Verwaltungsgericht München Urteil, 25. Apr. 2017 - M 16 K 15.5455

I.

Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.

II.

Der Bescheid des Landratsamts Traunstein vom 30. Oktober 2015 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 13. Juli 2016 wird hinsichtlich Nr. 5 Satz 2 aufgehoben.

III.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

V.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen einen Bescheid des Beklagten, mit dem ihm die weitere selbstständige Ausübung des zulassungspflichtigen Hörgeräteakustikerhandwerks im Rahmen seines stehenden Gewerbes untersagt wird. Darüber hinaus wendet sich der Kläger gegen einen Änderungsbescheid zu vorgenanntem Bescheid, mit dem ihm eine zwangsgeldbewehrte Frist zur Einstellung seiner Betriebstätigkeit gesetzt wird.

Der Kläger betreibt seit dem … Februar 2011 bzw. seit einer Gewerbeummeldung zum ... Januar 2012 das Gewerbe „…“ als selbstständige gewerbliche Tätigkeit.

Mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 wurde der Kläger zu einer Einleitung eines Bußgeldverfahrens wegen unberechtigter Handwerksausübung angehört. Die Tätigkeit des Klägers unterliege der Eintragungspflicht in die Handwerksrolle. Einem Werbeflyer des Klägers sei zu entnehmen, dass er in einem persönlichen Gespräch den individuellen Hörbedarf von Patienten ermittle.

Zu der Anhörung nahm der Kläger über seinen Bevollmächtigten mit Schreiben vom ... November 2011 Stellung. Der Werbeflyer sei fälschlicherweise in den Verkehr gelangt. Der Kläger übe die dort beschriebene Tätigkeit nicht aus. Der Kläger stelle im Auftrag von zugelassenen Leistungserbringern Kontakte zu HNO-Ärzten her, die bezüglich der Hörgeräteversorgung an einer Kooperation auf dem verkürzten Versorgungs Weg interessiert seien. Ferner sei der Kläger nach Zustandekommen einer Kooperationsvereinbarung Ansprechpartner für organisatorische und verwaltungstechnische Fragen. Eventuelle Probleme nach erfolgter Hörgeräteversorgung (wie etwa Reparaturen) könnten ebenfalls mit dem Kläger besprochen werden. Der Kläger trage dann Sorge dafür, dass die Hörsysteme an den zugelassenen Leistungserbringer zwecks Nachbesserung, Reparatur oder ähnlichem übersandt werden. Der Kläger übe lediglich eine Vermittlertätigkeit aus.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2012 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass aus einer Anlage zu einer ohrenärztlichen Privatverordnung einer Hörhilfe hervorgehe, dass der Kläger derjenige sei, der die Hörgeräte für die Patienten anfertige und anpasse. Von einer reinen Vermittlungstätigkeit könne nicht ausgegangen werden.

Der Kläger erwiderte mit Schreiben vom … Januar 2012, dass die Anpassung der Hörgeräte von einem zugelassenen Leistungserbringer vorgenommen werde. Die Eingliederung des angepassten Hörsystems bei dem Patienten erfolge in der HNO-Praxis durch den HNO-Arzt bzw. durch eine Arzthelferin.

Der Beklagte beantragte am 28. Februar 2012 den Erlass einer Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung beim Amtsgericht … Der Kläger übe wesentliche Tätigkeiten des Hörgeräteakustikerhandwerks aus. Dies ergebe sich sowohl aus dem Werbeflyer des Klägers als auch aus einer Abrechnung, aus der hervorgehe, dass der Kläger eine Hörgeräteversorgung zur Verfügung stelle. Daran ändere der Vortrag des Klägers, dass er die Anpassung von einem Unternehmen (Leistungserbringer) vornehmen lasse, das etwa 900 Kilometer vom Gewerbe des Klägers entfernt sei, nichts. Dies sei eine Schutzbehauptung, da bei der handwerklichen Hörgeräteversorgung persönlicher Patientenkontakt bestehen müsse, um eine Versorgung sinnvoll vornehmen zu können. Das Amtsgericht … erließ am 15. Mai 2012 einen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss. Daraufhin wurde die Wohnung des Klägers am … Juni 2012 durchsucht und unter anderem Laptops und Dokumente des Klägers sichergestellt.

Am 31. Juli 2012 erließ der Beklagte einen Bußgeldbescheid. Begründet wurde dieser Bescheid unter anderem damit, dass zwei beschlagnahmte Anpassungsberichte vorlägen, bei denen die Firma des Klägers als Hörgeräteakustiker eingetragen sei. Darüber hinaus seien auf den bei der Durchsuchung sichergestellten Laptops Anpassungsprogramme gefunden worden. Bei der Auswertung der Programme sei festgestellt worden, dass bei einigen Kunden bei mehreren Sitzungen an unterschiedlichen Tagen Hörgeräte eingestellt und programmiert worden seien. Es seien bei der Durchsuchung ferner Materialien, z.B. eine Abformmasse und Geräte sichergestellt worden, die für eine Anpassung, Feinjustierung oder Nachanpassung benötigt würden.

Am … August 2012 legte der Kläger Einspruch gegen den Bußgeldbescheid ein. Anpassungstätigkeiten würden durch einen zugelassenen Leistungserbringer vorgenommen werden. Die in Rede stehenden Anpassungsberichte würden keinen Beweis begründen, dass der Kläger Tätigkeiten durchgeführt habe, die dem Hörgeräteakustiker vorbehalten seien. Die auf den Computern des Klägers gefundenen Programme könnten auch für eine Nacheinstellung oder Feineinstellung von Hörsystemen genutzt werden. Die Nacheinstellung, Optimierungsarbeiten oder Feinjustierungen seien Tätigkeiten, die der Kläger durchführen dürfe und die nicht lediglich von einem Hörgeräteakustiker ausgeführt werden dürften. Der Kläger führe lediglich Arbeiten durch, die auch ein HNO-Arzt ausüben dürfte. Unter anderem wäre das eine Anfertigung eines Ohrabdrucks, die Weitergabe vom Leistungserbringer gelieferter Hörhilfen an den Versicherten, die Mitwirkung bei der Feinjustierung der Geräteeinstellungen im Onlineverfahren, Abgabe von Hörhilfen an den Versicherten sowie die Reinigung der Hörhilfen und die Durchführung einfacher Austauscharbeiten.

Zur weiteren Sachverhaltsermittlung vernahm der Beklagte im Frühjahr 2013 Zeugen in einem schriftlichen Verfahren. Auf Grundlage der Zeugenaussagen erstattete ein vereidigter Sachverständiger für Augenoptik und Hörgeräteakustik am ... April 2015 ein Gutachten. Der Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die von den Zeugen genannten Tätigkeiten für das Hörgeräteakustikerhandwerk wesentlich seien. Auch wenn nur Feinjustierungen am Hörgerät vorgenommen würden, sei es zwingend notwendig, den fachlichen Hintergrund zu besitzen, denn Fehleinstellungen könnten gleichfalls zu Schädigungen des Restgehörs führen. Alle Arbeitsschritte von der Anamnese, Ton- und Sprachaudiogramm, Auswahl geeigneter Hörhilfen, Messvergleich und Feinanpassung inklusive Ohrabdruckname seien durch den Hörgeräteakustiker als wesentliche Arbeitsschritte zu erbringen. Der Sachverständige ergänzte sein Gutachten am ... Juli 2016 zur Thematik „Feinanpassung von Hörgeräten“.

Zur Vorbereitung des Termins zur Hauptverhandlung im Bußgeldverfahren des Klägers nahm dieser mit Schreiben vom … Februar 2014 Stellung. Die Besonderheiten des verkürzten Versorgungswegs würden nicht berücksichtigt werden. Insbesondere die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, U.v. 29.6.2000 - I ZR 59/98 - juris) bestätige unzweifelhaft, dass Tätigkeiten, die im Rahmen einer Zusammenarbeit mit einem Leistungserbringer im verkürzten Versorgungs Weg erbracht werden dürften, gerade nicht ausschließlich den Hörgeräteakustikern vorbehalten seien. Leistungen, die ein HNO-Arzt bei der Zusammenarbeit mit einem Leistungserbringer im verkürzten Versorgungs Weg erbringe, seien nach der Handwerksordnung nicht ausschließlich den Hörgeräteakustikern vorbehalten. Die seitens des Klägers im verkürzten Versorgungs Weg ausgeführten Tätigkeiten seien daher keine solchen, die ausschließlich dem Hörgerätakustiker vorbehalten seien. Insbesondere Nacheinstellungen, Optimierungsarbeiten und Feinjustierungen seien nicht dem Hörgeräteakustiker vorbehalten.

Mit Schreiben vom 27. April 2015 bat der Beklagte die zuständige Industrie- und Handelskammer um die Übermittlung einer gemeinsamen Erklärung nach § 16 Abs. 3 Handwerksordnung (HwO), sofern die Voraussetzungen für eine Untersagung gegeben erschienen. Der Kläger ließ sich in diesem Beteiligungsverfahren gegenüber der Industrie- und Handelskammer dahingehend ein, dass er beispielsweise im Auftrag von Leistungserbringern Kontakte zu HNO-Ärzten herstelle, die bezüglich der Hörgeräteversorgung an einer Kooperation auf dem so genannten verkürzten Versorgungs Weg interessiert seien. Er sei Ansprechpartner für organisatorische und verwaltungstechnische Fragen, eventuelle Probleme nach erfolgter Hörgeräteversorgung könnten ebenfalls mit ihm besprochen werden. Er trage dann dafür Sorge, dass die Hörsysteme an den zugelassenen Leistungserbringer übersandt würden. Zudem erledige er im Auftrag und nach Weisung einzelner HNO-Ärzte einzelne Leistungen im Rahmen des verkürzten Versorgungswegs, zu deren Durchführung sich die HNO-Ärzte gemäß den bestehenden Verträgen nach § 127 Abs. 2 Sozialgesetzbuch V (SGB V) zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern, denen einzelne HNO-Ärzte beigetreten seien, verpflichtet hätten.

Mit Schreiben vom 19. Juni 2015 teilten die Industrie- und Handelskammer für München und Oberbayern und die Handwerkskammer für München und Oberbayern mit, dass sie die Voraussetzungen einer Betriebsuntersagung nach Aktenlage für gegeben ansähen. Mit Schreiben vom 28. April 2016 erklärte der Beklagte hierzu auf Nachfrage des Gerichts, dass die Beteiligung der Industrie- und Handelskammer sowie der Handwerkskammer dergestalt erfolge, dass beide Stellen unter der Korrespondenzadresse der Industrie- und Handelskammer unter Aktenübersendung zur Stellungnahme aufgefordert würden. Die Industrie- und Handelskammer reiche die Anfrage und die Akten sodann zur Prüfung an die Handwerkskammer weiter, ehe eine gemeinsame Stellungnahme erfolge.

Mit am 23. Juli 2015 abgesandten Schreiben wurde der Kläger zu einer Betriebsuntersagung nach § 16 Abs. 3 HwO angehört. Am … August 2015 nahm der Kläger hierzu Stellung und verwies auf seinen Vortrag im Bußgeldverfahren, da die Gegenstände der Betriebsuntersagung und des Bußgeldverfahrens identisch seien.

Am 30. Oktober 2015 stellte der Beklagte das Bußgeldverfahren ein, da eine abschließende Klärung der Frage, ob der Kläger handwerklich tätig sei, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein, in einem Untersagungsverfahren erfolgen sollte.

Mit Bescheid vom 30. Oktober 2015, zugestellt am 10. November 2015, wurde dem Kläger die weitere selbstständige Ausübung des zulassungspflichtigen Hörgeräteakustikerhandwerks im Rahmen seines stehenden Gewerbes „…“ untersagt (Nr. 1). Er wurde aufgefordert, die Betriebstätigkeit innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Bestandskraft des Bescheids einzustellen (Nr. 2). Für den Fall, dass der Kläger der Anordnung in Nr. 2 des Bescheids nicht fristgerecht nachkomme, würden nach Ablauf von drei Wochen nach Unanfechtbarkeit des Bescheids ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 2.000,00 bei Weiterbetrieb des Gewerbes und in Höhe von EUR 250,00 bei nicht erfolgter Abmeldung des Gewerbes fällig (Nr. 3). Der Kläger habe die Kosten des Verfahrens zu tragen (Nr. 4). Es wurden eine Gebühr von EUR 250,00 und Auslagen in Höhe von EUR 1.470,00 festgesetzt (Nr. 5). Ausweislich des im Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens nehme der Kläger Arbeitsschritte vor, die sämtlich als wesentliche Tätigkeiten des Hörgeräteakustikerhandwerks anzusehen seien: Anamnese, Ton- und Sprachaudiogramm, Auswahl geeigneter Hörhilfen, Messvergleich, Abgabe mit Feinanpassung inklusive Ohrabdrucknahme. Bereits durch die Verrichtung einzelner wesentlicher Teiltätigkeiten eines zulassungspflichtigen Handwerks werde die Grenze des erlaubnisfreien Gewerbes überschritten. Für die Begutachtung durch den Sachverständigen seien Kosten in Höhe von EUR 1.470,00 entstanden, die der Höhe nach angemessen seien. Die Zuziehung des Sachverständigen sei notwendig gewesen.

Mit Bescheid vom 13. Juli 2016 änderte der Beklagte seinen Bescheid vom 30. Oktober 2015 in Nr. 2 und Nr. 3. Die Betriebstätigkeit sei innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Bestandskraft des Bescheids vom 30. Oktober 2015 in der Fassung des Ergänzungsbescheids einzustellen (Nr. 2). Für den Fall, dass der Kläger der in Nr. 2 des Bescheids vom 30. Oktober 2015 in der Fassung des Ergänzungsbescheids genannten Anordnung nicht fristgerecht nachkomme, werde ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 2.000,00 zur Zahlung fällig. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Ergänzungsbescheid der Angleichung der Fristen in Nr. 2 und Nr. 3 des Bescheids vom 30. Oktober 2015 diene.

Am ... Dezember 2015 erhob der Kläger Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 30. Oktober 2015, am ... August 2016 wurde Klage gegen den Bescheid vom 13. Juli 2016 erhoben. Die Klage wurde zunächst im Wesentlichen mit dem Vortrag aus dem Ordnungswidrigkeiten- bzw. Bußgeldverfahren begründet. Zudem seien die Tätigkeiten „Ton- und Sprachaudiogramm, Auswahl geeigneter Hörhilfen, Messvergleich, Abgabe/Eingliederung der Hörgeräte inklusive Ohrabdrucknahme“ keine wesentlichen Tätigkeiten des Hörgeräteakustikerhandwerks. Diese Tätigkeiten würden ebenfalls zum Berufsbild des HNO-Arztes gehören, wie sich dem Gebührenverzeichnis für ärztliche Leistungen Ziffern 1400 - 1639 entnehmen lasse. Daher seien diese Tätigkeiten nicht primär handwerklicher Natur. Der Kläger führe seine Tätigkeiten ausschließlich in den Räumlichkeiten der mit dem Leistungserbringer kooperierenden HNO-Praxen aufgrund einer vertraglichen Bindung mit dem jeweiligen HNO-Arzt, also quasi als Mitarbeiter des HNO-Arztes, durch. Die Feineinstellungen würden via Online-Verfahren vom Leistungserbringer übernommen. Es sei völlig absurd, die Kosten für den Gutachter, die in einem anderen - eingestellten - Verfahren angefallen seien, nun in diesem Verfahren zu verlangen. Der Kläger sei lediglich einerseits mit einem Leistungserbringer vertraglich verbunden, andererseits unterstütze er verschiedene HNO-Ärzte bei der Versorgung von Patienten mit Hörhilfen im Rahmen des verkürzten Versorgungswegs. Der Beklagte sei offensichtlich der Ansicht, dass eine Versorgung von Patienten mit Hörgeräten auf dem verkürzten Versorgungs Weg unzulässig sei. Der Kläger stelle weder Otoplastiken her noch bearbeite er diese, der Kläger müsse auch keine akustischen Kenndaten von Hörsystemen auswerten. Der Kläger treffe lediglich eine Vorauswahl möglicher Hörsysteme, die eigentliche Auswahl sowie die Anpassung erfolge durch Leistungserbringer und nicht durch den Kläger. Auch die Feinanpassung erfolge im Online-Verfahren durch den Leistungserbringer unter Mithilfe des Klägers. Nach Aufforderung durch das Gericht konkretisierte der Kläger mit Schriftsatz vom … September 2016 seine Tätigkeiten im Rahmen des verkürzten Versorgungswegs. Das für die Verordnung einer Hörhilfe notwendige Sprach- und Tonaudiogramm und ggf. erforderliche Tympanogramm würden entweder vom HNO-Arzt oder durch den Kläger auf Weisung und unter Aufsicht des HNO-Arztes durchgeführt. Sofern sich ein Patient in einer HNO-Praxis für den verkürzten Versorgungs Weg entscheide, werde er nochmals vom Kläger über die Wahlfreiheit der Versorgungsmöglichkeiten aufgeklärt. Der Kläger vervollständige mit dem Patienten die Versorgungsanzeige zwecks Genehmigung durch die zuständige Krankenkasse. Sofern die Krankenkasse die Hörgeräteversorgung genehmige, informiere der Kläger den Patienten darüber, dass es Hörgeräteversorgungen mit oder ohne Mehrkosten gebe. Daran anschließend treffe der Kläger in Absprache mit dem HNO-Arzt hinsichtlich eventueller Erkrankung des Gehörgangs eine Vorauswahl an Hörgeräten. Diese Vorauswahl betreffe vor allem die Baugröße der Hörgeräte. Der Kläger führe die Ohrabdrucknahme und Längenbestimmung bei Hörgeräten mit dünnem Schlauch bzw. Ex-Hörer mittels Messschablone durch, die Kuppelgröße (Durchmesser des Gehörgangs) werde durch Otoskopie ermittelt. Sodann werde zusammen mit dem Patienten die Patientenerklärung für die Bestellung ausgefüllt und sämtliche Unterlagen würden an den Leistungserbringer zwecks Anpassung der Hörgeräte und Anfertigung der Otoplastik (der Leistungserbringer / Hörgeräteakustik-Meisterbetrieb berechne Belüftungsbohrung, Verstärkerleistung, Verstärkungsreserve etc.) versandt. Das vom Leistungserbringer angepasste Hörgerät werde vom Kläger beim Patienten eingegliedert (Schallschlauch zuschneiden und auf den Hörerwinkel schieben), der Patient werde von dem Kläger in den Gebrauch und die Pflege der Hilfe eingewiesen. Sofern Nach- oder Feinjustierungen notwendig seien, müsse der Kläger eine Software starten. Der Leistungserbringer erhalte einen Sitzungscode für die Fernsteuerung, die Hörgeräte würden an das Computersystem angeschlossen und vom Programm erkannt. Der Leistungserbringer (Hörgeräteakustik-Meisterbetrieb) habe nun Zugriff auf das Hörsystem. Der Kläger könne nun via Online-Verbindung in einem Dokumentationsfeld eventuelle Probleme des Patienten schildern, auch könne eine telefonische Verbindung zum Leistungserbringer aufgebaut werden, um eventuelle Probleme zu schildern, die der Kläger im Dialog mit dem Patienten erfahre habe. Der Patient sei hierbei selbstverständlich in der HNO-Praxis stets anwesend. Durch die Fernsteuerung werde via Onlineverfahren direkt vom Leistungserbringer auf das Hörgerät zugegriffen und es würden durch den Leistungserbringer gegebenenfalls weitere Einstellungen vorgenommen. Anschließend werde ein Formular übersandt, in dem eventuelle Probleme, insbesondere das subjektive Empfinden des Kunden vor der Feinanpassung, dokumentiert würden. Anhand dieser Information führe der Leistungserbringer entsprechende Maßnahmen zur Optimierung des Hörerfolgs durch. Die durchgeführten Maßnahmen sowie die subjektive Einstufung des Patienten nach der Feinanpassung würden ebenfalls dokumentiert sowie die Bestätigung, dass diese Feinanpassung unter der Meisterpräsenz des jeweiligen Meisters durchgeführt worden sei. Auch im Rahmen des verkürzten Versorgungsweges werde die Feineinstellung unter Nachfrage beim Patienten, ob eine Verbesserung des Empfindens eingetreten sei, solange wiederholt und durchgeführt, bis dem Hörgeräteakustiker ein optimaler Erfolg bestätigt werde. Sobald das gewünschte Ergebnis erzielt und der Patient zufrieden sei, werde die veränderte Einstellung im Hörgerät abgespeichert und die Verbindung getrennt. Sei der Patient nach einer gewissen Probetragezeit zufrieden mit dem Hörgerät, werde eine Freifeldmessung über Lautsprecher durchgeführt. Sei das Ergebnis dieser Messung nicht zufriedenstellend, so müsse erneut via Online-Verbindung nachjustiert werden. Die erforderliche Hörerfolgsprüfung werde schließlich durch den HNO-Arzt durchgeführt. Der Kläger führe neben diesen Tätigkeiten Serviceleistungen wie beispielsweise Reinigung, Erneuern der Schallschläuche, Kleinstreparaturen bzw. Austauscharbeiten durch. Außerhalb der HNO-Praxis liefere und versende der Kläger bestellte Batterien und Pflegeartikel für Hörgeräte, er bestelle Verbrauchsmaterial für die HNO-Praxis. Der Kläger habe an Seminaren „Abformung für individuell angepassten Gehörschutz“ teilgenommen. Daher besitze er die technische Fertigkeit, eine Abformung des Ohres durchzuführen. Sofern der Kläger eine Abformung vornehme, werde diese zwecks Anfertigung der Otoplastik an den Leistungserbringer zusammen mit der Bestellung des durch den Patienten ausgewählten Hörgeräts übersandt. Darüber hinaus verkenne der Beklagte, dass die Feineinstellung/Nachjustierung des Hörgeräts ausschließlich durch den Leistungserbringer erfolge. Die Mitwirkung des Klägers hieran sei handwerksrechtlich irrelevant, da er im Grunde lediglich die technische Verbindung des Hörgeräts zum Leistungserbringer herstelle. Bei den Tätigkeiten des Klägers handele sich um solche, die auch in einem Hörgeräteakustikerfachgeschäft nicht zwingend durch einen anwesenden Meister durchgeführt werden müssten, da es sich im Wesentlichen um bloße Hilfstätigkeiten handle. Auch eine Gesamtbetrachtung mache aus einfachen unwesentlichen Tätigkeiten keine zulassungspflichtige Tätigkeit.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

den Bescheid vom 30. Oktober 2015 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 13. Juli 2016 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Für die allein relevante berufsrechtliche Beurteilung komme es nicht auf etwaige Versorgungsverträge zwischen einem Vertriebspartner des Klägers und den Krankenkassen an, da das Handwerksrecht nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts Vorrang vor dem Sozialrecht habe. Das Tätigwerden des Klägers sei ausschließlich handwerksrechtlich zu bewerten. Der Kläger sei als wirtschaftlich und rechtlich selbstständiger Kaufmann in den verkürzten Versorgungs Weg eingebunden. Gemäß des zwischen dem Kläger und dem Leistungserbringer abgeschlossenen Vertrags stelle der Leistungserbringer eine Belieferung des Klägers mit Hörhilfen sicher, die durch einen Hörgeräteakustikermeister des Leistungserbringers nach individuellen Kundendaten konfiguriert und eingestellt würden. Die sogenannte Feinjustierung erfolge nach dem Vertrag durch den Kläger vor Ort. Der Beklagte habe eine ergänzende Zeugenbefragung durchgeführt. Die Hörhilfe des zusätzlich vernommenen Zeugen sei durch den Kläger in einer ca. einstündigen Sitzung feinangepasst worden, indem durch den Kläger audiometrische Messungen durchgeführt worden seien und mit Hilfe eines Laptops eine Feinjustierung des Hörgeräts vorgenommen worden sei. Alle Sitzungen mit dem Kläger hätten in den Praxisräumlichkeiten eines HNO-Arztes stattgefunden, teilgenommen hätten nur der Zeuge und der Kläger. Zumindest die Feinanpassung der Hörgeräte sei stets durch den Kläger erfolgt und könne nicht auf den Leistungserbringer verlagert werden. Bereits dieser Arbeitsschritt sei für sich genommen wesentlich für den Beruf des Hörgeräteakustikers, da er erheblich gefahrgeneigt sei. Die Unterscheidung zwischen Anpassung des Hörgeräts beim Leistungserbringer und Feinanpassung beim Patienten sei im Übrigen grundsätzlich irreführend. Bei der individuellen Hörgeräteanpassung verändere der Hörgeräteakustiker die Einstellungen am Laptop wiederholt und frage beim Patienten nach, ob eine Verbesserung des Hörempfindens eingetreten sei, bis am Ende ein optimaler Hörerfolg berichtet werde. Es reiche nicht aus, die Messergebnisse aus der HNO-ärztlichen Verordnung in das Programm einzupflegen, sondern es müssten durch den Hörgeräteakustiker weitergehende Messverfahren durchgeführt werden. Eine Verlagerung einzelner Arbeitsschritte in einen entfernt liegenden Betrieb des Leistungserbringers sei ohne persönliche Anwesenheit des Patienten nicht umsetzbar, wenn mangelfreie Arbeitsergebnisse erzielt werden sollten. Dies unterfalle nicht dem Tätigkeitsbild des HNO-Arztes. Die Möglichkeit des Klägers während der Feinanpassung des Hörgeräts eine Onlineverbindung zu einem Mitarbeiter des Leistungserbringers aufnehmen zu können, ändere nichts daran, dass der Kläger handwerklich tätig sei. Zum einem reiche es bereits nicht aus, wenn ein Selbstständiger, wie der Kläger, dem die Meisterqualifikation fehle, durch Onlineverbindung mit einem Handwerksmeister eines anderen Betriebs in Kontakt treten könne. Zum anderen sei in keinem Fall das handwerksrechtliche Prinzip der Meisterpräsenz gewahrt, wenn der Kläger, ohne selbst Handwerksmeister zu sein, wesentliche Arbeitsschritte am Patienten erbringe und nur über eine Onlineverbindung mit einem Hörgeräteakustikermeister verfüge. Eine verlässliche Einschätzung der Funktionsfähigkeit eines Hörgeräts sei nur möglich, wenn ein Hörgeräteakustikermeister persönlich mit dem Patienten ein Gespräch führen und die Funktionsfähigkeit des Geräts vor Ort überprüfen könne. Die Kosten für das im eingestellten Bußgeldverfahren eingeholte Gutachten könnten dem Kläger auferlegt werden, da die Erstellung des Gutachtens für die Vorbereitung der Betriebsuntersagung verfahrensförderlich gewesen sei. Aus den Ausführungen des klägerischen Schriftsatzes vom … September 2016 werde deutlich, dass der Kläger wesentliche Tätigkeiten ausübe, die dem zulassungspflichtigen Hörgeräteakustikerhandwerk zuzuordnen seien. Die vom Kläger ausgeführten Arbeiten stellten Tätigkeiten aus dem Kernbereich des Hörgeräteakustikerhandwerks dar. Die Erlernung der durch den Kläger erbrachten Arbeitsschritte erfordere eine Ausbildungsdauer von mindestens 74 Wochen. Zahlreiche der vom Kläger ausgeführten Arbeiten, wie etwa die audiologischen Messungen oder die Patientenberatung, seien zudem Gegenstand der Meisterprüfung im Hörgeräteakustikerhandwerk. Die vom Kläger ausgeführten Arbeiten seien somit für das Hörgeräteakustikerhandwerk wesentlich und erforderten eine Eintragung in die Handwerksrolle. Anhand von vier Beispielen werde deutlich, dass der Kläger wesentliche Tätigkeiten des Hörgeräteakustikerhandwerks ausübe. Der Kläger entscheide im Rahmen einer Vorauswahl, welches Hörgerät in Betracht käme. Dies erfordere entsprechende Kenntnisse über die technische Eignung der zur Verfügung stehenden Systeme. Der Kläger erstelle eigenverantwortlich einen Ohrabdruck. Ohrabformungen setzten sehr gute anatomische Kenntnisse des Ohres und entsprechende fachliche Qualifikationen voraus, da mit einer unsachgemäß ausgeführten Ohrabformung erhebliche Gesundheitsgefährdungen verbunden seien. Der Kläger treffe darüber hinaus Entscheidungen, ob das Hörsystem mitsamt Otoplastik „richtig“ in das Ohr des Patienten eingebracht worden sei und ob eine Feinanpassung im Einzelfall notwendig sei oder nicht. Diese für das Gelingen der Hörsystemversorgung ganz zentrale Entscheidung werde gänzlich ohne den Meisterbetrieb als Leistungserbringer getroffen. Nur wenn nach Beurteilung des Klägers eine Nachjustierung bzw. Feinanpassung erforderlich sein sollte, starte dieser die Feinanpassung via Onlineverbindung. Den korrekten Sitz des Hörsystems bzw. der Otoplastik könne der Meisterbetrieb in diesem Zusammenhang via Onlineverbindung visuell und haptisch nicht beurteilen und prüfen. Die teilweise Beteiligung eines HNO-Arztes in den Arbeitsschritten des Klägers sei handwerksrechtlich unerheblich. Die vom Kläger ausgeübten Arbeiten seien nur diesem selbst und nicht den HNO-Ärzten zuzurechnen. So gehöre der Kläger nicht zum Praxispersonal des HNO-Arztes, sondern übe seine Tätigkeit als selbstständiger Gewerbetreibender aus. Es wäre im Übrigen auch berufsrechtlich unzulässig, wenn sich der HNO-Arzt zur Ausübung von Arbeiten, die ihm im Rahmen seiner medizinisch-ärztlichen Tätigkeit obliegen, eines selbständigen Gewerbetreibenden bedienen würde. Ein lediglich über eine Onlineverbindung zugeschalteter Betriebsleiter könne zudem nicht die erforderliche Meisterpräsenz gewährleisten. Das Handwerksrecht erfordere, dass der fachliche Betriebsleiter die durchzuführenden Arbeiten tatsächlich überwache. Er müsse kurzfristig in der Lage sein, am Betriebsort auf das Arbeitsergebnis einwirken zu können. Ferner führe der Kläger eine Vielzahl von Arbeiten aus dem Hörgeräteakustikerhandwerk aus, ohne dass eine Onlineverbindung bestehe.

In der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2016 hat der Beklagte die Nr. 3 Spie-gelstrich 2 des streitgegenständlichen Bescheids vom 30. Oktober 2015 aufgehoben. Daraufhin haben die Beteiligten insoweit übereinstimmend die Erledigung der Hauptsache erklärt.

Zu weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die Behördenakten Bezug genommen.

Soweit die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt (§ 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) entsprechend).

Die Kammer entscheidet ohne weitere mündliche Verhandlung, nachdem die Beteiligten sich damit einverstanden erklärt haben, § 101 Abs. 2 VwGO.

Die zulässige Klage ist weitgehend unbegründet. Der angefochtene Bescheid vom 30. Oktober 2015 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 13. Juli 2016 (im Folgenden: Bescheid) ist mit Ausnahme der Nr. 5 Satz 2 rechtmäßig und verletzt den Kläger insoweit nicht in seinen Rechten gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Nr. 5 Satz 2 des Bescheids ist rechtswidrig, verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, und ist daher aufzuheben.

A. Rechtsgrundlage der Untersagung handwerklicher Tätigkeiten ist § 16 Abs. 3 Satz 1 Handwerksordnung (HwO). Danach kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen, wenn der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung ausgeübt wird.

I.

Die vom Beklagten aufgrund dieser Vorschrift angeordnete Untersagung der weiteren selbstständigen Ausübung des Hörgeräteakustikerhandwerks in der im Tenor zu Nr. 1 des Bescheids konkret bezeichneten Betriebsstätte ist formell rechtmäßig.

1. Die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer haben vor Erlass des Bescheids in einer gemeinsamen Erklärung vom 19. Juni 2015 mitgeteilt, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagungsverfügung als gegeben ansehen, § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO. Dass das Anhörungsschreiben lediglich an die Industrie- und Handelskammer verschickt worden ist und diese das Anhörungsschreiben nebst Akten an die Handwerkskammer weitergereicht hat, ist unschädlich. Beide Kammern sollen sich unabhängig voneinander ein Bild darüber machen, ob ein Betroffener handwerklich tätig ist. Eine Weiterreichung des Anhörungsschreibens und der Akten durch die Industrie- und Handelskammer wird diesem Zweck gerecht. Da sowohl die Industrie- und Handelskammer als auch die Handwerkskammer das Anhörungsschreiben und die Akten erhalten haben, konnten sich beide Kammern ein umfassendes Bild von dem Sachverhalt machen. Eine etwaige Beeinflussung der Handwerkskammer durch das Weiterreichen des Anhörungsschreiben und der Akten ist nicht erkennbar. Die Möglichkeit der beiden Kammern unabhängig voneinander zu beurteilen, ob ein Gewerbetreibender handwerklich tätig ist, ist damit gewahrt. Regelmäßig geben die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer die erforderliche gemeinsame Erklärung dann in einem Dokument ab, so dass etwaig divergierende Ansichten spätestens dann zwischen den Kammern erörtert werden müssen, vgl. § 16 Abs. 4 HwO. Vor diesem Hintergrund kann es nicht schaden, wenn die Handwerkskammer gegebenfalls schon bei Erstellen ihrer Stellungnahme eine möglicherweise divergierende Ansicht der Industrie- und Handelskammer kennt.

2. Die Untersagungsverfügung ist auch hinreichend bestimmt i.S.d. Art. 37 Abs. 1 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG). Ein Verwaltungsakt ist dann hinreichend bestimmt, wenn für den Adressaten die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Nicht erforderlich ist, dass der wesentliche Inhalt der Regelung getrennt von den übrigen Teilen des Verwaltungsakts, insbesondere seiner Begründung, in einem besonderen Entscheidungssatz nach Art eines Urteilstenors zusammengefasst ist, der alle wesentlichen Punkte vollständig und aus sich allein heraus verständlich wiedergibt. Zur Ermittlung des Inhalts der behördlichen Anordnung darf ergänzend die Begründung des Bescheids herangezogen werden (vgl. BVerwG, U.v. 29.9.1992 - 1 C 36/89 - juris Rn. 17 ff.). Dabei ist im Rahmen des § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO zu beachten, dass zwar die Fortsetzung eines konkreten Handwerksbetriebs, nicht aber die Ausführung eines Handwerks schlechthin untersagt werden kann. Außerdem muss der Adressat des Bescheids erkennen können, welche konkreten Tätigkeiten ihm untersagt werden (vgl. BVerwG, U.v. 29.9.1992 - 1 C 36/89 - juris Rn. 17 ff.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Dem Kläger ist die Fortsetzung des im Tenor des angefochtenen Bescheids bezeichneten konkreten Hörgeräteakustikerbetriebs untersagt worden. Ferner werden im Bescheid selbst die wesentlichen Arbeitsschritte des Hörgeräteakustikerhandwerks benannt, die nach Ermittlungen des Beklagten vom Kläger ausgeführt werden und die untersagt werden sollen. Im Einzelnen sind dies: Anamnese, Ton- und Sprachaudiogramm, Auswahl geeigneter Hörhilfen, Messvergleich, Abgabe mit Feinanpassung inklusive Ohrabdrucknahme.

II.

In materieller Hinsicht ist die Untersagungsverfügung - mit Ausnahme der Nr. 5 Satz 2 des Bescheids - ebenfalls rechtmäßig.

1. Die Fortsetzung eines Handwerksbetriebs kann untersagt werden, wenn ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig ohne die gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle betrieben wird. Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind, § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO. Dabei sind keine wesentlichen Tätigkeiten insbesondere solche, die in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO, zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HwO, oder nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind, § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 HwO. Die Ausübung mehrerer Tätigkeiten im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 und 2 ist zulässig, es sei denn die Gesamtbetrachtung ergibt, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind, § 1 Abs. Satz 3 HwO. Bereits durch die Verrichtung einer wesentlichen Teiltätigkeit eines zulassungspflichtigen Handwerks wird die Grenze des erlaubnisfreien Gewerbes überschritten (BVerwG, U.v. 11.12.1990 - 1 C 41/88 - juris Rn. 12 und 15).

Nicht entscheidend ist, ob die Tätigkeiten, die dem Kläger untersagt wurden, einem HNO-Arzt aufgrund des Berufsbildes des Arztes als freiem Beruf erlaubt wären. Die zum ärztlichen Berufsbild gehörende Tätigkeit ist grundsätzlich keine Handwerksausübung i.S.v. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HwO, selbst wenn sie sich auch auf die Verrichtung wesentlicher Tätigkeiten eines zulassungspflichtigen Handwerks erstreckt. Die Nichtgeltung der Handwerksordnung für den HNO-Arzt setzt allerdings voraus, dass die in Rede stehenden für sich genommen handwerklichen Tätigkeiten auch zum Berufsbild des HNO-Arztes gehören (Detterbeck, GewArch Beilage WiVerw Nr. 04/2009, 227, 232). Jedoch ist der Kläger kein HNO-Arzt. Er kann sich daher generell nicht darauf berufen, dass die Tätigkeiten, die er ausübt, einem HNO-Arzt erlaubt wären und daher auch für ihn nicht als Ausübung von Tätigkeiten zu qualifizieren wären, die wesentlicher Bestandteil eines Handwerks sind. Auch die vom Kläger mehrmals angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, U.v. 29.06.2000 - I ZR 59/98 - juris) bezieht sich lediglich auf die Leistungserbringung eines HNO-Arztes im Rahmen des verkürzten Versorgungswegs. Darüber hinaus kann der Kläger sich auch nicht darauf berufen, dass er in Arztpraxen unter Aufsicht eines HNO-Arztes tätig wird, diese Tätigkeiten dann dem HNO-Arzt zuzurechnen wären und es sich insoweit dann nicht um eine unerlaubte Handwerksausübung handelt. Tätigkeiten können nämlich nur dann ärztlichen Berufsträgern zugerechnet werden, wenn sie ausschließlich mit eigenen Mitteln der Praxis und mit eigenem Personal erbracht werden (BVerwG, U.v. 11. Mai 1979 - 5 C 16/79 - juris Rn. 14). Hier ist der Kläger für eine Mehrzahl von HNO-Praxen tätig und führt die meisten Tätigkeiten selbständig, also ohne ärztliche Beratung oder Aufsicht durch. Zudem hat er unter der Firma „…“ ein Gewerbe angemeldet, sodass nicht von einer Zurechnung zu den jeweiligen HNO-Ärzten auszugehen ist und der Kläger damit nicht als Mitarbeiter eines HNO-Arztes anzusehen ist. Dem entspricht es, dass es berufsrechtlich nicht zulässig ist, dass ein Arzt gem. § 29a Abs. 1 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns mit anderen Personen als seinen berufsmäßigen Mitarbeitern und Auszubildenden zum ärztlichen Beruf oder zu einem Fachberuf zum Gesundheitswesen Patienten behandelt.

Auch aus der vom Kläger wiederholt betonten Tatsache, dass Rahmenverträge nach §§ 127 II, 128 IV, IVa Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), z.B. zwischen der AOK Bayern, den Leistungserbringern und beigetretenen HNO-Ärzten vorsehen, dass bestimmte dieser Tätigkeiten durch den HNO-Arzt erfolgen sollen, folgt nicht, dass diese Tätigkeiten nicht wesentliche Tätigkeiten des Hörgeräteakustikerhandwerks sind. Zum einen trifft die Zuordnung der jeweiligen Tätigkeiten zum Leistungserbringer oder zum HNO-Arzt nur den Vertrag zwischen der Krankenkasse, den Leistungserbringern und beigetretenen HNO-Ärzten. Das Gesetz sieht in §§ 127 II, 128 IV, IVa SGB V lediglich vor, dass solche Verträge geschlossen werden können, konkretisiert jedoch nicht deren Inhalt. Insbesondere können derartige Verträge gesetzliche Verbote nicht aufheben. Ferner kann ein Hörgeräteakustikermeister im verkürzten Versorgungs Weg tätig werden.

3. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können die in den einschlägigen Ausbildungsverordnungen vorgestellten Ausbildungsberufsbilder für die Frage der fachlichen Zugehörigkeit einer Tätigkeit zu einem handwerksfähigen Gewerbe herangezogen werden. Sie enthalten erläuternde Einzelheiten über das jeweilige Arbeitsgebiet und die zu dessen Bewältigung benötigten Fertigkeiten und Kenntnisse sowie die hierauf entfallenden Ausbildungszeiten (vgl. BVerwG, U.v. 31.8.2011 - 8 C 8/10 - juris Rn. 26). Heranzuziehen war hierbei die Hörakustikerausbildungsverordnung vom 28. April 2016 (HörAkAusbV). Da es sich bei der Untersagung nach § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO um einen Dauerverwaltungsakt handelt, ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts maßgeblich, mithin die Hörgeräteakustikerausbildungsverordnung in der aktuellen Fassung zu Grunde zu legen (vgl. Detterbeck, Handwerksordnung, 3. Online-Aufl. 2016, § 16 Rn. 21). Anders als beispielsweise im Bereich der Gewerbeuntersagung kann maßgeblicher Zeitpunkt im Bereich des § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO nicht der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung sein. Im Handwerksrecht gibt es keine dem § 35 Abs. 6 Gewerbeordnung (GewO) vergleichbare Möglichkeit der Wiedergestattung. Daher kann vom Betroffenen im Falle einer Änderung der Sach- und Rechtslage kein gesetzlich vorgesehener positiver Akt beantragt und gegebenenfalls durch Verpflichtungsklage eingeklagt werden, der ausdrücklich oder implizit die Geltungsdauer der belastenden Verfügung beendet. Vielmehr ist eine Änderung der Sach- und Rechtslage - auch zu Lasten des Betroffenen - beachtlich. Da der Kläger seinen Aufhebungsantrag ohne nähere zeitliche Bestimmung und ohne auf die Änderung der Hörakustikerausbildungsverordnung einzugehen, gestellt hat, ist anzunehmen, dass er die Aufhebung des Dauerverwaltungsakts für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit begehrt (BVerwG, B.v. 5.1.2012 - 8 B 62/11 - juris Rn. 13). In diesem Fall ist auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bzw. vorliegend auf den Zeitpunkt der Entscheidung im schriftlichen Verfahren abzustellen (vgl. Decker in Posser/Wolff, Beck'scher Online-Kommentar VwGO, 40. Edition Stand: 1.1.2017, § 113 Rn. 22.1).

4. Abzustellen ist bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit Bescheids auf die dort genannten Tätigkeiten. Dabei müssen nicht alle (möglichen) Aktivitäten im Rahmen der entsprechenden Berufsbilder aufgeführt werden. Erlaubte Tätigkeiten dürfen jedoch nicht (mit-)untersagt werden (Leisner in Beck'scher Online-Kommentar HwO, 4. Edition Stand: 15.11.2016, § 16 Rn. 15). Bei den im Bescheid genannten Tätigkeiten Anamnese, Ton- und Sprachaudiogramm, Auswahl geeigneter Hörhilfen, Messvergleich, Abgabe mit Feinanpassung inklusive Ohrabdrucknahme handelt es sich um Tätigkeiten, die der Kläger nicht ausüben darf.

a. Der Bescheid führt zunächst als Tätigkeit, die der Kläger ausübt, die Anamnese auf. Nach Konkretisierung der Tätigkeitsbeschreibung mit Schriftsatz vom … September 2016 durch den Kläger und nach Aktenlage übt der Kläger diese Tätigkeit wohl nicht aus. Gleichwohl konnte dem Kläger diese wesentliche Tätigkeit des Hörgeräteakustikerhandwerks zumindest klarstellend untersagt werden. Es reicht aus, wenn in einer Untersagungsverfügung neben möglicherweise nicht ausgeübten wesentlichen Tätigkeiten eines Handwerks zumindest eine wesentliche Tätigkeit genannt wird, die vom Betroffenen auch tatsächlich ausgeübt wird. Die im Bescheid schlagwortartig umschriebene „Anamnese“ stellt einen wesentlichen Bestandteil des Hörgeräteakustikerhandwerks, nämlich das „Bestimmen und Beurteilen individueller Hörprofile“ dar. Das Bestimmen und Beurteilen individueller Hörprofile ist in § 4 Abs. 2 Nr. 1 HörAkAusbV aufgeführt. Die Anlage zur HörAkAusbV, Abschnitt A, Lfd. Nr. 1 sieht hierfür insgesamt 13 Wochen Ausbildungsdauer vor. Ein Zeitraum von 13 Wochen ist länger als in die § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO vorgesehenen drei Monate. Dabei ist bei der Prüfung des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO eine rein schematische Betrachtung zur Grunde zu legen, so dass auch nicht etwaige Abschläge zugunsten des Klägers vorgenommen werden dürfen (OLG Thüringen, B.v. 1.12.2008 - 1 Ss 145/08 - juris Rn. 18). Es handelt sich bei der Anamnese offensichtlich auch nicht um eine nebensächliche und damit unwesentliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HwO.

b. Weiterhin führt der Bescheid als Tätigkeit „Ton- und Sprachaudiogramm“ auf. Der Kläger gab im Verlauf des Gerichtsverfahrens selbst an, dass er auf Weisung und unter Aufsicht des HNO-Arztes Sprach- und Tonaudiogramme und ggf. Tympanogramme durchführe.

Der Kläger übt mit dem Erstellen von Ton- und Sprachaudiogrammen Tätigkeiten aus, die dem Berufsbild des Hörgeräteakustikers zuzuordnen und wesentlicher Bestandteil dieses Handwerks sind. Auf eine Mitarbeit bei einem HNO-Arzt und damit auf dessen fachliche Qualifikation kann sich der Klägerwie bereits erläutert - indes nicht berufen, so dass es lediglich auf die Person des Klägers ankommt. Daher ist es nicht entscheidend, dass dem HNO-Arzt das Erstellen von Ton- und Sprachaudiogrammen berufsrechtlich erlaubt ist (vgl. dazu umfassend Detterbeck, GewArch Beilage WiVerw Nr. 04/2009, 227, 236 ff.).

Das Erstellen von Ton- und Sprachaudiogrammen ist in § 4 Abs. 2 Nr. 2 HörAkAusbV unter dem Punkt „berufsspezifische audiologische und otoskopische Befunde erheben und bewerten“ aufgeführt. Die Anlage zur HörAkAusbV, Abschnitt A, Lfd. Nr. 2 sieht hierfür insgesamt 27 Wochen Ausbildungsdauer vor, so dass § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO nicht eingreift. Der Kläger trägt vor, dass der HNO-Arzt die Ton- und Sprachaudiogramme bewerte und beurteile. Damit sind die in Anlage zur HörAkAusbV, Abschnitt A, Lfd. Nr. 2 lit. i), m) o) s) und u) genannten Tätigkeiten möglicherweise keine vom Kläger ausgeführten Tätigkeiten. Selbst wenn man zugunsten des Klägers einen Abschlag von den in der Anlage zur HörAkAusbV genannten 27 Wochen vornehmen wollte, da er möglicherweise nicht jeden der dort genannten Punkte ausübt, kann dieser nicht so groß ausfallen, dass lediglich ein Zeitraum von 3 Monaten zum Erlernen der erforderlichen Fähigkeiten verbleiben kann.

Es handelt sich bei dem Erstellen von Ton- und Sprachaudiogrammen auch nicht um eine nebensächliche und damit unwesentliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HwO. Für die Wesentlichkeit einer Tätigkeit ist weder der Zeitanteil maßgeblich, den die Tätigkeit im Betriebsablauf durchschnittlich beansprucht, noch die Qualifikation des Ausübenden, sondern ob die Tätigkeit gerade den Kernbereich des betreffenden Handwerks ausmacht und ihm sein essentielles Gepräge verleiht (vgl. BVerwG, U.v. 31.8.2011 - 8 C 8/10 - juris Rn. 25). Das Erstellen von Ton- und Sprachaudiogrammen gehört ausschließlich zum Berufsbild des Hörgeräteakustikers und zudem erstreckt sich auch die Meisterprüfung Teil I gemäß § 3 Nr. 1 Hörgeräteakustikermeisterverordnung (HörgAkMStrV) auf diese Tätigkeit. Dass gerade der praktische Teil der Meisterprüfung auch das Erstellen von Ton- und Sprachaudiogrammen vorsieht, spricht gegen lediglich periphere und unbedeutende Arbeitsvorgänge, denn an unwesentlichen, wenig qualifizierten Tätigkeiten kann die meisterliche Beherrschung eines Handwerks nicht nachgewiesen werden (vgl. BayVGH, B.v. 31.10.2012 - 22 ZB 12.22 - juris Rn. 18).

c. Im Bescheid wird als weitere Tätigkeit, die der Kläger ausübt, die Feinanpassung angeführt. Nach zunächst erfolgtem eigenen Vortrag des Klägers nimmt dieser unter anderem auch Nacheinstellungen, Nachoptimierungsarbeiten und Feinjustierungen von Hörgeräten vor und beruft sich auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH, U.v. 29.6.2000 - I ZR 59/98 - juris), das ihm erlaube, diese Tätigkeit durchzuführen. Mittlerweile beruft der Kläger sich explizit darauf, dass er Feineinstellungen im sogenannten „Onlineverfahren“ durchführe. Mithin kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger tatsächlich auch Feinanpassungen vornimmt bzw. vorgenommen hat, ohne dabei auf das Onlineverfahren zurückzugreifen.

Die Feinanpassung von Hörgeräten ist in § 4 Abs. 2 Nr. 6 HörAkAusbV unter dem Punkt „Hörsysteme und Hörassistenzsysteme entsprechend dem individuellen Hörprofil anpassen“ aufgeführt. In der Anlage zur HörAkAusbV, Abschnitt A, Lfd. Nr. 6 findet sich die Feinanpassung unter lit. b), den lit. g) bis n) sowie lit. p) und r). Nach der HörAkAusbV, Abschnitt A, Lfd. Nr. 6 unter Beachtung der oben genannten Ziffern ist für die Feinanpassung durch den Kläger selbst eine Ausbildungszeit von mehr als 12 Wochen anzunehmen so dass § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO nicht eingreift.

Es handelt sich bei der Feinanpassung nicht um eine nebensächliche und damit unwesentliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HwO. Da die Feinanpassung auch Bestandteil der Meisterprüfung ist, § 4 Nr. 5, 6 HörgAkMstrV, greift auch keine der Ausnahmen des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 HwO.

d. Weiter handelt es sich bei der Tätigkeit der Abnahme eines Ohrabdrucks nicht um eine nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO unwesentliche Tätigkeit, da sie nicht in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden kann. Die vom Kläger vorgenommene Abnahme eines Ohrabdrucks ist in § 4 Abs. 2 Nr. 4 HörAkAusbV aufgeführt. Die Anlage zur HörAkAusbV, Abschnitt A, Lfd. Nr. 4 sieht hierfür insgesamt 14 Wochen Ausbildungsdauer vor. Ein Zeitraum von 14 Wochen ist länger als in die § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO vorgesehenen drei Monate.

Zu beachten ist dabei, dass die gesetzliche Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO gerade nicht auf den konkret Tätigen, also den Kläger, abstellt, sondern auf einen durchschnittlichen Auszubildenden (BayVGH, B.v. 31.10.2012 - 22 ZB 12.22 - juris Rn. 16). Veranschlagt das relevante Fachrecht eine Ausbildungsdauer von 14 Wochen, darf nicht argumentiert werden, diese Tätigkeit könne von besonders begabten Personen in kürzerer Zeit erlernt werden und sei deshalb für diese Personen nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO als unwesentlich zu qualifizieren. Damit spielt es im Rahmen der Frage, ob wesentliche Bestandteile eines Handwerks ausgeübt werden, auch keine Rolle, ob der Kläger bei einem privatwirtschaftlichem Unternehmen Zertifikate zur Abnahme eines Ohrabdrucks für Gehörschutz erworben hat, wobei die Gesamtzeit der vom Kläger besuchten Seminare lediglich acht Tage beträgt. Aus demselben Grund geht die Argumentation in der vom Kläger mehrfach zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, U.v. 29.6.2000 - I ZR 59/98 - juris Rn. 11 ff. und 40), für einen HNO-Arzt sei die Ohrabformung eine leichte Tätigkeit, fehl (vgl. Detterbeck, GewArch Beilage WiVerw Nr. 04/2009, 227, 246). Aber selbst wenn man dieser Rechtsprechung folgen wollte, wäre sie für den Kläger irrelevant, da dieser kein HNO-Arzt ist. Wie bereits ausgeführt, kommt es auch nicht darauf an, ob die Abnahme eines Ohrabdrucks zum Berufsbild des HNO-Arztes gehört und von diesem daher ausgeführt werden dürfte, obwohl es sich um einen wesentlichen Teil des Hörgeräteakustikerhandwerks handelt. Der Kläger ist kein HNO-Arzt und nimmt die Ohrabdrücke - ohne dass es, wie bereits ausgeführt, darauf ankäme - auch nicht unter Anleitung eines HNO-Arztes ab.

Es handelt sich bei der Abnahme eines Ohrabdrucks auch nicht um eine nebensächliche und damit unwesentliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 HwO. Die Abnahme eines Ohrabdruckes gehört ausschließlich zum Berufsbild des Hörgeräteakustikers und zudem erstreckt sich auch die Meisterprüfung Teil I auf die Abnahme eines Ohrabdrucks, nämlich auf das „Herstellen von vier passgenauen Abformungen des äußeren Ohres“, § 3 Nr. 5 HörgAkMStrV.

2. Weiterhin führt eine Gesamtbetrachtung nach § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO unter Beachtung aller zum Hörgeräteakustikerhandwerk gehörenden und vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten, die im Bescheid genannt werden, zu dem Ergebnis, dass ein zulassungspflichtiges Handwerk von diesem ausgeübt wird. Die nachfolgend untersuchten Tätigkeiten, die im streitgegenständlichen Bescheid aufgeführt werden und nicht bereits nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO als wesentliche Tätigkeiten zu qualifizieren sind, sind aufgrund einer gebotenen Gesamtbetrachtung zumindest nach § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO wesentlich für das Hörgeräteakustikerhandwerk.

§ 1 Abs. 2 Satz 3 HwO dient dem Zweck, eine Umgehung der Eintragungspflicht und damit des zwar gelockerten, aber grundsätzlich weiterhin bestehenden Meisterzwangs zu verhindern und so den eintragungspflichtigen Handwerksbetrieben ein erfolgreiches Agieren am Markt zu ermöglichen (vgl. OVG RhPf, U.v. 30.10.2012 - 6 A 10702/12 - juris Rn. 62). In der Literatur wird die Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO kritisch gesehen. Es wird angeführt, dass die Regelung scheinbar widersprüchlich sei, da einzelne für sich genommen unwesentliche Tätigkeiten durch bloße Kumulierung wesentlich werden können (vgl. Detterbeck, Handwerksordnung, 3. Online-Aufl. 2016, § 1 Rn 61). Dieser Widerspruch löst sich auf, wenn man den Begriff der Wesentlichkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO entsprechend dem Sinn dieser Vorschrift anders versteht als nach § 1 Abs. 2 Satz 2 HwO. Mehrere zum Berufsbild eines eintragungspflichtigen Handwerks gehörende Tätigkeiten sind bei einer Gesamtbetrachtung dann als wesentlich im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO zu erachten, wenn sie einen erheblichen Teil der Tätigkeiten abdecken, auf denen die erfolgreiche Teilnahme eintragungspflichtiger Handwerksbetriebe am Marktgeschehen typischerweise beruht. Allerdings kann auch eine solche Gesamtbetrachtung nicht dazu führen, dass mehrere Tätigkeiten als wesentlich anzusehen sind, wenn es sich ausschließlich um solche handelt, die auch zulassungsfreien Berufen zuzuordnen sind (vgl. OVG RhPf, U.v. 30.10.2012 - 6 A 10702/12 - juris Rn. 63). Bei dieser Gesamtbetrachtung ist zudem in Rechnung zu stellen, ob es sich bei den nach § 1 Abs. 2 Satz 2 HwO an sich unwesentlichen Tätigkeiten um solche handelt, auf die sich die Meisterprüfung Teil I nach § 45 Abs. 3 HwO erstreckt. Diese Prüfung darf sich nämlich nur auf solche Fertigkeiten erstrecken, die beherrscht werden müssen, um wesentliche Tätigkeiten des Handwerks meisterhaft ausüben zu können. Fertigkeiten, die zu keiner wesentlichen Tätigkeit gehören, dürfen nicht abgeprüft werden. Wenn nun vor allem die gebotene schematische und starre Anwendung des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO dazu führt, dass der Sache nach wesentliche Tätigkeiten, auf die sich die Meisterprüfung Teil I erstreckt, zu im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 HwO unwesentlichen Tätigkeiten herabgestuft werden, kommt dem Umstand, dass diese Tätigkeiten für das Handwerk derart wichtig sind, dass sie Gegenstand der Meisterprüfung sind, bei der Gesamtbetrachtung nach § 1 Abs. 2 Satz 3 Hs 2 HwO eine gewichtige Bedeutung zu (vgl. Detterbeck, GewArch Beilage WiVerw Nr. 04/2009, 227, 246).

a. Die im Bescheid genannte Auswahl geeigneter Hörhilfen wird vom Kläger tatsächlich ausgeübt. Nach seiner eigenen Schilderung trifft er eine Vorauswahl der Hörgeräte nach vom Kunden gewünschten Komfortfunktionen und unter Beachtung der Erkrankungen des Gehörgangs, die durch den HNO-Arzt festgestellt wurden. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HwO handelt es sich dabei um eine unwesentliche Tätigkeit des Hörgeräteakustikerhandwerks. Die Vorauswahl eines Hörgeräts lässt sich unter § 4 Abs. 2 Nr. 6 HörAkAusbV fassen. In der Anlage zur HörAkAusbV, Abschnitt A, Lfd. Nr. 6 findet sich unter lit. e) die (Vor-)Auswahl eines Hörgeräts wieder. Dabei kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass es länger als drei Monate dauert, diesen Arbeitsschritt zu erlernen, zumal für die lit a) bis e) in der Anlage zur HörAkAusbV, Abschnitt A, Lfd. Nr. 6 nur 12 Wochen Ausbildungsdauer vorgesehen sind. Gleichzeitig ist die Auswahl geeigneter Hörhilfen auf Grund der ermittelten Daten jedoch Teil der Meisterprüfungsarbeit zum Hörgeräteakustiker gemäß § 3 Nr. 2 HörgAkMstrV.

b. Der ebenfalls im Bescheid genannte Meßvergleich wird vom Kläger nach den Ermittlungen des Gerichts offenbar nicht ausgeübt. Es dauert jedoch nicht länger als drei Monate, diesen Arbeitsschritt zu erlernen, die Ausbildungszeiten sind insoweit der HörAkAusbV, Abschnitt A, Lfd. Nr. 2 lit v) und Nr. 6 lit. k) zu entnehmen. Um die unter diesen Punkten genannten Tätigkeiten zu erlernen, benötigt es offensichtlich keine 3 Monate Ausbildungsdauer. Jedoch ist der Meßvergleich Bestandteil der Meisterprüfung, § 3 Nr. 4 HörgAkMstrV.

c. Sofern der Kläger Schritte der Feinanpassung eines Hörgerätes vornimmt und dabei die Veränderungen der Softwareparameter des Hörgeräts von einem Hörgeräteakustikermeister via Online-Verbindung ausgeführt werden, handelt es sich bei den dann noch vom Kläger ausgeführten Schritten nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HwO um unwesentliche Tätigkeit des Hörgeräteakustikerhandwerks.

Zuletzt trug der Kläger vor, dass ein Hörgeräteakustikermeister eines Leistungserbringers die Feineinstellung der Hörgeräte übernehme und zwar direkt online. Der Kläger schließe lediglich das Hörgerät an einen Computer an, der Hörgeräteakustikermeister selbst programmiere das Hörgerät. Der Kläger nehme demnach die Feinjustierung von Hörgeräten (unter Zuschaltung eines Leistungserbringers via Online-Verbindung), die Beurteilung, ob Nach- und Feinjustierungen nötig seien, den Dialog mit Patienten zur Ermittlung von Problemen / Unzufriedenheit mit der aktuellen Einstellung des Hörgerätes, die Dokumentation der durchgeführten Maßnahmen und der subjektiven Empfindungen des Patienten während der Feinanpassung, die Durchführung einer Freifeldmessung über Lautsprecher sowie die Beurteilung, ob Ergebnisse der Freifeldmessung zufriedenstellend seien oder weiterer Feinanpassung nötig seien, selbst vor. Die vorgenannten Tätigkeiten sind mit Blick auf die Ausbildungsdauer der HörAkAusbV, Abschnitt A, Lfd. Nr. 6 lit k), n) und r) zuzuordnen. Bei einer Betrachtung der anderen im dritten Unterabschnitt der Nr. 6 genannten Tätigkeiten kann dann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass diese Tätigkeiten eine wesentliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO darstellen.

Anders als der Beklagte meint, verstößt der Kläger mit der Vornahme der Feinanpassung im Onlineverfahren nicht gegen das Prinzip der Meisterpräsenz. Vielmehr würde der Hörgeräteakustikermeister des Leistungserbringer gegen dieses Prinzip verstoßen (vgl. Detterbeck, GewArch Beilage WiVerw Nr. 04/2009, 227, 264, 267). Der Kläger ist kein Mitarbeiter des Hörgeräteakustikermeisters, er ist selbst gewerblich tätig. Wird das Hörgerät nun - wie vom Kläger vorgetragen - über das Internet umprogrammiert, ist der Hörgeräteakustikermeister des Leistungserbringers handwerklich tätig und nicht der Kläger. Selbst wenn der Kläger die Hörprobleme des Patienten weiterreichen würde, wäre es insoweit nur als Medium zu betrachten, da er keine Arbeiten am Hörgerät vornimmt. Ob der Meister des Leistungserbringers durch seine körperliche Abwesenheit gegen das Meisterpräsenzprinzip verstößt oder nicht, ist hier jedoch nicht entscheidungserheblich.

Dies gilt jedoch nicht für das „Ob“ der Feinanpassung, da der Kläger entscheidet, ob eine (weitere) Feinanpassung notwendig ist und dieser Arbeitsschritt nicht durch den Hörgeräteakustikermeister des Leistungserbringers erfolgt. Mithin ist der Kläger bei der Feinanpassung im Onlineverfahren zwar nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 HwO handwerklich tätig, gleichwohl übt er mit der Entscheidung des „Ob“ der Feinanpassung und der Freifeldmessung Tätigkeiten aus, die auch Bestandteil der Meisterprüfung sind. Diese Tätigkeiten lassen sich trotz des Fehlens der eigentlichen Feinanpassung zumindest teilweise unter § 4 Nr. 5 und 6 HörgAkMStrV einordnen.

d. Die Auswahl geeigneter Hörhilfen, der Messvergleich und die Feinanpassung von Hörgeräten im Onlineverfahren sind bei einer Gesamtbetrachtung wesentliche Tätigkeiten des Hörgeräteakustikerhandwerks. Dies gilt auch, wenn im Rahmen der Feinanpassung lediglich über das „Ob“ der Feinanpassung entschieden wird und insoweit unter anderem Freifeldmessungen vom Kläger durchgeführt werden. Würde man die vorgenannten Tätigkeiten aus dem Handwerk des Hörgeräteakustikers herausnehmen, bliebe von diesem Handwerk nicht mehr viel übrig. Die Tätigkeiten stellen damit das typische Betätigungsfeld von Hörgeräteakustikern - auch unter Ausklammerung der eigentlichen Feinjustierung - und damit ihre wirtschaftliche Basis dar, auf der ihre erfolgreiche Behauptung am Markt beruht. Da das Gewerbe des Klägers nicht nur Tätigkeiten umfasst, die auch zulassungsfreien Berufen zuzuordnen sind (vgl. oben), sind die Tätigkeiten bei einer Gesamtbetrachtung somit wesentlich im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO.

3. Die Aufklärung des Patienten über die Wahlfreiheit der Versorgungsmöglichkeiten, die Vervollständigung der Versorgungsanzeige, die Weiterleitung der Versorgungsanzeige an die zuständige Krankenkasse, die Beratung und Information bzgl. Geräten ohne Aufzahlung und mit Aufzahlung, Informationen hinsichtlich kostenlosem Probetragen, sowie die Einweisung in Gebrauch und Pflege des Hörgerätes und die Serviceleistungen, wie Reinigung oder Kleinstreparaturen stellen keine wesentlichen Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO dar (vgl. auch BGH, U.v. 17.7.2013 - I ZR 222/11 - Rn. 17 juris). Sie wurden demnach richtigerweise auch nicht im Bescheid als wesentliche Tätigkeiten des Hörgeräteakustikerhandwerks angeführt. Sie können auch aus Sicht des § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO aus dem wesentlichen Bereich des Hörgeräteakustikerhandwerks ausgeklammert werden, da diese Tätigkeiten nicht zwingend die wirtschaftliche Basis eines Hörgeräteakustikerhandwerksbetriebs darstellen.

III.

Die angefochtene Untersagungsverfügung lässt auch keine Ermessensfehler erkennen. Sind die Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO erfüllt, so ist es in der Regel auch ermessensgerecht, die Fortführung des Betriebes zu untersagen. Ausnahmsweise kann etwas anderes gelten, wenn zwar kein Eintrag in die Handwerksrolle erfolgt ist, die Voraussetzungen für eine Eintragung aber vorliegen (VG Oldenburg, B.v. 14.10.2002 - 12 B 3584/02 - juris). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Andere Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

IV.

Die durch den Bescheid vom 16. Juli 2016 abgeänderte Zwangsgeldandrohung entspricht den Voraussetzungen der Art. 29, 31 und 36 Bayerisches Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz (VwZVG). Es liegen sowohl die allgemeinen (Art. 18 ff. VwZVG) als auch die besonderen (Art. 29 ff. VwZVG) Vollstreckungsvoraussetzungen vor. Die Pflicht zur Einstellung der Betriebstätigkeit stellt eine Pflicht zu einer Handlung, einer Duldung oder einem Unterlassen im Sinne von Art. 31 VwZVG dar, zu deren Erfüllung das Zwangsgeld gemäß Art. 31 Abs. 1 VwZVG das richtige und auch das mildeste Zwangsmittel ist. Insbesondere ist die Zwangsgeldandrohung auch hinreichend bestimmt. Sie ist so formuliert, dass der Kläger ihr konkret entnehmen kann, unter welchen Voraussetzungen das jeweilige Zwangsgeld fällig wird. Auch die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von EUR 2.000,00 ist im Hinblick auf Art. 31 Abs. 2, 4 VwZVG nicht zu beanstanden. Die Frist von vier Wochen nach Unanfechtbarkeit des Bescheids ist angemessen im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG.

V.

Der Bescheid ist hinsichtlich der Nr. 5 Satz 2 rechtswidrig, verletzt den Kläger in seinen Rechten und war daher aufzuheben, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kosten für die Einholung des Sachverständigengutachtens konnten nicht als Kosten in Form der Auslage nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Kostengesetz (KG) geltend gemacht werden und müssen damit nicht vom Kläger als Kostenschuldner nach Art. 2 Abs. 1 Satz 1 KG getragen werden. Bei den Kosten, die im eingestellten Ordnungswidrigkeitenverfahren entstanden sind, handelt es sich nicht um Auslagen im Sinne des Kostengesetzes. Auslagen die erhoben werden dürfen, sind in Art. 10 Abs. 1 KG geregelt. Zu den zu erhebenden Auslagen gehört grundsätzlich auch die dem Sachverständigen „zustehende Entschädigung“ nach Art. 10 Abs. 1 Nr. 1 KG. Damit eine „zustehende Entschädigung“ entstehen kann, müssen jedoch die Voraussetzungen des Art. 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Abs. 3 BayVwVfG vorliegen, denn nur dann erhalten Sachverständige eine Vergütung, die letztlich wieder von dem Kostenschuldner als Auslage im Sinne des Art. 10 Abs. 1 Nr. 1 KG erhoben werden kann. (vgl. VG Ansbach, U.v. 04.06.2008 - AN 11 K 06.02507 - juris Rn. 50). Es muss also ein Sachverständiger im konkreten Verwaltungsverfahren herangezogen werden. Sachverständigengutachten sind damit nur die zu dem konkreten Verwaltungsverfahren erstatteten Gutachten, weder Privatgutachten noch in anderen Verfahren erstattete Gutachten (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 26 Rn. 70). Damit können die im eingestellten Ordnungswidrigkeitenverfahren angefallene Kosten für den Sachverständigen nicht im Verwaltungsverfahren dem Kläger als Kosten auferlegt werden, da es sich insoweit nicht um eine „zustehende Entschädigung“ handelt.

B. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da der Beklagte lediglich zu einem geringen Teil unterlag, (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 155 Rn. 5 und Hartung in Posser/Wolff, Beck'scher Online-Kommentar VwGO, 40. Edition Stand: 01.04.2015, § 155 Rn. 4), entspricht es billigem Ermessen dem Kläger die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen.

C. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO (Zivilprozessordnung).