vereinbarung, den Kläger bis spätestens Februar 2010 ins Beamtenverhältnis zu berufen, nicht bei jedem Einstellungstermin nach Abschluss des Supervertrags den Kläger mit den Neubewerben notenmäßig hätten vergleichen müssen und ihn bei besserer Note vorzeitig ins Beamtenverhältnis übernehmen hätten müssen, kann er nicht durchdringen.

(1) Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem allgemeinen Beamtenverhältnis gilt der allgemeine, objektivabstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts (§ 276 Abs. 2 BGB). Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Von den für die Ernennung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Selbst wenn eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt wird, kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann (BVerwG, U. v. 17.8.2005 - 2 C 37.04 - juris Rn. 24, 25; BayVGH, U. v. 24.4.2015 - 3 BV 13.2043 - juris Rn. 32).

(2) Das Verwaltungsgericht ging insofern davon aus, dass - gemessen am oben genannten Maßstab - die Rechtsauffassung, der „Supervertrag“ sei ein Rechtsinstitut mit Vor- und Nachteilen für die jeweiligen Beteiligten, im Rahmen dessen der Zeitangestellte auf alternativ gegebene Rechte wie z. B. die Möglichkeit, sich jeweils zu den Einstellungsterminen während der Laufzeit des Arbeitsvertrags für eine Berufung in das Beamtenverhältnis zu bewerben, verzichtet hat, jedenfalls vertretbar sei. Fragen im Zusammenhang mit dem Supervertrag, seien weder durch Rechtsprechung noch im Schrifttum abschließend behandelt oder geklärt. Soweit in anderen gerichtlichen Verfahren dem Streitgegenstand auch ein „Supervertrag“ zugrunde gelegen habe, hätten die damit befassten Gerichte - soweit ersichtlich - keine grundsätzlichen Fragen zur Rechtmäßigkeit dieses Rechtsinstituts aufgeworfen. Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten scheide hiernach aus. An dieser Rechtsauffassung ist rechtlich nichts zu erinnern. Erkennbar setzen sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts auch mit der Frage auseinander, ob der Kläger bei den jeweiligen weiteren Einstellungsterminen hätte berücksichtigt werden müssen. Insofern führte das Verwaltungsgericht aus, dass die Auffassung, der Kläger habe für die Laufzeit des Vertrages auf weitere Bewerbungen verzichtet und sei deshalb nicht mehr als Bewerber zu berücksichtigen gewesen, zumindest vertretbar sei. Entgegen der Auffassung des Klägers brachte das Verwaltungsgericht hier inzident zum Ausdruck, dass in dieser Vorgehensweise des Beklagten - ebenso wie in der fehlenden Abstandsnahme vom Institut des „Supervertrags“ an sich - kein Verstoß gegen Sorgfaltspflichten zu sehen ist (BVerwG, U. v. 25.2.2010 a. a. O., juris Rn. 26). Das Verwaltungsgericht hat deshalb zu Recht den Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.138,04 Euro mangels Verschulden als unbegründet abgewiesen.

2. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) scheidet ebenfalls aus.

Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass für die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts die im Zulassungsantrag dargelegte konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten (Klärungsfähigkeit) und zur Einhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist (Klärungsbedürftigkeit; vgl. Eyermann, Kommentar zur VwGO, 14. Auflage 2014, § 124 Rn. 36).

Die Frage, ob die zur Entscheidung berufenen Beamten des Beklagten den Kläger bei jedem Einstellungstermin nach Abschluss seines „Supervertrages“ mit den neu einzustellenden Kollegen in seiner Fächerkombination hätten vergleichen und bei gleicher oder besserer Note sofort vorzeitig ins Beamtenverhältnis übernehmen müssen, war selbst bei Bejahung - mangels schuldhaftem Verhalten der zur Entscheidung berufenen Beamten - nicht entscheidungserheblich und somit nicht klärungsfähig. Im Hinblick auf die insoweit im Februar 2011 erfolgte Änderung der Verwaltungspraxis erweist sie sich auch nicht mehr als klärungsbedürftig.

Der Zulassungsantrag war deshalb mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 3 i. V. m. 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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1. Das Verfahren ist nach Anhörung des Soldaten und Widerspruch gegen die Beteiligung der Vertrauensperson mit Verfügung des Kommandeurs ... vom 12. Juni 2013, dem Soldaten ausgehändigt am 13. Juni 2013, eingeleitet worden. Nach Verzicht auf das Schlussgehör hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 18. Februar 2014, zugestellt am 5. März 2014, ein Dienstvergehen zur Last gelegt. Durch Nachtragsanschuldigung vom 4. November 2016, dem Soldaten in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht am 8. November 2016 übergeben, sind zusätzlich Hilfsanschuldigungen erhoben worden.

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2. Die 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Urteil vom 14. Dezember 2016 gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens eine Bezügekürzung um 1/20 für die Dauer von 9 Monaten verhängt. Die Vorinstanz hat den Soldaten von einem Teil der Vorwürfe freigestellt. Sie hat aber auf der Grundlage der Nachtragsanschuldigung festgestellt, dass der Soldat durch Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit zwei Dienstreisen - und zwar im Mai 2011 nach K. und im Oktober/November 2012 nach E. - vorsätzlich ein Dienstvergehen begangen habe.

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Er habe anlässlich der Dienstreise im Mai 2011 nach K. eine Soldatin im Dienstfahrzeug mitgenommen, um dieser einen privaten Krankenbesuch bei einem einsatzverwundeten Kameraden zu ermöglichen. Hierfür habe er entgegen der ihm bekannten Bestimmungen in Nr. 436 ZDv 43/2 weder die Genehmigung des die Dienstreise anordnenden Vorgesetzten eingeholt, noch diesen nach Durchführung der Fahrt informiert. Er habe die Mitnahme der Kameradin auch nicht als "Besonderes Vorkommnis" im Fahrauftrag vermerkt. Damit habe er vorsätzlich seine Dienstpflichten verletzt, seinen Vorgesetzten zu gehorchen (§ 11 Satz 1 SG) und durch sein Verhalten der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erforderten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Wegen der Einhaltung von Mindestruhezeiten sei es zwar gerechtfertigt gewesen, dass der Soldat die Rückreise aus K. für eine Übernachtung an seinem Wohnort unterbrochen habe. Den Bestimmungen in Anlage 16/7, Teil IV, Ziffer 4.1, ZDv 43/2 habe es aber widersprochen, Hin- und Rückfahrt nach K. nicht getrennt in den Fahrauftrag einzutragen, obwohl der Soldat in K. mehr als 30 Minuten an einer Kontingentierungsbesprechung teilgenommen habe. Anlage 16/6, Teil III, Ziffer 3.1 der ZDv 43/2 sei dadurch verletzt, dass der Soldat die nach seiner Einschätzung notwendigen Abweichungen von der Fahrstrecke und dem Dienstreiseverlauf nicht in den Fahrauftrag eingetragen und hierüber den die Dienstreise anordnenden Vorgesetzten auch nicht nachträglich informiert habe. Damit habe er vorsätzlich die Gehorsamspflicht (§ 11 Satz 1 SG) und die Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt.

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Der Soldat habe bei seiner Reisekostenabrechnung vom 20. Juni 2011 für die die Dienstreise nach K. unter billigender Inkaufnahme einer Falschangabe wahrheitswidrig erklärt, die Dienstreise nach K. so wie angeordnet in der Kaserne beendet zu haben. Damit habe er zumindest bedingt vorsätzlich die Gehorsamspflicht (§ 11 Satz 1 SG), die Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG) und die Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt.

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Die Rückfahrt nach der Dienstreise nach E. im Oktober/ November 2012 habe der Soldat zwar berechtigt an seinem Wohnort unterbrochen, weil er erkrankungsbedingt nicht in der Lage gewesen sei, die Gesamtfahrstrecke zurück nach B. zu absolvieren. Dass er dies aber weder wie von der einschlägigen Vorschrift der ZDv 43/2 vorgesehen im Fahrauftrag vermerkt noch seinen Vorgesetzten nachträglich von der Abweichung von der Fahrstrecke und vom vorgesehenen Reiseverlauf informiert habe, habe vorsätzlich die Gehorsamspflicht (§ 11 Satz 1 SG) und die Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt.

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Das Dienstvergehen wiege nicht leicht und erfordere eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme. Mit der Gehorsamspflicht sei wiederholt eine zentrale soldatische Pflicht verletzt. Auch die Wahrheitspflicht habe im militärischen Bereich hohe Bedeutung und sei eine soldatische Kernpflicht. Die Wohlverhaltenspflicht habe ebenfalls hohe Bedeutung für den militärischen Dienstbetrieb und den Einsatz eines Soldaten. Die Schwere des Fehlverhaltens werde dadurch gekennzeichnet, dass der Soldat als Oberstleutnant und Leiter im ... versagt und so entgegen § 10 Abs. 1 SG ein schlechtes Beispiel gegeben habe. Sein Verschulden werde durch Vorsatz geprägt. Zu berücksichtigen sei auch, dass 2012 gegen den Soldaten bereits wegen der Verletzung der Pflichten aus § 10 Abs. 3, § 10 Abs. 6, § 12 und § 17 Abs. 2 Satz 1 SG ein Beförderungsverbot verhängt worden sei. Trotz laufender Vorermittlungen habe er im Mai 2011 eine Pflichtverletzung begangen, obwohl in dem Disziplinarverfahren 2012 wegen der pflichtenmahnenden Wirkung des Verfahrens von einer zusätzlichen Kürzung der Dienstbezüge Abstand genommen worden sei. Milderungsgründe in der Tat gebe es nicht. Der Soldat habe sich auch nicht in einer unverschuldeten Stresssituation befunden. Zu seinen Gunsten sei das Fehlen gravierender Folgen zu berücksichtigen. Seine Beweggründe ließen sein Fehlverhalten nicht in einem milderen Licht erscheinen. Er habe aber von einer Akzeptanz seines Vorgehens durch seinen damaligen Vorgesetzten ausgehen können und sei dadurch zu dem Fehlverhalten verführt worden. Ihm sei jedenfalls vorzuwerfen, dass er die Abweichungen nicht in den Fahraufträgen bzw. in der Reisekostenabrechnung vermerkt habe. Zu berücksichtigen seien seine hervorragenden Leistungen und eine bemerkenswerte Nachbewährung. Dies und die genannten Milderungsgründe ließen die verhängte Maßnahme angemessen und erforderlich erscheinen. Dabei seien general- und spezialpräventive Erwägungen maßgeblich.

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3. Gegen das ihm am 12. Januar 2017 zugestellte Urteil hat der Soldat am 13. Februar 2017 Berufung eingelegt und sie mit Schriftsatz vom 26. Juni 2017 auf die Bemessung der Maßnahme beschränkt. Die Verhängung einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme sei nach dem Gewicht des festgestellten Fehlverhaltens unverhältnismäßig. Der Soldat hätte davon ausgehen dürfen, dass eine Genehmigung für die Mitnahme der Kameradin im Dienstwagen stillschweigend erteilt sei. Die Kameradin habe einen einsatzverwundeten Kameraden in einem Bundeswehrkrankenhaus besucht. Dies sei zwar nicht dienstlich, aber doch dienstnah gewesen und hätte keine zusätzlichen Kosten verursacht. Ebenso verhalte es sich mit den nicht ordnungsgemäßen Eintragungen im Fahrauftrag. Der Soldat habe auf einen Spielraum bei der Nutzung von Dienstwagen vertraut. Zugunsten des Soldaten müssten seine Auszeichnungen, sein Leistungsbild und die förmlichen Anerkennungen sowie das Leumundszeugnis seiner Vorgesetzten stärker berücksichtigt werden. Außerdem habe er wegen des Ermittlungsverfahrens drei Jahre lang faktisch einem Beförderungsverbot unterlegen. Jede weitere Maßnahme sei unverhältnismäßig.

17

Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet. Das gerichtliche Disziplinarverfahren wird mit der in der Berufungshauptverhandlung erklärten Zustimmung des Bundeswehrdisziplinaranwaltes nach § 108 Abs. 3 Satz 2 WDO, § 123 Satz 3 WDO eingestellt. Der Soldat hat ein Dienstvergehen begangen. Die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme war jedoch nicht mehr angebracht.

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1. Dass der Soldat ein Dienstvergehen begangen hat, ist infolge der Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß nicht durch den Senat festzustellen. Vielmehr ist dies bereits durch das truppendienstgerichtliche Urteil festgestellt worden. Die oben wiedergegebenen Schuldfeststellungen des Urteils der Vorinstanz sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Senat damit bindend. Daher ist das Urteil der Vorinstanz auch nicht aufzuheben, sondern nur abzuändern. Die Feststellung des Vorliegens eines Dienstvergehens in diesem Urteil hat Bestand (BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 WD 14.13 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 46 Rn. 39).

19

2. Der Begriff des "Angebrachtseins" in § 108 Abs. 3 Satz 2 WDO eröffnet den Weg zu einer Opportunitätsentscheidung in Abwägung der Gründe in der Person des Soldaten, der Art und Weise des Dienstvergehens und seinen Auswirkungen mit den Interessen des Dienstherrn an der Aufrechterhaltung der Disziplin in den Streitkräften (BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2013 - 2 WD 25.11 - Rn. 65; Dau/Schütz, WDO, Kommentar, 7. Aufl. 2017, § 108 Rn. 10). Es ist angebracht, von der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme abzusehen, wenn die Auswirkungen des Disziplinarverfahrens bereits eine pflichtenmahnende Wirkung gezeitigt haben, die das Maß der Pflichtenmahnung der an sich gebotenen Maßnahme erreichen und auch unter generalpräventiven Aspekten den Zwecken des Verfahrens Genüge tun (BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2013 a.a.O. Rn. 66).

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Hier hat die Überlänge des Verfahrens Auswirkungen gezeitigt, die seine pflichtenmahnende Wirkung so sehr verstärken, sodass sie die Wirkung der an sich gebotenen Maßnahme erreichen und geeignet sind, den Soldaten künftig zur Erfüllung seiner Dienstpflichten anzuhalten. Unter spezialpräventiven Aspekten ist daher eine weitere Maßnahme nicht mehr erforderlich. Generalpräventiven Verfahrenszielen wird durch die Feststellung des Dienstvergehens durch das Truppendienstgericht und die nachfolgenden Erwägungen zu der tat- und schuldangemessenen Maßnahme Rechnung getragen.

21

a) Bei der Bestimmung von Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

22

aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen nicht ganz leicht, weil zentrale soldatische Pflichten in Rede stehen, ein Stabsoffizier versagt hat und dies mehrfach sowie zum Teil während laufender Ermittlungen eines vorangegangenen Disziplinarverfahrens, zum Teil während eines in dem vorangegangenen Verfahren verhängten Beförderungsverbotes geschah.

23

Die Pflicht zum Gehorsam (§ 11 Abs. 1 SG) gehört zu den zentralen Dienstpflichten eines jeden Soldaten (BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 2 WD 16.12 - juris Rn. 48). Alle Streitkräfte beruhen auf dem Prinzip von Befehl und Gehorsam. Vorsätzlicher Ungehorsam stellt daher stets ein sehr ernstzunehmendes Dienstvergehen dar (BVerwG, Urteil vom 16. März 2011 - 2 WD 40.09 - Rn. 52 m.w.N.). Fehlt die Bereitschaft zum Gehorsam, kann die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr in Frage gestellt sein.

24

Die Bedeutung der Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG) kommt schon darin zum Ausdruck, dass diese - anders als z.B. bei Beamten - für Soldaten gesetzlich ausdrücklich geregelt ist. Wer als Soldat in dienstlichen Äußerungen und Erklärungen vorsätzlich unrichtige Angaben macht, lässt unmissverständlich erkennen, dass seine Bereitschaft zur Erfüllung der Wahrheitspflicht nicht im gebotenen Umfang vorhanden ist. Eine solche Dienstpflichtverletzung und die daraus folgende Beschädigung seiner persönlichen Integrität haben damit erhebliche Bedeutung für die militärische Verwendungsfähigkeit eines Soldaten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2011 - 2 WD 4.10 - Buchholz 450.2 § 58 WDO Nr. 6 Rn. 23. m.w.N.).

25

Auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) hat wegen ihres funktionalen Bezuges zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs Gewicht. Dabei kommt es nur darauf an, ob das festgestellte Verhalten - wie hier - geeignet war, die Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit zu beeinträchtigen (stRspr, BVerwG, z.B. Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 WD 2.10 - juris Rn. 29).

26

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden des Weiteren dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Oberstleutnant in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG i.V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VorgV). Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht - wie hier - das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades aus (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Juni 2009 - 2 WD 7.08 - Rn. 57 m.w.N., vom 13. Januar 2011 - 2 WD 20.09 - Rn. 28 und vom 4. Mai 2011 - 2 WD 2.10 - juris Rn. 30).

27

Eigenart und Schwere bestimmende Tatumstände sind auch, dass die die Dienstreise nach K. im Mai 2011 betreffenden Pflichtverletzung während der Vorermittlungen wegen des Dienstvergehens erfolgten, das durch Urteil der 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 11. März 2012 geahndet wurde, und dass die die Dienstreise nach E. im Oktober/November 2012 betreffenden Pflichtverletzung in einem Zeitraum erfolgten, in dem auf den Soldat durch das Beförderungsverbot pflichtenmahnend eingewirkt wurde.

28

b) Das Dienstvergehen hatte allerdings keine negativen Auswirkungen für den Dienstbetrieb und die wirtschaftlichen Interessen des Dienstherrn. Auch Kameraden wurden nicht geschädigt.

29

c) Die Beweggründe des Soldaten sprechen für ihn, soweit er von dem Bestreben geleitet war, einer Kameradin einen Krankenbesuch bei einem im Einsatz verletzten Kameraden zu ermöglichen. Insoweit hat er aus kameradschaftlichen Motiven gehandelt. Soweit er allerdings aus Nachlässigkeit Genehmigungs-, Informations- und Dokumentationspflichten vernachlässigt hat, sind keine für den Soldaten sprechenden Beweggründe feststellbar.

30

d) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er jeweils zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hat. Erhebliche Schuldmilderungsgründe in den Umständen der Tat (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 23. September 2008 - 2 WD 18.07 - m.w.N.) liegen nicht vor. Insbesondere kann sich der Soldat nicht auf ein Mitverschulden eines Vorgesetzten in der Form einer mangelhaften Dienstaufsicht über die Einhaltung der Vorschriften zu Dienstreisen und Fahraufträgen berufen, da er über lange Jahre an Diensterfahrung verfügt und mit der Erlasslage vertraut ist, sodass keine Überforderungssituation vorlag (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. März 2003 - 1 WD 4.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 2 S. 10 und vom 13. Januar 2011 - 2 WD 20.09 - juris Rn. 37).

31

e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sind dem Soldaten die sehr guten Leistungen der Vergangenheit zugute zu halten. Der Senat berücksichtigt zu seinen Gunsten auch eine Nachbewährung (BVerwG, Urteile vom 29. November 2012 - 2 WD 10.12 - juris Rn. 48 und vom 16. Februar 2017 - 2 WD 14.16 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 53 LS und Rn. 40). Eine entsprechende Leistungsentwicklung belegt bereits der Vergleich der Durchschnittsbewertung für die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten in der letzten Regel- und der Sonderbeurteilung. Sie ist aber auch den Erläuterungen des aktuellen Disziplinarvorgesetzten in der Berufungshauptverhandlung zu entnehmen gewesen.

32

Gegen den Soldaten spricht allerdings, dass er disziplinarisch vorbelastet ist. Das Gewicht dieses gegen den Soldaten sprechenden Aspektes wird allerdings dadurch herabgesetzt, dass die Vorbelastung nicht aus gleichartiger Pflichtverletzung herrührt.

33

f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts der Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme nicht mehr angebracht, weil der tat- und schuldangemessenen Maßnahme mit der besonderen pflichtenmahnenden Wirkung des entgegen Art. 6 EMRK überlangen Verfahrens ein mildernder Aspekt von erheblichem Gewicht gegenüber steht.

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Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar 2010 - 2 WD 9.09 - juris Rn. 36 f.) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

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aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen".

36

Da die Gehorsamspflicht (§ 11 SG) mehrfach wiederholt verletzt wurde, liegt in der Verletzung dieser Pflicht der Schwerpunkt des Dienstvergehens. Der Senat hat die Verletzung der Gehorsamspflicht je nach Schwere des Verstoßes mit einer Gehaltskürzung, einem Beförderungsverbot oder auch einer Dienstgradherabsetzung geahndet (vgl. BVerwG, Urteile vom 22. August 2007 - 2 WD 27.06 - BVerwGE 129, 181 Rn. 85 und vom 23. Juni 2011 - 2 WD 21.10 - Buchholz 449 § 7 SG Nr. 56 Rn. 49 m.w.N.) und bei einer Kombination von Pflichtverletzungen den Umständen des Falles auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen einzelfallbezogen Rechnung getragen (BVerwG, Urteil vom 8. Mai 2014 - 2 WD 10.13 - Rn. 87 ff.). Dabei hat er das disziplinare Gewicht eines Ungehorsams umso höher eingestuft, je größer die dadurch drohenden Gefahren für ein bedeutsames Rechtsgut, insbesondere Leib und Leben von Kameraden, sind (BVerwG, Urteil vom 23. April 2015 - 2 WD 7.14 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 48 Rn. 51 ff. m.w.N.).

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Die Befehle der ZDv 43/2 betreffen nicht die Sicherheit von Leib und Leben von Soldaten oder Zivilpersonen, sodass hier ein Befehl von geringerer Bedeutung in Rede steht. Die Befehle dienen aber dem Interesse des Bundes an einem wirtschaftlichen und sparsamen Einsatz öffentlicher Mittel, indem sie den Einsatz von Dienstwagen für dienstliche Zwecke nachvollziehbar und überprüfbar machen und so der Zweckentfremdung dienstlicher Mittel vorbeugen. Soweit die Mitnahme von privat reisenden Dritten geregelt ist, steht im Hinblick auf versicherungsrechtliche und Haftungsfragen ebenfalls die sparsame Verwendung öffentlicher Gelder in Rede. Die mehrfache Missachtung von Befehlen mit diesem Gegenstand durch einen Stabsoffizier bedarf aber jedenfalls keiner schwereren Maßnahmeart als einer Bezügekürzung, sofern auf der ersten Stufe überhaupt eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme in Betracht kommt. Für eine mildere Maßnahmeart spricht, dass die in Rede stehenden Pflichtverletzungen nicht durch finanziellen Eigennutz geprägt sind: Der Soldat hat dadurch nicht sich selbst oder andere bereichert oder dies beabsichtigt, sodass keine Vergleichbarkeit mit einem Zugriffsdelikt besteht. Seinem pflichtwidrigen Verhalten fehlt die strafrechtliche Relevanz. Es handelt sich lediglich um eine Schlechtleistung bei der Erfüllung von Genehmigungs-, Dokumentations- und Informationspflichten. Die Pflichtverletzungen betreffen zudem nicht den Kernbereich seiner militärischen Tätigkeit, sondern den Randbereich der Dienstreiseabwicklung. Trotz wesentlich umfangreicherer Reisetätigkeit und Nachprüfung einer Vielzahl von Reisebelegen sind dokumentarische und informationelle Pflichtverletzungen nur bei zwei mehr als ein Jahr auseinander liegenden Dienstreisen festzustellen.

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bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet.

39

Danach kommt vorliegend nur die Annahme eines leichten Falls in Betracht. Zwar ist erschwerend zum einen der Vorbelastung des Soldaten zum anderen aber auch der trotz ihres erheblichen Gewichts bei der Bestimmung des Ausgangspunktes der Zumessungserwägungen noch nicht berücksichtigten Verletzung der Wahrheitspflicht Rechnung zu tragen. Diesen Aspekten stehen allerdings mildernd die zum Teil kameradschaftliche Motivation seines Dienstvergehens und die für ihn sprechenden Aspekte von Leistung und Nachbewährung gegenüber. Auf dieser Stufe der Bemessungserwägungen wäre mildernd auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass lediglich ein Unterlassen korrekter Dokumentation und Information zu sanktionieren ist. Der hier zu sanktionierende Ungehorsam wird durch Nachlässigkeit und Bequemlichkeit, nicht aber durch eine grundsätzliche Ablehnung des Prinzips von Befehl und Gehorsam und der den Befehl enthaltenden Dienstanweisung geprägt.

40

cc) Jedenfalls berücksichtigt der Senat zugunsten des früheren Soldaten zusätzlich eine um fast zwei Jahre überlange Verfahrensdauer und sieht deshalb von der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme aus Opportunitätsgründen ab. Eine Verletzung der auch vom Rechtsstaatsgebot garantierten Gewährleistung einer Verhandlung innerhalb angemessener Frist i.S. des Art. 6 Abs. 1 EMRK begründet einen Milderungsgrund bei solchen Disziplinarmaßnahmen, die wie die von der Vorinstanz verhängte Bezügekürzung der Pflichtenmahnung dienen. Denn das Verfahren als solches wirkt bereits belastend und ist deshalb mit pflichtenmahnenden Nachteilen verbunden, die nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz das Sanktionsbedürfnis mindern können (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Juni 2003 - 2 WD 2.02 - NZWehrr 2004, 83 ff. und juris Rn. 18, vom 26. September 2006 - 2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1 <32>, vom 13. März 2008 - 2 WD 6.07 - juris Rn. 116, vom 22. Oktober 2008 - 2 WD 1.08 - juris Rn. 122, vom 4. Mai 2011 - 2 WD 2.10 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 6 Rn. 47, vom 6. September 2012 - 2 WD 26.11 - Rn. 39 f. m.w.N. sowie vom 29. November 2012 - 2 WD 10.12 - Rn. 62).

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Ob die Dauer eines konkreten Verfahrens noch angemessen ist, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Falls und folgender Kriterien zu beurteilen: die Schwierigkeit des Falls, das Verhalten des Betroffenen und das der zuständigen Behörden und Gerichte sowie die Bedeutung des Rechtsstreits für den Betroffenen (EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04 - NVwZ 2010, 1015 <1017> m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 6. September 2012 - 2 WD 26.11 - Rn. 36). Hier ist eine Einzelfallprüfung erforderlich und es ist nicht auf feste Zeitvorgaben oder abstrakte Orientierungs- bzw. Anhaltswerte abzustellen, unabhängig davon, ob diese auf eigener Annahme oder statistisch ermittelten durchschnittlichen Verfahrenslaufzeiten beruhen (BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2013 - 5 C 23.12 D - BVerwGE 147, 146 <154> Rn. 29). Dabei ist im Hinblick auf das Prinzip der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) der Gestaltungsspielraum der Gerichte bei der Verfahrensführung zu beachten.

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Hier kann offenbleiben, ob die Verfahrensdauer eines Disziplinarverfahrens ab der förmlichen Einleitung zu berücksichtigen ist (so EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04 - NVwZ 2010, 1015 LS), mithin hier ab Juni 2013 oder - wegen der Regelung des § 91 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 WDO - erst ab Einreichung der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht im Februar 2014. Denn im Ermittlungsverfahren ist das Verfahren kontinuierlich insbesondere durch Zeugenvernehmungen gefördert worden. Nach Einreichung der Anschuldigungsschrift hatte der Vorsitzende der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd einen Disziplinargerichtsbescheid angekündigt, dessen Erlass die Wehrdisziplinaranwaltschaft Ende Februar 2014 allerdings widersprochen hatte. Danach ist das Verfahren nicht weiter gefördert worden, ehe es nach einer Änderung der Geschäftsverteilung im Truppendienstgericht Süd im Januar 2016 in die Zuständigkeit der 3. Kammer gelangte. Dort wurden im August 2016 die Termine für die Hauptverhandlung festgesetzt und vierzehn Zeugen zu dieser geladen. Schon im Hinblick auf die hohe Zahl der zur Sachaufklärung erforderlichen Zeugen handelte es sich um ein in tatsächlicher Hinsicht nicht einfaches Verfahren, das einen überdurchschnittlichen Aufwand für die Vorbereitung und Durchführung der Hauptverhandlung mit sich brachte. Dass das Verfahren allerdings zwischen März 2014 und Januar 2016 gar nicht gefördert wurde, ist senatsbekannten Umständen - nämlich der Überlastung der Kammer, dem Ruhestand des Vorsitzenden Richters der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd und der Vakanz dieses Dienstpostens - geschuldet, die in die staatliche Verantwortungssphäre fallen und daher maßnahmemildernd zu berücksichtigen sind.

43

In der Zeit, in der das Verfahren aus nicht in die Verantwortung des Soldaten fallenden Gründen nicht weiter gefördert werden konnte, unterlag er im Hinblick auf das Förderungsverbot aus der ZDv 20/7 Nr. 135 bzw. A-1340/49 Abschnitt 2.5.4 einem faktischen Beförderungsverbot. Nach der glaubhaften Aussage des aktuellen Disziplinarvorgesetzten, hätte der Soldat bereits seit 2012 die Voraussetzungen für eine Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten erfüllt. Damit hat sich das faktische Beförderungsverbot hier konkret auf sein dienstliches Fortkommen ausgewirkt. Dieser Umstand hat in besonderer Weise pflichtenmahnende Wirkung und im Hinblick auf die zwischenzeitlich erreichte Länge des faktischen Beförderungsverbotes ein Gewicht, das der Wirkung der von der Vorinstanz verhängten Bezügekürzung gleichkommt.

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Da die Pflichtverletzungen bereits mehr als vier Jahre zurückliegen und durch das gerichtliche Disziplinarverfahren, nicht zuletzt die bindenden Feststellungen des Urteils der Vorinstanz und die Bemessungserwägungen dieses Urteils, deutlich wird, dass Pflichtverletzungen der vom Soldaten begangenen Art grundsätzlich nicht geduldet werden, werden durch die Einstellung des Verfahrens auch generalpräventive Erwägungen nicht vernachlässigt (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 2 WD 13.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 25 Rn. 55 und vom 17. Januar 2013 - 2 WD 25.11 - Rn. 87).

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 138 Abs. 3 und 4, § 140 Abs. 1 WDO.

I.

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 28. August 2014 - M 21 K 12.3098 - wird abgelehnt.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Der Antrag der Beklagten, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, bleibt ohne Erfolg. Die innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO geltend gemachten Zulassungsgründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, liegen nicht vor (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. An der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Dieser Zulassungsgrund wäre begründet, wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt würde (vgl. BVerfG, B. v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 - NVwZ 2000, 1163/1164; B. v. 23.3.2007 - 1 BvR 2228/02 - BayVBl 2007, 624). Das ist nicht der Fall.

Der Kläger steht als Polizeiobermeister in der Bundespolizeiabteilung D./Technische Einsatzhundertschaft R. im Dienst der Beklagten. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2011 stellte die Beklagte das am 21. März 2003 eingeleitete Disziplinarverfahren gegen den Kläger auf der Grundlage des § 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 BDG ein, weil eine Disziplinarmaßnahme nicht ausgesprochen werden dürfe. Gleichzeitig wurde das der Einstellungsverfügung zugrunde liegende Verhalten des Klägers ausdrücklich missbilligt, weil der Kläger schuldhaft gemäß § 77 Abs. 1 BBG eine Dienstpflichtverletzung begangen habe, indem er gegen seine aus § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG folgende Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten außerhalb des Dienstes verstoßen habe. Den vom Kläger erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2012 zurück.

Mit Gerichtsbescheid vom 28. August 2014 hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 4. Dezember 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. Februar 2012 aufgehoben, soweit darin eine missbilligende Äußerung ausgesprochen worden ist. Es ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Missbilligung rechtswidrig sei und den Kläger in seinen Rechten verletze. Neben der von der Beklagten gewählten schärfsten Form der sogenannten qualifizierten Missbilligung hätten diverse weitere, sämtlich mildere Reaktionsmöglichkeiten bestanden. Es liege ein vollständiger Ausfall des Auswahlermessens vor. Der Senat teilt diese Auffassung, ohne dass es einer weiteren Prüfung in einem Berufungsverfahren bedarf.

Nach § 6 Satz 2 BDG sind missbilligende Äußerungen (Zurechtweisungen, Ermahnungen oder Rügen), die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet werden, keine Disziplinarmaßnahmen. Rechtsgrundlage ist vielmehr die sich aus dem allgemeinen Beamtenrecht ergebende Weisungs- und Aufsichtsbefugnis des Dienstherrn (SächsOVG, U. v. 18.2.2014 - 2 A 448.12 - juris Rn. 26; Weiß, GKÖD, Disziplinarrecht, M § 6 Rn. 31; Urban/Wittkowski, BDG, § 6 Rn. 7). Deshalb liegt die Annahme nahe, dass es schon aus formellen Gründen nicht zulässig ist, dass die Disziplinarbehörde ein Disziplinarverfahren einstellt und einem Beamten zugleich in der Einstellungsverfügung mit einer Missbilligung die Begehung eines Dienstvergehens zur Last legt; zulässig dürfte es nur sein, dass die jeweilige personalverwaltende Behörde außerhalb eines Disziplinarverfahrens nach allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen eine schriftliche Missbilligung ausspricht (so auch NdsOVG zum niedersächsischen Disziplinarrecht, U. v. 22.1.2013 - 5 LB 227.11 - juris Rn. 42, 43). Das kann jedoch dahinstehen, weil die in Streit stehende Missbilligung jedenfalls aus materiellen Gründen rechtswidrig ist.

§ 6 Satz 2 BDG nennt als missbilligende Äußerungen ausdrücklich Zurechtweisungen, Ermahnungen oder Rügen, die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet werden. Die schwerste Form der missbilligenden Äußerung liegt vor, wenn diese den Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung (eines Dienstvergehens) enthält. Daneben gibt es nach überwiegender Auffassung weitere - mildere - dienstrechtliche Reaktionsmöglichkeiten wie etwa tadelnde Hinweise, kritische Äußerungen, Belehrungen, Vorbehalte, Warnungen, ernste Missfallensbekundungen oder dringliche Ersuchen. Der Behörde steht insoweit ein Auswahlermessen zu (SächsOVG, U. v. 18.2.2014 - 2 A 448.12 - juris Rn. 33; VG München, U. v. 27.5.2014 - M 5 K 13.4304 - BayVBl 2014, 763; Weiß, GKÖD, M § 6 Rn. 29, 30; Urban/Wittkowski, BDG, § 6 Rn. 7).

In Anwendung dieses rechtlichen Maßstabs ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die von der Beklagten im Rahmen der Einstellung des Disziplinarverfahrens ausgesprochene qualifizierte Missbilligung jedenfalls ermessensfehlerhaft ist. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Beklagte mit der Einstellung des Disziplinarverfahrens dem Kläger gegenüber gleichzeitig eine Missbilligung aussprechen durfte sowie unabhängig vom Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Missbilligung. Die Beklagte hat nämlich keinerlei Auswahlermessen ausgeübt. Neben der von der Beklagten gewählten schärfsten Form der missbilligenden Äußerung bestanden - und zwar, wie oben ausgeführt, außerhalb des Disziplinarrechts - diverse weitere, sämtlich mildere Reaktionsmöglichkeiten. Es hätte der Beklagten somit oblegen, diejenige Maßnahme auszuwählen, die geeignet, erforderlich und verhältnismäßig erscheint, um auf das festgestellte Verhalten des Klägers zu reagieren. Angesichts des Umstands, dass die Beklagte gleichzeitig das von ihr eingeleitete Disziplinarverfahren nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 BDG eingestellt hat, ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass auch eine mildere Maßnahme in Betracht gekommen wäre, auch wenn die Beklagte dies als „lebensfremd“ erachtet. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt keine Ermessensreduzierung auf Null dahingehend vor, dass bei einer Einstellung eines Disziplinarverfahrens nach einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung regelmäßig und ausschließlich eine qualifizierte Missbilligung zu erfolgen hätte mit der Folge, dass mildere Mittel stets ausgeschlossen wären. Eine derartige „Automatik“ sieht das Gesetz nicht vor, vielmehr kommt es auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Die damit erforderliche Ermessensausübung hat die Beklagte unterlassen. Weder in der Einstellungsverfügung vom 4. Dezember 2011 noch im Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2012 gibt es Anhaltspunkte für eine ordnungsgemäße Ermessensausübung. Es fehlen Ausführungen der Art, dass und weshalb ein milderes Mittel als die qualifizierte Missbilligung im konkreten Fall nicht ausreichend gewesen wäre. Die Beklagte selbst trägt in ihrer Begründung des Zulassungsantrags vor, dass in derartigen Fällen „bislang weder die Möglichkeit und somit auch nicht die Notwendigkeit einer entsprechenden Ermessensausübung gesehen worden ist“, was den Ermessensausfall zusätzlich dokumentiert. Eine Ergänzung der Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO kommt nicht in Betracht, weil die Vorschrift keine Anwendung auf Fälle findet, in denen das Ermessen gar nicht ausgeübt wurde (Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 114 Rn. 17).

2. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Um einen auf diesen Zulassungsgrund gestützten Antrag zu begründen, muss der Rechtsmittelführer erstens eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formulieren, zweitens ausführen, weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich ist, drittens erläutern, weshalb die formulierte Frage klärungsbedürftig ist, und viertens darlegen, weshalb ihr eine über die einzelfallbezogene Rechtsanwendung hinausgehende Bedeutung zukommt (BayVGH, B. v. 3.6.2009 - 6 ZB 09.79 - juris Rn. 11; Happ in Eyermann, a. a. O., § 124a Rn. 72). Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der Formulierung einer konkreten Rechts- oder Tatsachenfrage.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).