Verwaltungsgericht München Urteil, 25. Apr. 2017 - M 16 K 15.5455
Tenor
I.
Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.
II.
Der Bescheid des Landratsamts Traunstein vom 30. Oktober 2015 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 13. Juli 2016 wird hinsichtlich Nr. 5 Satz 2 aufgehoben.
III.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
V.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
den Bescheid vom 30. Oktober 2015 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 13. Juli 2016 aufzuheben.
die Klage abzuweisen.
Gründe
I.
II.
III.
IV.
V.
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BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 4. Juni 1997 zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte stellt digital programmierbare Hörgeräte her und vertreibt diese. Mit einem Rundschreiben vom 6. September 1996 wandte sie sich an Hals-Nasen-Ohren-Ä rzte (im folgenden: HNO-Ä rzte), um für ihr neuartiges
Konzept der Versorgung von Patienten mit Hörgeräten zu werben. Das Schreiben hat folgenden Wortlaut:
"Sehr geehrter Herr Dr. med. die Ertragssituation der HNO-Fachärzte ist eher rückläufig als angemessen , insbesondere im Vergleich zu berufsverwandten Zweigen. Tendenziell wird sich daran auch nichts ändern. Wir haben für den HNO-Facharzt ein neues Hörgeräte-Versorgungskonzept über Online Telekommunikation entwickelt, das dem Qualitätsanspruch einer herkömmlichen Hörgeräteversorgung gerecht wird. Und mehr: die Verfahrensweise macht Sie zur alleinigen Bezugsperson Ihres Patienten, Ihr regelmäßiger Kontakt ermöglicht Ihnen, präventiv auf den Gesundheitszustand des Hörgeräteträgers einzuwirken. Sie können Ihren Patienten sogar zuzahlungsfreie, digital -programmierbare Hörgeräte und eine Versorgung mit günstigen Qualitätsbatterien (Zink-Luft) anbieten. Und bei allem steht Ihnen das a. -Nachsorge-System unterstützend zur Seite. Neben diesen Vorteilen erhalten Sie über uns ein interessantes angemessenes Honorar außerhalb des gedeckelten KV-Budgets. Die Ausstattung (PC mit installierter Software, ISDN-Anschluß, Ausrüstung zur Ohrabdrucknahme) stellt a. zur Verfügung. Alle rechtlichen Aspekte wurden bereits im Vorfeld von Herrn Rechtsanwalt Dr. W. aus der Sozietät Prof. Dr. H. & Partner/B. , der sich seit vielen Jahren mit der hier maßgeblichen Materie aus juristischer Sicht beschäftigt, geprüft. Ihre Neugier ist geweckt? Mit der beigefügten Anlage ist die Verfahrensweise ausführlich beschrieben." Bei einer herkömmlichen Hörgeräteversorgung sucht der Patient nach der Verordnung eines Hörgeräts durch den HNO-Arzt einen Hörgeräteakustiker auf. Dieser nimmt eine erweiterte audiometrische Messung vor, fertigt einen Ohrabdruck und wählt ein geeignetes Hörgerät aus. Danach stellt er ein Ohr-
paßstück her, in das später das Hörgerät eingefügt wird. Anschließend paßt der Hörgeräteakustiker das Hörgerät dem Patienten an und weist ihn in die Benutzung des Geräts ein. Darauf begibt sich der Patient erneut zum HNO-Arzt. Dieser überprüft, ob durch das Gerät eine ausreichende Hörverbesserung erreicht wird, und bestätigt für die Abrechnung mit der Krankenversicherung die Ordnungsmäßigkeit der Versorgung.
Nach dem Konzept der Beklagten, bei dem das Hörgerät im sogenannten verkürzten Versorgungsweg abgegeben wird, führt der HNO-Arzt die erweiterte audiometrische Messung selbst durch und nimmt auch selbst den Ohrabdruck ab. Die Meßergebnisse und den Ohrabdruck übermittelt er der Beklagten. Diese wählt ein Hörgerät aus, programmiert es digital und fertigt das Ohrpaßstück an. Das Hörgerät wird dann der Arztpraxis übersandt. Dort wird es individuell angepaßt und gegebenenfalls mit Hilfe eines von der Beklagten gestellten Computers - in telefonischer Sprechverbindung mit dem Hörgeräteakustiker der Beklagten - umprogrammiert. Die Beklagte stellt dem Arzt Ersatzgeräte und ein zusätzliches Ohrpaßstück zur Verfügung, die an den Patienten weitergegeben werden können, falls ein Mangel an dem Hörgerät auftritt und dieses zur Reparatur an die Beklagte eingesandt werden muß. Schwierige Versorgungsfälle soll ein Hörgeräteakustiker der Beklagten in der Arztpraxis betreuen.
Die Beklagte hat am 18. Dezember 1996 mit dem Landesverband der Betriebskrankenkassen Nordrhein-Westfalen einen Vertrag über die Versorgung der Versicherten dieser Kassen mit Hörgeräten auf dem von ihr entwikkelten Vertriebsweg geschlossen. In diesem Vertrag ist vorgesehen, daß die Krankenkasse für die ärztlichen Leistungen bei der Abnahme des Ohrabdrucks
und der Anpassung des Hörgeräts ein Honorar von 250,-- DM für jedes zu versorgende Ohr bezahlt. Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung soll das Honorar an die Beklagte ausgezahlt werden, die es an die HNO-Ä rzte weiterzuleiten hat.
Die klagende Bundesinnung der Hörgeräteakustiker ist der Ansicht, daß das von der Beklagten beworbene Versorgungssystem gegen Bestimmungen des ärztlichen Berufsrechts und des Handwerksrechts sowie gegen s ozialrechtliche Vorschriften verstoße und deshalb wettbewerbswidrig sei.
Sie hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Ä rzte, insbesondere Hals-Nasen-Ohren-Ä rzte, aufzufordern, die nachfolgenden Leistungen gegenüber Patienten zu erbringen: - Vornahme audiometrischer Messungen zur Anpassung eines Hörgerätes, - Erstellen von Ohrabdrücken zur Anpassung eines Hörgerätes , - Anpassung (Feinanpassung) eines von der Beklagten gelieferten Hörgerätes, - Übergabe und Einweisung des Patienten in den Gebrauch eines von der Beklagten gelieferten Hörgerätes und - Abgabe von Batterien und Hörgeräten für die Beklagte, 2. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Fachärzten, insbesondere Hals-Nasen-Ohren-Ä rzten, für die Erbringung der im Antrag zu 1 genannten Leistungen ein Honorar zuzusagen oder anzukündigen, daß von den jeweiligen Krankenkassen eine Vergütung gezahlt wird.
3. ... 4. ... Hilfsweise zum Antrag zu 1: die Beklagte zu verurteilen, Aufforderungen und Angebote im Sinne des Antrages zu 1 an Ä rzte, insbesondere Hals-Nasen-OhrenÄ rzte, zu richten, ohne diese darauf hinzuweisen, daß gegenüber den Patienten eine Aufklärung zu erfolgen hat, daß dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle Hörgeräteakustiker erbracht werden kann. Weiter hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, die Behauptung wörtlich oder sinngemäß zu unterlassen, es seien "alle rechtlichen Aspekte" der von ihr angebotenen Hörgeräte-Versorgung "online" juristisch geprüft. Die Beklagte hat ihr Versorgungskonzept als rechtmäßig und s achgemäß verteidigt.
Das Landgericht (LG Dortmund MedR 1998, 36) hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht (OLG Hamm NJW 1998, 2749) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels den Klageanträgen zu 1 und zu 2 - allerdings beschränkt auf Handlungen gegenüber HNO-Ä rzten - stattgegeben. Als redaktionelle Ä nderung hat es in der Verurteilung gemäß dem Klageantrag zu 1 das Wort "aufzufordern" durch das Wort "vorzuschlagen" ersetzt. Zudem hat es in dieser Verurteilung vor dem Wort "vorzuschlagen" die Wendung eingefügt "wie im Rundschreiben der Beklagten vom 6. September 1996".
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es sie beschwert, und insoweit das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 1 und 2 im wesentlichen als begründet angesehen, weil die mit diesen Anträgen bezeichneten Handlungen wettbewerbswidrig seien. Mit ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 habe die Beklagte die angesprochenen HNO-Ä rzte zu einem Verhalten aufgefordert, das gegen berufsrechtliche Vorschriften der (Muster -)Berufsordnung für die deutschen Ä rzte (im folgenden: MBO a.F.) verstoße.
In Betracht zu ziehen sei bereits ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 MBO a.F. (abgedruckt Deutsches Ä rzteblatt 93, Heft 7, vom 16.2.1996, C-295), der den Ä rzten verbiete, für die Verordnung von Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen anzunehmen. Das dem HNO-Arzt hier zufließende Honorar werde allerdings letztlich von der Krankenkasse für die zusätzlichen Tätigkeiten gezahlt, die der HNO-Arzt statt - wie herkömmlich - der Hörgeräteakustiker vornehmen solle. Die Beklagte stelle aber dem Arzt eine besondere Ausstattung, nämlich einen
PC mit ISDN-Anschluß, zur Verfügung. Zudem biete sie den Ä rzten mit ihrem Versorgungskonzept die Möglichkeit, ein zusätzliches Einkommen außerhalb des Krankenversicherungsbudgets zu erzielen. Es liege nicht fern, darin eine wirtschaftliche Vergünstigung im Sinne des § 30 Abs. 1 MBO a.F. zu sehen. Dies könne aber offenbleiben, weil jedenfalls ein Verstoß gegen § 30 Abs. 4 MBO a.F. gegeben sei.
Nach dieser Vorschrift sei es Ä rzten nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Geschäfte zu verweisen oder die Erzeugnisse bestimmter Hersteller zu nennen. Gerade dies schlage die Beklagte aber den Ä rzten in ihrem Rundschreiben vor. Die Einrichtung einer Online-Telekommunikationsverbindung mit dem zugehörigen PC sei nur sinnvoll, wenn sie regelmäßig genutzt werden solle. Der Vorschlag, sich für das System der Beklagten zu entscheiden, beinhalte deshalb das Ansinnen, die Patienten regelmäßig über die Beklagte mit Hörgeräten zu versorgen. Ein solches Verfahren werde aber von § 30 Abs. 4 MBO a.F. untersagt.
Nach der Lebenserfahrung sei weiter anzunehmen, daß ein Arzt, der mit der Beklagten zusammenarbeite, seinen Patienten nicht die freie Wahl anderer Hörgeräteakustiker lassen, sondern ihnen das Versorgungssystem der Beklagten zumindest nahelegen werde, das ohne den Hinweis des Arztes kaum einem Patienten bekannt sein werde. Wenn aber ein Arzt erwähne, daß er diese Versorgungsmöglichkeit bieten könne, werde jedenfalls ein ganz wesentlicher Teil der Patienten ihm als dem Arzt ihres Vertrauens bei der Wahl des Versorgungssystems folgen. Im übrigen bestehe die Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung, weil der Arzt die ihm gebotene zusätzliche Einkommensmöglichkeit nur bei der Einschaltung der Beklagten nutzen könne. Die
Einrichtung der Online-Verbindung mit der Beklagten über den für die Praxis zur Verfügung gestellten PC vergrößere noch die Gefahr, daß der Arzt regelmäßig mit der Beklagten zusammenarbeiten werde.
Die Verweisung der Patienten auf die Hörgeräteversorgung über die Beklagte sei nicht durch einen hinreichenden Grund im Sinne des § 30 Abs. 4 MBO a.F., d.h. durch eine sachliche ärztliche Erwägung im Gegensatz zu wirtschaftlichen Gründen, gerechtfertigt. Die Beklagte vertreibe nur handelsübliche Hörgeräte, wie sie auch von den jeweils am Ort niedergelassenen Hörgeräteakustikern angeboten würden. Es sei nicht ersichtlich, daß die OnlineEinstellung des Hörgeräts der herkömmlichen Anpassung im Geschäft eines Hörgeräteakustikers überlegen sei.
Wegen des Verstoßes gegen § 30 Abs. 4 MBO a.F. sei das Verhalten der Beklagten auch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG. Die Verurteilung zur Unterlassung sei allerdings auf ein Verhalten gegenüber HNO-Ä rzten zu beschränken, weil nichts dafür ersichtlich sei, daß die Beklagte auch bei anderen Ä rzten für ihr Versorgungskonzept werben wolle.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
II. 1. Mit ihrem Klageantrag zu 1 wendet sich die Klägerin dagegen, daß die Beklagte HNO-Ä rzte wie in ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 auffordert, sich an ihrem Vertriebssystem für Hörgeräte mit den in dem Antrag näher bezeichneten Leistungen gegenüber Patienten zu beteiligen. Von diesem Verständnis ist auch das Berufungsgericht zutreffend - wenn auch ohne Begründung - ausgegangen. Es hat dies dadurch zum Ausdruck gebracht, daß
es in die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1 die Worte "wie im Rundschreiben der Beklagten vom 6. September 1996" aufgenommen hat. Der Klageantrag zu 1 bezieht sich zwar nach seinem Wortlaut nicht ausdrücklich auf das Rundschreiben vom 6. September 1996, das der Klage zugrunde liegt; aus dem Klagevorbringen ergibt sich aber, daß dieser die Beteiligung der HNOÄ rzte an dem Vertriebssystem der Beklagten zum Gegenstand hat, wenn diese gerade unter den in dem Rundschreiben genannten Bedingungen stattfindet.
2. Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten verstößt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 1 UWG, weil die Art und Weise der Zusammenarbeit mit der Beklagten, die den HNO-Ä rzten in dem Rundschreiben vom 6. September 1996 vorgeschlagen wird, nicht wettbewerbsrechtlich unlauter ist.
a) Den HNO-Ä rzten ist es nicht verboten, Leistungen, wie sie in dem Klageantrag zu 1 genannt sind, gegenüber Patienten zu erbringen. Sie üben damit nicht das Handwerk eines Hörgeräteakustikers aus (vgl. dazu auch die Anlage A Nr. 54 zur HandwO sowie die Hörgeräteakustikermeisterverordnung - HörgAkMstrV - vom 26.4.1994, BGBl. I S. 895). Ein Verstoß gegen § 1 HandwO ist schon deshalb nicht gegeben, weil es sich hier nur um einzelne Leistungen im Rahmen der ärztlichen Praxis handelt, die zu dem beruflichen Bereich eines HNO-Arztes gehören oder mit diesem zumindest in sehr engem Zusammenhang stehen. Für audiometrische Messungen wird dies auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen (vgl. dazu auch - für Kassenpatienten - Nr. 1591 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs [EBM] sowie - für Privatpatienten - die Nrn. 1403 und 1404 der Gebührenordnung für Ä rzte [GOÄ ]). Das Erstellen eines Ohrabdrucks zur Anpassung eines Hörgeräts ist zwar in dem
EBM und der GOÄ nicht ausdrücklich berücksichtigt. Diese Leistung, die im übrigen auch nach dem Vorbringen beider Parteien jedenfalls für einen HNOArzt nicht besonders schwierig ist, gehört jedoch ohne weiteres in den Tätigkeitsbereich eines HNO-Arztes. Dies ergibt sich auch daraus, daß für Leistungen , die mit der Fertigung eines Ohrabdrucks in Zusammenhang stehen, nach den Nrn. 1565, 1569 und 1570 GOÄ V ergütungen vorgesehen sind. Die Feineinstellung des Hörgeräts ist nach dem mit dem Klageantrag zu 1 angegriffenen Versorgungssystem der Beklagten nicht Sache des behandelnden HNOArztes , sondern wird von einem Hörgeräteakustiker bei der Beklagten, der dabei online mit dem Patienten und dem Arzt verbunden ist, vorgenommen. Etwas anderes läßt sich jedenfalls dem beanstandeten Rundschreiben der Beklagten, auf das bei der Beurteilung abzustellen ist, nicht entnehmen. Die Überprüfung des Ergebnisses der Tätigkeit des Hörgeräteakustikers und damit auch der individuellen Anpassung gehört ohne weiteres zu den Aufgaben des HNOArztes. Ebensowenig kann in Zweifel gezogen werden, daß die Einweisung eines Patienten in den Gebrauch eines Hörgeräts auch von einem HNO-Arzt vorgenommen werden darf (vgl. dazu auch Nr. 1653 EBM) oder daß es einem HNO-Arzt nicht verboten sein kann, Hörgeräte und Batterien, die von der Beklagten an einen Patienten geliefert werden, an diesen auszuhändigen.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fordert die Beklagte die HNO-Ä rzte auch nicht zu einem berufsordnungswidrigen Verhalten auf, wenn sie ihnen wie im Rundschreiben vom 6. September 1996 vorschlägt, die im Klageantrag zu 1 aufgeführten Tätigkeiten in Zusammenarbeit mit ihr zu erbringen. Grundlage für die Beurteilung sind insoweit die Berufsordnungen der einzelnen Ä rztekammern, nicht die im Jahr 1997 neu gefaßte (Muster )Berufsordnung für die deutschen Ä rztinnen und Ä rzte (MBO-Ä 1997, abge-
druckt NJW 1997, 3076), die keine Rechtsqualität besitzt. Die Berufsordnungen der einzelnen Ä rztekammern stimmen aber inhaltlich mit den hier maßgeblichen Regelungen der MBO-Ä 1997 überein (vgl. z.B. die Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns vom 12.10.1997, Bayerisches Ä rzteblatt 1997 Nr. 11 S. 1; im folgenden: BOÄ B ayern 1998), so daß von den Formulierungen der MBO-Ä 1997 ausgegangen werden kann.
(1) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte die HNOÄ rzte mit ihrem Rundschreiben dazu auffordert, für die Verordnung von Hörgeräten ein Entgelt von ihr als Händlerin anzunehmen (vgl. Kap. B § 34 Abs. 1 MBO-Ä 1997; Kap. B § 34 BOÄ B ayern 1998). Diese Frage ist jedoch zu verneinen.
In Kap. B § 34 Abs. 1 MBO-Ä 1997 ist (wortgleich mit § 30 MBO-Ä a.F. und Kap. B § 34 Abs. 1 BOÄ B ayern 1998) bestimmt:
"Dem Arzt ist es nicht gestattet, für die Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen zu fordern oder anzunehmen." Gegen diese Vorschrift verstößt ein Arzt, der mit der Beklagten zusammenarbeitet , nicht schon durch die Annahme des Pauschalhonorars von 250,-- DM, weil dieses nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht von der Beklagten gezahlt wird, sondern letztlich von der Krankenkasse. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revisionserwiderung hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565a ZPO). Die Vergütung wird nicht als Provision für die Verordnung des Hörgeräts entrichtet, sondern als Pauschalbetrag für alle zusätzlichen Leistungen, die der HNO-Arzt bei einer Zusam-
menarbeit mit der Beklagten statt - wie herkömmlich - der Hörgeräteakustiker für den Patienten erbringt. Es ist weder festgestellt noch von der Revisionserwiderung mit Verfahrensrügen geltend gemacht, daß das vorgesehene Honorar unangemessen hoch sei.
Ebensowenig ist die Überlassung eines PC, der eine Online-Verbindung zur Beklagten ermöglicht, eine berufsordnungswidrige Vergünstigung für die Verordnung von Hilfsmitteln. Mit dieser Ausrüstung des HNO-Arztes schafft die Beklagte lediglich die Voraussetzung, um mit diesem im Einzelfall überhaupt zusammenarbeiten zu können und auf dem von ihr vorgeschlagenen Versorgungsweg Hörgeräte als Hilfsmittel zu liefern. Eine Vergütung für spätere Verordnungen von Hörgeräten liegt darin nicht; der Arzt übernimmt auch keine Verpflichtung, gerade Hörgeräte der Beklagten zu verordnen. Im übrigen könnte es den Ä rzten nicht deshalb zeitlich unbegrenzt verboten werden, die mit dem Klageantrag zu 1 bezeichneten Leistungen zu erbringen, weil sie ursprünglich die erforderliche technische Grundausstattung unentgeltlich erhalten haben.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es auch unbedenklich, daß die Ä rzte durch die Zusammenarbeit mit der Beklagten eine zusätzliche Verdienstmöglichkeit erhalten. In der Möglichkeit, aus erlaubter eigener ärztlicher Tätigkeit ein angemessenes Entgelt zu erzielen, liegt keine berufsordnungswidrige Vergünstigung. Allein mit der Begründung, ein bestimmter Weg zur Versorgung von Patienten mit Hörgeräten sei geeignet, das Tätigkeitsfeld eines HNO-Arztes zu erweitern und ihm damit eine neue Einkommensquelle zu erschließen, kann die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) der Ä rzte nicht beschränkt werden.
(2) Das Rundschreiben vom 6. September 1996 fordert die HNO-Ä rzte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht zu einem Verstoß gegen das berufsrechtliche Verbot auf, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen (vgl. Kap. B § 34 Abs. 5 MBO-Ä 1997; Kap. B § 34 Abs. 5 BOÄ B ayern 1998; vgl. auch § 30 Abs. 4 MBO-Ä a.F.). Es ist allerdings anzunehmen, daß die Beklagte mit ihrem Rundschreiben und dem Angebot, die technische Grundausrüstung für eine Zusammenarbeit mit dem Arzt zu stellen, den Wunsch verbunden hat, die Patienten der angesprochenen HNO-Ä rzte zukünftig regelmäßig mit Hörgeräten zu versorgen. Diesem naheliegenden Wunsch entspricht aber keine Bindung des Arztes. Dieser ist frei, ob er für den Patienten mit dessen Einwilligung die im Klageantrag zu 1 genannten Leistungen erbringen will und - wenn dies geschieht - ob er dies tun will, um den Patienten gerade von der Beklagten mit einem Hörgerät versorgen zu lassen. Die Verweisung des Patienten an bestimmte Geschäfte oder Leistungserbringer ist zudem nur untersagt, wenn dafür ein hinreichender Grund fehlt. Nach dem Klageantrag zu 1 soll der Beklagten jedoch allgemein verboten werden, Ä rzten vorzuschlagen, die näher bezeichneten Leistungen für Patienten im Rahmen einer Zusammenarbeit mit der Beklagten zu erbringen, ohne daß es weiter darauf ankommen soll, ob es im Einzelfall für die Einschaltung der Beklagten einen hinreichenden Grund gibt. Dadurch würde aber der Arzt an der Verweisung des Patienten an die Beklagte auch dann gehindert, wenn sachliche Gründe ganz überwiegend für eine Verweisung an sie sprechen würden (z.B. die Qualität der Versorgung, die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten, schlechte Erfahrungen mit den ortsansässigen Hörgeräteakustikern ), und sogar auch dann, wenn er von dem Patienten ausdrücklich um die
Versorgung durch ihn selbst und die Beklagte gebeten wird. Gerade dann, wenn nach den gegebenen Verhältnissen nur einer oder wenige ortsansässige Hörgeräteakustiker für die Versorgung eines bestimmten Patienten in Betracht kommen sollten, hätte ein Erfolg des Klageantrags zu 1 die Wirkung, daß der Arzt durch gerichtliches Verbot entscheidend in der Freiheit, dem Patienten mehrere Versorgungsmöglichkeiten aufzuzeigen, beschränkt würde.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Arzt zudem nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, bei seiner Abwägung auch die Wirtschaftlichkeit der Versorgung mit zu berücksichtigen (vgl. - für Kassenpatienten - § 12 Abs. 1, § 70 Abs. 1 SGB V). Aus der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Ansicht herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28. April 1981 (VI ZR 80/79, NJW 1981, 2007, 2008) ergibt sich nichts anderes.
Es mag allerdings sein, daß die Entscheidung für den verkürzten Versorgungsweg gegenwärtig mangels einer ausreichenden Zahl in gleicher Weise arbeitender Wettbewerber praktisch bedeutet, daß im Einzelfall nur die Beklagte als Hilfsmittelerbringer in Betracht kommt. Der Klageantrag zu 1 stellt auf diesen Umstand jedoch nicht ab. Mit ihm wird ein Verbot begehrt, das auch dann gelten soll, wenn ausreichender Wettbewerb zwischen Anbietern auf dem verkürzten Versorgungsweg besteht, so daß ein HNO-Arzt dem Patienten diese Versorgungsmöglichkeit zur Wahl stellen kann, ohne daß die Entscheidung dafür bereits mit einer Entscheidung für die Beklagte als Hilfsmittelerbringer verbunden wäre. Das Fehlen eines ausreichenden Wettbewerbs unter den Anbietern auf dem verkürzten Versorgungsweg könnte auch nicht zur Folge haben , daß den Ä rzten aus diesem Grund die Verweisung an die Beklagte allge-
mein untersagt wird. Die Entstehung von Wettbewerb in diesem Bereich ist vielmehr dem Markt zu überlassen; es ist nicht Aufgabe des wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitsrechts, das Aufkommen neuartiger Angebotsformen, die als solche nicht wettbewerbswidrig sind, bereits im Ansatz zu verhindern. Es kann auch nicht übersehen werden, daß die Beschränkung des Angebots auf wenige für den Patienten erreichbare Hörgeräteakustiker am Ort oder sogar nur einen einzigen ihrerseits Gefahren für die Freiheit und die Lauterkeit des Wettbewerbs mit sich bringt.
c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung verstößt ein HNOArzt , der mit der Beklagten wie in dem Rundschreiben vorgeschlagen zusammenarbeitet , auch bei der Behandlung von Kassenpatienten nicht gegen Vorschriften über die gesetzliche Krankenversicherung (SGB V). Ein Verstoß gegen die Regelung des § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V, nach der Hilfsmittel an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden dürfen, ist schon deshalb nicht gegeben, weil die HNO-Ä rzte die Hörgeräte nicht selbst abgeben sollen. Der HNO-Arzt verordnet lediglich ein Hörgerät und erbringt im übrigen in eigener Verantwortung zusätzliche ärztliche Leistungen; Hilfsmittelerbringer ist nur die Beklagte, die dazu auch unbestritten zugelassen ist.
Diejenigen Leistungen, die dem HNO-Arzt nach dem Rundschreiben der Beklagten vorgeschlagen werden, sind ihm nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften nicht verboten. Welche Zusatzleistungen ein Arzt neben den Leistungen als Kassenarzt erbringen darf, ist im SGB V nicht geregelt. Die Frage, ob er Anspruch auf Vergütung für diese Leistungen hat, ist seinen vertraglichen Beziehungen zu den Krankenkassen überlassen.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schließt die Regelung der gesetzlichen Krankenversicherung im SGB V auch nicht den Wettbewerb zwischen verschiedenen Gruppen von Leistungserbringern aus. Die gegenteilige Ansicht der Revisionserwiderung findet im Gesetz keine Stütze. Die Wahl zwischen verschiedenen Leistungserbringern ist grundsätzlich dem Versicherten überlassen. Die Vorschrift des § 127 Abs. 3 SGB V über die Zulässigkeit von Preisvergleichen bei den Leistungserbringern von Hilfsmitteln und die Information der Versicherten und der Ä rzte über deren Ergebnis besagt dazu - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nichts. Die Zulassung von Hörgeräteakustikern nach § 126 SGB V zur Abgabe von Hilfsmitteln gibt keinen Schutz gegen Wettbewerb durch mehrere Hilfsmittelerbringer, selbst wenn diese einer anderen Berufsgruppe angehören sollten (vgl. Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Urt. v. 12.12.1996 - L 5 K 56/95 [Bericht ArztuR 1997, Nr. 1, S. 14] und nachfolgend BSG, Beschl. v. 28.8.1997 - 3 BK 3/97, jeweils zitiert nach juris). Noch weniger schützt sie die Hörgeräteakustiker davor, daß HNOÄ rzte, die selbst keine Hörgeräte als Hilfsmittelerbringer abgeben, im Zusammenhang mit der Abgabe von Hörgeräten ärztliche Leistungen erbringen, selbst wenn diese Leistungen ganz oder teilweise auch von einem Hörgeräteakustiker erbracht werden dürften.
d) Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten ist auch nicht aus anderen Gründen wettbewerbswidrig. Eine generelle Beschränkung der Freiheit des Wettbewerbs, wie sie die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 1 erreichen will, bedarf einer besonderen Begründung. Eine solche fehlt.
Die Zusammenarbeit mit der Beklagten, die im Rundschreiben vom 6. September 1996 vorgeschlagen wird, ist nicht schon deshalb unlauter, weil
sie dem Arzt die Möglichkeit bietet, für zusätzliche von ihm zu erbringende Leistungen ein angemessenes Honorar zu erhalten. Auf das Vorliegen anderer Umstände, aus denen sich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit des beanstandeten Verhaltens ergeben könnte, stellt der Klageantrag zu 1 jedoch nicht ab. Eine vertragliche Bindung des angesprochenen HNO-Arztes an die Zusammenarbeit mit der Beklagten wird mit dem Rundschreiben nicht angestrebt. Nach den getroffenen Feststellungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß das von der Beklagten vorgeschlagene Versorgungskonzept nur dann sinnvoll ist, wenn der Arzt ausschließlich oder auch nur regelmäßig mit der Beklagten zusammenarbeitet und nicht lediglich die Möglichkeiten, die Patienten ihrer besonderen Situation angepaßt zu versorgen, vermehrt. Eine Verweisung an andere Anbieter, sowohl solche am Ort als auch solche im verkürzten Versorgungsweg, ist nicht ausgeschlossen.
Bei der Beurteilung des Rundschreibens kann auch nicht mit dem Berufungsgericht von der Sachlage ausgegangen werden, daß das Konzept der Beklagten den Patienten nicht bekannt ist. Der Klageantrag zu 1 und seine Begründung stellen darauf nicht ab. Er berücksichtigt auch nicht die Möglichkeit, daß die Wahl der Versorgung über die Beklagte nach einer erfolgreichen Durchsetzung ihres Versorgungskonzepts auf dem Markt vielfach auf die Patienten selbst zurückgehen könnte. Damit wäre vor allem dann zu rechnen, wenn die von Kassenpatienten zu leistenden Zuzahlungen bei einer Versorgung durch die Beklagte entfallen sollten oder wesentlich niedriger als bei einer Versorgung durch einen örtlichen Hörgeräteakustiker sein sollten. Der Beklagten kann es jedoch nicht verboten werden, bei HNO-Ä rzten anzuregen, Vorsorge dafür zu treffen, daß sie Patientenwünschen nach einem verkürzten Versorgungsweg entsprechen können, wenn dies sachlich begründet erscheint.
Auch der Umstand, daß die Verbindung mit der Beklagten im Einzelfall bequem hergestellt werden kann und eine sofortige Veränderung der Einstellung des Hörgeräts ermöglicht, spricht - anders als dies das Berufungsgericht gemeint hat - nicht gegen, sondern für den von der Beklagten vorgeschlagenen Versorgungsweg.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist danach das Versorgungskonzept der Beklagten nicht schon als solches mit der Gefahr verbunden, daß die Patienten der angesprochenen HNO-Ä rzte aus unsachlichen Gründen veranlaßt werden können, die Beklagte als Leistungserbringerin zu wählen. Diese Gefahr würde sich zudem weiter verringern, wenn die HNO-Ä rzte für die zusätzlichen Leistungen, die sie bei einer Versorgung der Patienten im verkürzten Versorgungsweg erbringen, von den Kassen auch dann ein angemessenes Honorar erhalten würden, wenn sie einen anderen Anbieter, der im verkürzten Versorgungsweg arbeitet, empfehlen. Bei der Behandlung von Patienten ergibt sich zudem nicht selten die Situation, daß die Wahl eines bestimmten Therapiewegs dem Arzt ermöglicht, zusätzliche Leistungen zu erbringen, für die er dann auch eine zusätzliche Vergütung erhält. Die nicht ausschließbare Gefahr, daß dies Einfluß auf die ärztliche Behandlung des Patienten hat, kann jedoch kein Grund sein, Therapiemöglichkeiten oder Versorgungswege als solche zu unterbinden. Es kommt hinzu, daß ein Patient, dem der Arzt den verkürzten Versorgungsweg empfiehlt, nicht im Unklaren darüber sein kann, daß der Arzt aufgrund dieser Wahl zusätzliche Leistungen (wie den Ohrabdruck , erweiterte audiometrische Messung usw.) zu erbringen hat, die ihm dann - wie allgemein bekannt - auch gesondert zu vergüten sind. Ein mögliches Eigeninteresse des Arztes bleibt dem Patienten daher nicht verborgen.
Die vom Berufungsgericht angenommene Gefahr der unsachgemäßen Beeinflussung wird im übrigen offenbar von den zuständigen Fachbehörden nicht in gleicher Weise gesehen. Die Diskussion um die Zulässigkeit des verkürzten Versorgungsweges hält nun schon seit Jahren an (vgl. v. Maydell/ Kötter, Zur Aufgabenverteilung zwischen Hilfsmittelerbringern und Ä rzten bei der Versorgung mit Hörgeräten, 1994; Schwannecke/Webers, NJW 1998, 2697; Westenberg, WRP 1998, 1155; Kern, NJW 2000, 833). Bereits mit Urteil vom 10. Oktober 1991 (WRP 1992, 186) hat das Oberlandesgericht Hamburg einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen einen Wettbewerber der Beklagten zurückgewiesen. Seine Beurteilung des verkürzten Versorgungsweges für Hörgeräte hat das Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 12. März 1992 (3 U 126/91) bestätigt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß vom 3. Dezember 1992 nicht angenommen (I ZR 89/92). Auch andere Oberlandesgerichte haben schon vor einigen Jahren die Versorgung von Patienten mit Hörgeräten im verkürzten Versorgungsweg nicht als wettbewerbswidrig angesehen (vgl. die - noch nicht rechtskräftigen - Urteile OLG Nürnberg WRP 1997, 1212; OLG Stuttgart, Urt. v. 23.1.1998 - 2 U 12/97; OLG Celle, Urt. v. 11.3.1998 - 13 U 116/97). Die zuständigen Behörden haben jedoch - soweit ersichtlich - keinen Anlaß gesehen, ihrerseits regelnd einzugreifen.
e) Durch die Entscheidung über die grundsätzliche Zulässigkeit des verkürzten Versorgungswegs werden die Hörgeräteakustiker in der Freiheit der Berufsausübung nicht beschränkt. Ein Recht auf Schutz gegen Wettbewerb kann aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht abgeleitet werden (vgl. BVerfGE 7, 377, 408 = NJW 1958, 1035, 1038; Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdn. 40 m.w.N.). Den Hörgeräteakustikern wird auch nicht ihre wirtschaftliche Existenz genom-
men. Es steht ihnen frei, Hörgeräte ebenfalls - sei es allein oder neben dem herkömmlichen Vertriebsweg - im verkürzten Versorgungsweg abzugeben.
III. Aus den vorstehend dargelegten Gründen ist auch der Klageantrag zu 2 abzuweisen. Das Berufungsgericht hat zudem unangegriffen festgestellt, daß die Beklagte den HNO-Ä rzten mit ihrem Rundschreiben nicht angekündigt oder zugesagt hat, für die im Klageantrag zu 1 bezeichneten Leistungen selbst eine Vergütung zu zahlen.
IV. Mit dem Hilfsantrag zu 1 beantragt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen , Aufforderungen und Angebote wie in ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 an HNO-Ä rzte zu richten, ohne diese darauf hinzuweisen, daß gegenüber den Patienten eine Aufklärung zu erfolgen hat, daß dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle Hörgeräteakustiker erbracht werden kann. Dieser Antrag ist schon deshalb unbegründet, weil die Beklagte nicht verpflichtet ist, ohne besonderen Anlaß die von ihr angesprochenen HNO-Ä rzte an ihre berufsrechtlichen Pflichten gegenüber den Patienten zu erinnern.
V. Mit ihrem Hilfsantrag zu 2 begehrt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen , die Behauptung zu unterlassen, es seien "alle rechtlichen Aspekte" der von ihr angebotenen Hörgeräte-Versorgung im verkürzten Versorgungsweg juristisch geprüft. Auch mit diesem Antrag kann die Klägerin nicht durchdringen. Es bedarf keiner Feststellung, ob vor dem Rundschreiben vom 6. September 1996 tatsächlich alle rechtlichen Gesichtspunkte des Angebots an die HNO-Ä rzte überprüft worden sind. Da der mit dem Rundschreiben angebotene Versorgungsweg - wie dargelegt - rechtlich nicht zu beanstanden ist, gibt es
keine Rechtsgrundlage für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch , der mit dem Hilfsantrag zu 2 geltend gemacht wird.
VI. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als dieses zu ihrem Nachteil erkannt hat. Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin war das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel
(1) Wer den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 anfängt, hat gleichzeitig mit der nach § 14 der Gewerbeordnung zu erstattenden Anzeige der hiernach zuständigen Behörde die über die Eintragung in die Handwerksrolle ausgestellte Handwerkskarte (§ 10 Abs. 2) vorzulegen. Der Inhaber eines Hauptbetriebs im Sinne des § 3 Abs. 3 hat der für die Entgegennahme der Anzeige nach § 14 der Gewerbeordnung zuständigen Behörde die Ausübung eines handwerklichen Neben- oder Hilfsbetriebs anzuzeigen.
(2) Der Gewerbetreibende hat ferner der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, unverzüglich den Beginn und die Beendigung seines Betriebs und in den Fällen des § 7 Abs. 1 die Bestellung und Abberufung des Betriebsleiters anzuzeigen; bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der für die technische Leitung verantwortlichen und der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.
(3) Wird der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt, so kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen. Die Untersagung ist nur zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen.
(4) Können sich die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über eine gemeinsame Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 verständigen, entscheidet eine von dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag und dem Deutschen Handwerkskammertag (Trägerorganisationen) gemeinsam für die Dauer von jeweils vier Jahren gebildete Schlichtungskommission. Die Schlichtungskommission ist erstmals zum 1. Juli 2004 zu bilden.
(5) Der Schlichtungskommission gehören drei Mitglieder an, von denen je ein Mitglied von jeder Trägerorganisation und ein Mitglied von beiden Trägerorganisationen gemeinsam zu benennen sind. Das gemeinsam benannte Mitglied führt den Vorsitz. Hat eine Trägerorganisation ein Mitglied nicht innerhalb von einem Monat nach Benennung des Mitglieds der anderen Trägerorganisation benannt, so erfolgt die Benennung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz benennt auch das vorsitzende Mitglied, wenn sich die Trägerorganisationen nicht innerhalb eines Monats einigen können, nachdem beide ihre Vorschläge für das gemeinsam zu benennende Mitglied unterbreitet haben. Die Schlichtungskommission gibt sich eine Geschäftsordnung.
(6) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Schlichtungsverfahren zu regeln.
(7) Hält die zuständige Behörde die Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 oder die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, kann sie unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen.
(8) Bei Gefahr im Verzug kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 vorläufig untersagen.
(9) Die Ausübung des untersagten Gewerbes durch den Gewerbetreibenden kann durch Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume oder durch andere geeignete Maßnahmen verhindert werden.
(10) Die Schlichtungskommission kann auch angerufen werden, wenn sich in den Fällen des § 90 Abs. 3 die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über die Zugehörigkeit eines Gewerbetreibenden zur Handwerkskammer oder zur Industrie- und Handelskammer einigen können. Die Absätze 4 bis 6 gelten entsprechend. Hält der Gewerbetreibende die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, so entscheidet die oberste Landesbehörde. § 12 gilt entsprechend.
(1) Der Kläger kann bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung setzt die Einwilligung des Beklagten und, wenn ein Vertreter des öffentlichen Interesses an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auch seine Einwilligung voraus. Die Einwilligung gilt als erteilt, wenn der Klagerücknahme nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Rücknahme enthaltenden Schriftsatzes widersprochen wird; das Gericht hat auf diese Folge hinzuweisen.
(2) Die Klage gilt als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Der Kläger ist in der Aufforderung auf die sich aus Satz 1 und § 155 Abs. 2 ergebenden Rechtsfolgen hinzuweisen. Das Gericht stellt durch Beschluß fest, daß die Klage als zurückgenommen gilt.
(3) Ist die Klage zurückgenommen oder gilt sie als zurückgenommen, so stellt das Gericht das Verfahren durch Beschluß ein und spricht die sich nach diesem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen der Zurücknahme aus. Der Beschluß ist unanfechtbar.
(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.
(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Wer den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 anfängt, hat gleichzeitig mit der nach § 14 der Gewerbeordnung zu erstattenden Anzeige der hiernach zuständigen Behörde die über die Eintragung in die Handwerksrolle ausgestellte Handwerkskarte (§ 10 Abs. 2) vorzulegen. Der Inhaber eines Hauptbetriebs im Sinne des § 3 Abs. 3 hat der für die Entgegennahme der Anzeige nach § 14 der Gewerbeordnung zuständigen Behörde die Ausübung eines handwerklichen Neben- oder Hilfsbetriebs anzuzeigen.
(2) Der Gewerbetreibende hat ferner der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, unverzüglich den Beginn und die Beendigung seines Betriebs und in den Fällen des § 7 Abs. 1 die Bestellung und Abberufung des Betriebsleiters anzuzeigen; bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der für die technische Leitung verantwortlichen und der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.
(3) Wird der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt, so kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen. Die Untersagung ist nur zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen.
(4) Können sich die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über eine gemeinsame Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 verständigen, entscheidet eine von dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag und dem Deutschen Handwerkskammertag (Trägerorganisationen) gemeinsam für die Dauer von jeweils vier Jahren gebildete Schlichtungskommission. Die Schlichtungskommission ist erstmals zum 1. Juli 2004 zu bilden.
(5) Der Schlichtungskommission gehören drei Mitglieder an, von denen je ein Mitglied von jeder Trägerorganisation und ein Mitglied von beiden Trägerorganisationen gemeinsam zu benennen sind. Das gemeinsam benannte Mitglied führt den Vorsitz. Hat eine Trägerorganisation ein Mitglied nicht innerhalb von einem Monat nach Benennung des Mitglieds der anderen Trägerorganisation benannt, so erfolgt die Benennung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz benennt auch das vorsitzende Mitglied, wenn sich die Trägerorganisationen nicht innerhalb eines Monats einigen können, nachdem beide ihre Vorschläge für das gemeinsam zu benennende Mitglied unterbreitet haben. Die Schlichtungskommission gibt sich eine Geschäftsordnung.
(6) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Schlichtungsverfahren zu regeln.
(7) Hält die zuständige Behörde die Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 oder die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, kann sie unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen.
(8) Bei Gefahr im Verzug kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 vorläufig untersagen.
(9) Die Ausübung des untersagten Gewerbes durch den Gewerbetreibenden kann durch Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume oder durch andere geeignete Maßnahmen verhindert werden.
(10) Die Schlichtungskommission kann auch angerufen werden, wenn sich in den Fällen des § 90 Abs. 3 die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über die Zugehörigkeit eines Gewerbetreibenden zur Handwerkskammer oder zur Industrie- und Handelskammer einigen können. Die Absätze 4 bis 6 gelten entsprechend. Hält der Gewerbetreibende die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, so entscheidet die oberste Landesbehörde. § 12 gilt entsprechend.
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
Tatbestand
- 1
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Die Klägerin begehrt gegenüber der beklagten Handwerkskammer festzustellen, dass sie berechtigt ist, den Beruf der Friseurin mit den im Klageantrag aufgezählten Friseurtätigkeiten ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Kammermitgliedschaft selbstständig im stehenden Gewerbe auszuüben.
- 2
-
Nach Ablegen der Friseurgesellenprüfung war die 1959 geborene Klägerin insgesamt drei Jahre in diesem Beruf beschäftigt. Zum 1. Oktober 2003 meldete sie bei der Stadt E. einen stehenden Gewerbebetrieb zur Haarpflege mit zugehörigem Einzelhandel an. Daraufhin forderte die Beklagte sie mit Schreiben vom 9. Oktober 2003 auf, den Betrieb zur Eintragung in die Handwerksrolle anzumelden oder sich, falls Eintragungshindernisse bestünden, mit dem zuständigen Sachbearbeiter in Verbindung zu setzen.
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Am 8. April 2004 hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Köln erhoben und die Feststellung beantragt, den Friseurberuf nach Nr. 38 der Anlage A der Handwerksordnung (HwO) mit den im Klageantrag aufgeführten Tätigkeiten ausüben zu dürfen, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein, ohne die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen zu erfüllen und ohne Pflichtmitglied der Handwerkskammer zu werden. Die beabsichtigte Berufsausübung sei dem Minderhandwerk zuzurechnen. Im Übrigen verletzten die handwerksrechtlichen Berufszugangsregelungen verfassungs- und europarechtliche Vorschriften. Mit Urteil vom 16. Februar 2006 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
- 4
-
Die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 26. Februar 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne offen bleiben, ob die Klage sich zu Recht gegen die Handwerkskammer richte. Sie sei jedenfalls unbegründet, weil die Klägerin ihren Betrieb nicht ohne Eintragung in die Handwerksrolle führen dürfe. Ihr Gewerbe habe vollhandwerklichen Charakter, weil zumindest das Haarschneiden eine wesentliche Tätigkeit des Friseurhandwerks darstelle. Die Eintragungspflicht und die gesetzlichen Regelanforderungen an die Qualifikation des Betriebsleiters, nämlich das Bestehen der Meisterprüfung oder einer gleichgestellten Prüfung (Großer Befähigungsnachweis) oder eine sechsjährige Berufserfahrung als Geselle mit mindestens vierjähriger Tätigkeit in leitender Stellung (sogenannte Altgesellen-Regelung) verletzten weder die Berufsfreiheit noch den Gleichheitssatz.
- 5
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Die Revision der Klägerin rügt Verfahrensmängel, darunter eine unzutreffende Auslegung des Klageantrags (§ 88 VwGO). Er sei dahin zu verstehen, dass die Zulassungsfreiheit jeder einzelnen im Antrag genannten Tätigkeit sowie beliebiger Kombinationen dieser Tätigkeiten festgestellt werden solle. In materiell-rechtlicher Hinsicht gehe der angegriffene Beschluss unzutreffend von einem zulassungspflichtigen Handwerk im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO aus. Darüber hinaus verkenne er, dass die handwerksrechtlichen Zulassungsregelungen, insbesondere die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nach §§ 7 ff. HwO, die Berufswahlfreiheit unverhältnismäßig einschränkten und zu einer verfassungswidrigen Inländerdiskriminierung führten. Mit europäischem Recht seien die Regelungen ebenfalls nicht vereinbar. Nach gerichtlichem Hinweis auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage hat die Klägerin geltend gemacht, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zur Beklagten ergebe sich aus deren Aufforderung, den Betrieb zur Eintragung in die Handwerksrolle anzumelden. Mit der Bezugnahme auf die handwerksrechtlichen Vorschriften einschließlich des Ordnungswidrigkeitentatbestandes des § 117 HwO habe die Beklagte ihr entsprechende Sanktionen angedroht.
- 6
-
Die Klägerin beantragt,
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das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. Februar 2006 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln und den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Februar 2010 zu ändern und festzustellen, dass sie berechtigt ist, den Beruf der Friseurin nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung selbstständig im stehenden Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten auszuüben, sowie ferner festzustellen, dass sie berechtigt ist, folgende Tätigkeiten nach näherer Maßgabe der Antragsankündigung im Schriftsatz vom 29. Mai 2010 (Blatt 216 ff. der Gerichtsakte) selbstständig im stehenden Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten auszuüben:
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1. Waschen, Schneiden, Legen;
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2. Waschen, Schneiden, Fönen;
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3. Dauerwelle;
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4. Waschen, Fönen;
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5. Waschen, Legen;
-
6. Haubensträhnchen herstellen;
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7. Tönen;
-
8. Herrenhaarschnitt;
-
9. Herrenhaarschnitt mit Haarschneidemaschine und Schere.
- 7
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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-
Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht unterstützt das Vorbringen der Beklagten, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.
Entscheidungsgründe
- 9
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Die Revision ist nicht begründet. Der angegriffene Beschluss geht zwar zu Unrecht von einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zur Beklagten im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO aus. Wegen der Unzulässigkeit der Klage erweist er sich aber im Ergebnis als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO).
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1. Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage gemäß § 88 VwGO zutreffend dahin ausgelegt, dass die Feststellung der Berechtigung zur eintragungsfreien Ausübung des Friseurhandwerks mit sämtlichen im Antrag aufgezählten Einzeltätigkeiten begehrt wird. Bei sachgerechter Interpretation des Klageantrags ergibt sich nicht, dass auch die Zulassungsfreiheit jeder einzelnen Tätigkeit festgestellt oder gar geklärt werden sollte, inwieweit einzeln benannte Tätigkeiten zulassungsfrei miteinander kombiniert werden können.
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Die Zulassungspflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO betrifft die Handwerksausübung in einem bestimmten Gewerbebetrieb. Den Gegenstand des Betriebs der Klägerin umschreibt der Klageantrag mit der Bezugnahme auf das Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung. Die Aufzählung der Tätigkeiten, die die Klägerin auszuüben beabsichtigt, konkretisiert das betriebliche Leistungsangebot, dessen Zulassungsfreiheit festgestellt werden soll. Dass die Klägerin die aufgezählten Einzeltätigkeiten darüber hinaus auch alternativ oder in beliebigen Kombinationen auf ihre Zulassungsfreiheit geprüft wissen wollte, konnte das Oberverwaltungsgericht weder der Formulierung des Klageantrags entnehmen, die ausdrücklich auf das Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung verweist, noch dem erst- und zweitinstanzlichen Klagevorbringen. Das Argument, die Tätigkeiten seien einfach oder hätten jedenfalls gemessen an ihrem Zeitbedarf keine wesentliche Bedeutung, soll ersichtlich den minderhandwerklichen Charakter des - gesamten - Gewerbebetriebs begründen. Dazu macht es geltend, ein Vollhandwerk dürfe nicht aufgrund einer Gesamtbetrachtung zulassungsfreier Einzeltätigkeiten nach § 1 Abs. 3 HwO angenommen werden.
- 12
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Die im Revisionsvorbringen angemahnte Antragsauslegung, der zufolge die Klage die Zulassungsfreiheit einzelner Verrichtungen oder beliebiger Kombinationen von Einzeltätigkeiten zum Gegenstand haben soll, wäre auch nicht sachgerecht. Gegenstand der Feststellungsklage nach § 43 VwGO kann nur ein Rechtsverhältnis sein, das sich aus der Anwendung einer Norm auf einen konkreten Sachverhalt ergibt. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HwO unterwirft den Betrieb eines Gewerbes als solchen unter bestimmten Voraussetzungen der Zulassungs- oder Eintragungspflicht, nicht jedoch einzelne Tätigkeiten, die im Rahmen dieses Betriebs ausgeübt werden sollen. Auf einzelne Tätigkeiten kommt es nur als Vorfrage für die Eintragungspflicht, nämlich nach § 1 Abs. 2 HwO dann an, wenn der Gewerbetreibende den Betrieb eines Gewerbes beabsichtigt, das ein Handwerksgewerbe nach Anlage A zur Handwerksordnung nicht vollständig umfasst, sondern aus einer Summe von Tätigkeiten bestehen soll, die dahinter zurückbleibt oder in anderer Weise abweicht. Ein solcher Betrieb ist eintragungspflichtig, wenn zu den beabsichtigten Tätigkeiten solche gehören, die für ein in der Anlage A genanntes Handwerksgewerbe wesentlich sind. Jeweils ist nur der konkrete Betrieb zu beurteilen, den der Gewerbetreibende aufzunehmen beabsichtigt; er muss entscheiden, welche einzelnen Tätigkeiten er hierbei ausüben will. Deshalb kann die Behörde ihm das Recht, sein Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu betreiben, auch nur in Ansehung der Gesamtheit der von ihm konkret ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeiten bestreiten. Dasselbe gilt in der Folge für eine Klage auf Feststellung, dass ein solches Recht entgegen dem behördlichen Bestreiten gleichwohl bestehe.
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Im Streit um die Eintragungspflicht eines Handwerksbetriebs ist es daher Sache des Klägers, das beabsichtigte Gewerbe zu konkretisieren. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, gutachtlich diejenigen Einzeltätigkeiten zu ermitteln, mit denen ein Gewerbe noch eintragungsfrei betrieben werden könnte. Dadurch wird der nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotene Rechtsschutz nicht unzumutbar verkürzt. Meint der Kläger, auch mit einer anderen Summe von Einzeltätigkeiten als der zuvörderst beabsichtigten, sein Gewerbe gewinnbringend ausüben zu können, so ist ihm ein entsprechender Hilfsantrag nicht verwehrt. Die Zulässigkeit auch eines solchen Hilfsantrags setzt aber die ernsthafte Absicht voraus, ein so definiertes Gewerbe auch tatsächlich auszuüben. Diese - nicht zuletzt wirtschaftliche - Entscheidung kann das Gericht dem Kläger nicht abnehmen.
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2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der von ihm zutreffend ausgelegte Klageantrag sei zulässig, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung jedoch nicht Stand. Die Feststellungsklage ist nicht statthaft, weil zu der Beklagten kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nach § 43 Abs. 1 VwGO besteht. Es läge nur vor, wenn rechtliche Beziehungen streitig wären, die sich aus einem bestimmten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung für das Verhältnis mehrerer Personen zueinander oder das Verhältnis einer Person zu einer Sache ergeben (stRspr; Urteil vom 28. Januar 2010 - BVerwG 8 C 38.09 - BVerwGE 136, 75
= Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 149 Rn. 32). In Betracht kommen sowohl Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten als auch solche zwischen der Beklagten und einem Dritten, da § 43 Abs. 1 VwGO keine unmittelbare Beteiligung des Klägers am streitigen Rechtsverhältnis voraussetzt (Urteile vom 18. Dezember 1975 - BVerwG 5 C 79.74 - BVerwGE 50, 60 <62> = Buchholz 436.7 § 27a BVG Nr. 6 und vom 27. Juni 1997 - BVerwG 8 C 23.96 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 128). Keine der beiden Alternativen liegt hier vor. Der Streit um die Anwendung des § 1 Abs. 2 HwO auf den Gewerbebetrieb der Klägerin hat weder wechselseitige Rechte oder Pflichten der Beteiligten zum Gegenstand noch Rechte oder Pflichten der Beklagten gegenüber dem einzigen in Betracht kommenden Dritten, der für Betriebsuntersagungen gemäß § 16 Abs. 3 HwO zuständigen Verwaltungsbehörde.
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a) Nach der hier maßgeblichen Neufassung des § 16 Abs. 3 HwO durch Art. 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2934) richtet sich das streitige Recht der Klägerin, ihren Beruf zulassungsfrei ohne Eintragung in die Handwerksrolle auszuüben, ausschließlich gegen die zuständige Behörde und nicht mehr - auch - gegen die Handwerkskammer. Im Streitfall ist es deshalb nur mit einer Klage gegen die Behörde geltend zu machen.
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Gegenteiliges lässt sich nicht aus der bisherigen Rechtsprechung ableiten, die Feststellungsklagen des Gewerbetreibenden gegen die Handwerkskammer zur Klärung der Zulassungsfreiheit eines Gewerbes für zulässig gehalten hat (Urteile vom 14. Mai 1963 - BVerwG 7 C 33.63 - BVerwGE 16, 92 <92 f.> = Buchholz 451.45 § 1 HwO Nr. 4 S. 7 f. und vom 13. November 1980 - BVerwG 5 C 18.79 - BVerwGE 61, 145 <148>, insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 7). Sie kann nicht fortgeführt werden, weil die zum 1. Januar 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 16 Abs. 3 HwO ihr die gesetzliche Grundlage entzogen hat.
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Die zuvor geltende Fassung des § 16 Abs. 3 HwO (a.F.) vom 28. Dezember 1965 (BGBl I 1966 S. 1, insoweit nicht geändert durch die Neufassung der Handwerksordnung durch Gesetz vom 24. September 1998, BGBl I S. 3074) gab der Handwerkskammer das Recht, bei der zuständigen Behörde die Untersagung der unerlaubten Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks im stehenden Gewerbe zu beantragen und, bei ablehnender Entscheidung der Verwaltungsbehörde, mit der Verpflichtungsklage verwaltungsgerichtlich durchzusetzen. Daher ging die Rechtsprechung davon aus, für die Beurteilung der Zulassungspflicht eines Gewerbes sei in erster Linie die Handwerkskammer zuständig, und bejahte insoweit ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Betroffenen. Mit der grundlegenden Reform der Handwerksordnung zum 1. Januar 2004 und der damit einhergehenden Neuregelung des Untersagungsverfahrens in § 16 Abs. 3 bis 8 HwO sind sowohl das Initiativrecht als auch die gesetzliche Einräumung eines klagbaren Untersagungsanspruchs der Handwerkskammer entfallen. Seither ist allein die Verwaltungsbehörde dafür zuständig, Untersagungsverfahren einzuleiten und über das Verbot der Fortsetzung eines Betriebs zu entscheiden. Der Handwerkskammer steht - wie der Industrie- und Handelskammer - nach § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO lediglich ein Anhörungsrecht zu. Dies und der Umstand, dass die Behörde eine Untersagungsverfügung grundsätzlich nur erlassen darf, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer in einer gemeinsamen Erklärung die Voraussetzungen einer Untersagung bejahen (§ 16 Abs. 3 Satz 2 HwO), vermittelt den Kammern weder eine Zuständigkeit im Außenverhältnis zum Gewerbetreibenden noch einen Anspruch darauf, dass die Behörde ihrer rechtlichen Beurteilung folgt. Hält diese die gemeinsame Erklärung für rechtswidrig, kann sie nach § 16 Abs. 7 HwO unmittelbar eine Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen. Gleiches gilt, wenn die Kammern sich nicht auf eine gemeinsame Erklärung verständigen können und die deshalb einzuschaltende Schlichtungskommission eine Entscheidung trifft, die die Behörde für rechtsfehlerhaft hält (§ 16 Abs. 4 HwO i.V.m. § 1 Abs. 1, § 5 der Verordnung über das Schlichtungsverfahren nach § 16 der Handwerksordnung vom 22. Juni 2004 - HwO§16V - BGBl I S. 1314, zuletzt geändert durch Art. 28 Abs. 8 des Gesetzes vom 7. September 2007 - BGBl I S. 2246). Bei Gefahr im Verzug darf die Behörde nach § 16 Abs. 8 HwO vorläufige Maßnahmen ohne Beteiligung der Kammern treffen.
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Die Entstehungsgeschichte des § 16 Abs. 3 HwO, sein systematischer Zusammenhang und der Sinn und Zweck seiner Neufassung bestätigen, dass für die Betriebsuntersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden allein die staatliche Verwaltungsbehörde zuständig ist. Die Regelung des Anhörungsrechts wird in den Gesetzesmaterialien als bloße Ordnungsvorschrift bezeichnet. Sie soll die Entscheidungsgrundlage der zuständigen Behörde verbreitern, ohne der Handwerkskammer einen Anspruch auf Erlass einer Untersagungsverfügung zu vermitteln (vgl. die Begründung zum - insoweit unverändert übernommenen - Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 24. Juni 2003, BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 4, sowie zum wortgleichen Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 15. August 2003, BTDrucks 15/1481 S. 7). Die Gesetzesbegründung stellt außerdem klar, dass die Handwerkskammer nach der Neufassung des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO nicht mehr befugt ist, eine Betriebsuntersagung im Klageweg durchzusetzen (BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 4). Ihr bleibt lediglich das Recht, ihren Standpunkt im Rahmen der Anhörung zu erklären. Die Zuständigkeit für die Betriebsuntersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden liegt allein bei der Behörde. Das gilt auch, wenn die Schlichtungskommission nach § 16 Abs. 4 HwO in das Verwaltungsverfahren eingeschaltet wird (BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 7). Sie darf nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HwO§16V keine eigenen Ermittlungen anstellen, sondern nur die Behörde auf Aufklärungsmängel und Verfahrensfehler hinweisen. Die Kommissionsentscheidung über das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen ist nach § 5 HwO§16V allein der Behörde zuzustellen.
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Damit bezweckt die Neuregelung des Untersagungsverfahrens eine klare Trennung der Zuständigkeiten bei der Anwendung handwerksrechtlicher Zulassungsregelungen. Ordnungsrechtliche Maßnahmen gegenüber dem Gewerbetreibenden sind grundsätzlich der Behörde vorbehalten. Für Betriebsuntersagungen gilt dies ausnahmslos, weil § 124b Satz 1 HwO es nicht zulässt, diese Aufgabe an die Handwerkskammern zu delegieren. Nur die Erteilung von Ausnahmebewilligungen und Ausnahmeberechtigungen nach §§ 7a, 7b, 8 und 9 HwO kann - wie die Zuständigkeit für einzelne Maßnahmen im Bereich der Ausbildung - durch Rechtsverordnung der Landesregierung der Handwerkskammer übertragen werden. Diese Zuständigkeitskonzentration und die Beteiligung der Handwerkskammer, der Industrie- und Handelskammer sowie gegebenenfalls der Schlichtungskommission im Verwaltungsverfahren dienen der Verfahrensökonomie und dem effektiven Rechtsschutz. Sie zielen darauf ab, streitige Fragen möglichst unbürokratisch, zügig und kostengünstig außerhalb eines Gerichtsverfahrens zu klären. So soll der Gewerbetreibende schnell Rechtssicherheit erlangen, ohne einen Prozess über das Bestehen einer Zulassungspflicht führen oder riskieren zu müssen, dass auf Antrag der Handwerkskammer ohne Einbeziehung der ebenfalls sachkundigen, zur Interessenvertretung der Gewerbetreibenden berufenen Industrie- und Handelskammer eine Betriebsuntersagung verfügt oder ein Bußgeld gegen ihn verhängt wird (BTDrucks 15/1206 S. 31 f. zu Absatz 3 und 4).
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Als originäre Zuständigkeit im Bereich des Zulassungsrechts verbleibt den Kammern das Führen der Handwerksrolle und damit die Entscheidung, dort eine Eintragung oder Löschung vorzunehmen (§§ 6, 91 Abs. 1 Nr. 3 HwO). Dieser Aufgabentrennung entsprechend beschränkt § 17 Abs. 1 und 2 HwO die Ermittlungsbefugnisse der Handwerkskammer gegenüber dem Gewerbetreibenden auf das, was zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen erforderlich ist. Steht bereits fest, dass die sachlichen oder persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, sind weitere Ermittlungen nach § 17 HwO unzulässig (Urteil vom 15. Dezember 2010 - BVerwG 8 C 49.09 - NVwZ-RR 2011, 314 <315 f.>). Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift verbietet der Handwerkskammer außerdem ausdrücklich eine Verwertung der erlangten Auskünfte, Nachweise und Informationen zu anderen Zwecken als der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen. Dies schließt nicht nur eine Verwertung zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten aus, sondern ebenso eine Verwertung zum Zweck der Betriebsuntersagung. Die Überwachung und die Verfolgung der unerlaubten Ausübung zulassungspflichtiger Handwerke obliegen danach nicht (mehr auch) der Handwerkskammer, sondern ausschließlich der nach Landesrecht zuständigen Behörde (BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. März 2007 - 1 BvR 2138/05 - NVwZ 2007, 1049 <1051>; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2010 - BVerwG 8 C 49.09 - a.a.O. S. 316).
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b) In Bezug auf die Eintragungsvoraussetzungen kann ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen Handwerkskammer und Gewerbetreibendem nur bestehen, soweit die Befugnis und die Pflicht der Handwerkskammer streitig sind, Eintragungen oder Löschungen in der Handwerksrolle vorzunehmen, oder spiegelbildlich das Recht des Gewerbetreibenden, ihn betreffende Eintragungen zu verhindern, vornehmen, ändern oder löschen zu lassen (VGH Mannheim, Beschluss vom 22. Juli 2004 - 6 S 19/04 - GewArch 2004, 430 <431>). Um solche Befugnisse, Rechte oder Pflichten streiten die Beteiligten hier jedoch nicht. Sie gehen vielmehr übereinstimmend, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung davon aus, dass die Klägerin nicht in die Handwerksrolle einzutragen ist. Aus Sicht der Klägerin ist die Regelung der Eintragungspflicht verfassungswidrig und daher unwirksam; nach Auffassung der Beklagten sind die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nicht erfüllt.
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Der Antrag der Klägerin ist auch nicht als Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen ihr und der beklagten Handwerkskammer zulässig. Eine solche Feststellung käme in Betracht, wenn die Beklagte sich gegenüber der Klägerin angemaßt hätte, selbst ordnungsrechtlich oder ordnungswidrigkeitenrechtlich gegen eine unerlaubte Handwerksausübung vorzugehen. Das ist hier jedoch nicht geschehen. Mit ihrem Schreiben vom 9. Oktober 2003 hat die Beklagte ihre Befugnis, zur ordnungsgemäßen Führung der Handwerksrolle das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen zu klären, nicht überschritten. Da das Berufungsgericht das Schreiben nicht ausgelegt hat, ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert, die Auslegung selbst vorzunehmen. Der schriftliche Hinweis der Beklagten, die Klägerin übe nach ihrer Gewerbeanmeldung das zulassungspflichtige Friseurhandwerk aus, bejaht die sachlichen Eintragungsvoraussetzungen. Der Prüfung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen dient die Bitte, die Eintragung in die Handwerksrolle zu beantragen oder bei etwaigen Hinderungsgründen Verbindung mit dem Sachbearbeiter aufzunehmen. Die Bezugnahme auf die dem Schreiben beigefügten gesetzlichen Bestimmungen ist in diesem Zusammenhang als - zulässige - Information über die handwerksrechtlichen Regelungen zu verstehen. Dass der Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 117 HwO zu den beigefügten Bestimmungen gehörte, rechtfertigt auch unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts entsprechend §§ 133, 157 BGB keine andere Beurteilung. Mit der bloßen Wiedergabe dieser Regelung berühmte die Beklagte sich nicht, selbst zur Betriebsuntersagung oder zur Verfolgung einer ordnungswidrigen Handwerksausübung ermächtigt zu sein. Sie verdeutlichte nur die Dringlichkeit einer Klärung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen. Dass die Beklagte sich in der Zeit seit dem 9. Oktober 2003 gegenüber der Klägerin weitergehende Befugnisse angemaßt hätte, ist weder den Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen noch von der Klägerin geltend gemacht. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht hat ihr Prozessbevollmächtigter klargestellt, dass die Erwähnung eines Schreibens der Beklagten vom 9. Januar 2010 in seinem Schriftsatz vom 29. August 2011 auf einen Schreibfehler zurückzuführen war und ein solches weiteres Schreiben nicht existiert.
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Die Klage ist schließlich nicht etwa zulässig, weil die Klägerin eine Feststellung zum (Dritt-)Rechtsverhältnis zwischen der beklagten Handwerkskammer und der nach § 16 Abs. 3 HwO für Untersagungsverfügungen zuständigen Behörde treffen lassen könnte. Zum einen fehlt es insoweit an einem konkreten Sachverhalt, dessen rechtliche Bewertung streitig sein könnte. Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen der Beteiligten lässt sich entnehmen, dass ein Untersagungsverfahren gegen die Klägerin eingeleitet wurde, oder dass die Befugnis dazu oder das Anhörungsrecht der Handwerkskammer zwischen der Beklagten und der zuständigen Behörde umstritten wäre. Selbst wenn insoweit Streit bestünde, hätte die Klägerin jedenfalls kein berechtigtes Interesse, Feststellungen zum Rechtsverhältnis zwischen beiden treffen zu lassen. Rechtsschutz gegen eine drohende Betriebsuntersagung könnte sie einfacher und wirksamer unmittelbar gegenüber der Behörde erlangen, sei es durch Widerspruch, Anfechtungsklage und gegebenenfalls einen Eilantrag gegen eine solche Verfügung, sei es durch eine vorbeugende Feststellungsklage in Fällen, in denen ihr ein Abwarten nicht zuzumuten wäre.
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3. Im Übrigen hätte die Klage bei zutreffender Anwendung des materiellen Bundesrechts auch in der Sache keinen Erfolg haben können. Insoweit zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Gewerbebetrieb der Klägerin wegen der Ausübung wesentlicher Tätigkeiten des Friseurhandwerks nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung der Eintragungspflicht nach § 1 Abs. 2 HwO unterliegt. Die handwerksrechtlichen Zulassungsregelungen für das Friseurhandwerk sind auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Verfassungsmäßigkeit des § 90 Abs. 2 HwO war nicht zu prüfen, da die Klage sich nicht gegen die Pflichtmitgliedschaft als solche richtet. Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Revisionsverhandlung klargestellt.
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a) Nach § 1 Abs. 2 HwO ist die Klägerin nicht berechtigt, den angemeldeten Gewerbebetrieb ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu führen. Der Betrieb hat das zulassungspflichtige Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung zum Gegenstand. Trotz der Umschreibung als "mobile Haarpflege" soll die Tätigkeit im stehenden Gewerbe ausgeübt werden. Das geht aus der Gewerbeanmeldung der Klägerin und aus der eindeutigen Formulierung im Klageantrag hervor. Der Betrieb hat auch vollhandwerklichen Charakter. Eine künstlerische Tätigkeit liegt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht vor. Ihr Gewerbe dient nicht dem eigenen schöpferischen Ausdruck, sondern der Verwirklichung der Gestaltungswünsche der Kunden. Mit dem Haarschneiden, dem Anfertigen von Dauerwellen und dem Tönen werden wesentliche Tätigkeiten des Friseurhandwerks ausgeübt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 HwO). Für die Wesentlichkeit ist entgegen der Auffassung der Revision weder der Zeitanteil maßgeblich, den die Tätigkeit im Betriebsablauf durchschnittlich beansprucht, noch die Qualifikation des Ausübenden. Entscheidend ist vielmehr, ob die Tätigkeit gerade den Kernbereich des betreffenden Handwerks ausmacht und ihm sein essentielles Gepräge verleiht.
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§ 1 Abs. 2 Satz 2 HwO konkretisiert die Abgrenzung zum Minderhandwerk in rechtsstaatlich hinreichend bestimmter Weise. Danach stellen das Haarschneiden, das Anfertigen von Dauerwellen und das Tönen des Haars für den Friseurberuf zentrale und charakteristische Tätigkeiten dar (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 21. Dezember 1992 - 8 L 8808/91 - GewArch 1993, 421 <422>; OLG München, Urteil vom 27. Januar 1994 - 29 U 4527/93 - GewArch 1994, 247). Sie erfordern jeweils eine Anlernzeit von mehr als drei Monaten (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO). Als Indiz dafür kann der Ausbildungsrahmenplan für das Friseurhandwerk herangezogen werden, der als Anlage zu § 4 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Friseur/zur Friseurin vom 21. Mai 2008 (BGBl I S. 856) erlassen wurde. In Abschnitt A, Nr. 2.2 sieht er für die unter dem Oberbegriff des Haarschneidens zusammengefassten Verrichtungen eine Ausbildungszeit von insgesamt 31 Wochen vor. Die Anlernzeit für das Anfertigen von Dauerwellen beträgt nach Nr. 2.4 des Ausbildungsrahmenplans ("Dauerhaft Umformen") 14 Wochen, die Anlernzeit für das Tönen nach Nr. 2.5 ("Farbverändernde Haarbehandlungen") insgesamt 21 Wochen. Jede der drei Tätigkeiten ist für das Gesamtbild des Friseurhandwerks weder nebensächlich noch aus einem nicht zulassungspflichtigen Handwerk entstanden (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 HwO).
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Gegen den wesentlichen Charakter des Haarschneidens spricht schließlich nicht, dass auch Maskenbildner Haarschneidetechniken anwenden. Zwar kann eine Tätigkeit nicht dem Kernbereich eines Handwerks zuzuordnen sein, wenn sie ebenso Bestandteil eines anderen Handwerks oder Berufsbildes ist oder gar als zulassungsfreies Handwerk oder handwerksähnliches Gewerbe der Anlage B zur Handwerksordnung unterfällt. Das ist hier aber nicht der Fall. Nach § 3 Nr. 10 und 15, § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Maskenbildner/zur Maskenbildnerin vom 8. Februar 2002 (BGBl I S. 606) i.V.m. Nr. 10 Buchst. h und Nr.15 Buchst. b des als Anlage zu § 4 Abs. 1 der Verordnung erlassenen Ausbildungsrahmenplans schneiden Maskenbildner hauptsächlich Kunsthaar zur Anfertigung und Gestaltung von Perücken und Haarteilen. Damit verrichten sie minderhandwerkliche Tätigkeiten (OLG München, Urteil vom 27. Januar 1994 - 29 U 4527/93 - a.a.O.). Soweit die Gestaltung von Frisuren mit Eigenhaar und Haarteilen nach Nr. 15 Buchst. b des Ausbildungsrahmenplans die Auswahl und Anwendung von Schneidetechniken einschließt, betrifft dies nach dem Zusammenhang mit Buchstabe a ("Haarlängen bestimmen") das Anpassen der jeweiligen Haarlänge von Eigenhaar und Haarteilen, nicht jedoch die für die Friseurtätigkeit charakteristische Konzeption und Ausführung von (Eigen-)Haarschnitten. Gegenteilige Feststellungen, an die das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden wäre, sind dem angegriffenen Beschluss nicht zu entnehmen. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht es ausdrücklich abgelehnt zu klären, in welchem Verhältnis Friseur- und Maskenbildnertätigkeiten zueinander stehen (S. 21 des Beschlussabdrucks vor cc). Bei der Prüfung eines Gleichheitsverstoßes unterstellt es eine Überschneidung nur, um sie für unerheblich zu erklären, da es die Ungleichbehandlung der Berufe jedenfalls für verfassungsrechtlich gerechtfertigt hält.
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Auf die Bedenken der Revision gegen die Zulässigkeit einer Gesamtbetrachtung nach § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO kommt es nicht an, da im Betrieb wesentliche Tätigkeiten verrichtet werden.
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b) § 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 7 ff. HwO verletzen, soweit sie die Ausübung des Friseurhandwerks betreffen, in der hier maßgeblichen, durch die Reform des Handwerksrechts zum 1. Januar 2004 geprägten Ausgestaltung weder Art. 12 Abs. 1 noch Art. 3 Abs. 1 GG.
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Der Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Unerheblich ist dabei, ob § 7 HwO mit den persönlichen Eintragungsvoraussetzungen eine subjektive Berufswahlbeschränkung oder eine Berufsausübungsregelung normiert. Selbst wenn nur von Letzterem auszugehen wäre, weil die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nach der Neufassung des § 7 Abs. 1 HwO zum 1. Januar 2004 nicht mehr in der Person des einzutragenden Betriebsinhabers selbst vorliegen müssen, sondern stattdessen auch vom Betriebsleiter erfüllt werden können, bliebe die Intensität des Eingriffs nicht hinter der einer subjektiven Berufswahlbeschränkung zurück. An die Eingriffsrechtfertigung wären deshalb dieselben Anforderungen zu stellen.
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Die gesetzliche Regelung des Berufszugangs gemäß § 1 Abs. 2, §§ 7 ff. HwO wurde kompetenzgemäß erlassen, genügt den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen nach Art. 20 Abs. 3 GG und ist, soweit sie das hier verfahrensgegenständliche Friseurhandwerk betrifft, verhältnismäßig. Ob das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, dass sie schon durch das überragend wichtige Gemeinwohlziel der Sicherung der besonderen Ausbildungsleistung gerechtfertigt wird, kann dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob die Beschränkungsregelung erforderlich war, weil der Gesetzgeber im Rahmen seines Einschätzungsspielraums davon ausgehen durfte, dass die Zahl der zur Ausbildung geeigneten Betriebe bei niedrigeren Qualifikationsanforderungen an das selbstständige Betreiben des Handwerks in einem die Ausbildungsleistung gefährdenden Umfang zurückgehen werde. Die Berufsbeschränkung ist jedenfalls verhältnismäßig in Bezug auf den ebenso wichtigen weiteren Gemeinwohlzweck, Gesundheitsgefahren für Dritte abzuwenden.
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Auch wenn das Oberverwaltungsgericht keine Feststellungen zur Gefahrgeneigtheit des Friseurhandwerks getroffen hat, ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert, die Gefahrgeneigtheit aufgrund allgemeinkundiger Tatsachen zu bejahen. Dabei kann offen bleiben, ob sie schon wegen der Benutzung von Schneidewerkzeugen im Kopfbereich anzunehmen ist. Jedenfalls setzt die Verwendung haarstruktur- oder -farbverändernder Chemikalien die Kunden der Gefahr nicht unerheblicher Haut- und Augenverletzungen aus (vgl. zum Fall einer Kopfhautverätzung: OLG Bremen, Urteil vom 11. Juli 2011 - 3 U 69/10 - juris). Der Regelungszweck der Gefahrenabwehr ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht entstehungsgeschichtlich zu widerlegen. Dazu genügt nicht der Hinweis, das Friseurhandwerk fehle in der Anlage A des ursprünglichen, an der Gefahrenabwehr orientierten Gesetzentwurfs (vgl. BTDrucks 15/1206 S. 14 und 42) und sei erst auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses in das Verzeichnis zulassungspflichtiger Handwerke aufgenommen worden, nachdem der Bundesrat eine Zulassungspflicht auch zur Sicherung der Ausbildungsleistung gefordert habe (vgl. BTDrucks 15/1481 S. 9; BTDrucks 15/2246 S. 4 f.; Stenografischer Bericht über die 795. Sitzung des Bundesrates vom 19. Dezember 2003, S. 503 f.). Dass die nachträgliche Aufnahme des Friseurhandwerks in die Anlage A allein der Sicherung seiner besonderen Ausbildungsleistung Rechnung tragen sollte, geht aus den Gesetzesmaterialien nicht hervor. Die mit seiner Ausübung verbundenen Gesundheitsrisiken und die nach dem Ausbildungsrahmenplan erforderliche Anlernzeit für die fachgerechte Anwendung haarstruktur- und -farbverändernder Chemikalien sprechen vielmehr dafür, die Aufnahme des Friseurhandwerks in die Anlage A als Korrektur einer im Entwurf noch unvollständigen Aufzählung gefahrgeneigter Handwerke zu deuten.
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Die an die Zulassungspflicht anknüpfende Regelung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen, die grundsätzlich den Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) oder eine sechsjährige qualifizierte Berufserfahrung mit mindestens vierjähriger Leitungsfunktion nach Ablegen der Gesellenprüfung (§ 7b HwO) verlangt, ist zur Abwehr von Gefahren für Dritte geeignet. Dazu genügt, dass die Qualifikationsanforderungen zur Verwirklichung dieses Ziels beitragen können (BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2007 - 1 BvR 2186/06 - BVerfGE 119, 59 <84>). Ein Betriebsinhaber oder -leiter mit meisterhafter Sachkunde oder qualifizierter Berufserfahrung als Altgeselle ist in der Lage, bei der Ausübung des Handwerks selbst Gefahren zu vermeiden und die im Betrieb Mitarbeitenden dazu anzuleiten, zu beaufsichtigen und im Bedarfsfall einzugreifen (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Die Sonderregelungen für die Niederlassung von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland (§ 7 Abs. 3 i.V.m. § 9 HwO), die Zulassungsfreiheit der Friseurtätigkeit im Reisegewerbe (vgl. § 56 Abs. 1 GewO) und die erlaubte Selbstgefährdung bei der häuslichen, nicht gewerblichen Verwendung von Chemikalien zur Haarbehandlung schließen die Geeignetheit der Anforderungen an das selbstständige Führen eines niedergelassenen Handwerksbetriebs nicht aus. Ein Verdrängungswettbewerb mit der Folge, dass diese Anforderungen mangels Anwendungsbereichs praktisch wirkungslos würden, ist für das Friseurhandwerk weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von einem der Beteiligten behauptet worden.
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Die berufsbeschränkende Regelung ist auch zur Gefahrenabwehr erforderlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Handwerksreform zum 1. Januar 2004 der "Meisterzwang" mit dem Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) einerseits und der Ausübungsberechtigung für Altgesellen (§ 7b HwO) andererseits durch zwei alternative, gleichrangige persönliche Eintragungsvoraussetzungen abgelöst worden ist, von denen der Gewerbetreibende die ihn am wenigsten belastende wählen kann. Mit der Annahme, niedrigere Qualifikationsanforderungen wie das bloße Bestehen der Gesellenprüfung oder eine Berufserfahrung ohne Bewährung in einer Leitungsposition seien zur Gefahrenabwehr nicht ebenso geeignet, hat der Gesetzgeber seinen verfassungsrechtlichen Einschätzungsspielraum nicht überschritten. Auch Unfallverhütungs- und Arbeitsschutzbestimmungen, Hygienevorschriften, Bestimmungen zum Verbraucherschutz und zivilrechtliche Haftungsregelungen musste er nicht als ebenso geeignet erachten, der Gefahrenabwehr zu dienen. Soweit sie sich nicht auf den Schutz der Mitarbeiter oder repressive Regelungen beschränken, normieren sie nur Verhaltensanforderungen, ohne eine qualifizierte Aufsicht im Betrieb zu gewährleisten.
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Die Verhältnismäßigkeit der Beschränkungsregelung im engeren Sinne ist ebenfalls zu bejahen. Sie würde nur fehlen, wenn die Belastung durch die Zulassungsanforderungen zur Zweckverwirklichung außer Verhältnis stünde und für die Betroffenen unzumutbar wäre. Wegen der weitgehenden Relativierung des "Meisterzwangs" durch die Möglichkeit, die erforderliche Befähigung alternativ durch eine berufspraktische Qualifizierung nach der Altgesellenregelung nachzuweisen, ist dies nicht der Fall (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Sollte § 7b HwO, wie die Klägerin meint, zu restriktiv gehandhabt werden, so könnten die Betroffenen dies im Streit um die Erteilung einer Ausübungsberechtigung gerichtlich überprüfen lassen.
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Die teils abweichenden Vorschriften über die inländische Niederlassung von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland und die deutlich niedrigeren Anforderungen an das grenzüberschreitende Erbringen von Friseurdienstleistungen oder die Friseurtätigkeit im Reisegewerbe fördern nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts auch keinen Verdrängungswettbewerb, in dem sich das mit der Beschränkungsregelung angestrebte Niveau der Gefahrenabwehr im Friseurhandwerk nicht durchsetzen könnte. Die Zulassungsregelungen für die Niederlassung von Friseuren aus dem EU-Ausland sind in etwa mit § 7b HwO vergleichbar. An die berufliche Qualifizierung für das stehende Gewerbe stellt § 9 HwO i.V.m. § 2 Abs. 2 der EU/EWR-Handwerk-Verordnung (EU/EWR-HwV) nur hinsichtlich der Mindestzeit der Berufserfahrung niedrigere Anforderungen, im Übrigen aber strengere als § 7b HwO. So verlangt § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EU/EWR-HwV nicht nur eine Berufserfahrung in leitender Stellung, sondern eine Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsverantwortlicher. Nr. 5 der Vorschrift, der eine Abteilungsleitung genügen lässt, ist auf Friseure nicht anzuwenden. Außerdem können die Zeiten der Selbstständigkeit oder Betriebsverantwortlichkeit nur ununterbrochen zurückgelegt werden. Nach § 7b HwO, der auf die insgesamt erworbene Erfahrung abstellt, sind Unterbrechungen dagegen unschädlich. Er kennt auch nicht das in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 4 EU/EWR-HwV geregelte "Verfallen" einer Berufs- oder Leitungserfahrung nach Ablauf von zehn Jahren. Für grenzüberschreitende Dienstleistungen im Inland, die mit deutlich niedrigerer Qualifikation erbracht werden dürfen, und für die Friseurtätigkeit im Reisegewerbe ist nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts davon auszugehen, dass sie wegen ihres vergleichsweise geringen Marktanteils das Niveau der Gefahrenabwehr insgesamt nicht wesentlich beeinträchtigen. Wirksame Verfahrensrügen hat die Klägerin insoweit nicht erhoben. Ihre abweichende Sachdarstellung genügt nicht den Anforderungen, die § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO an die substantiierte Darlegung eines Verfahrensmangels stellt.
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Der Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Die rechtliche Differenzierung der Berufszugangsregelungen danach, ob die zur Berufsausübung berechtigende Qualifikation im Inland oder im EU/EWR-Ausland erworben wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 31. März 1993 - Rs. C-19/92, Kraus - Slg. 1993, I-01663 Rn. 15 f.; BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 1998 - BVerwG 1 B 51.98 - Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 19), stellt keine unzulässige mittelbare Inländerdiskriminierung dar. Allerdings ist eine Ungleichbehandlung durch den Bundesgesetzgeber auch dann rechtfertigungsbedürftig, wenn eine der zu prüfenden Bundesrechtsregelungen der Umsetzung von Unionsrecht dient und durch dieses vorgezeichnet wird (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Die Differenzierung ist hier aber sachlich gerechtfertigt. Wegen des handwerksrechtlichen Zulassungsvorbehalts konnte der Gesetzgeber für den berufspraktischen Befähigungsnachweis nach § 7b HwO keine Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsleiter verlangen, wie sie § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HwO i.V.m. § 2 EU/EWR-HwV von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland fordert. Insofern unterscheidet sich die deutsche Rechtslage von der österreichischen, die der Österreichische Verfassungsgerichtshof für gleichheitswidrig gehalten hat (ÖstVfGH, Entscheidung vom 9. Dezember 1999 - G 42/99, V 18/99-11, G 135/99, V 77/99-8 - GewArch 2000, 113). Die Handwerker aus dem EU/EWR-Ausland in die Altgesellenregelung des § 7b HwO einzubeziehen, lassen die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl EU L 255/22) und die Richtlinie 82/489/EWG des Rates vom 19. Juli 1982 über Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr für Friseure (ABl EU L 218/24) schon wegen der geringeren Mindestzeit der danach erforderlichen Berufserfahrung nicht zu. Die Ungleichbehandlung ist auch nicht unverhältnismäßig (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -).
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c) Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV ist mangels grenzüberschreitenden Bezugs nicht berührt. Aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 30. März 2006 (Rs. C-451/03, ADC Servizi - Slg. 2006, I-2961 Rn. 28 ff.) ergibt sich kein Verzicht auf dieses Erfordernis. Der Gerichtshof postuliert keine Anwendbarkeit des Unionsrechts auf reine Inlandssachverhalte. Er meint nur, in Inlandsfällen könne eine Vorlagefrage zulässig sein, wenn das vorlegende Gericht von einem nationalrechtlich begründeten Anspruch der Inländer auf Gleichbehandlung mit EU-Ausländern ausgehe. Wie gezeigt, besteht ein solcher Anspruch im deutschen Recht nicht.
(1) Wer den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 anfängt, hat gleichzeitig mit der nach § 14 der Gewerbeordnung zu erstattenden Anzeige der hiernach zuständigen Behörde die über die Eintragung in die Handwerksrolle ausgestellte Handwerkskarte (§ 10 Abs. 2) vorzulegen. Der Inhaber eines Hauptbetriebs im Sinne des § 3 Abs. 3 hat der für die Entgegennahme der Anzeige nach § 14 der Gewerbeordnung zuständigen Behörde die Ausübung eines handwerklichen Neben- oder Hilfsbetriebs anzuzeigen.
(2) Der Gewerbetreibende hat ferner der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, unverzüglich den Beginn und die Beendigung seines Betriebs und in den Fällen des § 7 Abs. 1 die Bestellung und Abberufung des Betriebsleiters anzuzeigen; bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der für die technische Leitung verantwortlichen und der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.
(3) Wird der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt, so kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen. Die Untersagung ist nur zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen.
(4) Können sich die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über eine gemeinsame Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 verständigen, entscheidet eine von dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag und dem Deutschen Handwerkskammertag (Trägerorganisationen) gemeinsam für die Dauer von jeweils vier Jahren gebildete Schlichtungskommission. Die Schlichtungskommission ist erstmals zum 1. Juli 2004 zu bilden.
(5) Der Schlichtungskommission gehören drei Mitglieder an, von denen je ein Mitglied von jeder Trägerorganisation und ein Mitglied von beiden Trägerorganisationen gemeinsam zu benennen sind. Das gemeinsam benannte Mitglied führt den Vorsitz. Hat eine Trägerorganisation ein Mitglied nicht innerhalb von einem Monat nach Benennung des Mitglieds der anderen Trägerorganisation benannt, so erfolgt die Benennung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz benennt auch das vorsitzende Mitglied, wenn sich die Trägerorganisationen nicht innerhalb eines Monats einigen können, nachdem beide ihre Vorschläge für das gemeinsam zu benennende Mitglied unterbreitet haben. Die Schlichtungskommission gibt sich eine Geschäftsordnung.
(6) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Schlichtungsverfahren zu regeln.
(7) Hält die zuständige Behörde die Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 oder die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, kann sie unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen.
(8) Bei Gefahr im Verzug kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 vorläufig untersagen.
(9) Die Ausübung des untersagten Gewerbes durch den Gewerbetreibenden kann durch Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume oder durch andere geeignete Maßnahmen verhindert werden.
(10) Die Schlichtungskommission kann auch angerufen werden, wenn sich in den Fällen des § 90 Abs. 3 die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über die Zugehörigkeit eines Gewerbetreibenden zur Handwerkskammer oder zur Industrie- und Handelskammer einigen können. Die Absätze 4 bis 6 gelten entsprechend. Hält der Gewerbetreibende die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, so entscheidet die oberste Landesbehörde. § 12 gilt entsprechend.
(1) Die Ausübung eines Gewerbes ist von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Die Untersagung kann auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. Das Untersagungsverfahren kann fortgesetzt werden, auch wenn der Betrieb des Gewerbes während des Verfahrens aufgegeben wird.
(2) Dem Gewerbetreibenden kann auf seinen Antrag von der zuständigen Behörde gestattet werden, den Gewerbebetrieb durch einen Stellvertreter (§ 45) fortzuführen, der die Gewähr für eine ordnungsgemäße Führung des Gewerbebetriebes bietet.
(3) Will die Verwaltungsbehörde in dem Untersagungsverfahren einen Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand der Urteilsfindung in einem Strafverfahren gegen einen Gewerbetreibenden gewesen ist, so kann sie zu dessen Nachteil von dem Inhalt des Urteils insoweit nicht abweichen, als es sich bezieht auf
- 1.
die Feststellung des Sachverhalts, - 2.
die Beurteilung der Schuldfrage oder - 3.
die Beurteilung der Frage, ob er bei weiterer Ausübung des Gewerbes erhebliche rechtswidrige Taten im Sinne des § 70 des Strafgesetzbuches begehen wird und ob zur Abwehr dieser Gefahren die Untersagung des Gewerbes angebracht ist.
(3a) (weggefallen)
(4) Vor der Untersagung sollen, soweit besondere staatliche Aufsichtsbehörden bestehen, die Aufsichtsbehörden, ferner die zuständige Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer und, soweit es sich um eine Genossenschaft handelt, auch der Prüfungsverband gehört werden, dem die Genossenschaft angehört. Ihnen sind die gegen den Gewerbetreibenden erhobenen Vorwürfe mitzuteilen und die zur Abgabe der Stellungnahme erforderlichen Unterlagen zu übersenden. Die Anhörung der vorgenannten Stellen kann unterbleiben, wenn Gefahr im Verzuge ist; in diesem Falle sind diese Stellen zu unterrichten.
(5) (weggefallen)
(6) Dem Gewerbetreibenden ist von der zuständigen Behörde auf Grund eines an die Behörde zu richtenden schriftlichen oder elektronischen Antrages die persönliche Ausübung des Gewerbes wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß eine Unzuverlässigkeit im Sinne des Absatzes 1 nicht mehr vorliegt. Vor Ablauf eines Jahres nach Durchführung der Untersagungsverfügung kann die Wiederaufnahme nur gestattet werden, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen.
(7) Zuständig ist die Behörde, in deren Bezirk der Gewerbetreibende eine gewerbliche Niederlassung unterhält oder in den Fällen des Absatzes 2 oder 6 unterhalten will. Bei Fehlen einer gewerblichen Niederlassung sind die Behörden zuständig, in deren Bezirk das Gewerbe ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll. Für die Vollstreckung der Gewerbeuntersagung sind auch die Behörden zuständig, in deren Bezirk das Gewerbe ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll.
(7a) Die Untersagung kann auch gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen ausgesprochen werden. Das Untersagungsverfahren gegen diese Personen kann unabhängig von dem Verlauf des Untersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden. Die Absätze 1 und 3 bis 7 sind entsprechend anzuwenden.
(8) Soweit für einzelne Gewerbe besondere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften bestehen, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellen, oder eine für das Gewerbe erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zurückgenommen oder widerrufen werden kann, sind die Absätze 1 bis 7a nicht anzuwenden. Dies gilt nicht für die Tätigkeit als vertretungsberechtigte Person eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person sowie für Vorschriften, die Gewerbeuntersagungen oder Betriebsschließungen durch strafgerichtliches Urteil vorsehen.
(9) Die Absätze 1 bis 8 sind auf Genossenschaften entsprechend anzuwenden, auch wenn sich ihr Geschäftsbetrieb auf den Kreis der Mitglieder beschränkt; sie finden ferner Anwendung auf den Handel mit Arzneimitteln, mit Losen von Lotterien und Ausspielungen sowie mit Bezugs- und Anteilscheinen auf solche Lose und auf den Betrieb von Wettannahmestellen aller Art.
Gründe
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Der Kläger wendet sich gegen eine Verfügung des Rechtsvorgängers des Beklagten, mit der ihm die Vermittlung von Sportwetten in den Räumen der von ihm betriebenen Gaststätte untersagt worden ist. Das Oberverwaltungsgericht hat seine Berufung gegen das klagabweisende erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen, weil die Klage mit sämtlichen vier Anträgen unzulässig sei.
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Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg. Die in Anspruch genommenen Zulassungsgründe des Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen nicht vor.
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1. Die Abweisung der Klage mit sämtlichen vier Anträgen als unzulässig beruht nicht auf Verfahrensmängeln.
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a) Das Berufungsgericht hat den hauptsächlichen Aufhebungsantrag als unzulässig angesehen, weil die angefochtene Untersagungsverfügung sich erledigt habe. Die Untersagungsverfügung habe sich auf die Geschäftsräume des Klägers in B., B.straße ..., bezogen. Die dort betriebene Gaststätte habe der Kläger jedoch am 1. Juni 2008 aufgegeben, sein Gewerbe abgemeldet. Zwar habe er das von ihm gepachtete Ladenlokal bis zum 30. September 2010 zunächst unterverpachtet, am 1. Oktober 2010 jedoch die Möglichkeit verloren, dort eine Annahmestelle für private Sportwetten zu betreiben.
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Dass dies auf Verfahrensmängeln beruht, zeigt der Kläger nicht auf. Gegen die rechtliche Schlussfolgerung des Oberverwaltungsgerichts, der endgültige Verlust der Möglichkeit, die untersagte Tätigkeit im Falle des Erfolges der Anfechtungsklage in den gepachteten Geschäftsräumen wieder aufzunehmen, führe zur Erledigung der Untersagungsverfügung, sind keine Einwände zu erheben. Der Kläger wendet sich denn auch vornehmlich gegen die Richtigkeit der zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellung, er habe am 1. Oktober 2010 endgültig die Möglichkeit verloren, in den bis dahin gepachteten Geschäftsräumen eine Annahmestelle für private Sportwetten zu betreiben. Sein Beschwerdevorbringen macht jedoch keinen Verfahrensfehler erkennbar.
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Dem Kläger ist vor der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts hinreichend rechtliches Gehör gewährt worden (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO); er konnte daher nicht überrascht worden sein. Das Gericht stützt seine tatsächliche Feststellung ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils (UA S. 4) auf eine Mitteilung der Verbandsgemeindeverwaltung B. vom 6. April 2011, derzufolge der Kläger seine gewerbliche Tätigkeit in den fraglichen Geschäftsräumen am 1. Juni 2008 aufgegeben und sein dort betriebenes Gewerbe abgemeldet habe. Diese Mitteilung hatte das Gericht den Beteiligten vor der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gegeben; der Kläger hat hierzu auch sowohl mit Schriftsatz vom 11. April 2011 als auch im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. April 2011 Stellung genommen.
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Das Oberverwaltungsgericht hat das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, auch in anderer Hinsicht nicht verletzt. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils vermerkt (UA S. 4), dass der Kläger mündlich vorgetragen habe, er hätte die ihm untersagte Vermittlungstätigkeit "bis zum Oktober 2010" wieder aufnehmen können, weil er die Geschäftsräume bis zum Oktober 2010 lediglich unterverpachtet habe. Das stimmt mit der Bestätigung der Firma F. GmbH vom 4. Juli 2011 überein, die der Kläger im Beschwerdeverfahren vorgelegt hat (Bl. 1507 der GA), wonach der Kläger die Geschäftsräume gepachtet und nach der Aufgabe des eigenen Gewerbebetriebs zunächst unterverpachtet hatte, sein Hauptpachtvertrag für die Räumlichkeiten aber zum 30. September 2010 ausgelaufen war. Diesen Vortrag hat das Oberverwaltungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung berücksichtigt. Dass der Kläger beim Oberverwaltungsgericht geltend gemacht hätte, er hätte die ihm untersagte Vermittlungstätigkeit auch noch nach dem 1. Oktober 2010 in denselben Geschäftsräumen wieder aufnehmen können, verzeichnet der Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht. Dass der Tatbestand unrichtig sei, macht der Kläger nicht geltend; einen Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 119 VwGO hat er nicht gestellt.
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Das Oberverwaltungsgericht hat auch nicht die gebotene Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) vermissen lassen. Der - anwaltlich vertretene - Kläger hat Beweisanträge nicht gestellt. Es musste sich dem Gericht aber angesichts der Einlassung des Klägers auch nicht aufdrängen, von sich aus Ermittlungen darüber anzustellen, ob und ggf. unter welchen Bedingungen er die bis zum 30. September 2010 gepachteten Geschäftsräume künftig etwa erneut würde anpachten können.
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Nur ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass der Kläger als Gewerbe nur den Betrieb eines Billard-Cafés und einer Schankwirtschaft im Januar 2006 an- und im Juni 2008 abgemeldet hatte. Das angemeldete Gewerbe umfasste nicht die Vermittlung von Sportwetten; die Fortführung des Betriebes war in rechtlicher Hinsicht vom Bestand der angefochtenen Untersagungsverfügung unabhängig.
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b) Das Oberverwaltungsgericht hat auch die drei - gestaffelt jeweils hilfsweise gestellten - Feststellungsanträge als unzulässig angesehen. Gegen die Abweisung des ersten Hilfsantrags erhebt der Kläger keine Einwände. Seine Beschwerde weist allerdings hinsichtlich der Abweisung des zweiten und des dritten Hilfsantrags auf eine Verletzung von Verfahrensrecht hin (aa); doch beruht die Klagabweisung hierauf nicht (bb).
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aa) Mit dem zweiten und dem dritten Hilfsantrag hat der Kläger die gerichtliche Feststellung begehrt, dass die Untersagungsverfügung bis zum 31. Dezember 2008 bzw. bis zum 31. Dezember 2007 rechtswidrig gewesen ist. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Anträge als Fortsetzungsfeststellungsanträge angesehen, die nur unter den Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und insbesondere nur dann zulässig seien, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Es hat sie für unzulässig gehalten, weil ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse grundsätzlich nur für den Zeitpunkt der Erledigung anerkannt werden könne. Erledigung aber sei erst am 1. Oktober 2010 eingetreten. Das ist mit geltendem Prozessrecht unvereinbar.
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Richtig ist allerdings, dass der Übergang von einem Anfechtungs- oder einem Verpflichtungs- zu einem Feststellungsbegehren nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO voraussetzt, dass der Streitgegenstand nicht ausgewechselt oder erweitert wird. Das ergibt sich aus dem Zweck, dem die Fortsetzungsfeststellungsklage dient. Sie soll verhindern, dass ein Kläger, der infolge eines erledigenden Ereignisses seinen ursprünglichen, den Streitgegenstand kennzeichnenden Antrag nicht weiterverfolgen kann, um die "Früchte" der bisherigen Prozessführung gebracht wird. Er darf daher das in der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage subsidiär enthaltene Feststellungsbegehren als Hauptantrag fortführen, wenn er ein entsprechendes Feststellungsinteresse vorweisen kann. Ohne Weiteres zulässig ist eine solche Fortsetzungsfeststellungsklage mithin nur, wenn der Streitgegenstand von dem bisherigen Antrag umfasst war (Urteile vom 24. Januar 1992 - BVerwG 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 <355> = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 242 und vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27
= Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30).
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Unrichtig ist hingegen die weitere Annahme des Oberverwaltungsgerichts, Streitgegenstand der Anfechtungsklage gegen einen Dauerverwaltungsakt sei stets nur dessen Rechtmäßigkeit im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Was Streitgegenstand einer Anfechtungsklage ist, bestimmt der Kläger (vgl. § 82 Abs. 1 Satz 1, §§ 88, 90 Abs. 1 VwGO). Er entscheidet über den Umfang der Anfechtung eines Verwaltungsakts, und zwar auch in zeitlicher Hinsicht. Das gewinnt gerade beim Dauerverwaltungsakt Bedeutung. Der sog. Verwaltungsakt mit Dauerwirkung weist die Besonderheit auf, dass seine Wirkung nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt, sondern während eines bestimmten Zeitraums eintritt (vgl. Urteil vom 29. November 1979 - BVerwG 3 C 103.79 - BVerwGE 59, 148 <160> = Buchholz 451.81 § 6a AWG Nr. 3). Er kann deshalb nicht nur für einen bestimmten Zeitpunkt, sondern auch für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit oder auch nur für Teile dieses Zeitraums angefochten werden (vgl. Urteile vom 15. November 1967 - BVerwG 1 C 43.67 - BVerwGE 28, 202 <205> = Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 24 und vom 27. Januar 1993 - BVerwG 11 C 35.92 - BVerwGE 92, 32 <35 f.> = Buchholz 442.151 § 45 StVO Nr. 24). Zwar wird der Kläger seinen Aufhebungsantrag häufig ohne nähere zeitliche Bestimmung stellen. Dann dürfte regelmäßig anzunehmen sein, dass er die Aufhebung des Dauerverwaltungsakts für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit begehrt. Entsprechendes gilt für ein einer solchen Anfechtungsklage stattgebendes Urteil; auch dadurch wird der Verwaltungsakt nicht nur für bestimmte Zeitpunkte oder Zeitabschnitte, sondern im Zweifel für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit beseitigt. Der Umstand, dass seine Rechtmäßigkeit in Ermangelung abweichender gesetzlicher Bestimmungen (vgl. dazu etwa Urteil vom 2. Februar 1982 - BVerwG 1 C 146.80 - BVerwGE 65, 1 <2 ff.> = Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 37; Beschluss vom 23. November 1990 - BVerwG 1 B 155.90 - Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 47) regelmäßig nach der Sach- und Rechtslage zu beurteilen ist, wie sie im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung besteht (Urteile vom 27. Januar 1993 a.a.O. und vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - NVwZ 2011, 1328 Rn. 18 ff., jeweils m.w.N.), ändert hieran nichts; er hat zur unausgesprochenen Voraussetzung, dass sich die Sach- und Rechtslage seit seinem Erlass nicht verändert hat. Hat sich die Sach- oder die Rechtslage seither in ausschlaggebender Weise verändert, so wird der Kläger entscheiden müssen, ob er sein Aufhebungsbegehren auf den Zeitraum nach der Veränderung beschränkt, und das Gericht wird, wenn der Verwaltungsakt erst durch die Veränderung rechtswidrig geworden ist, ihn nur für die nachfolgende Zeit aufheben und die ohne zeitliche Beschränkung aufrechterhaltene Klage im Übrigen, nämlich für den früheren Zeitraum abweisen. Alles dies ändert aber nichts daran, dass ein Dauerverwaltungsakt Wirkungen für einen längeren Zeitraum entfaltet und dass der Kläger auch in zeitlicher Hinsicht bestimmt, inwieweit er ihn der gerichtlichen Überprüfung zuführen will.
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Der Klagantrag, einen Dauerverwaltungsakt auch für vergangene Zeiträume aufzuheben, setzt freilich voraus, dass der Kläger von ihm auch insoweit noch beschwert ist. Ein Dauerverwaltungsakt wird sich häufig bei fortschreitender Zeit für die jeweils vergangenen Zeiträume - gewissermaßen fortlaufend - erledigen, auch wenn für die Annahme seiner Erledigung der bloße Zeitablauf nicht genügt, vielmehr erforderlich ist, dass von ihm auch für diese Vergangenheit keine dem Kläger nachteiligen Rechtswirkungen mehr ausgehen. Dies bietet dem Kläger einen zusätzlichen Grund, sein Aufhebungsbegehren auf den gegenwärtigen Zeitpunkt (und die weitere Zukunft - "ex nunc") zu beschränken. Es zwingt ihn aber nicht dazu, sein Klagebegehren in Ansehung der Vergangenheit vollständig aufzugeben. Er kann vielmehr insoweit zu dem Feststellungsantrag übergehen, dass der Dauerverwaltungsakt in Ansehung der Vergangenheit rechtswidrig gewesen sei (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 20). Ein solcher Feststellungsantrag muss sich nicht auf die gesamte zurückliegende Geltungszeit des Dauerverwaltungsakts erstrecken, sondern kann sich - ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung vorausgesetzt - auf bestimmte zurückliegende Zeiträume beschränken. Regelmäßig wird es sich um Feststellungsanträge nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO handeln. Das zeigt, dass mit einer Klage, die einen Dauerverwaltungsakt zum Gegenstand hat, zugleich dessen Aufhebung (in Ansehung von Gegenwart und Zukunft) als auch die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit (in Ansehung der Vergangenheit) begehrt werden kann. Für die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit in der Vergangenheit wird ein Feststellungsinteresse namentlich in Betracht kommen, wenn sich zwischenzeitlich die maßgebliche Sach- oder Rechtslage geändert hat.
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bb) Das Oberverwaltungsgericht hat mithin den zweiten und den dritten Hilfsantrag zu Unrecht mit der Begründung für unzulässig erachtet, die damit begehrte Feststellung betreffe zurückliegende Zeiträume, die nicht bis zum Zeitpunkt der (endgültigen) Erledigung des Anfechtungsbegehrens hinreichten. Das Berufungsurteil beruht hierauf jedoch nicht (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat diese beiden Hilfsanträge nämlich noch aus einem weiteren Grund für unzulässig gehalten, der seine Entscheidung selbstständig trägt. Der Kläger leitet sein Feststellungsinteresse aus seiner Absicht her, Ersatzansprüche gegen die Untersagungsbehörde oder gegen den jetzigen Beklagten geltend machen zu wollen. Das Oberverwaltungsgericht hat darin keinen zureichenden Grund für die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes zu erkennen vermocht, weil der Kläger seine behaupteten Ersatzansprüche unmittelbar bei den ordentlichen Gerichten verfolgen könne, die hierfür ohnehin zuständig seien (UA S. 8). Hiergegen bringt die Beschwerde nichts vor, sodass es insoweit an der nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderlichen näheren Darlegung eines Verfahrensmangels fehlt.
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2. Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das wäre nur der Fall, wenn die Rechtssache eine Rechtsfrage aufwirft, die der - ggf. erneuten oder weitergehenden - höchstrichterlichen Klärung bedarf, wenn mit dieser Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zu rechnen ist und hiervon eine Fortentwicklung der Rechtsprechung über den Einzelfall hinaus zu erwarten steht. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Kläger wirft zwar mit Blick auf seinen zweiten und dritten Hilfsantrag die Frage nach dem zulässigen zeitlichen Umfang einer Fortsetzungsfeststellungsklage im Falle eines erledigten Dauerverwaltungsakts auf. Diese Frage rechtfertigt indes nicht die Durchführung eines Revisionsverfahrens; sie lässt sich - wie gezeigt - anhand der vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne Weiteres beantworten. Hinzu kommt, dass die angefochtene Entscheidung - wie ebenfalls gezeigt - insoweit auf zwei jeweils selbstständig tragende Begründungen gestützt ist. Das Zulassungsbegehren wäre aber nur begründet, wenn hinsichtlich beider Begründungen ein Zulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt. Daran fehlt es.
(1) Die Berufsausbildung gliedert sich in:
- 1.
berufsprofilgebende Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sowie - 2.
integrativ zu vermittelnde Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten.
(2) Die Berufsbildpositionen der berufsprofilgebenden Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sind:
- 1.
individuelle Hörprofile bestimmen und beurteilen, - 2.
berufsspezifische audiologische und otoskopische Befunde erheben und bewerten, - 3.
Patientinnen und Patienten hinsichtlich der Versorgungsmöglichkeiten mit Hörsystemen, Hörassistenzsystemen und Sonderversorgungen sowie Zubehör beraten und dabei individuelle Hörerwartungen einbeziehen, - 4.
dreidimensionale Abbilder des äußeren Ohres erstellen, - 5.
Otoplastiken, individuellen Gehörschutz und Sonderotoplastiken herstellen, - 6.
Hörsysteme und Hörassistenzsysteme entsprechend dem individuellen Hörprofil anpassen, - 7.
Patientinnen und Patienten betreuen und Rehabilitationsmaßnahmen durchführen, - 8.
Service- und Instandhaltungsmaßnahmen an Hörsystemen, Hörassistenzsystemen und Sonderversorgungen sowie Zubehör durchführen und - 9.
Geschäfts- und Abrechnungsprozesse des Hörakustikbetriebes organisieren und ausführen.
(3) Die Berufsbildpositionen der integrativ zu vermittelnden Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sind:
- 1.
Berufsbildung, Arbeits- und Tarifrecht, - 2.
Aufbau und Organisation des Ausbildungsbetriebes, - 3.
Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit, - 4.
Umweltschutz, - 5.
betriebliche und technische Kommunikation sowie Patientendatenschutz, - 6.
Planen und Organisieren von Arbeitsabläufen und - 7.
Durchführen qualitätssichernder Maßnahmen.
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
(1) Die Berufsausbildung gliedert sich in:
- 1.
berufsprofilgebende Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sowie - 2.
integrativ zu vermittelnde Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten.
(2) Die Berufsbildpositionen der berufsprofilgebenden Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sind:
- 1.
individuelle Hörprofile bestimmen und beurteilen, - 2.
berufsspezifische audiologische und otoskopische Befunde erheben und bewerten, - 3.
Patientinnen und Patienten hinsichtlich der Versorgungsmöglichkeiten mit Hörsystemen, Hörassistenzsystemen und Sonderversorgungen sowie Zubehör beraten und dabei individuelle Hörerwartungen einbeziehen, - 4.
dreidimensionale Abbilder des äußeren Ohres erstellen, - 5.
Otoplastiken, individuellen Gehörschutz und Sonderotoplastiken herstellen, - 6.
Hörsysteme und Hörassistenzsysteme entsprechend dem individuellen Hörprofil anpassen, - 7.
Patientinnen und Patienten betreuen und Rehabilitationsmaßnahmen durchführen, - 8.
Service- und Instandhaltungsmaßnahmen an Hörsystemen, Hörassistenzsystemen und Sonderversorgungen sowie Zubehör durchführen und - 9.
Geschäfts- und Abrechnungsprozesse des Hörakustikbetriebes organisieren und ausführen.
(3) Die Berufsbildpositionen der integrativ zu vermittelnden Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sind:
- 1.
Berufsbildung, Arbeits- und Tarifrecht, - 2.
Aufbau und Organisation des Ausbildungsbetriebes, - 3.
Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit, - 4.
Umweltschutz, - 5.
betriebliche und technische Kommunikation sowie Patientendatenschutz, - 6.
Planen und Organisieren von Arbeitsabläufen und - 7.
Durchführen qualitätssichernder Maßnahmen.
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
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in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt gegenüber der beklagten Handwerkskammer festzustellen, dass sie berechtigt ist, den Beruf der Friseurin mit den im Klageantrag aufgezählten Friseurtätigkeiten ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Kammermitgliedschaft selbstständig im stehenden Gewerbe auszuüben.
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Nach Ablegen der Friseurgesellenprüfung war die 1959 geborene Klägerin insgesamt drei Jahre in diesem Beruf beschäftigt. Zum 1. Oktober 2003 meldete sie bei der Stadt E. einen stehenden Gewerbebetrieb zur Haarpflege mit zugehörigem Einzelhandel an. Daraufhin forderte die Beklagte sie mit Schreiben vom 9. Oktober 2003 auf, den Betrieb zur Eintragung in die Handwerksrolle anzumelden oder sich, falls Eintragungshindernisse bestünden, mit dem zuständigen Sachbearbeiter in Verbindung zu setzen.
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Am 8. April 2004 hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Köln erhoben und die Feststellung beantragt, den Friseurberuf nach Nr. 38 der Anlage A der Handwerksordnung (HwO) mit den im Klageantrag aufgeführten Tätigkeiten ausüben zu dürfen, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein, ohne die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen zu erfüllen und ohne Pflichtmitglied der Handwerkskammer zu werden. Die beabsichtigte Berufsausübung sei dem Minderhandwerk zuzurechnen. Im Übrigen verletzten die handwerksrechtlichen Berufszugangsregelungen verfassungs- und europarechtliche Vorschriften. Mit Urteil vom 16. Februar 2006 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
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Die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 26. Februar 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne offen bleiben, ob die Klage sich zu Recht gegen die Handwerkskammer richte. Sie sei jedenfalls unbegründet, weil die Klägerin ihren Betrieb nicht ohne Eintragung in die Handwerksrolle führen dürfe. Ihr Gewerbe habe vollhandwerklichen Charakter, weil zumindest das Haarschneiden eine wesentliche Tätigkeit des Friseurhandwerks darstelle. Die Eintragungspflicht und die gesetzlichen Regelanforderungen an die Qualifikation des Betriebsleiters, nämlich das Bestehen der Meisterprüfung oder einer gleichgestellten Prüfung (Großer Befähigungsnachweis) oder eine sechsjährige Berufserfahrung als Geselle mit mindestens vierjähriger Tätigkeit in leitender Stellung (sogenannte Altgesellen-Regelung) verletzten weder die Berufsfreiheit noch den Gleichheitssatz.
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Die Revision der Klägerin rügt Verfahrensmängel, darunter eine unzutreffende Auslegung des Klageantrags (§ 88 VwGO). Er sei dahin zu verstehen, dass die Zulassungsfreiheit jeder einzelnen im Antrag genannten Tätigkeit sowie beliebiger Kombinationen dieser Tätigkeiten festgestellt werden solle. In materiell-rechtlicher Hinsicht gehe der angegriffene Beschluss unzutreffend von einem zulassungspflichtigen Handwerk im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO aus. Darüber hinaus verkenne er, dass die handwerksrechtlichen Zulassungsregelungen, insbesondere die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nach §§ 7 ff. HwO, die Berufswahlfreiheit unverhältnismäßig einschränkten und zu einer verfassungswidrigen Inländerdiskriminierung führten. Mit europäischem Recht seien die Regelungen ebenfalls nicht vereinbar. Nach gerichtlichem Hinweis auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage hat die Klägerin geltend gemacht, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zur Beklagten ergebe sich aus deren Aufforderung, den Betrieb zur Eintragung in die Handwerksrolle anzumelden. Mit der Bezugnahme auf die handwerksrechtlichen Vorschriften einschließlich des Ordnungswidrigkeitentatbestandes des § 117 HwO habe die Beklagte ihr entsprechende Sanktionen angedroht.
- 6
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Die Klägerin beantragt,
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das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. Februar 2006 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln und den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Februar 2010 zu ändern und festzustellen, dass sie berechtigt ist, den Beruf der Friseurin nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung selbstständig im stehenden Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten auszuüben, sowie ferner festzustellen, dass sie berechtigt ist, folgende Tätigkeiten nach näherer Maßgabe der Antragsankündigung im Schriftsatz vom 29. Mai 2010 (Blatt 216 ff. der Gerichtsakte) selbstständig im stehenden Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten auszuüben:
-
1. Waschen, Schneiden, Legen;
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2. Waschen, Schneiden, Fönen;
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3. Dauerwelle;
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4. Waschen, Fönen;
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5. Waschen, Legen;
-
6. Haubensträhnchen herstellen;
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7. Tönen;
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8. Herrenhaarschnitt;
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9. Herrenhaarschnitt mit Haarschneidemaschine und Schere.
- 7
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht unterstützt das Vorbringen der Beklagten, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist nicht begründet. Der angegriffene Beschluss geht zwar zu Unrecht von einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zur Beklagten im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO aus. Wegen der Unzulässigkeit der Klage erweist er sich aber im Ergebnis als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO).
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1. Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage gemäß § 88 VwGO zutreffend dahin ausgelegt, dass die Feststellung der Berechtigung zur eintragungsfreien Ausübung des Friseurhandwerks mit sämtlichen im Antrag aufgezählten Einzeltätigkeiten begehrt wird. Bei sachgerechter Interpretation des Klageantrags ergibt sich nicht, dass auch die Zulassungsfreiheit jeder einzelnen Tätigkeit festgestellt oder gar geklärt werden sollte, inwieweit einzeln benannte Tätigkeiten zulassungsfrei miteinander kombiniert werden können.
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Die Zulassungspflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO betrifft die Handwerksausübung in einem bestimmten Gewerbebetrieb. Den Gegenstand des Betriebs der Klägerin umschreibt der Klageantrag mit der Bezugnahme auf das Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung. Die Aufzählung der Tätigkeiten, die die Klägerin auszuüben beabsichtigt, konkretisiert das betriebliche Leistungsangebot, dessen Zulassungsfreiheit festgestellt werden soll. Dass die Klägerin die aufgezählten Einzeltätigkeiten darüber hinaus auch alternativ oder in beliebigen Kombinationen auf ihre Zulassungsfreiheit geprüft wissen wollte, konnte das Oberverwaltungsgericht weder der Formulierung des Klageantrags entnehmen, die ausdrücklich auf das Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung verweist, noch dem erst- und zweitinstanzlichen Klagevorbringen. Das Argument, die Tätigkeiten seien einfach oder hätten jedenfalls gemessen an ihrem Zeitbedarf keine wesentliche Bedeutung, soll ersichtlich den minderhandwerklichen Charakter des - gesamten - Gewerbebetriebs begründen. Dazu macht es geltend, ein Vollhandwerk dürfe nicht aufgrund einer Gesamtbetrachtung zulassungsfreier Einzeltätigkeiten nach § 1 Abs. 3 HwO angenommen werden.
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Die im Revisionsvorbringen angemahnte Antragsauslegung, der zufolge die Klage die Zulassungsfreiheit einzelner Verrichtungen oder beliebiger Kombinationen von Einzeltätigkeiten zum Gegenstand haben soll, wäre auch nicht sachgerecht. Gegenstand der Feststellungsklage nach § 43 VwGO kann nur ein Rechtsverhältnis sein, das sich aus der Anwendung einer Norm auf einen konkreten Sachverhalt ergibt. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HwO unterwirft den Betrieb eines Gewerbes als solchen unter bestimmten Voraussetzungen der Zulassungs- oder Eintragungspflicht, nicht jedoch einzelne Tätigkeiten, die im Rahmen dieses Betriebs ausgeübt werden sollen. Auf einzelne Tätigkeiten kommt es nur als Vorfrage für die Eintragungspflicht, nämlich nach § 1 Abs. 2 HwO dann an, wenn der Gewerbetreibende den Betrieb eines Gewerbes beabsichtigt, das ein Handwerksgewerbe nach Anlage A zur Handwerksordnung nicht vollständig umfasst, sondern aus einer Summe von Tätigkeiten bestehen soll, die dahinter zurückbleibt oder in anderer Weise abweicht. Ein solcher Betrieb ist eintragungspflichtig, wenn zu den beabsichtigten Tätigkeiten solche gehören, die für ein in der Anlage A genanntes Handwerksgewerbe wesentlich sind. Jeweils ist nur der konkrete Betrieb zu beurteilen, den der Gewerbetreibende aufzunehmen beabsichtigt; er muss entscheiden, welche einzelnen Tätigkeiten er hierbei ausüben will. Deshalb kann die Behörde ihm das Recht, sein Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu betreiben, auch nur in Ansehung der Gesamtheit der von ihm konkret ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeiten bestreiten. Dasselbe gilt in der Folge für eine Klage auf Feststellung, dass ein solches Recht entgegen dem behördlichen Bestreiten gleichwohl bestehe.
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Im Streit um die Eintragungspflicht eines Handwerksbetriebs ist es daher Sache des Klägers, das beabsichtigte Gewerbe zu konkretisieren. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, gutachtlich diejenigen Einzeltätigkeiten zu ermitteln, mit denen ein Gewerbe noch eintragungsfrei betrieben werden könnte. Dadurch wird der nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotene Rechtsschutz nicht unzumutbar verkürzt. Meint der Kläger, auch mit einer anderen Summe von Einzeltätigkeiten als der zuvörderst beabsichtigten, sein Gewerbe gewinnbringend ausüben zu können, so ist ihm ein entsprechender Hilfsantrag nicht verwehrt. Die Zulässigkeit auch eines solchen Hilfsantrags setzt aber die ernsthafte Absicht voraus, ein so definiertes Gewerbe auch tatsächlich auszuüben. Diese - nicht zuletzt wirtschaftliche - Entscheidung kann das Gericht dem Kläger nicht abnehmen.
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2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der von ihm zutreffend ausgelegte Klageantrag sei zulässig, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung jedoch nicht Stand. Die Feststellungsklage ist nicht statthaft, weil zu der Beklagten kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nach § 43 Abs. 1 VwGO besteht. Es läge nur vor, wenn rechtliche Beziehungen streitig wären, die sich aus einem bestimmten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung für das Verhältnis mehrerer Personen zueinander oder das Verhältnis einer Person zu einer Sache ergeben (stRspr; Urteil vom 28. Januar 2010 - BVerwG 8 C 38.09 - BVerwGE 136, 75
= Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 149 Rn. 32). In Betracht kommen sowohl Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten als auch solche zwischen der Beklagten und einem Dritten, da § 43 Abs. 1 VwGO keine unmittelbare Beteiligung des Klägers am streitigen Rechtsverhältnis voraussetzt (Urteile vom 18. Dezember 1975 - BVerwG 5 C 79.74 - BVerwGE 50, 60 <62> = Buchholz 436.7 § 27a BVG Nr. 6 und vom 27. Juni 1997 - BVerwG 8 C 23.96 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 128). Keine der beiden Alternativen liegt hier vor. Der Streit um die Anwendung des § 1 Abs. 2 HwO auf den Gewerbebetrieb der Klägerin hat weder wechselseitige Rechte oder Pflichten der Beteiligten zum Gegenstand noch Rechte oder Pflichten der Beklagten gegenüber dem einzigen in Betracht kommenden Dritten, der für Betriebsuntersagungen gemäß § 16 Abs. 3 HwO zuständigen Verwaltungsbehörde.
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a) Nach der hier maßgeblichen Neufassung des § 16 Abs. 3 HwO durch Art. 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2934) richtet sich das streitige Recht der Klägerin, ihren Beruf zulassungsfrei ohne Eintragung in die Handwerksrolle auszuüben, ausschließlich gegen die zuständige Behörde und nicht mehr - auch - gegen die Handwerkskammer. Im Streitfall ist es deshalb nur mit einer Klage gegen die Behörde geltend zu machen.
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Gegenteiliges lässt sich nicht aus der bisherigen Rechtsprechung ableiten, die Feststellungsklagen des Gewerbetreibenden gegen die Handwerkskammer zur Klärung der Zulassungsfreiheit eines Gewerbes für zulässig gehalten hat (Urteile vom 14. Mai 1963 - BVerwG 7 C 33.63 - BVerwGE 16, 92 <92 f.> = Buchholz 451.45 § 1 HwO Nr. 4 S. 7 f. und vom 13. November 1980 - BVerwG 5 C 18.79 - BVerwGE 61, 145 <148>, insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 7). Sie kann nicht fortgeführt werden, weil die zum 1. Januar 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 16 Abs. 3 HwO ihr die gesetzliche Grundlage entzogen hat.
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Die zuvor geltende Fassung des § 16 Abs. 3 HwO (a.F.) vom 28. Dezember 1965 (BGBl I 1966 S. 1, insoweit nicht geändert durch die Neufassung der Handwerksordnung durch Gesetz vom 24. September 1998, BGBl I S. 3074) gab der Handwerkskammer das Recht, bei der zuständigen Behörde die Untersagung der unerlaubten Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks im stehenden Gewerbe zu beantragen und, bei ablehnender Entscheidung der Verwaltungsbehörde, mit der Verpflichtungsklage verwaltungsgerichtlich durchzusetzen. Daher ging die Rechtsprechung davon aus, für die Beurteilung der Zulassungspflicht eines Gewerbes sei in erster Linie die Handwerkskammer zuständig, und bejahte insoweit ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Betroffenen. Mit der grundlegenden Reform der Handwerksordnung zum 1. Januar 2004 und der damit einhergehenden Neuregelung des Untersagungsverfahrens in § 16 Abs. 3 bis 8 HwO sind sowohl das Initiativrecht als auch die gesetzliche Einräumung eines klagbaren Untersagungsanspruchs der Handwerkskammer entfallen. Seither ist allein die Verwaltungsbehörde dafür zuständig, Untersagungsverfahren einzuleiten und über das Verbot der Fortsetzung eines Betriebs zu entscheiden. Der Handwerkskammer steht - wie der Industrie- und Handelskammer - nach § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO lediglich ein Anhörungsrecht zu. Dies und der Umstand, dass die Behörde eine Untersagungsverfügung grundsätzlich nur erlassen darf, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer in einer gemeinsamen Erklärung die Voraussetzungen einer Untersagung bejahen (§ 16 Abs. 3 Satz 2 HwO), vermittelt den Kammern weder eine Zuständigkeit im Außenverhältnis zum Gewerbetreibenden noch einen Anspruch darauf, dass die Behörde ihrer rechtlichen Beurteilung folgt. Hält diese die gemeinsame Erklärung für rechtswidrig, kann sie nach § 16 Abs. 7 HwO unmittelbar eine Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen. Gleiches gilt, wenn die Kammern sich nicht auf eine gemeinsame Erklärung verständigen können und die deshalb einzuschaltende Schlichtungskommission eine Entscheidung trifft, die die Behörde für rechtsfehlerhaft hält (§ 16 Abs. 4 HwO i.V.m. § 1 Abs. 1, § 5 der Verordnung über das Schlichtungsverfahren nach § 16 der Handwerksordnung vom 22. Juni 2004 - HwO§16V - BGBl I S. 1314, zuletzt geändert durch Art. 28 Abs. 8 des Gesetzes vom 7. September 2007 - BGBl I S. 2246). Bei Gefahr im Verzug darf die Behörde nach § 16 Abs. 8 HwO vorläufige Maßnahmen ohne Beteiligung der Kammern treffen.
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Die Entstehungsgeschichte des § 16 Abs. 3 HwO, sein systematischer Zusammenhang und der Sinn und Zweck seiner Neufassung bestätigen, dass für die Betriebsuntersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden allein die staatliche Verwaltungsbehörde zuständig ist. Die Regelung des Anhörungsrechts wird in den Gesetzesmaterialien als bloße Ordnungsvorschrift bezeichnet. Sie soll die Entscheidungsgrundlage der zuständigen Behörde verbreitern, ohne der Handwerkskammer einen Anspruch auf Erlass einer Untersagungsverfügung zu vermitteln (vgl. die Begründung zum - insoweit unverändert übernommenen - Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 24. Juni 2003, BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 4, sowie zum wortgleichen Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 15. August 2003, BTDrucks 15/1481 S. 7). Die Gesetzesbegründung stellt außerdem klar, dass die Handwerkskammer nach der Neufassung des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO nicht mehr befugt ist, eine Betriebsuntersagung im Klageweg durchzusetzen (BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 4). Ihr bleibt lediglich das Recht, ihren Standpunkt im Rahmen der Anhörung zu erklären. Die Zuständigkeit für die Betriebsuntersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden liegt allein bei der Behörde. Das gilt auch, wenn die Schlichtungskommission nach § 16 Abs. 4 HwO in das Verwaltungsverfahren eingeschaltet wird (BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 7). Sie darf nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HwO§16V keine eigenen Ermittlungen anstellen, sondern nur die Behörde auf Aufklärungsmängel und Verfahrensfehler hinweisen. Die Kommissionsentscheidung über das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen ist nach § 5 HwO§16V allein der Behörde zuzustellen.
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Damit bezweckt die Neuregelung des Untersagungsverfahrens eine klare Trennung der Zuständigkeiten bei der Anwendung handwerksrechtlicher Zulassungsregelungen. Ordnungsrechtliche Maßnahmen gegenüber dem Gewerbetreibenden sind grundsätzlich der Behörde vorbehalten. Für Betriebsuntersagungen gilt dies ausnahmslos, weil § 124b Satz 1 HwO es nicht zulässt, diese Aufgabe an die Handwerkskammern zu delegieren. Nur die Erteilung von Ausnahmebewilligungen und Ausnahmeberechtigungen nach §§ 7a, 7b, 8 und 9 HwO kann - wie die Zuständigkeit für einzelne Maßnahmen im Bereich der Ausbildung - durch Rechtsverordnung der Landesregierung der Handwerkskammer übertragen werden. Diese Zuständigkeitskonzentration und die Beteiligung der Handwerkskammer, der Industrie- und Handelskammer sowie gegebenenfalls der Schlichtungskommission im Verwaltungsverfahren dienen der Verfahrensökonomie und dem effektiven Rechtsschutz. Sie zielen darauf ab, streitige Fragen möglichst unbürokratisch, zügig und kostengünstig außerhalb eines Gerichtsverfahrens zu klären. So soll der Gewerbetreibende schnell Rechtssicherheit erlangen, ohne einen Prozess über das Bestehen einer Zulassungspflicht führen oder riskieren zu müssen, dass auf Antrag der Handwerkskammer ohne Einbeziehung der ebenfalls sachkundigen, zur Interessenvertretung der Gewerbetreibenden berufenen Industrie- und Handelskammer eine Betriebsuntersagung verfügt oder ein Bußgeld gegen ihn verhängt wird (BTDrucks 15/1206 S. 31 f. zu Absatz 3 und 4).
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Als originäre Zuständigkeit im Bereich des Zulassungsrechts verbleibt den Kammern das Führen der Handwerksrolle und damit die Entscheidung, dort eine Eintragung oder Löschung vorzunehmen (§§ 6, 91 Abs. 1 Nr. 3 HwO). Dieser Aufgabentrennung entsprechend beschränkt § 17 Abs. 1 und 2 HwO die Ermittlungsbefugnisse der Handwerkskammer gegenüber dem Gewerbetreibenden auf das, was zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen erforderlich ist. Steht bereits fest, dass die sachlichen oder persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, sind weitere Ermittlungen nach § 17 HwO unzulässig (Urteil vom 15. Dezember 2010 - BVerwG 8 C 49.09 - NVwZ-RR 2011, 314 <315 f.>). Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift verbietet der Handwerkskammer außerdem ausdrücklich eine Verwertung der erlangten Auskünfte, Nachweise und Informationen zu anderen Zwecken als der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen. Dies schließt nicht nur eine Verwertung zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten aus, sondern ebenso eine Verwertung zum Zweck der Betriebsuntersagung. Die Überwachung und die Verfolgung der unerlaubten Ausübung zulassungspflichtiger Handwerke obliegen danach nicht (mehr auch) der Handwerkskammer, sondern ausschließlich der nach Landesrecht zuständigen Behörde (BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. März 2007 - 1 BvR 2138/05 - NVwZ 2007, 1049 <1051>; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2010 - BVerwG 8 C 49.09 - a.a.O. S. 316).
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b) In Bezug auf die Eintragungsvoraussetzungen kann ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen Handwerkskammer und Gewerbetreibendem nur bestehen, soweit die Befugnis und die Pflicht der Handwerkskammer streitig sind, Eintragungen oder Löschungen in der Handwerksrolle vorzunehmen, oder spiegelbildlich das Recht des Gewerbetreibenden, ihn betreffende Eintragungen zu verhindern, vornehmen, ändern oder löschen zu lassen (VGH Mannheim, Beschluss vom 22. Juli 2004 - 6 S 19/04 - GewArch 2004, 430 <431>). Um solche Befugnisse, Rechte oder Pflichten streiten die Beteiligten hier jedoch nicht. Sie gehen vielmehr übereinstimmend, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung davon aus, dass die Klägerin nicht in die Handwerksrolle einzutragen ist. Aus Sicht der Klägerin ist die Regelung der Eintragungspflicht verfassungswidrig und daher unwirksam; nach Auffassung der Beklagten sind die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nicht erfüllt.
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Der Antrag der Klägerin ist auch nicht als Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen ihr und der beklagten Handwerkskammer zulässig. Eine solche Feststellung käme in Betracht, wenn die Beklagte sich gegenüber der Klägerin angemaßt hätte, selbst ordnungsrechtlich oder ordnungswidrigkeitenrechtlich gegen eine unerlaubte Handwerksausübung vorzugehen. Das ist hier jedoch nicht geschehen. Mit ihrem Schreiben vom 9. Oktober 2003 hat die Beklagte ihre Befugnis, zur ordnungsgemäßen Führung der Handwerksrolle das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen zu klären, nicht überschritten. Da das Berufungsgericht das Schreiben nicht ausgelegt hat, ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert, die Auslegung selbst vorzunehmen. Der schriftliche Hinweis der Beklagten, die Klägerin übe nach ihrer Gewerbeanmeldung das zulassungspflichtige Friseurhandwerk aus, bejaht die sachlichen Eintragungsvoraussetzungen. Der Prüfung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen dient die Bitte, die Eintragung in die Handwerksrolle zu beantragen oder bei etwaigen Hinderungsgründen Verbindung mit dem Sachbearbeiter aufzunehmen. Die Bezugnahme auf die dem Schreiben beigefügten gesetzlichen Bestimmungen ist in diesem Zusammenhang als - zulässige - Information über die handwerksrechtlichen Regelungen zu verstehen. Dass der Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 117 HwO zu den beigefügten Bestimmungen gehörte, rechtfertigt auch unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts entsprechend §§ 133, 157 BGB keine andere Beurteilung. Mit der bloßen Wiedergabe dieser Regelung berühmte die Beklagte sich nicht, selbst zur Betriebsuntersagung oder zur Verfolgung einer ordnungswidrigen Handwerksausübung ermächtigt zu sein. Sie verdeutlichte nur die Dringlichkeit einer Klärung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen. Dass die Beklagte sich in der Zeit seit dem 9. Oktober 2003 gegenüber der Klägerin weitergehende Befugnisse angemaßt hätte, ist weder den Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen noch von der Klägerin geltend gemacht. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht hat ihr Prozessbevollmächtigter klargestellt, dass die Erwähnung eines Schreibens der Beklagten vom 9. Januar 2010 in seinem Schriftsatz vom 29. August 2011 auf einen Schreibfehler zurückzuführen war und ein solches weiteres Schreiben nicht existiert.
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Die Klage ist schließlich nicht etwa zulässig, weil die Klägerin eine Feststellung zum (Dritt-)Rechtsverhältnis zwischen der beklagten Handwerkskammer und der nach § 16 Abs. 3 HwO für Untersagungsverfügungen zuständigen Behörde treffen lassen könnte. Zum einen fehlt es insoweit an einem konkreten Sachverhalt, dessen rechtliche Bewertung streitig sein könnte. Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen der Beteiligten lässt sich entnehmen, dass ein Untersagungsverfahren gegen die Klägerin eingeleitet wurde, oder dass die Befugnis dazu oder das Anhörungsrecht der Handwerkskammer zwischen der Beklagten und der zuständigen Behörde umstritten wäre. Selbst wenn insoweit Streit bestünde, hätte die Klägerin jedenfalls kein berechtigtes Interesse, Feststellungen zum Rechtsverhältnis zwischen beiden treffen zu lassen. Rechtsschutz gegen eine drohende Betriebsuntersagung könnte sie einfacher und wirksamer unmittelbar gegenüber der Behörde erlangen, sei es durch Widerspruch, Anfechtungsklage und gegebenenfalls einen Eilantrag gegen eine solche Verfügung, sei es durch eine vorbeugende Feststellungsklage in Fällen, in denen ihr ein Abwarten nicht zuzumuten wäre.
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3. Im Übrigen hätte die Klage bei zutreffender Anwendung des materiellen Bundesrechts auch in der Sache keinen Erfolg haben können. Insoweit zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Gewerbebetrieb der Klägerin wegen der Ausübung wesentlicher Tätigkeiten des Friseurhandwerks nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung der Eintragungspflicht nach § 1 Abs. 2 HwO unterliegt. Die handwerksrechtlichen Zulassungsregelungen für das Friseurhandwerk sind auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Verfassungsmäßigkeit des § 90 Abs. 2 HwO war nicht zu prüfen, da die Klage sich nicht gegen die Pflichtmitgliedschaft als solche richtet. Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Revisionsverhandlung klargestellt.
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a) Nach § 1 Abs. 2 HwO ist die Klägerin nicht berechtigt, den angemeldeten Gewerbebetrieb ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu führen. Der Betrieb hat das zulassungspflichtige Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung zum Gegenstand. Trotz der Umschreibung als "mobile Haarpflege" soll die Tätigkeit im stehenden Gewerbe ausgeübt werden. Das geht aus der Gewerbeanmeldung der Klägerin und aus der eindeutigen Formulierung im Klageantrag hervor. Der Betrieb hat auch vollhandwerklichen Charakter. Eine künstlerische Tätigkeit liegt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht vor. Ihr Gewerbe dient nicht dem eigenen schöpferischen Ausdruck, sondern der Verwirklichung der Gestaltungswünsche der Kunden. Mit dem Haarschneiden, dem Anfertigen von Dauerwellen und dem Tönen werden wesentliche Tätigkeiten des Friseurhandwerks ausgeübt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 HwO). Für die Wesentlichkeit ist entgegen der Auffassung der Revision weder der Zeitanteil maßgeblich, den die Tätigkeit im Betriebsablauf durchschnittlich beansprucht, noch die Qualifikation des Ausübenden. Entscheidend ist vielmehr, ob die Tätigkeit gerade den Kernbereich des betreffenden Handwerks ausmacht und ihm sein essentielles Gepräge verleiht.
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§ 1 Abs. 2 Satz 2 HwO konkretisiert die Abgrenzung zum Minderhandwerk in rechtsstaatlich hinreichend bestimmter Weise. Danach stellen das Haarschneiden, das Anfertigen von Dauerwellen und das Tönen des Haars für den Friseurberuf zentrale und charakteristische Tätigkeiten dar (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 21. Dezember 1992 - 8 L 8808/91 - GewArch 1993, 421 <422>; OLG München, Urteil vom 27. Januar 1994 - 29 U 4527/93 - GewArch 1994, 247). Sie erfordern jeweils eine Anlernzeit von mehr als drei Monaten (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO). Als Indiz dafür kann der Ausbildungsrahmenplan für das Friseurhandwerk herangezogen werden, der als Anlage zu § 4 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Friseur/zur Friseurin vom 21. Mai 2008 (BGBl I S. 856) erlassen wurde. In Abschnitt A, Nr. 2.2 sieht er für die unter dem Oberbegriff des Haarschneidens zusammengefassten Verrichtungen eine Ausbildungszeit von insgesamt 31 Wochen vor. Die Anlernzeit für das Anfertigen von Dauerwellen beträgt nach Nr. 2.4 des Ausbildungsrahmenplans ("Dauerhaft Umformen") 14 Wochen, die Anlernzeit für das Tönen nach Nr. 2.5 ("Farbverändernde Haarbehandlungen") insgesamt 21 Wochen. Jede der drei Tätigkeiten ist für das Gesamtbild des Friseurhandwerks weder nebensächlich noch aus einem nicht zulassungspflichtigen Handwerk entstanden (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 HwO).
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Gegen den wesentlichen Charakter des Haarschneidens spricht schließlich nicht, dass auch Maskenbildner Haarschneidetechniken anwenden. Zwar kann eine Tätigkeit nicht dem Kernbereich eines Handwerks zuzuordnen sein, wenn sie ebenso Bestandteil eines anderen Handwerks oder Berufsbildes ist oder gar als zulassungsfreies Handwerk oder handwerksähnliches Gewerbe der Anlage B zur Handwerksordnung unterfällt. Das ist hier aber nicht der Fall. Nach § 3 Nr. 10 und 15, § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Maskenbildner/zur Maskenbildnerin vom 8. Februar 2002 (BGBl I S. 606) i.V.m. Nr. 10 Buchst. h und Nr.15 Buchst. b des als Anlage zu § 4 Abs. 1 der Verordnung erlassenen Ausbildungsrahmenplans schneiden Maskenbildner hauptsächlich Kunsthaar zur Anfertigung und Gestaltung von Perücken und Haarteilen. Damit verrichten sie minderhandwerkliche Tätigkeiten (OLG München, Urteil vom 27. Januar 1994 - 29 U 4527/93 - a.a.O.). Soweit die Gestaltung von Frisuren mit Eigenhaar und Haarteilen nach Nr. 15 Buchst. b des Ausbildungsrahmenplans die Auswahl und Anwendung von Schneidetechniken einschließt, betrifft dies nach dem Zusammenhang mit Buchstabe a ("Haarlängen bestimmen") das Anpassen der jeweiligen Haarlänge von Eigenhaar und Haarteilen, nicht jedoch die für die Friseurtätigkeit charakteristische Konzeption und Ausführung von (Eigen-)Haarschnitten. Gegenteilige Feststellungen, an die das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden wäre, sind dem angegriffenen Beschluss nicht zu entnehmen. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht es ausdrücklich abgelehnt zu klären, in welchem Verhältnis Friseur- und Maskenbildnertätigkeiten zueinander stehen (S. 21 des Beschlussabdrucks vor cc). Bei der Prüfung eines Gleichheitsverstoßes unterstellt es eine Überschneidung nur, um sie für unerheblich zu erklären, da es die Ungleichbehandlung der Berufe jedenfalls für verfassungsrechtlich gerechtfertigt hält.
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Auf die Bedenken der Revision gegen die Zulässigkeit einer Gesamtbetrachtung nach § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO kommt es nicht an, da im Betrieb wesentliche Tätigkeiten verrichtet werden.
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b) § 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 7 ff. HwO verletzen, soweit sie die Ausübung des Friseurhandwerks betreffen, in der hier maßgeblichen, durch die Reform des Handwerksrechts zum 1. Januar 2004 geprägten Ausgestaltung weder Art. 12 Abs. 1 noch Art. 3 Abs. 1 GG.
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Der Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Unerheblich ist dabei, ob § 7 HwO mit den persönlichen Eintragungsvoraussetzungen eine subjektive Berufswahlbeschränkung oder eine Berufsausübungsregelung normiert. Selbst wenn nur von Letzterem auszugehen wäre, weil die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nach der Neufassung des § 7 Abs. 1 HwO zum 1. Januar 2004 nicht mehr in der Person des einzutragenden Betriebsinhabers selbst vorliegen müssen, sondern stattdessen auch vom Betriebsleiter erfüllt werden können, bliebe die Intensität des Eingriffs nicht hinter der einer subjektiven Berufswahlbeschränkung zurück. An die Eingriffsrechtfertigung wären deshalb dieselben Anforderungen zu stellen.
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Die gesetzliche Regelung des Berufszugangs gemäß § 1 Abs. 2, §§ 7 ff. HwO wurde kompetenzgemäß erlassen, genügt den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen nach Art. 20 Abs. 3 GG und ist, soweit sie das hier verfahrensgegenständliche Friseurhandwerk betrifft, verhältnismäßig. Ob das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, dass sie schon durch das überragend wichtige Gemeinwohlziel der Sicherung der besonderen Ausbildungsleistung gerechtfertigt wird, kann dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob die Beschränkungsregelung erforderlich war, weil der Gesetzgeber im Rahmen seines Einschätzungsspielraums davon ausgehen durfte, dass die Zahl der zur Ausbildung geeigneten Betriebe bei niedrigeren Qualifikationsanforderungen an das selbstständige Betreiben des Handwerks in einem die Ausbildungsleistung gefährdenden Umfang zurückgehen werde. Die Berufsbeschränkung ist jedenfalls verhältnismäßig in Bezug auf den ebenso wichtigen weiteren Gemeinwohlzweck, Gesundheitsgefahren für Dritte abzuwenden.
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Auch wenn das Oberverwaltungsgericht keine Feststellungen zur Gefahrgeneigtheit des Friseurhandwerks getroffen hat, ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert, die Gefahrgeneigtheit aufgrund allgemeinkundiger Tatsachen zu bejahen. Dabei kann offen bleiben, ob sie schon wegen der Benutzung von Schneidewerkzeugen im Kopfbereich anzunehmen ist. Jedenfalls setzt die Verwendung haarstruktur- oder -farbverändernder Chemikalien die Kunden der Gefahr nicht unerheblicher Haut- und Augenverletzungen aus (vgl. zum Fall einer Kopfhautverätzung: OLG Bremen, Urteil vom 11. Juli 2011 - 3 U 69/10 - juris). Der Regelungszweck der Gefahrenabwehr ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht entstehungsgeschichtlich zu widerlegen. Dazu genügt nicht der Hinweis, das Friseurhandwerk fehle in der Anlage A des ursprünglichen, an der Gefahrenabwehr orientierten Gesetzentwurfs (vgl. BTDrucks 15/1206 S. 14 und 42) und sei erst auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses in das Verzeichnis zulassungspflichtiger Handwerke aufgenommen worden, nachdem der Bundesrat eine Zulassungspflicht auch zur Sicherung der Ausbildungsleistung gefordert habe (vgl. BTDrucks 15/1481 S. 9; BTDrucks 15/2246 S. 4 f.; Stenografischer Bericht über die 795. Sitzung des Bundesrates vom 19. Dezember 2003, S. 503 f.). Dass die nachträgliche Aufnahme des Friseurhandwerks in die Anlage A allein der Sicherung seiner besonderen Ausbildungsleistung Rechnung tragen sollte, geht aus den Gesetzesmaterialien nicht hervor. Die mit seiner Ausübung verbundenen Gesundheitsrisiken und die nach dem Ausbildungsrahmenplan erforderliche Anlernzeit für die fachgerechte Anwendung haarstruktur- und -farbverändernder Chemikalien sprechen vielmehr dafür, die Aufnahme des Friseurhandwerks in die Anlage A als Korrektur einer im Entwurf noch unvollständigen Aufzählung gefahrgeneigter Handwerke zu deuten.
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Die an die Zulassungspflicht anknüpfende Regelung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen, die grundsätzlich den Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) oder eine sechsjährige qualifizierte Berufserfahrung mit mindestens vierjähriger Leitungsfunktion nach Ablegen der Gesellenprüfung (§ 7b HwO) verlangt, ist zur Abwehr von Gefahren für Dritte geeignet. Dazu genügt, dass die Qualifikationsanforderungen zur Verwirklichung dieses Ziels beitragen können (BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2007 - 1 BvR 2186/06 - BVerfGE 119, 59 <84>). Ein Betriebsinhaber oder -leiter mit meisterhafter Sachkunde oder qualifizierter Berufserfahrung als Altgeselle ist in der Lage, bei der Ausübung des Handwerks selbst Gefahren zu vermeiden und die im Betrieb Mitarbeitenden dazu anzuleiten, zu beaufsichtigen und im Bedarfsfall einzugreifen (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Die Sonderregelungen für die Niederlassung von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland (§ 7 Abs. 3 i.V.m. § 9 HwO), die Zulassungsfreiheit der Friseurtätigkeit im Reisegewerbe (vgl. § 56 Abs. 1 GewO) und die erlaubte Selbstgefährdung bei der häuslichen, nicht gewerblichen Verwendung von Chemikalien zur Haarbehandlung schließen die Geeignetheit der Anforderungen an das selbstständige Führen eines niedergelassenen Handwerksbetriebs nicht aus. Ein Verdrängungswettbewerb mit der Folge, dass diese Anforderungen mangels Anwendungsbereichs praktisch wirkungslos würden, ist für das Friseurhandwerk weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von einem der Beteiligten behauptet worden.
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Die berufsbeschränkende Regelung ist auch zur Gefahrenabwehr erforderlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Handwerksreform zum 1. Januar 2004 der "Meisterzwang" mit dem Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) einerseits und der Ausübungsberechtigung für Altgesellen (§ 7b HwO) andererseits durch zwei alternative, gleichrangige persönliche Eintragungsvoraussetzungen abgelöst worden ist, von denen der Gewerbetreibende die ihn am wenigsten belastende wählen kann. Mit der Annahme, niedrigere Qualifikationsanforderungen wie das bloße Bestehen der Gesellenprüfung oder eine Berufserfahrung ohne Bewährung in einer Leitungsposition seien zur Gefahrenabwehr nicht ebenso geeignet, hat der Gesetzgeber seinen verfassungsrechtlichen Einschätzungsspielraum nicht überschritten. Auch Unfallverhütungs- und Arbeitsschutzbestimmungen, Hygienevorschriften, Bestimmungen zum Verbraucherschutz und zivilrechtliche Haftungsregelungen musste er nicht als ebenso geeignet erachten, der Gefahrenabwehr zu dienen. Soweit sie sich nicht auf den Schutz der Mitarbeiter oder repressive Regelungen beschränken, normieren sie nur Verhaltensanforderungen, ohne eine qualifizierte Aufsicht im Betrieb zu gewährleisten.
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Die Verhältnismäßigkeit der Beschränkungsregelung im engeren Sinne ist ebenfalls zu bejahen. Sie würde nur fehlen, wenn die Belastung durch die Zulassungsanforderungen zur Zweckverwirklichung außer Verhältnis stünde und für die Betroffenen unzumutbar wäre. Wegen der weitgehenden Relativierung des "Meisterzwangs" durch die Möglichkeit, die erforderliche Befähigung alternativ durch eine berufspraktische Qualifizierung nach der Altgesellenregelung nachzuweisen, ist dies nicht der Fall (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Sollte § 7b HwO, wie die Klägerin meint, zu restriktiv gehandhabt werden, so könnten die Betroffenen dies im Streit um die Erteilung einer Ausübungsberechtigung gerichtlich überprüfen lassen.
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Die teils abweichenden Vorschriften über die inländische Niederlassung von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland und die deutlich niedrigeren Anforderungen an das grenzüberschreitende Erbringen von Friseurdienstleistungen oder die Friseurtätigkeit im Reisegewerbe fördern nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts auch keinen Verdrängungswettbewerb, in dem sich das mit der Beschränkungsregelung angestrebte Niveau der Gefahrenabwehr im Friseurhandwerk nicht durchsetzen könnte. Die Zulassungsregelungen für die Niederlassung von Friseuren aus dem EU-Ausland sind in etwa mit § 7b HwO vergleichbar. An die berufliche Qualifizierung für das stehende Gewerbe stellt § 9 HwO i.V.m. § 2 Abs. 2 der EU/EWR-Handwerk-Verordnung (EU/EWR-HwV) nur hinsichtlich der Mindestzeit der Berufserfahrung niedrigere Anforderungen, im Übrigen aber strengere als § 7b HwO. So verlangt § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EU/EWR-HwV nicht nur eine Berufserfahrung in leitender Stellung, sondern eine Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsverantwortlicher. Nr. 5 der Vorschrift, der eine Abteilungsleitung genügen lässt, ist auf Friseure nicht anzuwenden. Außerdem können die Zeiten der Selbstständigkeit oder Betriebsverantwortlichkeit nur ununterbrochen zurückgelegt werden. Nach § 7b HwO, der auf die insgesamt erworbene Erfahrung abstellt, sind Unterbrechungen dagegen unschädlich. Er kennt auch nicht das in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 4 EU/EWR-HwV geregelte "Verfallen" einer Berufs- oder Leitungserfahrung nach Ablauf von zehn Jahren. Für grenzüberschreitende Dienstleistungen im Inland, die mit deutlich niedrigerer Qualifikation erbracht werden dürfen, und für die Friseurtätigkeit im Reisegewerbe ist nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts davon auszugehen, dass sie wegen ihres vergleichsweise geringen Marktanteils das Niveau der Gefahrenabwehr insgesamt nicht wesentlich beeinträchtigen. Wirksame Verfahrensrügen hat die Klägerin insoweit nicht erhoben. Ihre abweichende Sachdarstellung genügt nicht den Anforderungen, die § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO an die substantiierte Darlegung eines Verfahrensmangels stellt.
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Der Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Die rechtliche Differenzierung der Berufszugangsregelungen danach, ob die zur Berufsausübung berechtigende Qualifikation im Inland oder im EU/EWR-Ausland erworben wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 31. März 1993 - Rs. C-19/92, Kraus - Slg. 1993, I-01663 Rn. 15 f.; BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 1998 - BVerwG 1 B 51.98 - Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 19), stellt keine unzulässige mittelbare Inländerdiskriminierung dar. Allerdings ist eine Ungleichbehandlung durch den Bundesgesetzgeber auch dann rechtfertigungsbedürftig, wenn eine der zu prüfenden Bundesrechtsregelungen der Umsetzung von Unionsrecht dient und durch dieses vorgezeichnet wird (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Die Differenzierung ist hier aber sachlich gerechtfertigt. Wegen des handwerksrechtlichen Zulassungsvorbehalts konnte der Gesetzgeber für den berufspraktischen Befähigungsnachweis nach § 7b HwO keine Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsleiter verlangen, wie sie § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HwO i.V.m. § 2 EU/EWR-HwV von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland fordert. Insofern unterscheidet sich die deutsche Rechtslage von der österreichischen, die der Österreichische Verfassungsgerichtshof für gleichheitswidrig gehalten hat (ÖstVfGH, Entscheidung vom 9. Dezember 1999 - G 42/99, V 18/99-11, G 135/99, V 77/99-8 - GewArch 2000, 113). Die Handwerker aus dem EU/EWR-Ausland in die Altgesellenregelung des § 7b HwO einzubeziehen, lassen die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl EU L 255/22) und die Richtlinie 82/489/EWG des Rates vom 19. Juli 1982 über Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr für Friseure (ABl EU L 218/24) schon wegen der geringeren Mindestzeit der danach erforderlichen Berufserfahrung nicht zu. Die Ungleichbehandlung ist auch nicht unverhältnismäßig (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -).
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c) Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV ist mangels grenzüberschreitenden Bezugs nicht berührt. Aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 30. März 2006 (Rs. C-451/03, ADC Servizi - Slg. 2006, I-2961 Rn. 28 ff.) ergibt sich kein Verzicht auf dieses Erfordernis. Der Gerichtshof postuliert keine Anwendbarkeit des Unionsrechts auf reine Inlandssachverhalte. Er meint nur, in Inlandsfällen könne eine Vorlagefrage zulässig sein, wenn das vorlegende Gericht von einem nationalrechtlich begründeten Anspruch der Inländer auf Gleichbehandlung mit EU-Ausländern ausgehe. Wie gezeigt, besteht ein solcher Anspruch im deutschen Recht nicht.
Als Meisterprüfungsarbeit sind die nachstehend genannten Arbeiten auszuführen:
- 1.
Ermittlung der Kenndaten des Hörorganes, - 2.
Auswahl geeigneter Hörhilfen auf Grund der ermittelten Daten, - 3.
Voreinstellung der ausgewählten Hörhilfen und Meßkontrolle, - 4.
Meßvergleich der Hörhilfen am Hörbehinderten, - 5.
Herstellen von vier paßgenauen Abformungen des äußeren Ohres, - 6.
Herstellen eines Rohlings einer Hinter-dem-Ohr-Otoplastik, einer In-dem-Ohr-Schale und einer Sonderform.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 4. Juni 1997 zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte stellt digital programmierbare Hörgeräte her und vertreibt diese. Mit einem Rundschreiben vom 6. September 1996 wandte sie sich an Hals-Nasen-Ohren-Ä rzte (im folgenden: HNO-Ä rzte), um für ihr neuartiges
Konzept der Versorgung von Patienten mit Hörgeräten zu werben. Das Schreiben hat folgenden Wortlaut:
"Sehr geehrter Herr Dr. med. die Ertragssituation der HNO-Fachärzte ist eher rückläufig als angemessen , insbesondere im Vergleich zu berufsverwandten Zweigen. Tendenziell wird sich daran auch nichts ändern. Wir haben für den HNO-Facharzt ein neues Hörgeräte-Versorgungskonzept über Online Telekommunikation entwickelt, das dem Qualitätsanspruch einer herkömmlichen Hörgeräteversorgung gerecht wird. Und mehr: die Verfahrensweise macht Sie zur alleinigen Bezugsperson Ihres Patienten, Ihr regelmäßiger Kontakt ermöglicht Ihnen, präventiv auf den Gesundheitszustand des Hörgeräteträgers einzuwirken. Sie können Ihren Patienten sogar zuzahlungsfreie, digital -programmierbare Hörgeräte und eine Versorgung mit günstigen Qualitätsbatterien (Zink-Luft) anbieten. Und bei allem steht Ihnen das a. -Nachsorge-System unterstützend zur Seite. Neben diesen Vorteilen erhalten Sie über uns ein interessantes angemessenes Honorar außerhalb des gedeckelten KV-Budgets. Die Ausstattung (PC mit installierter Software, ISDN-Anschluß, Ausrüstung zur Ohrabdrucknahme) stellt a. zur Verfügung. Alle rechtlichen Aspekte wurden bereits im Vorfeld von Herrn Rechtsanwalt Dr. W. aus der Sozietät Prof. Dr. H. & Partner/B. , der sich seit vielen Jahren mit der hier maßgeblichen Materie aus juristischer Sicht beschäftigt, geprüft. Ihre Neugier ist geweckt? Mit der beigefügten Anlage ist die Verfahrensweise ausführlich beschrieben." Bei einer herkömmlichen Hörgeräteversorgung sucht der Patient nach der Verordnung eines Hörgeräts durch den HNO-Arzt einen Hörgeräteakustiker auf. Dieser nimmt eine erweiterte audiometrische Messung vor, fertigt einen Ohrabdruck und wählt ein geeignetes Hörgerät aus. Danach stellt er ein Ohr-
paßstück her, in das später das Hörgerät eingefügt wird. Anschließend paßt der Hörgeräteakustiker das Hörgerät dem Patienten an und weist ihn in die Benutzung des Geräts ein. Darauf begibt sich der Patient erneut zum HNO-Arzt. Dieser überprüft, ob durch das Gerät eine ausreichende Hörverbesserung erreicht wird, und bestätigt für die Abrechnung mit der Krankenversicherung die Ordnungsmäßigkeit der Versorgung.
Nach dem Konzept der Beklagten, bei dem das Hörgerät im sogenannten verkürzten Versorgungsweg abgegeben wird, führt der HNO-Arzt die erweiterte audiometrische Messung selbst durch und nimmt auch selbst den Ohrabdruck ab. Die Meßergebnisse und den Ohrabdruck übermittelt er der Beklagten. Diese wählt ein Hörgerät aus, programmiert es digital und fertigt das Ohrpaßstück an. Das Hörgerät wird dann der Arztpraxis übersandt. Dort wird es individuell angepaßt und gegebenenfalls mit Hilfe eines von der Beklagten gestellten Computers - in telefonischer Sprechverbindung mit dem Hörgeräteakustiker der Beklagten - umprogrammiert. Die Beklagte stellt dem Arzt Ersatzgeräte und ein zusätzliches Ohrpaßstück zur Verfügung, die an den Patienten weitergegeben werden können, falls ein Mangel an dem Hörgerät auftritt und dieses zur Reparatur an die Beklagte eingesandt werden muß. Schwierige Versorgungsfälle soll ein Hörgeräteakustiker der Beklagten in der Arztpraxis betreuen.
Die Beklagte hat am 18. Dezember 1996 mit dem Landesverband der Betriebskrankenkassen Nordrhein-Westfalen einen Vertrag über die Versorgung der Versicherten dieser Kassen mit Hörgeräten auf dem von ihr entwikkelten Vertriebsweg geschlossen. In diesem Vertrag ist vorgesehen, daß die Krankenkasse für die ärztlichen Leistungen bei der Abnahme des Ohrabdrucks
und der Anpassung des Hörgeräts ein Honorar von 250,-- DM für jedes zu versorgende Ohr bezahlt. Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung soll das Honorar an die Beklagte ausgezahlt werden, die es an die HNO-Ä rzte weiterzuleiten hat.
Die klagende Bundesinnung der Hörgeräteakustiker ist der Ansicht, daß das von der Beklagten beworbene Versorgungssystem gegen Bestimmungen des ärztlichen Berufsrechts und des Handwerksrechts sowie gegen s ozialrechtliche Vorschriften verstoße und deshalb wettbewerbswidrig sei.
Sie hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Ä rzte, insbesondere Hals-Nasen-Ohren-Ä rzte, aufzufordern, die nachfolgenden Leistungen gegenüber Patienten zu erbringen: - Vornahme audiometrischer Messungen zur Anpassung eines Hörgerätes, - Erstellen von Ohrabdrücken zur Anpassung eines Hörgerätes , - Anpassung (Feinanpassung) eines von der Beklagten gelieferten Hörgerätes, - Übergabe und Einweisung des Patienten in den Gebrauch eines von der Beklagten gelieferten Hörgerätes und - Abgabe von Batterien und Hörgeräten für die Beklagte, 2. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Fachärzten, insbesondere Hals-Nasen-Ohren-Ä rzten, für die Erbringung der im Antrag zu 1 genannten Leistungen ein Honorar zuzusagen oder anzukündigen, daß von den jeweiligen Krankenkassen eine Vergütung gezahlt wird.
3. ... 4. ... Hilfsweise zum Antrag zu 1: die Beklagte zu verurteilen, Aufforderungen und Angebote im Sinne des Antrages zu 1 an Ä rzte, insbesondere Hals-Nasen-OhrenÄ rzte, zu richten, ohne diese darauf hinzuweisen, daß gegenüber den Patienten eine Aufklärung zu erfolgen hat, daß dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle Hörgeräteakustiker erbracht werden kann. Weiter hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, die Behauptung wörtlich oder sinngemäß zu unterlassen, es seien "alle rechtlichen Aspekte" der von ihr angebotenen Hörgeräte-Versorgung "online" juristisch geprüft. Die Beklagte hat ihr Versorgungskonzept als rechtmäßig und s achgemäß verteidigt.
Das Landgericht (LG Dortmund MedR 1998, 36) hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht (OLG Hamm NJW 1998, 2749) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels den Klageanträgen zu 1 und zu 2 - allerdings beschränkt auf Handlungen gegenüber HNO-Ä rzten - stattgegeben. Als redaktionelle Ä nderung hat es in der Verurteilung gemäß dem Klageantrag zu 1 das Wort "aufzufordern" durch das Wort "vorzuschlagen" ersetzt. Zudem hat es in dieser Verurteilung vor dem Wort "vorzuschlagen" die Wendung eingefügt "wie im Rundschreiben der Beklagten vom 6. September 1996".
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es sie beschwert, und insoweit das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 1 und 2 im wesentlichen als begründet angesehen, weil die mit diesen Anträgen bezeichneten Handlungen wettbewerbswidrig seien. Mit ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 habe die Beklagte die angesprochenen HNO-Ä rzte zu einem Verhalten aufgefordert, das gegen berufsrechtliche Vorschriften der (Muster -)Berufsordnung für die deutschen Ä rzte (im folgenden: MBO a.F.) verstoße.
In Betracht zu ziehen sei bereits ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 MBO a.F. (abgedruckt Deutsches Ä rzteblatt 93, Heft 7, vom 16.2.1996, C-295), der den Ä rzten verbiete, für die Verordnung von Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen anzunehmen. Das dem HNO-Arzt hier zufließende Honorar werde allerdings letztlich von der Krankenkasse für die zusätzlichen Tätigkeiten gezahlt, die der HNO-Arzt statt - wie herkömmlich - der Hörgeräteakustiker vornehmen solle. Die Beklagte stelle aber dem Arzt eine besondere Ausstattung, nämlich einen
PC mit ISDN-Anschluß, zur Verfügung. Zudem biete sie den Ä rzten mit ihrem Versorgungskonzept die Möglichkeit, ein zusätzliches Einkommen außerhalb des Krankenversicherungsbudgets zu erzielen. Es liege nicht fern, darin eine wirtschaftliche Vergünstigung im Sinne des § 30 Abs. 1 MBO a.F. zu sehen. Dies könne aber offenbleiben, weil jedenfalls ein Verstoß gegen § 30 Abs. 4 MBO a.F. gegeben sei.
Nach dieser Vorschrift sei es Ä rzten nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Geschäfte zu verweisen oder die Erzeugnisse bestimmter Hersteller zu nennen. Gerade dies schlage die Beklagte aber den Ä rzten in ihrem Rundschreiben vor. Die Einrichtung einer Online-Telekommunikationsverbindung mit dem zugehörigen PC sei nur sinnvoll, wenn sie regelmäßig genutzt werden solle. Der Vorschlag, sich für das System der Beklagten zu entscheiden, beinhalte deshalb das Ansinnen, die Patienten regelmäßig über die Beklagte mit Hörgeräten zu versorgen. Ein solches Verfahren werde aber von § 30 Abs. 4 MBO a.F. untersagt.
Nach der Lebenserfahrung sei weiter anzunehmen, daß ein Arzt, der mit der Beklagten zusammenarbeite, seinen Patienten nicht die freie Wahl anderer Hörgeräteakustiker lassen, sondern ihnen das Versorgungssystem der Beklagten zumindest nahelegen werde, das ohne den Hinweis des Arztes kaum einem Patienten bekannt sein werde. Wenn aber ein Arzt erwähne, daß er diese Versorgungsmöglichkeit bieten könne, werde jedenfalls ein ganz wesentlicher Teil der Patienten ihm als dem Arzt ihres Vertrauens bei der Wahl des Versorgungssystems folgen. Im übrigen bestehe die Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung, weil der Arzt die ihm gebotene zusätzliche Einkommensmöglichkeit nur bei der Einschaltung der Beklagten nutzen könne. Die
Einrichtung der Online-Verbindung mit der Beklagten über den für die Praxis zur Verfügung gestellten PC vergrößere noch die Gefahr, daß der Arzt regelmäßig mit der Beklagten zusammenarbeiten werde.
Die Verweisung der Patienten auf die Hörgeräteversorgung über die Beklagte sei nicht durch einen hinreichenden Grund im Sinne des § 30 Abs. 4 MBO a.F., d.h. durch eine sachliche ärztliche Erwägung im Gegensatz zu wirtschaftlichen Gründen, gerechtfertigt. Die Beklagte vertreibe nur handelsübliche Hörgeräte, wie sie auch von den jeweils am Ort niedergelassenen Hörgeräteakustikern angeboten würden. Es sei nicht ersichtlich, daß die OnlineEinstellung des Hörgeräts der herkömmlichen Anpassung im Geschäft eines Hörgeräteakustikers überlegen sei.
Wegen des Verstoßes gegen § 30 Abs. 4 MBO a.F. sei das Verhalten der Beklagten auch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG. Die Verurteilung zur Unterlassung sei allerdings auf ein Verhalten gegenüber HNO-Ä rzten zu beschränken, weil nichts dafür ersichtlich sei, daß die Beklagte auch bei anderen Ä rzten für ihr Versorgungskonzept werben wolle.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
II. 1. Mit ihrem Klageantrag zu 1 wendet sich die Klägerin dagegen, daß die Beklagte HNO-Ä rzte wie in ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 auffordert, sich an ihrem Vertriebssystem für Hörgeräte mit den in dem Antrag näher bezeichneten Leistungen gegenüber Patienten zu beteiligen. Von diesem Verständnis ist auch das Berufungsgericht zutreffend - wenn auch ohne Begründung - ausgegangen. Es hat dies dadurch zum Ausdruck gebracht, daß
es in die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1 die Worte "wie im Rundschreiben der Beklagten vom 6. September 1996" aufgenommen hat. Der Klageantrag zu 1 bezieht sich zwar nach seinem Wortlaut nicht ausdrücklich auf das Rundschreiben vom 6. September 1996, das der Klage zugrunde liegt; aus dem Klagevorbringen ergibt sich aber, daß dieser die Beteiligung der HNOÄ rzte an dem Vertriebssystem der Beklagten zum Gegenstand hat, wenn diese gerade unter den in dem Rundschreiben genannten Bedingungen stattfindet.
2. Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten verstößt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 1 UWG, weil die Art und Weise der Zusammenarbeit mit der Beklagten, die den HNO-Ä rzten in dem Rundschreiben vom 6. September 1996 vorgeschlagen wird, nicht wettbewerbsrechtlich unlauter ist.
a) Den HNO-Ä rzten ist es nicht verboten, Leistungen, wie sie in dem Klageantrag zu 1 genannt sind, gegenüber Patienten zu erbringen. Sie üben damit nicht das Handwerk eines Hörgeräteakustikers aus (vgl. dazu auch die Anlage A Nr. 54 zur HandwO sowie die Hörgeräteakustikermeisterverordnung - HörgAkMstrV - vom 26.4.1994, BGBl. I S. 895). Ein Verstoß gegen § 1 HandwO ist schon deshalb nicht gegeben, weil es sich hier nur um einzelne Leistungen im Rahmen der ärztlichen Praxis handelt, die zu dem beruflichen Bereich eines HNO-Arztes gehören oder mit diesem zumindest in sehr engem Zusammenhang stehen. Für audiometrische Messungen wird dies auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen (vgl. dazu auch - für Kassenpatienten - Nr. 1591 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs [EBM] sowie - für Privatpatienten - die Nrn. 1403 und 1404 der Gebührenordnung für Ä rzte [GOÄ ]). Das Erstellen eines Ohrabdrucks zur Anpassung eines Hörgeräts ist zwar in dem
EBM und der GOÄ nicht ausdrücklich berücksichtigt. Diese Leistung, die im übrigen auch nach dem Vorbringen beider Parteien jedenfalls für einen HNOArzt nicht besonders schwierig ist, gehört jedoch ohne weiteres in den Tätigkeitsbereich eines HNO-Arztes. Dies ergibt sich auch daraus, daß für Leistungen , die mit der Fertigung eines Ohrabdrucks in Zusammenhang stehen, nach den Nrn. 1565, 1569 und 1570 GOÄ V ergütungen vorgesehen sind. Die Feineinstellung des Hörgeräts ist nach dem mit dem Klageantrag zu 1 angegriffenen Versorgungssystem der Beklagten nicht Sache des behandelnden HNOArztes , sondern wird von einem Hörgeräteakustiker bei der Beklagten, der dabei online mit dem Patienten und dem Arzt verbunden ist, vorgenommen. Etwas anderes läßt sich jedenfalls dem beanstandeten Rundschreiben der Beklagten, auf das bei der Beurteilung abzustellen ist, nicht entnehmen. Die Überprüfung des Ergebnisses der Tätigkeit des Hörgeräteakustikers und damit auch der individuellen Anpassung gehört ohne weiteres zu den Aufgaben des HNOArztes. Ebensowenig kann in Zweifel gezogen werden, daß die Einweisung eines Patienten in den Gebrauch eines Hörgeräts auch von einem HNO-Arzt vorgenommen werden darf (vgl. dazu auch Nr. 1653 EBM) oder daß es einem HNO-Arzt nicht verboten sein kann, Hörgeräte und Batterien, die von der Beklagten an einen Patienten geliefert werden, an diesen auszuhändigen.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fordert die Beklagte die HNO-Ä rzte auch nicht zu einem berufsordnungswidrigen Verhalten auf, wenn sie ihnen wie im Rundschreiben vom 6. September 1996 vorschlägt, die im Klageantrag zu 1 aufgeführten Tätigkeiten in Zusammenarbeit mit ihr zu erbringen. Grundlage für die Beurteilung sind insoweit die Berufsordnungen der einzelnen Ä rztekammern, nicht die im Jahr 1997 neu gefaßte (Muster )Berufsordnung für die deutschen Ä rztinnen und Ä rzte (MBO-Ä 1997, abge-
druckt NJW 1997, 3076), die keine Rechtsqualität besitzt. Die Berufsordnungen der einzelnen Ä rztekammern stimmen aber inhaltlich mit den hier maßgeblichen Regelungen der MBO-Ä 1997 überein (vgl. z.B. die Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns vom 12.10.1997, Bayerisches Ä rzteblatt 1997 Nr. 11 S. 1; im folgenden: BOÄ B ayern 1998), so daß von den Formulierungen der MBO-Ä 1997 ausgegangen werden kann.
(1) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte die HNOÄ rzte mit ihrem Rundschreiben dazu auffordert, für die Verordnung von Hörgeräten ein Entgelt von ihr als Händlerin anzunehmen (vgl. Kap. B § 34 Abs. 1 MBO-Ä 1997; Kap. B § 34 BOÄ B ayern 1998). Diese Frage ist jedoch zu verneinen.
In Kap. B § 34 Abs. 1 MBO-Ä 1997 ist (wortgleich mit § 30 MBO-Ä a.F. und Kap. B § 34 Abs. 1 BOÄ B ayern 1998) bestimmt:
"Dem Arzt ist es nicht gestattet, für die Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen zu fordern oder anzunehmen." Gegen diese Vorschrift verstößt ein Arzt, der mit der Beklagten zusammenarbeitet , nicht schon durch die Annahme des Pauschalhonorars von 250,-- DM, weil dieses nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht von der Beklagten gezahlt wird, sondern letztlich von der Krankenkasse. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revisionserwiderung hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565a ZPO). Die Vergütung wird nicht als Provision für die Verordnung des Hörgeräts entrichtet, sondern als Pauschalbetrag für alle zusätzlichen Leistungen, die der HNO-Arzt bei einer Zusam-
menarbeit mit der Beklagten statt - wie herkömmlich - der Hörgeräteakustiker für den Patienten erbringt. Es ist weder festgestellt noch von der Revisionserwiderung mit Verfahrensrügen geltend gemacht, daß das vorgesehene Honorar unangemessen hoch sei.
Ebensowenig ist die Überlassung eines PC, der eine Online-Verbindung zur Beklagten ermöglicht, eine berufsordnungswidrige Vergünstigung für die Verordnung von Hilfsmitteln. Mit dieser Ausrüstung des HNO-Arztes schafft die Beklagte lediglich die Voraussetzung, um mit diesem im Einzelfall überhaupt zusammenarbeiten zu können und auf dem von ihr vorgeschlagenen Versorgungsweg Hörgeräte als Hilfsmittel zu liefern. Eine Vergütung für spätere Verordnungen von Hörgeräten liegt darin nicht; der Arzt übernimmt auch keine Verpflichtung, gerade Hörgeräte der Beklagten zu verordnen. Im übrigen könnte es den Ä rzten nicht deshalb zeitlich unbegrenzt verboten werden, die mit dem Klageantrag zu 1 bezeichneten Leistungen zu erbringen, weil sie ursprünglich die erforderliche technische Grundausstattung unentgeltlich erhalten haben.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es auch unbedenklich, daß die Ä rzte durch die Zusammenarbeit mit der Beklagten eine zusätzliche Verdienstmöglichkeit erhalten. In der Möglichkeit, aus erlaubter eigener ärztlicher Tätigkeit ein angemessenes Entgelt zu erzielen, liegt keine berufsordnungswidrige Vergünstigung. Allein mit der Begründung, ein bestimmter Weg zur Versorgung von Patienten mit Hörgeräten sei geeignet, das Tätigkeitsfeld eines HNO-Arztes zu erweitern und ihm damit eine neue Einkommensquelle zu erschließen, kann die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) der Ä rzte nicht beschränkt werden.
(2) Das Rundschreiben vom 6. September 1996 fordert die HNO-Ä rzte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht zu einem Verstoß gegen das berufsrechtliche Verbot auf, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen (vgl. Kap. B § 34 Abs. 5 MBO-Ä 1997; Kap. B § 34 Abs. 5 BOÄ B ayern 1998; vgl. auch § 30 Abs. 4 MBO-Ä a.F.). Es ist allerdings anzunehmen, daß die Beklagte mit ihrem Rundschreiben und dem Angebot, die technische Grundausrüstung für eine Zusammenarbeit mit dem Arzt zu stellen, den Wunsch verbunden hat, die Patienten der angesprochenen HNO-Ä rzte zukünftig regelmäßig mit Hörgeräten zu versorgen. Diesem naheliegenden Wunsch entspricht aber keine Bindung des Arztes. Dieser ist frei, ob er für den Patienten mit dessen Einwilligung die im Klageantrag zu 1 genannten Leistungen erbringen will und - wenn dies geschieht - ob er dies tun will, um den Patienten gerade von der Beklagten mit einem Hörgerät versorgen zu lassen. Die Verweisung des Patienten an bestimmte Geschäfte oder Leistungserbringer ist zudem nur untersagt, wenn dafür ein hinreichender Grund fehlt. Nach dem Klageantrag zu 1 soll der Beklagten jedoch allgemein verboten werden, Ä rzten vorzuschlagen, die näher bezeichneten Leistungen für Patienten im Rahmen einer Zusammenarbeit mit der Beklagten zu erbringen, ohne daß es weiter darauf ankommen soll, ob es im Einzelfall für die Einschaltung der Beklagten einen hinreichenden Grund gibt. Dadurch würde aber der Arzt an der Verweisung des Patienten an die Beklagte auch dann gehindert, wenn sachliche Gründe ganz überwiegend für eine Verweisung an sie sprechen würden (z.B. die Qualität der Versorgung, die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten, schlechte Erfahrungen mit den ortsansässigen Hörgeräteakustikern ), und sogar auch dann, wenn er von dem Patienten ausdrücklich um die
Versorgung durch ihn selbst und die Beklagte gebeten wird. Gerade dann, wenn nach den gegebenen Verhältnissen nur einer oder wenige ortsansässige Hörgeräteakustiker für die Versorgung eines bestimmten Patienten in Betracht kommen sollten, hätte ein Erfolg des Klageantrags zu 1 die Wirkung, daß der Arzt durch gerichtliches Verbot entscheidend in der Freiheit, dem Patienten mehrere Versorgungsmöglichkeiten aufzuzeigen, beschränkt würde.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Arzt zudem nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, bei seiner Abwägung auch die Wirtschaftlichkeit der Versorgung mit zu berücksichtigen (vgl. - für Kassenpatienten - § 12 Abs. 1, § 70 Abs. 1 SGB V). Aus der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Ansicht herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28. April 1981 (VI ZR 80/79, NJW 1981, 2007, 2008) ergibt sich nichts anderes.
Es mag allerdings sein, daß die Entscheidung für den verkürzten Versorgungsweg gegenwärtig mangels einer ausreichenden Zahl in gleicher Weise arbeitender Wettbewerber praktisch bedeutet, daß im Einzelfall nur die Beklagte als Hilfsmittelerbringer in Betracht kommt. Der Klageantrag zu 1 stellt auf diesen Umstand jedoch nicht ab. Mit ihm wird ein Verbot begehrt, das auch dann gelten soll, wenn ausreichender Wettbewerb zwischen Anbietern auf dem verkürzten Versorgungsweg besteht, so daß ein HNO-Arzt dem Patienten diese Versorgungsmöglichkeit zur Wahl stellen kann, ohne daß die Entscheidung dafür bereits mit einer Entscheidung für die Beklagte als Hilfsmittelerbringer verbunden wäre. Das Fehlen eines ausreichenden Wettbewerbs unter den Anbietern auf dem verkürzten Versorgungsweg könnte auch nicht zur Folge haben , daß den Ä rzten aus diesem Grund die Verweisung an die Beklagte allge-
mein untersagt wird. Die Entstehung von Wettbewerb in diesem Bereich ist vielmehr dem Markt zu überlassen; es ist nicht Aufgabe des wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitsrechts, das Aufkommen neuartiger Angebotsformen, die als solche nicht wettbewerbswidrig sind, bereits im Ansatz zu verhindern. Es kann auch nicht übersehen werden, daß die Beschränkung des Angebots auf wenige für den Patienten erreichbare Hörgeräteakustiker am Ort oder sogar nur einen einzigen ihrerseits Gefahren für die Freiheit und die Lauterkeit des Wettbewerbs mit sich bringt.
c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung verstößt ein HNOArzt , der mit der Beklagten wie in dem Rundschreiben vorgeschlagen zusammenarbeitet , auch bei der Behandlung von Kassenpatienten nicht gegen Vorschriften über die gesetzliche Krankenversicherung (SGB V). Ein Verstoß gegen die Regelung des § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V, nach der Hilfsmittel an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden dürfen, ist schon deshalb nicht gegeben, weil die HNO-Ä rzte die Hörgeräte nicht selbst abgeben sollen. Der HNO-Arzt verordnet lediglich ein Hörgerät und erbringt im übrigen in eigener Verantwortung zusätzliche ärztliche Leistungen; Hilfsmittelerbringer ist nur die Beklagte, die dazu auch unbestritten zugelassen ist.
Diejenigen Leistungen, die dem HNO-Arzt nach dem Rundschreiben der Beklagten vorgeschlagen werden, sind ihm nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften nicht verboten. Welche Zusatzleistungen ein Arzt neben den Leistungen als Kassenarzt erbringen darf, ist im SGB V nicht geregelt. Die Frage, ob er Anspruch auf Vergütung für diese Leistungen hat, ist seinen vertraglichen Beziehungen zu den Krankenkassen überlassen.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schließt die Regelung der gesetzlichen Krankenversicherung im SGB V auch nicht den Wettbewerb zwischen verschiedenen Gruppen von Leistungserbringern aus. Die gegenteilige Ansicht der Revisionserwiderung findet im Gesetz keine Stütze. Die Wahl zwischen verschiedenen Leistungserbringern ist grundsätzlich dem Versicherten überlassen. Die Vorschrift des § 127 Abs. 3 SGB V über die Zulässigkeit von Preisvergleichen bei den Leistungserbringern von Hilfsmitteln und die Information der Versicherten und der Ä rzte über deren Ergebnis besagt dazu - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nichts. Die Zulassung von Hörgeräteakustikern nach § 126 SGB V zur Abgabe von Hilfsmitteln gibt keinen Schutz gegen Wettbewerb durch mehrere Hilfsmittelerbringer, selbst wenn diese einer anderen Berufsgruppe angehören sollten (vgl. Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Urt. v. 12.12.1996 - L 5 K 56/95 [Bericht ArztuR 1997, Nr. 1, S. 14] und nachfolgend BSG, Beschl. v. 28.8.1997 - 3 BK 3/97, jeweils zitiert nach juris). Noch weniger schützt sie die Hörgeräteakustiker davor, daß HNOÄ rzte, die selbst keine Hörgeräte als Hilfsmittelerbringer abgeben, im Zusammenhang mit der Abgabe von Hörgeräten ärztliche Leistungen erbringen, selbst wenn diese Leistungen ganz oder teilweise auch von einem Hörgeräteakustiker erbracht werden dürften.
d) Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten ist auch nicht aus anderen Gründen wettbewerbswidrig. Eine generelle Beschränkung der Freiheit des Wettbewerbs, wie sie die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 1 erreichen will, bedarf einer besonderen Begründung. Eine solche fehlt.
Die Zusammenarbeit mit der Beklagten, die im Rundschreiben vom 6. September 1996 vorgeschlagen wird, ist nicht schon deshalb unlauter, weil
sie dem Arzt die Möglichkeit bietet, für zusätzliche von ihm zu erbringende Leistungen ein angemessenes Honorar zu erhalten. Auf das Vorliegen anderer Umstände, aus denen sich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit des beanstandeten Verhaltens ergeben könnte, stellt der Klageantrag zu 1 jedoch nicht ab. Eine vertragliche Bindung des angesprochenen HNO-Arztes an die Zusammenarbeit mit der Beklagten wird mit dem Rundschreiben nicht angestrebt. Nach den getroffenen Feststellungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß das von der Beklagten vorgeschlagene Versorgungskonzept nur dann sinnvoll ist, wenn der Arzt ausschließlich oder auch nur regelmäßig mit der Beklagten zusammenarbeitet und nicht lediglich die Möglichkeiten, die Patienten ihrer besonderen Situation angepaßt zu versorgen, vermehrt. Eine Verweisung an andere Anbieter, sowohl solche am Ort als auch solche im verkürzten Versorgungsweg, ist nicht ausgeschlossen.
Bei der Beurteilung des Rundschreibens kann auch nicht mit dem Berufungsgericht von der Sachlage ausgegangen werden, daß das Konzept der Beklagten den Patienten nicht bekannt ist. Der Klageantrag zu 1 und seine Begründung stellen darauf nicht ab. Er berücksichtigt auch nicht die Möglichkeit, daß die Wahl der Versorgung über die Beklagte nach einer erfolgreichen Durchsetzung ihres Versorgungskonzepts auf dem Markt vielfach auf die Patienten selbst zurückgehen könnte. Damit wäre vor allem dann zu rechnen, wenn die von Kassenpatienten zu leistenden Zuzahlungen bei einer Versorgung durch die Beklagte entfallen sollten oder wesentlich niedriger als bei einer Versorgung durch einen örtlichen Hörgeräteakustiker sein sollten. Der Beklagten kann es jedoch nicht verboten werden, bei HNO-Ä rzten anzuregen, Vorsorge dafür zu treffen, daß sie Patientenwünschen nach einem verkürzten Versorgungsweg entsprechen können, wenn dies sachlich begründet erscheint.
Auch der Umstand, daß die Verbindung mit der Beklagten im Einzelfall bequem hergestellt werden kann und eine sofortige Veränderung der Einstellung des Hörgeräts ermöglicht, spricht - anders als dies das Berufungsgericht gemeint hat - nicht gegen, sondern für den von der Beklagten vorgeschlagenen Versorgungsweg.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist danach das Versorgungskonzept der Beklagten nicht schon als solches mit der Gefahr verbunden, daß die Patienten der angesprochenen HNO-Ä rzte aus unsachlichen Gründen veranlaßt werden können, die Beklagte als Leistungserbringerin zu wählen. Diese Gefahr würde sich zudem weiter verringern, wenn die HNO-Ä rzte für die zusätzlichen Leistungen, die sie bei einer Versorgung der Patienten im verkürzten Versorgungsweg erbringen, von den Kassen auch dann ein angemessenes Honorar erhalten würden, wenn sie einen anderen Anbieter, der im verkürzten Versorgungsweg arbeitet, empfehlen. Bei der Behandlung von Patienten ergibt sich zudem nicht selten die Situation, daß die Wahl eines bestimmten Therapiewegs dem Arzt ermöglicht, zusätzliche Leistungen zu erbringen, für die er dann auch eine zusätzliche Vergütung erhält. Die nicht ausschließbare Gefahr, daß dies Einfluß auf die ärztliche Behandlung des Patienten hat, kann jedoch kein Grund sein, Therapiemöglichkeiten oder Versorgungswege als solche zu unterbinden. Es kommt hinzu, daß ein Patient, dem der Arzt den verkürzten Versorgungsweg empfiehlt, nicht im Unklaren darüber sein kann, daß der Arzt aufgrund dieser Wahl zusätzliche Leistungen (wie den Ohrabdruck , erweiterte audiometrische Messung usw.) zu erbringen hat, die ihm dann - wie allgemein bekannt - auch gesondert zu vergüten sind. Ein mögliches Eigeninteresse des Arztes bleibt dem Patienten daher nicht verborgen.
Die vom Berufungsgericht angenommene Gefahr der unsachgemäßen Beeinflussung wird im übrigen offenbar von den zuständigen Fachbehörden nicht in gleicher Weise gesehen. Die Diskussion um die Zulässigkeit des verkürzten Versorgungsweges hält nun schon seit Jahren an (vgl. v. Maydell/ Kötter, Zur Aufgabenverteilung zwischen Hilfsmittelerbringern und Ä rzten bei der Versorgung mit Hörgeräten, 1994; Schwannecke/Webers, NJW 1998, 2697; Westenberg, WRP 1998, 1155; Kern, NJW 2000, 833). Bereits mit Urteil vom 10. Oktober 1991 (WRP 1992, 186) hat das Oberlandesgericht Hamburg einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen einen Wettbewerber der Beklagten zurückgewiesen. Seine Beurteilung des verkürzten Versorgungsweges für Hörgeräte hat das Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 12. März 1992 (3 U 126/91) bestätigt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß vom 3. Dezember 1992 nicht angenommen (I ZR 89/92). Auch andere Oberlandesgerichte haben schon vor einigen Jahren die Versorgung von Patienten mit Hörgeräten im verkürzten Versorgungsweg nicht als wettbewerbswidrig angesehen (vgl. die - noch nicht rechtskräftigen - Urteile OLG Nürnberg WRP 1997, 1212; OLG Stuttgart, Urt. v. 23.1.1998 - 2 U 12/97; OLG Celle, Urt. v. 11.3.1998 - 13 U 116/97). Die zuständigen Behörden haben jedoch - soweit ersichtlich - keinen Anlaß gesehen, ihrerseits regelnd einzugreifen.
e) Durch die Entscheidung über die grundsätzliche Zulässigkeit des verkürzten Versorgungswegs werden die Hörgeräteakustiker in der Freiheit der Berufsausübung nicht beschränkt. Ein Recht auf Schutz gegen Wettbewerb kann aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht abgeleitet werden (vgl. BVerfGE 7, 377, 408 = NJW 1958, 1035, 1038; Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdn. 40 m.w.N.). Den Hörgeräteakustikern wird auch nicht ihre wirtschaftliche Existenz genom-
men. Es steht ihnen frei, Hörgeräte ebenfalls - sei es allein oder neben dem herkömmlichen Vertriebsweg - im verkürzten Versorgungsweg abzugeben.
III. Aus den vorstehend dargelegten Gründen ist auch der Klageantrag zu 2 abzuweisen. Das Berufungsgericht hat zudem unangegriffen festgestellt, daß die Beklagte den HNO-Ä rzten mit ihrem Rundschreiben nicht angekündigt oder zugesagt hat, für die im Klageantrag zu 1 bezeichneten Leistungen selbst eine Vergütung zu zahlen.
IV. Mit dem Hilfsantrag zu 1 beantragt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen , Aufforderungen und Angebote wie in ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 an HNO-Ä rzte zu richten, ohne diese darauf hinzuweisen, daß gegenüber den Patienten eine Aufklärung zu erfolgen hat, daß dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle Hörgeräteakustiker erbracht werden kann. Dieser Antrag ist schon deshalb unbegründet, weil die Beklagte nicht verpflichtet ist, ohne besonderen Anlaß die von ihr angesprochenen HNO-Ä rzte an ihre berufsrechtlichen Pflichten gegenüber den Patienten zu erinnern.
V. Mit ihrem Hilfsantrag zu 2 begehrt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen , die Behauptung zu unterlassen, es seien "alle rechtlichen Aspekte" der von ihr angebotenen Hörgeräte-Versorgung im verkürzten Versorgungsweg juristisch geprüft. Auch mit diesem Antrag kann die Klägerin nicht durchdringen. Es bedarf keiner Feststellung, ob vor dem Rundschreiben vom 6. September 1996 tatsächlich alle rechtlichen Gesichtspunkte des Angebots an die HNO-Ä rzte überprüft worden sind. Da der mit dem Rundschreiben angebotene Versorgungsweg - wie dargelegt - rechtlich nicht zu beanstanden ist, gibt es
keine Rechtsgrundlage für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch , der mit dem Hilfsantrag zu 2 geltend gemacht wird.
VI. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als dieses zu ihrem Nachteil erkannt hat. Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin war das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel
(1) Die Berufsausbildung gliedert sich in:
- 1.
berufsprofilgebende Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sowie - 2.
integrativ zu vermittelnde Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten.
(2) Die Berufsbildpositionen der berufsprofilgebenden Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sind:
- 1.
individuelle Hörprofile bestimmen und beurteilen, - 2.
berufsspezifische audiologische und otoskopische Befunde erheben und bewerten, - 3.
Patientinnen und Patienten hinsichtlich der Versorgungsmöglichkeiten mit Hörsystemen, Hörassistenzsystemen und Sonderversorgungen sowie Zubehör beraten und dabei individuelle Hörerwartungen einbeziehen, - 4.
dreidimensionale Abbilder des äußeren Ohres erstellen, - 5.
Otoplastiken, individuellen Gehörschutz und Sonderotoplastiken herstellen, - 6.
Hörsysteme und Hörassistenzsysteme entsprechend dem individuellen Hörprofil anpassen, - 7.
Patientinnen und Patienten betreuen und Rehabilitationsmaßnahmen durchführen, - 8.
Service- und Instandhaltungsmaßnahmen an Hörsystemen, Hörassistenzsystemen und Sonderversorgungen sowie Zubehör durchführen und - 9.
Geschäfts- und Abrechnungsprozesse des Hörakustikbetriebes organisieren und ausführen.
(3) Die Berufsbildpositionen der integrativ zu vermittelnden Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sind:
- 1.
Berufsbildung, Arbeits- und Tarifrecht, - 2.
Aufbau und Organisation des Ausbildungsbetriebes, - 3.
Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit, - 4.
Umweltschutz, - 5.
betriebliche und technische Kommunikation sowie Patientendatenschutz, - 6.
Planen und Organisieren von Arbeitsabläufen und - 7.
Durchführen qualitätssichernder Maßnahmen.
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
(1) Als Arbeitsprobe sind vier der nachstehend genannten Arbeiten, davon in jedem Fall die nach den Nummern 1 und 2, auszuführen:
- 1.
Messen der Kenndaten eines Hörgerätes, - 2.
Instandsetzen eines Hörgerätes, - 3.
Einbauen eines Hörgerätes in eine individuell hergestellte Schale, - 4.
Endmontieren eines spezifizierten Hörgerätes aus Bauteilen, - 5.
Durchführen einer Messung des Übertragungsverhaltens einer Hörhilfe am Ohr, - 6.
Programmieren von Hörgeräten, insbesondere mit EDV, - 7.
berufsbezogene Prüfung der Werk- und Hilfsstoffe.
(2) In der Arbeitsprobe sind die wichtigsten Fertigkeiten und Kenntnisse zu prüfen, die in der Meisterprüfungsarbeit nicht oder nur unzureichend nachgewiesen werden konnten.
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
(1) Die Berufsausbildung gliedert sich in:
- 1.
berufsprofilgebende Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sowie - 2.
integrativ zu vermittelnde Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten.
(2) Die Berufsbildpositionen der berufsprofilgebenden Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sind:
- 1.
individuelle Hörprofile bestimmen und beurteilen, - 2.
berufsspezifische audiologische und otoskopische Befunde erheben und bewerten, - 3.
Patientinnen und Patienten hinsichtlich der Versorgungsmöglichkeiten mit Hörsystemen, Hörassistenzsystemen und Sonderversorgungen sowie Zubehör beraten und dabei individuelle Hörerwartungen einbeziehen, - 4.
dreidimensionale Abbilder des äußeren Ohres erstellen, - 5.
Otoplastiken, individuellen Gehörschutz und Sonderotoplastiken herstellen, - 6.
Hörsysteme und Hörassistenzsysteme entsprechend dem individuellen Hörprofil anpassen, - 7.
Patientinnen und Patienten betreuen und Rehabilitationsmaßnahmen durchführen, - 8.
Service- und Instandhaltungsmaßnahmen an Hörsystemen, Hörassistenzsystemen und Sonderversorgungen sowie Zubehör durchführen und - 9.
Geschäfts- und Abrechnungsprozesse des Hörakustikbetriebes organisieren und ausführen.
(3) Die Berufsbildpositionen der integrativ zu vermittelnden Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sind:
- 1.
Berufsbildung, Arbeits- und Tarifrecht, - 2.
Aufbau und Organisation des Ausbildungsbetriebes, - 3.
Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit, - 4.
Umweltschutz, - 5.
betriebliche und technische Kommunikation sowie Patientendatenschutz, - 6.
Planen und Organisieren von Arbeitsabläufen und - 7.
Durchführen qualitätssichernder Maßnahmen.
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 4. Juni 1997 zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte stellt digital programmierbare Hörgeräte her und vertreibt diese. Mit einem Rundschreiben vom 6. September 1996 wandte sie sich an Hals-Nasen-Ohren-Ä rzte (im folgenden: HNO-Ä rzte), um für ihr neuartiges
Konzept der Versorgung von Patienten mit Hörgeräten zu werben. Das Schreiben hat folgenden Wortlaut:
"Sehr geehrter Herr Dr. med. die Ertragssituation der HNO-Fachärzte ist eher rückläufig als angemessen , insbesondere im Vergleich zu berufsverwandten Zweigen. Tendenziell wird sich daran auch nichts ändern. Wir haben für den HNO-Facharzt ein neues Hörgeräte-Versorgungskonzept über Online Telekommunikation entwickelt, das dem Qualitätsanspruch einer herkömmlichen Hörgeräteversorgung gerecht wird. Und mehr: die Verfahrensweise macht Sie zur alleinigen Bezugsperson Ihres Patienten, Ihr regelmäßiger Kontakt ermöglicht Ihnen, präventiv auf den Gesundheitszustand des Hörgeräteträgers einzuwirken. Sie können Ihren Patienten sogar zuzahlungsfreie, digital -programmierbare Hörgeräte und eine Versorgung mit günstigen Qualitätsbatterien (Zink-Luft) anbieten. Und bei allem steht Ihnen das a. -Nachsorge-System unterstützend zur Seite. Neben diesen Vorteilen erhalten Sie über uns ein interessantes angemessenes Honorar außerhalb des gedeckelten KV-Budgets. Die Ausstattung (PC mit installierter Software, ISDN-Anschluß, Ausrüstung zur Ohrabdrucknahme) stellt a. zur Verfügung. Alle rechtlichen Aspekte wurden bereits im Vorfeld von Herrn Rechtsanwalt Dr. W. aus der Sozietät Prof. Dr. H. & Partner/B. , der sich seit vielen Jahren mit der hier maßgeblichen Materie aus juristischer Sicht beschäftigt, geprüft. Ihre Neugier ist geweckt? Mit der beigefügten Anlage ist die Verfahrensweise ausführlich beschrieben." Bei einer herkömmlichen Hörgeräteversorgung sucht der Patient nach der Verordnung eines Hörgeräts durch den HNO-Arzt einen Hörgeräteakustiker auf. Dieser nimmt eine erweiterte audiometrische Messung vor, fertigt einen Ohrabdruck und wählt ein geeignetes Hörgerät aus. Danach stellt er ein Ohr-
paßstück her, in das später das Hörgerät eingefügt wird. Anschließend paßt der Hörgeräteakustiker das Hörgerät dem Patienten an und weist ihn in die Benutzung des Geräts ein. Darauf begibt sich der Patient erneut zum HNO-Arzt. Dieser überprüft, ob durch das Gerät eine ausreichende Hörverbesserung erreicht wird, und bestätigt für die Abrechnung mit der Krankenversicherung die Ordnungsmäßigkeit der Versorgung.
Nach dem Konzept der Beklagten, bei dem das Hörgerät im sogenannten verkürzten Versorgungsweg abgegeben wird, führt der HNO-Arzt die erweiterte audiometrische Messung selbst durch und nimmt auch selbst den Ohrabdruck ab. Die Meßergebnisse und den Ohrabdruck übermittelt er der Beklagten. Diese wählt ein Hörgerät aus, programmiert es digital und fertigt das Ohrpaßstück an. Das Hörgerät wird dann der Arztpraxis übersandt. Dort wird es individuell angepaßt und gegebenenfalls mit Hilfe eines von der Beklagten gestellten Computers - in telefonischer Sprechverbindung mit dem Hörgeräteakustiker der Beklagten - umprogrammiert. Die Beklagte stellt dem Arzt Ersatzgeräte und ein zusätzliches Ohrpaßstück zur Verfügung, die an den Patienten weitergegeben werden können, falls ein Mangel an dem Hörgerät auftritt und dieses zur Reparatur an die Beklagte eingesandt werden muß. Schwierige Versorgungsfälle soll ein Hörgeräteakustiker der Beklagten in der Arztpraxis betreuen.
Die Beklagte hat am 18. Dezember 1996 mit dem Landesverband der Betriebskrankenkassen Nordrhein-Westfalen einen Vertrag über die Versorgung der Versicherten dieser Kassen mit Hörgeräten auf dem von ihr entwikkelten Vertriebsweg geschlossen. In diesem Vertrag ist vorgesehen, daß die Krankenkasse für die ärztlichen Leistungen bei der Abnahme des Ohrabdrucks
und der Anpassung des Hörgeräts ein Honorar von 250,-- DM für jedes zu versorgende Ohr bezahlt. Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung soll das Honorar an die Beklagte ausgezahlt werden, die es an die HNO-Ä rzte weiterzuleiten hat.
Die klagende Bundesinnung der Hörgeräteakustiker ist der Ansicht, daß das von der Beklagten beworbene Versorgungssystem gegen Bestimmungen des ärztlichen Berufsrechts und des Handwerksrechts sowie gegen s ozialrechtliche Vorschriften verstoße und deshalb wettbewerbswidrig sei.
Sie hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Ä rzte, insbesondere Hals-Nasen-Ohren-Ä rzte, aufzufordern, die nachfolgenden Leistungen gegenüber Patienten zu erbringen: - Vornahme audiometrischer Messungen zur Anpassung eines Hörgerätes, - Erstellen von Ohrabdrücken zur Anpassung eines Hörgerätes , - Anpassung (Feinanpassung) eines von der Beklagten gelieferten Hörgerätes, - Übergabe und Einweisung des Patienten in den Gebrauch eines von der Beklagten gelieferten Hörgerätes und - Abgabe von Batterien und Hörgeräten für die Beklagte, 2. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Fachärzten, insbesondere Hals-Nasen-Ohren-Ä rzten, für die Erbringung der im Antrag zu 1 genannten Leistungen ein Honorar zuzusagen oder anzukündigen, daß von den jeweiligen Krankenkassen eine Vergütung gezahlt wird.
3. ... 4. ... Hilfsweise zum Antrag zu 1: die Beklagte zu verurteilen, Aufforderungen und Angebote im Sinne des Antrages zu 1 an Ä rzte, insbesondere Hals-Nasen-OhrenÄ rzte, zu richten, ohne diese darauf hinzuweisen, daß gegenüber den Patienten eine Aufklärung zu erfolgen hat, daß dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle Hörgeräteakustiker erbracht werden kann. Weiter hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, die Behauptung wörtlich oder sinngemäß zu unterlassen, es seien "alle rechtlichen Aspekte" der von ihr angebotenen Hörgeräte-Versorgung "online" juristisch geprüft. Die Beklagte hat ihr Versorgungskonzept als rechtmäßig und s achgemäß verteidigt.
Das Landgericht (LG Dortmund MedR 1998, 36) hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht (OLG Hamm NJW 1998, 2749) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels den Klageanträgen zu 1 und zu 2 - allerdings beschränkt auf Handlungen gegenüber HNO-Ä rzten - stattgegeben. Als redaktionelle Ä nderung hat es in der Verurteilung gemäß dem Klageantrag zu 1 das Wort "aufzufordern" durch das Wort "vorzuschlagen" ersetzt. Zudem hat es in dieser Verurteilung vor dem Wort "vorzuschlagen" die Wendung eingefügt "wie im Rundschreiben der Beklagten vom 6. September 1996".
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es sie beschwert, und insoweit das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 1 und 2 im wesentlichen als begründet angesehen, weil die mit diesen Anträgen bezeichneten Handlungen wettbewerbswidrig seien. Mit ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 habe die Beklagte die angesprochenen HNO-Ä rzte zu einem Verhalten aufgefordert, das gegen berufsrechtliche Vorschriften der (Muster -)Berufsordnung für die deutschen Ä rzte (im folgenden: MBO a.F.) verstoße.
In Betracht zu ziehen sei bereits ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 MBO a.F. (abgedruckt Deutsches Ä rzteblatt 93, Heft 7, vom 16.2.1996, C-295), der den Ä rzten verbiete, für die Verordnung von Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen anzunehmen. Das dem HNO-Arzt hier zufließende Honorar werde allerdings letztlich von der Krankenkasse für die zusätzlichen Tätigkeiten gezahlt, die der HNO-Arzt statt - wie herkömmlich - der Hörgeräteakustiker vornehmen solle. Die Beklagte stelle aber dem Arzt eine besondere Ausstattung, nämlich einen
PC mit ISDN-Anschluß, zur Verfügung. Zudem biete sie den Ä rzten mit ihrem Versorgungskonzept die Möglichkeit, ein zusätzliches Einkommen außerhalb des Krankenversicherungsbudgets zu erzielen. Es liege nicht fern, darin eine wirtschaftliche Vergünstigung im Sinne des § 30 Abs. 1 MBO a.F. zu sehen. Dies könne aber offenbleiben, weil jedenfalls ein Verstoß gegen § 30 Abs. 4 MBO a.F. gegeben sei.
Nach dieser Vorschrift sei es Ä rzten nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Geschäfte zu verweisen oder die Erzeugnisse bestimmter Hersteller zu nennen. Gerade dies schlage die Beklagte aber den Ä rzten in ihrem Rundschreiben vor. Die Einrichtung einer Online-Telekommunikationsverbindung mit dem zugehörigen PC sei nur sinnvoll, wenn sie regelmäßig genutzt werden solle. Der Vorschlag, sich für das System der Beklagten zu entscheiden, beinhalte deshalb das Ansinnen, die Patienten regelmäßig über die Beklagte mit Hörgeräten zu versorgen. Ein solches Verfahren werde aber von § 30 Abs. 4 MBO a.F. untersagt.
Nach der Lebenserfahrung sei weiter anzunehmen, daß ein Arzt, der mit der Beklagten zusammenarbeite, seinen Patienten nicht die freie Wahl anderer Hörgeräteakustiker lassen, sondern ihnen das Versorgungssystem der Beklagten zumindest nahelegen werde, das ohne den Hinweis des Arztes kaum einem Patienten bekannt sein werde. Wenn aber ein Arzt erwähne, daß er diese Versorgungsmöglichkeit bieten könne, werde jedenfalls ein ganz wesentlicher Teil der Patienten ihm als dem Arzt ihres Vertrauens bei der Wahl des Versorgungssystems folgen. Im übrigen bestehe die Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung, weil der Arzt die ihm gebotene zusätzliche Einkommensmöglichkeit nur bei der Einschaltung der Beklagten nutzen könne. Die
Einrichtung der Online-Verbindung mit der Beklagten über den für die Praxis zur Verfügung gestellten PC vergrößere noch die Gefahr, daß der Arzt regelmäßig mit der Beklagten zusammenarbeiten werde.
Die Verweisung der Patienten auf die Hörgeräteversorgung über die Beklagte sei nicht durch einen hinreichenden Grund im Sinne des § 30 Abs. 4 MBO a.F., d.h. durch eine sachliche ärztliche Erwägung im Gegensatz zu wirtschaftlichen Gründen, gerechtfertigt. Die Beklagte vertreibe nur handelsübliche Hörgeräte, wie sie auch von den jeweils am Ort niedergelassenen Hörgeräteakustikern angeboten würden. Es sei nicht ersichtlich, daß die OnlineEinstellung des Hörgeräts der herkömmlichen Anpassung im Geschäft eines Hörgeräteakustikers überlegen sei.
Wegen des Verstoßes gegen § 30 Abs. 4 MBO a.F. sei das Verhalten der Beklagten auch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG. Die Verurteilung zur Unterlassung sei allerdings auf ein Verhalten gegenüber HNO-Ä rzten zu beschränken, weil nichts dafür ersichtlich sei, daß die Beklagte auch bei anderen Ä rzten für ihr Versorgungskonzept werben wolle.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
II. 1. Mit ihrem Klageantrag zu 1 wendet sich die Klägerin dagegen, daß die Beklagte HNO-Ä rzte wie in ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 auffordert, sich an ihrem Vertriebssystem für Hörgeräte mit den in dem Antrag näher bezeichneten Leistungen gegenüber Patienten zu beteiligen. Von diesem Verständnis ist auch das Berufungsgericht zutreffend - wenn auch ohne Begründung - ausgegangen. Es hat dies dadurch zum Ausdruck gebracht, daß
es in die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1 die Worte "wie im Rundschreiben der Beklagten vom 6. September 1996" aufgenommen hat. Der Klageantrag zu 1 bezieht sich zwar nach seinem Wortlaut nicht ausdrücklich auf das Rundschreiben vom 6. September 1996, das der Klage zugrunde liegt; aus dem Klagevorbringen ergibt sich aber, daß dieser die Beteiligung der HNOÄ rzte an dem Vertriebssystem der Beklagten zum Gegenstand hat, wenn diese gerade unter den in dem Rundschreiben genannten Bedingungen stattfindet.
2. Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten verstößt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 1 UWG, weil die Art und Weise der Zusammenarbeit mit der Beklagten, die den HNO-Ä rzten in dem Rundschreiben vom 6. September 1996 vorgeschlagen wird, nicht wettbewerbsrechtlich unlauter ist.
a) Den HNO-Ä rzten ist es nicht verboten, Leistungen, wie sie in dem Klageantrag zu 1 genannt sind, gegenüber Patienten zu erbringen. Sie üben damit nicht das Handwerk eines Hörgeräteakustikers aus (vgl. dazu auch die Anlage A Nr. 54 zur HandwO sowie die Hörgeräteakustikermeisterverordnung - HörgAkMstrV - vom 26.4.1994, BGBl. I S. 895). Ein Verstoß gegen § 1 HandwO ist schon deshalb nicht gegeben, weil es sich hier nur um einzelne Leistungen im Rahmen der ärztlichen Praxis handelt, die zu dem beruflichen Bereich eines HNO-Arztes gehören oder mit diesem zumindest in sehr engem Zusammenhang stehen. Für audiometrische Messungen wird dies auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen (vgl. dazu auch - für Kassenpatienten - Nr. 1591 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs [EBM] sowie - für Privatpatienten - die Nrn. 1403 und 1404 der Gebührenordnung für Ä rzte [GOÄ ]). Das Erstellen eines Ohrabdrucks zur Anpassung eines Hörgeräts ist zwar in dem
EBM und der GOÄ nicht ausdrücklich berücksichtigt. Diese Leistung, die im übrigen auch nach dem Vorbringen beider Parteien jedenfalls für einen HNOArzt nicht besonders schwierig ist, gehört jedoch ohne weiteres in den Tätigkeitsbereich eines HNO-Arztes. Dies ergibt sich auch daraus, daß für Leistungen , die mit der Fertigung eines Ohrabdrucks in Zusammenhang stehen, nach den Nrn. 1565, 1569 und 1570 GOÄ V ergütungen vorgesehen sind. Die Feineinstellung des Hörgeräts ist nach dem mit dem Klageantrag zu 1 angegriffenen Versorgungssystem der Beklagten nicht Sache des behandelnden HNOArztes , sondern wird von einem Hörgeräteakustiker bei der Beklagten, der dabei online mit dem Patienten und dem Arzt verbunden ist, vorgenommen. Etwas anderes läßt sich jedenfalls dem beanstandeten Rundschreiben der Beklagten, auf das bei der Beurteilung abzustellen ist, nicht entnehmen. Die Überprüfung des Ergebnisses der Tätigkeit des Hörgeräteakustikers und damit auch der individuellen Anpassung gehört ohne weiteres zu den Aufgaben des HNOArztes. Ebensowenig kann in Zweifel gezogen werden, daß die Einweisung eines Patienten in den Gebrauch eines Hörgeräts auch von einem HNO-Arzt vorgenommen werden darf (vgl. dazu auch Nr. 1653 EBM) oder daß es einem HNO-Arzt nicht verboten sein kann, Hörgeräte und Batterien, die von der Beklagten an einen Patienten geliefert werden, an diesen auszuhändigen.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fordert die Beklagte die HNO-Ä rzte auch nicht zu einem berufsordnungswidrigen Verhalten auf, wenn sie ihnen wie im Rundschreiben vom 6. September 1996 vorschlägt, die im Klageantrag zu 1 aufgeführten Tätigkeiten in Zusammenarbeit mit ihr zu erbringen. Grundlage für die Beurteilung sind insoweit die Berufsordnungen der einzelnen Ä rztekammern, nicht die im Jahr 1997 neu gefaßte (Muster )Berufsordnung für die deutschen Ä rztinnen und Ä rzte (MBO-Ä 1997, abge-
druckt NJW 1997, 3076), die keine Rechtsqualität besitzt. Die Berufsordnungen der einzelnen Ä rztekammern stimmen aber inhaltlich mit den hier maßgeblichen Regelungen der MBO-Ä 1997 überein (vgl. z.B. die Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns vom 12.10.1997, Bayerisches Ä rzteblatt 1997 Nr. 11 S. 1; im folgenden: BOÄ B ayern 1998), so daß von den Formulierungen der MBO-Ä 1997 ausgegangen werden kann.
(1) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte die HNOÄ rzte mit ihrem Rundschreiben dazu auffordert, für die Verordnung von Hörgeräten ein Entgelt von ihr als Händlerin anzunehmen (vgl. Kap. B § 34 Abs. 1 MBO-Ä 1997; Kap. B § 34 BOÄ B ayern 1998). Diese Frage ist jedoch zu verneinen.
In Kap. B § 34 Abs. 1 MBO-Ä 1997 ist (wortgleich mit § 30 MBO-Ä a.F. und Kap. B § 34 Abs. 1 BOÄ B ayern 1998) bestimmt:
"Dem Arzt ist es nicht gestattet, für die Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen zu fordern oder anzunehmen." Gegen diese Vorschrift verstößt ein Arzt, der mit der Beklagten zusammenarbeitet , nicht schon durch die Annahme des Pauschalhonorars von 250,-- DM, weil dieses nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht von der Beklagten gezahlt wird, sondern letztlich von der Krankenkasse. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revisionserwiderung hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565a ZPO). Die Vergütung wird nicht als Provision für die Verordnung des Hörgeräts entrichtet, sondern als Pauschalbetrag für alle zusätzlichen Leistungen, die der HNO-Arzt bei einer Zusam-
menarbeit mit der Beklagten statt - wie herkömmlich - der Hörgeräteakustiker für den Patienten erbringt. Es ist weder festgestellt noch von der Revisionserwiderung mit Verfahrensrügen geltend gemacht, daß das vorgesehene Honorar unangemessen hoch sei.
Ebensowenig ist die Überlassung eines PC, der eine Online-Verbindung zur Beklagten ermöglicht, eine berufsordnungswidrige Vergünstigung für die Verordnung von Hilfsmitteln. Mit dieser Ausrüstung des HNO-Arztes schafft die Beklagte lediglich die Voraussetzung, um mit diesem im Einzelfall überhaupt zusammenarbeiten zu können und auf dem von ihr vorgeschlagenen Versorgungsweg Hörgeräte als Hilfsmittel zu liefern. Eine Vergütung für spätere Verordnungen von Hörgeräten liegt darin nicht; der Arzt übernimmt auch keine Verpflichtung, gerade Hörgeräte der Beklagten zu verordnen. Im übrigen könnte es den Ä rzten nicht deshalb zeitlich unbegrenzt verboten werden, die mit dem Klageantrag zu 1 bezeichneten Leistungen zu erbringen, weil sie ursprünglich die erforderliche technische Grundausstattung unentgeltlich erhalten haben.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es auch unbedenklich, daß die Ä rzte durch die Zusammenarbeit mit der Beklagten eine zusätzliche Verdienstmöglichkeit erhalten. In der Möglichkeit, aus erlaubter eigener ärztlicher Tätigkeit ein angemessenes Entgelt zu erzielen, liegt keine berufsordnungswidrige Vergünstigung. Allein mit der Begründung, ein bestimmter Weg zur Versorgung von Patienten mit Hörgeräten sei geeignet, das Tätigkeitsfeld eines HNO-Arztes zu erweitern und ihm damit eine neue Einkommensquelle zu erschließen, kann die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) der Ä rzte nicht beschränkt werden.
(2) Das Rundschreiben vom 6. September 1996 fordert die HNO-Ä rzte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht zu einem Verstoß gegen das berufsrechtliche Verbot auf, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen (vgl. Kap. B § 34 Abs. 5 MBO-Ä 1997; Kap. B § 34 Abs. 5 BOÄ B ayern 1998; vgl. auch § 30 Abs. 4 MBO-Ä a.F.). Es ist allerdings anzunehmen, daß die Beklagte mit ihrem Rundschreiben und dem Angebot, die technische Grundausrüstung für eine Zusammenarbeit mit dem Arzt zu stellen, den Wunsch verbunden hat, die Patienten der angesprochenen HNO-Ä rzte zukünftig regelmäßig mit Hörgeräten zu versorgen. Diesem naheliegenden Wunsch entspricht aber keine Bindung des Arztes. Dieser ist frei, ob er für den Patienten mit dessen Einwilligung die im Klageantrag zu 1 genannten Leistungen erbringen will und - wenn dies geschieht - ob er dies tun will, um den Patienten gerade von der Beklagten mit einem Hörgerät versorgen zu lassen. Die Verweisung des Patienten an bestimmte Geschäfte oder Leistungserbringer ist zudem nur untersagt, wenn dafür ein hinreichender Grund fehlt. Nach dem Klageantrag zu 1 soll der Beklagten jedoch allgemein verboten werden, Ä rzten vorzuschlagen, die näher bezeichneten Leistungen für Patienten im Rahmen einer Zusammenarbeit mit der Beklagten zu erbringen, ohne daß es weiter darauf ankommen soll, ob es im Einzelfall für die Einschaltung der Beklagten einen hinreichenden Grund gibt. Dadurch würde aber der Arzt an der Verweisung des Patienten an die Beklagte auch dann gehindert, wenn sachliche Gründe ganz überwiegend für eine Verweisung an sie sprechen würden (z.B. die Qualität der Versorgung, die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten, schlechte Erfahrungen mit den ortsansässigen Hörgeräteakustikern ), und sogar auch dann, wenn er von dem Patienten ausdrücklich um die
Versorgung durch ihn selbst und die Beklagte gebeten wird. Gerade dann, wenn nach den gegebenen Verhältnissen nur einer oder wenige ortsansässige Hörgeräteakustiker für die Versorgung eines bestimmten Patienten in Betracht kommen sollten, hätte ein Erfolg des Klageantrags zu 1 die Wirkung, daß der Arzt durch gerichtliches Verbot entscheidend in der Freiheit, dem Patienten mehrere Versorgungsmöglichkeiten aufzuzeigen, beschränkt würde.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Arzt zudem nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, bei seiner Abwägung auch die Wirtschaftlichkeit der Versorgung mit zu berücksichtigen (vgl. - für Kassenpatienten - § 12 Abs. 1, § 70 Abs. 1 SGB V). Aus der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Ansicht herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28. April 1981 (VI ZR 80/79, NJW 1981, 2007, 2008) ergibt sich nichts anderes.
Es mag allerdings sein, daß die Entscheidung für den verkürzten Versorgungsweg gegenwärtig mangels einer ausreichenden Zahl in gleicher Weise arbeitender Wettbewerber praktisch bedeutet, daß im Einzelfall nur die Beklagte als Hilfsmittelerbringer in Betracht kommt. Der Klageantrag zu 1 stellt auf diesen Umstand jedoch nicht ab. Mit ihm wird ein Verbot begehrt, das auch dann gelten soll, wenn ausreichender Wettbewerb zwischen Anbietern auf dem verkürzten Versorgungsweg besteht, so daß ein HNO-Arzt dem Patienten diese Versorgungsmöglichkeit zur Wahl stellen kann, ohne daß die Entscheidung dafür bereits mit einer Entscheidung für die Beklagte als Hilfsmittelerbringer verbunden wäre. Das Fehlen eines ausreichenden Wettbewerbs unter den Anbietern auf dem verkürzten Versorgungsweg könnte auch nicht zur Folge haben , daß den Ä rzten aus diesem Grund die Verweisung an die Beklagte allge-
mein untersagt wird. Die Entstehung von Wettbewerb in diesem Bereich ist vielmehr dem Markt zu überlassen; es ist nicht Aufgabe des wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitsrechts, das Aufkommen neuartiger Angebotsformen, die als solche nicht wettbewerbswidrig sind, bereits im Ansatz zu verhindern. Es kann auch nicht übersehen werden, daß die Beschränkung des Angebots auf wenige für den Patienten erreichbare Hörgeräteakustiker am Ort oder sogar nur einen einzigen ihrerseits Gefahren für die Freiheit und die Lauterkeit des Wettbewerbs mit sich bringt.
c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung verstößt ein HNOArzt , der mit der Beklagten wie in dem Rundschreiben vorgeschlagen zusammenarbeitet , auch bei der Behandlung von Kassenpatienten nicht gegen Vorschriften über die gesetzliche Krankenversicherung (SGB V). Ein Verstoß gegen die Regelung des § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V, nach der Hilfsmittel an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden dürfen, ist schon deshalb nicht gegeben, weil die HNO-Ä rzte die Hörgeräte nicht selbst abgeben sollen. Der HNO-Arzt verordnet lediglich ein Hörgerät und erbringt im übrigen in eigener Verantwortung zusätzliche ärztliche Leistungen; Hilfsmittelerbringer ist nur die Beklagte, die dazu auch unbestritten zugelassen ist.
Diejenigen Leistungen, die dem HNO-Arzt nach dem Rundschreiben der Beklagten vorgeschlagen werden, sind ihm nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften nicht verboten. Welche Zusatzleistungen ein Arzt neben den Leistungen als Kassenarzt erbringen darf, ist im SGB V nicht geregelt. Die Frage, ob er Anspruch auf Vergütung für diese Leistungen hat, ist seinen vertraglichen Beziehungen zu den Krankenkassen überlassen.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schließt die Regelung der gesetzlichen Krankenversicherung im SGB V auch nicht den Wettbewerb zwischen verschiedenen Gruppen von Leistungserbringern aus. Die gegenteilige Ansicht der Revisionserwiderung findet im Gesetz keine Stütze. Die Wahl zwischen verschiedenen Leistungserbringern ist grundsätzlich dem Versicherten überlassen. Die Vorschrift des § 127 Abs. 3 SGB V über die Zulässigkeit von Preisvergleichen bei den Leistungserbringern von Hilfsmitteln und die Information der Versicherten und der Ä rzte über deren Ergebnis besagt dazu - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nichts. Die Zulassung von Hörgeräteakustikern nach § 126 SGB V zur Abgabe von Hilfsmitteln gibt keinen Schutz gegen Wettbewerb durch mehrere Hilfsmittelerbringer, selbst wenn diese einer anderen Berufsgruppe angehören sollten (vgl. Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Urt. v. 12.12.1996 - L 5 K 56/95 [Bericht ArztuR 1997, Nr. 1, S. 14] und nachfolgend BSG, Beschl. v. 28.8.1997 - 3 BK 3/97, jeweils zitiert nach juris). Noch weniger schützt sie die Hörgeräteakustiker davor, daß HNOÄ rzte, die selbst keine Hörgeräte als Hilfsmittelerbringer abgeben, im Zusammenhang mit der Abgabe von Hörgeräten ärztliche Leistungen erbringen, selbst wenn diese Leistungen ganz oder teilweise auch von einem Hörgeräteakustiker erbracht werden dürften.
d) Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten ist auch nicht aus anderen Gründen wettbewerbswidrig. Eine generelle Beschränkung der Freiheit des Wettbewerbs, wie sie die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 1 erreichen will, bedarf einer besonderen Begründung. Eine solche fehlt.
Die Zusammenarbeit mit der Beklagten, die im Rundschreiben vom 6. September 1996 vorgeschlagen wird, ist nicht schon deshalb unlauter, weil
sie dem Arzt die Möglichkeit bietet, für zusätzliche von ihm zu erbringende Leistungen ein angemessenes Honorar zu erhalten. Auf das Vorliegen anderer Umstände, aus denen sich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit des beanstandeten Verhaltens ergeben könnte, stellt der Klageantrag zu 1 jedoch nicht ab. Eine vertragliche Bindung des angesprochenen HNO-Arztes an die Zusammenarbeit mit der Beklagten wird mit dem Rundschreiben nicht angestrebt. Nach den getroffenen Feststellungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß das von der Beklagten vorgeschlagene Versorgungskonzept nur dann sinnvoll ist, wenn der Arzt ausschließlich oder auch nur regelmäßig mit der Beklagten zusammenarbeitet und nicht lediglich die Möglichkeiten, die Patienten ihrer besonderen Situation angepaßt zu versorgen, vermehrt. Eine Verweisung an andere Anbieter, sowohl solche am Ort als auch solche im verkürzten Versorgungsweg, ist nicht ausgeschlossen.
Bei der Beurteilung des Rundschreibens kann auch nicht mit dem Berufungsgericht von der Sachlage ausgegangen werden, daß das Konzept der Beklagten den Patienten nicht bekannt ist. Der Klageantrag zu 1 und seine Begründung stellen darauf nicht ab. Er berücksichtigt auch nicht die Möglichkeit, daß die Wahl der Versorgung über die Beklagte nach einer erfolgreichen Durchsetzung ihres Versorgungskonzepts auf dem Markt vielfach auf die Patienten selbst zurückgehen könnte. Damit wäre vor allem dann zu rechnen, wenn die von Kassenpatienten zu leistenden Zuzahlungen bei einer Versorgung durch die Beklagte entfallen sollten oder wesentlich niedriger als bei einer Versorgung durch einen örtlichen Hörgeräteakustiker sein sollten. Der Beklagten kann es jedoch nicht verboten werden, bei HNO-Ä rzten anzuregen, Vorsorge dafür zu treffen, daß sie Patientenwünschen nach einem verkürzten Versorgungsweg entsprechen können, wenn dies sachlich begründet erscheint.
Auch der Umstand, daß die Verbindung mit der Beklagten im Einzelfall bequem hergestellt werden kann und eine sofortige Veränderung der Einstellung des Hörgeräts ermöglicht, spricht - anders als dies das Berufungsgericht gemeint hat - nicht gegen, sondern für den von der Beklagten vorgeschlagenen Versorgungsweg.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist danach das Versorgungskonzept der Beklagten nicht schon als solches mit der Gefahr verbunden, daß die Patienten der angesprochenen HNO-Ä rzte aus unsachlichen Gründen veranlaßt werden können, die Beklagte als Leistungserbringerin zu wählen. Diese Gefahr würde sich zudem weiter verringern, wenn die HNO-Ä rzte für die zusätzlichen Leistungen, die sie bei einer Versorgung der Patienten im verkürzten Versorgungsweg erbringen, von den Kassen auch dann ein angemessenes Honorar erhalten würden, wenn sie einen anderen Anbieter, der im verkürzten Versorgungsweg arbeitet, empfehlen. Bei der Behandlung von Patienten ergibt sich zudem nicht selten die Situation, daß die Wahl eines bestimmten Therapiewegs dem Arzt ermöglicht, zusätzliche Leistungen zu erbringen, für die er dann auch eine zusätzliche Vergütung erhält. Die nicht ausschließbare Gefahr, daß dies Einfluß auf die ärztliche Behandlung des Patienten hat, kann jedoch kein Grund sein, Therapiemöglichkeiten oder Versorgungswege als solche zu unterbinden. Es kommt hinzu, daß ein Patient, dem der Arzt den verkürzten Versorgungsweg empfiehlt, nicht im Unklaren darüber sein kann, daß der Arzt aufgrund dieser Wahl zusätzliche Leistungen (wie den Ohrabdruck , erweiterte audiometrische Messung usw.) zu erbringen hat, die ihm dann - wie allgemein bekannt - auch gesondert zu vergüten sind. Ein mögliches Eigeninteresse des Arztes bleibt dem Patienten daher nicht verborgen.
Die vom Berufungsgericht angenommene Gefahr der unsachgemäßen Beeinflussung wird im übrigen offenbar von den zuständigen Fachbehörden nicht in gleicher Weise gesehen. Die Diskussion um die Zulässigkeit des verkürzten Versorgungsweges hält nun schon seit Jahren an (vgl. v. Maydell/ Kötter, Zur Aufgabenverteilung zwischen Hilfsmittelerbringern und Ä rzten bei der Versorgung mit Hörgeräten, 1994; Schwannecke/Webers, NJW 1998, 2697; Westenberg, WRP 1998, 1155; Kern, NJW 2000, 833). Bereits mit Urteil vom 10. Oktober 1991 (WRP 1992, 186) hat das Oberlandesgericht Hamburg einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen einen Wettbewerber der Beklagten zurückgewiesen. Seine Beurteilung des verkürzten Versorgungsweges für Hörgeräte hat das Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 12. März 1992 (3 U 126/91) bestätigt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß vom 3. Dezember 1992 nicht angenommen (I ZR 89/92). Auch andere Oberlandesgerichte haben schon vor einigen Jahren die Versorgung von Patienten mit Hörgeräten im verkürzten Versorgungsweg nicht als wettbewerbswidrig angesehen (vgl. die - noch nicht rechtskräftigen - Urteile OLG Nürnberg WRP 1997, 1212; OLG Stuttgart, Urt. v. 23.1.1998 - 2 U 12/97; OLG Celle, Urt. v. 11.3.1998 - 13 U 116/97). Die zuständigen Behörden haben jedoch - soweit ersichtlich - keinen Anlaß gesehen, ihrerseits regelnd einzugreifen.
e) Durch die Entscheidung über die grundsätzliche Zulässigkeit des verkürzten Versorgungswegs werden die Hörgeräteakustiker in der Freiheit der Berufsausübung nicht beschränkt. Ein Recht auf Schutz gegen Wettbewerb kann aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht abgeleitet werden (vgl. BVerfGE 7, 377, 408 = NJW 1958, 1035, 1038; Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdn. 40 m.w.N.). Den Hörgeräteakustikern wird auch nicht ihre wirtschaftliche Existenz genom-
men. Es steht ihnen frei, Hörgeräte ebenfalls - sei es allein oder neben dem herkömmlichen Vertriebsweg - im verkürzten Versorgungsweg abzugeben.
III. Aus den vorstehend dargelegten Gründen ist auch der Klageantrag zu 2 abzuweisen. Das Berufungsgericht hat zudem unangegriffen festgestellt, daß die Beklagte den HNO-Ä rzten mit ihrem Rundschreiben nicht angekündigt oder zugesagt hat, für die im Klageantrag zu 1 bezeichneten Leistungen selbst eine Vergütung zu zahlen.
IV. Mit dem Hilfsantrag zu 1 beantragt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen , Aufforderungen und Angebote wie in ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 an HNO-Ä rzte zu richten, ohne diese darauf hinzuweisen, daß gegenüber den Patienten eine Aufklärung zu erfolgen hat, daß dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle Hörgeräteakustiker erbracht werden kann. Dieser Antrag ist schon deshalb unbegründet, weil die Beklagte nicht verpflichtet ist, ohne besonderen Anlaß die von ihr angesprochenen HNO-Ä rzte an ihre berufsrechtlichen Pflichten gegenüber den Patienten zu erinnern.
V. Mit ihrem Hilfsantrag zu 2 begehrt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen , die Behauptung zu unterlassen, es seien "alle rechtlichen Aspekte" der von ihr angebotenen Hörgeräte-Versorgung im verkürzten Versorgungsweg juristisch geprüft. Auch mit diesem Antrag kann die Klägerin nicht durchdringen. Es bedarf keiner Feststellung, ob vor dem Rundschreiben vom 6. September 1996 tatsächlich alle rechtlichen Gesichtspunkte des Angebots an die HNO-Ä rzte überprüft worden sind. Da der mit dem Rundschreiben angebotene Versorgungsweg - wie dargelegt - rechtlich nicht zu beanstanden ist, gibt es
keine Rechtsgrundlage für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch , der mit dem Hilfsantrag zu 2 geltend gemacht wird.
VI. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als dieses zu ihrem Nachteil erkannt hat. Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin war das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
Als Meisterprüfungsarbeit sind die nachstehend genannten Arbeiten auszuführen:
- 1.
Ermittlung der Kenndaten des Hörorganes, - 2.
Auswahl geeigneter Hörhilfen auf Grund der ermittelten Daten, - 3.
Voreinstellung der ausgewählten Hörhilfen und Meßkontrolle, - 4.
Meßvergleich der Hörhilfen am Hörbehinderten, - 5.
Herstellen von vier paßgenauen Abformungen des äußeren Ohres, - 6.
Herstellen eines Rohlings einer Hinter-dem-Ohr-Otoplastik, einer In-dem-Ohr-Schale und einer Sonderform.
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
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in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
Tenor
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
- 1
Der Kläger begehrt die Feststellung, er sei ohne Eintragung in die Handwerksrolle zur Ausübung verschiedener Tätigkeiten aus dem Bereich des Maler- und Lackiererhandwerks als stehendes Gewerbe berechtigt.
- 2
Er bestand im Jahr 1997 seine Gesellenprüfung im Maler- und Lackiererhandwerk und war anschließend mehrerer Jahre lang als angestellter Geselle tätig. Im Mai 2007 meldete er in R… ein Gewerbe des Holz- und Bautenschutzes an und erhielt im Februar 2008 eine Reisegewerbekarte für das Maler- und Lackiererhandwerk.
- 3
Seinen Antrag auf Erteilung der Ausübungsberechtigung (§ 7b der Handwerksordnung, im Folgenden: HandwO) für das Maler- und Lackiererhandwerk lehnte die Handwerkskammer der Pfalz ab; seine diesbezügliche Klage und der anschließende Antrag auf Zulassung der Berufung hatten keinen Erfolg (vgl. VG Neustadt an der Weinstraße, Urteil vom 3. November 2011 - 4 K 880/11.NW -, OVG RP, Beschluss vom 19. April 2012 - 6 A 11422/11.OVG -).
- 4
Mit einem weiteren Antrag begehrte er im April 2011 zunächst eine Auskunft seitens der Handwerkskammer, ob er verschiedene im Einzelnen benannte Tätigkeiten mit Bezug zum Maler- und Lackiererhandwerk ohne Eintragung in die Handwerksrolle im stehenden Gewerbe ausüben dürfe, und erhob am 23. Mai 2011 beim Verwaltungsgericht eine dahingehende Feststellungsklage (Aktenzeichen: 4 K 478/11.NW). Im September 2011 wandte er sich mit einem inhaltsgleichen Auskunftsbegehren an den beklagten Landkreis. In seinem Antwortschreiben wies der Beklagte unter anderem darauf hin, nach § 117 Abs. 1 HandwO begehe eine Ordnungswidrigkeit, wer entgegen § 1 Abs. 1 S. 1 HandwO ohne Eintragung in die Handwerksrolle ein dort genanntes Gewerbe als stehendes Gewerbe betreibe; er sei für deren Ahndung zuständig. Daraufhin hat der Kläger am 6. Oktober 2011 seine bereits erhobene Feststellungsklage auf den beklagten Landkreis erweitert und nach Abtrennung dieses Verfahrens die gegen die Handwerkskammer gerichtete Klage zurückgenommen.
- 5
Das Verwaltungsgericht hat die gegen den beklagten Landkreis gerichtete Klage durch Urteil vom 9. Februar 2012 als unbegründet abgewiesen. Bei den vom Klageantrag erfassten Tätigkeiten handele es sich um wesentliche Teiltätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks, die in ihrer Gesamtheit nicht einem anderen Handwerk oder einem sonstigen eintragungsfreien Gewerbe zuzuordnen seien, keine minderhandwerkliche Betätigung i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 2 HwO darstellten und deswegen nach § 1 Abs. 2 S. 1 GewO der Eintragungspflicht unterlägen. Die Ausübung dieser Tätigkeiten im stehenden Gewerbe ohne entsprechende Eintragung in die Handwerksrolle verstoße daher gegen § 1 Abs. 1 HwO.
- 6
Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor:
- 7
Anlässlich der Handwerksnovelle 2004 seien sich alle Sachbearbeiter darin einig gewesen, der Beruf des Malers und Lackierers solle aus der Anlage A zur Handwerksordnung herausfallen. Dass es hierzu nicht gekommen sei, beruhe auf persönlichem und politischem Geschachere. Es sei auch kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, dass er seine Tätigkeiten als Reisegewerbe ausüben dürfe, nicht aber als stehendes Gewerbe. Wenn man darüber hinaus der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts in seiner Entscheidung vom 1. April 2004 folge, wonach eine abweichende Kombination von Tätigkeiten einen anderen Beruf darstelle, übe er nicht den Malerberuf im Sinne der Anlage A zur Handwerksordnung aus.
- 8
Jede einzelne seiner Tätigkeiten müsse darauf überprüft werden, ob sie minderhandwerklicher Art sei beziehungsweise auch in frei ausübbaren Berufen vorkomme. Dies treffe auf alle genannten Tätigkeiten zu. Die auf Fassaden bezogenen Tätigkeiten einschließlich der Anbringung von Vollwärmeschutz seien in den zulassungsfreien Berufen des Fassadenmonteurs und des Verputzers enthalten. Vollwärmeschutz gehöre zudem zu den Ausbildungsberufen Bauwerksabdichter, Fassadenmonteur, Ausbaufacharbeiter und Trockenbauer. Alles, was mit Tapezieren zu tun habe, insbesondere Wände spachteln und Streicharbeiten jeder Art innerhalb von Gebäuden, sowie das Lackieren von Türen und Fenstern werde vollständig von dem Beruf des Raumausstatters erfasst. Zudem stellten das Tapezieren, Wändestreichen und Lackieren minderhandwerkliche Tätigkeiten dar. Er habe in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung insbesondere klargestellt, dass die Tätigkeiten „Fassaden streichen“ und „Streicharbeiten im Gebäudeinnenbereich“ sich nicht auf eine gestalterische Betätigung erstreckten. Das habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt.
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Die Regelung in § 1 Abs. 2 Satz 3 HandwO, wonach die Ausübung mehrerer zulassungsfreier Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 2 Nrn. 1 und 2 HandwO unzulässig sei, wenn eine Gesamtbetrachtung ergebe, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich seien, müsse im Hinblick auf die Berufsfreiheit daran gemessen werden, ob sie zur Abwehr von Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter oder zum Erhalt der Ausbildungsleistung des Handwerks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sei. Das sei nicht der Fall. Gefahrlose Tätigkeiten würden nicht dadurch gefährlich, dass mehrere gefahrlose Tätigkeiten nebeneinander ausgeübt würden, und hinsichtlich der Ausbildungsleistung des Handwerks habe bereits das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2005 Zweifel geäußert, ob dieses Ziel die Einschränkung der Berufsfreiheit rechtfertigen könne. Die Qualität der Ausbildung werde zudem auch von den Berufsschulen und den überbetrieblichen Ausbildungsstätten sichergestellt. Vielfach bilde auch die Industrie in großer Zahl Facharbeiter aus, deren Tätigkeitsbereiche denen des Handwerks ähnlich und teilweise nahezu identisch seien. Hinsichtlich der Quantität sei anzumerken, dass das Handwerk mittlerweile über fehlende Auszubildende klage, es also keiner Regelung bedürfe, um zu einer Erhöhung der Ausbildungsleistung beizutragen. Hinsichtlich der Ausbildungsleistung des Handwerks für die Wirtschaft insgesamt fehle es im Übrigen an ausreichendem Zahlenmaterial. Die von dem vorliegenden Feststellungsantrag umfassten Tätigkeiten deckten zudem allenfalls 10 Prozent der wesentlichen Tätigkeiten des Malerberufs ab und könnten bereits deshalb nicht wesentlich im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO sein.
- 10
Aus dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Mai 2012 - 22 ZB 11.884 - zu den Qualifizierungszeiten nach § 7b HandwO folge, dass ein Betrieb nur dann eintragungspflichtig sei, wenn eintragungspflichtige Tätigkeiten wenigstens im Rahmen eines Ein-Mann-Betriebs vollschichtig ausgeübt würden, wobei für die technischen Ausführungen 1.600 bis 1.700 Jahresstunden anzusetzen seien. Das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht hätten bereits in dem auf die Erteilung einer Ausübungsberechtigung gerichteten Verfahren entschieden, dass diese Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Da der Feststellungsantrag sich auf dieselben Tätigkeiten beziehe, könne somit auch keine Eintragungspflicht bestehen.
- 11
Der Kläger beantragt,
- 12
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 9. Februar 2012 festzustellen, dass er berechtigt ist, die Tätigkeiten
- 13
- Fassaden streichen mit mineralischer Fassadenfarbe, Silikat-Fassadenfarbe oder Silikonharzfassadenfarbe,
- Fassaden verputzen mit Mineralputz, Silikatputz oder Silikonharzputz,
- Fassaden mit Vollwärmeschutz dämmen,
- Tapezieren mit Mustertapeten,
- Tapezieren mit Rauhfaser,
- Tapezieren mit Glasgewebe,
- Wände im Innengereich mit Füll- und Glättspachtel erspachteln,
- Streicharbeiten im Gebäudeinnenbereich mit Dispersionsfarbe, Silikatfarbe oder Latexfarbe,
- Lackieren von Türen und Fenstern mit Acryllack oder lösemittelhaltigem Lack,
- Lackieren von Türen und Fenstern mit Acryllasur oder lösemittelhaltiger Lasur
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ohne Eintragung in die Handwerksrolle selbständig und im stehenden Gewerbebetrieb auszuüben.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
- 17
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:
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Da der Kläger verschiedene Tätigkeiten ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausüben wolle, müsse eine Gesamtbetrachtung erfolgen, um die Umgehung der gesetzlichen Eintragungspflicht zu verhindern. Darauf lasse auch § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO schließen. Bei einer isolierten Prüfung jeder einzelnen Tätigkeit liefe diese Regelung leer. Wie das Verwaltungsgericht in korrekter Anwendung der Aliud-Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend festgestellt habe, werde der Kernbereich des Handwerks durch die Tätigkeiten des Klägers nicht verlassen, da sie wesentliche Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks beinhalteten. Die Obergrenze der Ausbildungszeit, für welche noch Minderhandwerk anzunehmen sei, ergebe sich abschließend aus § 1 Abs. 2 S. 2 Ziff. 1 HandwO.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die zum Gegenstand der mündlichen Berufungsverhandlung gemachten Akten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Berufung ist unbegründet, da das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.
- 21
Die Klage ist zulässig, da jedenfalls zwischen dem beklagten Landkreis und dem Kläger ein konkretes Rechtsverhältnis besteht und dieser ein berechtigtes Feststellungsinteresse hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 8.10 -, BVerwGE 140, 267). Ob, wie der Kläger meint, entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) eine solche Klage gegen die Handwerkskammer ebenfalls zulässig wäre, kann für die vorliegende Entscheidung dahingestellt bleiben.
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Die Klage ist aber unbegründet, da ein Teil der im Feststellungsantrag aufgeführten Tätigkeiten für das zulassungspflichtige Maler- und Lackiererhandwerk wesentlich sind (§ 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. Anlage A Nr. 10 HandwO in der Fassung vom 24. September 1998 [BGBl. I S. 3074, ber. BGBl. 2006 I S. 2095], zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 2011 [BGBl. I S. 2954] - im Folgenden: HandwO -) und ihre selbständige Ausübung im Rahmen eines stehenden Gewerbes somit die Eintragung in die Handwerksrolle voraussetzt (§ 1 Abs. 1 HandwO).
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Das gesetzliche Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle verstößt, jedenfalls soweit es um das Maler- und Lackiererhandwerk geht, weder gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (I.) noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (II.) oder die Niederlassungsfreiheit (III.). Die im Feststellungsantrag genannten Tätigkeiten Streichen und Verputzen von Fassaden mit mineralischer Fassadenfarbe, Silikat-Fassadenfarbe oder Silikonharzfassadenfarbe bzw. mit Mineralputz, Silikatputz oder Silikonharzputz sowie das ebenfalls aufgeführte Lackieren und Lasieren von Türen und Fenstern mit Acryllack oder lösemittelhaltigem Lack bzw. ebensolcher Lasur stellen wesentliche Tätigkeiten dieses Handwerks im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 HandwO dar(IV.). Zumindest sind sie sowie das ebenfalls vom Kläger beabsichtigte Tapezieren mit Muster- und Rauhfasertapeten sowie Glasgewebe, das Erspachteln von Wänden im Innengereich mit Füll- und Glättspachtel und Streicharbeiten im Gebäudeinnenbereich mit Dispersionsfarbe, Silikatfarbe oder Latexfarbe bei der nach § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO vorzunehmenden Gesamtbetrachtung als für das Maler- und Lackiererhandwerk wesentlich zu beachten(V.).
I.
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Es verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, dass die selbständige Ausübung des Maler- und Lackiererhandwerks die Eintragung in die Handwerksrolle erfordert und damit im Regelfall vom Bestehen der Meisterprüfung abhängt (§ 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 7 ff. HandwO).
- 25
1. Ursprünglich konnten nach § 7 HandwO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (vom 29. Oktober 2001, BGBl. I S. 2785) natürliche Personen grundsätzlich nur dann in die Handwerksrolle eingetragen werden, wenn sie die Meisterprüfung in dem zu betreibenden oder mit diesem verwandten Handwerk bestanden hatten. Dieses Erfordernis wurde als subjektive Berufszulassungsschranke verstanden (vgl. BVerfGE, Beschluss vom 17. Juli 1961 - 1 BvL 44/55 -, BVerfGE 13, 97 [106]; Beschluss vom 5. Dezember 2005 - 1 BvR 1730/02 -, GewArch 2006, 71). Ob das weiterhin gilt, nachdem die Eintragungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 HandwO in dessen aktueller Fassung nicht mehr in der Person des einzutragenden Betriebsinhabers vorliegen müssen, sondern es ausreicht, dass der Betriebsleiter sie erfüllt, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn man aus diesem Grunde lediglich von einer Berufsausübungsregelung ausginge, wäre deren Eingriffsintensität mit der einer subjektiven Berufszugangsschranke gleichzusetzen, so dass keine Unterschiede hinsichtlich der Anforderungen an die Rechtfertigung des Eingriffs bestünden (BVerwG, Urteile vom 31. August 2011 - 8 C 8.10 -, a.a.O., - 8 C 9.10 -, BVerwGE 140, 276).
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2. Eingriffe in die Freiheit der Berufswahlfreiheit sind nach Art. 12 Abs. 1 GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung erlaubt, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Dies setzt eine kompetenzmäßig erlassene Norm voraus, die durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2005, a.a.O.). Auf der Ebene der subjektiven Berufszulassungsregelungen - bzw. bei Berufsausübungsregelungen mit vergleichbarer Eingriffsintensität - sind sie nur zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt (BVerfG, Beschluss vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596, 56 -, BVerfGE 7, 377 [397 ff.]; Beschluss vom17. Juli 1961, a.a.O. [107]).
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3. Der grundsätzliche Meisterzwang diente nach der ursprünglichen Fassung der Handwerksordnung vom 17. September 1953 der Erhaltung des Leistungsstandes und der Leistungsfähigkeit des Handwerks und der Sicherung des Nachwuchses für die gesamte gewerbliche Wirtschaft. Aufgrund dieser Zielsetzung hat das Bundesverfassungsgericht den Meisterzwang zunächst als zulässige Beschränkung der Berufsfreiheit verstanden, wobei es insbesondere auch auf die dem Berufsbewerber durch § 7 Abs. 2 und § 8 HandwO a.F. eröffnete Möglichkeit hingewiesen hat, den Nachweis der erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten auf andere Weise als durch die Meisterprüfung zu erbringen (BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 1961, a.a.O., [108 ff.]). In seinem Beschluss vom 5. Dezember 2005 (a.a.O.) hat es allerdings Zweifel geäußert, ob die bis Ende 2003 geltenden Regelungen über die Ausgestaltung des Meisterzwangs in dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitraum von 1998 bis 2001 dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch gerecht geworden seien. Die wachsende Konkurrenz aus dem EU-Ausland lasse daran zweifeln, ob der große Befähigungsnachweis zur Sicherung der Qualität der in Deutschland angebotenen Handwerksleistungen noch zumutbar und geeignet gewesen sei. Auch für das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel der Ausbildungssicherung stehe die Erforderlichkeit des Meisterzwangs nicht außerhalb jeden Zweifels, da nach den ab 2004 geltenden Regelungen unter bestimmten Voraussetzungen auch berufserfahrene Gesellen zur Ausbildung geeignet seien.
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4. Abweichend von der ursprünglichen Zielsetzung der Handwerksordnung sollte nach den Entwürfen eines Dritten Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften (BT-Drs. 15/1206, 15/1481) der grundsätzliche Meisterzwang auf den Kreis der Handwerke beschränkt werden, bei deren Ausübung Gefahren für die Gesundheit oder das Leben Dritter entstehen können (a.a.O. S. 1 f.). Die Zahl der in Anlage A aufzunehmenden zulassungspflichtigen Handwerksgewerbe sollte 29 betragen, wozu das Maler- und Lackierergewerbe zunächst nicht zählte. Der Bundesrat sah diese Beschränkung als zu weitgehend an und forderte, bei der Festlegung eintragungspflichtiger Gewerbe die Ausbildungsleistung, die Gefahrengeneigtheit und den Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter zu berücksichtigen, wobei er ausdrücklich auf den Erhalt der Qualität handwerklicher Leistungen und der wirtschaftlichen Stabilität der Betriebe sowie die Sicherung eines gut ausgebildeten Nachwuchses hinwies (BT-Drs. 15/1481 S. 8). Im Vermittlungsausschuss wurde schließlich eine Einigung dahingehend erzielt, das Kriterium der Gefahrgeneigtheit um dasjenige der Ausbildungsleistung zu ergänzen und 41 Handwerksberufe unter Einschluss des Maler- und Lackiererhandwerks (Nr. 10) in Anlage A der Handwerksordnung aufzunehmen (Bericht von Staatsminister Huber, BR-Prot., 795. Sitzung vom 19. Dezember 2003 S. 502 f., 517; Verhandlungen des Vermittlungsausschusses vom 10. Dezember 2003 [Prot. S. 50 ff.], und 14. Dezember 2003 [Prot. S. 56 ff.]).
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5. Möglicherweise kann das Eintragungserfordernis hinsichtlich des Maler- und Lackiererhandwerks bereits aufgrund möglicher Gefahren für die Gesundheit oder das Leben Dritter gerechtfertigt werden (vgl. Stober, GewArch 2003, 393 [395]). Das ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil es erst im Vermittlungsverfahren Aufnahme in Anlage A HandwO gefunden hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 9.10 - [Friseurhandwerk]). Es unterliegt entgegen der Auffassung des Klägers auch keinem Zweifel, dass die Gefahrgeneigtheit eines Handwerks - insbesondere im Hinblick auf die sogenannte „Altgesellenregelung“ in § 7b HandwO - die Einschränkung der Berufsfreiheit durch die Pflicht zur Eintragung in die Handwerksrolle und die hierfür erforderlichen Voraussetzungen rechtfertigt (vgl. BVerwG, Urteile vom 31. August 2011, a.a.O.). Die Frage kann hier jedoch dahingestellt bleiben, weil jedenfalls die Bedeutung des Maler- und Lackiererhandwerks für die Ausbildung von Nachwuchskräften es rechtfertigt, seine selbständige Ausübung in einem stehenden Gewerbe an die Voraussetzung der Eintragung in die Handwerksrolle zu knüpfen.
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6. Die tatsächlich vorhandene bzw. vom Gesetzgeber als erstrebenswert angesehene Bedeutung von Handwerksbetrieben für die Ausbildung von Nachwuchskräften stellt einen Gemeinschaftswert dar, der es rechtfertigen kann, die selbständige Führung solcher Betriebe von einer Eintragung in die Handwerksrolle und damit grundsätzlich von der Meisterprüfung bzw. einer vergleichbaren Qualifikation des Betriebsinhabers oder Betriebsleiters abhängig zu machen (BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 1961, a.a.O.; BVerwG, Urteile vom 31. August 2011, a.a.O.). Zum Schutz dieses Gemeinschaftswertes ist die Eintragungspflicht als Voraussetzung für die selbständige Ausübung des Maler- und Lackiererhandwerks geeignet, erforderlich und angemessen.
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a) Es bedarf für die vorliegende Entscheidung keiner Klärung, ob sämtliche in Anlage A der Handwerksordnung aufgenommenen Gewerbe eine so gewichtige Rolle für die Ausbildung von Nachwuchskräften spielen, dass es aus diesem Grund gerechtfertigt ist, die selbständige Ausübung dieser Berufe von der Eintragung in die Handwerksrolle abhängig zu machen und damit - im Regelfall - dem Erfordernis einer Meisterprüfung zu unterwerfen. Hinsichtlich des hier maßgeblichen Maler- und Lackiererhandwerks belegen jedenfalls die verfügbaren Statistiken, dass diesem Handwerk für die Ausbildung von Nachwuchs immer noch eine bedeutsame Rolle zukommt, die von vergleichbaren zulassungsfreien Berufen auch nicht annähernd in diesem Umfang wahrgenommen wird.
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So gab es nach den vom Zentralinstitut des Deutschen Handwerks veröffentlichten Daten der Handwerksorganisationen, der Statistischen Ämter der Länder und des Statistischen Bundesamtes (www.ddh-statistik.de, Bl. 251 ff. der Gerichtsakte) am 1. Januar 2012 42.754 Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks. Auf diese entfielen zum Stichtag 31. Dezember 2011 29.614 Ausbildungsverhältnisse in den verschiedenen zu diesem Gewerbe gehörenden Berufsbildern Maler- und Lackierer (20.825), Bauten- und Objektbeschichter (2.573) und Fahrzeuglackierer (6.216; vgl. § 1 der Verordnung über die Berufsausbildung im Maler- und Lackierergewerbe vom 3. Juli 2003 [BGBl. I S. 1064] - im Folgenden: MalerLackAusbV -; § 1 Nr. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Fahrzeuglackierer/zur Fahrzeuglackiererin vom 3. Juli 2003 [BGBl. I S. 1083]). Das ergibt eine Ausbildungsquote von fast 70 Prozent. In den im vorliegenden Zusammenhang interessierenden und am 1. Januar 2012 vorhandenen 25.457 Raumausstatterbetrieben (zulassungsfreies Handwerk nach Anlage B Abschnitt 1 Nr. 27 HandwO) und den 22.372 Betrieben des Holz- und Bautenschutzgewerbes (handwerkähnliches Gewerbe nach Anlage B Abschnitt 2 Nr. 6 HandwO) gab es hingegen zum Stichtag 31. Dezember 2011 lediglich 2.175 bzw. 112 Ausbildungsverhältnisse, somit Ausbildungsquoten von rund 9 Prozent bzw. weniger als 1 Prozent. Diese Zahlen bestätigen die allgemein feststellbare Diskrepanz zwischen der Ausbildungsleistung zulassungspflichtiger und der zulassungsfreier Handwerksbetriebe (siehe hierzu auch Bulla, Freiheit der Berufswahl, 1. Aufl. 2009, 278 ff.).
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b) Gegen die Eignung des Zulassungserfordernisses zur Sicherung der Ausbildungsfunktion des Handwerks spricht nicht, dass die insoweit bedeutsame Rolle zulassungspflichtiger Handwerksbetriebe insbesondere, wenn nicht sogar entscheidend auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dieser Betriebe zurückzuführen sein dürfte (so auch Bulla, a.a.O., S. 280 f., trotz seiner im Übrigen geäußerten Kritik).
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Hierin liegt auch kein Widerspruch zu den Motiven des Gesetzgebers, die dem Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und zur Förderung von Kleinunternehmen vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2933) und dem Dritten Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2934) zugrunde lagen. Die Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drs. 15/1481 S. 8) sowie die Diskussionen im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens über die Ausweitung der Anlage-A-Gewerbe, die Anforderungen an die Eintragung von Alt-Gesellen sowie die Einführung des § 1 Abs. 2 Satz 3 HandwO (BR-Prot. 790. Sitzung vom 11. Juli 2003, S. 221 ff.; Protokolle des Vermittlungsausschusses, a.a.O.) zeigen nämlich, dass im Gesetzgebungsprozess insbesondere auch solche Strömungen Einfluss gewannen, die darauf abzielten, jedenfalls in gefahrträchtigen und/oder ausbildungsrelevanten Bereichen unter grundsätzlicher Beibehaltung des Meisterzwangs bzw. vergleichbarer Eignungsvoraussetzungen ein leistungsfähiges Handwerk zu erhalten, dessen Betriebe in der Lage sind, sich am Markt zu behaupten.
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So sollte gerade die Altgesellenregelung - sie gilt im Übrigen nicht für bestimmte besonders gefahrgeneigte Tätigkeiten - nicht eine von ihren Kritikern befürchtete schlichte Ersitzung der Eintragungsberechtigung durch Zeitablauf ermöglichen. Das Erfordernis einer mehrjährigen Tätigkeit in leitender Stellung wurde deshalb gerade mit dem Ziel eingeführt, Altgesellen aufgrund praktischer Tätigkeit zur erfolgreichen selbständigen Führung eines Handwerksbetriebs zu befähigen. § 7 Abs. 2 HandwO, wonach bestimmte Hochschul- bzw. Fachschulabschlüsse oder sonstige mit der Meisterprüfung gleichwertige Prüfungen ebenfalls zur Eintragung in die Handwerksrolle führen, lässt ebenfalls erkennen, dass der Gesetzgeber zwar eine gewisse Lockerung des Meisterzwangs vornehmen, aber dennoch sicherstellen wollte, dass zulassungspflichtige Handwerksbetriebe durch solche Personen verantwortlich geleitet werden, die über mit einem Handwerksmeister vergleichbare Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen bzw. in der Lage sind, sich fehlende Teile hiervon aufgrund eines gehobenen Berufsabschlusses selbst anzueignen.
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In eine ähnliche Richtung weist auch der Regelungszweck des § 1 Abs. 2 Satz 3 HandwO, wonach die Ausübung mehrerer - nicht wesentlicher - Tätigkeiten im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 und 2 unzulässig ist, wenn eine Gesamtbetrachtung ihre Wesentlichkeit für ein bestimmtes Handwerk ergibt. Diese Vorschrift wurde geschaffen, um eine Umgehung oder Aushöhlung des Eintragungserfordernisses und damit des grundsätzlichen Meisterzwangs zu verhindern (vgl. BT-Drs. 15/1422; Protokoll der Sitzung des Vermittlungsausschusses vom 10. Dezember 2003, S. 49 f., 53, 55; Kormann/Hülpers, GewArch 2004, 353 ff.) und dient damit ebenfalls dazu, den eintragungspflichtigen Handwerksbetrieben auch weiterhin ein erfolgreiches Agieren am Markt zu ermöglichen.
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c) Zwar hat das Bundeverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2005 (a.a.O.) die verfassungsrechtliche Erforderlichkeit des Meisterzwangs nach der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Rechtslage im Hinblick auf die ab 2004 geltenden geringeren Anforderungen an die Ausbildungseignung in eintragungspflichtigen Handwerken (§ 22b Abs. 2 HandwO) infrage gestellt. Für die seither geltende Rechtslage greift dieser Einwand jedoch nicht mehr durch, da die Regelungen zur Ausbildungseignung in einem eintragungspflichtigen Handwerk an die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle angeglichen sind (§ 22b Abs. 2 i. V. m. §§ 7, 7a, 7b, 8 und 9 Abs. 1 Nr. 1 HandwO). Die früher mögliche Diskrepanz, dass eine Person zur Ausbildung in einem zulassungspflichtigen Handwerk geeignet ist, nicht jedoch die Voraussetzungen für die Eintragungen in die Handwerksrolle erfüllt, besteht somit nicht mehr.
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d) Darüber hinaus ist angesichts des Gewichts, das dem Gemeinwohlbelang der Sicherung der Ausbildungsleistung des Handwerks zukommt, das Eintragungserfordernis auch angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne). Das gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der ehemals strenge Meisterzwang durch die seit dem Jahr 2004 geltenden Änderungen der §§ 7 ff. HandwO gelockert worden ist.
II.
- 39
Das Eintragungserfordernis als Voraussetzung für die selbständige Ausübung des Maler- und Lackiererhandwerks verstößt zudem nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), der gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Dabei obliegt es dem Normgeber zu entscheiden, welche Elemente der zu ordnenden Lebensverhältnisse er als maßgebend dafür ansieht, sie im Recht gleich oder verschieden zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist nur verletzt, wenn sich - bezogen auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs - ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst wie einleuchtender Grund für die betreffende Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (BVerfG, Beschluss vom 11. Januar 2005 - 2 BvR 167/02 -, BVerfGE 112, 164 [174]).
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1. Dass das Eintragungserfordernis nicht für eine handwerkliche Betätigung im Reisegewerbe (§ 55 ff. GewO) gilt, sondern nur für eine solche als stehendes Gewerbe, ist wegen der strukturellen Unterschiede zwischen beiden Betätigungsformen nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz unbedenklich. Wegen der nur begrenzt möglichen personellen und sachlichen Ausstattung im Reisegewerbe ist nach Einschätzung des Gesetzgebers insbesondere nicht davon auszugehen, dort würden gefahrgeneigte Arbeiten in größerem Umfang ausgeführt (BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 9.10 -, a.a.O. m.w.N.). Aus denselben Gründen ist auch auszuschließen, dem Reisegewerbe könne eine nennenswerte Bedeutung bei der Ausbildung von Nachwuchs zukommen.
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2. Im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz ist es ebenfalls unbedenklich, dass der Gesetzgeber das Maler- und Lackiererhandwerk weiterhin dem Zulassungserfordernis unterworfen hat, nicht hingegen Berufe wie den des Raumausstatters bzw. den des Holz- und Bautenschützers. Angesichts der oben (I.6.a) dargelegten erheblichen Unterschiede in der Bedeutung dieser Gewerbe für die Ausbildung von Nachwuchs besteht nämlich ein gewichtiger sachlicher Grund für die vom Kläger beanstandete Ungleichbehandlung.
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3. Die Differenzierung der Regelungen über die Eintragungspflicht danach, ob die zur Berufsausübung berechtigende Qualifikation im Inland oder im EU- bzw. EWR-Ausland erworben wurde, stellt auch keine unzulässige Inländerdiskriminierung dar. Das gilt zumindest angesichts der Altgesellenregelung (§ 7b HandwO), die der Ausnahmebewilligung aufgrund einer EU bzw. EWR-Qualifikation (§ 9 HandwO) derart angenähert ist, dass die verbleibenden Unterschiede verfassungsrechtlich nicht ins Gewicht fallen (vgl. - mit eingehender Begründung - BVerwG, Urteile vom 31. August 2011, a.a.O.).
III.
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Die Differenzierung nach dem Erwerb der Berufsqualifikation im Inland oder im EU- bzw. EWR-Ausland verstößt schließlich nicht gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV), da es an dem erforderlichen grenzüberschreitenden Sachverhalt fehlt (BVerwG, Urteile vom 31. August 2011, a.a.O.).
IV.
- 44
Der Feststellungsantrag des Klägers umfasst unter anderem das Streichen und Verputzen von Fassaden mit mineralischer Fassadenfarbe, Silikatfassadenfarbe oder Silikonharzfassadenfarbe bzw. mit Mineralputz, Silikatputz oder Silikonharzputz, sowie das Lackieren und Lasieren von Türen und Fenstern mit Acryllack oder lösemittelhaltigem Lack bzw. ebensolcher Lasur. Diese Tätigkeiten sind für das Maler- und Lackiererhandwerk wesentlich im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 und 2 HandwO, so dass der Gewerbebetrieb, den der Kläger zu führen beabsichtigt, der Eintragungspflicht unterliegt.
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1. Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Frage nach dem Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle ist die Gesamtheit der im Feststellungsantrag aufgeführten Tätigkeiten, da nur insoweit ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis in Bezug auf einen konkreten Lebenssachverhalt besteht. Die Zulassungspflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HandwO betrifft nämlich die Handwerksausübung in einem bestimmten Gewerbebetrieb. Es obliegt daher dem Kläger, die einzelnen Tätigkeiten zu benennen, die er im Rahmen seines Gewerbebetriebs ausüben möchte. Dabei kann er zwar Gewerbebetriebe unterschiedlichen Zuschnitts zum Gegenstand verschiedener Haupt- und Hilfsanträge machen. Hingegen ist es nicht Aufgabe des Gerichts, zu ermitteln, ob die einzelnen im Feststellungsantrag benannten Tätigkeiten alternativ oder in beliebiger Kombination das Eintragungserfordernis auslösen (vgl. BVerwG, Urteile vom 31. August 2012, a.a.O.). Somit kommt es für die vorliegende Entscheidung nicht darauf an, ob der mit dem Feststellungsantrag beschriebene Gewerbebetrieb nicht der Eintragungspflicht unterläge, wenn der Kläger ihn auf einen Teil der von ihm angegebenen Tätigkeiten beschränken würde.
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2. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können die in den einschlägigen Ausbildungsverordnungen vorgestellten (Ausbildungs-)Berufsbilder für die Frage der fachlichen Zugehörigkeit einer Tätigkeit zu einem handwerksfähigen Gewerbe herangezogen werden. Sie enthalten erläuternde Einzelheiten über das jeweilige Arbeitsgebiet und die zu dessen Bewältigung benötigten Fertigkeiten und Kenntnisse sowie die hierauf entfallenden Ausbildungszeiten (vgl. BVerwG, Urteile vom 31. August 2011, a.a.O.; zur Befugnis des Gesetzgebers zur Festlegung von Berufsbildern siehe bereits BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 1961, a.a.O. [117 f.]).
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Die hier in Rede stehenden Tätigkeiten unterfallen nach § 5 Nrn. 10, 11 und 12 MalerLackAusbV dem zum Maler- und Lackiererhandwerk gehörenden Berufsbild des Bauten- und Objektbeschichters (§ 1 MalerLackAusbV). Gegenstand der Berufsausbildung sind danach unter anderem das Be- und Verarbeiten von Werk-, Hilfs- und Beschichtungsstoffen sowie von Bauteilen (Nr. 10), das Prüfen, Bewerten und Vorbereiten von Untergründen (Nr. 11) und das Herstellen, Bearbeiten, Behandeln und Gestalten von Oberflächen (Nr. 12). Die zeitlichen Richtwerte für die Ausbildung in diesen Bereichen betragen nach dem einschlägigen Ausbildungsrahmenplan (Anlage 1 MalerLackAusbV) für das Be- und Verarbeiten von Werk-, Hilfs-, und Beschichtungsstoffen sowie Bauteilen 18 Wochen - mehr als 4 Monate - (I Nr. 10, II Nr. 6), für und das Prüfen, Bewerten und Vorbereiten von Untergründen 20 Wochen - rund 4 ½ Monate - (I Nr. 11, II Nr. 7) und für das Herstellen, Bearbeiten, Behandeln und Gestalten von Oberflächen 29 Wochen - mehr als 6 ½ Monate - (I Nr. 12, II Nr. 8). Somit handelt es sich hierbei nicht um nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HandwO unwesentliche Tätigkeiten, da sie jeweils nicht in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können.
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Der Feststellungsantrag lässt auch nicht erkennen, dass der Kläger sich auf einfache Tätigkeiten beschränken möchte, für deren einwandfreie Ausführung keine qualifizierten handwerklichen Kennnisse und Fertigkeiten nötig sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 9.10 -, a.a.O. -). So hat der Kläger zwar beanstandet, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass er in der mündlichen Verhandlung klargestellt habe, die Tätigkeiten „Fassaden streichen“ und „Streicharbeiten im Gebäudeinnenbereich“ bezögen sich nicht auf eine gestalterische Betätigung. Obwohl ihm somit bewusst war, dass der Wortlaut seines Antrags auch solche Tätigkeiten umfasst, hat er sich jedoch nicht veranlasst gesehen, sein Feststellungsbegehren im Berufungsverfahren entsprechend einzuschränken bzw. zu präzisieren. Ob eine solche Herausnahme „gestalterischer Tätigkeiten“ allein ausreichend wäre, um die Wesentlichkeit für das Maler- und Lackiererhandwerk zu verneinen, kann daher dahingestellt bleiben.
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Entgegen der Auffassung des Klägers entfällt die Eintragungspflicht auch nicht bereits deshalb, weil er - wie er meint - durch die Kombination unterschiedlicher Tätigkeiten nicht den Beruf des Malers und Lackierers im Sinne der Anlage A der Handwerksordnung, sondern einen anderen Beruf ausübe. Nach § 1 Abs. 2 HandwO unterliegt ein stehendes Gewerbe bereits dann der Eintragungspflicht, wenn wesentliche Tätigkeiten eines in Anlage A aufgeführten Handwerks ausgeübt werden. Ob und in welcher Form sie mit sonstigen Tätigkeiten kombiniert werden, ist irrelevant. Die Auffassung des Klägers findet in dem von ihm benannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004 (- 6 B 5.04, 6 B 5.04 [6 PKH 1.04] -, GewArch 2004, 488) keine Stütze. Darin heißt es in Übereinstimmung mit den vorstehenden Ausführungen lediglich, durch Reduzierung auf einzelne Betätigungen könne der Kernbereich eines Handwerks verlassen werden, so dass eine minderhandwerkliche Tätigkeit vorliegen könne. Das bedeutet gerade nicht, jede von dem Berufsbild eines zulassungspflichtigen Handwerks abweichende Kombination von Tätigkeiten habe zur Folge, dass für dieses Gewerbe keine Eintragungspflicht mehr besteht.
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3. Die vorgenannten Tätigkeiten sind auch nicht nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 HandwO unwesentlich, da sie für das Maler- und Lackiererhandwerk nicht nebensächlich, sondern prägend sind und deswegen die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist. Auch insoweit liefern die auf der Grundlage von § 25 HandwO erlassenen Ausbildungsordnungen Anhaltspunkte. Erfordert eine Tätigkeit lediglich solche Fertigkeiten und Kenntnisse, die nicht im Ausbildungsberufsbild enthalten oder nur randständig und zur Abrundung genannt sind, stellt sie keine wesentliche Tätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 HandwO dar (Detterbeck, Handwerksordnung, 4. Aufl. 2008, § 1 Rn. 75). Bei den in § 5 Nrn. 10 bis 12 MalerLackAusbV genannten Tätigkeiten, deren Ausübung der Kläger beabsichtigt, handelt es sich aber um solche, die dem Maler- und Lackiererhandwerk sein wesentliches Gepräge geben, die also in der Terminologie neuerer Ausbildungsverordnungen berufsprofilgebend sind (so Grunwald, Gutachten für das Amtsgericht München vom 22. Juni 2010, S. 10 f.). Sie sind somit nicht nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 HandwO unwesentlich.
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4. Die genannten Tätigkeiten sind auch nicht nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 HandwO unwesentlich, da sie gerade den Kernbereich des Maler- und Lackiererhandwerks darstellen und somit nicht aus einem nicht zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
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5. Darüber hinaus sind - aus Gründen der Regelungssystematik - Tätigkeiten auch dann nicht wesentlich für ein zulassungspflichtiges Handwerk, wenn sie zum Berufsbild eines zulassungsfreien Berufs gehören (BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 8.10 -, a.a.O.; Detterbeck, a.a.O. § 1 Rn. 71; Honig, HWO, 3. Aufl. 2004, § 1 Rn. 54). Die unter Nrn. 10 – 12 MalerLackAusbV aufgeführten Tätigkeiten weisen zwar Übereinstimmungen mit zulassungsfreien Berufen auf. Diese reichen jedoch nicht so weit, dass die zum Kernbereich des Maler- und Lackiererhandwerk gehörenden Tätigkeiten des Klägers - zumindest annähernd - vollständig erfasst wären.
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a) Das (Ausbildungs-)Berufsbild des zulassungsfreien Handwerks des Raumausstatters (§ 18 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Anl. B Abschn. I Nr. 27 HandwO) umfasst nach § 4 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Raumausstatter/zur Raumausstatterin vom 18. Mai 2004, (BGBl. I S. 980, im Folgenden: RaumAAusbV) insbesondere das Be- und Verarbeiten von Werk- und Hilfsstoffen (Nr. 10), das Prüfen, Vorbereiten und Bearbeiten von Untergründen (Nr. 12), das Behandeln von Oberflächen (Nr. 14) und das Gestalten, Bekleiden und Beschichten von Wand- und Deckenflächen (Nr. 19). Diese Fertigkeiten und Kenntnisse sind schon deshalb nicht mit denen nach § 5 Nrn. 10 – 12 MalerLackAusbV identisch, weil sie - anders als beim Maler- und Lackiererhandwerk - ausschließlich auf Tätigkeiten in Innenräumen zugeschnitten sind. Es liegt auf der Hand, dass an Maler- und Lackiererarbeiten und die hiermit notwendigerweise verbundenen vorbereitenden Maßnahmen im Außenbereich andere Anforderungen zu stellen sind als an vergleichbare Arbeiten im Innenbereich, auf die die Tätigkeit eines Raumausstatters beschränkt ist.
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Das findet seinen Niederschlag nicht zuletzt darin, dass die in dem für Raumausstatter geltenden Ausbildungsrahmenplan (Anlage zur RaumAAusbV) festgelegten Richtwerte z. T. deutlich hinter denen für die vergleichbaren Fertigkeiten und Kenntnisse nach § 5 Nrn. 10 – 12 MalerLackAusbV zurückbleiben. So sind für das Be- und Verarbeiten von Werk- und Hilfsstoffen nach Nr. I.10 der Anlage zur RaumAAusbV 5 Wochen vorgesehen, während der Richtwert für den - etwas weiter gefassten - Bereich Be- und Verarbeiten von Werk-, Hilfs-, und Beschichtungsstoffen sowie Bauteilen nach Anlage 1 MalerLackAusbV 18 Wochen beträgt (s.o. IV.2.). Auf das Prüfen, Vorbereiten und Bearbeiten von Untergründen entfällt nach Nr. II.12 der Anlage zur RaumAAusbV eine Ausbildungszeit von 14 Wochen, nach Anlage 1 MalerLackAusbV 20 Wochen (s. ebd.). Schließlich beträgt der Richtwert für das Behandeln von Oberflächen sowie das Gestalten, Bekleiden und Beschichten von Wand- und Deckenflächen nach Nr. I.14 und 1.19 der Anlage zur RaumAAusbV insgesamt lediglich 16 Wochen, nach Anlage 1 der MalerLackAusbV hingegen 29 Wochen (s. ebd.).
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b) Überschneidungen bestehen auch zwischen den unter § 5 Nrn. 10 – 12 MalerLackAusbV fallenden Tätigkeiten des Klägers und den Berufsbildern des Hochbau- bzw. Ausbaufacharbeiters. Diese Berufsbilder sind nach § 1 der Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2. Juni 1999 (BGBl. I S. 1102, zul. geändert durch Verordnung vom 20. Februar 2009, BGBl. I S. 399, im Folgenden: BauWiAusbV) nicht nur Grundlage für die Ausbildung in zulassungspflichtigen Handwerksberufen, sondern auch in zulassungsfreien Handwerks- und sonstigen Berufen. Die Berufe des Hochbau- bzw. Ausbaufacharbeiter selbst stellen daher keine zulassungspflichtigen Handwerke dar. Überschneidungen mit den genannten Tätigkeiten Klägers bestehen allerdings nur insoweit, als das Herstellen von Putzen zu den Ausbildungsberufsbildern des Hochbau- bzw. Ausbaufacharbeiters gehört (§ 5 Nr. 14 BauWiAusbV i.V.m. Anlage 1, I.14, II.A.9., § 11 Nr. 15 BauWiAusbV i.V.m. Anlage 2, II.B.8). Weder das Anstreichen von Fassaden noch die spezifisch gestalterischen Aspekte des Maler- und Lackiererberufs werden hiervon abgedeckt. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang den Beruf des Verputzers anspricht, ist darauf hinzuweisen, dass es ein solches eigenständig geregeltes Berufsbild nicht gibt, sondern die Verputzertätigkeit verschiedenen Bauberufen - unter anderem dem zulassungspflichtigen Stukkateurhandwerk (Anlage A Nr. 9 HandwO) - zugeordnet ist (vgl. BayVGH, Beschluss vom 10. April 2006 - 22 ZB 05.2620 -, juris).
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c) Das nach § 18 Abs. 2 S. 2, Anl. B2 Nr. 6 HandwO zulassungsfreie Holz- u. Bautenschutzgewerbe weist nach der Verordnung über die Berufsausbildung im Holz- und Bautenschutzgewerbe vom 2. Mai 2007 (BGBl. I S. 610) ebenfalls gewisse Bezüge zum Maler- und Lackiererhandwerk auf, da es auch hierbei unter anderem um die Behandlung von Oberflächen geht. Anders als beim Maler- und Lackiererhandwerk steht hier jedoch die Beseitigung von Schäden bzw. die Vorbeugung gegen Schäden im Vordergrund, während gestalterische Gesichtspunkte eine allenfalls untergeordnete Rolle spielen.
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d) Ähnliches gilt auch hinsichtlich des aufgrund des Berufsbildungsgesetzes anerkannten und somit nicht der Handwerksordnung unterliegenden Berufsbildes des Fassadenmonteurs. Zwar gehören das Behandeln von Oberflächen und das Auftragen von Putzen nach der Verordnung über die Berufsausbildung zum Fassadenmonteur/zur Fassadenmonteurin vom 19. Mai 1999 (BGBl. I S. 997, im Folgenden: FMontAusbV) auch zu diesem Berufsbild (§ 5 Nr. 14 i.V.m. Anl. II Nr. 5, § 5 Nr. 13 i.V.m. Anl. I Nr. 13 f. FMontAusbV). Hierbei geht es jedoch zum einen um die Oberflächenbehandlung von später zu montierenden Fassadenelementen und zum andern um die Vorbereitung von Fassaden für die spätere Montage von Elementen. Nicht zum Ausbildungsberufsbild gehört hingegen das für das Maler- und Lackiererhandwerk prägende Anstreichen bzw. die sonstige Oberflächenbehandlung von Fassaden, insbesondere unter Beachtung gestalterischer Gesichtspunkte.
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6. Die in § 1 Abs. 2 S. 2 Nrn. 1 bis 3 HandwO enthaltenen Regelbeispiele - „insbesondere“ - legen zwar nicht abschließend fest, unter welchen Voraussetzungen eine Tätigkeit für ein Handwerk als unwesentlich anzusehen ist (Detterbeck, a.a.O., § 1 Rn. 72). Es sind im vorliegenden Fall jedoch keine über die Darlegungen zu den Regelbeispielen sowie Überschneidungen mit zulassungsfreien Berufen hinausgehenden Aspekte erkennbar, aufgrund derer die genannten Tätigkeiten als nicht wesentlich für das Maler- und Lackiererhandwerk qualifiziert werden könnten.
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7. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es für die Frage nach der Wesentlichkeit seiner Tätigkeiten auch nicht darauf an, ob sie während eines Jahres die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte Vollzeit arbeitenden Betriebs übersteigen. Anhand dieses quantitativen Kriteriums ist nach § 3 Abs. 2 HandwO zu ermitteln, ob ein Handwerksbetrieb, der mit einem anderen Betrieb verbunden ist, noch als Nebenbetrieb im Sinne von § 2 Nr. 2 und Nr. 3 und § 3 Abs. 1 HandwO anzusehen ist. Die Wesentlichkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 HandwO ist hingegen ein qualitatives Kriterium, da dort lediglich auf die Art der jeweiligen Tätigkeiten abgestellt wird (BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 9.10 -, a.a.O.). Daher kommt der Erheblichkeitsgrenze nach § 3 Abs. 2 HandwO für die Frage nach der Wesentlichkeit einer Tätigkeit für ein zulassungspflichtiges Handwerk keine Bedeutung zu (Honig, a.a.O. Rn. 11 m.w.N.).
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8. Die hier vertretenen Auffassung steht auch - anders als der Kläger meint - nicht im Widerspruch zum Beschluss des Senats vom 19. April 2012 - 6 A 11422/11.OVG -. In ihm wurde die Ausübungsberechtigung des Klägers nach § 7b HandwO entgegen der Darstellung seines Bevollmächtigten in der mündlichen Berufungsverhandlung gerade nicht mit der Begründung verneint, er habe keine wesentlichen Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks ausgeübt, sondern aufgrund der Erwägung, er habe die erforderliche vierjährige Tätigkeit in leitender Stellung nicht nachgewiesen.
V.
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Selbst wenn man der hier vertretenen Auffassung, die Tätigkeiten des Klägers seien bereits nach § 1 Abs. 2 S. 1 und 2 HandwO wesentlich für das Maler- und Lackiererhandwerk, nicht folgt, so führt jedenfalls eine Gesamtbetrachtung nach § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO unter Einbeziehung der anderen zum Maler- und Lackiererhandwerk gehörenden Tätigkeiten des Klägers zu demselben Ergebnis.
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1. Auch diese Regelung stellt eine nicht zu beanstandende Beschränkung der Berufswahl- bzw. -ausübungsfreiheit dar. Sie dient ersichtlich dem Zweck, eine Umgehung der Eintragungspflicht und damit des zwar gelockerten, aber grundsätzlich weiterhin bestehenden Meisterzwangs zu verhindern und so den eintragungspflichtigen Handwerksbetrieben ein erfolgreiches Agieren am Markt zu ermöglichen. Sie ist geeignet, erforderlich sowie angemessen, um diesem gewichtigen Gemeinwohlbelang Rechnung zu tragen (vgl. o. I.6.).
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Da diese Intention erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens Berücksichtigung gefunden hat (s. ebd.), kann die z.T. heftige Kritik an dieser Regelung sich nicht auf die ursprüngliche Gesetzesbegründung berufen (so aber Detterbeck, a.a.O., § 1 Rn. 79). Auch die scheinbare Widersprüchlichkeit der Regelung, die darin zu bestehen scheint, dass einzelne für sich genommen unwesentliche Tätigkeiten durch bloße Kumulierung wesentlich werden können (vgl. Detterbeck, a.a.O.), löst sich auf, wenn man den Begriff der Wesentlichkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO entsprechend dem Sinn dieser Vorschrift anders versteht als nach § 1 Abs. 2 S. 2 HandwO. Deshalb sind mehrere zum Berufsbild eines eintragungspflichtigen Handwerks gehörende Tätigkeiten bei einer Gesamtbetrachtung dann als wesentlich im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO zu erachten, wenn sie einen erheblichen Teil der Tätigkeiten abdecken, auf denen die erfolgreiche Teilnahme eintragungspflichtiger Handwerksbetriebe am Marktgeschehen typischerweise beruht. Aus systematischen Gründen kann allerdings auch eine solche Gesamtbetrachtung nicht dazu führen, dass mehrere Tätigkeiten als wesentlich anzusehen sind, wenn es sich ausschließlich um solche handelt, die auch zulassungsfreien Berufen zuzuordnen sind (vgl. o. IV.5.).
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2. Das Verputzen von Fassaden mit mineralischer Fassadenfarbe, Silikat-Fassadenfarbe oder Silikonharzfassadenfarbe bzw. mit Mineralputz, Silikatputz oder Silikonharzputz, sowie das Lackieren und Lasieren von Türen und Fenstern mit Acryllack oder lösemittelhaltigem Lack bzw. ebensolcher Lasur, das Tapezieren mit Muster- und Rauhfasertapeten sowie Glasgewebe, das Erspachteln von Wänden im Innengereich mit Füll- und Glättspachtel und Streicharbeiten im Gebäudeinnenbereich mit Dispersionsfarbe, Silikatfarbe oder Latexfarbe sind bei einer Gesamtbetrachtung wesentliche Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks. Sie stellen - wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - das typische Betätigungsfeld von Maler- und Lackiererbetrieben und damit auch ihre wirtschaftliche Basis dar, auf der ihre erfolgreiche Behauptung am Markt beruht. Da das mit dem Feststellungsantrag umschriebene Gewerbe des Klägers nicht nur Tätigkeiten umfasst, die auch zulassungsfreien Berufen zuzuordnen sind (vgl. o. IV.5.), sind die Tätigkeiten bei einer Gesamtbetrachtung somit wesentlich im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO.
VI.
- 65
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
- 66
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.
- 67
Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf Auslegung von § 1 Abs. 2 S. 2 und 3 HandwO grundsätzliche Bedeutung hat.
- 68
Beschluss
- 69
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,-- € festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG).
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
Tenor
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
- 1
Der Kläger begehrt die Feststellung, er sei ohne Eintragung in die Handwerksrolle zur Ausübung verschiedener Tätigkeiten aus dem Bereich des Maler- und Lackiererhandwerks als stehendes Gewerbe berechtigt.
- 2
Er bestand im Jahr 1997 seine Gesellenprüfung im Maler- und Lackiererhandwerk und war anschließend mehrerer Jahre lang als angestellter Geselle tätig. Im Mai 2007 meldete er in R… ein Gewerbe des Holz- und Bautenschutzes an und erhielt im Februar 2008 eine Reisegewerbekarte für das Maler- und Lackiererhandwerk.
- 3
Seinen Antrag auf Erteilung der Ausübungsberechtigung (§ 7b der Handwerksordnung, im Folgenden: HandwO) für das Maler- und Lackiererhandwerk lehnte die Handwerkskammer der Pfalz ab; seine diesbezügliche Klage und der anschließende Antrag auf Zulassung der Berufung hatten keinen Erfolg (vgl. VG Neustadt an der Weinstraße, Urteil vom 3. November 2011 - 4 K 880/11.NW -, OVG RP, Beschluss vom 19. April 2012 - 6 A 11422/11.OVG -).
- 4
Mit einem weiteren Antrag begehrte er im April 2011 zunächst eine Auskunft seitens der Handwerkskammer, ob er verschiedene im Einzelnen benannte Tätigkeiten mit Bezug zum Maler- und Lackiererhandwerk ohne Eintragung in die Handwerksrolle im stehenden Gewerbe ausüben dürfe, und erhob am 23. Mai 2011 beim Verwaltungsgericht eine dahingehende Feststellungsklage (Aktenzeichen: 4 K 478/11.NW). Im September 2011 wandte er sich mit einem inhaltsgleichen Auskunftsbegehren an den beklagten Landkreis. In seinem Antwortschreiben wies der Beklagte unter anderem darauf hin, nach § 117 Abs. 1 HandwO begehe eine Ordnungswidrigkeit, wer entgegen § 1 Abs. 1 S. 1 HandwO ohne Eintragung in die Handwerksrolle ein dort genanntes Gewerbe als stehendes Gewerbe betreibe; er sei für deren Ahndung zuständig. Daraufhin hat der Kläger am 6. Oktober 2011 seine bereits erhobene Feststellungsklage auf den beklagten Landkreis erweitert und nach Abtrennung dieses Verfahrens die gegen die Handwerkskammer gerichtete Klage zurückgenommen.
- 5
Das Verwaltungsgericht hat die gegen den beklagten Landkreis gerichtete Klage durch Urteil vom 9. Februar 2012 als unbegründet abgewiesen. Bei den vom Klageantrag erfassten Tätigkeiten handele es sich um wesentliche Teiltätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks, die in ihrer Gesamtheit nicht einem anderen Handwerk oder einem sonstigen eintragungsfreien Gewerbe zuzuordnen seien, keine minderhandwerkliche Betätigung i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 2 HwO darstellten und deswegen nach § 1 Abs. 2 S. 1 GewO der Eintragungspflicht unterlägen. Die Ausübung dieser Tätigkeiten im stehenden Gewerbe ohne entsprechende Eintragung in die Handwerksrolle verstoße daher gegen § 1 Abs. 1 HwO.
- 6
Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor:
- 7
Anlässlich der Handwerksnovelle 2004 seien sich alle Sachbearbeiter darin einig gewesen, der Beruf des Malers und Lackierers solle aus der Anlage A zur Handwerksordnung herausfallen. Dass es hierzu nicht gekommen sei, beruhe auf persönlichem und politischem Geschachere. Es sei auch kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, dass er seine Tätigkeiten als Reisegewerbe ausüben dürfe, nicht aber als stehendes Gewerbe. Wenn man darüber hinaus der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts in seiner Entscheidung vom 1. April 2004 folge, wonach eine abweichende Kombination von Tätigkeiten einen anderen Beruf darstelle, übe er nicht den Malerberuf im Sinne der Anlage A zur Handwerksordnung aus.
- 8
Jede einzelne seiner Tätigkeiten müsse darauf überprüft werden, ob sie minderhandwerklicher Art sei beziehungsweise auch in frei ausübbaren Berufen vorkomme. Dies treffe auf alle genannten Tätigkeiten zu. Die auf Fassaden bezogenen Tätigkeiten einschließlich der Anbringung von Vollwärmeschutz seien in den zulassungsfreien Berufen des Fassadenmonteurs und des Verputzers enthalten. Vollwärmeschutz gehöre zudem zu den Ausbildungsberufen Bauwerksabdichter, Fassadenmonteur, Ausbaufacharbeiter und Trockenbauer. Alles, was mit Tapezieren zu tun habe, insbesondere Wände spachteln und Streicharbeiten jeder Art innerhalb von Gebäuden, sowie das Lackieren von Türen und Fenstern werde vollständig von dem Beruf des Raumausstatters erfasst. Zudem stellten das Tapezieren, Wändestreichen und Lackieren minderhandwerkliche Tätigkeiten dar. Er habe in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung insbesondere klargestellt, dass die Tätigkeiten „Fassaden streichen“ und „Streicharbeiten im Gebäudeinnenbereich“ sich nicht auf eine gestalterische Betätigung erstreckten. Das habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt.
- 9
Die Regelung in § 1 Abs. 2 Satz 3 HandwO, wonach die Ausübung mehrerer zulassungsfreier Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 2 Nrn. 1 und 2 HandwO unzulässig sei, wenn eine Gesamtbetrachtung ergebe, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich seien, müsse im Hinblick auf die Berufsfreiheit daran gemessen werden, ob sie zur Abwehr von Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter oder zum Erhalt der Ausbildungsleistung des Handwerks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sei. Das sei nicht der Fall. Gefahrlose Tätigkeiten würden nicht dadurch gefährlich, dass mehrere gefahrlose Tätigkeiten nebeneinander ausgeübt würden, und hinsichtlich der Ausbildungsleistung des Handwerks habe bereits das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2005 Zweifel geäußert, ob dieses Ziel die Einschränkung der Berufsfreiheit rechtfertigen könne. Die Qualität der Ausbildung werde zudem auch von den Berufsschulen und den überbetrieblichen Ausbildungsstätten sichergestellt. Vielfach bilde auch die Industrie in großer Zahl Facharbeiter aus, deren Tätigkeitsbereiche denen des Handwerks ähnlich und teilweise nahezu identisch seien. Hinsichtlich der Quantität sei anzumerken, dass das Handwerk mittlerweile über fehlende Auszubildende klage, es also keiner Regelung bedürfe, um zu einer Erhöhung der Ausbildungsleistung beizutragen. Hinsichtlich der Ausbildungsleistung des Handwerks für die Wirtschaft insgesamt fehle es im Übrigen an ausreichendem Zahlenmaterial. Die von dem vorliegenden Feststellungsantrag umfassten Tätigkeiten deckten zudem allenfalls 10 Prozent der wesentlichen Tätigkeiten des Malerberufs ab und könnten bereits deshalb nicht wesentlich im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO sein.
- 10
Aus dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Mai 2012 - 22 ZB 11.884 - zu den Qualifizierungszeiten nach § 7b HandwO folge, dass ein Betrieb nur dann eintragungspflichtig sei, wenn eintragungspflichtige Tätigkeiten wenigstens im Rahmen eines Ein-Mann-Betriebs vollschichtig ausgeübt würden, wobei für die technischen Ausführungen 1.600 bis 1.700 Jahresstunden anzusetzen seien. Das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht hätten bereits in dem auf die Erteilung einer Ausübungsberechtigung gerichteten Verfahren entschieden, dass diese Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Da der Feststellungsantrag sich auf dieselben Tätigkeiten beziehe, könne somit auch keine Eintragungspflicht bestehen.
- 11
Der Kläger beantragt,
- 12
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 9. Februar 2012 festzustellen, dass er berechtigt ist, die Tätigkeiten
- 13
- Fassaden streichen mit mineralischer Fassadenfarbe, Silikat-Fassadenfarbe oder Silikonharzfassadenfarbe,
- Fassaden verputzen mit Mineralputz, Silikatputz oder Silikonharzputz,
- Fassaden mit Vollwärmeschutz dämmen,
- Tapezieren mit Mustertapeten,
- Tapezieren mit Rauhfaser,
- Tapezieren mit Glasgewebe,
- Wände im Innengereich mit Füll- und Glättspachtel erspachteln,
- Streicharbeiten im Gebäudeinnenbereich mit Dispersionsfarbe, Silikatfarbe oder Latexfarbe,
- Lackieren von Türen und Fenstern mit Acryllack oder lösemittelhaltigem Lack,
- Lackieren von Türen und Fenstern mit Acryllasur oder lösemittelhaltiger Lasur
- 14
ohne Eintragung in die Handwerksrolle selbständig und im stehenden Gewerbebetrieb auszuüben.
- 15
Der Beklagte beantragt,
- 16
die Berufung zurückzuweisen.
- 17
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:
- 18
Da der Kläger verschiedene Tätigkeiten ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausüben wolle, müsse eine Gesamtbetrachtung erfolgen, um die Umgehung der gesetzlichen Eintragungspflicht zu verhindern. Darauf lasse auch § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO schließen. Bei einer isolierten Prüfung jeder einzelnen Tätigkeit liefe diese Regelung leer. Wie das Verwaltungsgericht in korrekter Anwendung der Aliud-Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend festgestellt habe, werde der Kernbereich des Handwerks durch die Tätigkeiten des Klägers nicht verlassen, da sie wesentliche Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks beinhalteten. Die Obergrenze der Ausbildungszeit, für welche noch Minderhandwerk anzunehmen sei, ergebe sich abschließend aus § 1 Abs. 2 S. 2 Ziff. 1 HandwO.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die zum Gegenstand der mündlichen Berufungsverhandlung gemachten Akten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
- 20
Die zulässige Berufung ist unbegründet, da das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.
- 21
Die Klage ist zulässig, da jedenfalls zwischen dem beklagten Landkreis und dem Kläger ein konkretes Rechtsverhältnis besteht und dieser ein berechtigtes Feststellungsinteresse hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 8.10 -, BVerwGE 140, 267). Ob, wie der Kläger meint, entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) eine solche Klage gegen die Handwerkskammer ebenfalls zulässig wäre, kann für die vorliegende Entscheidung dahingestellt bleiben.
- 22
Die Klage ist aber unbegründet, da ein Teil der im Feststellungsantrag aufgeführten Tätigkeiten für das zulassungspflichtige Maler- und Lackiererhandwerk wesentlich sind (§ 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. Anlage A Nr. 10 HandwO in der Fassung vom 24. September 1998 [BGBl. I S. 3074, ber. BGBl. 2006 I S. 2095], zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 2011 [BGBl. I S. 2954] - im Folgenden: HandwO -) und ihre selbständige Ausübung im Rahmen eines stehenden Gewerbes somit die Eintragung in die Handwerksrolle voraussetzt (§ 1 Abs. 1 HandwO).
- 23
Das gesetzliche Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle verstößt, jedenfalls soweit es um das Maler- und Lackiererhandwerk geht, weder gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (I.) noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (II.) oder die Niederlassungsfreiheit (III.). Die im Feststellungsantrag genannten Tätigkeiten Streichen und Verputzen von Fassaden mit mineralischer Fassadenfarbe, Silikat-Fassadenfarbe oder Silikonharzfassadenfarbe bzw. mit Mineralputz, Silikatputz oder Silikonharzputz sowie das ebenfalls aufgeführte Lackieren und Lasieren von Türen und Fenstern mit Acryllack oder lösemittelhaltigem Lack bzw. ebensolcher Lasur stellen wesentliche Tätigkeiten dieses Handwerks im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 HandwO dar(IV.). Zumindest sind sie sowie das ebenfalls vom Kläger beabsichtigte Tapezieren mit Muster- und Rauhfasertapeten sowie Glasgewebe, das Erspachteln von Wänden im Innengereich mit Füll- und Glättspachtel und Streicharbeiten im Gebäudeinnenbereich mit Dispersionsfarbe, Silikatfarbe oder Latexfarbe bei der nach § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO vorzunehmenden Gesamtbetrachtung als für das Maler- und Lackiererhandwerk wesentlich zu beachten(V.).
I.
- 24
Es verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, dass die selbständige Ausübung des Maler- und Lackiererhandwerks die Eintragung in die Handwerksrolle erfordert und damit im Regelfall vom Bestehen der Meisterprüfung abhängt (§ 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 7 ff. HandwO).
- 25
1. Ursprünglich konnten nach § 7 HandwO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (vom 29. Oktober 2001, BGBl. I S. 2785) natürliche Personen grundsätzlich nur dann in die Handwerksrolle eingetragen werden, wenn sie die Meisterprüfung in dem zu betreibenden oder mit diesem verwandten Handwerk bestanden hatten. Dieses Erfordernis wurde als subjektive Berufszulassungsschranke verstanden (vgl. BVerfGE, Beschluss vom 17. Juli 1961 - 1 BvL 44/55 -, BVerfGE 13, 97 [106]; Beschluss vom 5. Dezember 2005 - 1 BvR 1730/02 -, GewArch 2006, 71). Ob das weiterhin gilt, nachdem die Eintragungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 HandwO in dessen aktueller Fassung nicht mehr in der Person des einzutragenden Betriebsinhabers vorliegen müssen, sondern es ausreicht, dass der Betriebsleiter sie erfüllt, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn man aus diesem Grunde lediglich von einer Berufsausübungsregelung ausginge, wäre deren Eingriffsintensität mit der einer subjektiven Berufszugangsschranke gleichzusetzen, so dass keine Unterschiede hinsichtlich der Anforderungen an die Rechtfertigung des Eingriffs bestünden (BVerwG, Urteile vom 31. August 2011 - 8 C 8.10 -, a.a.O., - 8 C 9.10 -, BVerwGE 140, 276).
- 26
2. Eingriffe in die Freiheit der Berufswahlfreiheit sind nach Art. 12 Abs. 1 GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung erlaubt, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Dies setzt eine kompetenzmäßig erlassene Norm voraus, die durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2005, a.a.O.). Auf der Ebene der subjektiven Berufszulassungsregelungen - bzw. bei Berufsausübungsregelungen mit vergleichbarer Eingriffsintensität - sind sie nur zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt (BVerfG, Beschluss vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596, 56 -, BVerfGE 7, 377 [397 ff.]; Beschluss vom17. Juli 1961, a.a.O. [107]).
- 27
3. Der grundsätzliche Meisterzwang diente nach der ursprünglichen Fassung der Handwerksordnung vom 17. September 1953 der Erhaltung des Leistungsstandes und der Leistungsfähigkeit des Handwerks und der Sicherung des Nachwuchses für die gesamte gewerbliche Wirtschaft. Aufgrund dieser Zielsetzung hat das Bundesverfassungsgericht den Meisterzwang zunächst als zulässige Beschränkung der Berufsfreiheit verstanden, wobei es insbesondere auch auf die dem Berufsbewerber durch § 7 Abs. 2 und § 8 HandwO a.F. eröffnete Möglichkeit hingewiesen hat, den Nachweis der erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten auf andere Weise als durch die Meisterprüfung zu erbringen (BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 1961, a.a.O., [108 ff.]). In seinem Beschluss vom 5. Dezember 2005 (a.a.O.) hat es allerdings Zweifel geäußert, ob die bis Ende 2003 geltenden Regelungen über die Ausgestaltung des Meisterzwangs in dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitraum von 1998 bis 2001 dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch gerecht geworden seien. Die wachsende Konkurrenz aus dem EU-Ausland lasse daran zweifeln, ob der große Befähigungsnachweis zur Sicherung der Qualität der in Deutschland angebotenen Handwerksleistungen noch zumutbar und geeignet gewesen sei. Auch für das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel der Ausbildungssicherung stehe die Erforderlichkeit des Meisterzwangs nicht außerhalb jeden Zweifels, da nach den ab 2004 geltenden Regelungen unter bestimmten Voraussetzungen auch berufserfahrene Gesellen zur Ausbildung geeignet seien.
- 28
4. Abweichend von der ursprünglichen Zielsetzung der Handwerksordnung sollte nach den Entwürfen eines Dritten Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften (BT-Drs. 15/1206, 15/1481) der grundsätzliche Meisterzwang auf den Kreis der Handwerke beschränkt werden, bei deren Ausübung Gefahren für die Gesundheit oder das Leben Dritter entstehen können (a.a.O. S. 1 f.). Die Zahl der in Anlage A aufzunehmenden zulassungspflichtigen Handwerksgewerbe sollte 29 betragen, wozu das Maler- und Lackierergewerbe zunächst nicht zählte. Der Bundesrat sah diese Beschränkung als zu weitgehend an und forderte, bei der Festlegung eintragungspflichtiger Gewerbe die Ausbildungsleistung, die Gefahrengeneigtheit und den Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter zu berücksichtigen, wobei er ausdrücklich auf den Erhalt der Qualität handwerklicher Leistungen und der wirtschaftlichen Stabilität der Betriebe sowie die Sicherung eines gut ausgebildeten Nachwuchses hinwies (BT-Drs. 15/1481 S. 8). Im Vermittlungsausschuss wurde schließlich eine Einigung dahingehend erzielt, das Kriterium der Gefahrgeneigtheit um dasjenige der Ausbildungsleistung zu ergänzen und 41 Handwerksberufe unter Einschluss des Maler- und Lackiererhandwerks (Nr. 10) in Anlage A der Handwerksordnung aufzunehmen (Bericht von Staatsminister Huber, BR-Prot., 795. Sitzung vom 19. Dezember 2003 S. 502 f., 517; Verhandlungen des Vermittlungsausschusses vom 10. Dezember 2003 [Prot. S. 50 ff.], und 14. Dezember 2003 [Prot. S. 56 ff.]).
- 29
5. Möglicherweise kann das Eintragungserfordernis hinsichtlich des Maler- und Lackiererhandwerks bereits aufgrund möglicher Gefahren für die Gesundheit oder das Leben Dritter gerechtfertigt werden (vgl. Stober, GewArch 2003, 393 [395]). Das ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil es erst im Vermittlungsverfahren Aufnahme in Anlage A HandwO gefunden hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 9.10 - [Friseurhandwerk]). Es unterliegt entgegen der Auffassung des Klägers auch keinem Zweifel, dass die Gefahrgeneigtheit eines Handwerks - insbesondere im Hinblick auf die sogenannte „Altgesellenregelung“ in § 7b HandwO - die Einschränkung der Berufsfreiheit durch die Pflicht zur Eintragung in die Handwerksrolle und die hierfür erforderlichen Voraussetzungen rechtfertigt (vgl. BVerwG, Urteile vom 31. August 2011, a.a.O.). Die Frage kann hier jedoch dahingestellt bleiben, weil jedenfalls die Bedeutung des Maler- und Lackiererhandwerks für die Ausbildung von Nachwuchskräften es rechtfertigt, seine selbständige Ausübung in einem stehenden Gewerbe an die Voraussetzung der Eintragung in die Handwerksrolle zu knüpfen.
- 30
6. Die tatsächlich vorhandene bzw. vom Gesetzgeber als erstrebenswert angesehene Bedeutung von Handwerksbetrieben für die Ausbildung von Nachwuchskräften stellt einen Gemeinschaftswert dar, der es rechtfertigen kann, die selbständige Führung solcher Betriebe von einer Eintragung in die Handwerksrolle und damit grundsätzlich von der Meisterprüfung bzw. einer vergleichbaren Qualifikation des Betriebsinhabers oder Betriebsleiters abhängig zu machen (BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 1961, a.a.O.; BVerwG, Urteile vom 31. August 2011, a.a.O.). Zum Schutz dieses Gemeinschaftswertes ist die Eintragungspflicht als Voraussetzung für die selbständige Ausübung des Maler- und Lackiererhandwerks geeignet, erforderlich und angemessen.
- 31
a) Es bedarf für die vorliegende Entscheidung keiner Klärung, ob sämtliche in Anlage A der Handwerksordnung aufgenommenen Gewerbe eine so gewichtige Rolle für die Ausbildung von Nachwuchskräften spielen, dass es aus diesem Grund gerechtfertigt ist, die selbständige Ausübung dieser Berufe von der Eintragung in die Handwerksrolle abhängig zu machen und damit - im Regelfall - dem Erfordernis einer Meisterprüfung zu unterwerfen. Hinsichtlich des hier maßgeblichen Maler- und Lackiererhandwerks belegen jedenfalls die verfügbaren Statistiken, dass diesem Handwerk für die Ausbildung von Nachwuchs immer noch eine bedeutsame Rolle zukommt, die von vergleichbaren zulassungsfreien Berufen auch nicht annähernd in diesem Umfang wahrgenommen wird.
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So gab es nach den vom Zentralinstitut des Deutschen Handwerks veröffentlichten Daten der Handwerksorganisationen, der Statistischen Ämter der Länder und des Statistischen Bundesamtes (www.ddh-statistik.de, Bl. 251 ff. der Gerichtsakte) am 1. Januar 2012 42.754 Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks. Auf diese entfielen zum Stichtag 31. Dezember 2011 29.614 Ausbildungsverhältnisse in den verschiedenen zu diesem Gewerbe gehörenden Berufsbildern Maler- und Lackierer (20.825), Bauten- und Objektbeschichter (2.573) und Fahrzeuglackierer (6.216; vgl. § 1 der Verordnung über die Berufsausbildung im Maler- und Lackierergewerbe vom 3. Juli 2003 [BGBl. I S. 1064] - im Folgenden: MalerLackAusbV -; § 1 Nr. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Fahrzeuglackierer/zur Fahrzeuglackiererin vom 3. Juli 2003 [BGBl. I S. 1083]). Das ergibt eine Ausbildungsquote von fast 70 Prozent. In den im vorliegenden Zusammenhang interessierenden und am 1. Januar 2012 vorhandenen 25.457 Raumausstatterbetrieben (zulassungsfreies Handwerk nach Anlage B Abschnitt 1 Nr. 27 HandwO) und den 22.372 Betrieben des Holz- und Bautenschutzgewerbes (handwerkähnliches Gewerbe nach Anlage B Abschnitt 2 Nr. 6 HandwO) gab es hingegen zum Stichtag 31. Dezember 2011 lediglich 2.175 bzw. 112 Ausbildungsverhältnisse, somit Ausbildungsquoten von rund 9 Prozent bzw. weniger als 1 Prozent. Diese Zahlen bestätigen die allgemein feststellbare Diskrepanz zwischen der Ausbildungsleistung zulassungspflichtiger und der zulassungsfreier Handwerksbetriebe (siehe hierzu auch Bulla, Freiheit der Berufswahl, 1. Aufl. 2009, 278 ff.).
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b) Gegen die Eignung des Zulassungserfordernisses zur Sicherung der Ausbildungsfunktion des Handwerks spricht nicht, dass die insoweit bedeutsame Rolle zulassungspflichtiger Handwerksbetriebe insbesondere, wenn nicht sogar entscheidend auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dieser Betriebe zurückzuführen sein dürfte (so auch Bulla, a.a.O., S. 280 f., trotz seiner im Übrigen geäußerten Kritik).
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Hierin liegt auch kein Widerspruch zu den Motiven des Gesetzgebers, die dem Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und zur Förderung von Kleinunternehmen vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2933) und dem Dritten Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2934) zugrunde lagen. Die Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drs. 15/1481 S. 8) sowie die Diskussionen im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens über die Ausweitung der Anlage-A-Gewerbe, die Anforderungen an die Eintragung von Alt-Gesellen sowie die Einführung des § 1 Abs. 2 Satz 3 HandwO (BR-Prot. 790. Sitzung vom 11. Juli 2003, S. 221 ff.; Protokolle des Vermittlungsausschusses, a.a.O.) zeigen nämlich, dass im Gesetzgebungsprozess insbesondere auch solche Strömungen Einfluss gewannen, die darauf abzielten, jedenfalls in gefahrträchtigen und/oder ausbildungsrelevanten Bereichen unter grundsätzlicher Beibehaltung des Meisterzwangs bzw. vergleichbarer Eignungsvoraussetzungen ein leistungsfähiges Handwerk zu erhalten, dessen Betriebe in der Lage sind, sich am Markt zu behaupten.
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So sollte gerade die Altgesellenregelung - sie gilt im Übrigen nicht für bestimmte besonders gefahrgeneigte Tätigkeiten - nicht eine von ihren Kritikern befürchtete schlichte Ersitzung der Eintragungsberechtigung durch Zeitablauf ermöglichen. Das Erfordernis einer mehrjährigen Tätigkeit in leitender Stellung wurde deshalb gerade mit dem Ziel eingeführt, Altgesellen aufgrund praktischer Tätigkeit zur erfolgreichen selbständigen Führung eines Handwerksbetriebs zu befähigen. § 7 Abs. 2 HandwO, wonach bestimmte Hochschul- bzw. Fachschulabschlüsse oder sonstige mit der Meisterprüfung gleichwertige Prüfungen ebenfalls zur Eintragung in die Handwerksrolle führen, lässt ebenfalls erkennen, dass der Gesetzgeber zwar eine gewisse Lockerung des Meisterzwangs vornehmen, aber dennoch sicherstellen wollte, dass zulassungspflichtige Handwerksbetriebe durch solche Personen verantwortlich geleitet werden, die über mit einem Handwerksmeister vergleichbare Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen bzw. in der Lage sind, sich fehlende Teile hiervon aufgrund eines gehobenen Berufsabschlusses selbst anzueignen.
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In eine ähnliche Richtung weist auch der Regelungszweck des § 1 Abs. 2 Satz 3 HandwO, wonach die Ausübung mehrerer - nicht wesentlicher - Tätigkeiten im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 und 2 unzulässig ist, wenn eine Gesamtbetrachtung ihre Wesentlichkeit für ein bestimmtes Handwerk ergibt. Diese Vorschrift wurde geschaffen, um eine Umgehung oder Aushöhlung des Eintragungserfordernisses und damit des grundsätzlichen Meisterzwangs zu verhindern (vgl. BT-Drs. 15/1422; Protokoll der Sitzung des Vermittlungsausschusses vom 10. Dezember 2003, S. 49 f., 53, 55; Kormann/Hülpers, GewArch 2004, 353 ff.) und dient damit ebenfalls dazu, den eintragungspflichtigen Handwerksbetrieben auch weiterhin ein erfolgreiches Agieren am Markt zu ermöglichen.
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c) Zwar hat das Bundeverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2005 (a.a.O.) die verfassungsrechtliche Erforderlichkeit des Meisterzwangs nach der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Rechtslage im Hinblick auf die ab 2004 geltenden geringeren Anforderungen an die Ausbildungseignung in eintragungspflichtigen Handwerken (§ 22b Abs. 2 HandwO) infrage gestellt. Für die seither geltende Rechtslage greift dieser Einwand jedoch nicht mehr durch, da die Regelungen zur Ausbildungseignung in einem eintragungspflichtigen Handwerk an die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle angeglichen sind (§ 22b Abs. 2 i. V. m. §§ 7, 7a, 7b, 8 und 9 Abs. 1 Nr. 1 HandwO). Die früher mögliche Diskrepanz, dass eine Person zur Ausbildung in einem zulassungspflichtigen Handwerk geeignet ist, nicht jedoch die Voraussetzungen für die Eintragungen in die Handwerksrolle erfüllt, besteht somit nicht mehr.
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d) Darüber hinaus ist angesichts des Gewichts, das dem Gemeinwohlbelang der Sicherung der Ausbildungsleistung des Handwerks zukommt, das Eintragungserfordernis auch angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne). Das gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der ehemals strenge Meisterzwang durch die seit dem Jahr 2004 geltenden Änderungen der §§ 7 ff. HandwO gelockert worden ist.
II.
- 39
Das Eintragungserfordernis als Voraussetzung für die selbständige Ausübung des Maler- und Lackiererhandwerks verstößt zudem nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), der gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Dabei obliegt es dem Normgeber zu entscheiden, welche Elemente der zu ordnenden Lebensverhältnisse er als maßgebend dafür ansieht, sie im Recht gleich oder verschieden zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist nur verletzt, wenn sich - bezogen auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs - ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst wie einleuchtender Grund für die betreffende Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (BVerfG, Beschluss vom 11. Januar 2005 - 2 BvR 167/02 -, BVerfGE 112, 164 [174]).
- 40
1. Dass das Eintragungserfordernis nicht für eine handwerkliche Betätigung im Reisegewerbe (§ 55 ff. GewO) gilt, sondern nur für eine solche als stehendes Gewerbe, ist wegen der strukturellen Unterschiede zwischen beiden Betätigungsformen nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz unbedenklich. Wegen der nur begrenzt möglichen personellen und sachlichen Ausstattung im Reisegewerbe ist nach Einschätzung des Gesetzgebers insbesondere nicht davon auszugehen, dort würden gefahrgeneigte Arbeiten in größerem Umfang ausgeführt (BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 9.10 -, a.a.O. m.w.N.). Aus denselben Gründen ist auch auszuschließen, dem Reisegewerbe könne eine nennenswerte Bedeutung bei der Ausbildung von Nachwuchs zukommen.
- 41
2. Im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz ist es ebenfalls unbedenklich, dass der Gesetzgeber das Maler- und Lackiererhandwerk weiterhin dem Zulassungserfordernis unterworfen hat, nicht hingegen Berufe wie den des Raumausstatters bzw. den des Holz- und Bautenschützers. Angesichts der oben (I.6.a) dargelegten erheblichen Unterschiede in der Bedeutung dieser Gewerbe für die Ausbildung von Nachwuchs besteht nämlich ein gewichtiger sachlicher Grund für die vom Kläger beanstandete Ungleichbehandlung.
- 42
3. Die Differenzierung der Regelungen über die Eintragungspflicht danach, ob die zur Berufsausübung berechtigende Qualifikation im Inland oder im EU- bzw. EWR-Ausland erworben wurde, stellt auch keine unzulässige Inländerdiskriminierung dar. Das gilt zumindest angesichts der Altgesellenregelung (§ 7b HandwO), die der Ausnahmebewilligung aufgrund einer EU bzw. EWR-Qualifikation (§ 9 HandwO) derart angenähert ist, dass die verbleibenden Unterschiede verfassungsrechtlich nicht ins Gewicht fallen (vgl. - mit eingehender Begründung - BVerwG, Urteile vom 31. August 2011, a.a.O.).
III.
- 43
Die Differenzierung nach dem Erwerb der Berufsqualifikation im Inland oder im EU- bzw. EWR-Ausland verstößt schließlich nicht gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV), da es an dem erforderlichen grenzüberschreitenden Sachverhalt fehlt (BVerwG, Urteile vom 31. August 2011, a.a.O.).
IV.
- 44
Der Feststellungsantrag des Klägers umfasst unter anderem das Streichen und Verputzen von Fassaden mit mineralischer Fassadenfarbe, Silikatfassadenfarbe oder Silikonharzfassadenfarbe bzw. mit Mineralputz, Silikatputz oder Silikonharzputz, sowie das Lackieren und Lasieren von Türen und Fenstern mit Acryllack oder lösemittelhaltigem Lack bzw. ebensolcher Lasur. Diese Tätigkeiten sind für das Maler- und Lackiererhandwerk wesentlich im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 und 2 HandwO, so dass der Gewerbebetrieb, den der Kläger zu führen beabsichtigt, der Eintragungspflicht unterliegt.
- 45
1. Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Frage nach dem Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle ist die Gesamtheit der im Feststellungsantrag aufgeführten Tätigkeiten, da nur insoweit ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis in Bezug auf einen konkreten Lebenssachverhalt besteht. Die Zulassungspflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HandwO betrifft nämlich die Handwerksausübung in einem bestimmten Gewerbebetrieb. Es obliegt daher dem Kläger, die einzelnen Tätigkeiten zu benennen, die er im Rahmen seines Gewerbebetriebs ausüben möchte. Dabei kann er zwar Gewerbebetriebe unterschiedlichen Zuschnitts zum Gegenstand verschiedener Haupt- und Hilfsanträge machen. Hingegen ist es nicht Aufgabe des Gerichts, zu ermitteln, ob die einzelnen im Feststellungsantrag benannten Tätigkeiten alternativ oder in beliebiger Kombination das Eintragungserfordernis auslösen (vgl. BVerwG, Urteile vom 31. August 2012, a.a.O.). Somit kommt es für die vorliegende Entscheidung nicht darauf an, ob der mit dem Feststellungsantrag beschriebene Gewerbebetrieb nicht der Eintragungspflicht unterläge, wenn der Kläger ihn auf einen Teil der von ihm angegebenen Tätigkeiten beschränken würde.
- 46
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können die in den einschlägigen Ausbildungsverordnungen vorgestellten (Ausbildungs-)Berufsbilder für die Frage der fachlichen Zugehörigkeit einer Tätigkeit zu einem handwerksfähigen Gewerbe herangezogen werden. Sie enthalten erläuternde Einzelheiten über das jeweilige Arbeitsgebiet und die zu dessen Bewältigung benötigten Fertigkeiten und Kenntnisse sowie die hierauf entfallenden Ausbildungszeiten (vgl. BVerwG, Urteile vom 31. August 2011, a.a.O.; zur Befugnis des Gesetzgebers zur Festlegung von Berufsbildern siehe bereits BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 1961, a.a.O. [117 f.]).
- 47
Die hier in Rede stehenden Tätigkeiten unterfallen nach § 5 Nrn. 10, 11 und 12 MalerLackAusbV dem zum Maler- und Lackiererhandwerk gehörenden Berufsbild des Bauten- und Objektbeschichters (§ 1 MalerLackAusbV). Gegenstand der Berufsausbildung sind danach unter anderem das Be- und Verarbeiten von Werk-, Hilfs- und Beschichtungsstoffen sowie von Bauteilen (Nr. 10), das Prüfen, Bewerten und Vorbereiten von Untergründen (Nr. 11) und das Herstellen, Bearbeiten, Behandeln und Gestalten von Oberflächen (Nr. 12). Die zeitlichen Richtwerte für die Ausbildung in diesen Bereichen betragen nach dem einschlägigen Ausbildungsrahmenplan (Anlage 1 MalerLackAusbV) für das Be- und Verarbeiten von Werk-, Hilfs-, und Beschichtungsstoffen sowie Bauteilen 18 Wochen - mehr als 4 Monate - (I Nr. 10, II Nr. 6), für und das Prüfen, Bewerten und Vorbereiten von Untergründen 20 Wochen - rund 4 ½ Monate - (I Nr. 11, II Nr. 7) und für das Herstellen, Bearbeiten, Behandeln und Gestalten von Oberflächen 29 Wochen - mehr als 6 ½ Monate - (I Nr. 12, II Nr. 8). Somit handelt es sich hierbei nicht um nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HandwO unwesentliche Tätigkeiten, da sie jeweils nicht in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können.
- 48
Der Feststellungsantrag lässt auch nicht erkennen, dass der Kläger sich auf einfache Tätigkeiten beschränken möchte, für deren einwandfreie Ausführung keine qualifizierten handwerklichen Kennnisse und Fertigkeiten nötig sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 9.10 -, a.a.O. -). So hat der Kläger zwar beanstandet, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass er in der mündlichen Verhandlung klargestellt habe, die Tätigkeiten „Fassaden streichen“ und „Streicharbeiten im Gebäudeinnenbereich“ bezögen sich nicht auf eine gestalterische Betätigung. Obwohl ihm somit bewusst war, dass der Wortlaut seines Antrags auch solche Tätigkeiten umfasst, hat er sich jedoch nicht veranlasst gesehen, sein Feststellungsbegehren im Berufungsverfahren entsprechend einzuschränken bzw. zu präzisieren. Ob eine solche Herausnahme „gestalterischer Tätigkeiten“ allein ausreichend wäre, um die Wesentlichkeit für das Maler- und Lackiererhandwerk zu verneinen, kann daher dahingestellt bleiben.
- 49
Entgegen der Auffassung des Klägers entfällt die Eintragungspflicht auch nicht bereits deshalb, weil er - wie er meint - durch die Kombination unterschiedlicher Tätigkeiten nicht den Beruf des Malers und Lackierers im Sinne der Anlage A der Handwerksordnung, sondern einen anderen Beruf ausübe. Nach § 1 Abs. 2 HandwO unterliegt ein stehendes Gewerbe bereits dann der Eintragungspflicht, wenn wesentliche Tätigkeiten eines in Anlage A aufgeführten Handwerks ausgeübt werden. Ob und in welcher Form sie mit sonstigen Tätigkeiten kombiniert werden, ist irrelevant. Die Auffassung des Klägers findet in dem von ihm benannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004 (- 6 B 5.04, 6 B 5.04 [6 PKH 1.04] -, GewArch 2004, 488) keine Stütze. Darin heißt es in Übereinstimmung mit den vorstehenden Ausführungen lediglich, durch Reduzierung auf einzelne Betätigungen könne der Kernbereich eines Handwerks verlassen werden, so dass eine minderhandwerkliche Tätigkeit vorliegen könne. Das bedeutet gerade nicht, jede von dem Berufsbild eines zulassungspflichtigen Handwerks abweichende Kombination von Tätigkeiten habe zur Folge, dass für dieses Gewerbe keine Eintragungspflicht mehr besteht.
- 50
3. Die vorgenannten Tätigkeiten sind auch nicht nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 HandwO unwesentlich, da sie für das Maler- und Lackiererhandwerk nicht nebensächlich, sondern prägend sind und deswegen die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist. Auch insoweit liefern die auf der Grundlage von § 25 HandwO erlassenen Ausbildungsordnungen Anhaltspunkte. Erfordert eine Tätigkeit lediglich solche Fertigkeiten und Kenntnisse, die nicht im Ausbildungsberufsbild enthalten oder nur randständig und zur Abrundung genannt sind, stellt sie keine wesentliche Tätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 HandwO dar (Detterbeck, Handwerksordnung, 4. Aufl. 2008, § 1 Rn. 75). Bei den in § 5 Nrn. 10 bis 12 MalerLackAusbV genannten Tätigkeiten, deren Ausübung der Kläger beabsichtigt, handelt es sich aber um solche, die dem Maler- und Lackiererhandwerk sein wesentliches Gepräge geben, die also in der Terminologie neuerer Ausbildungsverordnungen berufsprofilgebend sind (so Grunwald, Gutachten für das Amtsgericht München vom 22. Juni 2010, S. 10 f.). Sie sind somit nicht nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 HandwO unwesentlich.
- 51
4. Die genannten Tätigkeiten sind auch nicht nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 HandwO unwesentlich, da sie gerade den Kernbereich des Maler- und Lackiererhandwerks darstellen und somit nicht aus einem nicht zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
- 52
5. Darüber hinaus sind - aus Gründen der Regelungssystematik - Tätigkeiten auch dann nicht wesentlich für ein zulassungspflichtiges Handwerk, wenn sie zum Berufsbild eines zulassungsfreien Berufs gehören (BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 8.10 -, a.a.O.; Detterbeck, a.a.O. § 1 Rn. 71; Honig, HWO, 3. Aufl. 2004, § 1 Rn. 54). Die unter Nrn. 10 – 12 MalerLackAusbV aufgeführten Tätigkeiten weisen zwar Übereinstimmungen mit zulassungsfreien Berufen auf. Diese reichen jedoch nicht so weit, dass die zum Kernbereich des Maler- und Lackiererhandwerk gehörenden Tätigkeiten des Klägers - zumindest annähernd - vollständig erfasst wären.
- 53
a) Das (Ausbildungs-)Berufsbild des zulassungsfreien Handwerks des Raumausstatters (§ 18 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Anl. B Abschn. I Nr. 27 HandwO) umfasst nach § 4 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Raumausstatter/zur Raumausstatterin vom 18. Mai 2004, (BGBl. I S. 980, im Folgenden: RaumAAusbV) insbesondere das Be- und Verarbeiten von Werk- und Hilfsstoffen (Nr. 10), das Prüfen, Vorbereiten und Bearbeiten von Untergründen (Nr. 12), das Behandeln von Oberflächen (Nr. 14) und das Gestalten, Bekleiden und Beschichten von Wand- und Deckenflächen (Nr. 19). Diese Fertigkeiten und Kenntnisse sind schon deshalb nicht mit denen nach § 5 Nrn. 10 – 12 MalerLackAusbV identisch, weil sie - anders als beim Maler- und Lackiererhandwerk - ausschließlich auf Tätigkeiten in Innenräumen zugeschnitten sind. Es liegt auf der Hand, dass an Maler- und Lackiererarbeiten und die hiermit notwendigerweise verbundenen vorbereitenden Maßnahmen im Außenbereich andere Anforderungen zu stellen sind als an vergleichbare Arbeiten im Innenbereich, auf die die Tätigkeit eines Raumausstatters beschränkt ist.
- 54
Das findet seinen Niederschlag nicht zuletzt darin, dass die in dem für Raumausstatter geltenden Ausbildungsrahmenplan (Anlage zur RaumAAusbV) festgelegten Richtwerte z. T. deutlich hinter denen für die vergleichbaren Fertigkeiten und Kenntnisse nach § 5 Nrn. 10 – 12 MalerLackAusbV zurückbleiben. So sind für das Be- und Verarbeiten von Werk- und Hilfsstoffen nach Nr. I.10 der Anlage zur RaumAAusbV 5 Wochen vorgesehen, während der Richtwert für den - etwas weiter gefassten - Bereich Be- und Verarbeiten von Werk-, Hilfs-, und Beschichtungsstoffen sowie Bauteilen nach Anlage 1 MalerLackAusbV 18 Wochen beträgt (s.o. IV.2.). Auf das Prüfen, Vorbereiten und Bearbeiten von Untergründen entfällt nach Nr. II.12 der Anlage zur RaumAAusbV eine Ausbildungszeit von 14 Wochen, nach Anlage 1 MalerLackAusbV 20 Wochen (s. ebd.). Schließlich beträgt der Richtwert für das Behandeln von Oberflächen sowie das Gestalten, Bekleiden und Beschichten von Wand- und Deckenflächen nach Nr. I.14 und 1.19 der Anlage zur RaumAAusbV insgesamt lediglich 16 Wochen, nach Anlage 1 der MalerLackAusbV hingegen 29 Wochen (s. ebd.).
- 55
b) Überschneidungen bestehen auch zwischen den unter § 5 Nrn. 10 – 12 MalerLackAusbV fallenden Tätigkeiten des Klägers und den Berufsbildern des Hochbau- bzw. Ausbaufacharbeiters. Diese Berufsbilder sind nach § 1 der Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2. Juni 1999 (BGBl. I S. 1102, zul. geändert durch Verordnung vom 20. Februar 2009, BGBl. I S. 399, im Folgenden: BauWiAusbV) nicht nur Grundlage für die Ausbildung in zulassungspflichtigen Handwerksberufen, sondern auch in zulassungsfreien Handwerks- und sonstigen Berufen. Die Berufe des Hochbau- bzw. Ausbaufacharbeiter selbst stellen daher keine zulassungspflichtigen Handwerke dar. Überschneidungen mit den genannten Tätigkeiten Klägers bestehen allerdings nur insoweit, als das Herstellen von Putzen zu den Ausbildungsberufsbildern des Hochbau- bzw. Ausbaufacharbeiters gehört (§ 5 Nr. 14 BauWiAusbV i.V.m. Anlage 1, I.14, II.A.9., § 11 Nr. 15 BauWiAusbV i.V.m. Anlage 2, II.B.8). Weder das Anstreichen von Fassaden noch die spezifisch gestalterischen Aspekte des Maler- und Lackiererberufs werden hiervon abgedeckt. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang den Beruf des Verputzers anspricht, ist darauf hinzuweisen, dass es ein solches eigenständig geregeltes Berufsbild nicht gibt, sondern die Verputzertätigkeit verschiedenen Bauberufen - unter anderem dem zulassungspflichtigen Stukkateurhandwerk (Anlage A Nr. 9 HandwO) - zugeordnet ist (vgl. BayVGH, Beschluss vom 10. April 2006 - 22 ZB 05.2620 -, juris).
- 56
c) Das nach § 18 Abs. 2 S. 2, Anl. B2 Nr. 6 HandwO zulassungsfreie Holz- u. Bautenschutzgewerbe weist nach der Verordnung über die Berufsausbildung im Holz- und Bautenschutzgewerbe vom 2. Mai 2007 (BGBl. I S. 610) ebenfalls gewisse Bezüge zum Maler- und Lackiererhandwerk auf, da es auch hierbei unter anderem um die Behandlung von Oberflächen geht. Anders als beim Maler- und Lackiererhandwerk steht hier jedoch die Beseitigung von Schäden bzw. die Vorbeugung gegen Schäden im Vordergrund, während gestalterische Gesichtspunkte eine allenfalls untergeordnete Rolle spielen.
- 57
d) Ähnliches gilt auch hinsichtlich des aufgrund des Berufsbildungsgesetzes anerkannten und somit nicht der Handwerksordnung unterliegenden Berufsbildes des Fassadenmonteurs. Zwar gehören das Behandeln von Oberflächen und das Auftragen von Putzen nach der Verordnung über die Berufsausbildung zum Fassadenmonteur/zur Fassadenmonteurin vom 19. Mai 1999 (BGBl. I S. 997, im Folgenden: FMontAusbV) auch zu diesem Berufsbild (§ 5 Nr. 14 i.V.m. Anl. II Nr. 5, § 5 Nr. 13 i.V.m. Anl. I Nr. 13 f. FMontAusbV). Hierbei geht es jedoch zum einen um die Oberflächenbehandlung von später zu montierenden Fassadenelementen und zum andern um die Vorbereitung von Fassaden für die spätere Montage von Elementen. Nicht zum Ausbildungsberufsbild gehört hingegen das für das Maler- und Lackiererhandwerk prägende Anstreichen bzw. die sonstige Oberflächenbehandlung von Fassaden, insbesondere unter Beachtung gestalterischer Gesichtspunkte.
- 58
6. Die in § 1 Abs. 2 S. 2 Nrn. 1 bis 3 HandwO enthaltenen Regelbeispiele - „insbesondere“ - legen zwar nicht abschließend fest, unter welchen Voraussetzungen eine Tätigkeit für ein Handwerk als unwesentlich anzusehen ist (Detterbeck, a.a.O., § 1 Rn. 72). Es sind im vorliegenden Fall jedoch keine über die Darlegungen zu den Regelbeispielen sowie Überschneidungen mit zulassungsfreien Berufen hinausgehenden Aspekte erkennbar, aufgrund derer die genannten Tätigkeiten als nicht wesentlich für das Maler- und Lackiererhandwerk qualifiziert werden könnten.
- 59
7. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es für die Frage nach der Wesentlichkeit seiner Tätigkeiten auch nicht darauf an, ob sie während eines Jahres die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte Vollzeit arbeitenden Betriebs übersteigen. Anhand dieses quantitativen Kriteriums ist nach § 3 Abs. 2 HandwO zu ermitteln, ob ein Handwerksbetrieb, der mit einem anderen Betrieb verbunden ist, noch als Nebenbetrieb im Sinne von § 2 Nr. 2 und Nr. 3 und § 3 Abs. 1 HandwO anzusehen ist. Die Wesentlichkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 HandwO ist hingegen ein qualitatives Kriterium, da dort lediglich auf die Art der jeweiligen Tätigkeiten abgestellt wird (BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 9.10 -, a.a.O.). Daher kommt der Erheblichkeitsgrenze nach § 3 Abs. 2 HandwO für die Frage nach der Wesentlichkeit einer Tätigkeit für ein zulassungspflichtiges Handwerk keine Bedeutung zu (Honig, a.a.O. Rn. 11 m.w.N.).
- 60
8. Die hier vertretenen Auffassung steht auch - anders als der Kläger meint - nicht im Widerspruch zum Beschluss des Senats vom 19. April 2012 - 6 A 11422/11.OVG -. In ihm wurde die Ausübungsberechtigung des Klägers nach § 7b HandwO entgegen der Darstellung seines Bevollmächtigten in der mündlichen Berufungsverhandlung gerade nicht mit der Begründung verneint, er habe keine wesentlichen Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks ausgeübt, sondern aufgrund der Erwägung, er habe die erforderliche vierjährige Tätigkeit in leitender Stellung nicht nachgewiesen.
V.
- 61
Selbst wenn man der hier vertretenen Auffassung, die Tätigkeiten des Klägers seien bereits nach § 1 Abs. 2 S. 1 und 2 HandwO wesentlich für das Maler- und Lackiererhandwerk, nicht folgt, so führt jedenfalls eine Gesamtbetrachtung nach § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO unter Einbeziehung der anderen zum Maler- und Lackiererhandwerk gehörenden Tätigkeiten des Klägers zu demselben Ergebnis.
- 62
1. Auch diese Regelung stellt eine nicht zu beanstandende Beschränkung der Berufswahl- bzw. -ausübungsfreiheit dar. Sie dient ersichtlich dem Zweck, eine Umgehung der Eintragungspflicht und damit des zwar gelockerten, aber grundsätzlich weiterhin bestehenden Meisterzwangs zu verhindern und so den eintragungspflichtigen Handwerksbetrieben ein erfolgreiches Agieren am Markt zu ermöglichen. Sie ist geeignet, erforderlich sowie angemessen, um diesem gewichtigen Gemeinwohlbelang Rechnung zu tragen (vgl. o. I.6.).
- 63
Da diese Intention erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens Berücksichtigung gefunden hat (s. ebd.), kann die z.T. heftige Kritik an dieser Regelung sich nicht auf die ursprüngliche Gesetzesbegründung berufen (so aber Detterbeck, a.a.O., § 1 Rn. 79). Auch die scheinbare Widersprüchlichkeit der Regelung, die darin zu bestehen scheint, dass einzelne für sich genommen unwesentliche Tätigkeiten durch bloße Kumulierung wesentlich werden können (vgl. Detterbeck, a.a.O.), löst sich auf, wenn man den Begriff der Wesentlichkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO entsprechend dem Sinn dieser Vorschrift anders versteht als nach § 1 Abs. 2 S. 2 HandwO. Deshalb sind mehrere zum Berufsbild eines eintragungspflichtigen Handwerks gehörende Tätigkeiten bei einer Gesamtbetrachtung dann als wesentlich im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO zu erachten, wenn sie einen erheblichen Teil der Tätigkeiten abdecken, auf denen die erfolgreiche Teilnahme eintragungspflichtiger Handwerksbetriebe am Marktgeschehen typischerweise beruht. Aus systematischen Gründen kann allerdings auch eine solche Gesamtbetrachtung nicht dazu führen, dass mehrere Tätigkeiten als wesentlich anzusehen sind, wenn es sich ausschließlich um solche handelt, die auch zulassungsfreien Berufen zuzuordnen sind (vgl. o. IV.5.).
- 64
2. Das Verputzen von Fassaden mit mineralischer Fassadenfarbe, Silikat-Fassadenfarbe oder Silikonharzfassadenfarbe bzw. mit Mineralputz, Silikatputz oder Silikonharzputz, sowie das Lackieren und Lasieren von Türen und Fenstern mit Acryllack oder lösemittelhaltigem Lack bzw. ebensolcher Lasur, das Tapezieren mit Muster- und Rauhfasertapeten sowie Glasgewebe, das Erspachteln von Wänden im Innengereich mit Füll- und Glättspachtel und Streicharbeiten im Gebäudeinnenbereich mit Dispersionsfarbe, Silikatfarbe oder Latexfarbe sind bei einer Gesamtbetrachtung wesentliche Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks. Sie stellen - wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - das typische Betätigungsfeld von Maler- und Lackiererbetrieben und damit auch ihre wirtschaftliche Basis dar, auf der ihre erfolgreiche Behauptung am Markt beruht. Da das mit dem Feststellungsantrag umschriebene Gewerbe des Klägers nicht nur Tätigkeiten umfasst, die auch zulassungsfreien Berufen zuzuordnen sind (vgl. o. IV.5.), sind die Tätigkeiten bei einer Gesamtbetrachtung somit wesentlich im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 3 HandwO.
VI.
- 65
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
- 66
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.
- 67
Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf Auslegung von § 1 Abs. 2 S. 2 und 3 HandwO grundsätzliche Bedeutung hat.
- 68
Beschluss
- 69
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,-- € festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG).
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
(1) Als Grundlage für ein geordnetes und einheitliches Meisterprüfungswesen für zulassungspflichtige Handwerke kann das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Bildung und Forschung durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, bestimmen,
- 1.
welche Fertigkeiten und Kenntnisse in den einzelnen zulassungspflichtigen Handwerken zum Zwecke der Meisterprüfung zu berücksichtigen (Meisterprüfungsberufsbild A) - 2.
welche Anforderungen in der Meisterprüfung zu stellen sind und - 3.
welche handwerksspezifischen Verfahrensregelungen in der Meisterprüfung gelten.
(2) Durch die Meisterprüfung ist festzustellen, ob der Prüfling befähigt ist, ein zulassungspflichtiges Handwerk meisterhaft auszuüben und selbständig zu führen sowie Lehrlinge ordnungsgemäß auszubilden. Wer die Meisterprüfung bestanden hat, hat damit auch den Fortbildungsabschluss Bachelor Professional erlangt.
(3) Der Prüfling hat in vier selbständigen Prüfungsteilen nachzuweisen, dass er wesentliche Tätigkeiten seines Handwerks meisterhaft verrichten kann (Teil I), die erforderlichen fachtheoretischen Kenntnisse (Teil II), die erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse (Teil III) sowie die erforderlichen berufs- und arbeitspädagogischen Kenntnisse (Teil IV) besitzt.
(4) Bei der Prüfung in Teil I können in der Rechtsverordnung Schwerpunkte gebildet werden. In dem schwerpunktspezifischen Bereich hat der Prüfling nachzuweisen, dass er wesentliche Tätigkeiten in dem von ihm gewählten Schwerpunkt meisterhaft verrichten kann. Für den schwerpunktübergreifenden Bereich sind die Grundfertigkeiten und Grundkenntnisse nachzuweisen, die die fachgerechte Ausübung auch dieser Tätigkeiten ermöglichen.
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
(1) Die Berufsausbildung gliedert sich in:
- 1.
berufsprofilgebende Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sowie - 2.
integrativ zu vermittelnde Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten.
(2) Die Berufsbildpositionen der berufsprofilgebenden Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sind:
- 1.
individuelle Hörprofile bestimmen und beurteilen, - 2.
berufsspezifische audiologische und otoskopische Befunde erheben und bewerten, - 3.
Patientinnen und Patienten hinsichtlich der Versorgungsmöglichkeiten mit Hörsystemen, Hörassistenzsystemen und Sonderversorgungen sowie Zubehör beraten und dabei individuelle Hörerwartungen einbeziehen, - 4.
dreidimensionale Abbilder des äußeren Ohres erstellen, - 5.
Otoplastiken, individuellen Gehörschutz und Sonderotoplastiken herstellen, - 6.
Hörsysteme und Hörassistenzsysteme entsprechend dem individuellen Hörprofil anpassen, - 7.
Patientinnen und Patienten betreuen und Rehabilitationsmaßnahmen durchführen, - 8.
Service- und Instandhaltungsmaßnahmen an Hörsystemen, Hörassistenzsystemen und Sonderversorgungen sowie Zubehör durchführen und - 9.
Geschäfts- und Abrechnungsprozesse des Hörakustikbetriebes organisieren und ausführen.
(3) Die Berufsbildpositionen der integrativ zu vermittelnden Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten sind:
- 1.
Berufsbildung, Arbeits- und Tarifrecht, - 2.
Aufbau und Organisation des Ausbildungsbetriebes, - 3.
Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit, - 4.
Umweltschutz, - 5.
betriebliche und technische Kommunikation sowie Patientendatenschutz, - 6.
Planen und Organisieren von Arbeitsabläufen und - 7.
Durchführen qualitätssichernder Maßnahmen.
Als Meisterprüfungsarbeit sind die nachstehend genannten Arbeiten auszuführen:
- 1.
Ermittlung der Kenndaten des Hörorganes, - 2.
Auswahl geeigneter Hörhilfen auf Grund der ermittelten Daten, - 3.
Voreinstellung der ausgewählten Hörhilfen und Meßkontrolle, - 4.
Meßvergleich der Hörhilfen am Hörbehinderten, - 5.
Herstellen von vier paßgenauen Abformungen des äußeren Ohres, - 6.
Herstellen eines Rohlings einer Hinter-dem-Ohr-Otoplastik, einer In-dem-Ohr-Schale und einer Sonderform.
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
(1) Als Arbeitsprobe sind vier der nachstehend genannten Arbeiten, davon in jedem Fall die nach den Nummern 1 und 2, auszuführen:
- 1.
Messen der Kenndaten eines Hörgerätes, - 2.
Instandsetzen eines Hörgerätes, - 3.
Einbauen eines Hörgerätes in eine individuell hergestellte Schale, - 4.
Endmontieren eines spezifizierten Hörgerätes aus Bauteilen, - 5.
Durchführen einer Messung des Übertragungsverhaltens einer Hörhilfe am Ohr, - 6.
Programmieren von Hörgeräten, insbesondere mit EDV, - 7.
berufsbezogene Prüfung der Werk- und Hilfsstoffe.
(2) In der Arbeitsprobe sind die wichtigsten Fertigkeiten und Kenntnisse zu prüfen, die in der Meisterprüfungsarbeit nicht oder nur unzureichend nachgewiesen werden konnten.
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
- 1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.
(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
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in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, - 2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder - 3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.
(1) Wer den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 anfängt, hat gleichzeitig mit der nach § 14 der Gewerbeordnung zu erstattenden Anzeige der hiernach zuständigen Behörde die über die Eintragung in die Handwerksrolle ausgestellte Handwerkskarte (§ 10 Abs. 2) vorzulegen. Der Inhaber eines Hauptbetriebs im Sinne des § 3 Abs. 3 hat der für die Entgegennahme der Anzeige nach § 14 der Gewerbeordnung zuständigen Behörde die Ausübung eines handwerklichen Neben- oder Hilfsbetriebs anzuzeigen.
(2) Der Gewerbetreibende hat ferner der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, unverzüglich den Beginn und die Beendigung seines Betriebs und in den Fällen des § 7 Abs. 1 die Bestellung und Abberufung des Betriebsleiters anzuzeigen; bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der für die technische Leitung verantwortlichen und der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.
(3) Wird der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt, so kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen. Die Untersagung ist nur zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen.
(4) Können sich die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über eine gemeinsame Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 verständigen, entscheidet eine von dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag und dem Deutschen Handwerkskammertag (Trägerorganisationen) gemeinsam für die Dauer von jeweils vier Jahren gebildete Schlichtungskommission. Die Schlichtungskommission ist erstmals zum 1. Juli 2004 zu bilden.
(5) Der Schlichtungskommission gehören drei Mitglieder an, von denen je ein Mitglied von jeder Trägerorganisation und ein Mitglied von beiden Trägerorganisationen gemeinsam zu benennen sind. Das gemeinsam benannte Mitglied führt den Vorsitz. Hat eine Trägerorganisation ein Mitglied nicht innerhalb von einem Monat nach Benennung des Mitglieds der anderen Trägerorganisation benannt, so erfolgt die Benennung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz benennt auch das vorsitzende Mitglied, wenn sich die Trägerorganisationen nicht innerhalb eines Monats einigen können, nachdem beide ihre Vorschläge für das gemeinsam zu benennende Mitglied unterbreitet haben. Die Schlichtungskommission gibt sich eine Geschäftsordnung.
(6) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Schlichtungsverfahren zu regeln.
(7) Hält die zuständige Behörde die Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 oder die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, kann sie unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen.
(8) Bei Gefahr im Verzug kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 vorläufig untersagen.
(9) Die Ausübung des untersagten Gewerbes durch den Gewerbetreibenden kann durch Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume oder durch andere geeignete Maßnahmen verhindert werden.
(10) Die Schlichtungskommission kann auch angerufen werden, wenn sich in den Fällen des § 90 Abs. 3 die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über die Zugehörigkeit eines Gewerbetreibenden zur Handwerkskammer oder zur Industrie- und Handelskammer einigen können. Die Absätze 4 bis 6 gelten entsprechend. Hält der Gewerbetreibende die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, so entscheidet die oberste Landesbehörde. § 12 gilt entsprechend.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.
(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.
(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.
(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.