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Verwaltungsgericht München Beschluss, 20. Juni 2018 - M 25 E 18.1977

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20.06.2018

Verwaltungsgericht München Beschluss, 20. Juni 2018 - M 25 E 18.1977

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Beschluss, 20. Juni 2018 - M 25 E 18.1977

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 10 CE 18.1335, 16.08.2018

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

I. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bis zu ihrer Entscheidung über die mit Schriftsatz vom 21. März 2018 beantragte Befristung des in Ziff. 3 des Bescheids vom 4. Oktober 2011 in der Fassung der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2012 angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots von weiteren aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat 2/3 und die Antragsgegnerin 1/3 der Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 3.750,- Euro festgesetzt.

IV. Dem Antragsteller wird unter Beiordnung von Rechtsanwältin … Prozesskostenhilfe gewährt, soweit der Antrag auf Untersagung aufenthaltsbeendender Maßnahmen bis zur Entscheidung der Antragsgegnerin über die Befristung des in Ziff. 3 des Bescheids vom 4. Oktober 2011 in der Fassung der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2012 angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots gerichtet ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Gründe

Der Antragsteller ist vietnamesischer Staatsangehöriger und begehrt u.a. die Erteilung einer Duldung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren.

Der Antragsteller reiste im Juli 1996 ins Bundesgebiet ein und stellte Asylantrag, der bestandskräftig abgelehnt wurde. Im August 2005 heiratete der Antragsteller die vietnamesische Staatsangehörige … N. und erhielt aufgrund dessen im Dezember 2006 eine befristete Aufenthaltserlaubnis. Diese wurde bis Dezember 2008 verlängert. Im Dezember 2008 beantragte der Antragsteller eine Niederlassungserlaubnis unter der Angabe, dass die eheliche Lebensgemeinschaft in der Wohnung S. Str. … in M. geführt werde. Als weiterer Wohnsitz wurde die K. in M. angegeben. Mit seit 3. November 2010 rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts München vom … Oktober 2010 wurden der Antragsteller und seine Ehefrau wegen Erschleichens eines Aufenthaltstitels in Mittäterschaft zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 25 Euro verurteilt, da die Ehegatten im Dezember 2008 nicht die eheliche Gemeinschaft in der Wohnung S. Str. … in M. geführt hatten. Die Ehe wurde rechtskräftig geschieden.

Mit bestandskräftigem Bescheid vom 4. Oktober 2011 wurde der Antragsteller aus dem Bundesgebiet ausgewiesen und ihm die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis versagt. Im Rahmen des Klageverfahrens in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht München am 14. März 2012 befristete die Antragsgegnerin das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf zwei Jahre ab Ausreise. Die Ausreisefrist wurde bis 30. Juni 2012 verlängert.

2013 heiratete der Antragsteller die vietnamesische Staatsangehörige … D.

Mit Schreiben vom … März 2018 beantragte die Bevollmächtigte des Antragstellers bei der Ausländerbehörde die Befristung der im Ausweisungsbescheid vom 4. Oktober 2011 angeordneten Einreise- und Erteilungssperre auf den Zeitpunkt der Antragstellung sowie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, hilfsweise die Erteilung einer Duldung. Am 24. April 2018 teilte die Antragsgegnerin auf Nachfrage der Bevollmächtigten telefonisch mit, dass weder ein Aufenthaltstitel noch eine Duldung erteilt werde (Bl. 548 BA).

Mit Schriftsatz vom … April 2018 beantragte die Bevollmächtigte des Antragstellers unter Vorlage eines Abstammungsgutachtens des Instituts für Rechtsmedizin der Ludwig-Maximilians-Universität München vom ... September 2017,

1.die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller eine Duldung auszustellen, hilfsweise die Antragsgegnerin anzuweisen bis zur Entscheidung über die mit anwaltlichen Schreiben gestellten Anträge auf Befristung der bestehenden Einreise- und Erteilungssperre sowie Erteilung der Aufenthaltserlaubnis von aufenthaltsendenden Maßnahmen abzusehen,
2.dem Antragsteller unter Beiordnung seiner Prozessbevollmächtigten Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antragsteller erstmalig geltend mache, dass er der Vater des am …2009 geborenen Sohnes … N. sei. Zuvor sei die Kindesmutter N. nicht mit einem Vaterschaftstest einverstanden gewesen. Zum Zeitpunkt der Geburt sei die Kindesmutter mit dem rechtlichen Vater des Sohnes liiert gewesen, habe aber den Kontakt mit dem Antragsteller nie aufgegeben. Nachdem die Beziehung mit dem rechtlichen Vater gescheitert sei, habe der Antragsteller die Vaterrolle aktiv übernommen. Immer wieder habe der Antragsteller auch im Haushalt der Kindsmutter gelebt. Nach dem Verlust seines Aufenthaltsstatus habe er nicht mehr arbeiten können und dann hauptsächliche die Betreuung des Kindes übernommen. Für den Antrag bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis, da von der Antragsgegnerin auf das anwaltliche Schreiben vom … März 2018, mit dem unter anderem eine Duldung begehrt worden sei, keine Reaktion erfolgt sei. Telefonisch sei von der Antragsgegnerin mitgeteilt worden, dass aus ihrer Sicht kein Abschiebungshindernis bestehe. Der Antragsteller sei zur Fahndung ausgeschrieben. Der Aufenthaltsort sei der Ausländerbehörde seit 21. März 2018 bekannt. Die bestehende sozialfamiliäre Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn begründe ein Abschiebungshindernis nach § 60a Abs. 2 AufenthG i. V.m. Art. 6 GG, Art. 8 EMRK. Maßgeblich hierfür sei nicht die rechtliche Vaterschaft, sondern das Kindeswohl. Die durch eine Abschiebung des Antragstellers bewirkte Trennung von Vater und Kind sei nicht zumutbar.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Im Wesentlichen wurde zur Begründung ausgeführt, dass der Antragsteller seit November 2013 untergetaucht und zur Fahndung ausgeschrieben sei. Die letztbekannte Anschrift sei D. in M. gewesen. Melderechtlich sei er von Amts wegen nach unbekannt abgemeldet worden. Unter der vom Antragsteller in der Antragsschrift genannten Adresse K. sei die Mutter des Kindes und das Kind melderechtlich erfasst. Der Antragsteller habe in den letzten Jahren über verschiedene Bevollmächtigte Duldungen beantragt, ohne seine Adresse zu benennen. Der Eilantrag sei mangels ladungsfähiger Anschrift schon unzulässig. Die Ausweisung führe dazu, dass kein Aufenthaltstitel erteilt werde dürfe. Der Antragsteller besitze kein Sorge- oder Umgangsrecht für das Kind und sei auch nicht der rechtliche Vater. Daher scheide § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 4 AufenthG als Rechtsgrundlage aus. Die Vaterschaft sei durch einen deutschen Staatsangehörigen 2009 anerkannt worden. Aufgrund dessen hätten die Mutter des Kindes und das Kind einen Aufenthaltstitel erhalten.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 30. Mai 2018 wurde der Antragsteller aufgefordert, eine ladungsfähige Anschrift mitzuteilen.

Der Antragsteller befindet sich seit 12. Juni 2018 in Abschiebehaft.

Mit Schreiben vom … Juni 2018 führte die Bevollmächtigte des Antragstellers weiter aus, dass die Adresse K. der Antragsgegnerin durch Schreiben der Schule und des Horts bekannt gewesen sei. Unter dieser Adresse halte sich der Antragsteller seit langem auf. Dort habe er in den letzten Jahren mit der Kindsmutter gewohnt. Dort sei er auch verhaftet worden, als er sich melderechtlich anmelden wollte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

II.

1. Der Antrag nach § 123 VwGO bleibt im Hauptantrag erfolglos, wohingegen der Hilfsantrag zum Teil Erfolg hat.

Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist davon auszugehen, dass für den Antrag nach § 123 VwGO ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegt. Zwar ist das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen, wenn der Antragsteller „untergetaucht“ ist, unabhängig davon, aus welchen Gründen der Antragsteller seinen Aufenthaltsort nicht benennt (vgl. BayVGH, B.v. 15.6.2005 - 10 CE 05.1240 - juris). Vorliegend war der Antragsteller seit 2013 meldebehördlich nicht erfasst; der Antragsgegnerin war sein Aufenthaltsort nicht bekannt. Jedoch befindet sich der Antragsteller seit 12. Juni 2018 in Abschiebehaft.

a) Der Hauptantrag ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Der Antrag ist unter Zugrundelegung der Antragsbegründung der Bevollmächtigten des Antragstellers dahingehend auszulegen, dass lediglich eine vorläufige Duldung begehrt wird und somit keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vorliegt.

Allerdings ist ein Anordnungsanspruch im Sinne eines rechtlichen Hindernisses im Sinne des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, welches der Abschiebung des Antragstellers entgegensteht, nicht glaubhaft gemacht worden (§ 123 VwGO i.V.m. § 920 ZPO).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schützt Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG primär den rechtlichen Vater. Aber auch der leibliche Vater (sog. biologische Vater) bildet jedoch mit seinem Kind eine von Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Familie, wenn zwischen ihm und dem Kind eine sozialfamiliäre Bindung besteht (BVerfG, B.v. 9.4.2003 - 1 BvR 1493/96 u.a.). Entscheidend ist somit, ob zwischen dem biologischen Vater und seinem minderjährigen deutschen Kind eine tatsächliche Lebensund Erziehungsgemeinschaft besteht (vgl. BVerwG, U.v. 20.2003 - 1 C 13/02 - juris und OVG Hamburg, B.v. 20.3.2018 - 1 Bs 25/18 - juris) bzw. ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist (BayVGH, U.v. 26.9.2016 - 10 B 13.1318 - juris; EGMR, U.v. 2.10.2010 - Rs. 20578/07 - juris zu Art. 8 EMRK).

Vorliegend hat nach der dem Gericht im Eilverfahren vorgelegten Erklärung seitens der Bevollmächtigten des Antragstellers und der eidesstaatlichen Versicherung der Kindsmutter vom 19. November 2017 ein anderer Mann die Vaterschaft anerkannt und ist somit rechtlicher Vater und mit dem Kind verwandt (§§ 1592 Nr. 2, 1594 Abs. 1, 1589 BGB). Mit dem rechtlichen Vater, dem von Gesetzes wegen grundsätzlich ein Umgangs- und Sorgerecht zukommt (vgl. § 1626 BGB), steht somit neben der Kindsmutter dem Kind eine weitere Person zur Sorge und Betreuung zur Seite.

Der rechtliche Vater des Kindes ist Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und verliert dieses Recht sowie die damit verbundene Stellung als Vater nicht allein dadurch, dass sich ein anderer Mann als leiblicher Vater des Kindes herausstellt. Erst der Wegfall der Stellung als rechtlicher Vater (etwa durch Anfechtung) entlässt diesen wieder aus der Trägerschaft des Elternrechts und aus der Verantwortung für das Kind, mithin kann die im Übrigen gegenüber dem Gericht nicht näher datierte Trennung des rechtlichen Vaters von der Kindsmutter einen solchen Wegfall nicht begründen. Im Übrigen hat er sich nach Angaben der Kindsmutter auch um das Kind gekümmert und im Folgenden „irgendwann“ nicht mehr.

Nach dem dem Gericht vorgelegten Abstammungsgutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Ludwig-Maximilians-Universität München vom ... September 2017 ist der Antragsteller zwar mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit der biologische Vater des Kindes … N. Allerdings hält das Gericht das tatsächliche Bestehen einer sozialfamiliären Beziehung zwischen dem Antragsteller und dem Kind für nicht glaubhaft gemacht. Weder aus den Ausführungen der Bevollmächtigten des Antragstellers noch aus der eidesstattlichen Versicherung der Kindsmutter vom 19. November 2017 geht hervor, seit wann sich der Antragsteller genau um das Kind kümmert und in welchem Umfang. Es wird lediglich durch die Kindsmutter erklärt, aber auch ohne einen konkreten Zeitpunkt zu benennen, dass der Antragsteller seit der Einschulung des ...-jährigen Kindes bei ihnen in der Wohnung K. lebe und sich seitdem um ihn kümmere. Konkrete Angaben fehlen weitestgehend und die Erklärungen erschöpfen sich, wie auch diejenigen des Kinderarztes und des Schulhortes, in allgemeinen Aussagen. Zudem war und ist der Antragsteller unter der Anschrift K. meldebehördlich nicht erfasst. Nicht nachvollziehbar ist, dass der Antragsteller, obwohl er nach Angaben der Kindsmutter mit dieser nach 2009 Kontakt hatte und sich ab ca. 2015/2016 um das Kind gekümmert hat, erst im März 2018 die von ihm vorgetragene Vater-Sohn-Beziehung gegenüber der Ausländerbehörde geltend gemacht hat. Widersprüchlich erscheint in diesem Zusammenhang auch die Ausführung der Bevollmächtigten des Antragstellers, die Kindsmutter habe vor Sommer 2017 einem Vaterschaftstest nicht zugestimmt. Zugleich hat sie aber nach ihren Angaben den Kontakt des Antragstellers mit dem Kind zugelassen. Zudem ist nicht glaubhaft gemacht, ob für das Wohl des Kindes, das nach den Angaben der Kindsmutter längere Zeit, wenn nicht sogar Jahre, ohne die Sorge des Antragstellers aufgewachsen ist, die Anwesenheit des Antragstellers erforderlich ist, zumal der rechtliche Vater weiterhin das Sorgerecht hat sowie über mehrere Jahre eine Vater-Kind-Beziehung bestanden hat und eine Beendigung dieser Beziehung nicht glaubhaft gemacht ist.

b) Der hilfsweise gestellte Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, bis zur Entscheidung über den mit Schriftsatz vom 21. März 2018 gestellten Antrag auf erneute Befristung des im Ausweisungsbescheid vom 4. Oktober 2011 in der Fassung der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2012 angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen, ist begründet.

Ein Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht.

Der Antragsteller befindet sich seit 12. Juni 2018 in Abschiebehaft.

Das nach § 11 Abs. 1 AufenthG in Ziff. 3 des bestandskräftigen Ausweisungsbescheids vom 4. Oktober 2011 angeordnete Einreise- und Aufenthaltsverbot wurde entsprechend der Regelung in § 11 Abs. 2 und 3 AufenthG im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 14. März 2012 auf zwei Jahre ab Ausreise befristet. Auch wenn diese Regelung in Bestandskraft erwachsen ist, obliegt es der Ausländerbehörde im vorliegenden Fall der tatsächlichen Nichtausreise zu überprüfen, ob die festgelegte Länge der Frist nach den gesetzlichen Voraussetzungen noch gerechtfertigt ist. Dies begründet sich darin, dass es sich bei der Fristbestimmung um eine prognostische Einschätzung im Einzelfall handelt, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag, wie lange also die Gefahr besteht, dass der Ausländer weitere Straftaten oder andere Verstöße gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung begehen wird, wobei die Umstände des Einzelfalles anhand des Gewichts des Ausweisungsgrundes zu berücksichtigen sind (vgl. BayVGH, B.v. 12.7.2016 - 10 B 14.1854 - juris Rn. 7). Im vorliegenden Einzelfall folgt eine Obliegenheit zur Überprüfung schon aus dem Umstand, dass seit der Bestimmung über die Frist über sechs Jahre vergangen sind und es nach dem bisherigen Vortrag der Bevollmächtigten des Antragstellers nicht ausgeschlossen ist, dass neue erstmals vorgebrachte schutzwürdige Belange des Antragstellers nach Art. 6 GG zu berücksichtigen sind.

Die Verkürzung oder Aufhebung einer schon bestandskräftigen Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots kommt nach § 11 Abs. 4 Satz 1 AufenthG insbesondere in Betracht zur Wahrung schutzwürdiger Belange des Ausländers. Das Gericht kann diese Entscheidung - ausgenommen für den Fall der Ermessensreduzierung auf Null, die vorliegend nicht gegeben ist - nicht selbst treffen, da es sich nach § 11 Abs. 4 Sätze 1 und 4 i.V.m. Abs. 3 AufenthG um eine Ermessensentscheidung handelt, die nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist (vgl. BayVGH, B.v. 12.7.2016 -10 BV 14.1818 - juris Rn. 59). Bisher fand lediglich ein Telefonat am 24. April 2018 zwischen Bevollmächtigter des Antragstellers und Antragsgegnerin statt, in dem durch die Behörde mitgeteilt wurde, dass kein Aufenthaltsrecht bestehe und auch keine Gründe für die Erteilung einer Duldung vorlägen (Bl. 548 BA). Ein Ablehnungsbescheid ist nicht ergangen. Daher war die Antragsgegnerin entsprechend zu verpflichten, bis zur Entscheidung über den mit Schriftsatz vom 21. März 2018 gestellten Antrag auf Befristung des im Ausweisungsbescheid vom 2011 angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots, von weiteren aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen.

c) Im Übrigen bleibt der hilfsweise gestellte Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abzusehen, erfolglos, da der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Sperrwirkung des § 11 Abs. 1 AufenthG aufgrund des bestandskräftigen Ausweisungsbescheids vom 4. Oktober 2011 entgegensteht.

2. Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin … ist zu gewähren, soweit der Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, bis zur Entscheidung über den mit Schriftsatz vom 21. März 2018 gestellten Antrag auf Befristung des im Ausweisungsbescheid vom 4. Oktober 2011 angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen, Erfolg hat und der Antragsteller nach seinen vorgebrachten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei vorliegend dahin gestellt bleiben kann, wie der Lebensunterhalt des Antragstellers von einem durchschnittlichen Verdienst von 1.100,- Euro der Kindsmutter bestritten werden kann.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

4. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich für den Hauptantrag aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 GKG i.V.m. Nrn. 8.3 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Nach ständiger Rechtsprechung bemisst sich der Streitwert bei Erteilung einer Duldung im Hauptsachverfahren auf die Hälfte des Regelstreitwerts, in Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist die Hälfte des Hauptsachestreitwerts anzusetzen (1.250,- Euro), soweit nicht die Hauptsache vorweggenommen wird.

In Bezug auf den Hilfsantrag beruht die Streitwertfestsetzung auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 GKG i.V.m. Nr. 1.1.2 (i.V.m. § 45 Abs. 1 GKG) und Nrn. 8.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. In Eilverfahren ist die Hälfte des Hauptsachestreitwerts anzusetzen, vorliegend 2.500,- Euro.

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Verwaltungsgericht München Beschluss, 20. Juni 2018 - M 25 E 18.1977 zitiert 15 §§.

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Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 60a Vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung)

(1) Die oberste Landesbehörde kann aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen oder zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland anordnen, dass die Abschiebung von Ausländern aus bestimmten Staaten oder von in sonstiger Weise bestimmten Ausländergruppen allgemein oder in bestimmte Staaten für längstens drei Monate ausgesetzt wird. Für einen Zeitraum von länger als sechs Monaten gilt § 23 Abs. 1.

(2) Die Abschiebung eines Ausländers ist auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Die Abschiebung eines Ausländers ist auch auszusetzen, wenn seine vorübergehende Anwesenheit im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen eines Verbrechens von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre. Einem Ausländer kann eine Duldung erteilt werden, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern. Soweit die Beurkundung der Anerkennung einer Vaterschaft oder der Zustimmung der Mutter für die Durchführung eines Verfahrens nach § 85a ausgesetzt wird, wird die Abschiebung des ausländischen Anerkennenden, der ausländischen Mutter oder des ausländischen Kindes ausgesetzt, solange das Verfahren nach § 85a nicht durch vollziehbare Entscheidung abgeschlossen ist.

(2a) Die Abschiebung eines Ausländers wird für eine Woche ausgesetzt, wenn seine Zurückschiebung oder Abschiebung gescheitert ist, Abschiebungshaft nicht angeordnet wird und die Bundesrepublik Deutschland auf Grund einer Rechtsvorschrift, insbesondere des Artikels 6 Abs. 1 der Richtlinie 2003/110/EG des Rates vom 25. November 2003 über die Unterstützung bei der Durchbeförderung im Rahmen von Rückführungsmaßnahmen auf dem Luftweg (ABl. EU Nr. L 321 S. 26), zu seiner Rückübernahme verpflichtet ist. Die Aussetzung darf nicht nach Satz 1 verlängert werden. Die Einreise des Ausländers ist zuzulassen.

(2b) Solange ein Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Absatz 1 besitzt, minderjährig ist, soll die Abschiebung seiner Eltern oder eines allein personensorgeberechtigten Elternteils sowie der minderjährigen Kinder, die mit den Eltern oder dem allein personensorgeberechtigten Elternteil in familiärer Lebensgemeinschaft leben, ausgesetzt werden.

(2c) Es wird vermutet, dass der Abschiebung gesundheitliche Gründe nicht entgegenstehen. Der Ausländer muss eine Erkrankung, die die Abschiebung beeinträchtigen kann, durch eine qualifizierte ärztliche Bescheinigung glaubhaft machen. Diese ärztliche Bescheinigung soll insbesondere die tatsächlichen Umstände, auf deren Grundlage eine fachliche Beurteilung erfolgt ist, die Methode der Tatsachenerhebung, die fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes (Diagnose), den Schweregrad der Erkrankung, den lateinischen Namen oder die Klassifizierung der Erkrankung nach ICD 10 sowie die Folgen, die sich nach ärztlicher Beurteilung aus der krankheitsbedingten Situation voraussichtlich ergeben, enthalten. Zur Behandlung der Erkrankung erforderliche Medikamente müssen mit der Angabe ihrer Wirkstoffe und diese mit ihrer international gebräuchlichen Bezeichnung aufgeführt sein.

(2d) Der Ausländer ist verpflichtet, der zuständigen Behörde die ärztliche Bescheinigung nach Absatz 2c unverzüglich vorzulegen. Verletzt der Ausländer die Pflicht zur unverzüglichen Vorlage einer solchen ärztlichen Bescheinigung, darf die zuständige Behörde das Vorbringen des Ausländers zu seiner Erkrankung nicht berücksichtigen, es sei denn, der Ausländer war unverschuldet an der Einholung einer solchen Bescheinigung gehindert oder es liegen anderweitig tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer lebensbedrohlichen oder schwerwiegenden Erkrankung, die sich durch die Abschiebung wesentlich verschlechtern würde, vor. Legt der Ausländer eine Bescheinigung vor und ordnet die Behörde daraufhin eine ärztliche Untersuchung an, ist die Behörde berechtigt, die vorgetragene Erkrankung nicht zu berücksichtigen, wenn der Ausländer der Anordnung ohne zureichenden Grund nicht Folge leistet. Der Ausländer ist auf die Verpflichtungen und auf die Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Verpflichtungen nach diesem Absatz hinzuweisen.

(3) Die Ausreisepflicht eines Ausländers, dessen Abschiebung ausgesetzt ist, bleibt unberührt.

(4) Über die Aussetzung der Abschiebung ist dem Ausländer eine Bescheinigung auszustellen.

(5) Die Aussetzung der Abschiebung erlischt mit der Ausreise des Ausländers. Sie wird widerrufen, wenn die der Abschiebung entgegenstehenden Gründe entfallen. Der Ausländer wird unverzüglich nach dem Erlöschen ohne erneute Androhung und Fristsetzung abgeschoben, es sei denn, die Aussetzung wird erneuert. Ist die Abschiebung länger als ein Jahr ausgesetzt, ist die durch Widerruf vorgesehene Abschiebung mindestens einen Monat vorher anzukündigen; die Ankündigung ist zu wiederholen, wenn die Aussetzung für mehr als ein Jahr erneuert wurde. Satz 4 findet keine Anwendung, wenn der Ausländer die der Abschiebung entgegenstehenden Gründe durch vorsätzlich falsche Angaben oder durch eigene Täuschung über seine Identität oder Staatsangehörigkeit selbst herbeiführt oder zumutbare Anforderungen an die Mitwirkung bei der Beseitigung von Ausreisehindernissen nicht erfüllt.

(6) Einem Ausländer, der eine Duldung besitzt, darf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht erlaubt werden, wenn

1.: er sich in das Inland begeben hat, um Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zu erlangen,
2.: aufenthaltsbeendende Maßnahmen bei ihm aus Gründen, die er selbst zu vertreten hat, nicht vollzogen werden können oder
3.: er Staatsangehöriger eines sicheren Herkunftsstaates nach § 29a des Asylgesetzes ist und sein nach dem 31. August 2015 gestellter Asylantrag abgelehnt oder zurückgenommen wurde, es sei denn, die Rücknahme erfolgte auf Grund einer Beratung nach § 24 Absatz 1 des Asylgesetzes beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, oder ein Asylantrag nicht gestellt wurde.

Zu vertreten hat ein Ausländer die Gründe nach Satz 1 Nummer 2 insbesondere, wenn er das Abschiebungshindernis durch eigene Täuschung über seine Identität oder Staatsangehörigkeit oder durch eigene falsche Angaben selbst herbeiführt. Satz 1 Nummer 3 gilt bei unbegleiteten minderjährigen Ausländern nicht für die Rücknahme des Asylantrags oder den Verzicht auf die Antragstellung, wenn die Rücknahme oder der Verzicht auf das Stellen eines Asylantrags im Interesse des Kindeswohls erfolgte. Abweichend von den Sätzen 1 bis 3 ist einem Ausländer, der als Asylberechtigter anerkannt ist, der im Bundesgebiet die Rechtsstellung eines ausländischen Flüchtlings oder eines subsidiär Schutzberechtigten genießt, die Erwerbstätigkeit erlaubt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

(5) Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 28 Familiennachzug zu Deutschen

(1) Die Aufenthaltserlaubnis ist dem ausländischen

1.: Ehegatten eines Deutschen,
2.: minderjährigen ledigen Kind eines Deutschen,
3.: Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge

zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Sie ist abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 in den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 zu erteilen. Sie soll in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 erteilt werden. Sie kann abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 dem nicht personensorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen erteilt werden, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, Satz 3 und Abs. 2 Satz 1 ist in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 entsprechend anzuwenden.

(2) Dem Ausländer ist in der Regel eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn er drei Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist, die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem Deutschen im Bundesgebiet fortbesteht, kein Ausweisungsinteresse besteht und er über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt. § 9 Absatz 2 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend. Im Übrigen wird die Aufenthaltserlaubnis verlängert, solange die familiäre Lebensgemeinschaft fortbesteht.

(3) Die §§ 31 und 34 finden mit der Maßgabe Anwendung, dass an die Stelle des Aufenthaltstitels des Ausländers der gewöhnliche Aufenthalt des Deutschen im Bundesgebiet tritt. Die einem Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge erteilte Aufenthaltserlaubnis ist auch nach Eintritt der Volljährigkeit des Kindes zu verlängern, solange das Kind mit ihm in familiärer Lebensgemeinschaft lebt und das Kind sich in einer Ausbildung befindet, die zu einem anerkannten schulischen oder beruflichen Bildungsabschluss oder Hochschulabschluss führt.

(4) Auf sonstige Familienangehörige findet § 36 entsprechende Anwendung.

(5) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 60a Vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung)

(3) Die Ausreisepflicht eines Ausländers, dessen Abschiebung ausgesetzt ist, bleibt unberührt.

(4) Über die Aussetzung der Abschiebung ist dem Ausländer eine Bescheinigung auszustellen.

(6) Einem Ausländer, der eine Duldung besitzt, darf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht erlaubt werden, wenn

1.: er sich in das Inland begeben hat, um Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zu erlangen,
2.: aufenthaltsbeendende Maßnahmen bei ihm aus Gründen, die er selbst zu vertreten hat, nicht vollzogen werden können oder
3.: er Staatsangehöriger eines sicheren Herkunftsstaates nach § 29a des Asylgesetzes ist und sein nach dem 31. August 2015 gestellter Asylantrag abgelehnt oder zurückgenommen wurde, es sei denn, die Rücknahme erfolgte auf Grund einer Beratung nach § 24 Absatz 1 des Asylgesetzes beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, oder ein Asylantrag nicht gestellt wurde.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 20. März 2018 - 1 Bs 25/18

Tenor

: Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 31. Januar 2018, soweit darin der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abgelehnt wird, geändert:

: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen in Bezug auf den Antragsteller abzusehen, bis die Verfügung vom 25. Oktober 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. Februar 2018 bestandskräftig ist bzw. ein Klageverfahren, mit welchem auch die Aufhebung dieser Verfügung begehrt wird, abgeschlossen ist.

: Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

: Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

: I.

1: Der Antragsteller ist ghanaischer Staatsangehöriger und begehrt Abschiebungsschutz.

2: Der Antragsteller ist am ... 1965 geboren und nach eigenen Angaben zuletzt im „Februar 2016“ in das Bundesgebiet eingereist. Ausweislich des Abstammungsgutachtens vom 12. Mai 2016 ist er biologischer Vater der am ... 2006 geborenen ..., die - in Ableitung von der deutschen Staatsangehörigkeit des rechtlichen Vaters - die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Die Mutter von ... ist Frau ... ..., die ursprünglich ghanaische Staatsangehörige war. Diese reiste nach eigenen Angaben am 13. Januar 2006 - hochschwanger - in das Bundesgebiet ein. Der von ihr gestellte Asylantrag wurde bestandskräftig abgelehnt. Aufgrund der Vaterschaftsanerkennung vom 28. März 2006 ist der deutsche Staatsagenhörige …, geb. am … 1960, rechtlicher Vater von …. Nach Aktenlage lebte Herr …, der in Dortmund wohnhaft ist, mit ... nie in einem Haushalt zusammen und hat allenfalls gelegentlichen Kontakt zu …. Ein Abstammungsgutachten bzgl. ... wurde auch nach entsprechender Aufforderung durch die Antragsgegnerin durch die Mutter von ... nicht vorgelegt. Das durch die Ausländerbehörde eingeleitete Verfahren zur Anfechtung der Vaterschaft wurde 2014 eingestellt, nachdem das Bundesverfassungsgericht die der Anfechtung zugrunde liegende Regelung für verfassungswidrig und nichtig erklärt hatte. Frau ... erhielt sodann im März 2014 eine Niederlassungserlaubnis und ist seit dem 10. Juli 2015 deutsche Staatsangehörige.

3: Die Gewährung von Prozesskostenhilfe für ein Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft durch den Antragsteller wurde durch die Familiengerichte abgelehnt, da der Antragsteller die zweijährige Frist für die Anfechtung der Vaterschaft (§ 1600b Abs. 1 BGB) versäumt habe. Der Antragsteller habe spätestens um den Jahreswechsel 2006/2007 anlässlich eines Besuchs von ... mit ihrer Mutter in Ghana hinreichende Anhaltspunkte dafür gehabt, dass er Vater des Kindes sein könne (vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 2.2.2017, 12 WF 231/16).

4: Am 16. Juni 2016 beantragte der Antragsteller unter Hinweis auf seine biologische Vaterschaft und das Familienleben mit seiner Tochter ... die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Am 31. Januar 2017 erkannte er - bis zur Aufhebung der bestehenden Vaterschaftsanerkennung schwebend unwirksam - die Vaterschaft für ... an und vereinbarte mit Frau ... ... die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge. Laut Meldebestätigung vom 25. April 2017 ist der Antragsteller seit dem 19. April 2016 in der Wohnung von Frau ... ... gemeldet. Am 12. Juni 2017 legte der Antragsteller erstmalig einen Ausweis, einen am 22. Mai 2017 von der ghanaischen Botschaft ausgestellten Reisepass, vor.

5: Seit Februar 2017 wird der Antragsteller geduldet. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2017 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 8. Februar 2018, der Prozessbevollmächtigten zugestellt am 26. Februar 2018, zurück.

6: Den bereits zuvor am 27. November 2017 gestellten Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wies das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 31. Januar 2018, der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 5. Februar 2018 zugestellt, zurück. Dem Antragsteller stehe kein Anspruch auf Gewährung eines Aufenthaltstitels zu, da aufgrund der Einreise ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel ein Ausweisungsinteresse bestehe und zudem der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei. Von diesen Voraussetzungen sei nicht zwingend abzusehen; die Ausreise des Antragstellers für die Dauer des Visumsverfahrens und die damit einhergehende Trennung von seiner Tochter für einige Wochen bis mehrere Monate stelle keinen unverhältnismäßigen Eingriff dar. Ein Anspruch auf Erteilung einer Duldung bestehe nicht, da ein Abschiebungshindernis nicht vorliege. Der Beschluss wurde der Bevollmächtigten des Antragstellers am 5. Februar 2018 zugestellt. Der Antragsteller hat hiergegen am 9. Februar 2018 Beschwerde eingelegt.

7: Die Antragsgegnerin ist dem Vorbringen unter Bezugnahme auf die angefochtenen Verfügungen entgegengetreten. Hätte der Antragsteller zu einem früheren Zeitpunkt die Vaterschaftsanfechtung betrieben, hätte das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit verlieren können. Der Antragsteller wäre dann darauf zu verweisen gewesen, die Lebensgemeinschaft mit seinem Kind in Ghana zu führen. Es sei unklar, ob das Kind zusätzlich auch die ghanaische Staatsangehörigkeit besitze. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht den Antragsteller auf die Durchführung des Visumverfahrens verwiesen.

: II.

8: Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte Beschwerde gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes ist zulässig, insbesondere fristgerecht (vgl. § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) erhoben.

9: 1. Die von dem Antragsteller innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) dargelegten Gründe ziehen die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Versagung eines Anspruchs auf Erteilung einer Duldung in ausreichender Weise in Zweifel, indem dieser geltend macht, er lebe in schützenswerter familiärer Gemeinschaft mit seiner Tochter und könne daher nicht auf ein Visumverfahren verwiesen werden, dessen Ausgang ungewiss sei. Insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen unter 2. und 3. Bezug genommen.

10: Das Beschwerdegericht ist somit befugt und gehalten, ohne Begrenzung auf die im Beschwerdeverfahren rechtzeitig dargelegten Erwägungen über den Antrag auf Gewährung von Abschiebungsschutz zu entscheiden. Die begehrte einstweilige Anordnung ist zu erlassen, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden (§ 123 Abs. 1 VwGO). Es besteht ein Anordnungsgrund, da der Antragsteller vollziehbar ausreisepflichtig ist (vgl. §§ 50 Abs. 1 i.V.m. 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG), ihm die Abschiebung gemäß § 59 Abs. 1 AufenthG in der Verfügung vom 25. Oktober 2017 angedroht worden ist und die Antragsgegnerin zudem angekündigt hat, den Antragsteller nach Ghana abschieben zu wollen; der konkrete Abschiebungstermin darf gemäß § 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG dem Ausländer nicht mehr angekündigt werden. Der Antragsteller hat ferner einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es kommt zumindest ernsthaft in Betracht, dass seine Abschiebung im Hinblick auf die Gewährleistungen aus Art. 6 Abs. 1 GG aus rechtlichen Gründen unmöglich ist und ihm daher jedenfalls gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ein Anspruch auf Erteilung einer Duldung zusteht. Ob ein entsprechender Anspruch besteht, bedarf einer näheren Prüfung der Auswirkungen einer Trennung des Antragstellers von seiner Tochter und für den Fall, dass eine Trennung nicht zumutbar sein sollte, einer Prüfung, ob der Antragsteller und seine Tochter bzw. deren Mutter darauf verwiesen werden können, die Lebensgemeinschaft außerhalb Deutschlands fortzuführen. Diese Prüfung ist vorliegend im Hinblick auf die insoweit notwendigen Ermittlungen im Hauptsacheverfahren durchzuführen. In dieser Situation ist die einstweilige Anordnung zu erlassen, weil dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten aus Art. 6 Abs. 1 GG droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte, und dem auch nicht ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.08.2010, 2 BvR 130/10, NVwZ 2011, 35, juris Rn 31).

11: 2. Der Antragsteller hat trotz der biologischen Vaterschaft in Bezug auf seine Tochter ... nicht die rechtliche Stellung eines Vaters. Die rechtliche Stellung des Vaters hat vorliegend aufgrund der wirksamen Vaterschaftsanerkennung allein Herr ...; neben ihrer Mutter stammt ... nur von Herrn ... im Rechtssinne ab. Mit Herrn ..., nicht aber mit dem Antragsteller ist ... im Rechtsinne verwandt (vgl. §§ 1592, 1589 BGB). Herr ... – und nicht der Antragsteller – kann zudem Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sein. Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG können nur eine Mutter und ein Vater sein. Der rechtliche Vater eines Kindes, der für dieses Elternverantwortung wahrnimmt, ist Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und verliert dieses Recht sowie die damit verbundene Stellung als Vater nicht allein dadurch, dass sich ein anderer Mann als leiblicher Vater des Kindes herausstellt. Die gesetzliche Bestimmung der Vaterschaft ist konstitutiv für die Möglichkeit, als Elternteil überhaupt für das Kind tatsächlich umfassend Sorge zu tragen. Sie eröffnet den Zugang zur Elternverantwortung und ist Voraussetzung für die Wahrnehmung der grundrechtlich geschützten Elternposition. Erst der Wegfall der Stellung als rechtlicher Vater entlässt diesen wieder aus der Trägerschaft des Elternrechts und aus der Verantwortung für das Kind. Auch die leibliche Vaterschaft bedarf daher der rechtlichen Anerkennung, damit aus ihr das in Art. 6 Abs. 2 GG geschützte Elternrecht geltend gemacht werden kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.4.2003, 1 BvR 1493/96 u.a., BVerfGE 108, 82, juris Rn. 57 f., 63 f.; vgl. auch: BVerfG, Beschl. v. 24.2.2015, 1 BvR 562/13, FamRZ 2015, 817, juris).

12: Sofern – wie vorliegend geltend gemacht – zwischen dem biologischen Vater und seinem Kind eine sozial-familiäre Beziehung besteht, gehört der biologische Vater (ebenso wie z.B. Stiefeltern und Pflegekinder) zur Familie des Kindes (vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.4.2003, a.a.O., juris Rn. 88). Familie ist die tatsächliche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen Kindern und Eltern, die für diese Verantwortung tragen; die Anerkennung von Familie ist stärker von faktischen Elementen (Geburt; gelebte Gemeinschaft) bestimmt als die stärker verrechtlichte Entstehung der Ehe oder des Elternrechts; auch die Zugehörigkeit zu zwei Familien ist möglich (vgl. von Coelln in Sachs, GG, 8. Auflage 2018, Art. 6 Rn. 15 m.w.N.). Allerdings kann einer solchen Familie wegen der fehlenden Rechtsbeziehung zwischen dem Vater und dem Kind jederzeit die Basis entzogen werden. Auch in einem solchen Fall folgt aus dem nachwirkenden grundrechtlichen Schutz ein Recht des biologischen Vaters auf Umgang mit seinem Kind, jedenfalls dann, wenn dieser Umgang dem Wohl des Kindes dient (vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.4.2003, a.a.O., juris Rn. 91 ff.; vgl. § 1686a Abs. 1 Nr. 1 BGB).

13: Auch in der vorliegenden Konstellation einer gelebten familiären Lebensgemeinschaft zwischen einem Kind und deren Mutter, die beide die deutsche Staatsgenhörigkeit besitzen, und dem ausländischen leiblichen Vater, der nicht rechtlicher Vater ist, ist daher bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des (hier: biologischen) Vaters und des Kindes im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.2.2003, 1 C 13/02, BVerwGE 117, 380; vgl. auch: EGMR, Urt. v. 21.12.2010, 20758/07, NJW 2011, 3565, juris, Rn. 65).

14: 3. Aus diesem (verfassungs- und familien-)rechtlichen Rahmen folgt vorliegend für die aufenthaltsrechtliche Stellung des Antragstellers:

15: a) Der Antragsteller unterfällt nicht dem Anwendungsbereich des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bzw. Satz 4 AufenthG, da er nicht rechtlicher Vater seiner Tochter ... und damit im Rechtssinn nicht „Elternteil“ in Bezug auf ... ist.

16: b) Der Antragsteller ist als leiblicher Vater, der nicht rechtlicher Vater ist, durch die nach seinem Vortrag seit zwei Jahren gelebte und durch die Vorlage der Meldebestätigung noch glaubhaft gemachte sozial-familiäre Beziehung zu seiner Tochter ... Teil von deren Familie i.S.d. Art. 6 Abs. 1 GG. Er ist damit sonstiger Familienangehöriger einer Deutschen, dem gemäß §§ 28 Abs. 4 i.V.m. 36 Abs. 2, 27 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft zum Schutz der Familie gemäß Art. 6 Abs. 1 GG zum Familiennachzug erteilt werden kann, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Aufenthaltserlaubnis nicht glaubhaft gemacht.

17: (1) Ob eine außergewöhnliche Härte i.S.d. § 36 Abs. 2 AufenthG vorliegt, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden.

18: Eine außergewöhnliche Härte in diesem Sinne setzt voraus, dass der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann. Der Nachzug sonstiger Familienangehöriger ist insoweit auf seltene Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Verweigerung des Aufenthaltsrechts und damit der Familieneinheit im Lichte des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widerspräche, also schlechthin unvertretbar wäre. Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berücksichtigung aller im Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der Familiengemeinschaft bezogenen konkreten Umstände beantwortet werden. Die spezifische Angewiesenheit auf familiäre Hilfe in Deutschland als Voraussetzung für den Nachzug sonstiger Familienangehöriger stellt eine höhere Hürde dar als die in den §§ 28 bis 30, 32, 33 und 36 Abs. 1 AufenthG geregelten Voraussetzungen für den Nachzug von Kindern, Eltern oder Ehegatten, weil sie eine gesonderte Begründung dafür verlangt, dass die Herstellung der Familieneinheit außerhalb der Bundesrepublik Deutschland unzumutbar wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.7.2013, 1 C 15/12, BVerwGE 147, 278, juris Rn. 11 ff.).

19: Ob die Tochter des Antragstellers zu ihrem Wohl auf die Anwesenheit des Antragstellers angewiesen ist, ist angesichts des Umstands, dass die Tochter 10 Jahre aufgewachsen ist, ohne dass der Antragsteller für sie anwesend war, im Hauptsacheverfahren zu klären. Insoweit ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Vater-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschl. v. 8.12.2005, 2 BvR 1001/04, InfAuslR 2006, 122, juris Rn. 26) in Bezug auf den Kontakt zwischen Kindern und einem getrennt lebendem Elternteil davon auszugehen ist, dass der persönliche Kontakt des Kindes zum getrennt lebenden Elternteil und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in aller Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen und das Kind beide Eltern braucht, kann dies in gleichem Maße nicht in Bezug zum leiblichen Vater, der nicht rechtlicher Vater ist, angenommen werden. Dies ist vielmehr im Einzelfall zu klären. Allerdings dürfte vorliegend nach dem Vortrag des Antragstellers derzeit mehr dafür sprechen, dass die Anwesenheit des Antragstellers dem Wohl seiner Tochter ... dient. Denn nach seinem - allerdings insoweit nicht glaubhaft gemachten - Vortrag hat er eine gute emotionale Beziehung zur Tochter aufgebaut. Zugleich kümmert sich der rechtliche Vater wohl nicht um ... .

20: Des Weiteren ist ggf. vorliegend zu klären, ob die Herstellung der Familieneinheit außerhalb der Bundesrepublik Deutschland der Tochter des Antragstellers bzw. deren Mutter, vorübergehend, solange die Tochter auf den Antragsteller angewiesen ist, zumutbar wäre (vgl. hierzu: BVerwG, Urt. v. 30.7.2013, 1 C 15/12, BVerwGE 147, 278, juris Rn. 12 ff.). Dies ist vorliegend in Betracht zu ziehen, da nicht nur der Antragsteller ghanaischer Staatsangehöriger ist, sondern die Mutter von ... bis April 2015 ghanaische Staatsangehörige war und dem gemeinsamen Kind ... die ghanaischen Lebensumstände, die es offenbar auch aus Besuchen in Ghana kennt, möglicherweise vertraut sind und dort nach Aktenlage weitere Familienangehörige leben. Die Klärung kann aufgrund der dafür notwendigen Tatsachenermittlungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht vorgenommen werden, sondern hat ggf. im Hauptsacheverfahren zu erfolgen.

21: (2) Zutreffend führt das Verwaltungsgericht aus, dass der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG auch entgegensteht, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt sind und ein Absehen hiervon im Ermessen der Antragsgegnerin steht. Hinsichtlich des Vorliegens eines Ausweisungsinteresses nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss (S. 7 f. unter (1)) Bezug genommen. Dem hiergegen vorgebrachten Einwand des Antragstellers, es bestehe kein überwiegendes Ausweisungsinteresse, kann nicht gefolgt werden. Denn § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG stellt darauf ab, dass kein Ausweisungsinteresse besteht; dass kein „überwiegendes“ Ausweisungsinteresse besteht, verlangt die Regelung nicht. Zudem dürfte angesichts der näheren Umstände des Falles kein atypischer Fall vorliegen, so dass das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegenstehen würde. Hierbei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller die näheren Umstände seiner Einreise „im Februar 2016“ nicht belegt hat, so dass nicht sicher davon ausgegangen werden kann, dass er sich nur wenige Monate illegal im Bundesgebiet aufgehalten hat. Den Pass, mit dem er in das Bundesgebiet eingereist ist und aus dem sich möglicherweise weitere Reisetätigkeiten ergeben könnten, hat der Antragsteller nie vorgelegt.

22: Zutreffend geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG). Da ihm kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zusteht, kann von dem Visumsverfahren gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nur abgesehen werden, wenn ihm dessen Durchführung aufgrund der Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist. Dies dürfte derzeit der Fall sein, weil unklar ist, ob dem Antragsteller nach seiner Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland ein Visum zum Zwecke der Familienzusammenführung nach § 36 Abs. 2 AufenthG erteilt werden würde. Insoweit ist nicht nur unklar, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben sind, sondern auch, ob die zuständige Ausländerbehörde das ihr nach § 36 Abs. 2 AufenthG zustehende Ermessen zugunsten des Antragstellers ausüben würde, oder ob eine Ermessensreduktion in Betracht kommt. Erst wenn eine solche Erteilung nach Ausreise dem Antragsteller - ggf. nach Einschaltung der Deutschen Botschaft in Accra - von der Antragsgegnerin in Aussicht gestellt werden würde, wäre dem Antragsteller die Durchführung des Visumsverfahrens zuzumuten, da mit diesem dann eine zumutbare räumliche Trennung von der Tochter von nur einigen Monaten verbunden wäre.

23: c) Einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, da das Absehen von der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des Fehlens eines Ausweisungsinteresses im Ermessen der Antragsgegnerin steht, vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 AufenthG.

24: d) Entsprechend den vorstehenden Ausführungen unter b) kommt aber ernsthaft in Betracht, dass eine Aufenthaltsbeendigung mit Art. 6 Abs. 1 GG nicht vereinbar ist. Ob die Abschiebung daher aus rechtlichen Gründen unmöglich ist und dem Antragsteller im Hinblick hierauf jedenfalls eine Duldung zu erteilen ist, wird davon abhängen, ob die Anwesenheit des Antragstellers dem Wohl seiner Tochter ... dient und die dargelegte familiäre Lebensgemeinschaft zumutbar nur im Bundesgebiet gelebt werden kann. Dies ist im Hauptsacheverfahren näher zu klären.

25: In dieser Situation ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung geboten, da ohne diese die Gefahr bestünde, dass die schutzwürdige familiäre Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seiner Tochter nicht nur für einen kurzen überschaubaren Zeitraum in einer Phase getrennt würde, in der ein Kind regelmäßig noch auf die kontinuierliche Anwesenheit von Vater und Mutter angewiesen ist. Damit kommt eine erhebliche Verletzung der Rechte des Antragstellers aus Art. 6 Abs. 1 GG in Betracht, die bei Durchführung einer Abschiebung für den Zeitraum der dann eintretenden Trennung durch eine mögliche Entscheidung in der Hauptsache zu Gunsten des Antragstellers nicht mehr beseitigt werden könnte.

: III.

26: Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 52 Abs. 1 und 2 GKG.

27: Da die Beschwerde des Antragstellers Erfolg hat, bedarf es keiner Entscheidung über sein Prozesskostenhilfe-Gesuch für das Beschwerdeverfahren.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 26. Sept. 2016 - 10 B 13.1318

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger beantragte am 26. Mai 1997 unter einer falschen Identität beim Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge Asyl. Er gab an, sudanesischer Staatsangehöriger zu sein und sein Herkunftsland Ende März 1995 verlassen zu haben.

Mit Bescheid vom 8. Juli 1997 wurde dieser Antrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Eine Vorführung bei der sudanesischen Botschaft in Bonn ergab, dass der Kläger nicht sudanesischer Staatsbürger sei. Er tauchte am 20. April 1998 unter.

Am 25. März 2004 reiste der am 1. Oktober 1964 geborene Kläger als nigerianischer Staatsangehöriger mit einem spanischen Aufenthaltstitel nach Deutschland ein und beantragte am 29. März 2004 die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung aufgrund der am 25. März 2004 in Dänemark mit einer deutschen Staatsangehörigen geschlossenen Ehe. Dem Kläger wurde daraufhin am 18. Mai 2004 eine zunächst bis 17. Mai 2005 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AuslG erteilt. Diese wurde dann bis 17. Mai 2007 als Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG verlängert.

Am 6. Januar 2007 wurde der Sohn des Klägers, J., geboren. Am 18. Mai 2007 beantragte der Kläger die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Da die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht vorlagen, nahm er am 27. September 2007 seinen Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis zurück. Er erhielt daraufhin am 29. Oktober 2007 eine bis 11. Februar 2009 gültige Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

Am 6. Dezember 2007 zeigte der Kläger an, dass er seit Oktober 2007 von seiner Ehefrau getrennt lebe. Am 11. Februar 2009 beantragte er bei der Beklagten die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis gemäß § 31 Abs. 1 AufenthG.

Am 25. Juni 2009 erteilte die Beklagte dem Kläger eine bis 24. Juni 2010 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zur Ausübung des Umgangs mit seinem Sohn. Die Ehe des Klägers wurde am 21. September 2009 geschieden. Die geschiedene Ehefrau des Klägers gab zu den Kontakten des Klägers zu seinem Sohn an, dass dieser über das Jugendamt vereinbarte Besuchstermine im Haus ihrer Eltern nicht einhalte und keinen Unterhalt zahle. Der Sohn empfinde inzwischen den Stiefvater als eigentlichen Vater.

Am 22. April 2010 beantragte er eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis für einen Sprachkurs. Den Antrag nahm er jedoch zurück, weil er wegen des laufenden Sozialleistungsbezugs offensichtlich erfolglos war. In der Folgezeit wurden ihm Fiktionsbescheinigungen ausgestellt. Schließlich erteilte ihm die Beklagte am 18. Juli 2011 eine bis 17. Juni 2012 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG.

Am 1. März 2012 beantragte der Kläger erneut eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis und gab als Aufenthaltszweck völkerrechtliche, humanitäre und politische Gründe an. Inzwischen hatte er einen Arbeitsplatz gefunden. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 29. November 2012 ab.

Der Kläger erfülle nicht die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, da zwischen ihm und seinem Sohn keine familiäre Lebensgemeinschaft bestehe. Zur Begründung bezog die Beklagte sich auf Schreiben der geschiedenen Ehefrau des Klägers vom 28. Februar 2009 und vom 10. Februar 2012, mit denen sie über ihren Bevollmächtigten vortragen ließ, dass der letzte persönliche Kontakt zwischen dem Kläger und seinem Sohn ein Jahr und vier Monate zurückliege. Der Sohn habe einen guten Kontakt zu seinem Stiefvater. Der Kläger habe sich zu keinem Zeitpunkt um einen Kontakt zu seinem Sohn bemüht. Die anfänglichen Kontakte hätten sich auf fünfminütige Treffen am Nürnberger Hauptbahnhof beschränkt, die alle zwei bis drei Monate stattgefunden hätten. Der Kläger habe nicht auf Einladungen reagiert. Er habe sich auch nie nach seinem Sohn erkundigt. Seit ihrem Wegzug aus Nürnberg habe es seitens des Klägers überhaupt keinen Kontakt mehr mit dem Sohn gegeben. Sie und der Sohn lehnten jeglichen Kontakt ab, da er sich in den letzten fünf Jahren praktisch nicht um ihn gekümmert habe. Nach Mitteilung des Jugendamts W. hätten am 10. Februar 2012 sowie am 2. November 2012 Umgangskontakte des Klägers mit seinem Sohn stattgefunden. Die anderen beiden geplanten Termine hätten abgesagt werden müssen, da der Sohn einen Termin bei einem Kindertherapeuten gehabt habe, einen Termin am 5. Oktober 2012 habe der Kläger abgesagt. Der erste Kontakt im Februar habe auf Initiative der Mutter stattgefunden. Der Sohn sei hierauf zunächst durch das Jugendamt vorbereitet worden. Bei dem Kontakt sei ein Dolmetscher anwesend gewesen, da der Kläger nur sehr schlecht Deutsch spreche. Der Termin habe nur eine Stunde gedauert und sei ohne nennenswerte Probleme verlaufen. Der zweite Termin am 2. November 2012 habe nur eine halbe Stunde gedauert, da der Sohn den Kontakt abgebrochen habe. Als große Barriere in der Beziehung sei zum einen die große räumliche Distanz genannt worden, jedoch auch, dass zwischen den Terminen kein Kontakt etwa in Form von Telefonaten oder Schriftverkehr bestanden habe. Zudem sei eine Verständigung zwischen Vater und Sohn kaum möglich, da der Kläger nur sehr schlecht Deutsch spreche. Auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 9 AufenthG seien nicht erfüllt, da der Lebensunterhalt nicht gesichert sei ( 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG).

Mit Urteil vom 5. März 2013 wies das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg die Klage des Klägers ab. Im Klageverfahren hat dieser beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 29. November 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm die beantragte Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, hilfsweise unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zu entscheiden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, weil er nicht die Personensorge für seinen Sohn ausübe und auch nicht mit ihm in familiärer Lebensgemeinschaft lebe. Er habe sich von seiner Ehefrau im Oktober 2007 getrennt. Der gemeinsame Sohn sei erst im Januar 2007 geboren worden und sei zum Zeitpunkt der Trennung gerade neun Monate alt gewesen. Eine häusliche Gemeinschaft habe somit nie über einen längeren Zeitraum bestanden. Das alleinige Sorgerecht für das gemeinsame Kind sei durch gerichtliche Entscheidung vom 30. Oktober 2008 auf die Mutter übertragen worden. Die wesentliche Verantwortung für das Kind liege somit seit der Trennung der Eltern bei der Mutter. Die Mutter wohne mit dem Kind weit vom Kläger entfernt. Einen nennenswerten Beitrag zu den Erziehungsleistungen für das Kind könne er angesichts dieser Entfernung naturgemäß nicht leisten. Infolge der Trennung hätten sich die Umgangskontakte schwierig gestaltet. Von Dezember 2008 bis Ende 2009 hätten regelmäßige Kontakte (acht) stattgefunden. In dieser Zeit habe sich die Familie auf einem guten Weg befunden, ein problemloses und geordnetes Umgangsverhältnis zwischen Vater und Kind herzustellen. Auch die Mutter sei bereit gewesen, hieran konstruktiv mitzuwirken. In der Folgezeit habe sich der Umgang erheblich schwieriger gestaltet. Dem Schreiben des Jugendamtes der Stadt N. vom 8. März 2011 sei zu entnehmen, dass von Dezember 2009 bis Mitte April 2010 die Kontakte im Haus der Großeltern stattgefunden hätten. Sie seien immer schwieriger und deutlich kürzer gewesen. Das Kind habe zunehmend zu erkennen gegeben, nicht beim Vater bleiben zu wollen. Die Unstimmigkeiten zwischen den Eltern hätten zugenommen. Auszugehen sei davon, dass in den Jahren 2010 und 2011 nur sporadisch einige wenige Kontakte stattgefunden hätten. Im Jahr 2012 hätten nur zwei Besuchstermine stattgefunden. Die Kammer gehe davon aus, dass der Kläger über die seltenen Besuche hinaus keinen ernsthaften Anteil am täglichen Leben des Kindes nehme. Es sei aus den Akten und dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen, dass er sich in nennenswerter Weise für das Leben des Kindes interessiere. Der Kläger und sein Sohn sprächen keine gemeinsame Sprache. Die Kommunikation zwischen Vater und Sohn sei somit erheblich erschwert. Zudem habe der Kläger bis auf drei Zahlungen in Höhe von jeweils 100 Euro noch niemals Unterhalt für seinen Sohn bezahlt. Er sei überwiegend keiner geregelten Arbeit nachgegangen. Aber auch in den Zeiten, in denen er bei der Firma A. beschäftigt gewesen sei, habe er keinen Unterhaltsbeitrag geleistet. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ergebe sich auch nicht aus § 25 Abs. 5 AufenthG. Zwischen dem Kläger und dem Sohn bestehe keine schützenswerte Beziehung. Insoweit werde auf die Stellungnahme des Jugendamtes des Kreises W. vom 25. Februar 2013 verwiesen. Dort sei nachvollziehbar begründet, dass in der jetzigen Situation ein Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet nicht ausschlaggebend für das Wohl des Kindes sei.

Mit Beschluss vom 24. Juni 2013 hat der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 5. März 2013 zugelassen.

Im Berufungsverfahren beantragt der Kläger,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen,

hilfsweise: unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu entscheiden.

Das Verwaltungsgericht habe die Bedeutung des Umgangsrechts eines ausländischen Vaters zu seinem deutschen Kind falsch eingeschätzt. Es habe zu Unrecht angenommen, dass der Kläger kein Interesse an einer Beziehung zu seinem Sohn habe. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich jedoch, dass er sich um einen Umgang mit seinem Sohn bemüht habe. Es sei eine Umgangspflegerin bestellt worden, um einen begleiteten Umgangskontakt zur Anbahnung weiterer Kontakte zwischen dem Kläger und seinem Sohn zu ermöglichen und durchzuführen. Das Umgangsrecht ergebe sich direkt aus Art. 6 Abs. 1 GG und dürfe daher nicht von weiteren Voraussetzungen wie z. B. Unterhaltszahlungen abhängig gemacht werden. Aus fehlenden Unterhaltszahlungen könne nicht auf ein fehlendes Interesse des Vaters an seinem Kind geschlossen werden. Der Kläger sei am 5. Juli 2013 zu einem Umgangstermin nach W. gefahren. Allerdings sei es nicht zu einem Treffen mit seinem Sohn gekommen, weil dieser sich geweigert habe. Er gehe davon aus, dass sein Sohn von der Mutter negativ beeinflusst werde. Sie wolle einen Kontakt des Klägers mit seinem Sohn vermeiden und arbeite daraufhin, dass er Deutschland verlassen müsse. In dem Alter könne man von dem Kind nicht erwarten, dass es sich gegen die Beeinflussung der Mutter durchsetzen könne. Der Kläger beabsichtige, in die Nähe seines Sohnes zu ziehen, um sein Umgangsrecht ausüben zu können.

Im Berufungsverfahren legte die Beklagte eine Stellungnahme der Umgangspflegerin sowie Stellungnahmen des Amtes für Kinder, Jugendliche und Familien (v. 9.7.2013 und 23.7.2013) und ein psychologisches Gutachten vom 17. Februar 2014 vor. Darin kommt die Gutachterin zu dem Ergebnis, dass der Sohn derzeit nur mit Gewalt zu einem Umgang mit dem Kläger gebracht werden könne. Eine solche Gewaltanwendung wäre mit dem Kindeswohl nicht vereinbar, auch wenn der Kontakt mit dem Vater an sich keine Kindesgefährdung beinhalte. Der Umgang solle daher für die Dauer etwa eines Jahres ausgeschlossen werden. Der Mutter solle im Interesse des Sohnes zur Auflage gemacht werden, die Zeit zu einer systemischen Familientherapie zu nutzen. Wenn das gelinge, sei der Umgang des Sohnes mit dem Kläger weder für ihn noch für seine Mutter eine Gefahr, so dass er dann wieder stattfinden könne. Der Sohn habe seinen Platz definitiv bei seiner Mutter und deren Familie. Dies solle auf keinen Fall geändert werden.

Der Kläger nahm mit Schriftsatz vom 23. Juli 2014 Stellung und teilte mit, er habe sich mit seiner geschiedenen Ehefrau darauf geeinigt, dass zunächst keine Umgangskontakte zwischen ihm und dem Sohn stattfänden. Er werde vor März 2015 keinen neuen Umgangsantrag stellen. Die Kindsmutter habe sich bereit erklärt, auf Vermittlung des Jugendamtes in eine systemische Familienberatung zu gehen. Er sei der Ansicht, dass seine weitere Anwesenheit erforderlich sei, um zu einem Therapieerfolg zu kommen und an den Identitätsproblemen des Sohnes zu arbeiten.

Mit Schreiben vom 24. März 2016 nahm die Beklagte im Berufungsverfahren Stellung. Der Bescheid vom 29. November 2012 sei rechtmäßig. Der Kläger habe keinen Anspruch nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG auf Verlängerung der ihm erteilten Aufenthaltserlaubnis als ehegattenunabhängiges Aufenthaltsrecht. Eine Aufenthaltserlaubnis sei nur dann eine Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten i. S. d. § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, wenn sie nach den Vorschriften des 6. Abschnitts im Kapitel 2 des Aufenthaltsgesetzes zum Zwecke des Ehegattennachzugs erteilt worden sei. Der Kläger könne nicht geltend machen, dass er eine Aufenthaltserlaubnis auf anderer Rechtsgrundlage angestrebt habe, als ihm dann letztlich erteilt worden sei. Er sei zu diesem Zeitpunkt anwaltschaftlich vertreten gewesen. Die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu seinem deutschen Kind gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG scheide schon deswegen aus, weil der Kläger nicht das Sorgerecht für das deutsche Kind habe. Auch scheide die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG aus, weil eine familiäre Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet nie gelebt worden sei und auch nicht gelebt werde. Auch im Jahr 2016 sei unter Würdigung der aktuellen Entwicklung zwischen dem Kläger und seinem Sohn nach wie vor keine familiäre Lebensgemeinschaft zu erkennen. Es werde insbesondere auf die Stellungnahme des Amtes für Kinder, Jugendliche und Familie des Kreises W. vom 23. Juli 2013 verwiesen. Der nunmehr bestellte Verfahrensbeistand spreche sich in seiner Stellungnahme vom 7. März 2016 für die Aufrechterhaltung der bestehenden Regelung aus. Zum jetzigen Zeitpunkt sollten keine Umgangskontakte vereinbart werden, da der Sohn kein Interesse am Kläger habe. Zudem werde auf die aktuelle Stellungnahme des Jugendamtes W. vom 10. März 2016 Bezug genommen. Darin werde angeregt, die derzeitige Umgangsregelung beizubehalten bzw. fortzuführen und dem Sohn das Tempo der Anbahnung der Kontakte zu seinem Vater zu überlassen. Es entspreche nicht dem Kindeswohl, einen Umgang mit dem Kläger zu erzwingen, und könne dazu führen, dass sich der Sohn dem Kläger wieder total verweigere. Aufgrund dieser fachlichen Einschätzung sei weiterhin nicht erkennbar, dass sich in nächster Zeit die Vater-Sohn-Bindung in dem Umfang verbessere, dass sich die kaum vorhandene Begegnungsgemeinschaft zu einer Beistandsgemeinschaft entwickle. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG sei hier nicht Verfahrensgegenstand. Bestimmt und begrenzt würde der Klagegegenstand durch die Aufenthaltszwecke und den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt. Der Kläger habe aber als Aufenthaltszweck keine humanitären Gründe, sondern zweifelsfrei familiäre Gründe für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis geltend gemacht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Schreiben vom 17. Mai 2016 teilte der Kläger mit, die Frage der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG sei bereits Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens gewesen. Aus dem Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 19. November 2012 ergebe sich, dass der Kläger am 1. März 2012 die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis aus völkerrechtlichen, humanitären und politischen Gründen beantragt habe. Zudem habe das Verwaltungsgericht Augsburg in seinem Urteil vom 5. März 2013 über den Anspruch gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG entschieden. Dem Kläger sei bewusst, dass er keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG habe, weil er nicht das Sorgerecht für seinen Sohn innehabe. Auch bestehe keine schützenswerte Lebensgemeinschaft oder familiäre Bindung zwischen dem Kläger und seinem Sohn. Es bestehe aber ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 25 AufenthG aufgrund des Wunsches des Klägers auf Umgang mit seinem Sohn. Er habe sich immer um eine Kontaktanbahnung und Umgang mit seinem Sohn gekümmert. Er habe am 17. April 2016 einen neuerlichen Antrag zur Anbahnung von Umgang vor dem Familiengericht in W. gestellt, über den bisher noch nicht entschieden sei. Das eigene Tempo in der Anbahnung der Kontakte könne der Sohn nur dann entwickeln, wenn der Kläger sich in Deutschland aufhalte.

Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 8. Juni 2016, der Kläger habe mit seinem Erstantrag vom 1. März 2012 ausschließlich die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis beantragt und nur darüber habe sie mit dem angefochtenen Bescheid vom 29. November 2012 entschieden. In jedem Fall bestehe aber kein Anspruch gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG. Der Kläger habe als Aufenthaltszweck keine humanitären Gründe, sondern ausschließlich familiäre Gründe für die Erteilung geltend gemacht. Durch die Versagung des Aufenthaltsrechts werde auch nicht in die Rechte des Klägers aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK eingegriffen. Der Kläger habe nach wie vor keinen Umgang mit seinem Sohn. Daher verhindere die Versagung des Aufenthaltsrechtes auch nicht den Umgang.

Der Kläger verwies insofern auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 21. Dezember 2010, wonach selbst die beabsichtigte Beziehung des Vaters zu seinem nichtehelichen Kind unter den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK falle.

Mit Schreiben vom 31. August 2016 teilte der Kläger mit, dass in der Zwischenzeit eine Umgangspflegerin für seinen Sohn bestellt worden sei, weil die Mutter des Sohnes nach wie vor einen Umgang verhindere.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten, die Gerichtsakten und die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 26. September 2016 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg hat die Klage auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 29. November 2012 und auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. auf Neuverbescheidung des Antrags vom 1. März 2012 zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels bzw. auf Neuverbescheidung seines Antrags (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder befristeten Aufenthaltserlaubnis wegen der Beziehung zu seinem am 6. Januar 2007 geborenen Sohn J. der deutscher Staatsangehöriger ist.

1. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist die Behauptung des Klägers, dass er einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts bzw. zur Neubescheidung habe. Der Kläger hat am 1. März 2012 die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis aus völkerrechtlichen und humanitären Gründen beantragt. Die Beklagte hat im Bescheid vom 29. November 2012 den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis abgelehnt. Das Verwaltungsgericht ist in seinem Urteil vom 5. März 2013 jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass der Antrag vom 1. März 2012 nicht nur auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gerichtet war, sondern der Kläger die Erteilung eines Aufenthaltstitels begehrt, um den Umgang mit seinem Sohn ausüben zu können. Für die Auslegung eines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gilt nichts anders als für die Bestimmung des Streitgegenstandes einer Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Dieser bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck und dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, aus dem der Anspruch hergeleitet wird (vgl. VGH BW, B.v.17.12.2015 - 11 S 1998/15 - juris Rn. 3 m. w. N.). Nach dem sog. Trennungsprinzip (BVerwG, U.v. 4.9.2007 - 1 C 43.06 - juris Rn. 26) ist der Ausländer zwar gehalten, seine aufenthaltsrechtlichen Ansprüche aus den Rechtsgrundlagen abzuleiten, die der Gesetzgeber für die spezifischen vom Ausländer verfolgten Aufenthaltszwecke geschaffen hat. Allerdings hat die Ausländerbehörde die Pflicht, im Wege der Auslegung aus der maßgeblichen Sicht ihres Empfängerhorizonts (vgl. § 133, 157 BGB entsprechend) zu ermitteln, welchen Aufenthaltszweck der jeweilige Ausländer unabhängig von der im Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis angegebenen Rechtsgrundlage verfolgt.

2. Das Verwaltungsgericht ist hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach den Vorschriften des 6. Abschnitts über den Aufenthalt aus familiären Gründen (§§ 27 ff. AufenthG) herleiten kann.

2.1 Er hat keinen Anspruch auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG i. V. m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG setzt voraus, dass der Kläger im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gewesen ist. Eine solche Aufenthaltserlaubnis wurde dem Kläger jedoch nie erteilt. Vielmehr hat der Kläger nach Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft auf seinen Antrag vom 11. Februar 2009 am 25. Februar 2009 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erhalten. Im Zeitpunkt der Antragstellung am 1. März 2012 bestand auch kein Anspruch auf Verlängerung der dem Kläger zur Ausübung der Personensorge für seinen Sohn erteilten Aufenthaltserlaubnis als Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Denn diese Regelung lässt nur die Verlängerung einer zuvor erteilten akzessorischen Aufenthaltserlaubnis nach § 27, § 30 oder § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als eigenständiges Aufenthaltsrecht zu (Marx in Gemeinschaftskommentar Aufenthaltsgesetz, Stand: April 2016, § 31 Rn. 19).

2.2 Ebenso scheidet die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG aus. Alleinige Inhaberin des Sorgerechts für den minderjährigen Sohn des Klägers ist dessen geschiedene Ehefrau.

2.3 Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG besteht ebenfalls nicht. Nach dieser Regelung kann dem nicht sorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Der Kläger lebt jedoch mit seinem Sohn nicht in familiärer Gemeinschaft. § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG setzt eine familiäre Gemeinschaft im Sinne einer Betreuungs- und Erziehungsgemeinschaft voraus. Gefordert wird hierfür in der Regel ein Zusammenleben mit dem Kind. Leben die Familienmitglieder getrennt, müssen zusätzliche Anhaltspunkte vorhanden sein, um eine familiäre Gemeinschaft annehmen zu können. Diese Anhaltspunkte können in intensiven Kontakten, gemeinsam verbrachten Urlauben oder in der Betreuung und Versorgung des Kindes bestehen. Unterhaltsleistungen sind ebenso zu berücksichtigen wie Kontakte per Telefon oder Brief. Hierbei ist eine differenzierte Bewertung des Einzelfalls erforderlich, eine schematische Einordnung verbietet sich. Zudem ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB der Umgang mit beiden Elternteilen zum Wohl des Kindes gehört (vgl. Tewocht in Beck’scher Online-Kommentar, AufenthG, Stand: 1.2.2016, § 28 Rn. 27; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, AufenthG § 28 Rn. 29 ff.). Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Kindes und des Elternteils im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen (BVerfG, B.v. 1.12.2008 - 2 BvR 1830/08 - juris Rn. 31).

Nach den vorliegenden aktuellen Stellungnahmen des Jugendamtes des Landkreises W. vom 10. März 2016 und des Verfahrensbeistandes des Sohnes des Klägers vom 7. März 2016 besteht eine den genannten Anforderungen entsprechende familiäre Gemeinschaft zwischen dem Kläger und seinem Sohn derzeit nicht. Der letzte persönliche Umgang zwischen dem Kläger und seinem Sohn fand im Jahr 2012 statt. Der Kläger und seine geschiedene Ehefrau haben sich in einem familiengerichtlichen Vergleich vom 11. Juni 2014 darauf geeinigt, dass es bis März 2015 keine weiteren Umgangskontakte zwischen dem Kläger und seinem Sohn geben solle. Die Exfrau erklärte sich im Gegenzug bereit, auf Vermittlung des Jugendamtes eine systemische Familienberatung in Anspruch zu nehmen. Ein direkter schriftlicher Kontakt zwischen dem Kläger und seinem Sohn findet nicht statt. Im Rahmen der Therapie bestand für die Kindesmutter die Auflage, für den Kläger alle drei Monate einen Entwicklungsbericht über J. zu verfassen. Der Kläger hatte die Möglichkeit, über das Jugendamt Briefe und Pakete an seinen Sohn weiterzuleiten. Von diesem Angebot hat der Kläger regelmäßig Gebrauch gemacht. Eine Antwort auf die Briefe erfolgt aber nur über die Mutter an das Jugendamt. Ein telefonischer Kontakt zwischen dem Kläger und seinem Sohn besteht nicht. Ein Angebot des Klägers, mit seinem Sohn zu telefonieren, hat dieser - wie sich aus der Stellungnahme des Jugendamtes W. vom 10. März 2016 ergibt - abgelehnt. Insgesamt kommen das Jugendamt und der Verfahrensbeistand übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass es aktuell nicht dem Kindeswohl entspreche, einen Umgang des Sohnes mit dem Kläger zu erzwingen. Zum jetzigen Zeitpunkt zeige der Sohn kein Interesse, an diesem Vorhaben mitzuwirken. Der aktuelle Kontakt mit den vierteljährlichen Briefen sei ausreichend.

Aus den genannten Stellungnahmen wird deutlich, dass eine verantwortungsvoll gelebte und dem Schutzzweck des Art. 6 GG entsprechende Eltern-Kind-Gemeinschaft (vgl. BVerfG, B.v. 8.12.2005 - 2 BvR 1001/04 - juris Rn. 21) zwischen dem Kläger und seinem Sohn schon angesichts des fehlenden persönlichen Kontakts nicht besteht. Eine kontinuierliche emotionale Bindung des Kindes zu dem Kläger ist nicht vorhanden. Einfluss auf die Entwicklung des Kindes kann der Kläger nicht nehmen. Ihn trifft an dieser Situation zwar kein Verschulden, weil er - auch unter Ausschöpfung der ihm gegebenen rechtlichen Möglichkeiten - stets versucht hat, sein Umgangsrecht mit seinem Sohn wahrzunehmen bzw. herzustellen. Dies ist aber aus den nachfolgenden Gründen letztlich nicht entscheidend.

Einer erweiternden Auslegung des Begriffes der familiären Gemeinschaft i. S. d. § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG aufgrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 21. Dezember 2010 (Rs. 20578/07 - juris) bedarf es nicht (vgl. hierzu Oberhäuser in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 28 Rn. 34). Nach Auffassung des EGMR kann die Versagung des Umgangs des leiblichen Vaters mit seinem Kind einen Eingriff in das gemäß Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens oder zumindest des Privatlebens darstellen, auch wenn der leibliche Vater noch keine sozialfamiliäre Beziehung zu seinem Kind aufbauen konnte. Zwar kann nach dieser Rechtsprechung der biologische Vater aus Art. 8 EMRK grundsätzlich ein Recht auf Umgang mit seinem Kind ableiten, selbst wenn noch kein Eltern-Kind-Verhältnis besteht, jedoch hat dies nicht zur Folge, dass dem durch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG Rechnung getragen werden muss, solange die familiäre Gemeinschaft noch nicht gelebt wird. Sicherzustellen ist aufenthaltsrechtlich allenfalls, dass der Vater die Möglichkeit erhält, eine solche geschützte familiäre Beziehung aufzubauen, wenn dies dem Kindeswohl dient. Macht der nicht sorgeberechtigte ausländische Elternteil glaubhaft, dass er sich gegenüber dem das Umgangsrecht vereitelnden anderen Elternteil nachhaltig und ernsthaft um die Ausübung des Umgangsrechts mit dem Kind, etwa durch Einschaltung des zuständigen Jugendamtes, bemüht hat, kann ein beabsichtigtes Familienleben ausnahmsweise unter den Schutz des Art. 8 EMRK fallen. Wird die Herstellung einer beabsichtigten familiären Gemeinschaft verhindert, weil die Ausländerbehörde den ausländischen Vater zur Ausreise auffordert, stellt dies eine Verletzung von Art. 8 EMRK dar, es sei denn, dieser Eingriff ist „gesetzlich vorgesehen“, verfolgt ein oder mehrere Ziele, die nach Art. 8 Abs. 2 EMRK legitim sind, und kann als „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig angesehen werden“ (EGMR, U.v. 2.10.2010 - Rs. 20578/07 - juris Rn. 63). Es ist zu prüfen, ob die zur Rechtfertigung des Eingriffs vorgebrachten Gründe im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK zutreffend und ausreichend sind. Von entscheidender Bedeutung ist, ob der Umgang mit dem leiblichen Vater dem Wohl des Kindes dient. Je nach seiner Art und Bedeutung kann das Kindeswohl den Interessen des Elternteils vorgehen (EGMR, a. a. O. Rn. 65).

In Bezug auf den Kläger ist insoweit festzustellen, dass er nach Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft versucht hat, einen regelmäßigen Kontakt mit seinem damals noch kleinen Sohn aufrechtzuerhalten. Dies wurde zunehmend erschwert, weil die geschiedene Ehefrau des Klägers eine neue Familie gründete und verzog. Der Kläger versuchte, in einem familiengerichtlichen Verfahren sein Umgangsrecht durchzusetzen. Ihm kann daher nicht entgegengehalten werden, dass er kein Interesse an seinem Kind gezeigt und sich nicht ernsthaft um eine familiäre Beziehung bemüht hätte. Den Sohn betreffend lässt sich den vorgelegten fachbehördlichen Stellungnahmen entnehmen, dass dieser über die vierteljährlichen brieflichen Kontakte hinaus einen persönlichen Umgang mit dem Kläger ablehnt. Einen Telefonkontakt verweigert er mit der Begründung, dass er den Kläger nicht verstehen würde. Aus Sicht des Jugendamtes soll die bisherige Umgangsregelung (Briefe des Klägers an seinen Sohn) beibehalten und es dem Kind überlassen werden, ob es eine persönliche Kontaktaufnahme zum Kläger wünsche. Der Verfahrensbeistand hält es nicht für geboten, Umgangskontakte zwischen dem Sohn und dem Kläger zu vereinbaren, da der Sohn kein Interesse habe, bei diesem Vorhaben mitzuwirken. Er sei in seiner neuen Familie fest verwurzelt. Es widerspräche dem Wohl des Kindes, wenn gegen seinen Willen Umgangskontakte zum jetzigen Zeitpunkt stattfänden.

Bei dieser Sachlage ist daher der Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Herstellung des Umgangsrechts des leiblichen Vaters zu seinem Kind, der sich aus der erforderlichen Ausreise des Klägers aus dem Bundesgebiet ergibt, gerechtfertigt, weil ein intensiverer, ggf. erzwungener Kontakt gegen den Willen des Kindes nicht seinem Wohl entspricht. Der bisherige Kontakt des Klägers zu seinem Kind über Briefe, die ihm durch seine Großeltern bzw. das Jugendamt zugeleitet werden, lässt sich in gleicher Weise auch vom Ausland aus aufrechterhalten. Ein vollständiger Abbruch des Kontakt ist daher nicht zu befürchten.

2.4 Ein Aufenthaltsrecht des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG i. V. m. § 31 Abs. 1 AufenthG. Es kann offen bleiben, ob sich der Kläger als bisheriger Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG auf diese Vorschrift überhaupt berufen kann (vgl. hierzu VGH BW, B.v. 2.12.2015 - 11 S 2155/15 - juris Rn. 5; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, AufenthG § 28 Rn. 57; Hailbronner, AufenthG, Stand: April 2016, § 28 Rn. 44). Jedenfalls erfüllt der Kläger die Voraussetzung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in entsprechender Anwendung nicht. Danach hätte er mindestens drei Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sein müssen. Aufenthaltserlaubnisse wurden ihm jedoch nur für den Zeitraum vom 25. Juni 2009 bis 24. Juni 2010 und dann wiederum vom 28. Juli 2011 bis 17. Juni 2012 erteilt. Selbst unter Hinzurechnung etwaiger Fiktionszeiten für den zwischenliegenden Zeitraum ist die Dreijahresfrist des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt.

3. Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung bzw. Herstellung des Umgangsrechts mit seinem Sohn besteht auch nicht nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG i. V. m. Art. 8 EMRK. Die Ausreise des Klägers ist nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich. Selbst wenn der Kläger das Bundesgebiet verlassen müsste, läge kein unverhältnismäßiger Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Familien- und Privatleben und damit ein rechtliches Ausreisehindernis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG vor (s.o. 2.3). Insoweit kann daher offen bleiben, ob die Anwendung des § 25 Abs. 5 AufenthG bereits deshalb ausscheidet, weil der Kläger einen Lebenssachverhalt zum Gegenstand seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis macht, für den der Gesetzgeber in den § 27 ff. AufenthG detaillierte und damit spezielle Voraussetzungen geschaffen hat (zum Verhältnis dieser Vorschriften: VGH BW, B.v. 10.3.2009 - 11 S 2990/08 - juris Rn. 22, U.v. 18.4.2007 - 11 S 105/6 - juris; NdsOVG, B.v. 12.3.2013 - 8 LA 13/13 - juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 22.7.2008 - 19 CE 08.781 - juris ).

Nach dem bereits erwähnten Urteil des EGMR (v. 21.12.2010 - Rs. 20578/07) kann zwar die Versagung des Umgangs des leiblichen Vaters mit seinem Kind einen Eingriff in Art. 8 EMRK darstellen, auch wenn der leibliche Vater noch keine sozialfamiliäre Beziehung zu seinem Kind aufbauen konnte. Der Herstellung des Umgangsrechts kommt hinsichtlich des Erfordernisses der Führung einer familiären Gemeinschaft mit dem Kind eine gewisse Vorwirkung zu (Marx in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand: April 2016, § 28 Rn. 155). Für die Dauer der Durchsetzung eines Umgangsrechts vor den Familiengerichten und der Kontaktanbahnung kann dem Kläger zur effektiven Wahrung seiner Rechte aus Art. 8 EMRK jedoch im Übrigen auch eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG erteilt werden (vgl. Oberhäuser in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 28 Rn. 33 Praxishinweis).

5. Der Hilfsantrag auf Verpflichtung der Beklagten, über den Antrag des Klägers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, bleibt ebenfalls ohne Erfolg, weil schon die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Anspruchsnormen nicht vorliegen. Auf eine rechtsfehlerfreie Ermessensausübung kommt es folglich nicht mehr an.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO i. V. m. § 708 ff. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt

(§ 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1592 Vaterschaft

Vater eines Kindes ist der Mann,

1.: der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist,
2.: der die Vaterschaft anerkannt hat oder
3.: dessen Vaterschaft nach § 1600d oder § 182 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gerichtlich festgestellt ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1626 Elterliche Sorge, Grundsätze

(2) Bei der Pflege und Erziehung berücksichtigen die Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln. Sie besprechen mit dem Kind, soweit es nach dessen Entwicklungsstand angezeigt ist, Fragen der elterlichen Sorge und streben Einvernehmen an.

(3) Zum Wohl des Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen. Gleiches gilt für den Umgang mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 11 Einreise- und Aufenthaltsverbot

(1) Gegen einen Ausländer, der ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben worden ist, ist ein Einreise- und Aufenthaltsverbot zu erlassen. Infolge des Einreise- und Aufenthaltsverbots darf der Ausländer weder erneut in das Bundesgebiet einreisen noch sich darin aufhalten noch darf ihm, selbst im Falle eines Anspruchs nach diesem Gesetz, ein Aufenthaltstitel erteilt werden.

(2) Im Falle der Ausweisung ist das Einreise- und Aufenthaltsverbot gemeinsam mit der Ausweisungsverfügung zu erlassen. Ansonsten soll das Einreise- und Aufenthaltsverbot mit der Abschiebungsandrohung oder Abschiebungsanordnung nach § 58a unter der aufschiebenden Bedingung der Ab- oder Zurückschiebung und spätestens mit der Ab- oder Zurückschiebung erlassen werden. Das Einreise- und Aufenthaltsverbot ist bei seinem Erlass von Amts wegen zu befristen. Die Frist beginnt mit der Ausreise. Die Befristung kann zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung mit einer Bedingung versehen werden, insbesondere einer nachweislichen Straf- oder Drogenfreiheit. Tritt die Bedingung bis zum Ablauf der Frist nicht ein, gilt eine von Amts wegen zusammen mit der Befristung nach Satz 5 angeordnete längere Befristung.

(3) Über die Länge der Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots wird nach Ermessen entschieden. Sie darf außer in den Fällen der Absätze 5 bis 5b fünf Jahre nicht überschreiten.

(4) Das Einreise- und Aufenthaltsverbot kann zur Wahrung schutzwürdiger Belange des Ausländers oder, soweit es der Zweck des Einreise- und Aufenthaltsverbots nicht mehr erfordert, aufgehoben oder die Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots verkürzt werden. Das Einreise- und Aufenthaltsverbot soll aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Kapitel 2 Abschnitt 5 vorliegen. Bei der Entscheidung über die Verkürzung der Frist oder die Aufhebung des Einreise- und Aufenthaltsverbots, das zusammen mit einer Ausweisung erlassen wurde, ist zu berücksichtigen, ob der Ausländer seiner Ausreisepflicht innerhalb der ihm gesetzten Ausreisefrist nachgekommen ist, es sei denn, der Ausländer war unverschuldet an der Ausreise gehindert oder die Überschreitung der Ausreisefrist war nicht erheblich. Die Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots kann aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verlängert werden. Absatz 3 gilt entsprechend.

(5) Die Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots soll zehn Jahre nicht überschreiten, wenn der Ausländer auf Grund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht. Absatz 4 gilt in diesen Fällen entsprechend.

(5a) Die Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots soll 20 Jahre betragen, wenn der Ausländer wegen eines Verbrechens gegen den Frieden, eines Kriegsverbrechens oder eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit oder zur Abwehr einer Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder einer terroristischen Gefahr ausgewiesen wurde. Absatz 4 Satz 4 und 5 gilt in diesen Fällen entsprechend. Eine Verkürzung der Frist oder Aufhebung des Einreise- und Aufenthaltsverbots ist grundsätzlich ausgeschlossen. Die oberste Landesbehörde kann im Einzelfall Ausnahmen hiervon zulassen.

(5b) Wird der Ausländer auf Grund einer Abschiebungsanordnung nach § 58a aus dem Bundesgebiet abgeschoben, soll ein unbefristetes Einreise- und Aufenthaltsverbot erlassen werden. In den Fällen des Absatzes 5a oder wenn der Ausländer wegen eines in § 54 Absatz 1 Nummer 1 genannten Ausweisungsinteresses ausgewiesen worden ist, kann im Einzelfall ein unbefristetes Einreise- und Aufenthaltsverbot erlassen werden. Absatz 5a Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(5c) Die Behörde, die die Ausweisung, die Abschiebungsandrohung oder die Abschiebungsanordnung nach § 58a erlässt, ist auch für den Erlass und die erstmalige Befristung des damit zusammenhängenden Einreise- und Aufenthaltsverbots zuständig.

(6) Gegen einen Ausländer, der seiner Ausreisepflicht nicht innerhalb einer ihm gesetzten Ausreisefrist nachgekommen ist, kann ein Einreise- und Aufenthaltsverbot angeordnet werden, es sei denn, der Ausländer ist unverschuldet an der Ausreise gehindert oder die Überschreitung der Ausreisefrist ist nicht erheblich. Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 Satz 3 bis 6, Absatz 3 Satz 1 und Absatz 4 Satz 1, 2 und 4 gelten entsprechend. Das Einreise- und Aufenthaltsverbot ist mit seiner Anordnung nach Satz 1 zu befristen. Bei der ersten Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach Satz 1 soll die Frist ein Jahr nicht überschreiten. Im Übrigen soll die Frist drei Jahre nicht überschreiten. Ein Einreise- und Aufenthaltsverbot wird nicht angeordnet, wenn Gründe für eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung nach § 60a vorliegen, die der Ausländer nicht verschuldet hat.

(7) Gegen einen Ausländer,

1.: dessen Asylantrag nach § 29a Absatz 1 des Asylgesetzes als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde, dem kein subsidiärer Schutz zuerkannt wurde, das Vorliegen der Voraussetzungen für ein Abschiebungsverbot nach § 60 Absatz 5 oder 7 nicht festgestellt wurde und der keinen Aufenthaltstitel besitzt oder
2.: dessen Antrag nach § 71 oder § 71a des Asylgesetzes wiederholt nicht zur Durchführung eines weiteren Asylverfahrens geführt hat,

kann das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge ein Einreise- und Aufenthaltsverbot anordnen. Das Einreise- und Aufenthaltsverbot wird mit Bestandskraft der Entscheidung über den Asylantrag wirksam. Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 Satz 3 bis 6, Absatz 3 Satz 1 und Absatz 4 Satz 1, 2 und 4 gelten entsprechend. Das Einreise- und Aufenthaltsverbot ist mit seiner Anordnung nach Satz 1 zu befristen. Bei der ersten Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach Satz 1 soll die Frist ein Jahr nicht überschreiten. Im Übrigen soll die Frist drei Jahre nicht überschreiten. Über die Aufhebung, Verlängerung oder Verkürzung entscheidet die zuständige Ausländerbehörde.

(8) Vor Ablauf des Einreise- und Aufenthaltsverbots kann dem Ausländer ausnahmsweise erlaubt werden, das Bundesgebiet kurzfristig zu betreten, wenn zwingende Gründe seine Anwesenheit erfordern oder die Versagung der Erlaubnis eine unbillige Härte bedeuten würde. Im Falle der Absätze 5a und 5b ist für die Entscheidung die oberste Landesbehörde zuständig.

(9) Reist ein Ausländer entgegen einem Einreise- und Aufenthaltsverbot in das Bundesgebiet ein, wird der Ablauf einer festgesetzten Frist für die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet gehemmt. Die Frist kann in diesem Fall verlängert werden, längstens jedoch um die Dauer der ursprünglichen Befristung. Der Ausländer ist auf diese Möglichkeit bei der erstmaligen Befristung hinzuweisen. Für eine nach Satz 2 verlängerte Frist gelten die Absätze 3 und 4 Satz 1 entsprechend.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 12. Juli 2016 - 10 B 14.1854

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

II.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 25. September 2012 ist gegenstandslos geworden.

III.

Der Kläger und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen jeweils zur Hälfte.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Da der Kläger und die Beklagte den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2016 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO durch Beschluss einzustellen und auszusprechen, dass das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 25. September 2012 nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO wirkungslos geworden ist.

Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es hier, die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen dem Kläger und der Beklagten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen, weil die Beklagte bei einer Entscheidung in der Hauptsache (nur) zu einer Neuverbescheidung im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu verpflichten gewesen wäre und die Berufung damit (nur) teilweise Erfolg gehabt hätte.

Der Bescheid der Beklagten vom 23. August 2012 wäre aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten gewesen, über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung und der Abschiebung des Klägers (Einreise- und Aufenthaltsverbot) unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

1. Da für die rechtliche Beurteilung der Befristungsentscheidung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichtshofs als Berufungsgericht maßgeblich ist, ist auf die Regelungen des § 11 AufenthG in der seit 24. Oktober 2015 geltenden Fassung abzustellen. Für einen Ausländer, der ausgewiesen oder abgeschoben worden ist, gilt nach § 11 Abs. 1 AufenthG ein Einreise- und Aufenthaltsverbot, dessen Dauer von Amts wegen nach Ermessen zu befristen ist (§ 11 Abs. 2 und 3 AufenthG).

2. Dabei bedarf es nach Ansicht des Senats regelmäßig keiner getrennten Festlegung einer Befristung der Wirkungen der Ausweisung und einer Befristung der Wirkungen der Abschiebung. Die Wirkungen beider Maßnahmen sind nach § 11 Abs. 1 AufenthG identisch (vgl. die Legaldefinition „Einreise- und Aufenthaltsverbot“ in § 11 Abs. 1 AufenthG). Die Frist beginnt nach § 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG mit der Ausreise (bzw. Abschiebung); mehrere gesonderte Fristen würden somit „parallel laufen“, ohne dass ein Unterschied zu erkennen wäre. Daher ist insoweit weder ein prozessuales Rechtsschutzbedürfnis noch materiell ein schützenswertes Interesse für die Festsetzung unterschiedlicher Fristen ersichtlich (offenbar anderer Ansicht, insoweit aber ohne Begründung: OVG Lüneburg, B.v. 25.6.2013 - 8 PA 98/13 - InfAuslR 2013, 336 Rn. 21).

3. Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG wird über die Länge der Frist nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden. Der Senat teilt insoweit nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (U.v. 9.12.2015 - 11 S 1857/15 - InfAuslR 2016, 138 Rn. 27), wonach trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts die Entscheidung über die Länge der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot eine gebundene Entscheidung darstelle (siehe hierzu ausführlich das Urteil des Senats vom 12.7.2016 - 10 BV 14.1818). Die für die Bestimmung der Länge der Sperrfrist maßgeblichen Kriterien der prognostischen Einschätzung, wie lange das Verhalten des Betroffenen das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag, und der anschließenden Relativierung anhand höherrangiger Rechtsnormen, und damit die Ausrichtung am Zweck der Ermächtigung und die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens (Art. 40 BayVwVfG), überprüft das Gericht vollständig (§ 114 Satz 1 VwGO). Doch verbleibt der Behörde mit dem vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessen ein - wenn auch geringer - Spielraum bei der Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, die sich an den verfassungs-, unions- und völkerrechtlichen Wertentscheidungen messen lassen muss.

4. Bei der Bestimmung der Länge der Frist sind in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen; es bedarf einer prognostischen Einschätzung im Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag, wie lange also die Gefahr besteht, dass der Ausländer weitere Straftaten oder andere Verstöße gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung begehen wird, wobei die Umstände des Einzelfalles anhand des Gewichts des Ausweisungsgrundes zu berücksichtigen sind. In einem zweiten Schritt ist die so ermittelte Frist an höherrangigem Recht, d. h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen und den Vorgaben aus Art. 8 EMRK, zu überprüfen und gegebenenfalls zu verkürzen (siehe hierzu ausführlich das Urteil des Senatsvom 12.7.2016 - 10 BV 14.1818).

Bei der hier vorzunehmenden Gefahrenprognose besteht entgegen der Ansicht des Erstgerichts (UA. Rn. 17), keine Bindung an die Entscheidung des zuständigen Strafvollstreckungsgerichts, die Vollstreckung des Strafrestes der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben Ausländerbehörden und Verwaltungsgerichte bei spezialpräventiven Ausweisungsentscheidungen eine eigenständige Prognose zur Wiederholungsgefahr zu treffen. Dabei sind sie an die Feststellungen und Beurteilungen der Strafgerichte rechtlich nicht gebunden. Entscheidungen der Strafgerichte nach § 57 StGB sind zwar von tatsächlichem Gewicht und stellen bei der ausländerrechtlichen Prognose ein wesentliches Indiz dar; von ihnen geht aber weder eine Bindungswirkung noch eine Regelvermutung aus, selbst wenn zu ihrer Vorbereitung ein Sachverständigengutachten eingeholt wurde (vgl. ausführl. BVerwG, U.v. 15.1.2013 - 1 C 10/12 - NVwZ-RR 2013, 435 Rn. 17 ff. m. w. N.). Nach Überzeugung des Senats gilt nichts anderes für die insoweit gleichlaufende Gefahrenprognose im Rahmen der Bestimmung der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot.

Auch das vom Erstgericht hervorgehobene Verhalten des Klägers im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung unter Dritten, bei dem er nach eigenem Vorbringen dem Opfer das Leben gerettet habe (UA Rn. 53), ist nach Meinung des Senats nicht von vornherein zugunsten des Klägers zu berücksichtigen. Insoweit handelt es sich eher um einen „neutralen“ Gesichtspunkt, der nur dann entscheidend zugunsten des Klägers sprechen würde, wenn sich daraus Rückschlüsse für eine relevante Verminderung der vom Kläger ausgehenden Gefahr der Begehung weiterer Straftaten ergeben würden.

Die Beklagte hat in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 23. August 2012 zwar ausführliche Erwägungen insbesondere im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Frist angestellt, jedoch - der Rechtslage im Zeitpunkt des Bescheidserlasses entsprechend - kein Ermessen ausgeübt.

5. Nach § 11 Abs. 2 Satz 5 u. 6 AufenthG (eingeführt durch das Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung mit Wirkung zum 1. August 2015) kann die Befristung zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung mit einer Bedingung (Art. 36 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG) versehen werden, insbesondere einer nachweislichen Straf- oder Drogenfreiheit; tritt die Bedingung bis zum Ablauf der Frist nicht ein, gilt eine von Amts wegen zusammen mit der „bedingten Befristung“ anzuordnende längere Frist. Die von der Beklagten in ihrem Bescheid vom 23. August 2012 vorgenommene Befristung unter der Bedingung der Vorlage eines Nachweises über die Straffreiheit war daher grundsätzlich zulässig (vom Erstgericht wurde dies im angefochtenen Urteil nicht mehr angesprochen; siehe hierzu ausführlich das Urteil des Senats vom 12.7.2016 - 10 BV 14.1818).

Gleichwohl verstieß die Regelung in Nr. 3 des streitgegenständlichen Bescheids gegen § 11 Abs. 2 Satz 5 u. 6 AufenthG. Denn durch diese Fassung des Bescheids wurde nur eine „bedingte Befristung“ verfügt, nicht aber - worauf der Kläger einen Anspruch hat - eine „längere Befristung“ für den Fall, dass die Bedingung nicht eintritt (§ 11 Abs. 3 Satz 6 AufenthG). Damit gilt aber das Einreise- und Aufenthaltsverbot in dem Fall, dass die Bedingung nicht eintritt, im Ergebnis unbegrenzt, was gegen § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG verstößt.

6. Hätte die Beklagte nicht in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihren Bescheid um diese „unbedingte“ Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots ergänzt und wäre infolge dessen nicht der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden, hätte der Senat nach alledem deswegen den streitgegenständlichen Bescheid aufheben und die Beklagte zur Neuverbescheidung unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten müssen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Da damit eine Verpflichtung der Beklagten zur Festsetzung einer bestimmten Frist nicht in Betracht gekommen wäre, wäre das Urteil des Erstgerichts abzuändern gewesen, allerdings nicht in dem Umfang, dass die Klage - wie von der Beklagten erstrebt - insgesamt abzuweisen gewesen wäre. Die Berufung hätte damit (nur) teilweise Erfolg gehabt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 11 Einreise- und Aufenthaltsverbot

(3) Über die Länge der Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots wird nach Ermessen entschieden. Sie darf außer in den Fällen der Absätze 5 bis 5b fünf Jahre nicht überschreiten.

(7) Gegen einen Ausländer,

1.: dessen Asylantrag nach § 29a Absatz 1 des Asylgesetzes als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde, dem kein subsidiärer Schutz zuerkannt wurde, das Vorliegen der Voraussetzungen für ein Abschiebungsverbot nach § 60 Absatz 5 oder 7 nicht festgestellt wurde und der keinen Aufenthaltstitel besitzt oder
2.: dessen Antrag nach § 71 oder § 71a des Asylgesetzes wiederholt nicht zur Durchführung eines weiteren Asylverfahrens geführt hat,

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 166

(1) Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Prozesskostenhilfe sowie § 569 Abs. 3 Nr. 2 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Einem Beteiligten, dem Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, kann auch ein Steuerberater, Steuerbevollmächtigter, Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer beigeordnet werden. Die Vergütung richtet sich nach den für den beigeordneten Rechtsanwalt geltenden Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes.

(2) Die Prüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nach den §§ 114 bis 116 der Zivilprozessordnung einschließlich der in § 118 Absatz 2 der Zivilprozessordnung bezeichneten Maßnahmen, der Beurkundung von Vergleichen nach § 118 Absatz 1 Satz 3 der Zivilprozessordnung und der Entscheidungen nach § 118 Absatz 2 Satz 4 der Zivilprozessordnung obliegt dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des jeweiligen Rechtszugs, wenn der Vorsitzende ihm das Verfahren insoweit überträgt. Liegen die Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe hiernach nicht vor, erlässt der Urkundsbeamte die den Antrag ablehnende Entscheidung; anderenfalls vermerkt der Urkundsbeamte in den Prozessakten, dass dem Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Prozesskostenhilfe gewährt werden kann und in welcher Höhe gegebenenfalls Monatsraten oder Beträge aus dem Vermögen zu zahlen sind.

(3) Dem Urkundsbeamten obliegen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ferner die Bestimmung des Zeitpunkts für die Einstellung und eine Wiederaufnahme der Zahlungen nach § 120 Absatz 3 der Zivilprozessordnung sowie die Änderung und die Aufhebung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach den §§ 120a und 124 Absatz 1 Nummer 2 bis 5 der Zivilprozessordnung.

(4) Der Vorsitzende kann Aufgaben nach den Absätzen 2 und 3 zu jedem Zeitpunkt an sich ziehen. § 5 Absatz 1 Nummer 1, die §§ 6, 7, 8 Absatz 1 bis 4 und § 9 des Rechtspflegergesetzes gelten entsprechend mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Rechtspflegers der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle tritt.

(5) § 87a Absatz 3 gilt entsprechend.

(6) Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten nach den Absätzen 2 und 3 kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Entscheidung des Gerichts beantragt werden.

(7) Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, dass die Absätze 2 bis 6 für die Gerichte des jeweiligen Landes nicht anzuwenden sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 114 Voraussetzungen

(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.

(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 155

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 45 Klage und Widerklage, Hilfsanspruch, wechselseitige Rechtsmittel, Aufrechnung

(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.

(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.

(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.

(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.