Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 16. Aug. 2018 - 10 CE 18.1335

I.

Unter Abänderung der Nr. I. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 17. November 2015 wird der Antragsgegnerin untersagt, aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegenüber dem Antragsteller einzuleiten und durchzuführen, bis über seine Anträge auf Erteilung einer Duldung von der zuständigen Ausländerbehörde entschieden ist.

II.

Unter Abänderung der Nr. II. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 17. November 2015 trägt die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren10 CE 15.2640 wird auf 1.250 Euro festgesetzt.

IV.

Unter Abänderung der Nr. IV. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 17. November 2015 wird dem Antragsteller Prozesskostenhilfe für das Verfahren Au 1 E 15.1649 bewilligt und sein Bevollmächtigter Eberhard Bofinger, Augsburg, beigeordnet.

V.

Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren10 CE 15.2640 Prozesskostenhilfe bewilligt und sein Bevollmächtigter M. R., M1, beigeordnet.

I.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag, der Antragsgegnerin im Rahmen einer einstweiligen Anordnung nach § 123VwGO vorläufig zu untersagen, weitere aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen ihn zu ergreifen, und ihm für dieses Verfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen, weiter.

Der Antragsteller ist iranischer Staatsangehöriger (geb. 13.10.1993) und hält sich seit 1991 im Bundesgebiet auf. Von 1997 bis 2006 war er im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis. Nach dem Widerruf seiner Anerkennung als Flüchtling war er bis Mai 2010 im Besitz von Duldungen. Danach wurden ihm wegen der fortlaufend von ihm begangenen Straftaten nur Grenzübertrittsbescheinigungen ausgestellt. Zuletzt war er im September 2014 wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden. Aus der Strafhaft ist er am 15. Mai 2015 entlassen worden. Zuletzt hatte die Antragsgegnerin dem Antragsteller am 26. August 2014 eine bis 4. Mai 2015 gültige Duldung ausgestellt und ihm die Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit gestattet.

Der Antragsteller ist Vater einer Tochter mit deutscher Staatsangehörigkeit, zu der er keinen Kontakt hat, und zweier Töchter mit türkischer Staatsangehörigkeit (A. und Z.). Zu den beiden letztgenannten Mädchen (geb. 2011 und 2013) hat er seit seiner Haftentlassung im Mai 2015 wieder regelmäßig Kontakt. Zuletzt verbrachten sie jedes Wochenende bei ihm.

Mit Bescheid vom 25. März 2015 wies die Antragsgegnerin den Antragsteller wegen seiner zahlreichen Straftaten aus dem Bundesgebiet aus, lehnte seine Anträge vom 2. April 2013 und vom 25. Juni 2014 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab und drohte die Abschiebung in sein Heimatland an.

Die Anträge auf Wiederaufgreifen seines Asylverfahrens lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheiden vom 7. August 2012 und 21. April 2015 ab. Diese Entscheidungen sind rechtskräftig.

Gegen den Bescheid vom 25. März 2015 erhob der Antragsteller Klage (Au 1 K 15.559). Zugleich beantragte er, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm eine Duldung für sechs Monate zu erteilen (Au 1 K 15.746). Der Antragsteller verzog während des laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aus dem Stadtgebiet der Antragsgegnerin in den Landkreis A.-F. und meldete sich dort beim Einwohnermeldeamt an (Bl. 2383 der Akten der Antragsgegnerin). Mit Schreiben vom 22. Oktober 2015 erklärte das Landratsamt A.-F. deshalb gegenüber der Antragsgegnerin das Einverständnis zur Fortführung des Verwaltungsverfahrens durch die Antragsgegnerin gemäß Art. 3 Abs. 3BayVwVfG wegen der bevorstehenden mündlichen Verhandlung über die Ausweisung und die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, weil sich durch den Umzug des Antragstellers die örtliche Zuständigkeit geändert habe.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Augsburg am 27. Oktober 2015 nahm der Bevollmächtigte des Antragstellers die Klage im Verfahren Au 1 K 15.746 zurück. Im Verfahren Au 1 K 15.559 beschränkte er seinen Klageantrag auf die Aufhebung der Ausweisungsverfügung (dann Au 1 K 15.1594). Mit Urteil vom 27. Oktober 2015 hob das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg die im Bescheid vom 25. März 2015 verfügte Ausweisung und die diesbezügliche Befristungsentscheidung auf. Bezüglich der Abschiebungsandrohung wies es die Klage ab.

Nach der mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2015 übergab die Antragsgegnerin dem Bevollmächtigten des Antragstellers ein Schreiben, in dem sie die Abschiebung des Antragstellers in den Iran für den 6. November 2015 ankündigte und ihm aufgab, sich an diesem Tag ab 7.30 Uhr vor dem Anwesen L.-weg ... in O., seiner neuen Adresse, zur Abholung durch die Polizei bereit zu halten.

Aufgrund dieses Schreibens beantragte der Antragsteller am 28. Oktober 2015 beim Landratsamt A.-F. die Erteilung einer Duldung für zunächst sechs Monate, um den Kontakt zu seinen Töchtern A. und Z. aufrechterhalten zu können. Diesen Antrag lehnte das Landratsamt mit Bescheid vom 4. November 2015 wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit ab. Es berief sich auf § 50 Abs. 4 und § 61 Abs. 1dAufenthG.

Die für den 6. November 2015 geplante Abschiebung des Antragstellers konnte die Antragsgegnerin nicht durchführen, weil er sich nicht an seinem Wohnort aufhielt. Auch in der Wohnung der Mutter seiner beiden Töchter und der Wohnung seiner ehemaligen Verlobten wurde er nicht angetroffen.

Am selben Tag beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin die Erteilung einer Duldung und erhob eine diesbezügliche Verpflichtungsklage (Au 1 K 15.1648). Zugleich beantragte er beim Verwaltungsgericht Augsburg, es der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage zu untersagen, weitere aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen ihn zu ergreifen (Au 1 E 15.1649). Er macht geltend, dass die beabsichtigte Abschiebung wegen des Verhältnisses zu seinen beiden Töchtern A. und Z. rechtswidrig sei.

Das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg lehnte den Antrag auf einstweilige Aussetzung der Abschiebung mit Beschluss vom 17. November 2015 ab. Der Antrag sei bereits wegen des Untertauchens des Antragstellers unzulässig. Der Antrag sei auch unbegründet, es fehle an einem Anordnungsgrund, weil der Antragsteller nicht abgeschoben werden könne, solange er untergetaucht und damit für die zuständige Behörde nicht erreichbar sei. Gerichtlicher Eilrechtsschutz gegen eine Abschiebung könne in diesen Fällen erst dann in Anspruch genommen werden, wenn der Antragsteller wieder auftauche und der zuständigen Behörde den tatsächlichen Aufenthalts- und Wohnort mitteile. Eilrechtsschutz könne auch nach dem Bekanntwerden seines Aufenthaltsorts noch rechtzeitig erlangt werden. Dem Antragsteller wurde insoweit auch die Bewilligung von Prozesskostenhilfe versagt.

Gegen den Beschluss vom 17. November 2015 erhob der Antragsteller Beschwerde mit den Anträgen:

Unter Aufhebung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 17. November 2015 wird es der Antragsgegnerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt, aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten bzw. durchzuführen.

Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Unterfertigten gewährt.

Zur Begründung berief er sich wiederum auf die Beziehung zu seinen beiden Töchtern und die inzwischen von der Mutter der Töchter abgegebene Sorgerechtserklärung. Er gehe davon aus, dass das Landratsamt A.-F. für den Antrag auf Erteilung einer Duldung zuständig sei. Es könne nicht unbeachtlich bleiben, aus welchen Gründen der Antragsteller untergetaucht sei. Der Antragsteller besitze nach wie vor ein Sachbescheidungsinteresse, weil er die Beziehung zu seinen Töchtern aufrechterhalten wolle. Es sei zu befürchten, dass dann, wenn der Antragsteller auftauche, er sofort in Abschiebehaft genommen und abgeschoben werde. Rechtsschutz sei dann nicht mehr rechtzeitig zu erreichen. Ergänzend wird mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2015 ausgeführt, dass zweifelhaft sei, ob der Antragsteller überhaupt untergetaucht sei. Dass der Antragsteller am Tag der geplanten Abschiebung weder an seinem Wohnort noch bei der Mutter seiner Kinder noch bei seiner ehemaligen Verlobten aufgefunden worden sei, bedeute noch nicht, dass er untergetaucht sei. Für die Annahme, dass er noch ein Interesse an der gerichtlichen Entscheidung habe, spreche, dass er mit seinem Prozessbevollmächtigten in Kontakt stehe und einen Duldungsanspruch wegen rechtlicher Unmöglichkeit der Abschiebung geltend machen wolle.

Die Antragsgegnerin äußerte sich nicht.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten, auch in den Verfahren10 C 15.2641 und10 ZB 15.2656 verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 17. November 2015 ist abzuändern, weil der Antragsteller für seinen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Abschiebung ein Rechtsschutzbedürfnis hat (1.) und einen Anordnungsgrund (2.) glaubhaft gemacht hat. Im Wege der Interessenabwägung ist ihm bis zur Entscheidung über seinen Duldungsantrag Abschiebungsschutz gegenüber der Antragsgegnerin (3.) zu gewähren (4.). Folglich ist dem Antragsteller sowohl für das Ausgangsverfahren als auch für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen und sein jeweiliger Bevollmächtigter beizuordnen (5.).

1. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts besteht aktuell ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung, obwohl er am Tag der beabsichtigten Abschiebung nicht an seiner Wohnadresse zu erreichen war. Das Erstgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, dass in Einklang mit Art. 19 Abs. 4GG jede an einen Antrag gebundene gerichtliche Entscheidung ein Rechtsschutzbedürfnis voraussetzt. Nur derjenige, der mit dem von ihm angestrengten gerichtlichen Rechtsschutzverfahren ein rechtsschutzwürdiges Interesse verfolgt, hat einen Anspruch auf gerichtliche Sachentscheidung. Fehlt es daran, so ist das prozessuale Begehren als unzulässig abzuweisen (BVerfG, B.v. 27.10.1998 - 2 BvR 2662/95 - juris Rn. 16 m. w. N.). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Verhalten eines rechtsschutzsuchenden Verfahrensbeteiligten Anlass zu der Annahme bietet, dass ihm an der Sachentscheidung des Gerichts nicht mehr gelegen ist (vgl. BayVGH, B.v. 29.7.2014 - 10 C 14.1523 - juris Rn. 17). Der Antragsteller war zwar am Tag der geplanten Abschiebung trotz der mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 erfolgten Ankündigung der Abschiebung und der Aufforderung, sich an seinem Wohnort zur Abholung durch die Polizei bereit zu halten, nicht auffindbar. In der Beschwerdebegründung ist jedoch hinreichend dargelegt, dass der Antragsteller gleichwohl nicht „untergetaucht“ ist. Er hat sich zwar am Tag der Abschiebung nicht - wie von der Antragsgegnerin gefordert - an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort aufgehalten. Er ist aber nach wie vor für seinen Prozessbevollmächtigten, seine Eltern und seine beiden Töchter erreichbar. Auch hat er am 9. Dezember 2015 vor einem Notar in Augsburg die gemeinsame Sorgerechtserklärung entgegengenommen und dort als Wohnort ebenfalls die der Antragsgegnerin bekannte Adresse angegeben. Insoweit unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt von den Gegebenheiten, die der Entscheidung des Senats im Beschluss vom 22. Januar 2016 (10 CE 15.2799) zugrunde lagen, und der darin zitierten ständigen Rechtsprechung (BayVGH, B.v. 29.7.2014 - 10 CE 14.1523 - juris; B.v. 24.2.3.2010 - 10 CE 10.462 - juris Rn. 8), wonach ein untergetauchter ausreisepflichtiger Ausländer kein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Aussetzung der Abschiebung geltend machen kann. Dort war der Ausländer tatsächlich mit unbekanntem Aufenthalt untergetaucht.

2. Bezüglich des Anordnungsgrundes ist das Verwaltungsgericht zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass grundsätzlich ein Anordnungsgrund nicht besteht, wenn der betreffende Antragsteller tatsächlich auf unabsehbare Zeit untergetaucht ist und für die Behörde, die die Abschiebung vornimmt, somit nicht erreichbar ist (BayVGH, B.v. 24.3.2010 - 10 CE 10.462 - juris Rn. 8). Gerichtlicher Eilrechtsschutz gegen die Abschiebung kann in diesen Fällen in der Regel in Anspruch genommen werden, sobald der Antragsteller wieder auftaucht und der zuständigen Behörde den tatsächlichen Aufenthalts- und Wohnort mitteilt (BVerfG, B. v. 25.7.2001 - 2 BvR 1043/01 - juris Rn. 1; B.v. 31.8.1999 - 2 BvR 1523/99 - juris LS. 2). Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller auf unabsehbare Zeit nicht auffindbar ist, liegen jedoch nicht vor. Insoweit wird zunächst auf das Vorbringen des Bevollmächtigten im Beschwerdeverfahren verwiesen. Die Antragsgegnerin hat auch nicht vorgetragen, dass sie versucht hätte, den Antragsteller erneut abzuschieben oder in Abschiebehaft zu nehmen und ihn wiederholt nicht an seinem Wohnort angetroffen hätte. Die Erlangung effektiven Rechtsschutzes ist zudem durch die Neuregelung (Inkrafttreten des Asylverfahrensbeschleunigungsgesetzes am 24. Oktober 2015) in § 59 Abs. 1 Satz 8AufenthG erschwert, wonach nach Ablauf der Frist zur freiwilligen Ausreise der Termin der Abschiebung dem Ausländer nicht mehr angekündigt wird. Erlangt die Ausländerbehörde vom aktuellen Aufenthaltsort Kenntnis, kann sie ihn ohne weitere Ankündigung abschieben, so dass die rechtzeitige Befassung der Gerichte unter Umständen nicht mehr gewährleistet ist.

3. Die Antragsgegnerin ist für den Antrag auf Untersagung aufenthaltsbeendender Maßnahmen bis zur Entscheidung über die Duldungsanträge derzeit auch passivlegitimiert, da sie offensichtlich die Vollstreckung der bestandkräftigen Abschiebungsandrohung aus dem Bescheid vom 25. März 2015 betreibt. Nicht entschieden werden braucht daher insoweit, ob die Antragsgegnerin nach dem Umzug des Antragsstellers für die Anordnung der Abschiebung durch die Polizei noch zuständig ist. Hinzuweisen ist lediglich darauf, dass die Erklärung des Landratsamtes A.-F. vom 22. Oktober 2015, mit der es sein Einverständnis zur Fortführung des Verwaltungsverfahrens nach Art. 3 Abs. 3BayVwVfG bezüglich der Ausweisung und der Versagung der Aufenthaltserlaubnis erklärte, die Vollstreckung der Abschiebungsandrohung jedenfalls nach ihrem Wortlaut nicht umfasste.

4. Der Senat kommt im Wege der Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass die Abschiebung des Antragstellers bis zur Entscheidung über seine Anträge auf Erteilung einer Duldung auszusetzen ist. Zwar ist die im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gebotene summarische Prüfung auf den glaubhaft gemachten bzw. ermittelten Sachverhalt beschränkt, während rechtliche Fragen nicht anhand eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabs entschieden werden (Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Okt. 2015, § 123 Rn. 122a). Wegen der komplexen und im Eilverfahren nicht ohne weiteres zu klärenden Rechtsfragen in Bezug auf die für die Entscheidung über die Duldung zuständige Ausländerbehörde (a.), die unvollständige Sachverhaltsermittlung betreffend einen etwaigen Duldungsanspruch des Antragstellers aus § 60a Abs. 2AufenthG i. V. m. Art. 6 Abs. 1GG (b.) und der Dringlichkeit wegen der jederzeit möglichen Abschiebung entscheidet der Senat ausnahmsweise anhand einer Interessenabwägung. Maßstab für diese Interessenabwägung ist die Schwere der sich aus der Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes ergebenden Belastungen und die Möglichkeit, dass sie im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache wieder rückgängig gemacht werden können (vgl. zum Ganzen Kuhla in Beck´scher Online-Kommentar, VwGO, Stand: 1.4.2015, § 123 Rn. 76). Mit der Abschiebung in den Iran ist für den Antragsteller eine über längere Zeit nicht mehr rückgängig zu machende, unter Umständen sogar dauerhafte Unterbrechung seiner glaubhaft gemachten, von Art. 6 Abs. 1GG geschützten familiären Lebensgemeinschaft mit seinen Töchtern verbunden. Daher besteht ein überwiegendes Interesse an einer vorläufigen Regelung, die dem Antragsteller die Möglichkeit gibt, von der zuständigen Behörde klären zu lassen, ob er einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung wegen der Beziehung zu seinen Töchtern hat.

a. Bezogen auf die Zuständigkeit für die Erteilung einer Duldung stellen sich folgende Rechtsfragen: Der Antragsteller hat seinen Wohnsitz im Zuständigkeitsbereich des Landratsamtes A.-F. begründet, so dass nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ZuStVAuslR grundsätzlich das Landratsamt A.-F. die örtlich zuständige Ausländerbehörde ist. Die Zustimmung des Landratsamtes A.-F. zur Fortführung des Verwaltungsverfahrens nach Art. 3 Abs. 3BayVwVfG vom 22. Oktober 2015 kann sich nicht auf den erst am 6. November 2015 gestellten neuen Antrag auf Erteilung einer Duldung beziehen. Die Vorschrift des § 50 Abs. 4AufenthG, wonach ein ausreisepflichtiger Ausländer, der seine Wohnung wechselt und den Bezirk der Ausländerbehörde für mehr als drei Tage verlassen will, dies der Ausländerbehörde vorher anzuzeigen hat, führt nicht zu einer Perpetuierung der örtlichen Zuständigkeit der Antragsgegnerin für den vollziehbar ausreisepflichtigen Antragsteller. Ein Verstoß gegen diese Anzeigepflicht hat gegebenenfalls die Überwachung der Ausreise zur Folge (Kluth/Heusch, Beck’scher Online-Kommentar AuslR, Stand: 1.1.2015, § 50 Rn. 10). § 50 Abs. 4AufenthG soll der Ausländerbehörde die Möglichkeit geben, die freiwillige Ausreise zu überwachen bzw. die bestehende Ausreisepflicht zwangsweise durchzusetzen (Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand: Oktober 2015, § 50 Rn. 60). Eine Sonderregelung über die örtliche Zuständigkeit für die Erteilung von Duldungen an ausreisepflichtige Ausländer liegt darin nicht. Für die Beantwortung der Frage, ob sich die örtliche Zuständigkeit der Antragsgegnerin aus § 5 Abs. 1 Satz 2 ZuStVAuslR i. V. m. § 61 Abs. 1dAufenthG ergibt, ist zunächst zu klären, ob der Lebensunterhalt des Antragstellers nicht gesichert ist. Derzeit bezieht er, soweit aus den vorliegenden Akten und dem PKH-Antrag ersichtlich, keine Sozialleistungen, weil er von seiner Familie unterstützt wird. Der Wortlaut der Vorschrift (§ 61 Abs. 1d Satz 2AufenthG) und der Gesetzeszweck der gerechten Verteilung der Sozialkosten deuten zudem daraufhin, dass dem betreffenden Ausländer tatsächlich eine Aussetzung der Abschiebung gewährt worden sein muss und nicht nur, wie das Landratsamt A.-F. meint, negativ über den Antrag auf Aussetzung der Abschiebung entschieden worden ist (offen gelassen: BayVGH, B.v. 1.9.2015 - 21 C 15.30131 - juris Rn. 8). Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller, soweit ersichtlich, letztmals im August 2014 eine Duldung erteilt. Ob zu diesem Zeitpunkt sein Lebensunterhalt gesichert war, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Zu bedenken ist weiterhin, dass die Vorschrift des § 61 Abs. 1dAufenthG erst am 1. Januar 2015 in Kraft getreten ist (Art. 1 Nr. 2 c des Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsstellung von asylsuchenden und geduldeten Ausländern vom 23.12.2014, BGBlI S. 2439) und damit zum Zeitpunkt der letztmaligen Erteilung der Duldung seitens der Antragsgegnerin noch keine Gültigkeit besaß.

b. Den materiellen Anspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1AufenthG i. V. m. Art. 6GG betreffend, ist festzustellen, dass das Verwaltungsgericht imUrteil vom 27. Oktober 2015 (Au 1 K 15.1594) aufgrund der Aussagen der Mutter der beiden Töchter des Antragstellers davon ausgegangen ist, es bestehe eine nach Art. 6GG schützenswerte familiäre Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit seinen Töchtern. Inzwischen hat deren Mutter auch eine Erklärung dahingehend abgegeben, dass sie bereit ist, mit dem Antragsteller gemeinsam die elterliche Sorge auszuüben. Die Antragsgegnerin ist dem vom Antragsteller glaubhaft gemachten Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft zu seinen Töchtern nicht entgegengetreten. Die Pflicht des Staates zum Schutz der Familie überwiegt aber regelmäßig gegenüber einwanderungspolitischen Belangen, wenn die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden kann. Dies ist hier wohl der Fall, weil die Kinder und deren Mutter nicht die iranische Staatsangehörigkeit besitzen und hier in Deutschland geboren und aufgewachsen sind. Berühren aufenthaltsrechtliche Entscheidungen den Umgang mit einem Kind, so ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen. Im Einzelfall muss untersucht werden, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Ein hohes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist (vgl. BVerfG, B. v. 1.12.2008 - 2 BvR 1830/08 - juris Rn. 14). Tragende Sachverhaltsfeststellungen zur Beeinträchtigung des Kindeswohls bei einer längeren Trennung der Kinder vom Antragsteller wurden bislang nicht getroffen.

5. Da der Antrag auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz auch im Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte, war der Beschwerde auch insoweit stattzugeben und dem Antragsteller für das erstinstanzliche Verfahren, in dem er beantragte, der Antragsgegnerin zu untersagen, bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten, Prozesskostenhilfe zu bewilligen und sein damaliger Prozessbevollmächtigter beizuordnen (§ 166 Abs. 1 Satz 1VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1ZPO i. V. m. § 121 Abs. 2ZPO). Aus den oben dargelegten Gründen ist dem Antragsteller auch Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen.

Die Kostenfolge für das Verfahren bezüglich des Antrags nach § 123VwGO in beiden Rechtszügen ergibt sich aus § 154 Abs. 1VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2GKG.

Einer Kostenentscheidung für die Beschwerde im Prozesskostenhilfeverfahren bedarf es nicht, da Gerichtskosten nicht erhoben (Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2GKG) und Kosten nicht erstattet werden (§ 127 Abs. 4ZPO). Daher ist auch eine Streitwertfestsetzung insoweit entbehrlich.

Das Verfahren auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ist ebenfalls gerichtskostenfrei. Kosten werden nicht erstattet (§ 118 Abs. 1 Satz 4ZPO).

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger beantragte am 26. Mai 1997 unter einer falschen Identität beim Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge Asyl. Er gab an, sudanesischer Staatsangehöriger zu sein und sein Herkunftsland Ende März 1995 verlassen zu haben.

Mit Bescheid vom 8. Juli 1997 wurde dieser Antrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Eine Vorführung bei der sudanesischen Botschaft in Bonn ergab, dass der Kläger nicht sudanesischer Staatsbürger sei. Er tauchte am 20. April 1998 unter.

Am 25. März 2004 reiste der am 1. Oktober 1964 geborene Kläger als nigerianischer Staatsangehöriger mit einem spanischen Aufenthaltstitel nach Deutschland ein und beantragte am 29. März 2004 die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung aufgrund der am 25. März 2004 in Dänemark mit einer deutschen Staatsangehörigen geschlossenen Ehe. Dem Kläger wurde daraufhin am 18. Mai 2004 eine zunächst bis 17. Mai 2005 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AuslG erteilt. Diese wurde dann bis 17. Mai 2007 als Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG verlängert.

Am 6. Januar 2007 wurde der Sohn des Klägers, J., geboren. Am 18. Mai 2007 beantragte der Kläger die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Da die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht vorlagen, nahm er am 27. September 2007 seinen Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis zurück. Er erhielt daraufhin am 29. Oktober 2007 eine bis 11. Februar 2009 gültige Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

Am 6. Dezember 2007 zeigte der Kläger an, dass er seit Oktober 2007 von seiner Ehefrau getrennt lebe. Am 11. Februar 2009 beantragte er bei der Beklagten die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis gemäß § 31 Abs. 1 AufenthG.

Am 25. Juni 2009 erteilte die Beklagte dem Kläger eine bis 24. Juni 2010 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zur Ausübung des Umgangs mit seinem Sohn. Die Ehe des Klägers wurde am 21. September 2009 geschieden. Die geschiedene Ehefrau des Klägers gab zu den Kontakten des Klägers zu seinem Sohn an, dass dieser über das Jugendamt vereinbarte Besuchstermine im Haus ihrer Eltern nicht einhalte und keinen Unterhalt zahle. Der Sohn empfinde inzwischen den Stiefvater als eigentlichen Vater.

Am 22. April 2010 beantragte er eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis für einen Sprachkurs. Den Antrag nahm er jedoch zurück, weil er wegen des laufenden Sozialleistungsbezugs offensichtlich erfolglos war. In der Folgezeit wurden ihm Fiktionsbescheinigungen ausgestellt. Schließlich erteilte ihm die Beklagte am 18. Juli 2011 eine bis 17. Juni 2012 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG.

Am 1. März 2012 beantragte der Kläger erneut eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis und gab als Aufenthaltszweck völkerrechtliche, humanitäre und politische Gründe an. Inzwischen hatte er einen Arbeitsplatz gefunden. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 29. November 2012 ab.

Der Kläger erfülle nicht die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, da zwischen ihm und seinem Sohn keine familiäre Lebensgemeinschaft bestehe. Zur Begründung bezog die Beklagte sich auf Schreiben der geschiedenen Ehefrau des Klägers vom 28. Februar 2009 und vom 10. Februar 2012, mit denen sie über ihren Bevollmächtigten vortragen ließ, dass der letzte persönliche Kontakt zwischen dem Kläger und seinem Sohn ein Jahr und vier Monate zurückliege. Der Sohn habe einen guten Kontakt zu seinem Stiefvater. Der Kläger habe sich zu keinem Zeitpunkt um einen Kontakt zu seinem Sohn bemüht. Die anfänglichen Kontakte hätten sich auf fünfminütige Treffen am Nürnberger Hauptbahnhof beschränkt, die alle zwei bis drei Monate stattgefunden hätten. Der Kläger habe nicht auf Einladungen reagiert. Er habe sich auch nie nach seinem Sohn erkundigt. Seit ihrem Wegzug aus Nürnberg habe es seitens des Klägers überhaupt keinen Kontakt mehr mit dem Sohn gegeben. Sie und der Sohn lehnten jeglichen Kontakt ab, da er sich in den letzten fünf Jahren praktisch nicht um ihn gekümmert habe. Nach Mitteilung des Jugendamts W. hätten am 10. Februar 2012 sowie am 2. November 2012 Umgangskontakte des Klägers mit seinem Sohn stattgefunden. Die anderen beiden geplanten Termine hätten abgesagt werden müssen, da der Sohn einen Termin bei einem Kindertherapeuten gehabt habe, einen Termin am 5. Oktober 2012 habe der Kläger abgesagt. Der erste Kontakt im Februar habe auf Initiative der Mutter stattgefunden. Der Sohn sei hierauf zunächst durch das Jugendamt vorbereitet worden. Bei dem Kontakt sei ein Dolmetscher anwesend gewesen, da der Kläger nur sehr schlecht Deutsch spreche. Der Termin habe nur eine Stunde gedauert und sei ohne nennenswerte Probleme verlaufen. Der zweite Termin am 2. November 2012 habe nur eine halbe Stunde gedauert, da der Sohn den Kontakt abgebrochen habe. Als große Barriere in der Beziehung sei zum einen die große räumliche Distanz genannt worden, jedoch auch, dass zwischen den Terminen kein Kontakt etwa in Form von Telefonaten oder Schriftverkehr bestanden habe. Zudem sei eine Verständigung zwischen Vater und Sohn kaum möglich, da der Kläger nur sehr schlecht Deutsch spreche. Auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 9 AufenthG seien nicht erfüllt, da der Lebensunterhalt nicht gesichert sei ( 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG).

Mit Urteil vom 5. März 2013 wies das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg die Klage des Klägers ab. Im Klageverfahren hat dieser beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 29. November 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm die beantragte Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, hilfsweise unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zu entscheiden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, weil er nicht die Personensorge für seinen Sohn ausübe und auch nicht mit ihm in familiärer Lebensgemeinschaft lebe. Er habe sich von seiner Ehefrau im Oktober 2007 getrennt. Der gemeinsame Sohn sei erst im Januar 2007 geboren worden und sei zum Zeitpunkt der Trennung gerade neun Monate alt gewesen. Eine häusliche Gemeinschaft habe somit nie über einen längeren Zeitraum bestanden. Das alleinige Sorgerecht für das gemeinsame Kind sei durch gerichtliche Entscheidung vom 30. Oktober 2008 auf die Mutter übertragen worden. Die wesentliche Verantwortung für das Kind liege somit seit der Trennung der Eltern bei der Mutter. Die Mutter wohne mit dem Kind weit vom Kläger entfernt. Einen nennenswerten Beitrag zu den Erziehungsleistungen für das Kind könne er angesichts dieser Entfernung naturgemäß nicht leisten. Infolge der Trennung hätten sich die Umgangskontakte schwierig gestaltet. Von Dezember 2008 bis Ende 2009 hätten regelmäßige Kontakte (acht) stattgefunden. In dieser Zeit habe sich die Familie auf einem guten Weg befunden, ein problemloses und geordnetes Umgangsverhältnis zwischen Vater und Kind herzustellen. Auch die Mutter sei bereit gewesen, hieran konstruktiv mitzuwirken. In der Folgezeit habe sich der Umgang erheblich schwieriger gestaltet. Dem Schreiben des Jugendamtes der Stadt N. vom 8. März 2011 sei zu entnehmen, dass von Dezember 2009 bis Mitte April 2010 die Kontakte im Haus der Großeltern stattgefunden hätten. Sie seien immer schwieriger und deutlich kürzer gewesen. Das Kind habe zunehmend zu erkennen gegeben, nicht beim Vater bleiben zu wollen. Die Unstimmigkeiten zwischen den Eltern hätten zugenommen. Auszugehen sei davon, dass in den Jahren 2010 und 2011 nur sporadisch einige wenige Kontakte stattgefunden hätten. Im Jahr 2012 hätten nur zwei Besuchstermine stattgefunden. Die Kammer gehe davon aus, dass der Kläger über die seltenen Besuche hinaus keinen ernsthaften Anteil am täglichen Leben des Kindes nehme. Es sei aus den Akten und dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen, dass er sich in nennenswerter Weise für das Leben des Kindes interessiere. Der Kläger und sein Sohn sprächen keine gemeinsame Sprache. Die Kommunikation zwischen Vater und Sohn sei somit erheblich erschwert. Zudem habe der Kläger bis auf drei Zahlungen in Höhe von jeweils 100 Euro noch niemals Unterhalt für seinen Sohn bezahlt. Er sei überwiegend keiner geregelten Arbeit nachgegangen. Aber auch in den Zeiten, in denen er bei der Firma A. beschäftigt gewesen sei, habe er keinen Unterhaltsbeitrag geleistet. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ergebe sich auch nicht aus § 25 Abs. 5 AufenthG. Zwischen dem Kläger und dem Sohn bestehe keine schützenswerte Beziehung. Insoweit werde auf die Stellungnahme des Jugendamtes des Kreises W. vom 25. Februar 2013 verwiesen. Dort sei nachvollziehbar begründet, dass in der jetzigen Situation ein Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet nicht ausschlaggebend für das Wohl des Kindes sei.

Mit Beschluss vom 24. Juni 2013 hat der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 5. März 2013 zugelassen.

Im Berufungsverfahren beantragt der Kläger,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen,

hilfsweise: unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu entscheiden.

Das Verwaltungsgericht habe die Bedeutung des Umgangsrechts eines ausländischen Vaters zu seinem deutschen Kind falsch eingeschätzt. Es habe zu Unrecht angenommen, dass der Kläger kein Interesse an einer Beziehung zu seinem Sohn habe. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich jedoch, dass er sich um einen Umgang mit seinem Sohn bemüht habe. Es sei eine Umgangspflegerin bestellt worden, um einen begleiteten Umgangskontakt zur Anbahnung weiterer Kontakte zwischen dem Kläger und seinem Sohn zu ermöglichen und durchzuführen. Das Umgangsrecht ergebe sich direkt aus Art. 6 Abs. 1 GG und dürfe daher nicht von weiteren Voraussetzungen wie z. B. Unterhaltszahlungen abhängig gemacht werden. Aus fehlenden Unterhaltszahlungen könne nicht auf ein fehlendes Interesse des Vaters an seinem Kind geschlossen werden. Der Kläger sei am 5. Juli 2013 zu einem Umgangstermin nach W. gefahren. Allerdings sei es nicht zu einem Treffen mit seinem Sohn gekommen, weil dieser sich geweigert habe. Er gehe davon aus, dass sein Sohn von der Mutter negativ beeinflusst werde. Sie wolle einen Kontakt des Klägers mit seinem Sohn vermeiden und arbeite daraufhin, dass er Deutschland verlassen müsse. In dem Alter könne man von dem Kind nicht erwarten, dass es sich gegen die Beeinflussung der Mutter durchsetzen könne. Der Kläger beabsichtige, in die Nähe seines Sohnes zu ziehen, um sein Umgangsrecht ausüben zu können.

Im Berufungsverfahren legte die Beklagte eine Stellungnahme der Umgangspflegerin sowie Stellungnahmen des Amtes für Kinder, Jugendliche und Familien (v. 9.7.2013 und 23.7.2013) und ein psychologisches Gutachten vom 17. Februar 2014 vor. Darin kommt die Gutachterin zu dem Ergebnis, dass der Sohn derzeit nur mit Gewalt zu einem Umgang mit dem Kläger gebracht werden könne. Eine solche Gewaltanwendung wäre mit dem Kindeswohl nicht vereinbar, auch wenn der Kontakt mit dem Vater an sich keine Kindesgefährdung beinhalte. Der Umgang solle daher für die Dauer etwa eines Jahres ausgeschlossen werden. Der Mutter solle im Interesse des Sohnes zur Auflage gemacht werden, die Zeit zu einer systemischen Familientherapie zu nutzen. Wenn das gelinge, sei der Umgang des Sohnes mit dem Kläger weder für ihn noch für seine Mutter eine Gefahr, so dass er dann wieder stattfinden könne. Der Sohn habe seinen Platz definitiv bei seiner Mutter und deren Familie. Dies solle auf keinen Fall geändert werden.

Der Kläger nahm mit Schriftsatz vom 23. Juli 2014 Stellung und teilte mit, er habe sich mit seiner geschiedenen Ehefrau darauf geeinigt, dass zunächst keine Umgangskontakte zwischen ihm und dem Sohn stattfänden. Er werde vor März 2015 keinen neuen Umgangsantrag stellen. Die Kindsmutter habe sich bereit erklärt, auf Vermittlung des Jugendamtes in eine systemische Familienberatung zu gehen. Er sei der Ansicht, dass seine weitere Anwesenheit erforderlich sei, um zu einem Therapieerfolg zu kommen und an den Identitätsproblemen des Sohnes zu arbeiten.

Mit Schreiben vom 24. März 2016 nahm die Beklagte im Berufungsverfahren Stellung. Der Bescheid vom 29. November 2012 sei rechtmäßig. Der Kläger habe keinen Anspruch nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG auf Verlängerung der ihm erteilten Aufenthaltserlaubnis als ehegattenunabhängiges Aufenthaltsrecht. Eine Aufenthaltserlaubnis sei nur dann eine Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten i. S. d. § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, wenn sie nach den Vorschriften des 6. Abschnitts im Kapitel 2 des Aufenthaltsgesetzes zum Zwecke des Ehegattennachzugs erteilt worden sei. Der Kläger könne nicht geltend machen, dass er eine Aufenthaltserlaubnis auf anderer Rechtsgrundlage angestrebt habe, als ihm dann letztlich erteilt worden sei. Er sei zu diesem Zeitpunkt anwaltschaftlich vertreten gewesen. Die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu seinem deutschen Kind gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG scheide schon deswegen aus, weil der Kläger nicht das Sorgerecht für das deutsche Kind habe. Auch scheide die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG aus, weil eine familiäre Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet nie gelebt worden sei und auch nicht gelebt werde. Auch im Jahr 2016 sei unter Würdigung der aktuellen Entwicklung zwischen dem Kläger und seinem Sohn nach wie vor keine familiäre Lebensgemeinschaft zu erkennen. Es werde insbesondere auf die Stellungnahme des Amtes für Kinder, Jugendliche und Familie des Kreises W. vom 23. Juli 2013 verwiesen. Der nunmehr bestellte Verfahrensbeistand spreche sich in seiner Stellungnahme vom 7. März 2016 für die Aufrechterhaltung der bestehenden Regelung aus. Zum jetzigen Zeitpunkt sollten keine Umgangskontakte vereinbart werden, da der Sohn kein Interesse am Kläger habe. Zudem werde auf die aktuelle Stellungnahme des Jugendamtes W. vom 10. März 2016 Bezug genommen. Darin werde angeregt, die derzeitige Umgangsregelung beizubehalten bzw. fortzuführen und dem Sohn das Tempo der Anbahnung der Kontakte zu seinem Vater zu überlassen. Es entspreche nicht dem Kindeswohl, einen Umgang mit dem Kläger zu erzwingen, und könne dazu führen, dass sich der Sohn dem Kläger wieder total verweigere. Aufgrund dieser fachlichen Einschätzung sei weiterhin nicht erkennbar, dass sich in nächster Zeit die Vater-Sohn-Bindung in dem Umfang verbessere, dass sich die kaum vorhandene Begegnungsgemeinschaft zu einer Beistandsgemeinschaft entwickle. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG sei hier nicht Verfahrensgegenstand. Bestimmt und begrenzt würde der Klagegegenstand durch die Aufenthaltszwecke und den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt. Der Kläger habe aber als Aufenthaltszweck keine humanitären Gründe, sondern zweifelsfrei familiäre Gründe für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis geltend gemacht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Schreiben vom 17. Mai 2016 teilte der Kläger mit, die Frage der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG sei bereits Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens gewesen. Aus dem Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 19. November 2012 ergebe sich, dass der Kläger am 1. März 2012 die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis aus völkerrechtlichen, humanitären und politischen Gründen beantragt habe. Zudem habe das Verwaltungsgericht Augsburg in seinem Urteil vom 5. März 2013 über den Anspruch gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG entschieden. Dem Kläger sei bewusst, dass er keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG habe, weil er nicht das Sorgerecht für seinen Sohn innehabe. Auch bestehe keine schützenswerte Lebensgemeinschaft oder familiäre Bindung zwischen dem Kläger und seinem Sohn. Es bestehe aber ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 25 AufenthG aufgrund des Wunsches des Klägers auf Umgang mit seinem Sohn. Er habe sich immer um eine Kontaktanbahnung und Umgang mit seinem Sohn gekümmert. Er habe am 17. April 2016 einen neuerlichen Antrag zur Anbahnung von Umgang vor dem Familiengericht in W. gestellt, über den bisher noch nicht entschieden sei. Das eigene Tempo in der Anbahnung der Kontakte könne der Sohn nur dann entwickeln, wenn der Kläger sich in Deutschland aufhalte.

Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 8. Juni 2016, der Kläger habe mit seinem Erstantrag vom 1. März 2012 ausschließlich die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis beantragt und nur darüber habe sie mit dem angefochtenen Bescheid vom 29. November 2012 entschieden. In jedem Fall bestehe aber kein Anspruch gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG. Der Kläger habe als Aufenthaltszweck keine humanitären Gründe, sondern ausschließlich familiäre Gründe für die Erteilung geltend gemacht. Durch die Versagung des Aufenthaltsrechts werde auch nicht in die Rechte des Klägers aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK eingegriffen. Der Kläger habe nach wie vor keinen Umgang mit seinem Sohn. Daher verhindere die Versagung des Aufenthaltsrechtes auch nicht den Umgang.

Der Kläger verwies insofern auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 21. Dezember 2010, wonach selbst die beabsichtigte Beziehung des Vaters zu seinem nichtehelichen Kind unter den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK falle.

Mit Schreiben vom 31. August 2016 teilte der Kläger mit, dass in der Zwischenzeit eine Umgangspflegerin für seinen Sohn bestellt worden sei, weil die Mutter des Sohnes nach wie vor einen Umgang verhindere.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten, die Gerichtsakten und die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 26. September 2016 verwiesen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg hat die Klage auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 29. November 2012 und auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. auf Neuverbescheidung des Antrags vom 1. März 2012 zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels bzw. auf Neuverbescheidung seines Antrags (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder befristeten Aufenthaltserlaubnis wegen der Beziehung zu seinem am 6. Januar 2007 geborenen Sohn J. der deutscher Staatsangehöriger ist.

1. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist die Behauptung des Klägers, dass er einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts bzw. zur Neubescheidung habe. Der Kläger hat am 1. März 2012 die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis aus völkerrechtlichen und humanitären Gründen beantragt. Die Beklagte hat im Bescheid vom 29. November 2012 den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis abgelehnt. Das Verwaltungsgericht ist in seinem Urteil vom 5. März 2013 jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass der Antrag vom 1. März 2012 nicht nur auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gerichtet war, sondern der Kläger die Erteilung eines Aufenthaltstitels begehrt, um den Umgang mit seinem Sohn ausüben zu können. Für die Auslegung eines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gilt nichts anders als für die Bestimmung des Streitgegenstandes einer Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Dieser bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck und dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, aus dem der Anspruch hergeleitet wird (vgl. VGH BW, B.v.17.12.2015 - 11 S 1998/15 - juris Rn. 3 m. w. N.). Nach dem sog. Trennungsprinzip (BVerwG, U.v. 4.9.2007 - 1 C 43.06 - juris Rn. 26) ist der Ausländer zwar gehalten, seine aufenthaltsrechtlichen Ansprüche aus den Rechtsgrundlagen abzuleiten, die der Gesetzgeber für die spezifischen vom Ausländer verfolgten Aufenthaltszwecke geschaffen hat. Allerdings hat die Ausländerbehörde die Pflicht, im Wege der Auslegung aus der maßgeblichen Sicht ihres Empfängerhorizonts (vgl. § 133, 157 BGB entsprechend) zu ermitteln, welchen Aufenthaltszweck der jeweilige Ausländer unabhängig von der im Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis angegebenen Rechtsgrundlage verfolgt.

2. Das Verwaltungsgericht ist hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach den Vorschriften des 6. Abschnitts über den Aufenthalt aus familiären Gründen (§§ 27 ff. AufenthG) herleiten kann.

2.1 Er hat keinen Anspruch auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG i. V. m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG setzt voraus, dass der Kläger im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gewesen ist. Eine solche Aufenthaltserlaubnis wurde dem Kläger jedoch nie erteilt. Vielmehr hat der Kläger nach Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft auf seinen Antrag vom 11. Februar 2009 am 25. Februar 2009 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erhalten. Im Zeitpunkt der Antragstellung am 1. März 2012 bestand auch kein Anspruch auf Verlängerung der dem Kläger zur Ausübung der Personensorge für seinen Sohn erteilten Aufenthaltserlaubnis als Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Denn diese Regelung lässt nur die Verlängerung einer zuvor erteilten akzessorischen Aufenthaltserlaubnis nach § 27, § 30 oder § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als eigenständiges Aufenthaltsrecht zu (Marx in Gemeinschaftskommentar Aufenthaltsgesetz, Stand: April 2016, § 31 Rn. 19).

2.2 Ebenso scheidet die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG aus. Alleinige Inhaberin des Sorgerechts für den minderjährigen Sohn des Klägers ist dessen geschiedene Ehefrau.

2.3 Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG besteht ebenfalls nicht. Nach dieser Regelung kann dem nicht sorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Der Kläger lebt jedoch mit seinem Sohn nicht in familiärer Gemeinschaft. § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG setzt eine familiäre Gemeinschaft im Sinne einer Betreuungs- und Erziehungsgemeinschaft voraus. Gefordert wird hierfür in der Regel ein Zusammenleben mit dem Kind. Leben die Familienmitglieder getrennt, müssen zusätzliche Anhaltspunkte vorhanden sein, um eine familiäre Gemeinschaft annehmen zu können. Diese Anhaltspunkte können in intensiven Kontakten, gemeinsam verbrachten Urlauben oder in der Betreuung und Versorgung des Kindes bestehen. Unterhaltsleistungen sind ebenso zu berücksichtigen wie Kontakte per Telefon oder Brief. Hierbei ist eine differenzierte Bewertung des Einzelfalls erforderlich, eine schematische Einordnung verbietet sich. Zudem ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB der Umgang mit beiden Elternteilen zum Wohl des Kindes gehört (vgl. Tewocht in Beck’scher Online-Kommentar, AufenthG, Stand: 1.2.2016, § 28 Rn. 27; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, AufenthG § 28 Rn. 29 ff.). Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Kindes und des Elternteils im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen (BVerfG, B.v. 1.12.2008 - 2 BvR 1830/08 - juris Rn. 31).

Nach den vorliegenden aktuellen Stellungnahmen des Jugendamtes des Landkreises W. vom 10. März 2016 und des Verfahrensbeistandes des Sohnes des Klägers vom 7. März 2016 besteht eine den genannten Anforderungen entsprechende familiäre Gemeinschaft zwischen dem Kläger und seinem Sohn derzeit nicht. Der letzte persönliche Umgang zwischen dem Kläger und seinem Sohn fand im Jahr 2012 statt. Der Kläger und seine geschiedene Ehefrau haben sich in einem familiengerichtlichen Vergleich vom 11. Juni 2014 darauf geeinigt, dass es bis März 2015 keine weiteren Umgangskontakte zwischen dem Kläger und seinem Sohn geben solle. Die Exfrau erklärte sich im Gegenzug bereit, auf Vermittlung des Jugendamtes eine systemische Familienberatung in Anspruch zu nehmen. Ein direkter schriftlicher Kontakt zwischen dem Kläger und seinem Sohn findet nicht statt. Im Rahmen der Therapie bestand für die Kindesmutter die Auflage, für den Kläger alle drei Monate einen Entwicklungsbericht über J. zu verfassen. Der Kläger hatte die Möglichkeit, über das Jugendamt Briefe und Pakete an seinen Sohn weiterzuleiten. Von diesem Angebot hat der Kläger regelmäßig Gebrauch gemacht. Eine Antwort auf die Briefe erfolgt aber nur über die Mutter an das Jugendamt. Ein telefonischer Kontakt zwischen dem Kläger und seinem Sohn besteht nicht. Ein Angebot des Klägers, mit seinem Sohn zu telefonieren, hat dieser - wie sich aus der Stellungnahme des Jugendamtes W. vom 10. März 2016 ergibt - abgelehnt. Insgesamt kommen das Jugendamt und der Verfahrensbeistand übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass es aktuell nicht dem Kindeswohl entspreche, einen Umgang des Sohnes mit dem Kläger zu erzwingen. Zum jetzigen Zeitpunkt zeige der Sohn kein Interesse, an diesem Vorhaben mitzuwirken. Der aktuelle Kontakt mit den vierteljährlichen Briefen sei ausreichend.

Aus den genannten Stellungnahmen wird deutlich, dass eine verantwortungsvoll gelebte und dem Schutzzweck des Art. 6 GG entsprechende Eltern-Kind-Gemeinschaft (vgl. BVerfG, B.v. 8.12.2005 - 2 BvR 1001/04 - juris Rn. 21) zwischen dem Kläger und seinem Sohn schon angesichts des fehlenden persönlichen Kontakts nicht besteht. Eine kontinuierliche emotionale Bindung des Kindes zu dem Kläger ist nicht vorhanden. Einfluss auf die Entwicklung des Kindes kann der Kläger nicht nehmen. Ihn trifft an dieser Situation zwar kein Verschulden, weil er - auch unter Ausschöpfung der ihm gegebenen rechtlichen Möglichkeiten - stets versucht hat, sein Umgangsrecht mit seinem Sohn wahrzunehmen bzw. herzustellen. Dies ist aber aus den nachfolgenden Gründen letztlich nicht entscheidend.

Einer erweiternden Auslegung des Begriffes der familiären Gemeinschaft i. S. d. § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG aufgrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 21. Dezember 2010 (Rs. 20578/07 - juris) bedarf es nicht (vgl. hierzu Oberhäuser in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 28 Rn. 34). Nach Auffassung des EGMR kann die Versagung des Umgangs des leiblichen Vaters mit seinem Kind einen Eingriff in das gemäß Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens oder zumindest des Privatlebens darstellen, auch wenn der leibliche Vater noch keine sozialfamiliäre Beziehung zu seinem Kind aufbauen konnte. Zwar kann nach dieser Rechtsprechung der biologische Vater aus Art. 8 EMRK grundsätzlich ein Recht auf Umgang mit seinem Kind ableiten, selbst wenn noch kein Eltern-Kind-Verhältnis besteht, jedoch hat dies nicht zur Folge, dass dem durch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG Rechnung getragen werden muss, solange die familiäre Gemeinschaft noch nicht gelebt wird. Sicherzustellen ist aufenthaltsrechtlich allenfalls, dass der Vater die Möglichkeit erhält, eine solche geschützte familiäre Beziehung aufzubauen, wenn dies dem Kindeswohl dient. Macht der nicht sorgeberechtigte ausländische Elternteil glaubhaft, dass er sich gegenüber dem das Umgangsrecht vereitelnden anderen Elternteil nachhaltig und ernsthaft um die Ausübung des Umgangsrechts mit dem Kind, etwa durch Einschaltung des zuständigen Jugendamtes, bemüht hat, kann ein beabsichtigtes Familienleben ausnahmsweise unter den Schutz des Art. 8 EMRK fallen. Wird die Herstellung einer beabsichtigten familiären Gemeinschaft verhindert, weil die Ausländerbehörde den ausländischen Vater zur Ausreise auffordert, stellt dies eine Verletzung von Art. 8 EMRK dar, es sei denn, dieser Eingriff ist „gesetzlich vorgesehen“, verfolgt ein oder mehrere Ziele, die nach Art. 8 Abs. 2 EMRK legitim sind, und kann als „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig angesehen werden“ (EGMR, U.v. 2.10.2010 - Rs. 20578/07 - juris Rn. 63). Es ist zu prüfen, ob die zur Rechtfertigung des Eingriffs vorgebrachten Gründe im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK zutreffend und ausreichend sind. Von entscheidender Bedeutung ist, ob der Umgang mit dem leiblichen Vater dem Wohl des Kindes dient. Je nach seiner Art und Bedeutung kann das Kindeswohl den Interessen des Elternteils vorgehen (EGMR, a. a. O. Rn. 65).

In Bezug auf den Kläger ist insoweit festzustellen, dass er nach Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft versucht hat, einen regelmäßigen Kontakt mit seinem damals noch kleinen Sohn aufrechtzuerhalten. Dies wurde zunehmend erschwert, weil die geschiedene Ehefrau des Klägers eine neue Familie gründete und verzog. Der Kläger versuchte, in einem familiengerichtlichen Verfahren sein Umgangsrecht durchzusetzen. Ihm kann daher nicht entgegengehalten werden, dass er kein Interesse an seinem Kind gezeigt und sich nicht ernsthaft um eine familiäre Beziehung bemüht hätte. Den Sohn betreffend lässt sich den vorgelegten fachbehördlichen Stellungnahmen entnehmen, dass dieser über die vierteljährlichen brieflichen Kontakte hinaus einen persönlichen Umgang mit dem Kläger ablehnt. Einen Telefonkontakt verweigert er mit der Begründung, dass er den Kläger nicht verstehen würde. Aus Sicht des Jugendamtes soll die bisherige Umgangsregelung (Briefe des Klägers an seinen Sohn) beibehalten und es dem Kind überlassen werden, ob es eine persönliche Kontaktaufnahme zum Kläger wünsche. Der Verfahrensbeistand hält es nicht für geboten, Umgangskontakte zwischen dem Sohn und dem Kläger zu vereinbaren, da der Sohn kein Interesse habe, bei diesem Vorhaben mitzuwirken. Er sei in seiner neuen Familie fest verwurzelt. Es widerspräche dem Wohl des Kindes, wenn gegen seinen Willen Umgangskontakte zum jetzigen Zeitpunkt stattfänden.

Bei dieser Sachlage ist daher der Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Herstellung des Umgangsrechts des leiblichen Vaters zu seinem Kind, der sich aus der erforderlichen Ausreise des Klägers aus dem Bundesgebiet ergibt, gerechtfertigt, weil ein intensiverer, ggf. erzwungener Kontakt gegen den Willen des Kindes nicht seinem Wohl entspricht. Der bisherige Kontakt des Klägers zu seinem Kind über Briefe, die ihm durch seine Großeltern bzw. das Jugendamt zugeleitet werden, lässt sich in gleicher Weise auch vom Ausland aus aufrechterhalten. Ein vollständiger Abbruch des Kontakt ist daher nicht zu befürchten.

2.4 Ein Aufenthaltsrecht des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG i. V. m. § 31 Abs. 1 AufenthG. Es kann offen bleiben, ob sich der Kläger als bisheriger Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG auf diese Vorschrift überhaupt berufen kann (vgl. hierzu VGH BW, B.v. 2.12.2015 - 11 S 2155/15 - juris Rn. 5; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, AufenthG § 28 Rn. 57; Hailbronner, AufenthG, Stand: April 2016, § 28 Rn. 44). Jedenfalls erfüllt der Kläger die Voraussetzung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in entsprechender Anwendung nicht. Danach hätte er mindestens drei Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sein müssen. Aufenthaltserlaubnisse wurden ihm jedoch nur für den Zeitraum vom 25. Juni 2009 bis 24. Juni 2010 und dann wiederum vom 28. Juli 2011 bis 17. Juni 2012 erteilt. Selbst unter Hinzurechnung etwaiger Fiktionszeiten für den zwischenliegenden Zeitraum ist die Dreijahresfrist des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt.

3. Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung bzw. Herstellung des Umgangsrechts mit seinem Sohn besteht auch nicht nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG i. V. m. Art. 8 EMRK. Die Ausreise des Klägers ist nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich. Selbst wenn der Kläger das Bundesgebiet verlassen müsste, läge kein unverhältnismäßiger Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Familien- und Privatleben und damit ein rechtliches Ausreisehindernis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG vor (s.o. 2.3). Insoweit kann daher offen bleiben, ob die Anwendung des § 25 Abs. 5 AufenthG bereits deshalb ausscheidet, weil der Kläger einen Lebenssachverhalt zum Gegenstand seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis macht, für den der Gesetzgeber in den § 27 ff. AufenthG detaillierte und damit spezielle Voraussetzungen geschaffen hat (zum Verhältnis dieser Vorschriften: VGH BW, B.v. 10.3.2009 - 11 S 2990/08 - juris Rn. 22, U.v. 18.4.2007 - 11 S 105/6 - juris; NdsOVG, B.v. 12.3.2013 - 8 LA 13/13 - juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 22.7.2008 - 19 CE 08.781 - juris ).

Nach dem bereits erwähnten Urteil des EGMR (v. 21.12.2010 - Rs. 20578/07) kann zwar die Versagung des Umgangs des leiblichen Vaters mit seinem Kind einen Eingriff in Art. 8 EMRK darstellen, auch wenn der leibliche Vater noch keine sozialfamiliäre Beziehung zu seinem Kind aufbauen konnte. Der Herstellung des Umgangsrechts kommt hinsichtlich des Erfordernisses der Führung einer familiären Gemeinschaft mit dem Kind eine gewisse Vorwirkung zu (Marx in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand: April 2016, § 28 Rn. 155). Für die Dauer der Durchsetzung eines Umgangsrechts vor den Familiengerichten und der Kontaktanbahnung kann dem Kläger zur effektiven Wahrung seiner Rechte aus Art. 8 EMRK jedoch im Übrigen auch eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG erteilt werden (vgl. Oberhäuser in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 28 Rn. 33 Praxishinweis).

5. Der Hilfsantrag auf Verpflichtung der Beklagten, über den Antrag des Klägers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, bleibt ebenfalls ohne Erfolg, weil schon die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Anspruchsnormen nicht vorliegen. Auf eine rechtsfehlerfreie Ermessensausübung kommt es folglich nicht mehr an.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO i. V. m. § 708 ff. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt

(§ 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG).