/ Verwaltungsgericht Köln / Verwaltungsgericht Köln Urteil, 22. Okt. 2014 - 21 K 1654/11

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 22. Okt. 2014 - 21 K 1654/11

ECLI:

ECLI:DE:VGK:2014:1022.21K1654.11.00

22.10.2014

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 22. Okt. 2014 - 21 K 1654/11

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Köln Urteil, 22. Okt. 2014 - 21 K 1654/11

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011 - BK 3a-10/100 - wird aufgehoben, soweit damit das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Beigeladenen im Zusammenschaltungsverhältnis mit der Klägerin genehmigt wird.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Mobilfunknetze, die auf vertraglicher Grundlage zusammengeschaltet sind. Für ihre über diese Netze angebotenen Sprachtelefoniedienste setzen sie u.a. Übertragungstechnik nach dem UMTS-Standard ein. Die dafür erforderlichen Funkfrequenzen hatten sie im Jahr 2000 zu einem Auktionspreis von jeweils rund 8,45 Mrd. Euro ersteigert. Die von der Klägerin und der Beigeladenen erhobenen Entgelte für die Gewährung von Zusammenschaltungsleistungen in ihren Mobilfunknetzen unterliegen aufgrund bestandskräftiger Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG).

Am 21. September 2010 beantragte die Beigeladene die Genehmigung eines Terminierungsentgelts von 14,20 Cent/Minute, hilfsweise von 12,76 Cent/Minute für die Zeit vom 01. Dezember 2010 bis zum 30. November 2013. Wegen der Absicht, die der Beigeladenen zu erteilende Entgeltgenehmigung einem Konsultations- und Konsolidierungsverfahren zu unterziehen, und im Hinblick auf den damit verbundenen Zeitaufwand genehmigte die Bundesnetzagentur unter dem 30. November 2010 der Beigeladenen zunächst vorläufig für die Zeit ab dem 01. Dezember 2010 ein Terminierungsentgelt in Höhe von 3,37 Cent/Minute.

Nach erfolgter nationaler Konsultation und Notifizierung des Entwurfs der endgültigen Entgeltgenehmigung gegenüber der Europäischen Kommission genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - durch Beschluss vom 24. Februar 2011 - BK 3a-10/100 - das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Beigeladenen rückwirkend ab dem 01. Dezember 2010 in Höhe von 3,39 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 30. November 2012 (Ziffer 3. des Beschlusstenors). Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt:

Das am Maßstab des § 32 Nr. 1 TKG überprüfte Entgelt überschreite im genehmigten Umfang nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 TKG. Die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen, insbesondere ihre Angaben in dem durch Beschluss vom 30. April 2010 (BK 3a-10/032) vorgegebenen elektronischen Kalkulationsschema (“Elektronischer Kostennachweis“ - EKn -) böten eine hinreichende Grundlage, auf Basis gesicherter Korrekturen eine Quantifizierung der betreiberspezifischen Kosten der effizienten Bereitstellung der Terminierungsleistung der Beigeladenen vorzunehmen. Dabei seien u.a. anteilige Kosten der Frequenzausstattung in Form von Lizenzgebühren für die GSM- und UMTS-Spektren zu berücksichtigen gewesen. Die Bemessung des Investitionswerts der Frequenzausstattung sei auf der Grundlage rein vorausschauender Wiederbeschaffungskosten vorgenommen worden. Dies sei sachgerecht und verhältnismäßig. Sowohl die Interessen der Beigeladenen als auch die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 TKG würden beim Abstellen auf reine Wiederbeschaffungskosten besser erfüllt als bei einer Heranziehung von Anschaffungs- und Herstellungskosten. Denn die Beigeladene werde so gestellt, wie sie beim Verkauf ihres Netzes in etwa stehen würde; die Nutzer seien davor geschützt, tatsächlich ineffiziente Kosten tragen zu müssen, und schließlich würden - weil ineffiziente Kosten nicht zurückverdient werden könnten - effiziente Infrastrukturinvestitionen gefördert. Der von sämtlichen Mobilfunknetzbetreibern erhobenen Forderung, den Investitionswert der UMTS-Lizenzen nach den tatsächlich-historischen Kosten zu bestimmen, sei nicht zu entsprechen. Denn bei der Investition in die UMTS-Frequenzausstattung habe sich zunächst das von den Netzbetreibern eingegangene Risiko realisiert, dass UMTS-Produkte auf nur geringe Resonanz bei den Endkunden stoßen könnten. Die für den Lizenzerwerb getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager zu überwälzen, liefe den Regulierungszielen des Nutzer- und des Wettbewerberschutzes sowie dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwider. Zur Ermittlung des Wiederbeschaffungswertes habe in Gestalt der Ergebnisse der im Frühjahr 2010 durchgeführten Frequenzauktion eine geeignete, objektiv nachvollziehbare Entscheidungsgrundlage zur Verfügung gestanden.

Die angemessene Verzinsung des von der Beigeladenen eingesetzten Kapitals sei als gewogener Kapitalkostensatz aus Eigen- und Fremdkapitalverzinsung (WACC-Verfahren) unter Vornahme einer exponentiellen Glättung bestimmt worden, wobei der Eigenkapitalzinssatz in Abkehr von der bisherigen Regulierungspraxis nicht mehr nach der Bilanzwertmethode, sondern mittels des die Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG ebenfalls erfüllenden CAPM-Verfahrens ermittelt worden sei. Dieses Vorgehen trage den Regulierungszielen hinreichend Rechnung. Das Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 TKG stehe dem Wechsel von der Bilanzwert- zur CAPM-Methode nicht entgegen. Die Kosten der effizienten Bereitstellung der Terminierungsleistung seien aus den maßgeblichen Verkehrsmengen im Netz der Beigeladenen betreiberspezifisch abgeleitet und normiert worden. Soweit sich die von den vier deutschen Mobilfunknetzbetreibern jeweils abgewickelten Verkehrsmengen voneinander unterscheiden, stehe einer weiteren Korrektur dieser Werte zum Zwecke der Herstellung symmetrischer Terminierungsentgelte das in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Effizienzkriterium entgegen, das es verlange, die jeweiligen unternehmensspezifischen Gegebenheiten im Blick zu behalten, und das es verbiete, Angleichungen der abgewickelten Verkehrsmengen vorzunehmen.

Die Bundesnetzagentur genehmigte mit weiterem Beschluss vom 24. Februar 2011- BK 3a-10/099 - das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin für die Zeit vom 01. Dezember 2010 bis zum 30. November 2012 in Höhe von 3,36 Cent/Minute. Darüber hinaus genehmigte sie durch Beschlüsse vom selben Tage für den genannten Zeitraum die Entgelte für die Terminierung in den Mobilfunknetzen der U. E. GmbH in Höhe von 3,38 Cent/Minute und der F. -Q. N. GmbH & Co. KG in Höhe von 3,36 Cent/Minute.

Die Klägerin hat am 18. März 2011 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: Mit ihrer Klage erstrebe sie eine Gleichbehandlung in Bezug auf die Höhe der ihr und der Beigeladenen für die Terminierungsleistungen jeweils genehmigten Entgelte. Der angegriffene Beschluss sei formell rechtswidrig, weil er verfahrensfehlerhaft ergangen sei. Eine Rechtsgrundlage für das zu diesem Beschluss durchgeführte Konsultations- und Konsolidierungsverfahren existiere nicht. Aufgrund der Durchführung dieses Verfahrens sei die endgültige Entgeltgenehmigung verspätet erteilt worden. Die hierdurch hervorgerufenen Unsicherheiten über die Höhe der letztlich geschuldeten Ent-gelte habe sie in ihrer verfassungsrechtlich verbürgten unternehmerischen Entscheidungsfreiheit unzulässig beschränkt. Die angegriffene Entgeltgenehmigung sei auch materiell rechtswidrig, weil es gegen § 31 TKG und die maßgeblichen Vorgaben des Unionsrechts verstoße, auf der Grundlage der vorgenommenen betreiberspezifischen Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung asymmetrische Entgelte für die vier Mobilfunknetzbetreiber zu genehmigen. Das in § 31 TKG verankerte, durch Unionsrecht vorgegebene Konzept der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die den hypothetischen Wettbewerbspreis abbildeten, erfordere die Anlegung eines unternehmensübergreifenden Effizienzmaßstabs, dem unabhängig davon, ob Kostenunterschiede der einzelnen Netzbetreiber bestehen oder nicht, nur durch die Festlegung eines einheitlichen - symmetrischen - Terminierungsentgelts entsprochen werden könne. Berücksichtigungsfähige objektive Kostenunterschiede bestünden nicht und ergäben sich insbesondere nicht aus unterschiedlich hohen Verkehrsmengen der Netzbetreiber. Darüber hinaus folge das Gebot der Genehmigung symmetrischer Entgelte aus der Verwendung des EKn, dessen Anordnung die Bundesnetzagentur gerade mit der Erforderlichkeit einer unternehmensübergreifenden Effizienzermittlung begründet habe. Weitere Rechtsfehler, die der Entgeltgenehmigung ungeachtet der Frage der Entgeltsymmetrie anhafteten und die zur Genehmigung eines höheren Entgelts zu ihren - der Klägerin - Gunsten führen müssten, mache sie nicht geltend, da sie keine isolierte Aufhebung des der Beigeladenen genehmigten Mobilfunkterminierungsentgelts anstrebe.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011- BK 3a-10/100 - aufzuheben,

hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011- BK 3a-10/100 - zu verpflichten, für die Terminierung im Netz der Beigeladenen im Zeitraum vom 01. Dezember 2010 bis zum 30. November 2012 ein Entgelt in derselben Höhe wie das Entgelt für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin zu genehmigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor, dass sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf eine vermeintliche Rechtswidrigkeit der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens berufen könne, weil ausgeschlossen sei, dass sie hierdurch in eigenen Rechten verletzt sein könnte. Entsprechendes gelte im Hinblick auf § 31 Abs. 6 TKG, der ohnehin nicht verletzt sei, weil der Beigeladenen innerhalb dieser Frist eine vorläufige Entgeltgenehmigung erteilt worden war. Die angegriffene Entgeltgenehmigung sei auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Terminierungsentgelte gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern nicht in derselben Höhe genehmigt worden seien. Das im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses geltende Recht verlange ebenso wenig wie das Unionsrecht die Genehmigung symmetrischer Entgelte. Eine dahin gehende Verpflichtung könne auch nicht daraus hergeleitet werden, dass gegenüber den antragstellenden Unternehmen die Verwendung des EKn für die Aufbereitung der von ihnen vorzulegenden Kostenunterlagen angeordnet worden war.

Die Beigeladene, die von der Stellung eines Antrages abgesehen hat, tritt der Klage unter Wiederholung und Vertiefung der von der Beklagten vorgetragenen Gründe entgegen. Ergänzend trägt sie vor, dass der angegriffene Beschluss zwar - aus anderen als den von der Klägerin aufgezeigten Gründen - rechtswidrig sei; die Klägerin habe ihre Klage aber bewusst ausschließlich auf die gerügten Verfahrensfehler und die behauptete Rechtswidrigkeit der Genehmigung asymmetrischer Terminierungsentgelte gestützt. Nach den gestellten Klageanträgen und der Klagebegründung gehe es ihr nur um eine Anfechtung des Deltas zwischen dem ihr und dem der Beigeladenen genehmigten Entgelt. Über dieses auf eine Teilanfechtung begrenzte Klageziel dürfe sich das Gericht nicht hinwegsetzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der zum Verfahren 21 L 335/11 beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur, die im vorliegenden Verfahren verwertet worden sind, Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A. Die Klage hat mit dem Hauptantrag Erfolg.

Die auf eine uneingeschränkte Aufhebung des (gesamten) Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011 gerichtete Anfechtungsklage ist sachdienlich dahin auszulegen (§§ 86 Abs. 3, 88 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), dass die Klägerin ausschließlich die Aufhebung der Genehmigungsentscheidung in Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses begehrt. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Vortrag der Klägerin, der allein die Genehmigung des “regulären“ Terminierungsentgelts betrifft und die Rechtmäßigkeit der in Ziffer 2. des streitbefangenen Beschlusses ausgesprochenen Genehmigung von Entgelten verschiedener anderer Leistungen nicht thematisiert, geschweige denn in Frage stellt.

I. Die so verstandene Anfechtungsklage ist zulässig.

Der Klägerin, die mit der Beigeladenen einen Zusammenschaltungsvertrag abgeschlossen hat, steht im Hinblick auf die dieses Vertragsverhältnis gestaltende Wirkung der angefochtenen Entgeltgenehmigung, vgl. § 37 Abs. 2 TKG, die erforderliche Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO, zur Seite.

Der Umstand, dass die Klägerin nach ihrem Vorbringen lediglich anstrebt, dass für die von der Beigeladenen erbrachte Terminierungsleistung kein höheres genehmigtes Entgelt (0,00 Cent/Minute) erhoben werden darf, als sie - die Klägerin - für von ihr gegenüber der Beigeladenen erbrachte Terminierungsleistungen als genehmigtes Entgelt (0,00 Cent/Minute) verlangen darf (§ 37 Abs. 1 TKG), führt nicht zu der Annahme, dass der Klägerin eine Klagebefugnis nur hinsichtlich einer teilweisen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses insoweit zuzuerkennen wäre, als dass das der Beigeladenen genehmigte Entgelt dasjenige Entgelt übersteigt, das der Klägerin genehmigt worden ist. Die Anerkennung einer Klagebefugnis für das auf eine vollständige Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung gerichtete Klagebegehren ist nämlich dem Umstand geschuldet, dass bei der Entscheidung über die Genehmigung genehmigungspflichtiger Entgelte Entscheidungsspielräume bestehen, die von der Bundesnetzagentur auszufüllen sind und innerhalb derer das Gericht nicht anstelle der der Behörde vorbehaltenen Beurteilung eine eigene Bewertung vornehmen darf. Das Vorhandensein derartiger Entscheidungsspielräume schließt die Annahme einer Teilbarkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung und damit auch deren teilweise Aufhebung aus. Das ergibt sich im Einzelnen aus Folgendem:

Ein Verwaltungsakt ist teilbar, wenn der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht und der rechtswidrige Teil in der Weise abtrennbar ist, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Dabei steht das Vorhandensein behördlicher Ermessens- oder Beurteilungsspielräume nicht schon grundsätzlich der Annahme einer Teilbarkeit des Verwaltungsakts entgegen. Im vorliegenden Falle schließen aber gerade die der Bundesnetzagentur bei der Entscheidung über Entgeltgenehmigungsanträge jedenfalls partiell zustehenden Beurteilungsspielräume die Feststellung aus, dass die angefochtene Genehmigung sich als rechtlich unbedenklich erwiese, wenn das der Beigeladenen genehmigte Terminierungsentgelt auf den Betrag “herabgesetzt“ wird, der dem Betrag des der Klägerin genehmigten niedrigeren Terminierungsentgelts entspricht, die angefochtene Entgeltgenehmigung also insoweit aufgehoben würde.

Ein derartiger Beurteilungsspielraum kommt der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der für die vorliegende Genehmigungsentscheidung nach §§ 35 Abs. 3 Satz 1, 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen zu.

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 2 = Juris, dort Rn. 18 ff.

Zudem ist der Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung der Kammer,

vgl. etwa Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2807/09 -, Juris, dort Rn. 82 ff.,

bei der Auswahl des Verfahrens zur Berechnung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ein Beurteilungsspielraum zugewiesen. Die von der Bundesnetzagentur insoweit zu treffenden Auswahlentscheidungen haben sich maßgebend an der Erreichung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG auszurichten. Die möglichen unterschiedlichen Ergebnisse der jeweils ausgewählten Verfahren können sich sowohl unmittelbar auf die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts auswirken, als auch mittelbar ergebniswirksam sein, indem sie die an anderen Stellen der Genehmigungsentscheidung vorgenommenen Abwägungen dergestalt beeinflussen können, dass dort berücksichtigte Belange ein anderes Gewicht erhalten. Die solchermaßen bestehenden gegenseitigen Abhängigkeiten und Wechselwirkungen zwischen den Determinanten einer Entscheidung über die Höhe eines genehmigungsfähigen Entgelts begründen einen untrennbaren inneren Zusammenhang von auf der genannten Rechtsgrundlage beruhenden Entgeltgenehmigungsentscheidungen, der die Annahme einer Teilbarkeit solcher Verwaltungsakte ausschließt. Kann hiernach eine Teilaufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung nicht in Betracht kommen, kann das von der Klägerin angestrebte Ziel “symmetrischer“ Terminierungsentgelte nur im Wege einer vollständigen Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung erreicht werden. Denn erst hierdurch wird der Weg zu einer der Bundesnetzagentur vorbehaltenen (neuen) Entscheidung über die Höhe des Terminierungsentgelts, das die Beigeladene von der Klägerin in dem mit dieser bestehenden Zusammenschaltungsverhältnis erheben darf, eröffnet.

II. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage ist auch begründet.

Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011 unterliegt der Aufhebung, weil die darin ausgesprochene Entgeltgenehmigung rechtswidrig ist und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

1. Rechtsgrundlage für die streitige Entgeltgenehmigung ist § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG, der ebenso wie die von ihm in Bezug genommenen und für die Entscheidung über die vorliegende Klage einschlägigen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung anzuwenden ist, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Art. 2 des Gesetzes vom 17. Februar 2010 (BGBl. I S. 78) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der angefochtenen behördlichen Entscheidung. Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht hier auch in Ansehung dessen kein Anlass, dass die die Erteilung von Entgeltgenehmigungen regelnden Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes mit Wirkung ab dem 10. Mai 2012, mithin während des Zeitraums, für den die streitbefangene Entgeltgenehmigung erteilt worden ist, durch Art. 1 des Gesetzes vom 03. Mai 2012 (BGBl. I S. 958, nachfolgend: TKG²⁰¹²) nicht unerheblich geändert worden sind. Auf welchen Zeitpunkt für die gerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts abzuheben ist, bestimmt sich in erster Linie nach dem materiellen Recht und, wenn diesem keine Anhaltspunkte für den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu entnehmen sind, grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung. Das für die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung maßgebende materielle Recht weist sowohl in der im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entgeltgenehmigung geltenden Fassung als auch in der während des Genehmigungszeitraums in Kraft getretenen geänderten Fassung in Gestalt der Regelungen der §§ 33 Abs. 1 und 5, 31 Abs. 6 Satz 3, 35 Abs. 3 TKG und der §§ 34 Abs. 1 und 5, 31 Abs. 4 Satz 2 und 35 Abs. 3 TKG²⁰¹² den Zeitpunkt des Erlasses des das Genehmigungsverfahren abschließenden Beschlusses als den maßgeblichen Prüfungszeitpunkt für die vorliegende Anfechtungsklage aus. Denn nach den genannten Bestimmungen hat die Entscheidung der Bundesnetzagentur über einen Genehmigungsantrag auf der Grundlage der ihr im Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Kosteninformationen und ihr innerhalb der Entscheidungsfrist vorgelegten Kostenunterlagen zu ergehen. Die Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrags folgt zudem aus dem bereits erwähnten Umstand, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG (§ 32 Abs. 1 Satz 1 TKG²⁰¹²) maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung über Beurteilungs- bzw. Entscheidungsspielräume verfügt. Die gerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausfüllung solcher behördlichen Entscheidungsspielräume erstreckt sich u.a. darauf, ob die Behörde in die vorzunehmende Abwägung all das eingestellt hat, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste. Dabei ist der Vorgang des behördlichen Abwägens notwendigerweise an den hierfür im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts bestehenden rechtlichen Vorgaben auszurichten und kann sich naturgemäß nur auf zu diesem Zeitpunkt existierende tatsächliche Umstände oder - soweit es etwa um prognostische Einschätzungen geht - auf zu diesem Zeitpunkt absehbare Entwicklungen der tatsächlichen Verhältnisse beziehen. Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die Prüfung der Rechtmäßigkeit der hier streitigen Entgeltgenehmigung die während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Änderungen der Rechtslage ebenso unberücksichtigt zu lassen hat wie im Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltgenehmigung nicht absehbare Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse.

2. Bei der nach dieser Maßgabe vorzunehmenden Prüfung ist das Gericht nicht darauf beschränkt, allein den von der Klägerin gegen die Rechtmäßigkeit des Beschlusses vom 24. Februar 2011 erhobenen Einwendungen nachzugehen und andere - auch von der Klägerin als gegeben erachtete - Rechtmäßigkeitsdefizite zu ignorieren. Der anzulegende Prüfungsmaßstab ist durch § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorgegeben: Der angefochtene Verwaltungsakt ist aufzuheben, soweit er rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Danach ist ein Verwaltungsakt auch dann aufzuheben, wenn das Gericht die gegen seine Rechtmäßigkeit vorgetragenen Gründe nicht für durchgreifend hält, die Rechtmäßigkeit aber aus einem anderen Grund zu verneinen und der Kläger in seinen Rechten verletzt ist. Ob und unter welchen Voraussetzungen der in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO und im Amtsermittlungsprinzip des § 86 Abs. 1 VwGO zum Ausdruck kommende Grundsatz, den angefochtenen Verwaltungsakt unter allen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten, auch solchen, die der Kläger nicht vorgetragen hat, zu prüfen, Einschränkungen erfährt, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Denn jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem das Gericht in der Vergangenheit im Rahmen von Klageverfahren gegen gleichartige Entgeltgenehmigungsentscheidungen zur Feststellung von Rechtmäßigkeitsmängeln gelangt ist, kann es solche Mängel nicht deshalb unbeachtet lassen, weil sie vom Kläger nicht vorgetragen oder ihre Beachtung sogar ausdrücklich nicht gewünscht ist. Der Kläger kann im Anfechtungsprozess nicht beanspruchen, dass ein ihn belastender Verwaltungsakt nur aus einem von ihm vorgetragenen Grund aufgehoben wird, eine Aufhebung aber beim Vorliegen eines anderen von ihm ausdrücklich nicht geltend gemachten, dem Gericht aber aus anderen Verfahren bekannten Rechtswidrigkeitsgrundes unterbleibt. Ein gegenteiliges Verständnis wäre mit Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz - GG - nicht zu vereinbaren.

3. Hiervon ausgehend ist die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig.

a) Es kann auf sich beruhen, ob Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses schon deshalb der Aufhebung unterliegt, weil er verfahrensfehlerhaft ergangen ist. Das könnte in Betracht kommen, wenn es an einer Rechtsgrundlage für die zu diesem Beschluss durchgeführten Verfahren der nationalen Konsultation und der unionsweiten Konsolidierung fehlte und die Klägerin hierdurch in ihren Rechten verletzt wäre. Für die Durchführung des nationalen Konsultationsverfahrens vor der Entscheidung über die Entgeltgenehmigung stellt § 15 TKG eine tragfähige Rechtsgrundlage dar. Hingegen enthält das nationale Recht keine hinreichende ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Durchführung des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens vor der Entscheidung über die Entgeltgenehmigung,

BVerwG, Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 -, Juris,dort Rn. 27 ff. .

Allerdings könnte das einschlägige Unionsrecht die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte gebieten. Wäre das der Fall, wäre diesem Gebot im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG in der Weise Rechnung zu tragen, dass diese Vorschrift mittels richterlicher Rechtsfortbildung analog auf die Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Erteilung einer Entgeltgenehmigung anzuwenden und das in § 12 Abs. 2 TKG vorgesehene Konsolidierungsverfahren vorab durchzuführen wäre.

BVerwG, Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 -, a.a.O.Rn. 52 ff. .

In diesem Falle wäre die angefochtene endgültige Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verfahrensfehlers und wohl auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sie die Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG nicht wahrt. Weil dem angefochtenen Beschluss anderweitige Fehler anhaften, bedarf es einer Klärung dieser Frage nicht.

b) Gleiches gilt für die materiell-rechtliche Frage, ob es einen die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung begründenden Mangel darstellt, dass die Bundesnetzagentur auf der Grundlage jeweils betreiberspezifisch ermittelter Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschiedlich hohe Terminierungsentgelte für die vier in Deutschland tätigen Mobilfunknetzbetreiber genehmigt hat. Abgesehen davon, dass das Gericht für das hier noch anzuwendende Recht - die durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 (ABl. EU L 337 S. 37) erfolgten Änderungen und Ergänzungen des einschlägigen Unionsrechts waren im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses noch nicht in nationales Recht umgesetzt und brauchten zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht umgesetzt zu sein, weil die Umsetzungsfrist bis zum 25. Mai 2011 währte (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2009/140/EG) - bereits entschieden hat, dass eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Genehmigung gleich hoher (“symmetrischer“) Mobilfunkterminierungsentgelte nicht besteht,

vgl. u. a. das zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrensergangene Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2745/09 -, UA S. 8 = Juris, dort Rn. 23 ff.,

und ungeachtet dessen, dass eine solche Verpflichtung auch nicht aus einem auf § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG abgeleiteten Gleichbehandlungsgebot oder daraus hergeleitet werden können dürfte, dass sämtliche Mobilfunknetzbetreiber verpflichtet waren, ihre darzulegenden Kosten nach den Vorgaben des EKn aufzubereiten, erweist sich die Frage der Verletzung des (vermeintlichen) “Symmetriegebots“ deshalb nicht als entscheidungserheblich, weil die angefochtene Entgeltgenehmigung jedenfalls aus den nachfolgenden Gründen rechtswidrig ist.

c) Die angefochtene Entgeltgenehmigung ist rechtswidrig, weil die ihr zugrunde liegende Ermittlung des Investitionswerts der von der Beigeladenen erworbenen Frequenzausstattung nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt.

Dabei geht das Gericht in Übereinstimmung mit dem angegriffenen Beschluss (S. 35 unter 4.1.4.2) davon aus, dass Kosten für den Erwerb der Frequenzausstattung im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig und dem Grunde nach bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen sind. Das bedeutet, dass die Investitionen, die die Beigeladene für den Erwerb der Nutzungsrechte an den für die Sprachterminierung genutzten Frequenzen getätigt hat, insoweit bei der Bestimmung des Anlagevermögens in Ansatz zu bringen sind, als sie effizient sind.

Die Beschlusskammer hat den Entscheidungsspielraum, der ihr bei der Bestimmung des Werts der Investition in die erforderliche Frequenzausstattung zugewiesen ist, nicht in der gebotenen Weise ausgefüllt. Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und der Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt,

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 18.

Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums hat nach Maßgabe sowohl der für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch der für die Kontrolle von (Regulierungs-) Ermessen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe zu erfolgen. Darüber hinaus ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Daraus folgt das Erfordernis, dass der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein muss, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infra-strukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 34 - 36.

Dies setzt voraus festzustellen, wie sich die Anwendung der zur Auswahl stehenden Methoden auf das Ergebnis des zu ermittelnden Investitionswerts auswirkt, und erfordert es, die Vor- bzw. Nachteile der einen oder anderen Berechnungsweise für die Erreichung der genannten Regulierungsziele zu bewerten. Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss, soweit es um die Ermittlung des Investitionswerts der für die Erbringung der Terminierungsleistung erforderlichen Frequenzausstattung der Beigeladenen geht, nicht gerecht.

Die Beschlusskammer hat den Investitionswert der für die Terminierungsleistung notwendigen (GSM- und UMTS-)Frequenzausstattung als “rein vorausschauende Wiederbeschaffungskosten“ auf der Grundlage der Ergebnisse der im Jahr 2010 versteigerten “Basisfrequenzerstausstattungen“ im Bereich von 800 MHz (“LTE-Basisausstattung“) und der zugleich versteigerten “Ergänzungsausstattung für UMTS“ im Bereich von 2000 MHz mit einem Gesamtbetrag von 3.575.374.800 Euro ermittelt. Sie hat es abgelehnt, als Investitionswert die von der Beigeladenen für den Erwerb der UMTS-Lizenz im Jahr 2000 aufgewendeten Kosten von rd. 8,445 Mrd. Euro zuzüglich der Kosten der von ihr im Jahr 2010 ersteigerten UMTS-Frequenzen und damit die historischen Kosten der Frequenzbeschaffung in Ansatz zu bringen.

aa) Zur Begründung ihrer Annahme, dass eine solche Berechnung “zulässig“ sei, hat die Beschlusskammer zunächst auf die “insoweit übertragbaren“ Ausführungen in ihren Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3c-09-005/E20.01.09 -, S. 19 ff. verwiesen. In diesem die Genehmigung von monatlichen TAL-Überlassungsentgelten betreffenden Beschluss kommt die Beschlusskammer unter Auswertung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. April 2008 - C-55/04 - zu dem Ergebnis, dass unionsrechtlich bei der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der hierfür erforderlichen Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens keine zwingende Vorgabe für die Anwendung einer der in Betracht kommenden Berechnungsmethoden gemacht werde und Unionsrecht es auch nicht erfordere, eine Ermittlung vorzunehmen, die einen zugleich aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten gebildeten Wert ableitet. Daraus folgert die Beschlusskammer, dass es zulässig sei, den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ausschließlich anhand von Wiederbeschaffungswerten zu berechnen. Neben diesen grundsätzlichen, die Möglichkeiten der Methodenwahl thematisierenden Erwägungen enthält die von der Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss in Bezug genommene, die TAL-Überlassungsentgelte betreffende Entscheidung keine Ausführungen, die verdeutlichen, dass in Bezug auf die vorliegend zu ermittelnden Kosten der (effizienten) Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung dem oben beschriebenen Prüfprogramm Genüge getan ist. Selbst wenn die dortige Begründung die Auswirkungen aufgezeigt hätte, die die Anwendung der in Betracht kommenden Ermittlungsmethoden auf die Verwirklichung der Regulierungsziele haben würde, folgte hieraus nicht ohne weiteres die Übertragbarkeit solcher Erwägungen für die Entgeltregulierung des hier betroffenen Mobilfunksektors. Denn es ist naheliegend, dass im Rahmen der Regulierung der Mobilfunk-Terminierungsentgelte eine andere Gewichtung und Priorisierung der Regulierungsziele in Betracht zu ziehen ist als dies bei der Regulierung der das Festnetz betreffenden TAL-Überlassungsentgelte der Fall ist. Angesichts dessen hätte es jedenfalls einer näheren Darlegung der Gründe bedurft, aus denen die Beschlusskammer ihre Ausführungen zur Heranziehung von Wiederbeschaffungskosten im Rahmen der Genehmigung der TAL-Überlassungsentgelte für auf die Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts übertragbar hält.

bb) Auch die im angefochtenen Beschluss herangezogene Ziffer 3. Abs. 2 und 3 der Empfehlung der Kommission vom 19. September 2005 über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme entsprechend dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation (2005/698/EG), ABl. EU L 266 S. 64, lässt die Notwendigkeit, das erwähnte Prüfprogramm einzuhalten, nicht entfallen und vermag die Vorzugswürdigkeit des auf Wiederbeschaffungskosten beruhenden Verfahrens zur Ermittlung des Investitionswerts der Frequenzausstattung nicht zu begründen. Empfehlungen der Kommission sind nach Art. 288 Abs. 5 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht verbindlich und entheben die nationale Regulierungsbehörde nicht von einer eigenständigen wertenden Ausfüllung vorhandener Entscheidungsspielräume. Unabhängig von der Frage der rechtlichen Verbindlichkeit lässt sich den genannten Empfehlungen der Kommission nicht entnehmen, dass die nationale Regulierungsbehörde bei der Genehmigung regulierter Entgelte eine Kostenberechnung im Regelfall auf der Grundlage von Wiederbeschaffungswerten vorzunehmen hat. Denn die Empfehlung betrifft die Befugnis der nationalen Regulierungsbehörde, einem Betreiber bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden zu erteilen (§ 29 Abs. 2 TKG), nicht aber die hiervon unabhängige Befugnis der Regulierungsbehörde, einem Betreiber Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen (§§ 30 ff. TKG). Zudem kann der Empfehlung eine Vorzugswürdigkeit der Heranziehung von Wiederbeschaffungskosten zur Investitionswertbestimmung nicht entnommen werden.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 47 - 51.

cc) Die weiteren Ausführungen der Beschlusskammer (S. 36 des Beschlusses) ergeben nicht, dass sie bei der ihr abverlangten Auswahl der zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Basisfrequenzausstattung anzuwendenden Methode das geforderte Prüf- und Abwägungsprogramm hinreichend erfüllt hat. Sie führt aus, dass der Ansatz reiner Wiederbeschaffungskosten sachgerecht und verhältnismäßig sei. Sowohl die Interessen der Beigeladenen als auch die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele der Wahrung der Nutzerinteressen, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte sowie effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen würden bei einem Abstellen auf reine Wiederbeschaffungskosten besser erfüllt als bei einer (teilweisen) Beachtung von Anschaffungs- und Herstellungskosten. Einerseits werde die Beigeladene so gestellt wie sie bei einem Verkauf ihres Netzes in etwa stünde - der Kaufpreis müsste sich an den alternativen Errichtungskosten orientieren -, andererseits würden die Nutzer davor geschützt, tatsächlich getätigte ineffiziente Kosten tragen zu müssen, und es würden effiziente Infrastrukturinvestitionen gefördert, weil ineffiziente Kosten nicht zurückverdient werden könnten.

(1) Ob diese Erwägungen für den Regelfall plausibel und nachvollziehbar sind, kann auf sich beruhen; sie erweisen sich jedenfalls hinsichtlich der Auswahl des Verfahrens zur Bestimmung des Investitionswerts insbesondere der UMTS-Basisfrequenzausstattung als unzureichend. Denn die aufgeführten Erwägungen der Beschlusskammer greifen nicht Besonderheiten auf, die die Entscheidung über die Wahl der Methode zur Wertbestimmung der UMTS-Basisfrequenzen wesentlich beeinflussen können und deshalb in den Abwägungsvorgang einzustellen sind. Diese Besonderheiten resultieren aus den historisch einmaligen Umständen, unter denen die Nutzungsrechte an diesen Frequenzen - erstmals - erworben werden konnten. Ihr Erwerb setzte die Ersteigerung von dem Angebot von UMTS-Diensten vorbehaltenen Frequenzblöcken voraus, die nur in begrenzter Anzahl verfügbar waren. Sie bilden - anders als es etwa regelmäßig bei physischen Investitionsgütern der Fall ist - eine begrenzte und nicht zu vervielfältigende Ressource. Andere als die zur Versteigerung ausgeschriebenen Frequenzen waren zum damaligen Zeitpunkt für eine Nutzung von Mobilfunkanwendungen nach dem UMTS-Standard nicht ausgewiesen. Ein Ausweichen auf andere Frequenzen für das Angebot von UMTS-Diensten war nicht möglich. Im Zeitpunkt der UMTS-Frequenzversteigerung im Jahr 2000 war zudem noch nicht absehbar, dass und gegebenenfalls wann weitere Frequenzen für UMTS-Anwendungen zur Verfügung stehen würden. Aufgrund dieser Umstände war seinerzeit der erstmalige Erwerb einer UMTS-Frequenzausstattung für die Aufrechterhaltung eines wettbewerbsfähigen Angebots von Mobilfunkdiensten von ausschlaggebender Bedeutung. Denn ohne die über UMTS erstmals möglich gewordenen Diensteangebote wäre die Marktposition eines Mobilfunkunternehmens voraussichtlich nicht zu sichern, geschweige denn auszubauen gewesen.

(a) Diesen außergewöhnlichen Umständen wird mit der von der Beschlusskammer angeführten Erwägung, die Beigeladene werde durch das Abstellen auf Wiederbeschaffungskosten so gestellt wie sie bei einem Verkauf ihres Netzes in etwa stünde - der Kaufpreis müsste sich an den alternativen Einrichtungskosten orientieren -, nicht ausreichend Rechnung getragen. Denn die Preisbildung in einem Versteigerungsverfahren, das die erstmalige Vergabe von nur begrenzt verfügbaren Frequenznutzungsrechten nicht nur für die Sprachübermittlung, sondern auch für innovative Datenübertragungsdienste mit - gegenüber zuvor eingesetzten Techniken - deutlich höheren Übertragungsraten zum Gegenstand hatte, wird durch besondere Einflussfaktoren geprägt, die mit denen, die die Bildung eines Kauf-/Verkaufspreises maßgebend steuern, nicht deckungsgleich und deshalb nicht vergleichbar sind. Zu einer anderen Einschätzung führt es auch nicht, wenn man berücksichtigt, dass im angefochtenen Beschluss die Wiederbeschaffungskosten anhand des Ergebnisses der Frequenzversteigerung des Jahres 2010 ermittelt werden, mithin auf der Grundlage eines seiner Art nach mit der Beschaffung der UMTS-Lizenz im Jahr 2000 vergleichbaren Erwerbsvorgangs. Denn die bei der Frequenzversteigerung des Jahres 2010 herrschenden Bedingungen sind mit den bei der UMTS-Frequenzversteigerung im Jahr 2000 gegebenen außergewöhnlichen Rahmenbedingungen nicht vergleichbar. Wesentliche Unterschiede bestanden etwa insofern, als im Jahr 2010 die sog. Flexibilisierung der Frequenznutzung verwirklicht bzw. ermöglicht war und es bei den zur Versteigerung stehenden Frequenzen nicht um solche ging, die erstmals und exklusiv für die Anwendung neuer Übertragungstechnologien vorgesehen waren.

(b) Auch vermag die nicht näher begründete Annahme der Bundesnetzagentur, dass der Ansatz von Wiederbeschaffungskosten den Interessen der Beigeladenen diene, nicht einzuleuchten. Vielmehr liegt die gegenteilige Annahme nahe: Im Interesse der Beigeladenen liegt die Genehmigung eines ihrem Antrag entsprechenden Entgelts. Der Ansatz von (tatsächlichen) historischen Anschaffungskosten der UMTS-Frequenzen entspricht diesem Interesse eher als die Berücksichtigung von (im Vergleich geringeren) Wiederbeschaffungskosten.

(c) Die den Erwägungen der Bundesnetzagentur weiter zugrunde liegende Annahme, dass die für die Ersteigerung der UMTS-Frequenzen von der Beigeladenen tatsächlich aufgewandten Kosten ineffizient seien - die Beschlusskammer führt zugunsten des Abhebens auf reine Wiederbeschaffungskosten aus, dass “die Nutzer davor geschützt (würden), tatsächlich getätigte ineffiziente Kosten tragen zu müssen“, und es würden, “weil ineffiziente Kosten nicht zurückverdient werden könn(t)en“, effiziente Infrastrukturinvestitionen gefördert -, leuchtet auf dem Hintergrund der angeführten besonderen Umstände, unter denen die Vergabe dieser Frequenzen seinerzeit erfolgte, nicht ohne weiteres ein, sondern erscheint sogar fragwürdig. Denn die Beschlusskammer führt- freilich in anderem Zusammenhang - selbst aus (S. 38 des Beschlusses), dass “der im Rahmen einer ... Auktion ermittelte Preis ... den ökonomischen Wert (des ersteigerten Guts) zum aktuellen Zeitpunkt am besten reflektieren“ und einen Hinweis dafür liefern könne, wie die Mobilfunkunternehmen die zu erwartenden Einnahmen und Kosten über die Laufzeit der Lizenz zu diesem Zeitpunkt einschätzen. Nach diesem Maßstab liegt die Schlussfolgerung nahe, dass der “ökonomische“ Wert der UMTS-Basisfrequenzaus-stattung durch den seinerzeit von der Beigeladenen entrichteten Auktionspreis “am besten“ abgebildet worden ist. Damit wird die Vertretbarkeit der Annahme, dass diese Kosten ineffizient seien, bei Anlegung dieses Maßstabs in Frage gestellt mit der Folge, dass jedenfalls auf der Grundlage der - für die gerichtliche Prüfung allein maßgebenden - Begründung des angegriffenen Beschlusses die vermeintliche Ineffizienz dieser Kosten nicht plausibel ist und keine tragfähige Grundlage für die beiden oben genannten Gesichtspunkte - Schutz der Nutzer vor ineffizienten Kosten und Förderung effizienter In-frastrukturinvestitionen - darstellt, die die Beschlusskammer für ihre Entscheidung zugunsten einer Berücksichtigung von Wiederbeschaffungskosten zur Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Basisfrequenzausstattung anführt.

(2) Der angegriffene Beschluss enthält auch sonst keine hinreichende Einschätzung der Auswirkungen, die eine Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten für die Verwirklichung der betroffenen Regulierungsziele voraussichtlich hätte. Die Beschlusskammer hat in diesem Zusammenhang (S. 36 des Beschlusses) zwar die von der Beigeladenen und den übrigen Mobilfunknetzbetreibern in den sie betreffenden Entgeltgenehmigungsverfahren für die Berücksichtigung von historischen Kosten vorgetragenen wesentlichen Gesichtspunkte referiert; eine Bewertung der Tragfähigkeit und gegebenenfalls des Gewichts dieser Gesichtspunkte hat sie aber nicht vorgenommen. Sie beschränkt sich im Wesentlichen auf die Aussage, dass diese Gesichtspunkte einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz nicht nur nicht entgegenstehen, sondern diesen teilweise sogar stützen. Diese Einschätzung wird (S. 36 unten des Beschlusses) mit der Erwägung begründet, dass sich das von den Netzbetreibern mit dem Erwerb der UMTS-Lizenzen eingegangene Risiko verwirklicht habe, dass UMTS-Produkte bei den Endnutzern nur auf geringe Resonanz stoßen könnten. Mit Blick auf das Regulierungsziel des Nutzer- und Wettbewerbsschutzes dürfe dieses Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde zudem dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen.

(a) Zu einer gleichlautenden Begründung in der dem angegriffenen Beschluss vorausgegangenen Genehmigung des Terminierungsentgelts der Beigeladenen hat das Gericht in seinem Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2807/09 -, a.a.O., Rn. 71 ff. ausgeführt:

“Soweit dieser Erwägung die Annahme zugrunde liegt, dass eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nachteilige Auswirkungen auf das in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG vorgegebene Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der Nutzer (§ 3 Nr. 14 TKG) haben werde, ist dies nachvollziehbar. Denn eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten des UMTS-Lizenzerwerbs führte zu einem ... höheren Terminierungsentgelt, das sich in der Kalkulation der Endkundenentgelte zu Lasten der Nutzer niederschlagen dürfte. Hingegen ist die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz dem Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes widerstreitet, nicht plausibel. Soweit hiermit das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation) angesprochen ist, hätte in Rechnung gestellt werden müssen, dass bei der Genehmigung von Mobilfunk-Terminierungsentgelten die Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenzen im Hinblick auf § 27 Abs. 2 TKG einheitlich gegenüber sämtlichen regulierten Unternehmen anzuwenden wäre. Dass eine gleichmäßige Berücksichtigung der für sämtliche Mobilfunknetzbetreiber nahezu gleich hohen historischen Anschaffungskosten dem zwischen ihnen (bzw. ihren Terminierungsmärkten) bestehenden Wettbewerb abwägungsrelevante Nachteile zufügte, erschließt sich nicht ohne weiteres. Die gegenteilige Annahme der Bundesnetzagentur wäre jedenfalls begründungsbedürftig. An einer solchen Begründung fehlt es. Der von der Bundesnetzagentur gegen die Berücksichtigung historischer Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz herangezogene Gesichtspunkt des Wettbewerbsschutzes mag allerdings mit Blick auf die Sicherstellung chancengleicher Wettbewerbsmöglichkeiten der Anbieter von Festnetzdiensten in Betracht zu ziehen sein. Die Begründung des angegriffenen Beschlusses verhält sich hierzu indessen nicht. Da die gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der der Behörde eingeräumt ist, grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,

BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 = Juris, dort Rn. 40; Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 35,

bedarf es keiner Bewertung, ob die erwähnte Überlegung die Entscheidung, den Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach dem Wiederbeschaffungswert zu berechnen, stützen könnte oder nicht. Mangels entsprechender Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss verbleibt es vielmehr bei dem Befund, dass der gegen die Berücksichtigung reiner Wiederbschaffungskosten angeführte Gesichtspunkt, dass mit Blick auf das Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes das mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz verbundene Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürfe, nicht nachvollziehbar begründet ist.

Entsprechendes gilt für die oben erwähnte Aussage des Beschlusses in Bezug auf das Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen. Inwiefern es diesem Regulierungsziel zuwiderlaufen würde, die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager zu überwälzen, wird nicht konkretisiert. Die erwähnte Aussage kann einerseits als Ausdruck der Erwartung der Bundesnetzagentur verstanden werden, dass höhere Erlöse der Klägerin, die durch ein bei Berücksichtigung der historischen Kosten der UMTS-Lizenz höher ausfallendes Terminierungsentgelt bewirkt werden, nicht für effiziente Infrastrukturinvestitionen verwendet würden. Andererseits kann der fraglichen Aussage auch die - wohl näher liegende - Bedeutung einer regulierungspolitischen Lenkungsabsicht in dem Sinne beigemessen werden, das Bietverhalten der Klägerin (und der weiteren Teilnehmer) bei künftigen Frequenzauktionen dergestalt zu beeinflussen, dass Gebote unterbleiben, die den ökonomischen Wert der ersteigerten Frequenzen erheblich übersteigen und sich damit aus Sicht der Bundesnetzagentur als “ineffizient“ erweisen. Nähere Ausführungen, die Aufschluss über den Bedeutungsgehalt der besagten Passage der Beschlussbegründung geben könnten, finden sich ebenso wenig wie Erläuterungen, die verdeutlichen, aufgrund welcher Umstände die Bundesnetzagentur eine Verfolgung des vorgenannten Lenkungsziels für angezeigt hält. Gerade in dieser Hinsicht hätte es einer Begründung angesichts der oben genannten Besonderheiten, unter denen die seinerzeitigen Auktionspreise zustande gekommen waren, bedurft. Denn eine Situation, die derjenigen vergleichbar ist, die bei der seinerzeitigen UMTS-Frequenzauktion vorgelegen hatte, lag im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses nicht vor. Die Gefahr, durch Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten der UMTS-Lizenz Fehlanreize hinsichtlich des Bietverhaltens bei künftigen Frequenzauktionen zu setzen, mag zwar nicht grundsätzlich auszuschließen gewesen sein; es hätte indessen näherer Darlegung bedurft, aus welchen Gründen unter den im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entgeltgenehmigung herrschenden Verhältnissen die Annahme einer beachtlichen Wahrscheinlichkeit dafür begründet sein konnte, dass von einer Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten regulatorisch unerwünschte Fehlanreize ausgehen würden. ... Es unter diesen Umständen bei der nicht näher begründeten Erwägung zu belassen, dass die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen mit Rücksicht auf das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürften, genügt nicht den Anforderungen einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation.“

Diese Ausführungen des Gerichts gelten gleichermaßen für die oben wiedergegebene Begründung der vorliegend in Streit stehenden Entgeltgenehmigung.

(b) Der Begründung des angefochtenen Beschlusses ist auch nicht zu entnehmen, dass sich die Beschlusskammer mit dem von ihr in der vorangegangenen Genehmigungsentscheidung behandelten Gesichtspunkt befasst hat, dass im Zeitpunkt des UMTS-Lizenzerwerbs hinreichende Grundlagen für eine einigermaßen verlässliche Prognose dazu fehlten, wie sich die Kosten des Auf- und Ausbaus eines UMTS-Netzes (einschließlich des Lizenzerwerbs) und die mit seinem Betrieb erzielbaren Einnahmen entwickeln würden (vgl. dazu Bundesnetzagentur, Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/004, S. 29/30). Dass diese frühere Feststellung für die hier streitige Genehmigungsentscheidung nicht mehr zutreffen oder ohne Belang sein könnte, ist nicht ersichtlich. Kann diesem Gesichtspunkt aber weiterhin Geltung beigemessen werden, hätte Anlass zu seiner Berücksichtigung und zu der daran anknüpfenden Überlegung bestanden, ob das aus regulatorischer Sicht grundsätzlich zu respektierende Ziel unternehmerischer Betätigung, das investierte Kapital zurück zu verdienen und eine gewisse Rendite, deren zu erwartende Höhe durch das Risiko, mit dem die Investition verbunden ist, maßgebend beeinflusst wird, zu erwirtschaften, es rechtfertigen kann, bei der Bestimmung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz die historischen Anschaffungskosten (gegebenenfalls unter Berücksichtigung kalkulatorischer Abschreibungen) zur Grundlage der Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Basisfrequenzausstattung zu machen. Erwägungen hierzu finden sich nicht. Für diese dürfte ungeachtet dessen eine Veranlassung bestanden haben, dass bei der Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals für die Berechnung des Eigen- und des Fremdkapitalanteils jeweils eine Risikoprämie bzw. ein Risikozuschlag berücksichtigt worden ist. Dazu, ob auf diese Weise das hier angesprochene spezielle Risiko angemessen (mit)abgebildet wird, verhält sich die Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht.

(c) Schließlich enthalten auch die von der Beschlusskammer (Beschluss S. 37) angestellten Überlegungen dazu, dass die Frequenzzuteilungsbescheide die Handelbarkeit der zugeteilten UMTS-Basisfrequenzen und -lizenzen ausschließen, keine für die vorzunehmende Methodenwahl und die dabei zu beachtende Vorgehensweise verwertbaren Ausführungen. Denn diese Überlegungen sind nicht auf eine Feststellung und Bewertung der Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf die besagten Regulierungsziele ausgerichtet, und ihnen kann auch eine Abwägung dazu, welcher Methode der Vorrang gebühren soll, nicht entnommen werden. Vielmehr geht es hier ausschließlich um die Frage, nach welchen Kriterien die konkrete Bemessung des Wiederbeschaffungswerts, auf dessen Auswahl als maßgeblicher Wert sich die Beschlusskammer bereits festgelegt hat, erfolgen kann. Entsprechendes gilt für die nachfolgenden umfangreichen Ausführungen, in denen die Gründe dargelegt werden, aus denen die Beschlusskammer sich gegen das Konzept des “Deprival Value“ zur Bestimmung des Wiederbeschaffungswerts entschieden hat. Auch die Ausführungen S. 38-40 des angefochtenen Beschlusses befassen sich nur mit den verfügbaren Maßgrößen für die Bemessung des zugrunde gelegten Wiederbeschaffungswertes (Ergebnisse der Frequenzauktion des Jahres 2010).

(3) Die hiernach fehlende Gegenüberstellung der Auswirkungen, die die in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz für die Verwirklichung der Regulierungsziele hat, war auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine an den Wiederbeschaffungskosten ausgerichtete Wertermittlung offenkundig und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zur Verwirklichung der genannten Regulierungsziele besser geeignet ist als eine Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten. Denn selbst dann, wenn bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen begrenzt ist und eine der beiden Alternativen den Regulierungszielen im Ergebnis eindeutig besser Rechnung trägt, sind beide regelmäßig in die Prüfung einzubeziehen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 42.

dd) Liegt nach alledem der Entscheidung der Beschlusskammer über die Auswahl der Methode zur Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz eine nicht ausreichende bzw. nicht hinreichend nachvollziehbar begründete Einschätzung der jeweiligen Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden auf die Verwirklichung der betroffenen Regulierungsziele zugrunde, fehlt der der Beschlusskammer abverlangten gegenseitigen Abwägung der Vor- bzw. Nachteile der einen oder anderen Berechnungsweise für die Erreichung der Regulierungsziele denknotwendig die erforderliche tragfähige Grundlage, um den nach der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an sie gestellten Anforderungen zu genügen.

d) Die streitige Entgeltgenehmigung ist ferner deshalb rechtswidrig, weil die Ermittlung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals mangelhaft ist.

aa) Die gerichtliche Prüfung des von der Regulierungsbehörde ermittelten Kapitalzinssatzes hat nach der Rechtsprechung der Kammer vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen, dessen rechtmäßige Ausfüllung daran zu messen ist, ob die Beschlusskammer erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Nutzerinteressen, auf das Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt.

Vgl. zur Begründung im Einzelnen: VG Köln, Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2807/09 - a.a.O., Rn. 82 - 99, das in dem zwischen den Beteiligten am selben Tage ergangen Urteil - 21 K 2745/09 - insoweit auf S. 16 - 20 des Urteilsabdrucks (Juris, Rn. 51 - 68) wörtlich wiedergegeben ist.

Hieran ist festzuhalten. Ergänzend zu den in Bezug genommenen Gründen ist anzuführen, dass die Aufzählung der in § 31 Abs. 4 TKG genannten Kriterien nicht abschließend ist (“insbesondere“), so dass grundsätzlich die Möglichkeit der Berücksichtigung weiterer Kriterien eröffnet ist, deren Heranziehung zur Ermittlung der angemessenen Kapitalverzinsung bzw. zur Auswahl der hierbei anzuwendenden Methode als sachgerecht angesehen werden kann. Irgendwelche ausdrücklichen Vorgaben für die Heranziehung solcher ergänzender Kriterien enthält § 31 Abs. 4 TKG nicht. Dass § 31 Abs. 4 TKG keinen abschließenden Kriterienkatalog enthält, kommt schon nach seinem Wortlaut hinreichend deutlich zum Ausdruck. Bestätigt wird dieses Normverständnis durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift (Streichung und Wiedereinfügung des Wortes “insbesondere“ im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens).

Vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 31 Abs. 4 TKG: Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 2 zu § 32 TKG²⁰¹² mit Fußn. 3 und 5.

Zum anderen beinhaltet § 31 Abs. 4 TKG keine Direktiven für den Fall, dass verschiedene Methoden der Kapitalzinsermittlung den in der Vorschrift vorgegebenen (und gegebenenfalls ergänzend zu berücksichtigenden) Kriterien entsprechen. Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil mit der CAPM-Methode und dem Bilanzwertverfahren jedenfalls zwei in der Betriebswirtschaftslehre anerkannte Methoden zur Verfügung stehen, deren grundsätzliche Eignung zur Ermittlung des im Rahmen der (angemessenen) Kapitalverzinsung zu bestimmenden Eigenkapitalzinssatzes für den Bereich der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung unstreitig ist und - wovon auch die Bundesnetzagentur ausgeht - die den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen.

Vgl. etwa Groebel a.a.O., Rn. 49 zu § 32 TKG²⁰¹²; Fetzer in: Arndt/Fetzer/Scherer (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2008, Rn 36 zu § 31 mit Fußn. 68, der zudem auf die Verfügbarkeit weiterer Methoden hinweist.

An dieser Stelle gibt die Vorschrift keine hinreichend bestimmten Maßstäbe (mehr) vor, anhand derer die Beschlusskammer die ihr abverlangte Auswahlentscheidung zu treffen hat. Diese Entscheidung hat indessen regelmäßig regulatorische Folgen. Denn die zur Auswahl stehenden Methoden können zu unterschiedlichen Sätzen der zu berücksichtigenden Eigenkapitalverzinsung führen und damit entscheidenden Einfluss auf den als gewogenes Mittel von Eigen- und Fremdkapitalzinssatz gebildeten Satz der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals haben. Die Höhe dieses Zinssatzes beeinflusst nicht unwesentlich die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts, die ihrerseits das jeweilige Maß der Verwirklichung der betroffenen Regulierungsziele determiniert. Damit kann die Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung in hohem Maße regulatorische Folgen implizieren, deren notwendige Berücksichtigung jenseits der Funktions- und Kompetenzgrenzen liegt, die den Gerichten gezogen sind.

Der Annahme eines der Ausfüllung anhand der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG bedürfenden Beurteilungsspielraums kann auch nicht durchgreifend die Erwägung entgegengesetzt werden, dass diese Regulierungsziele in dem Kriterienkatalog des § 31 Abs. 4 TKG bereits berücksichtigt und, bezogen auf die spezifischen regulatorischen Erfordernisse der Zinssatzbestimmung, ausformuliert seien. Selbst wenn man annähme, dass die Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG gewährleisteten, dass mit ihrer Beachtung und gegenseitigen Abwägung ein angemessener Ausgleich zwischen den genannten Regulierungszielen bewirkt werde - dies mag im Hinblick auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG anzuerkennen sein, leuchtet für das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG jedoch nicht ohne weiteres ein -, verbleibt es bei dem Befund, dass dort wo verschiedene Ermittlungsmethoden, die zu unterschiedlichen Zinssätzen führen können, den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen, eine Auswahl zwischen ihnen zu treffen ist. Auch wenn man entgegen der Begründung des angefochtenen Beschlusses (S. 43, letzter Absatz vor 4.1.4.4.2) unterstellte, dass diese Auswahl allein anhand der - weil die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG bereits berücksichtigenden - Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG zu erfolgen habe, bleibt zu bedenken, dass die den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Zinsermittlungsmethoden in jeweils unterschiedlichem Maße den in dieser Vorschrift genannten Belangen Rechnung tragen bzw. den in ihnen berücksichtigten Regulierungszielen zur Geltung verhelfen. So hat die Bundesnetzagentur etwa in ihrer früheren Entgeltregulierungspraxis die Bilanzwertmethode insbesondere im Hinblick darauf für vorzugswürdig erachtet, dass mit ihr dem Kriterium des § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG besser als mit dem CAPM-Verfahren entsprochen werde. Die durch die Bilanzwertmethode tendenziell eher gewährleistete Berücksichtigung des in § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG enthaltenen Kriteriums der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, auch im Hinblick auf die Wettbewerbssituation auf den Telekommunikationsmärkten, steht dabei allerdings in einem Spannungsverhältnis zu den in § 31 Abs. 4 Nr. 2 TKG genannten Kriterien der Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und der Bewertung des regulierten Unternehmens auf diesen Märkten, deren Bedeutung bei Anwendung der Bilanzwertmethode in den Hintergrund tritt, beim CAPM-Verfahren hingegen stärkere Berücksichtigung fände.

Vgl. namentlich zum Spannungsverhältnis zwischen den Kriterien des § 31 Abs. 4 Nr. 2 und 4 TKG: Groebel, a.a.O. Rn. 73 ff. zu § 32 TKG²⁰¹².

Das verdeutlicht, dass auch unter der oben genannten Prämisse die Auswahl einer Zinssatzermittlungsmethode, die ausschließlich auf einer an den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG ausgerichteten Abwägung beruht, wertende und regulierungspolitisch geprägte Gesichtspunkte zu berücksichtigen hat, die die Annahme einer behördlichen Beurteilungsermächtigung rechtfertigen und ihr nicht entgegenstehen. Dem entspricht es, dass die Beschlusskammer im angefochtenen Beschluss ebenfalls davon ausgegangen ist, dass die vorzunehmende Methodenwahl einen an den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG ausgerichteten, gegenläufige Interessen zum Ausgleich bringenden Abwägungsvorgang erfordere (Beschluss S. 43 vor 4.1.4.4.2).

Gegen die Annahme eines Beurteilungsspielraums der Beschlusskammer bei der Auswahl der für die Ermittlung der Angemessenheit der Kapitalverzinsung anzuwendenden Methode kann schließlich nicht mit Erfolg der in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Gesichtspunkt eingewandt werden, dass es aufgrund der Vielzahl der bei beiden hier in Rede stehenden Verfahren einzusetzenden Parameter und des Bestehens von Spielräumen und Alternativen bei der Festlegung bzw. Bemessung dieser Parameter (z.B. Auswahl der Aktienindizes und dazu betrachteter Auswertungszeiträume, Ermittlung des risikolosen Zinssatzes bei CAPM, Gewichtung von geometrischem und arithmetischem Mittel von Zeitreihenwerten, Bestimmung des Eigen- und Fremdkapitalanteils) nicht im eigentlichen Sinne um eine Auswahl zwischen verschiedenen Methoden gehe bzw. dass es “die“ Bilanzwertmethode und “die“ CAPM-Methode nicht gebe und deshalb eine Abschätzung und Gegenüberstellung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methoden auf die Regulierungsziele nicht möglich sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass die streitige Entgeltgenehmigung ausdrücklich eine Unterscheidung der beiden genannten Methoden vornimmt. Die Vereinbarkeit des zur Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes verwendeten CAPM-Verfahrens mit § 31 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 TKG wird ausführlich begründet (Beschluss S. 48 ff. unter 4.1.4.4.5) und die “Aufgabe der Bilanzwertmethode“ gerechtfertigt (Beschluss S. 50 f. unter 4.1.4.4.6). Es kann auch nicht der Auffassung beigetreten werden, dass eine Abschätzung und Gegenüberstellung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methoden auf die Regulierungsziele nicht möglich sei. Tatsächlich hat die Beschlusskammer eine solche Gegenüberstellung vorgenommen, wie sich ihrer Einschätzung (Beschluss S. 51, vor 4.1.4.5), dass “auch die Beibehaltung der ‚Bilanzmethode‘ bei gebotener Aktualisierung und erforderlicher Anpassung der Eingangsparameter für die Zinssatzermittlung (...) unter Beibehaltung der im Vorverfahren verwendeten Methodik zu einem der Höhe nach nahezu identischen Wert geführt (hätte)“, entnehmen lässt. Hierbei bezieht sie sich offensichtlich auf eine Vergleichsbetrachtung, die im Prüfbericht vom 29. November 2010 (Verwaltungsvorgang Bl. 1069, 1090 ff.) angestellt worden ist. Dies verdeutlicht, dass ein Methodenvergleich auch nicht wegen bestehender Spielräume bei der Bemessung der für die Zinssatzermittlung nach beiden Verfahren jeweils maßgebenden Einsatzgrößen von vorn herein ausgeschlossen ist. Denn soweit die Bemessung dieser Einsatzgrößen für beide Verfahren in einer zueinander konsistenten und widerspruchsfreien sowie auch im Übrigen vertretbaren Weise erfolgt, steht der Annahme einer Vergleichbarkeit der Auswirkungen der Methoden auf die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts und damit auf die betroffenen Regulierungsziele nichts Durchgreifendes entgegen. Zudem spricht das Bestehen der Spielräume, die im Rahmen der konkreten Anwendung der beiden Verfahren bei der Parameterbestimmung gegeben sind, gerade für die Zuerkennung eines der Beschlusskammer zugewiesenen, nur eingeschränkter gerichtlicher Überprüfung zugänglichen Beurteilungsspielraums.

bb) Die im angegriffenen Beschluss getroffene Festlegung auf die CAPM-Methode (Kapitalmarktmethode) zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals wird den oben genannten Anforderungen, die an die Methodenwahl zu stellen sind, nicht gerecht. Die Beschlusskammer hat angenommen (S. 43 unter 4.1.4.4.1), dass für die Ermittlung der Angemessenheit des Kapitalzinssatzes mehrere Methoden in Betracht kommen, die den normativen Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügen, ohne dass dieser Vorschrift entnommen werden könne, welcher dieser Zinsberechnungsmethoden der Vorrang gebührt und welche Methode bei der Ermittlung der Kapitalverzinsung im Sinne des § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG anzuwenden ist. Gegen diese Annahme ist ebenso wenig einzuwenden, wie gegen die weitere Annahme, dass die vorzunehmende Methodenwahl einen an den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG ausgerichteten, gegenläufige Interessen zum Ausgleich bringenden Abwägungsvorgang erfordert. Der Begründung des Beschlusses kann aber nicht entnommen werden, dass sie die für diesen Abwägungsvorgang erforderliche Abschätzung der vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung des CAPM-Verfahrens einerseits und insbesondere der in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren angewendeten Bilanzwertmethode andererseits oder gegebenenfalls anderer Ermittlungsmethoden auf die Verwirklichung der Regulierungsziele in hinreichender Weise vorgenommen hat.

In dieser Hinsicht ist im angegriffenen Beschluss (S. 48 unter 4.1.4.4.5) im Wesentlichen ausgeführt, dass die gewählte (CAPM-)Methodik so beschaffen sei, dass sie den Regulierungszielen hinreichend Rechnung trage. Sie stelle einen angemessenen Ausgleich zwischen gegenläufigen Interessen her, indem sie einerseits Kunden und Wettbewerber vor im funktionierenden Wettbewerb nicht realisierbaren Preisen schütze und Marktvorteile des regulierten Unternehmens durch Quersubventionierung nicht regulierter Geschäftsbereiche auf Kosten der Kunden und Wettbewerber verhindere und andererseits auch dem Interesse des regulierten Unternehmens an kostendeckenden und gewinnbringenden Entgelten ausreichend Rechnung trage. Diesen Ausgleich führe die WACC/CAPM-Methode (im Zusammenwirken mit der exponentiellen Glättung) herbei, indem sie bei der Frage nach dem angemessenen Risikomaß und dem angemessenen Risikobewertungsfaktor die Verhältnisse am Kapitalmarkt berücksichtige. In der weiteren Begründung (Beschluss S. 48 unten bis S. 50 oben) untersucht und bejaht die Beschlusskammer schließlich die Frage, ob die Kapitalmarktmethode die Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG erfüllt.

Diese für die gerichtliche Prüfung allein maßgebenden Ausführungen, die eine - freilich nicht näher begründete und deshalb in ihrer Plausibilität nicht ohne weiteres nachvollziehbare - Abschätzung der Auswirkungen der Anwendung des CAPM-Verfahrens jedenfalls auf die Nutzerinteressen und auf das Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs enthalten, genügen den Anforderungen, die an die Ausfüllung des der Beschlusskammer zugewiesenen Beurteilungsspielraums zu stellen sind, nicht. Denn die Beschlusskammer hat nicht diejenigen Auswirkungen in den Blick genommen, die die Anwendung anderer den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Methoden zur Ermittlung einer angemessenen Kapitalverzinsung, namentlich die Anwendung der Bilanzwertmethode hätte. Erst die Feststellung der Auswirkungen solcher alternativen Berechnungsmethoden auf die maßgebenden Regulierungsziele ermöglicht indessen die der Beschlusskammer abverlangte Bewertung, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.

Eine solche Folgenabschätzung findet sich auch nicht an anderer Stelle der Begründung des angefochtenen Beschlusses. Der Abschnitt “Aufgabe der Bilanzwertmethode“ (Beschluss S. 50 f. unter 4.1.4.4.6) enthält in dieser Hinsicht keine tragfähigen Ausführungen. Vielmehr wird dort erläutert, dass eine Bindung der Beschlusskammer an die früher verwendete Bilanzwertmethode weder aus grundrechtlichen Gesichtspunkten noch aus dem Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 TKG folge. Soweit in diesem Zusammenhang u.a. als Grund für den Methodenwechsel angeführt wird, dass die Anwendung des CAPM-Verfahrens “eine Gleichbehandlung der Antragstellerin (d.h. der hiesigen Beigeladenen) ... mit anderen von der Bundesnetzagentur regulierten Infrastrukturunternehmen ... gewährleisten“ solle, mag ein Bezug zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG gegeben sein. Diese Regulierungsziele stellen nach dem oben Gesagten jedoch nur einen einzelnen der im Rahmen des Abwägungsvorgangs zu berücksichtigenden Belange dar.

In der übrigen Begründung des angefochtene Beschlusses finden sich keine weiteren Ausführungen, denen entnommen werden könnte, dass die Beschlusskammer die Auswahl der Methode zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in einer den oben genannten Vorgaben genügenden Weise getroffen hat. Die Abschnitte “Methodischer Ansatz zur Zinssatzermittlung“ (Beschluss S. 43 f. unter 4.1.4.4.2), “Konkrete Eingangsparameter zur Zinssatzbestimmung“ (Beschluss S. 44 ff. unter 4.1.4.4.3) und “Durchführung der exponentiellen Glättung“ (Beschluss S. 47 f. unter 4.1.4.4.4) stellen ausschließlich die abstrakten Vorgaben und deren konkrete Umsetzung dar, nach denen die Beschlusskammer die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals (als gewogener Kapitalkostensatz aus Fremdkapitalverzinsung und aus - nach Maßgabe der CAPM-Methode ermittelter - Eigenkapitalverzinsung sowie anschließender exponentieller Glättung) bestimmt hat. Auch die Ausführungen im Abschnitt “Vereinbarkeit mit § 31 Abs. 2 S. 1 und Abs. 4 TKG“ (Beschluss S. 49) reichen, soweit sie sich mit den Risiken im Mobilfunkbereich durch den Einsatz neuer Technologien und des damit verbundenen Investitionsbedarfs befassen, nicht aus, um die Auswahl der CAPM-Methode unbeanstandet zu lassen. Zwar werden hier ersichtlich Erwägungen angestellt, die das Interesse der Beigeladenen an der Erzielung eines angemessen Ertrags aus der entgeltregulierten Leistung zum Gegenstand haben und die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG zumindest berühren. Aber auch in dieser Hinsicht fehlt es an einer Abschätzung, in welcher Weise sich andere geeignete und den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügende Methoden zur Ermittlung der Angemessenheit der (Eigen-)Kapitalverzinsung auf die genannten Belange auswirken würden.

Die aufgezeigten Mängel der Auswahlentscheidung zugunsten der CAPM-Methode sind auch nicht deshalb unbeachtlich, weil die Anwendung beider hier in Rede stehenden Verfahren zur Ermittlung der Angemessenheit der Kapitalverzinsung “zu einem der Höhe nach nahezu identischen Wert geführt“ hätte (Beschluss S. 51). Diesem Ergebnisvergleich kann deshalb keine maßgebende Bedeutung beigemessen werden, weil die Herleitung des Ergebnisses des mittels Bilanzwertmethode bestimmten Kapitalzinssatzes in den für die gerichtliche Prüfung allein maßgebenden Beschlussgründen nicht dargestellt ist und daher nicht nachvollzogen werden kann. Zudem ist die Beschlusskammer ausweislich der Beschlussgründe von - wenn auch nur in sehr geringem Maße - unterschiedlichen Ergebnissen der beiden Ermittlungsmethoden ausgegangen. Hiervon als maßgebende Grundlage der gerichtlichen Prüfung ausgehend kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass sich der angenommene Unterschied zwischen den Ergebnissen der beiden Berechnungsverfahren auf die vorzunehmende Gewichtung der betroffenen Interessen und auf den an den Regulierungszielen auszurichtenden Abwägungsvorgang ausgewirkt haben könnte.

4. Die Klägerin ist durch die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung auch in ihren Rechten verletzt. Die Klägerin ist als Zusammenschaltungspartner der der Entgeltgenehmigungspflicht unterliegenden Beigeladenen durch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung aufgrund von § 37 Abs. 2 TKG insoweit in eigenen Rechten verletzt, als die rechtswidrige Entgeltgenehmigung die Höhe ihrer jeweils eigenen Entgeltzahlungspflicht für die von der Beigeladenen bezogenen Leistungen gestaltet.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 76.

Durch die Entgeltgenehmigung wird das vom Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG auch umfasste Recht eingeschränkt, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln. Ebenso wie die Beigeladene als Adressatin der einen belastenden Verwaltungsakt darstellenden Entgeltgenehmigung unterliegt auch die Klägerin als Partei des mit der Beigeladenen vertraglich vereinbarten Zusammenschaltungsverhältnisses durch diese Genehmigungsentscheidung einem unmittelbaren staatlichen Freiheitseingriff, der ihr die Klagebefugnis verleiht. Korrespondierend hiermit muss eine als Eingriff in diese Freiheit zu bewertende behördliche Verfügung regelmäßig nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufgehoben werden, wenn die Sach- und Rechtsprüfung ergibt, dass der grundrechtliche Anspruch auf Gesetzmäßigkeit durch die Eingriffsverwaltung verletzt wurde, denn der Eingriff ist dann nicht durch die Ermächtigungsgrundlage gedeckt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 2010 - 6 B 20.10 -, Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 54 = Juris, Rn. 19.

Aber auch wenn man für die Annahme einer Rechtsverletzung verlangte, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei Vermeidung der der streitigen Entgeltgenehmigung anhaftenden Fehler ein für die Klägerin günstigeres (niedrigeres) Entgelt genehmigt worden wäre, ist die Klägerin durch Ziffer 1. der angefochtenen Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt. Das folgt daraus, dass Entscheidungen der Beschlusskammer über Entgeltgenehmigungsanträge durch Entscheidungsspielräume geprägt sind, die je nach der Art ihrer Ausfüllung und im Hinblick auf die bestehenden gegenseitigen Abhängigkeiten und Wechselwirkungen zwischen den maßgebenden Determinanten es als ohne weiteres möglich erscheinen lassen, dass ein niedrigeres als das streitige Entgelt zu genehmigen gewesen wäre. Für die Annahme einer Rechtsverletzung kommt es entgegen der Auffassung der Beigeladenen indessen nicht darauf an, ob die Möglichkeit der Rechtmäßigkeit eines geringeren Entgelts deshalb ausgeschlossen ist, weil ihr - der Beigeladenen - bei Vermeidung der (hier festgestellten und der weiteren von der Beigeladenen geltend gemachten) Mängel, die die Rechtswidrigkeit des Beschlusses begründen, ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren als des streitigen Entgelts zustünde. Ob das der Fall ist, kann das Gericht wegen der bei der Genehmigungsentscheidung bestehenden Entscheidungsspielräume der Beschlusskammer regelmäßig - und so auch hier - nicht feststellen.

B. War der mit dem Hauptantrag erhobenen Anfechtungsklage nach alledem zu entsprechen, bedurfte es keiner Entscheidung mehr über den Hilfsantrag.

C. Der Kostenausspruch folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, der Beklagten die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn die Beigeladene, die den angefochtenen Beschluss gegen die Angriffe der Klägerin verteidigt hat, hat keinen Antrag gestellt und damit ein eigenes Kostenrisiko vermieden (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.

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Verwaltungsgericht Köln Urteil, 22. Okt. 2014 - 21 K 1654/11 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

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Tenor Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.Die Beklagte wird unter Aufhebung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK3a-09/004) verpflichtet, über den am 20. Januar 2009 ge

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Tenor Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) wird aufgehoben. Die Klage im Übrigen wird abgewiesen. Die Klägerin trägt ein Viertel der Kosten des Verfahrens einschließlich eines Viertels der außer

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Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 32 Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

(1) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. § 79 bleibt unberührt.

(2) Aufwendungen, die nicht in den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthalten sind, werden zusätzlich zu Absatz 1 nur berücksichtigt, soweit und solange hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das die Genehmigung beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist. Hält die Bundesnetzagentur bei der Prüfung der Kostennachweise wesentliche Bestandteile der nachgewiesenen Kosten für nicht effizient, fordert sie den Betreiber unverzüglich auf, darzulegen, ob und inwieweit es sich bei diesen Kostenbestandteilen um Aufwendungen im Sinne des Satzes 1 handelt.

(3) Bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals berücksichtigt die Bundesnetzagentur insbesondere

1.: die Kapitalstruktur des regulierten Unternehmens,
2.: die Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung des regulierten Unternehmens auf diesen Märkten,
3.: die Erfordernisse hinsichtlich der Rendite für das eingesetzte Kapital, wobei auch die leistungsspezifischen Risiken des eingesetzten Kapitals gewürdigt werden sollen. Das kann auch etwaige spezifische Risiken im Zusammenhang mit der Errichtung von Netzen der nächsten Generation im Sinne des § 30 Absatz 3 umfassen,
4.: die langfristige Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, auch im Hinblick auf die Wettbewerbssituation auf den Telekommunikationsmärkten.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

(3) Genehmigungsbedürftige Entgelte für Zugangsleistungen des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, sind der Bundesnetzagentur einschließlich aller für die Genehmigungserteilung erforderlichen Unterlagen vor dem beabsichtigten Inkrafttreten vorzulegen. Bei befristet erteilten Genehmigungen hat die Vorlage mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen.

(4) Die Bundesnetzagentur kann dazu auffordern, Entgeltgenehmigungsanträge zu stellen. Wird der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet, leitet die Bundesnetzagentur ein Verfahren von Amts wegen ein. Die Bundesnetzagentur soll über Entgeltanträge in der Regel innerhalb von zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts wegen entscheiden. Abweichend von Satz 3 soll die Bundesnetzagentur über Entgeltanträge, die im Rahmen des Verfahrens nach § 33 vorgelegt worden sind, innerhalb von zwei Wochen entscheiden.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 2 Regulierung, Ziele und Grundsätze

(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.

(2) Ziele der Regulierung sind:

1.: die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Die Bundesnetzagentur fördert die Möglichkeit der Endnutzer, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt die Bedürfnisse bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von behinderten Nutzern, älteren Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen,
2.: die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. Die Bundesnetzagentur stellt insoweit auch sicher, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird. Sie gewährleistet, dass es im Bereich der Telekommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt,
3.: die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern,
4.: die Sicherstellung einer flächendeckenden gleichartigen Grundversorgung in städtischen und ländlichen Räumen mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen,
5.: die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation,
6.: die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen,
7.: die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks,
8.: eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten,
9.: die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.

(3) Die Bundesnetzagentur wendet bei der Verfolgung der in Absatz 2 festgelegten Ziele objektive, transparente, nicht diskriminierende und verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze an, indem sie unter anderem

1.: die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördert, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält,
2.: gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden,
3.: den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt und, soweit sachgerecht, den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert,
4.: effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch fördert, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden,
5.: die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend berücksichtigt und
6.: regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt.

(4) Die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben, soweit nicht durch dieses Gesetz ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden, anwendbar. Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden bleiben unberührt.

(5) Die hoheitlichen Rechte des Bundesministeriums der Verteidigung bleiben unberührt.

(6) Die Belange des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien sind unabhängig von der Art der Übertragung zu berücksichtigen. Die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder bleiben unberührt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 27 Ziel der Entgeltregulierung

(2) Die Bundesnetzagentur hat darauf zu achten, dass Entgeltregulierungsmaßnahmen in ihrer Gesamtheit aufeinander abgestimmt sind (Konsistenzgebot). Die Bundesnetzagentur nimmt insbesondere eine zeitliche und inhaltliche Abstimmung ihrer Entgeltregulierungsmaßnahmen vor, und sie prüft bei den jeweiligen Entgeltregulierungsmaßnahmen, ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Zielen nach § 2 stehen.

(3) Die Bundesnetzagentur hat, soweit Belange von Rundfunk und vergleichbaren Telemedien nach § 2 Absatz 6 Satz 1 betroffen sind, die zuständige Landesmedienanstalt hierüber zu informieren und an eingeleiteten Verfahren zu beteiligen. Auf Antrag der zuständigen Landesmedienanstalt prüft die Bundesnetzagentur auf der Grundlage dieses Gesetzes die Einleitung eines Verfahrens und die Anordnung von Maßnahmen nach den folgenden Bestimmungen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 86

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.

(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 37 Abweichung von genehmigten Entgelten

(1) Ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, darf keine anderen als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte verlangen.

(2) Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, werden mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt.

(3) Eine vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung zur Erbringung der Leistung bleibt unabhängig vom Vorliegen einer Entgeltgenehmigung bestehen. Die Bundesnetzagentur kann die Werbung für ein Rechtsgeschäft, den Abschluss, die Vorbereitung und die Anbahnung eines Rechtsgeschäfts untersagen, das ein anderes als das genehmigte oder ein nicht genehmigtes, aber genehmigungsbedürftiges Entgelt enthält.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 37 Abweichung von genehmigten Entgelten

(1) Ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, darf keine anderen als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte verlangen.

(2) Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, werden mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

Soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 34 nicht ausreichen, kann die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 oder 2 beruhen.

(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.

(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.

(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 22. Jan. 2014 - 21 K 2807/09

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Die Beklagte wird unter Aufhebung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK3a-09/004) verpflichtet, über den am 20. Januar 2009 gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung des Verbindungsentgeltes für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin im Zeitraum vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt ein Viertel, die Beklagte drei Viertel der Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizu-treibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Mobilfunknetz u.a. nach dem UMTS-Standard, das mit öffentlichen Telekommunikationsnetzen anderer Netzbetreiber zusammengeschaltet ist. Die Klägerin hatte im August 2000 UMTS-Frequenzblöcke zu einem - kurzfristig zu entrichtenden - Auktionspreis von rund 8,445 Mrd. Euro ersteigert. Den Betrieb ihres UMTS-Netzes hatte die Klägerin im Oktober 2005 aufgenommen. Durch Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - vom 30. August 2006 (BK 4c-06-004/R) waren die von der Klägerin erhobenen Entgelte für die Gewährung von Leistungen im Rahmen der Zusammenschaltung mit ihrem Mobilfunknetz der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen worden. Diese Verpflichtung wurde mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 05. Dezember 2008 (BK 3b-08/019/R) beibehalten. Nachdem die Bundesnetzagentur das Entgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit bis zum 31. März 2009 (in Höhe von 8,80 Cent/Minute) genehmigt hatte, beantragte die Klägerin am 20. Januar 2009 die Genehmigung von Terminierungsentgelten für die Zeit ab dem 01. April 2009 wie folgt:

Geltungszeitraum	Betrag
01. April 2009 bis 31. März 2010	16,43 Cent/min.
01. April 2010 bis 31. März 2011	14,98 Cent/min.
01. April 2011 bis 31. März 2012	14,43 Cent/min.

Hilfsweise für den Fall der Nichtanerkennung der bei der Kalkulation der vorstehenden Entgelte berücksichtigten historischen Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz, der Marketing- und Vertriebskosten sowie des geltend gemachten kalkulatorischen Zinssatzes von 12,89 % beantragte die Klägerin folgende Terminierungsentgelte:

Geltungszeitraum	Betrag
01. April 2009 bis 31. März 2010	8,83 Cent/min.
01. April 2010 bis 31. März 2011	8,22 Cent/min.
01. April 2011 bis 31. März 2012	7,75 Cent/min.

Ferner begehrte sie eine Anpassung der genehmigten Entgelte entsprechend der Entwicklung des Verbraucherpreisindex für Deutschland.

Durch Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/004 - genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin ab dem 01. April 2009 in Höhe von 7,14 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 30. November 2010 (Ziffer 3. des Beschlusstenors). Im Übrigen lehnte sie den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Das am Maßstab des § 32 Nr. 1 TKG überprüfte Entgelt überschreite im genehmigten Umfang nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 TKG. Die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen böten eine hinreichende Grundlage für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. In sie seien u.a. die Investitionskosten für die Infrastruktur des UMTS-Netzes einschließlich anteiliger Kosten für die UMTS-Lizenz eingeflossen, wobei der Investitionswert der UMTS-Lizenz anhand von Wiederbeschaffungskosten in Gestalt eines fiktiven aktuellen Tagesneupreises, nicht hingegen nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten bzw. den um Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten bestimmt worden sei. Die Grundsätze für die vorgenommene Auswahl zwischen den genannten Kostenalternativen habe die Beschlusskammer in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3c-09/005 - (Genehmigung von Entgelten für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung - TAL -) ausführlich dargelegt; hierauf werde verwiesen. Es bestehe Einigkeit darüber, dass der Investitionswert der physischen Netzinfrastruktur nach rein vorausschauenden Kosten zu berechnen sei; das werde den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG am ehesten gerecht. Die Gründe, die dafür geltend gemacht worden seien, abweichend hiervon die Investitionen in die UMTS-Lizenz nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten zu ermitteln, stünden einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten beruhenden Ansatz nicht entgegen. Das mit diesen Investitionen verbundene Risiko einer zunächst nur geringen Endkundenresonanz auf UMTS-Angebote dürfe mit Blick auf den Nutzer- und Wettbewerbsschutz nicht per Kostenregulierung durch Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde auch dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen. Bei Zugrundelegung der um vorgenommene Abschreibungen verminderten Investitionswerte für die UMTS-Lizenz wäre auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet. Denn wegen der ausschließlich von den E-Netzbetreibern vorgenommenen Sonderabschreibungen würde es zu massiven Verzerrungen kommen. Das von der Klägerin eingesetzte Kapital sei mit einem Satz von 8,29 % im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 TKG angemessen verzinst. In Ausübung des ihr bei der Bestimmung der angemessenen Kapitalverzinsung zustehenden Beurteilungsspielraums und mit Rücksicht auf die Wahrung von Konsistenz zu der für die Entgeltgenehmigung im Festnetzbereich verwendeten Methodik sei die Bilanzwertmethode angewandt worden. Nach Gewichtung der Eigen- und Fremdkapitalrenditeanteile sowie nach einer exponentiellen Glättung, die im Hinblick darauf vorgenommen worden sei, dass selbst die Bilanzwertmethode, die auch aufgrund von Stabilitätserwägungen ausgewählt worden sei, derzeit diese Stabilität aber nicht mehr gewährleisten könne, ergebe sich der für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung maßgebende kalkulatorische Zinssatz von 8,29 %. Eine Abkehr von der Bilanzwertmethode und eine Berechnung des Kapitalzinssatzes nach dem “Marktansatz“ unter Einbezug der jeweils aktuellen, gegebenenfalls stark schwankenden Aktienkurse sei, wie dies auch die jüngste Entwicklung gezeigt habe, mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG nicht vereinbar. Für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nicht auf Bilanzwerte, sondern - wie beim Capital Asset Pricing Model (CAPM)-Verfahren - auf aktuelle Marktwerte zurückzugreifen, habe zur Folge, dass Schwankungen des Aktienkurses stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz und damit auch in das Terminierungsentgelt übernommen und dadurch die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigen würden. Auch im Übrigen entspreche die gewählte Vorgehensweise den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 TKG. Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten der Gewinnung und Pflege von Endkundenverträgen seien bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in Ansatz zu bringen. Solche Kosten seien nicht hinreichend ursächlich mit der Terminierungsleistung verbunden. Auch sei eine Einbeziehung derartiger Kosten nicht zum Zwecke einer Stärkung bzw. Stabilisierung des Wettbewerbs auf dem Endkundenmarkt bzw. zur Erzielung steigender Terminierungsmöglichkeiten und - daraus folgend - sinkender Terminierungskosten gerechtfertigt.

Die Klägerin hat am 30. April 2009 Anfechtungs- und hilfsweise Verpflichtungsklage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt:

Die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage sei zulässig, insbesondere sei das notwendige Rechtsschutzinteresse gegeben. Denn sie dürfe bei einem Erfolg der Anfechtungsklage darauf vertrauen, dass die Bundesnetzagentur der bestehenden Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen und über den dann unbeschieden vorliegenden Entgeltgenehmigungsantrag erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts entscheiden werde. Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG schließe die Annahme eines Rechtsschutzinteresses für die Anfechtungsklage ebenso wenig aus wie für die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage.

Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur sei rechtwidrig und verletze sie in ihren Rechten, weil das in Ziffer 1. des Beschlusstenors genehmigte Entgelt fehlerhaft zu niedrig bemessen sei.

Dies beruhe zum einen darauf, dass die Bundesnetzagentur die Kosten der UMTS-Lizenz auf Basis eines fiktiven Wiederbeschaffungspreises mit lediglich 3,99 Mrd. Euro in Ansatz gebracht habe. Richtigerweise habe sie die historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro berücksichtigen müssen, und zwar selbst dann, wenn man ihr entgegen den einschlägigen normativen Vorgaben einen Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Methode der Ermittlung der Investitionskosten zubilligen wollte.

Die Bundesnetzagentur habe in die Ermittlung der effizienten Kosten der Terminierungsleistung ferner zu Unrecht nicht die mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz unvermeidbar hervorgerufenen Kapitalbindungskosten eingestellt, deren Berücksichtigung bereits im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens geltend gemacht worden sei.

Zu beanstanden sei ferner, dass die Bundesnetzagentur es abgelehnt habe, Marketing- und Vertriebskosten als effiziente Kosten der Bereitstellung der Terminierungsleistung zu berücksichtigen. Es bestehe ein hinreichender Zurechnungszusammenhang zwischen der Terminierungsleistung und dem Zweck der Marketingmaßnahmen, neue Kunden anzuwerben und bestehende Kunden zu halten sowie die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen zu erhöhen. Die durch Marketingmaßnahmen erzielten Steigerungen der Gesamtverkehrsmenge ließen aufgrund der Fixkostendegression die Kosten jeder einzelnen Leistung - einschließlich der Terminierungsleistung - sinken mit der Folge, dass auch die Terminierungsentgelte sinken.

Schließlich habe die Bundesnetzagentur die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht in einer den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Weise ermittelt und einen zu niedrigen Zinssatz in ihre Kostenermittlung eingestellt. Ein Beurteilungsspielraum bei der Ermittlung der angemessenen Kapitalverzinsung bestehe nicht. Die gesetzlichen Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG seien klar und die Begriffsinhalte dieser Vorschrift könnten unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Betriebswirtschaftslehre festgestellt werden. Auch das Merkmal der Angemessenheit sei bestimmbar und werde in anderen Zusammenhängen vollständig gerichtlich überprüft. Selbst wenn ein Beurteilungsspielraum bestünde, erwiese sich der festgelegte Kapitalzinssatz als rechtswidrig. Denn ihr - der Klägerin - stehe bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Kalkulation der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zu, die im angegriffenen Beschluss nicht beachtet worden sei. Dem Entgeltgenehmigungsantrag habe die wissenschaftlich anerkannte WACC/CAPM-Methode zur Ableitung des Eigenkapitalzinssatzes, nicht die Bilanzwertmethode zugrunde gelegen. Selbst wenn man der Bundesnetzagentur ein Recht zur Methodenwahl zugestehen wollte, habe sie rechtmäßig nur die CAPM-Methode auswählen können. Die Bilanzwertmethode sei vorliegend untauglich, weil die Beschlusskammer die Heranziehung der dafür benötigten Bilanzdaten der einzelnen Mobilfunkunternehmen als Grundlage der Ermittlung des Kapitalzinssatzes selbst ausgeschlossen habe. In einem solchen Fall sei der Rückgriff auf die den gesetzlichen Anforderungen des § 31 Abs. 4 TKG gerecht werdende und in der Praxis vorherrschende CAPM-Methode alternativlos.

Darüber hinaus genüge der angegriffene Beschluss nicht dem Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung in den Bereichen, in denen der Beschlusskammer nach der Rechtsprechung ein Entscheidungs- bzw. Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Namentlich bei der Auswahl zwischen den in Frage kommenden Methoden sowohl zur Berechnung des Anlagevermögens als auch zur Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals habe keine Bewertung der unterschiedlichen Methoden hinsicht-lich der Auswirkungen ihrer Anwendung auf die Verwirklichung der widerstreitenden Regulierungsziele stattgefunden und eine Abwägung und ausreichende Begründung dazu, dass die jeweils ausgewählte Methode dem Ausgleich der betroffenen konfligierenden Interessen am ehesten gerecht werde, sei nicht erfolgt.

Mit ihrer hilfsweise erhobenen Vornahmeklage hatte die Klägerin zunächst eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der unter dem 20. Januar 2009 vorrangig beantragten Entgelte nebst einer Wertsicherungsregelung begehrt. Mit Schriftsatz vom 29. Januar 2013 hat sie den Hilfsantrag in einen Neubescheidungsantrag abgeändert.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) aufzuheben,

hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) zu verpflichten, über den Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 bezüglich der Genehmigung von Entgelten für Terminierungsleistungen im Mobilfunknetz der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält das mit dem Hauptantrag verfolgte Aufhebungsbegehren für unzulässig, weil es am erforderlichen Rechtsschutzinteresse der Klägerin fehle. Im Falle einer Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung entfalle der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der von der Klägerin für die erbrachten Terminierungsleistungen erhaltenen Entgelte. Dass über den dann unbeschiedenen Genehmigungsantrag erneut zu entscheiden sei, begründe für die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage.

Das nach der insoweit teilweise zurückgenommenen Klage verbliebene, hilfsweise verfolgte Neubescheidungsbegehren sei ebenfalls mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Für eine Bescheidungsklage bestehe ein Rechtsschutzinteresse nur, wenn eine für die Klägerin günstigere als die angegriffene Regelung in Betracht komme. Das sei hier ausgeschlossen, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, an dessen Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht keine Zweifel bestünden, eine rückwirkende Genehmigung höherer Entgelte ausschließe.

Die Klage sei ungeachtet ihrer Unzulässigkeit aber auch unbegründet, weil der angegriffene Beschluss vom 31. März 2009 rechtmäßig sei.

Die Klägerin reklamiere zu Unrecht eine Berücksichtigung ihrer historischen UMTS-Lizenzkosten. Ein Rückgriff auf historische Kosten beinhalte tendenziell eine aus regulatorischer Sicht nicht erwünschte Fehleinschätzung des aktuellen Werts solcher Lizenzen. Das Risiko der UMTS-Investitionen könne zumal dann, wenn es sich - wie hier - verwirklicht habe, in Anbetracht der Regulierungsziele des Nutzer- und Wettbewerberschutzes und der Förderung effektiver Infrastrukturinvestitionen nicht im Wege der Entgeltregulierung auf die Nachfrager verlagert und von diesen getragen werden. Bei einem Abheben auf die historischen Kosten seien zudem unternehmensbezogen die unterschiedlichen Abschreibungen mit der Folge zu berücksichtigen, dass es zu ebenfalls unerwünschten deutlichen Unterschieden der zu genehmigenden Terminierungsentgelte der Mobilfunknetzbetreiber komme. Die historischen Kosten der UMTS-Lizenz könnten auch deshalb nicht maßgebend sein, weil gesetzlich eine Berücksichtigung derjenigen Kosten vorgegeben sei, die bei vorausschauender Betrachtung für einen Neuaufbau der Netzinfrastruktur samt zugehöriger Lizenzbeschaffung im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung anfallen würden.

Die Berücksichtigung der im Zusammenhang mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz entstandenen Kapitalbindungskosten scheide aus. Denn die voraussichtliche Wartezeit zwischen dem Erwerb und der kommerziellen Nutzung der Lizenz habe sich bereits im Auktionspreis niedergeschlagen. Indem der verkürzten tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit der Lizenz dadurch Rechnung getragen sei, dass eine verkürzte ökonomische Abschreibungsdauer und damit höhere berücksichtigungsfähige Kapitalkosten anerkannt worden seien, hätten die Vorfinanzierungskosten der Klägerin eine angemessene Berücksichtigung gefunden.

Für die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung von Marketing- und Vertriebskosten als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei ebenfalls kein Raum, weil solche Kosten für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig seien und eine Abwälzung dieser Kosten über die Terminierungsentgelte auf die Endkunden anderer Netze nicht verursachungsgerecht sei. Zu einer anderen Bewertung führe auch nicht der Zusammenhang zwischen Kundengewinnungsmaßnahmen, Steigerung des Verkehrsvolumens sowie einer Degression der Stückkosten der Terminierungsminute.

Die der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegende Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes sei an den rechtlichen Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 TKG ausgerichtet und frei von Rechtsfehlern. Die genannten Vorschriften begründeten keine Verpflichtung zur Verwendung einer bestimmten Zinsberechnungsmethode, vielmehr bestehe im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ein behördlicher Beurteilungsspielraum, der die Anwendung der Bilanzwertmethode insbesondere im Hinblick darauf recht-fertige, dass der gesetzlich vorgegebenen Berücksichtigung einer langfristigen Stabilität der Rahmenbedingungen für den Wettbewerb habe Rechnung getragen werden sollen. Starke Schwankungen des Zinssatzes zwischen den einzelnen Genehmigungszeiträumen sollten vermieden werden. Die Bilanzwertmethode genüge auch den übrigen Anforderungen des § 31 Abs. 4 TKG. Eine von der Behörde zu beachtende Einschätzungsprärogative des entgeltregulierten Unternehmens bestehe in Bezug auf die Auswahl der Methode zur Bestimmung der Kapitalverzinsung nicht.

Durch Beschluss vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 - hat die erkennende Kammer den An-trag der Klägerin, im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zahlung eines Mobilfunkterminierungsentgelts in der im Genehmigungsverfahren vor der Bundesnetzagentur beantragten Höhe anzuordnen, mit der Begründung abgelehnt, dass kein Sachverhalt glaubhaft gemacht sei, der die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines über den genehmigten Betrag von 7,14 Cent/Minute hinausgehenden Terminierungsentgelts tragen könnte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das Verfahren ist nach § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzu-stellen, soweit die Klägerin, indem sie das hilfsweise verfolgte Vornahme- auf ein Neubescheidungsbegehren beschränkt hat, die Klage zurückgenommen hat.

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unzulässig.

I. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage ist unzulässig. Der Klägerin steht das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite. Ob dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten ein Rechtsschutzbedürfnis für das von ihm eingelegte Rechtsbehelf zur Seite steht, beurteilt sich nach dem konkreten, mit dem Rechtsmittel verfolgten Ziel,

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 29. Juni 1992 - 6 C 11.92 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 249 = Juris, dort Rn. 13.

Das eigentliche Ziel des Begehrens der Klägerin besteht nach der teilweisen Rücknahme der hilfsweise erhobenen Vornahmeklage darin, die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und eine Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrages zu erreichen. Statthafte Klageart zur Verfolgung eines solchen Begehrens ist die - hier auch hilfsweise in Gestalt der Neubescheidungsklage erhobene - Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. Gleichwohl bestünde für die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage das allgemeine Rechtsschutzinteresse, wenn die Klägerin das genannte Klageziel mit ihr schneller oder einfacher erreichen könnte als im Wege der Neubescheidungsklage. Das ist indessen nicht der Fall. Denn die Rechtsfolgen, die sich bei einem Erfolg der isolierten Anfechtungsklage ergeben, sind weniger weit reichend als die im Falle eines Erfolges des Neubescheidungsbegehrens; mit einer auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages gerichteten Klage kann die Klägerin ihr Klageziel einfacher erreichen. Zwar wäre die Beklagte auch bei einem der Anfechtungsklage stattgebenden Urteil, mit dem die angegriffene Genehmigungsentscheidung aufgehoben wird, gehalten, über den dann unbeschieden im Raum stehenden Genehmigungsantrag neu zu entscheiden. Das folgt im Hinblick auf die bestandskräftig angeordnete Entgeltgenehmigungspflicht aus § 31 Abs. 6, § 35 Abs. 3 TKG.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 = Juris, dort Rn. 18.

Ein Unterschied besteht aber insofern, als die Beklagte bei einer Verpflichtung zur Neubescheidung der Maßgabe unterliegt, hierbei die Rechtsauffassung des Gerichts zu beachten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Diese Bindungswirkung besteht bei einer auf den isolierten Anfechtungsantrag ausgesprochenen Aufhebung der Entgeltgenehmigung und erneuten Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht. Selbst wenn man annähme, dass die Beklagte ihrer neuen Entscheidung nicht nochmals die vom Gericht verworfene Rechtsauffassung zugrunde legen darf, bestünde doch die Möglichkeit, dass sie ihrer Neubescheidung eine von der Rechtsauffassung des Gerichts abweichende, von ihr für gesetzeskonform erachtete dritte Rechtsansicht zugrunde legt. Mit der im Neubescheidungsurteil ausgesprochenen Verpflichtung zur Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts wird eine solche Abweichung ausgeschlossen und verhindert, dass die Klägerin nach Erlass des neuen Verwaltungsakts wegen desselben Streitpunktes erneut das Gericht anrufen muss.

Der Befund eines fehlenden Rechtsschutzinteresses für die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage wird nicht durch die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 19.09 - (CR 2011, 165 = Juris, dort Rn. 18) in Frage gestellt. Das ergibt sich schon daraus, dass dem vorliegenden Verfahren eine Konstellation zugrunde liegt, die mit der jenes Verfahrens, das die Drittanfechtung einer Entgeltgenehmigung betraf, schon im Ausgangspunkt nicht vergleichbar ist. Das mit der dortigen Klage verfolgte Interesse bestand darin, die von der Bundesnetzagentur genehmigte Unterschreitung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts bei sog. Homezone-Anrufen zu beseitigen. Insofern leuchtet es unmittelbar ein, dass das eigentliche Rechtsschutzziel mit einer Anfechtungsklage gegen diese Gestattung am einfachsten erreicht werden konnte. Auf dem Hintergrund dieses Klageziels, das sich von demjenigen des vorliegenden Verfahrens grundlegend unterscheidet, kann der in der genannten Entscheidung getroffenen Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die (dortige) Klägerin “bei einem Erfolg der Anfechtungsklage darauf vertrauen (darf), dass die Bundesnetzagentur der durch Regulierungsverfügung angeordneten Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen wird“, in der vorliegend gegebenen Verfahrenskonstellation kein Aussagegehalt beigemessen werden, der für die Beurteilung des Rechtsschutzinteresses für die erhobene Anfechtungsklage bedeutsam wäre. Das eigentliche Ziel der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits, nämlich die Genehmigung eines höheren Entgelts zu erreichen, ist demjenigen der Klägerin des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht genau entgegengesetzt.

II. Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage hat Erfolg.

1. Sie ist zulässig. Der Klägerin steht namentlich das erforderliche Rechtsschutzinteresse zur Seite, das nicht wegen der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen ist. Zwar ist der Antrag der Klägerin, im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anzuordnen (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG), ohne Erfolg geblieben.

Vgl. Beschluss der Kammer vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 -, Juris.

Dies und der Umstand, dass der streitbefangene Genehmigungszeitraum bereits vollständig der Vergangenheit angehört und es deshalb hier um eine rückwirkende Regelung der Entgelthöhe geht, hat nach der Rechtsprechung der Kammer,

vgl. u.a. Urteile vom 28. August 2013 - 21 K 5166/06 -, Juris, dort Rn. 51 ff., und vom 25. September 2013 - 21 K 5903/07 -, UA S. 8,

von der abzuweichen kein Anlass besteht und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, nicht zur Folge, dass das Rechtsschutzinteresse zu verneinen wäre. Dabei geht die Kammer davon aus, dass § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sich nicht nur auf die Fälle erstreckt, in denen das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet, sondern - über seinen Wortlaut hinaus - nach seinem Sinn und Zweck auch Fälle der vorliegenden Art erfasst, in denen die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Neubescheidung eines Entgeltgenehmigungsantrages streitbefangen ist. Die Gesichtspunkte, aufgrund derer die Kammer für Verpflichtungsklagen, die auf die Genehmigung eines bestimmten höheren Entgelts gerichtet sind, ein Rechtsschutzinteresse auch in Ansehung der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bejaht hat, gelten gleichermaßen für die hier zu beurteilende Neubescheidungs-Verpflichtungsklage.

2. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Verpflichtungsbegehren hat auch in der Sache Erfolg. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Mangels Spruchreife ist die Beklagte zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Klägerin vom 20. Januar 2009 zu verpflichten, § 113 Abs. 5 VwGO.

Als Rechtsgrundlage für die streitige Entgeltgenehmigung kommt allein § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in Betracht, der ebenso wie die von ihm in Bezug genommenen Bestimmungen des TKG in der Fassung anzuwenden ist, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der betreffenden behördlichen Entscheidung. Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht hier kein Anlass.

Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Sätze 2 oder 3 TKG vorliegen. Voraussetzung einer Genehmigung ist hiernach u.a., dass ein Entgelt, das - wie hier - genehmigungsbedürftig ist, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Feststellung des Vorliegens dieser Voraussetzung hat vorrangig auf der Grundlage der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen bzw. von Kosteninformationen zu erfolgen. Das folgt aus § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 35 Abs. 1 TKG.

a) Hiervon ausgehend erweist sich der angegriffene Beschluss nicht deshalb als rechtswidrig, weil die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht sog. Kapitalbindungskosten in Ansatz gebracht hat, von denen die Klägerin behauptet, dass sie ihr im Zusammenhang mit der im Jahr 2000 erworbenen UMTS-Lizenz entstanden seien. Die Bundesnetzagentur war nach § 33 Abs. 5 Satz 1 TKG nicht verpflichtet, derartige Kosten zu berücksichtigen. Das entgeltregulierte Unternehmen ist nach § 33 Abs. 1 TKG verpflichtet, mit dem Entgeltantrag die zur Prüfung dieses Antrages erforderlichen Unterlagen, zu denen nach Nr. 1 dieser Bestimmung insbesondere aktuelle Kostennachweise gehören, vorzulegen. Das ist hinsichtlich der geltend gemachten Kapitalbindungskosten nicht geschehen. Mit ihrem Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 und den dazu vorgelegten Kostenunterlagen hat die Klägerin die in Rede stehenden Kapitalbindungskosten nicht geltend gemacht bzw. nachgewiesen. In der dem Entgeltantrag beigefügten Anlage Ast. 1 “Kostennachweis: Kalkulation der Kosten mobile Sprachterminierung“ hat die Klägerin u.a. die für ihr UMTS-Netz und für ihre UMTS-Lizenz in Ansatz zu bringenden Kapitalkosten ausführlichen beschrieben (vgl. Rn. 129 der Anlage Ast.1 zum Entgeltantrag). Bei den hier dargestellten Kosten werden Kapitalbindungskosten im Sinne desjenigen (Zins-)Aufwands nicht aufgeführt, der der Klägerin zur Finanzierung des sogleich nach dem Zuschlag für die ersteigerten UMTS-Frequenzen zu entrichtenden Auktionspreises von ca. 8,445 Mrd. Euro während des Zeitraums entstanden ist, in dem eine Ausnutzung der Frequenzen durch Angebote von UMTS-Mobilfunkleistungen nicht möglich war. Es ist auch nicht ersichtlich, dassan anderer Stelle ihres Entgeltantrages vom 20. Januar 2009 solche Kapitalbindungskosten geltend gemacht werden. Die Klägerin trägt in ihrem Schriftsatz vom 05. November 2013 (S. 11) im Übrigen selbst vor, sie habe “im Nachgang“ zu ihrem Antrag vom 20. Januar 2009 mit Schreiben vom 24. März 2009 zu einer notwendigen Berücksichtigung der Kapitalbindungskosten vorge-tragen.

Die mit dem erwähnten Schreiben vom 24. März 2009 erstmals geltend gemachten Kapitalbindungskosten brauchte die Beschlusskammer ungeachtet der Frage, ob derartige Kosten als berücksichtigungsfähige Kapital- bzw. Investitionskosten anzuerkennen sind, nicht zu berücksichtigen. Denn die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 24. März 2009 keinerlei Belege vorgelegt, aus denen die tatsächlichen Kosten der Finanzierung des Auktionspreises, insbesondere die Kosten für in Anspruch genommene Fremdmittel, hergeleitet werden konnten. Der Vortrag der Klägerin im Schreiben vom 24. März 2009, dass als “Zinssatz für die Kapitalbindung 9,32 % bzw. die auch für die anderen Assets anerkannte Verzinsung anzusetzen“ sei, machte die Vorlage von Belegen der vorgenannten Art nicht entbehrlich. Denn der Zinssatz, auf den sich die Klägerin bezieht, ist derjenige, der nach ihrer Meinung für die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu berücksichtigen sein sollte bzw. von der Beschlusskammer berücksichtigt werden würde. Dieser Zinssatz ist indessen für die Ermittlung der Kosten des durch die sofortige Entrichtung des UMTS-Auktionspreises gebundenen Kapitals, das dem zu verzinsenden Kapital hinzugerechnet werden sollte, nicht entscheidend, weil es hierfür - jedenfalls soweit es um eingesetzte Fremdmittel geht - auf den tatsächlich für diese Fremdmittel während der Zeit des “Brachliegens“ der UMTS-Frequenzen geleisteten Zinsaufwand ankommt.

Die Bundesnetzagentur war auch nicht verpflichtet, von der Klägerin auf ihr Schreiben vom 24. März 2009 entsprechende Unterlagen anzufordern. Denn das entgeltregulierte Unternehmen hat, wie bereits erwähnt, die zur Prüfung des Entgeltantrages erforderlichen Unterlagen (unaufgefordert) mit dem Antrag vorzulegen. Das schließt zwar nicht die Anforderung zusätzlicher Unterlagen durch die Bundesnetzagentur aus, wie sich aus § 33 Abs. 5 Satz 2 TKG ergibt. Allerdings müssen nach dieser Vorschrift nachgeforderte Unterlagen nur berücksichtigt werden, wenn sie innerhalb einer von der Bundesnetzagentur gesetzten Frist vom beantragenden Unternehmen vorgelegt werden, und nicht bereits mit dem Entgeltantrag vorgelegte Unterlagen werden nach § 33 Abs. 5 Satz 1 TKG nur berücksichtigt, wenn dadurch die Einhaltung von Verfahrensfristen nicht gefährdet wird. Angesichts dieser Regelungen brauchte die Bundesnetzagentur weder von der Klägerin zusätzliche Unterlagen zu den von ihr geltend gemachten Kapitalbindungskosten anzufordern noch derartige Kosten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen. Denn unter den gegebenen Umständen konnte nicht erwartet werden, dass im Falle einer Anforderung der genannten Belege die durch den Entgeltantrag der Klägerin in Gang gesetzten Verfahrensfrist, die nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG zehn Wochen beträgt und die am 31. März 2009 endete, eingehalten werden konnte. Bis zum Ende der Verfahrensfrist verblieben nämlich lediglich fünf Arbeitstage, innerhalb derer die Anforderung der Belege, ihre Zusammenstellung durch die Klägerin und Übermittlung an die Bundesnetzagentur sowie deren anschließende Prüfung und gegebenenfalls Einbeziehung in die Kostenermittlung hätten geleistet werden müssen. Angesichts dieses knappen Zeitrahmens ist es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur auf das Schreiben der Klägerin vom 24. März 2009 weder Unterlagen zum Nachweis von im Zusammenhang mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz entstandenen Kapitalbindungskosten angefordert noch solche Kosten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt hat.

Ungeachtet dessen hat die Klägerin auch im Verlaufe des Klageverfahrens keine Belege für die von ihr geltend gemachten Kapitalbindungskosten, von denen sie behauptet, dass sie bei einer Berücksichtigung zu einer Erhöhung des genehmigten Terminierungsentgelts um 1,24 Cent/Minute führen, vorgelegt. Damit ist selbst für den Fall, dass man die Auffassung der Klägerin teilt, dass der Zinsaufwand für die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition als Bestandteil dieser Investition zu behandeln sei, weder die konkrete Höhe dieses Zinsaufwands feststellbar noch die Beurteilung möglich, ob der besagte Zinsaufwand im Hinblick auf die vorausgesetzte Kosteneffizienz in voller Höhe oder nur teilweise zu berücksichtigen wäre.

b) Der angegriffenen Beschluss der Bundesnetzagentur ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil in die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen eingestellt worden sind. Derartige Aufwendungen sind keine Kosten, die im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig sind. Notwendig im Sinne der genannten Vorschrift sind (nur) solche Kosten, deren Aufbringung für die Bereitstellung der betreffenden Leistung unvermeidbar sind. Kosten und Leistung müssen zueinander in einer Kausalitätsbeziehung dergestalt stehen, dass die Leistung ohne die aufgewendeten Kosten nicht bereitgestellt werden kann.

Vgl. Kühling in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 40 zu § 32 TKG (n.F.).

An einer solchen Kausalitätsbeziehung zwischen den geltend gemachten Kosten für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen und der Erbringung der Terminierungsleistung fehlt es. Zwar setzt die Erbringung von Terminierungsleistungen durch die Klägerin voraus, dass in ihrem Mobilfunknetz Teilnehmer angeschlossen sind. Auch dürfte anzuerkennen sein, dass Vertriebs- und Marketingmaßnahmen des Mobilfunknetzbetreibers Auswirkungen auf die Anzahl der in seinem Netz angeschlossenen Teilnehmer haben. Indessen kann nicht angenommen werden, dass die Terminierungsleistung nicht erbracht werden könnte, wenn diese Maßnahmen unterlassen würden. Sie sind nicht unbedingte Voraussetzung dafür, dass im Mobilfunknetz der Klägerin überhaupt Teilnehmer angeschlossen sind. Demgegenüber genügt es nicht, dass durch Vertriebs- und Marketingmaßnahmen eine Steigerung der Teilnehmerzahl und dadurch tendenziell eine Steigerung der Anzahl der Terminierungsminuten bewirkt wird mit der Folge, dass es aufgrund von Fixkostendegressionseffekten zu einer Absenkung der durchschnittlichen Kosten der Terminierungsminute kommen kann. Denn für die Berücksichtigungsfähigkeit von Kosten genügt nicht ihre Förderlichkeit für die absetzbare Menge und daraus resultierend eine Senkung der Stückkosten der betreffenden Leistung; maßgebend ist vielmehr die Notwendigkeit der Kosten für die Leistungserbringung als solche.

Ungeachtet dessen steht einer Berücksichtigung der geltend gemachten Vertriebs- und Marketingkosten entgegen, dass sie der Förderung des Absatzes von Endkundenleistungen dienen. Sie zielen entweder auf die Gewinnung neuer Teilnehmer oder auf eine Erhaltung bestehender Teilnehmerverhältnisse bzw. die Erhöhung der Inanspruchnahme von Diensten durch Bestandskunden ab. Sie sind typischerweise darauf gerichtet, das Verhalten der Kunden anderer Netzbetreiber (in Richtung auf einen Betreiberwechsel) oder das Verhalten der eigenen Kunden (im Hinblick auf eine Bindung und verstärkte Nutzung von Unternehmensleistungen) zu beeinflussen, und betreffen daher allein den Endkundenbereich, nicht hingegen den Vorleistungsbereich, zu dem die vorliegend in Rede stehende Terminierungsleistung gehört. Andere Netzbetreiber können nämlich durch die in Rede stehenden Vertriebs- und Marketingmaßnahmen in ihrem Verhalten in Bezug auf die Inanspruchnahme der Terminierungsleistung der Klägerin nicht beein-flusst werden, weil sie insoweit keine Auswahlentscheidung treffen können. Entscheidet sich ein Endkunde eines anderen Netzbetreibers, einen Gesprächspartner mit Anschluss im Netz der Klägerin anzurufen, so hat der andere Netzbetreiber bei der Her-stellung der Verbindung nicht die Möglichkeit einer Auswahl zwischen den Netzen bzw. zwischen Terminierungsleistungen unterschiedlicher Betreiber. Er ist vielmehr auf die Inanspruchnahme des Netzes bzw. der Terminierungsleistung der Klägerin zwingend angewiesen, weil der Gesprächspartner seines Kunden bei dieser seinen Anschluss hat. Auch dieser Umstand verdeutlicht, dass Vertriebs- und Marketingmaßnahmen für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig und die für sie entstandenen Kosten nicht den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zuzurechnen sind.

Ebenso: VG Köln, Beschluss vom 28. April 2008 - 1 L 259/08 -, Juris, dort Rn. 19.

Aber selbst wenn man mit der Klägerin die Kosten der Vertriebs- und Marketingmaßnahmen im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG als notwendig für die Bereitstellung der Terminierungsleistung ansehen wollte, könnten sie bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine Berücksichtigung finden. Im Hinblick auf das Erfordernis der Effizienz der Kosten für die Leistungsbereitstellung müsste nämlich die Kostendegression je Terminierungsminute, die nach Meinung der Klägerin durch Maßnahmen der Endkundengewinnung und Endkundenbestandserhaltung bewirkt wird, den durch diese Maßnahmen verursachten, anteilig auf jede Terminierungsminute zuzuordnenden Kosten gegenübergestellt werden. Denn Aufwendungen für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen, deren Ausmaß die durch sie bewirkte Kostendegression übersteigen, hätten zur Folge, dass die Kosten der Terminierungsleistung sich per Saldo erhöhten. Um eine Effizienzbewertung vornehmen zu können, müsste das Maß der durch Vertriebs- und Marketingmaßnahmen bewirkten Erhöhung der Verkehrsmengen bzw. Netzauslastung hinreichend verlässlich bestimmbar sein. Dazu bedürfte es der Ableitung einer Funktion, die es ermöglicht, die Beziehung zwischen den jeweiligen Maßnahmen zur Sicherung bzw. Ausweitung des Endkundenstamms und den hierfür eingesetzten finanziellen Mitteln einerseits und den Veränderungen des jeweiligen Maßes der Auslastung des Netzes sowie der dadurch bewirkten Veränderung der Netzgesamtkosten und der daraus abgeleiteten Terminierungskosten andererseits zu beschreiben. Daran fehlt es indessen. Denn weder in ihrem Entgeltgenehmigungsantrag noch im Klageverfahren hat die Klägerin Angaben gemacht, die in dieser Hinsicht eine Prüfung der Effizienz der geltend gemachten Vertriebs- und Marketingkosten ermöglichen könnten.

c) Der angegriffenen Beschluss erweist sich indessen deshalb als rechtswidrig, weil die ihm zugrunde liegende Ermittlung des Investitionswerts der von der Klägerin erworbenen UMTS-Lizenz nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt.

Dabei geht die Kammer in Übereinstimmung mit dem angegriffenen Beschluss davon aus, dass die Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig und dem Grunde nach bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen sind. Das bedeutet, dass die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition bei der Bestimmung des Anlagevermögens zu berücksichtigen ist, das seinerseits die Grundlage für die Ermittlung von Abschreibungen und der (angemessenen) Verzinsung des eingesetzten Kapitals bildet.

Die Beschlusskammer hat den ihr bei der Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz zugewiesenen Entscheidungsspielraum nicht in der gebotenen Weise ausgefüllt. Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und der Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elek-tronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - ZRL - dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Juris, dort Rn. 18.

Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums hat nach Maßgabe sowohl der für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch der für die Kontrolle von (Regulierungs-)Er-messen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe zu erfolgen. Darüber hinaus ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Daraus folgt das Erfordernis, dass der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein muss, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 34 - 36.

Die Beschlusskammer hat die Investition in die UMTS-Lizenz als Wiederbeschaffungswert in Gestalt eines aktualisierten (fiktiven) Tagesneupreises mit einem Betrag von 3,99 Mrd. Euro in die Kostenermittlung eingestellt. Sie hat die Berücksichtigung sowohl der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro als auch der um bereits angefallene Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten abgelehnt. Für ihre Entscheidung bezieht sich die Beschlusskammer (S. 27 des Beschlusses) zunächst auf die in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 (BK 3c-09-005/E20.01.09, betreffend die Genehmigung von monatlichen TAL-Überlassungsentgelten, dort S. 18 ff.) vorgenommene Auswertung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. April 2008 - C-55/04 -. In ihrer Analyse dieses Urteils kommt die Beschlusskammer zu dem Ergebnis, dass unionsrechtlich bei der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der hierfür erforderlichen Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens keine zwingende Vorgabe für die Anwendung einer der in Betracht kommenden Berechnungsmethoden gemacht werde und Unionsrecht es auch nicht erfordere, eine Ermittlung vorzunehmen, die einen zugleich aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten gebildeten Wert ableitet. Daraus folgert die Beschlusskammer, dass es zulässig sei, den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ausschließlich anhand von Wiederbeschaffungswerten zu berechnen. Neben diesen grundsätzlichen, die Möglichkeiten der Methodenwahl thematisierenden Erwägungen enthält die von der Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss in Bezug genommene, die TAL-Überlassungsentgelte betreffende Entscheidung keine Ausführungen, die verdeutlichten, dass in Bezug auf die vorliegend zu ermittelnden Kosten der (effizienten) Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung das oben beschriebene Prüfprogramm hinreichend beachtet worden ist.

Der Begründung des angegriffenen Beschlusses kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, dass eine ausreichende Abwägung dahin, welche der Berechnungsweisen des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Verwirklichung der oben erwähnten Regulierungsziele jeweils am ehesten gerecht wird, stattgefunden hat, und eine die unterschiedlichen Belange bewertende, plausible und erschöpfende Darlegung, dass und warum im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht, findet sich nicht.

Die Beschlusskammer hat zunächst ihre Entscheidung, auf reine Wiederbeschaffungskosten abzustellen, unter Einbeziehung der sich für die Regulierungsziele ergebenden Folgen hinsichtlich der Bestimmung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur - kurz - begründet (S. 27/28 oben des Beschlusses). Diese Ausführungen enthalten keine die Wahl der Methode zur Bestimmung des Wertes der UMTS-Lizenz betreffende Abwägung. Denn abgesehen davon, dass die betreffende Passage der Beschlussbegründung nach ihrer einleitenden Formulierung ausdrücklich (nur) die Bemessung des Wertes der physischen Netzinfrastruktur betrifft, greifen die dort angestellten Erwägungen nicht die Besonderheiten auf, die für die Auswahl der Methode zur Wertbestimmung der UMTS-Lizenz von Belang sein können und deshalb in den Abwägungsvorgang einzustellen sind.

Diese Besonderheiten resultieren aus den historisch einmaligen Umständen, unter denen diese Lizenzen - erstmals - erworben werden konnten. Anders als physische Anlagegüter waren diese Lizenzen nicht im Wege des Kaufs und unter Auswahl zwischen verschiedenen Anbietern beschaffbar. Ihr Erwerb setzte vielmehr die Ersteigerung von dem Angebot von UMTS-Diensten vorbehaltenen Frequenzblöcken voraus, die in nur begrenzter Anzahl verfügbar waren. Sie sind anders als Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur eine begrenzte und nicht zu vervielfältigende Ressource. Andere als die zur Versteigerung ausgeschriebenen Frequenzen waren seinerzeit für eine Nutzung von Mobilfunkanwendungen nach dem UMTS-Standard nicht ausgewiesen, sodass ein Ausweichen auf solche anderen Frequenzen für das Angebot von UMTS-Diensten nicht möglich war. Im Zeitpunkt der Frequenzversteigerung im Jahr 2000 war nicht absehbar, dass und gegebenenfalls wann weitere Frequenzen für UMTS-Anwendungen zur Verfügung stehen würden. Der seinerzeitige Erwerb einer UMTS-Lizenz war für die Aufrechterhaltung eines wettbewerbsfähigen Angebots von Mobilfunkdiensten von ausschlaggebender Bedeutung. Denn ohne die über UMTS erstmals möglich gewordenen Diensteangebote wäre die Marktposition eines Mobilfunkunternehmens voraussichtlich nicht zu sichern, geschweige denn auszubauen gewesen. Diese besonderen Umstände erfordern in Bezug auf die Bemessung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz eine eigenständige, von der Ermittlung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur losgelöste Abwägung bei der Auswahl der anzuwendenden Ermittlungsmethode. Auf diesem Hintergrund und angesichts der im Zeitpunkt des Lizenzerwerbs fehlenden hinreichenden Grundlagen für eine einigermaßen verlässliche Prognose dazu, wie sich die Kosten des Auf- und Ausbaus eines UMTS-Netzes (einschließlich des Lizenzerwerbs) und die mit seinem Betrieb erzielbaren Einnahmen entwickeln würden (vgl. dazu Beschluss S. 29 unten), bestand Anlass zu der Überlegung, ob das aus regulatorischer Sicht grundsätzlich zu respektierende Ziel unternehmerischer Betätigung, das investierte Kapital zurück zu verdienen und eine gewisse Rendite zu erwirtschaften, es rechtfertigen kann, bei der Bestimmung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz vom Maßstab der Wiederbeschaffungskosten zugunsten desjenigen der historischen Anschaffungskosten, gegebenenfalls unter Berücksichtigung kalkulatorischer Abschreibungen, insbesondere mit Blick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG abzuweichen. Dem genügen die im angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen nicht.

Sie gehen ersichtlich ohne weiteres davon aus, dass für die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz, so wie bei den physischen Anlagegütern, eine Berechnung anhand von Wiederbeschaffungskosten vorzunehmen sei. Denn die Begründung der Beschlusskammer (auf S. 28 des Beschlusses) beschränkt sich im Wesentlichen darauf, einige der von der Klägerin für die Berücksichtigung der tatsächlich-historischen Kosten der UMTS-Lizenz vorgetragenen Gesichtspunkte zu behandeln und anzunehmen, dass diese Gesichtspunkte einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz nicht nur nicht entgegenstehen, sondern diesen teilweise sogar stützen.

Diese Einschätzung wird zunächst mit der Erwägung begründet, dass sich das von den Netzbetreibern mit dem Erwerb der UMTS-Lizenzen eingegangene Risiko verwirklicht habe, dass UMTS-Produkte bei den Endnutzern nur auf geringe Resonanz stoßen könnten. Mit Blick auf das Regulierungsziel des Nutzer- und Wettbewerbsschutzes dürfe dieses Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde zudem dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen.

Soweit dieser Erwägung die Annahme zugrunde liegt, dass eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nachteilige Auswirkungen auf das in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG vorgegebene Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der Nutzer (§ 3 Nr. 14 TKG) haben werde, ist dies nachvollziehbar. Denn eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten des UMTS-Lizenzerwerbs führte zu einem (nach Angaben der Klägerin um 1,74 Cent/Minute) höheren Terminierungsentgelt, das sich in der Kalkulation der Endkundenentgelte zu Lasten der Nutzer niederschlagen dürfte. Hingegen ist die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz dem Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes widerstreitet, nicht plausibel. Soweit hiermit das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation) angesprochen ist, hätte in Rechnung gestellt werden müssen, dass bei der Genehmigung von Mobilfunk-Terminierungsentgelten die Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenzen im Hinblick auf § 27 Abs. 2 TKG einheitlich gegenüber sämtlichen regulierten Unternehmen anzuwenden wäre. Dass eine gleichmäßige Berücksichtigung der für sämtliche Mobilfunknetzbetreiber nahezu gleich hohen historischen Anschaffungskosten dem zwischen ihnen (bzw. ihren Terminierungsmärkten) bestehenden Wettbewerb abwägungsrelevante Nachteile zufügte, erschließt sich nicht ohne weiteres. Die gegenteilige Annahme der Bundesnetzagentur wäre jedenfalls begründungsbedürftig. An einer solchen Begründung fehlt es. Der von der Bundesnetzagentur gegen die Berücksichtigung historischer Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz herangezogene Gesichtspunkt des Wettbewerbsschutzes mag allerdings mit Blick auf die Sicherstellung chancengleicher Wettbewerbsmöglichkeiten der Anbieter von Festnetzdiensten in Betracht zu ziehen sein. Die Begründung des angegriffenen Beschlusses verhält sich hierzu indessen nicht. Da die gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der der Behörde eingeräumt ist, grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,

BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 = Juris, dort Rn. 40; Urteil vom 25. September 2013- 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 35,

Entsprechendes gilt für die oben erwähnte Aussage des Beschlusses in Bezug auf das Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen. Inwiefern es diesem Regulierungsziel zuwiderlaufen würde, die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager zu überwälzen, wird nicht konkretisiert. Die erwähnte Aussage kann einerseits als Ausdruck der Erwartung der Bundesnetzagentur verstanden werden, dass höhere Erlöse der Klägerin, die durch ein bei Berücksichtigung der historischen Kosten der UMTS-Lizenz höher ausfallendes Terminierungsentgelt bewirkt werden, nicht für effiziente Infrastrukturinvestitionen verwendet würden. Andererseits kann der fraglichen Aussage auch die - wohl näher liegende - Bedeutung einer regulierungspolitischen Lenkungsabsicht in dem Sinne beigemessen werden, das Bietverhalten der Klägerin (und der weiteren Teilnehmer) bei künftigen Frequenzauktionen dergestalt zu beeinflussen, dass Gebote unterbleiben, die den ökonomischen Wert der ersteigerten Frequenzen erheblich übersteigen und sich damit aus Sicht der Bundesnetzagentur als “ineffizient“ erweisen. Nähere Ausführungen, die Aufschluss über den Bedeutungsgehalt der besagten Passage der Beschlussbegründung geben könnten, finden sich ebenso wenig wie Erläuterungen, die verdeutlichen, aufgrund welcher Umstände die Bundesnetzagentur eine Verfolgung des vorgenannten Lenkungsziels für angezeigt hält. Gerade in dieser Hinsicht hätte es einer Begründung angesichts der oben genannten Besonderheiten, unter denen die seinerzeitigen Auktionspreise zustande gekommen waren, bedurft. Denn eine Situation, die derjenigen vergleichbar ist, die bei der seinerzeitigen UMTS-Frequenzauktion vorgelegen hatte, lag im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses nicht vor. Die Gefahr, durch Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten der UMTS-Lizenz Fehlanreize hinsichtlich des Bietverhaltens bei künftigen Frequenzauktionen zu setzen, mag zwar nicht grundsätzlich auszuschließen gewesen sein; es hätte indessen näherer Darlegung bedurft, aus welchen Gründen unter den im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entgeltgenehmigung herrschenden Verhältnissen die Annahme einer beachtlichen Wahrscheinlichkeit dafür begründet sein konnte, dass von einer Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten regulatorisch unerwünschte Fehlanreize ausgehen würden. Denn zum damaligen Zeitpunkt waren sämtliche Mobilfunknetzbetreiber mit UMTS-Frequenzen ausgestattet und ihre Investitionsentscheidungen bezüglich des künftigen Erwerbs weiterer Frequenzen würden in einer Situation zu treffen sein, die voraussichtlich nicht durch denselben wettbewerblichen Druck bzw. Zwang gekennzeichnet ist, der bei der UMTS-Frequenzauktion des Jahres 2000 bestanden hatte. Zum einen stand nämlich die Vergabe einer beträchtlichen Menge von auch für UMTS-Anwendungen nutzbaren Frequenzen an (vgl. Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 - BK 1 -07/003 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 14/2007 S. 3115 und Nr. 7/2008 S. 582); zum anderen zeichnete sich eine weitgehende Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ab, die es erlauben würde, UMTS-Funkanwendungen auf weiteren Frequenzbändern zu betreiben (vgl. die Darstellung der entsprechenden Entwicklung in der Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 - BK 1a-09/001 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009, S. 3576, 3581 ff.). Es unter diesen Umständen bei der nicht näher begründeten Erwägung zu belassen, dass die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen mit Rücksicht auf das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürften, genügt nicht den Anforderungen einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation.

Ungeachtet dessen beschränken sich die mit Blick auf die Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen angestellten Erwägungen der Bundesnetzagentur darauf, die - aus ihrer Sicht nachteiligen - Auswirkungen einer Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von historischen Anschaffungskosten darzulegen. Dem hätte sie zur Vermeidung einer defizitären Abwägung die Auswirkungen gegenüberstellen müssen, die sich für die Verwirklichung der genannten Regulierungsziele voraussichtlich ergäben, wenn der Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach Maßgabe der Wiederbeschaffungskosten bemessen würde. Eine solche Folgenabschätzung hat die Bundesnetzagentur nicht vorgenommen. Sie hat allerdings angenommen (S. 28 Mitte des Beschlusses), dass das Vorbringen der Klägerin einen auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz teilweise sogar stützte. In welcher Hinsicht dies der Fall ist, begründet die Bundesnetzagentur aber nicht. Diese Einschätzung ist auch nicht selbsterklärend. Die Klägerin hatte im Wesentlichen geltend gemacht, dass die UMTS-Lizenz für den Marktauftritt unverzichtbar sei, dass sie mit den UMTS-Investitionen erhebliche technologische Risiken sowie Nachfragerisiken eingegangen sei und ihr daher die Gelegenheit zu gewähren sei, einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften; werde das erschwert, habe das eine abschreckende Wirkung und stelle künftige Investitionen in Frage. Wenn die Beschlusskammer (S. 26/27 unter 4.1.1.2.1, namentlich S. 27, 3. Absatz des Beschlusses) davon ausgeht, dass ein UMTS-Netz auch für die Sprachterminierung notwendig sei, und der Ansicht widerspricht, dass UMTS-Sprachterminierung ineffizient sei (vgl. auch S. 31 des Beschlusses unter 4.1.1.2.3), vermag es jedenfalls nicht ohne weiteres einzuleuchten und hätte näherer Begründung bedurft, dass in der Forderung der Klägerin, einen angemessenen Ertrag erwirtschaften bzw. die getätigten Investitionen zurückverdienen zu können, ein Grund zu erblicken ist, die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten anstelle von historischen Kosten für vorzugswürdig zu halten. Derartiges kann zumal nicht aus der Äußerung der Klägerin, dass künftige Investitionen in Frage gestellt seien, geschlossen werden.

Auch der weiteren Begründung des angegriffenen Beschlusses kann nicht entnommen werden, dass die Auswahl der Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin den oben genannten Anforderungen entspricht.

Auf Seite 28, 5. Absatz des Beschlusses erwägt die Bundesnetzagentur die Berücksichtigung der um vorgenommene Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten und verwirft dieses Vorgehen mit dem Argument, dass “auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet [wäre], sollten die Investitionswerte in Abhängigkeit von den jeweils vorgenommenen Abschreibungen festgelegt werden.“ Zwar wird diese Annahme mit dem Verweis auf erhebliche Unterschiede in der Abschreibungspraxis der deutschen Mobilfunknetzbetreiber nachvollziehbar begründet. Allerdings kann mit diesem Befund nur die Entscheidung, die um die tatsächlichen Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nicht zu berücksichtigen, begründet werden. Nicht erwogen hat die Bundesnetzagentur aber die unter solchen Umständen nahe liegende und die befürchteten Beeinträchtigungen vermeidende Möglichkeit, für alle Mobilfunknetzbetreiber eine einheitliche kalkulatorische Abschreibung der Investition in die UMTS-Lizenzen anzusetzen. Dementsprechend fehlt es auch an einer Abschätzung der Auswirkungen einer solchen Vorgehensweise für die Nutzerinteressen, für die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie für die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen.

Auch die Ausführungen auf S. 28 unten des angegriffenen Beschlusses enthalten nicht die gebotene Feststellung und Bewertung der Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf die besagten Regulierungsziele und eine Abwägung dazu, welcher Methode der Vorrang gebühren soll. Denn mit den dortigen Ausführungen begründet die Beschlusskammer lediglich, dass der Ansatz von Wiederbeschaffungskosten nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil es einen aktuellen Marktpreis für UMTS-Lizenzen nicht gebe. Die in diesem Zusammenhang von der Beschlusskammer aufgrund der Notwendigkeit, die Lizenzen nach Ablauf ihrer Laufzeit neu zu erwerben, also wiederzubeschaffen, gezogene Schlussfolgerung, dass eine Bewertung auf Basis vorausschauender Kosten vorzunehmen sei, weist keinen Bezug zu einer an den Auswirkungen auf die Regulierungsziele ausgerichteten Methodenwahl auf. Soweit die Beschlusskammer in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Gerichts vom 20. Juni 2007 - 21 L 170/09 - verweist, werden auch hierin nicht die Auswirkungen einer vorausschauenden Betrachtung, die eine Berücksichtigung der Wiederbeschaffungskosten zur Folge hätte, behandelt und schon gar nicht mit Blick auf derartige Auswirkungen erörtert, warum der Methode der Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten der Vorrang einzuräumen wäre.

Die hiernach fehlende Gegenüberstellung der Auswirkungen, die die in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz für die Verwirklichung der Regulierungsziele hat, war auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine an den Wiederbeschaffungskosten ausgerichtete Wertermittlung offenkundig und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zur Verwirklichung der genannten Regulierungsziele besser geeignet ist als eine Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten. Denn schon im Hinblick auf den sich bereits im Zeitpunkt des Erlasses des ange-griffenen Beschlusses abzeichnenden Bedarf an Investitionen in innovative und effizienzgesteigerte Mobilfunktechnologien (vgl. dazu - allerdings in anderem Zusammenhang -: S. 29/30 des Beschlusses) lag es nahe, die Bedeutung einer Berücksichtigung der historischen UMTS-Lizenzkosten der Klägerin als Bestandteil ihres Anlagevermögens für die Verwirklichung des Regulierungsziels der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und der Unterstützung von Innovationen näher zu beleuchten und bei der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen. Ungeachtet dessen sind auch dann, wenn bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen begrenzt ist, beide Alternativen regelmäßig in die Prüfung einzubeziehen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen. Dies gilt selbst dann, wenn eine Alternative den Regulierungszielen im Ergebnis eindeutig besser Rechnung trägt.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 42.

d) Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist ferner deshalb rechtswidrig, weil die Ermittlung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals mangelhaft ist.

Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die “angemessene“ Kapitalverzinsung berücksichtigten Zinssatzes von 8,29 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen.

Die gegenteilige Auffassung der Klägerin und ihre Ansicht, dass dem entgeltregulierten Unternehmen bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Bestimmung der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zustehe, findet in den gesetzlichen Vorgaben keine Grundlage. Schon der Umstand, dass der Bundesnetzagentur durch § 35 Abs. 3 TKG die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG (u.a.) aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und - soweit erforderlich - einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedenartiger Weise auf die in erster Linie betroffenen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auswirken. Der Zweck der Vorab-Entgeltregulierung, einen Ausgleich zwischen den einander widerstreitenden Regulierungszielen herbeizuführen, würde verfehlt, wenn die Bundesnetzagentur die vom entgeltregulierten Unternehmen vorgegebene Methode der Kapitalzinsermittlung zu beachten hätte. Dies bedeutete nämlich, dem regulierten Unternehmen einen Einfluss auf die Verwirklichung der Regulierungsziele zuzubilligen, der ihm wegen seiner marktmächtigen Stellung nach der gesetzlichen Konzeption gerade nicht zukommen soll. Dass die Auswahl der Methode zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals allein der Bundesnetzagentur obliegt, verdeutlicht im Übrigen die einleitende Formulierung des § 31 Abs. 4 TKG, wonach “die Bundesnetzagentur“ die Kriterien der Nummern 1 - 4 dieser Vorschrift berücksichtigt. Danach ist es die Bundesnetzagentur, die zu beurteilen hat, ob und inwieweit bei den in Betracht kommenden Methoden diese Kriterien Berücksichtigung finden, und die (u.a.) auf dieser Grundlage zu entscheiden hat, welche Methode zur Anwendung kommt.

Der Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums steht nicht entgegen, dass sich die Überprüfung der behördlichen Rechtsanwendung im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Forderung, eine effektive gerichtliche Kontrolle von Eingriffsakten der Verwaltung zu gewährleisten, grundsätzlich auch auf die Einhaltung solcher normativen Vorgaben erstreckt, die unbestimmte Rechtsbegriffe wie den von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG verwendeten Begriff “angemessen“ aufweisen. Es ist dann Aufgabe des Gerichts, eine Konkretisierung des unbestimmten Inhalts des Tatbestandsmerkmals vorzunehmen. Diese Aufgabe endet aber dort, wo das materielle Recht der Behörde in verfassungsrecht-lich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Danach kann einem Gesetz dann eine Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht.

BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris, dort Rn. 20, unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30.

Ob das materielle Recht das behördliche Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt, muss sich entweder ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 31. Mai 2011 -1 BvR 857/07 -, BVerfGE 129, 1 = Juris, dort Rn. 74.

Nach diesem Maßstab vermitteln die in Umsetzung von Art. 13 ZRL ergangenen Regelungen des § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Methode zur Ermittlung der Höhe der Kapitalverzinsung einen Beurteilungsspielraum.

Allerdings wird der ausfüllungsbedürftige Begriff “angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG durch § 31 Abs. 4 TKG insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals “insbesondere“ berücksichtigt. Dieser Aufzählung sind zwar - nicht abschließend aufgeführte - Kriterien zu entnehmen, die bei der Auswahl der Methode zur Ermittlung einer angemessenen Kapitalverzinsung von Belang sind. Hinsichtlich der hier zur Auswahl stehenden Methoden führen diese Kriterien jedoch nicht zu einer Konkretisierung des Merkmals der Angemessenheit der Kapitalverzinsung. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG die Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes (WACC - Weighted Average Cost of Capital) entspricht, zu dessen Ermittlung die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und für Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. dem Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert werden. Es besteht kein Anlass, die Vereinbarkeit der Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes mit den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG in Zweifel zu ziehen. Darüber hinaus ist anerkannt, dass beide der zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes, nämlich die Bilanzwertmethode und die Kapitalmarktwertmethode (CAPM - Verfahren), den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen, obwohl sie sich nicht unbeträchtlich voneinander unterscheiden. Beide Verfahren sind in der Betriebswirtschaftslehre anerkannt, und sie werden beide als zur Zinssatzbestimmung im Rahmen der entgeltregulatorischen Kostenprüfung grundsätzlich geeignet angesehen.

Vgl. etwa Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 49 zu § 32 TKG (n.F.).

Eine hinreichende Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit der Kapitalverzinsung findet sich, was die Auswahl der Methode zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes anbetrifft, auch nicht in den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 13 ZRL. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL beschränkt sich darauf, der nationalen Regulierungsbehörde die Befugnis zuzuerkennen, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen. Ebenso wenig wie dieser Bestimmung können Art. 13 ZRL im Übrigen eindeutige Vorgaben zum Verfahren der Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab entnommen werden,

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 22.

Abs. 1 Satz 2 des Art. 13 ZRL gibt lediglich vor, dass dem Betreiber eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital zu ermöglichen sei, und Art. 13 Abs. 3 Satz 1 ZRL bestimmt hieran anknüpfend, dass der Betreiber nachzuweisen habe, dass die Preise sich (u.a.) aus einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Dazu, welche(s) Verfahren zur Ermittlung der “angemessenen Investitionsrendite“ zur Anwendung kommen soll(en), verhält sich Art. 13 ZRL nicht. Einen Anhaltspunkt für die Ausfüllung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZRL verwendeten und von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aufgegriffenen Begriffs der “Angemessenheit“ der Investitionsrendite enthält Erwägungsgrund 20 ZRL für die hier in Rede stehende Fragestellung lediglich insofern, als er vorgibt, dass die Methode der Kostendeckung auf die Umstände abgestimmt sein und das Erfordernis berücksichtigen sollte, die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein. Eine Antwort auf die hier entscheidende Frage, welche der in Betracht kommenden Zinsermittlungsmethoden am ehesten geeignet ist, diesen Maßgaben zu entsprechen, gibt Erwägungsgrund 20 ZRL nicht. In dieser Hinsicht ist auch sonst nichts ersichtlich. Der Befund, dass es an einer spezifischen unionsrechtlichen Vorgabe dazu fehlt, welche Berechnungsmethode anzuwenden ist, auf deren Grundlage der als angemessen anzusehende Zinssatz für die Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu bestimmen ist, führt in Ansehung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften,

Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Slg. 2008, I-2931,

der zufolge es im Ermessen der nationalen Regulierungsbehörde liegt festzulegen, mittels welcher Methode die im Rahmen des Gebots der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 vorzunehmende Kostenermittlung durchzuführen ist, und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 21 ff.,

nach der die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in dem vorerwähnten Urteil aufgestellt hat, auch zur Auslegung des Begriffs der “kostenorientierten“ Preise nach Art. 13 ZRL heranzuziehen sind, zu dem Ergebnis, dass der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der vorliegend zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung - ebenso wie bei der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen - ein Beurteilungsspielraum zukommt. Denn soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2008 von Ermessen spricht, das der Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 eingeräumt wird, handelt es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum.

100

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 30.

101

Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung dieses Beurteilungsspielraums ist unter Beachtung der im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 ZRL aufgeführten Vorgaben, die in der Sache den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG genannten Regulierungszielen entsprechen, daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Nutzerinteressen, auf das Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt.

102

Diesen Anforderungen wird die im angegriffenen Beschluss getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht gerecht. Zwar hat die Bundesnetzagentur diese Methodenwahl in der zutreffenden Grundannahme eines ihr zugewiesenen Beurteilungsspielraums getroffen; der Begründung des Beschlusses kann aber nicht entnommen werden, dass sie die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.

103

Die Bundesnetzagentur hat die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen daraus hergeleitet (Ziffer 4.1.1.2.4 der Beschlussgründe, S. 31 letzter Absatz/S.32), dass Konsistenz zur Entgeltregulierung im Festnetzbereich, wo die Bilanzmethode ebenfalls angewendet wurde, hergestellt werde. Die weitere Begründung befasst sich sodann nicht mit Fragen der Methodenwahl, sondern erläutert, dass eine Berücksichtigung der aktuellen Eingangsparameter infolge der gegenüber der vorangegangenen Genehmigungsperiode veränderten Verhältnisse eine ganz erhebliche Absenkung des Zinssatzes zur Folge habe. Um dem Kriterium der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG) hinreichend Rechnung zu tragen, sei eine Modifikation des Ermittlungsverfahrens dahin erfolgt, dass unter Einbezug des - nach unveränderter Methode ermittelten - Realzinssatzes und des im letzten Genehmigungsverfahren ermittelten Zinssatzes eine exponentielle Glättung vorgenommen und der so ermittelte Wert (8,29 %) als Prognosewert für den Genehmigungszeitraum herangezogen worden sei. Dieser Teil der Begründung gibt keinen Aufschluss darüber, dass die Bundesnetzagentur die Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode im Hinblick auf die hier maßgebenden Regulierungsziele hinreichend in den Blick genommen hat. Zwar hat sie den Zinssatz, der sich bei einer nicht durch eine exponentielle Glättung modifizierten Berechnung nach der Bilanzwertmethode ergeben hat, offenkundig als nicht angemessen angesehen. Dieser Einsicht mag die Annahme zugrunde gelegen haben, dass die Nachteile eines solchen Ergebnisses für die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und möglicherweise auch für die des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG schwerer wiegen als die Vorteile für die Nutzer- und Verbraucherinteressen; eine solche Einschätzung findet indessen in den Beschlussgründen keinen hinreichenden Ausdruck. Ferner wird in der hier behandelten Passage der Beschlussgründe nicht dargelegt, welchen Zinssatz bei Berücksichtigung der maßgebenden aktuellen Verhältnisse eine Berechnung nach dem CAPM-Verfahren (gegebenenfalls mit exponentieller Glättung) ergeben hätte. Die Vornahme einer solchen Berechnung wäre zur Beurteilung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methode auf die Regulierungsziele angezeigt gewesen, und angesichts des Ergebnisses, das mit der (unmodifizierten) Bilanzwertmethode ermittelt worden war, war sie nahe liegend.

104

Auch die weitere Begründung, die der angegriffene Beschluss zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes enthält, setzt sich weder mit den Auswirkungen der beiden hier zur Wahl stehenden Ermittlungsmethoden auseinander noch lässt er erkennen, dass die Auswahl zugunsten der Bilanzwertmethode auf der Grundlage einer Abwägung der widerstreitenden Regulierungsziele erfolgt ist.

105

Im Abschnitt 4.1.1.2.4.1 (Beschluss S. 32/33) wird lediglich abstrakt der zwischen Bilanzwertmethode und CAPM-Methode bestehende Unterschied bei der Ermittlung des Eigenkapitalanteils (Bilanzwerte/Marktwerte) erwähnt. Eine Erörterung der Vorzugswürdigkeit der Heranziehung von Bilanzwerten gegenüber Marktwerten findet nicht statt. Hierzu hätte indessen umso mehr Anlass bestanden, als die Beschlusskammer weder die Bilanzwerte der Klägerin und der übrigen deutschen Mobilfunkunternehmen noch die ihrer Muttergesellschaften als taugliche Grundlage angesehen und deshalb eine “bilanzielle (repräsentative) Kapitalstruktur ... auf Basis eines Durchschnittswerts für vergleichbare börsennotierte Unternehmen“ herangezogen hat.

106

Die weitere Begründung (S. 33 Mitte bis S. 36 oben des Beschlusses) betrifft die konkrete, auf der Grundlage der Bilanzwertmethode vorgenommene Berechnung des für die angemessen Kapitalverzinsung einzusetzenden Zinssatzes. Sie behandelt nicht die bei der Methodenwahl zu berücksichtigenden Gesichtspunkte.

107

Entsprechendes gilt für die Ausführungen unter Ziffer 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 36/37), mit denen begründet wird, dass die Bilanzwertmethode den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG entspreche. Allerdings wird in diesem Zusammenhang die Möglichkeit einer Abkehr von der Bilanzwertmethode zugunsten eines “Marktansatzes“ - gemeint ist das CAPM-Verfahren - thematisiert. Als Grund für die Ablehnung dieses Verfahrens wird angeführt, dass diese Methode nicht mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG vereinbar sei. Bei diesem Verfahren werde der Eigenkapitalzinssatz auf der Grundlage aktuell am Markt beobachteter Renditen bestimmt. Schwankungen des Aktienkurses würden stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz und damit auch in das Terminierungsentgelt einfließen und die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigen. Diese Gründe weisen ungeachtet dessen, dass sie mit Blick auf § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG angeführt werden, zwar einen Bezug zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich sein dürfte. In der Sache selbst vermag dieser Gesichtspunkt eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren jedoch nicht zu begründen. Denn gerade die Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen - hier in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung - erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann oder nicht. Dass die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs nicht von vornherein ausgeschlossen ist, belegt der Umstand, dass die Bundesnetzagentur in ihrem der hier streitbefangenen Entgeltgenehmigung nachfolgendem Beschluss vom 24. Februar 2011 - BK 3a-10/100 - die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode angewandt hat.

108

Die weiteren in Abschnitt 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 37) folgenden Ausführungen verhalten sich zu § 31 Abs. 4 Nr. 1 - 3 TKG. Sie enthalten keine Aussagen im Sinne einer Bewertung der Bilanzwertmethode und des CAPM-Verfahrens hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Regulierungsziele und führen keine Gesichtspunkte an, die für eine anhand einer Abwägung der Regulierungsziele getroffenen Methodenwahl sprechen.

109

e) Die Klägerin ist durch den hiernach rechtswidrigen Beschluss vom 31. März 2009 in ihren Rechten verletzt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer den recht-lichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin und der Methode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes die Genehmigung eines höheren als des im angegriffenen Beschluss genehmigten Entgelts ausgesprochen werden kann.

110

Da die Sache im Hinblick auf die aufgezeigten, der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielräume nicht spruchreif ist, war die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Neubescheidung zu verpflichten.

111

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO.

112

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 und 709 Zivilprozessordnung.

113

Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 2 Regulierung, Ziele und Grundsätze

(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.

(2) Ziele der Regulierung sind:

1.: die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Die Bundesnetzagentur fördert die Möglichkeit der Endnutzer, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt die Bedürfnisse bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von behinderten Nutzern, älteren Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen,
2.: die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. Die Bundesnetzagentur stellt insoweit auch sicher, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird. Sie gewährleistet, dass es im Bereich der Telekommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt,
3.: die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern,
4.: die Sicherstellung einer flächendeckenden gleichartigen Grundversorgung in städtischen und ländlichen Räumen mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen,
5.: die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation,
6.: die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen,
7.: die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks,
8.: eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten,
9.: die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.

1.: die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördert, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält,
2.: gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden,
3.: den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt und, soweit sachgerecht, den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert,
4.: effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch fördert, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden,
5.: die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend berücksichtigt und
6.: regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt.

(5) Die hoheitlichen Rechte des Bundesministeriums der Verteidigung bleiben unberührt.

(6) Die Belange des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien sind unabhängig von der Art der Übertragung zu berücksichtigen. Die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder bleiben unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 33 Price-Cap-Verfahren

(2) Die Bundesnetzagentur stellt das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Zugangsleistungen fest. Sofern bereits genehmigte Entgelte vorliegen, ist von diesen auszugehen.

(3) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 umfassen

1.: eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.: die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht und
3.: Nebenbedingungen, die geeignet sind, einen Missbrauch nach § 28 zu verhindern.

(4) Bei der Vorgabe der Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 Absatz 1 zu berücksichtigen.

(5) Bei der Vorgabe der Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten zu berücksichtigen.

(6) Die Bundesnetzagentur bestimmt, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen der Inhalt von Körben geändert oder Preisdifferenzierungen innerhalb eines Korbes durchgeführt werden können.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 34 Kostenunterlagen

(1) Mit einem Entgeltantrag nach § 31 Absatz 3 und 4 hat das beantragende Unternehmen die zur Prüfung des Antrags erforderlichen Unterlagen vorzulegen, insbesondere:

1.: aktuelle Kostennachweise, die auch auf Datenträgern zur Verfügung zu stellen sind,
2.: eine detaillierte Leistungsbeschreibung einschließlich Angaben zur Qualität der Leistung und einen Entwurf der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die Angabe, ob die Leistung Gegenstand einer Zugangsvereinbarung nach § 22, eines überprüften Standardangebots nach § 23 oder einer Zugangsanordnung nach § 25 ist,
3.: Angaben über den Umsatz, Absatzmengen, die Höhe der einzelnen Kosten nach Absatz 2 und der Deckungsbeiträge sowie die Entwicklung der Nachfragerstrukturen bei der beantragten Dienstleistung für die zwei zurückliegenden Jahre sowie das Antragsjahr und die darauf folgenden zwei Jahre und
4.: soweit für bestimmte Leistungen oder Leistungsbestandteile keine Pauschaltarife beantragt werden, eine Begründung dafür, weshalb eine solche Beantragung ausnahmsweise nicht möglich ist.

(2) Die Kostennachweise nach Absatz 1 Nr. 1 umfassen die Kosten, die sich unmittelbar zuordnen lassen (Einzelkosten) und die Kosten, die sich nicht unmittelbar zuordnen lassen (Gemeinkosten). Im Rahmen der Kostennachweise nach Satz 1 sind insbesondere darzulegen:

1.: die der Kostenrechnung zugrunde liegenden Einsatzmengen, die dazu gehörenden Preise, jeweils einzeln und als Durchschnittswert, sowie die im Nachweiszeitraum erzielte und erwartete Kapazitätsauslastung und
2.: die Ermittlungsmethode der Kosten und der Investitionswerte sowie die Angabe plausibler Mengenschlüssel für die Kostenzuordnung zu den einzelnen Diensten des Unternehmens.

(3) Darüber hinaus hat das beantragende Unternehmen regelmäßig zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres die Gesamtkosten des Unternehmens sowie deren Aufteilung auf die Kostenstellen und auf die einzelnen Leistungen (Kostenträger) nach Einzel- und Gemeinkosten vorzulegen. Die Angaben für nicht regulierte Dienstleistungen können dabei zusammengefasst werden.

(4) Die Kostennachweise müssen im Hinblick auf ihre Transparenz und die Aufbereitung der Daten eine Prüfung durch die Bundesnetzagentur sowie eine Quantifizierung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und eine Entscheidung innerhalb der Frist nach § 31 Absatz 4 ermöglichen.

(5) Nicht mit dem Antrag vorgelegte Unterlagen werden nur berücksichtigt, wenn dadurch die Einhaltung der Verfahrensfristen nicht gefährdet wird. Sofern von der Bundesnetzagentur während des Verfahrens zusätzliche Unterlagen und Auskünfte angefordert werden, müssen diese nur dann berücksichtigt werden, wenn sie innerhalb einer von der Bundesnetzagentur gesetzten Frist vom beantragenden Unternehmen vorgelegt werden.

(6) Kostenrechnungsmethoden sind von dem beantragenden Unternehmen grundsätzlich antragsübergreifend einheitlich anzuwenden.

(7) Die Befugnisse nach § 29 bleiben unberührt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 32 Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

(3) Bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals berücksichtigt die Bundesnetzagentur insbesondere

1.: die Kapitalstruktur des regulierten Unternehmens,
2.: die Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung des regulierten Unternehmens auf diesen Märkten,
3.: die Erfordernisse hinsichtlich der Rendite für das eingesetzte Kapital, wobei auch die leistungsspezifischen Risiken des eingesetzten Kapitals gewürdigt werden sollen. Das kann auch etwaige spezifische Risiken im Zusammenhang mit der Errichtung von Netzen der nächsten Generation im Sinne des § 30 Absatz 3 umfassen,
4.: die langfristige Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, auch im Hinblick auf die Wettbewerbssituation auf den Telekommunikationsmärkten.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 86

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 15 Verfahren bei sonstigen marktrelevanten Maßnahmen

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 13 Rechtsfolgen der Marktanalyse

(1) Soweit die Bundesnetzagentur auf Grund einer Marktanalyse nach § 11 Verpflichtungen nach den §§ 19, 20, 21, 23, 24, 30, 39 oder § 42 Absatz 4 Satz 3 auferlegt, ändert, beibehält oder widerruft (Regulierungsverfügung), gilt das Verfahren nach § 12 Absatz 1 und Absatz 3 entsprechend, sofern die Maßnahme beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt hat. Das Verfahren nach § 12 Absatz 2 Nummer 1, 2 und 4 sowie Absatz 3 gilt entsprechend, sofern die Maßnahme Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat und keine Ausnahme nach einer Empfehlung oder Leitlinien vorliegt, die die Kommission nach Artikel 7b der Richtlinie 2002/21/EG erlässt. Der Widerruf von Verpflichtungen ist den betroffenen Unternehmen innerhalb einer angemessenen Frist vorher anzukündigen. Das Verfahren nach den Sätzen 1 und 2 kann die Bundesnetzagentur zusammen mit dem oder im Anschluss an das Verfahren nach § 12 durchführen. Die Sätze 1 bis 3 gelten auch für Verpflichtungen nach § 18.

(2) Im Fall des § 11 Absatz 1 Satz 4 können Abhilfemaßnahmen nach den §§ 19, 20, 21, 23, 24, 30, 39 und § 42 Absatz 4 Satz 3 auf dem zweiten Markt nur getroffen werden, um die Übertragung der Marktmacht zu unterbinden.

(3) Im Falle des § 11 Abs. 2 legt die Bundesnetzagentur einvernehmlich mit den betroffenen nationalen Regulierungsbehörden fest, welche Verpflichtungen das oder die Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu erfüllen haben. Das Verfahren nach § 12 Absatz 1 und 3 gilt entsprechend. Das Verfahren nach § 12 Absatz 2 Nummer 1, 2 und 4 sowie Absatz 3 gilt entsprechend, sofern keine Ausnahme nach einer Empfehlung oder Leitlinien vorliegt, die die Kommission nach Artikel 7b der Richtlinie 2002/21/EG erlässt.

(4) Teilt die Kommission innerhalb der Frist nach § 12 Absatz 2 Nummer 1 Satz 3 der Bundesnetzagentur und dem GEREK mit, warum sie der Auffassung ist, dass der Entwurf einer Maßnahme nach den Absätzen 1 bis 3, der nicht lediglich die Beibehaltung einer Verpflichtung beinhaltet, ein Hemmnis für den Binnenmarkt darstelle oder warum sie erhebliche Zweifel an dessen Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union hat, so gilt folgendes Verfahren:

1.: Vor Ablauf von drei weiteren Monaten nach der Mitteilung der Kommission darf die Bundesnetzagentur den Entwurf der Maßnahme nicht annehmen. Die Bundesnetzagentur kann den Entwurf jedoch in jeder Phase des Verfahrens nach diesem Absatz zurückziehen.
2.: Innerhalb der Dreimonatsfrist nach Nummer 1 arbeitet die Bundesnetzagentur eng mit der Kommission und dem GEREK zusammen, um die am besten geeignete und wirksamste Maßnahme im Hinblick auf die Ziele des § 2 zu ermitteln. Dabei berücksichtigt sie die Ansichten der Marktteilnehmer und die Notwendigkeit, eine einheitliche Regulierungspraxis zu entwickeln.
3.: Gibt das GEREK innerhalb von sechs Wochen nach Beginn der Dreimonatsfrist nach Nummer 1 eine von der Mehrheit der ihm angehörenden Mitglieder angenommene Stellungnahme zu der Mitteilung der Kommission ab, in der es die ernsten Bedenken der Kommission teilt, so kann die Bundesnetzagentur den Entwurf der Maßnahme vor Ablauf der Dreimonatsfrist nach Nummer 1 unter Berücksichtigung der Mitteilung der Kommission und der Stellungnahme des GEREK ändern und dadurch den geänderten Maßnahmenentwurf zum Gegenstand der weiteren Prüfung durch die Kommission machen.
4.: Nach Ablauf der Dreimonatsfrist nach Nummer 1 gibt die Bundesnetzagentur der Kommission die Gelegenheit, innerhalb eines weiteren Monats eine Empfehlung abzugeben.
5.: Innerhalb eines Monats, nachdem die Kommission gegenüber der Bundesnetzagentur eine Empfehlung nach Nummer 4 ausgesprochen oder ihre Vorbehalte zurückgezogen hat, teilt die Bundesnetzagentur der Kommission und dem GEREK mit, mit welchem Inhalt sie die Maßnahme erlassen hat oder ob sie den Entwurf der Maßnahme zurückgezogen hat. Beschließt die Bundesnetzagentur, der Empfehlung der Kommission nicht zu folgen, so begründet sie dies. Ist nach den Absätzen 1 und 3 oder nach § 15 erneut ein Konsultationsverfahren nach § 12 Absatz 1 durchzuführen, so verlängert sich die Frist nach Satz 1 entsprechend.
6.: Ist die Einmonatsfrist nach Nummer 4 verstrichen, ohne dass die Kommission gegenüber der Bundesnetzagentur eine Empfehlung nach Nummer 4 ausgesprochen oder ihre Vorbehalte zurückgezogen hat, gilt das in Nummer 5 geregelte Verfahren entsprechend.

(5) Die Entscheidungen nach den §§ 19, 20, 21, 23, 24, 30, 39 oder § 42 Abs. 4 Satz 3 ergehen mit den Ergebnissen der Verfahren nach den §§ 10 und 11 als einheitlicher Verwaltungsakt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 12 Konsultations- und Konsolidierungsverfahren

(1) Die Bundesnetzagentur gibt den interessierten Parteien Gelegenheit, innerhalb einer festgesetzten Frist zu dem Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 Stellung zu nehmen. Die Konsultationsverfahren sowie deren Ergebnisse werden von der Bundesnetzagentur veröffentlicht. Hiervon unberührt ist die Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen der Beteiligten. Die Bundesnetzagentur richtet zu diesem Zweck eine einheitliche Informationsstelle ein, bei der eine Liste aller laufenden Konsultationen vorgehalten wird.

(2) Wenn § 10 Abs. 3 und § 11 Absatz 4 eine Vorlage nach dieser Norm vorsehen und keine Ausnahme nach einer Empfehlung oder Leitlinien vorliegt, die die Kommission nach Artikel 7b der Richtlinie 2002/21/EG erlässt, gilt folgendes Verfahren:

1.

Nach Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1 stellt die Bundesnetzagentur den Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 zusammen mit einer Begründung gleichzeitig der Kommission, dem GEREK und den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten zur Verfügung und unterrichtet die Kommission, das GEREK und die übrigen nationalen Regulierungsbehörden hiervon. § 123b Absatz 3 und 4 gilt entsprechend. Vor Ablauf eines Monats darf die Bundesnetzagentur Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 nicht festlegen.

2.

Die Bundesnetzagentur hat den Stellungnahmen der Kommission, des GEREK und der anderen nationalen Regulierungsbehörden nach Nummer 1 weitestgehend Rechnung zu tragen. Den sich daraus ergebenden Entwurf übermittelt sie der Kommission.

3.

Beinhaltet ein Entwurf nach den §§ 10 und 11

a): die Festlegung eines relevanten Marktes, der sich von jenen Märkten unterscheidet, die definiert sind in der jeweils geltenden Fassung der Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte, die die Kommission nach Artikel 15 Absatz 1 der Richtlinie 2002/21/EG veröffentlicht, oder
b): die Festlegung, inwieweit ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen,

und erklärt die Kommission innerhalb der Frist nach Nummer 1 Satz 3, der Entwurf schaffe ein Hemmnis für den Binnenmarkt oder sie habe ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union und insbesondere den Zielen des Artikels 8 der Richtlinie 2002/21/EG, hat die Bundesnetzagentur die Festlegung der entsprechenden Ergebnisse um zwei weitere Monate aufzuschieben. Beschließt die Kommission innerhalb dieses Zeitraums, die Bundesnetzagentur aufzufordern, den Entwurf zurückzuziehen, so ändert die Bundesnetzagentur den Entwurf innerhalb von sechs Monaten ab dem Datum des Erlasses der Entscheidung der Kommission oder zieht ihn zurück. Ändert die Bundesnetzagentur den Entwurf, so führt sie hierzu das Konsultationsverfahren nach Absatz 1 durch und legt der Kommission den geänderten Entwurf nach Nummer 1 vor. Zieht die Bundesnetzagentur den Entwurf zurück, so unterrichtet sie das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie und die weiteren betroffenen Ressorts über die Entscheidung der Kommission.

4.

Die Bundesnetzagentur übermittelt der Kommission und dem GEREK alle angenommenen endgültigen Maßnahmen, die unter § 10 Absatz 3 und § 11 Absatz 4 fallen.

(3) Ist die Bundesnetzagentur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände der Ansicht, dass dringend - ohne das Verfahren nach den Absätzen 1 und 2 einzuhalten - gehandelt werden muss, um den Wettbewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen, so kann sie umgehend angemessene vorläufige Maßnahmen erlassen. Sie teilt diese der Kommission, dem GEREK und den übrigen nationalen Regulierungsbehörden unverzüglich mit einer vollständigen Begründung mit. Ein Beschluss der Bundesnetzagentur, diese Maßnahmen dauerhaft zu machen oder ihre Geltungsdauer zu verlängern, unterliegt den Bestimmungen der Absätze 1 und 2.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 22. Jan. 2014 - 21 K 2745/09

Tenor

Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) wird aufgehoben.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt ein Viertel der Kosten des Verfahrens einschließlich eines Viertels der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die Beklagte und die Beigeladene tragen je drei Achtel der Kosten des Verfahrens und je drei Viertel ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Mobilfunknetze nach dem GSM- und UMTS-Standard, die zusammengeschaltet sind. Den Betrieb ihrer Mobilfunknetze nahmen die Klägerin im Jahr 1992 unter Nutzung zugeteilter Frequenzen aus dem 900-MHz-Band, die Beigeladene im Jahr 1998 unter Verwendung zugeteilter Frequenzen aus dem 1800-MHz-Band auf. Im Jahr 2000 ersteigerten die Klägerin und die Beigeladene Frequenzen für das Angebot UMTS-gestützter Mobilfunkdienste zu einem Auktionspreis von jeweils rund 8,5 Mrd. Euro. Durch bestandskräftige Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen- Bundesnetzagentur - vom 30. August 2006 waren die von der Klägerin und der Beigeladenen erhobenen Entgelte für die Gewährung von Zusammenschaltungsleistungen in ihren Mobilfunknetzen erstmals der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen worden. Diese Verpflichtung der Klägerin und der Beigeladenen wurde mit bestandskräftigen Regulierungsverfügungen vom 05. Dezember 2008 beibehalten.

Nachdem die Bundesnetzagentur das Entgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Beigeladenen auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit bis zum 31. März 2009 (in Höhe von 8,80 Cent/Minute) genehmigt hatte, beantragte die Beigeladene am 20. Januar 2009 die Genehmigung von Terminierungsentgelten für die Zeit ab dem 01. April 2009 wie folgt:

Geltungszeitraum	Betrag
01. April 2009 bis 31. März 2010	16,43 Cent/min.
01. April 2010 bis 31. März 2011	14,98 Cent/min.
01. April 2011 bis 31. März 2012	14,43 Cent/min.

Durch Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/004 -, der Klägerin zugestellt am 14. April 2009, genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Beigeladenen ab dem 01. April 2009 in Höhe von 7,14 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 30. November 2010 (Ziffer 3. des Beschlusstenors). Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Das am Maßstab des § 32 Nr. 1 TKG überprüfte Entgelt überschreite im genehmigten Umfang nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 TKG. Die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen böten eine hinreichende Grundlage, auf Basis gesicherter Korrekturen eine Quantifizierung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorzunehmen. Dabei seien u.a. die Kosten für die UMTS-Lizenz anteilig eingeflossen. Der Investitionswert der UMTS-Lizenz sei anhand von Wiederbeschaffungskosten in Gestalt eines fiktiven aktuellen Tagesneupreises, nicht hingegen nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten bzw. den um Abschrei-bungen bereinigten historischen Anschaffungskosten bestimmt worden. Bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des von der Beigeladenen eingesetzten Kapitals sei in Ausübung des behördlichen Beurteilungsspielraums und mit Rücksicht auf die Wahrung von Konsistenz zu der für die Entgeltgenehmigung im Festnetzbereich verwendeten Methodik die Bilanzwertmethode angewandt worden. Eine Korrektur des ermittelten Werte- und Mengengerüsts zur Herstellung einer Symmetrie zwischen den Terminierungsentgelten der in Deutschland tätigen Mobilfunknetzbetreiber sei nicht angezeigt. Die Kalkulation der Terminierungsstückkosten setze auf einer betreiberindividuellen effizienten Netzinfra-struktur unter Zugrundelegung der jeweils generierten Verkehrsmengen auf. Zwischen den Terminierungskosten der Beigeladenen und den der Klägerin bestünden wesentliche, vor allem auf unterschiedlichen Terminierungsvolumina beruhende Kostenunterschiede. Diese seien unter Effizienzgesichtspunkten auch beachtlich, weil sie Folge unterschiedlicher Markteintrittsdaten mit einer bestimmten Frequenzausstattung seien.

Der Klägerin genehmigte die Bundesnetzagentur auf der Grundlage von für prüffähig erachteten Kostenunterlagen mit Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/002 - für die Zeit vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 ein Verbindungsentgelt für die Terminierung in ihrem Mobilfunknetz in Höhe von 6,59 Cent/Minute.

Die Klägerin hat am 28. April 2009 Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Genehmigung eines Terminierungsentgelts von 7,14 Cent/Minute verfolgt sowie eine Verpflichtung der Beklagten begehrt, für die Terminierung im Netz der Beigeladenen ein Entgelt in derselben Höhe zu genehmigen, wie das ihr genehmigte Terminierungsentgelt. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung sei rechtswidrig, weil das genehmigte Entgelt fehlerhaft ermittelt, insbesondere eine unzulässige Differenzierung zwischen den Mobilfunkterminierungsentgelten der D-Netz- und der E-Netzbetreiber vorgenommen worden sei. Denn es bestehe eine Verpflichtung zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Nach dem von § 31 TKG vorgegebenen Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Terminierungsentgelte betreiberunabhängig einheitlich festzulegen, weil Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung den hypothetischen Wettbewerbspreis abbildeten und - da Effizienz nicht steigerungsfähig sei - es unter gleichen Marktbedingungen nur ein einziges kosteneffizientes Entgelt geben könne. Die dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Annahme, dass auf unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkten mit unterschiedlicher Frequenzausstattung beruhende Unterschiede in den Terminierungsvolumina Kostenunterschiede bedingten, die eine Entgeltasymmetrie rechtfertigten, sei falsch. Denn jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses habe es weder objektive frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede noch einen kausalen Zusammenhang zwischen Markteintrittszeitpunkt und dem für das Terminierungsvolumen maßgebenden Endkunden-Marktanteil gegeben.

Die Klägerin beantragt,

Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) aufzuheben,
die Beklagte zu verpflichten, für die Terminierung im Mobilfunknetz der Beigeladenen im Zeitraum vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 ein Entgelt in derselben Höhe wie das Entgelt für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin in diesem Zeitraum zu genehmigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor, dass sich aus § 31 TKG eine Verpflichtung zur Genehmigung symmetrischer Entgelte nicht ableiten lasse. Die zulässige Genehmigung asymmetrischer Entgelte sei im streitigen Zeitraum sachlich gerechtfertigt. Weder aufgrund der durch die Rechtsprechung konkretisierten Vorgaben des § 31 TKG noch unter Berücksichtigung unionsrechtlicher Vorgaben bestehe eine Verpflichtung zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Divergenzen zwischen den jeweiligen für die Terminierungsminute anfallenden Stückkosten der Klägerin und der Beigeladenen beruhten auf objektiven Kostenunterschieden, die sich als Ergebnis der Auswertung der von der Klägerin und der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen ergeben hätten. Die Differenz zwischen den Stückkosten der Klägerin und der Beigeladenen sei auch unter Effizienzgesichtspunkten zu berücksichtigen gewesen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie teilt und begründet vertiefend die Auffassung der Beklagten, dass § 31 TKG ein Gebot zur Genehmigung symmetrischer Entgelte nicht entnommen werden könne, weil diese Vorschrift keinen abstrakten, betreiberunabhängigen, sondern einen unternehmensindividuellen Effizienzmaßstab vorgebe. Ihre Terminierungsentgelte seien auf der Basis ihrer effizienten Kosten zu bestimmen. Dabei seien objektive Unterschiede zwischen den verschiedenen regulierten Mobilfunknetzbetreibern zu beachten, die zu unterschiedlichen Kosten und damit zu asymmetrischen Terminierungsentgelten führten. Im Verhältnis zur Klägerin weise sie durch ihre Kostenunterlagen belegte objektive Kostennachteile auf. Es stelle sich allein die Frage, ob insoweit aus Effizienzgesichtspunkten Korrekturen vorgenommen werden müssten. Das habe die Beschlusskammer zu Recht verneint, weil ihre- der Beigeladenen - Kostennachteile sowohl durch die gegenüber der Klägerin abweichende Frequenzausstattung als auch durch ihren deutlich späteren Markteintritt mit der Folge unterschiedlicher Marktanteile und Verkehrsmengen bedingt seien und nicht auf ihrer Geschäftspolitik beruhten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der zum Verfahren 21 K 3096/09 beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur, die im vorliegenden Verfahren verwertet worden sind, Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Klage ist mit dem Antrag zu 1. zulässig und begründet.

1. Die mit dem Antrag zu 1. erhobene Anfechtungsklage ist zulässig. Die Klägerin ist insbesondere klagebefugt, § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Denn sie macht geltend, durch den streitigen Beschlusses in ihren Rechten verletzt zu sein, und nach ihrem Vorbringen ist die behauptete Rechtsverletzung möglich. Die angefochtene Entgeltgenehmigung wirkt gemäß § 37 Abs. 2 TKG unmittelbar auf den Inhalt des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum bestehenden Zusammenschaltungsvertrags ein und berührt damit das grundgesetzlich gewährleistete Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2=Juris, dort Rn. 15.

2. Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

a) Hiervon ausgehend erweist sich der angegriffene Beschluss nicht deshalb als rechts-widrig, weil die Beschlusskammer der Beigeladenen ein höheres Entgelt für die Terminierungsleistung in ihrem Mobilfunknetz genehmigt hat als das der Klägerin für die gleiche Leistung in deren Mobilfunknetz genehmigte Entgelt. Diese Asymmetrie stellt keinen rechtserheblichen Mangel dar. Nach der Rechtsprechung der Kammer,

Urteile vom 17. Juli 2013 - 21 K 5163/06 -, Juris, dort Rn. 110 ff., und- 21 K 5164/06 -, Juris, dort Rn. 128 ff.,

an der auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin festzuhalten ist, folgt weder aus § 31 TKG noch aus dem Unionsrecht und den einschlägigen Empfehlungen der EU-Kommission eine Verpflichtung, die Terminierungsentgelte der nationalen Mobilfunknetzbetreiber symmetrisch, d.h. für identische Zeiträume in derselben Höhe zu genehmigen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die genannten Urteile verwiesen. Nur ergänzend ist anzumerken, dass der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist. Denn dem Effizienzkriterium entspricht kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, ins-besondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 75).

b) Der angefochtene Beschluss ist aber rechtswidrig, weil die ihm zugrunde liegende Ermittlung des Investitionswerts der von der Beigeladenen erworbenen UMTS-Lizenz nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache 21 K 2807/09 hat die Kammer auf die Klage der hiesigen Beigeladenen und dortigen Klägerin ausgeführt:

„ ... geht die Kammer in Übereinstimmung mit dem angegriffenen Beschluss davon aus, dass die Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig und dem Grunde nach bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen sind. Das bedeutet, dass die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition bei der Bestimmung des Anlagevermögens zu berücksichtigen ist, das seinerseits die Grundlage für die Ermittlung von Abschreibungen und der (angemessenen) Verzinsung des eingesetzten Kapitals bildet.

Die Beschlusskammer hat den ihr bei der Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz zugewiesenen Entscheidungsspielraum nicht in der gebotenen Weise ausgefüllt. Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maß-stab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und der Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusam-menschaltung (Zugangsrichtlinie) - ZRL - dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Juris, dort Rn. 18.

Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums hat nach Maßgabe sowohl der für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch der für die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe zu erfolgen. Darüber hinaus ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Daraus folgt das Erfordernis, dass der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein muss, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen,- zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 34 - 36.

Die Beschlusskammer hat die Investition in die UMTS-Lizenz als Wiederbeschaffungswert in Gestalt eines aktualisierten (fiktiven) Tagesneupreises mit einem Betrag von 3,99 Mrd. Euro in die Kostenermittlung eingestellt. Sie hat die Berücksichtigung sowohl der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro als auch der um bereits angefallene Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten abgelehnt. Für ihre Entscheidung bezieht sich die Beschlusskammer (S. 27 des Beschlusses) zunächst auf die in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 (BK 3c-09-005/ E20.01.09, betreffend die Genehmigung von monatlichen TAL-Überlassungs-entgelten, dort S. 18 ff.) vorgenommene Auswertung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. April 2008 - C-55/04 -. In ihrer Analyse dieses Urteils kommt die Beschlusskammer zu dem Ergebnis, dass unionsrechtlich bei der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der hierfür erforderlichen Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens keine zwingende Vorgabe für die Anwendung einer der in Betracht kommenden Berechnungsmethoden gemacht werde und Unionsrecht es auch nicht erfordere, eine Ermittlung vorzunehmen, die einen zugleich aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten gebildeten Wert ableitet. Daraus folgert die Beschlusskammer, dass es zulässig sei, den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ausschließlich anhand von Wiederbeschaffungswerten zu berechnen. Neben diesen grundsätzlichen, die Möglichkeiten der Methodenwahl thematisierenden Erwägungen enthält die von der Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss in Bezug genommene, die TAL-Überlassungs-entgelte betreffende Entscheidung keine Ausführungen, die verdeutlichten, dass in Bezug auf die vorliegend zu ermittelnden Kosten der (effizienten) Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung das oben beschriebene Prüfprogramm hinreichend beachtet worden ist.

Die Beschlusskammer hat zunächst ihre Entscheidung, auf reine Wiederbeschaffungskosten abzustellen, unter Einbeziehung der sich für die Regulierungsziele ergebenden Folgen hinsichtlich der Bestimmung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur - kurz - begründet (S. 27/28 oben des Beschlusses). Diese Ausführungen enthalten keine die Wahl der Methode zur Bestimmung des Wertes der UMTS-Lizenz betreffende Abwägung. Denn abgesehen davon, dass die betreffende Passage der Beschluss-begründung nach ihrer einleitenden Formulierung ausdrücklich (nur) die Bemessung des Wertes der physischen Netzinfrastruktur betrifft, greifen die dort angestellten Erwägungen nicht die Besonderheiten auf, die für die Auswahl der Methode zur Wertbestimmung der UMTS-Lizenz von Belang sein können und deshalb in den Abwägungsvorgang einzustellen sind.

Sie gehen ersichtlich ohne weiteres davon aus, dass für die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz, so wie bei den physischen Anlagegütern, eine Berechnung anhand von Wiederbeschaffungskosten vorzunehmen sei. Denn die Begründung der Beschlusskammer (auf S. 28 des Beschlusses) beschränkt sich im Wesentlichen darauf, einige der von der Klägerin für die Berücksichtigung der tatsächlich-historischen Kosten der UMTS-Lizenz vorgetragenen Gesichtspunkten zu behandeln und anzunehmen, dass diese Gesichtspunkte einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz nicht nur nicht entgegenstehen, sondern diesen teilweise sogar stützen.

BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 = Juris, dort Rn. 40; Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 35,

Entsprechendes gilt für die oben erwähnte Aussage des Beschlusses in Bezug auf das Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen. Inwiefern es diesem Regulierungsziel zuwiderlaufen würde, die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager zu überwälzen, wird nicht konkretisiert. Die erwähnte Aussage kann einerseits als Ausdruck der Erwartung der Bundesnetzagentur verstanden werden, dass höhere Erlöse der Klägerin, die durch ein bei Berücksichtigung der historischen Kosten der UMTS-Lizenz höher ausfallendes Terminierungsentgelt bewirkt werden, nicht für effiziente Infrastrukturinvestitionen verwendet würden. Andererseits kann der fraglichen Aussage auch die - wohl näher liegende - Bedeutung einer regulierungspolitischen Lenkungsabsicht in dem Sinne beigemessen werden, das Bietverhalten der Klägerin (und der weiteren Teilnehmer) bei künftigen Frequenzauktionen dergestalt zu beeinflussen, dass Gebote unterbleiben, die den ökonomischen Wert der ersteigerten Frequenzen erheblich übersteigen und sich damit aus Sicht der Bundesnetzagentur als “ineffizient“ erweisen. Nähere Ausführungen, die Aufschluss über den Bedeutungsgehalt der besagten Passage der Beschlussbegründung geben könnten, finden sich ebenso wenig wie Erläuterungen, die verdeutlichen, aufgrund welcher Umstände die Bundesnetzagentur eine Verfolgung des vorgenannten Lenkungsziels für angezeigt hält. Gerade in dieser Hinsicht hätte es einer Begründung angesichts der oben genannten Besonderheiten, unter denen die seinerzeitigen Auktionspreise zustande gekommen waren, bedurft. Denn eine Situation, die derjenigen vergleichbar ist, die bei der seinerzeitigen UMTS-Frequenzauktion vorgelegen hatte, lag im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses nicht vor. Die Gefahr, durch Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten der UMTS-Lizenz Fehlanreize hinsichtlich des Bietverhaltens bei künftigen Frequenzauktionen zu setzen, mag zwar nicht grundsätzlich auszuschließen gewesen sein; es hätte indessen näherer Darlegung bedurft, aus welchen Gründen unter den im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entgeltgenehmigung herrschenden Verhältnissen die Annahme einer beachtlichen Wahrscheinlichkeit dafür begründet sein konnte, dass von einer Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten regulatorisch unerwünschte Fehlanreize ausgehen würden. Denn zum damaligen Zeitpunkt waren sämtliche Mobilfunknetzbetreiber mit UMTS-Frequenzen ausgestattet und ihre Investitionsentscheidungen bezüglich des künftigen Erwerbs weiterer Frequenzen würden in einer Situation zu treffen sein, die voraussichtlich nicht durch denselben wettbewerblichen Druck bzw. Zwang gekennzeichnet ist, der bei der UMTS-Frequenzauktion des Jahres 2000 bestanden hatte. Zum einen stand nämlich die Vergabe einer beträchtlichen Menge von auch für UMTS-Anwendungen nutzbaren Frequenzen an (vgl. Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 - BK 1 -07/003 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 14/2007 S. 3115 und Nr. 7/2008 S. 582); zum anderen zeichnete sich eine weitgehende Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ab, die es erlauben würde, UMTS-Funkanwendungen auf weiteren Frequenzbändern zu betreiben (vgl. die Darstellung der entsprechenden Entwicklung in der Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 - BK 1a-09/001 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009, S. 3576, 3581 ff.). Es unter diesen Umständen bei der nicht näher begründeten Erwägung zu belassen, dass die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen mit Rücksicht auf das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürften, genügt nicht den Anforderungen einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation.

Auch die Ausführungen auf S. 28 unten des angegriffenen Beschlusses ent-halten nicht die gebotene Feststellung und Bewertung der Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf die besagten Regulierungsziele und eine Abwägung dazu, welcher Methode der Vorrang gebühren soll. Denn mit den dortigen Ausführungen begründet die Beschlusskammer lediglich, dass der Ansatz von Wiederbeschaffungskosten nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil es einen aktuellen Marktpreis für UMTS-Lizenzen nicht gebe. Die in diesem Zusammenhang von der Beschlusskammer aufgrund der Notwendigkeit, die Lizenzen nach Ablauf ihrer Laufzeit neu zu erwerben, also wiederzubeschaffen, gezogene Schlussfolgerung, dass eine Bewertung auf Basis vorausschauender Kosten vorzunehmen sei, weist keinen Bezug zu einer an den Auswirkungen auf die Regulierungsziele ausgerichteten Methodenwahl auf. Soweit die Beschlusskammer in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Gerichts vom 20. Juni 2007 - 21 L 170/09 - verweist, werden auch hierin nicht die Auswirkungen einer vorausschauenden Betrachtung, die eine Berücksichtigung der Wiederbeschaffungskosten zur Folge hätte, behandelt und schon gar nicht mit Blick auf derartige Auswirkungen erörtert, warum der Methode der Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten der Vorrang einzuräumen wäre.

Die hiernach fehlende Gegenüberstellung der Auswirkungen, die die in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz für die Verwirklichung der Regulierungsziele hat, war auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine an den Wiederbeschaffungskosten ausgerichtete Wertermittlung offenkundig und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zur Verwirklichung der genannten Regulierungsziele besser geeignet ist als eine Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten. Denn schon im Hinblick auf den sich bereits im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses abzeichnenden Bedarf an Investitionen in innovative und effizienzgesteigerte Mobilfunktechnologien (vgl. dazu - allerdings in anderem Zusammenhang -: S. 29/30 des Beschlusses) lag es nahe, die Bedeutung einer Berücksichtigung der historischen UMTS-Lizenzkosten der Klägerin als Bestandteil ihres Anlagevermögens für die Verwirklichung des Regulierungsziels der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und der Unterstützung von Innovationen näher zu beleuchten und bei der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen. Ungeachtet dessen sind auch dann, wenn bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen begrenzt ist, beide Alternativen regelmäßig in die Prüfung einzubeziehen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen. Dies gilt selbst dann, wenn eine Alternative den Regulierungszielen im Ergebnis eindeutig besser Rechnung trägt.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 42.“

c) Im vorzitierten Urteil vom heutigen Tage hat die Kammer den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ferner deshalb für rechtswidrig befunden, weil die Ermittlung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals mangelhaft ist. Hierzu hat sie ausgeführt:

„Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die ‘angemessene‘ Kapitalverzinsung berücksichtigten Zinssatzes von 8,29 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen.

Die gegenteilige Auffassung der Klägerin und ihre Ansicht, dass dem entgeltregulierten Unternehmen bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Bestimmung der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zustehe, findet in den gesetzlichen Vorgaben keine Grundlage. Schon der Umstand, dass der Bundesnetzagentur durch § 35 Abs. 3 TKG die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG (u.a.) aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgenehmi-gungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und - soweit erforderlich - einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedenartiger Weise auf die in erster Linie betroffenen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auswirken. Der Zweck der Vorab-Entgeltregulierung, einen Ausgleich zwischen den einander widerstreitenden Regulierungszielen herbeizuführen, würde verfehlt, wenn die Bundesnetzagentur die vom entgeltregulierten Unternehmen vorgegebene Methode der Kapitalzinsermittlung zu beachten hätte. Dies bedeutete nämlich, dem regulierten Unternehmen einen Einfluss auf die Verwirklichung der Regulierungsziele zuzubilligen, der ihm wegen seiner marktmächtigen Stellung nach der gesetzlichen Konzeption gerade nicht zukommen soll. Dass die Auswahl der Methode zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals allein der Bundesnetzagentur obliegt, verdeutlicht im Übrigen die einleitende Formulierung des § 31 Abs. 4 TKG, wonach ‘die Bundesnetzagentur‘ die Kriterien der Nummern 1 - 4 dieser Vorschrift berücksichtigt. Danach ist es die Bundesnetzagentur, die zu beurteilen hat, ob und inwieweit bei den in Betracht kommenden Methoden diese Kriterien Berücksichtigung finden, und die (u.a.) auf dieser Grundlage zu entscheiden hat, welche Methode zur Anwendung kommt.

Der Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums steht nicht entgegen, dass sich die Überprüfung der behördlichen Rechtsanwendung im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Forderung, eine effektive gerichtliche Kontrolle von Eingriffsakten der Verwaltung zu gewährleisten, grundsätzlich auch auf die Einhaltung solcher normativen Vorgaben erstreckt, die unbestimmte Rechtsbegriffe wie den von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG verwendeten Begriff “angemessen“ aufweisen. Es ist dann Aufgabe des Gerichts, eine Konkretisierung des unbestimmten Inhalts des Tatbestandsmerkmals vorzunehmen. Diese Aufgabe endet aber dort, wo das materielle Recht der Behörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Danach kann einem Gesetz dann eine Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht.

BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris, dort Rn. 20, unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 31. Mai 2011-1 BvR 857/07 -, BVerfGE 129, 1 = Juris, dort Rn. 74.

Allerdings wird der ausfüllungsbedürftige Begriff “angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG durch § 31 Abs. 4 TKG insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals “insbesondere“ berücksichtigt. Dieser Aufzählung sind zwar- nicht abschließend aufgeführte - Kriterien zu entnehmen, die bei der Auswahl der Methode zur Ermittlung einer angemessenen Kapitalverzinsung von Belang sind. Hinsichtlich der hier zur Auswahl stehenden Methoden führen diese Kriterien jedoch nicht zu einer Konkretisierung des Merkmals der Angemessenheit der Kapitalverzinsung. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG die Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes (WACC - Weighted Average Cost of Capital) entspricht, zu dessen Ermittlung die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und für Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. dem Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert werden. Es besteht kein Anlass, die Vereinbarkeit der Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes mit den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG in Zweifel zu ziehen. Darüber hinaus ist anerkannt, dass beide der zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes, nämlich die Bilanzwertmethode und die Kapitalmarktwertmethode (CAPM - Capital Asset Pricing Model), den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen, obwohl sie sich nicht unbeträchtlich voneinander unterscheiden. Beide Verfahren sind in der Betriebswirtschaftslehre anerkannt, und sie werden beide als zur Zinssatzbestimmung im Rahmen der entgeltregulatorischen Kostenprüfung grundsätzlich geeignet angesehen.

Vgl. etwa Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 49 zu § 32 TKG (n.F.).

Eine hinreichende Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit der Kapitalverzinsung findet sich, was die Auswahl der Methode zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes anbetrifft, auch nicht in den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 13 ZRL. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL beschränkt sich darauf, der nationalen Regulierungsbehörde die Befugnis zuzuerkennen, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen. Ebenso wenig wie dieser Bestimmung können Art. 13 ZRL im Übrigen eindeutige Vorgaben zum Verfahren der Preiskon-trolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab entnommen werden,

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 22.

Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Slg. 2008, I-2931,

Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 21 ff.,

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 30.

Diesen Anforderungen wird die im angegriffenen Beschluss getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht gerecht. Zwar hat die Bundesnetzagentur diese Methodenwahl in der zutreffenden Grundannahme eines ihr zugewiesenen Beurteilungsspielraums getroffen; der Begründung des Beschlusses kann aber nicht entnommen werden, dass sie die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfah-rens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.

Die Bundesnetzagentur hat die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen daraus hergeleitet (Ziffer 4.1.1.2.4 der Beschlussgründe, S. 31 letzter Absatz/S.32), dass Konsistenz zur Entgeltregulierung im Festnetzbereich, wo die Bilanzwertmethode ebenfalls angewendet wurde, herge-stellt werde. Die weitere Begründung befasst sich sodann nicht mit Fragen der Methodenwahl, sondern erläutert, dass eine Berücksichtigung der aktuellen Eingangsparameter infolge der gegenüber der vorangegangenen Genehmigungsperiode veränderten Verhältnisse eine ganz erhebliche Absenkung des Zinssatzes zur Folge habe. Um dem Kriterium der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG) hinreichend Rechnung zu tragen, sei eine Modifikation des Ermittlungsverfahrens dahin erfolgt, dass unter Einbezug des - nach unveränderter Methode ermittelten - Realzinssatzes und des im letzten Genehmigungsverfahren ermittelten Zinssatzes eine exponentielle Glättung vorgenommen und der so ermittelte Wert (8,29 %) als Prognosewert für den Genehmigungszeitraum herangezogen worden sei. Dieser Teil der Begründung gibt keinen Aufschluss darüber, dass die Bundesnetzagentur die Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode im Hinblick auf die hier maßgebenden Regulierungsziele hinreichend in den Blick genommen hat. Zwar hat sie den Zinssatz, der sich bei einer nicht durch eine exponentielle Glättung modifizierten Berechnung nach der Bilanzwertmethode ergeben hat, offenkundig als nicht angemessen angesehen. Dieser Einsicht mag die Annahme zugrunde gelegen haben, dass die Nachteile eines solchen Ergebnisses für die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und möglicherweise auch für die des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG schwerer wiegen als die Vorteile für die Nutzer- und Verbraucherinteressen; eine solche Einschätzung findet indessen in den Beschlussgründen keinen hinreichenden Ausdruck. Ferner wird in der hier behandelten Passage der Beschlussgründe nicht dargelegt, welchen Zinssatz bei Berücksichtigung der maßgebenden aktuellen Verhältnisse eine Berechnung nach dem CAPM-Verfahren (gegebenenfalls mit exponentieller Glättung) ergeben hätte. Die Vornahme einer solchen Berechnung wäre zur Beurteilung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methode auf die Regulierungsziele angezeigt gewesen, und angesichts des Ergebnisses, das mit der (unmodifizierten) Bilanzwertmethode ermittelt worden war, war sie nahe liegend.

Im Abschnitt 4.1.1.2.4.1 (Beschluss S. 32/33) wird lediglich abstrakt der zwischen Bilanzwertmethode und CAPM-Methode bestehende Unterschied bei der Ermittlung des Eigenkapitalanteils (Bilanzwerte/Marktwerte) erwähnt. Eine Erörterung der Vorzugswürdigkeit der Heranziehung von Bilanzwerten gegenüber Marktwerten findet nicht statt. Hierzu hätte indessen umso mehr Anlass bestanden, als die Beschlusskammer weder die Bilanzwerte der Klägerin und der übrigen deutschen Mobilfunkunternehmen noch die ihrer Muttergesellschaften als taugliche Grundlage angesehen und deshalb eine ‘bilanzielle (repräsentative) Kapitalstruktur ... auf Basis eines Durchschnittswerts für vergleichbare börsennotierte Unternehmen‘ herangezogen hat.

d) Die Klägerin ist durch den hiernach rechtswidrigen Beschluss vom 31. März 2009 in ihren Rechten verletzt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer den recht-lichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Beigeladenen und der Methode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes die Genehmigung eines niedrigeren als des im angegriffenen Beschluss genehmigten Entgelts ausgesprochen werden kann.

II. Die mit dem Antrag zu 2. erhobene Verpflichtungsklage bleibt ohne Erfolg.

1. Es kann auf sich beruhen, ob diese Verpflichtungsklage zulässig ist. Durchgreifende Zweifel in dieser Hinsicht bestehen deshalb, weil der Klägerin die Befugnis fehlen dürfte, den Erlass einer Genehmigung von genehmigungspflichtigen Entgelten zu beantragen, die nicht von ihr, sondern von einem anderen entgeltregulierten Unternehmen für von diesem erbrachte Leistungen erhoben werden. Das Fehlen einer solchen Genehmigung wäre für die Klägerin nicht mit erkennbaren Nachteilen verbunden, weil die Beigeladene aufgrund der ihr auferlegten Zugangsverpflichtung verpflichtet wäre, die Terminierungsleistung zu erbringen, § 37 Abs. 3 Satz 1 TKG.

2. Jedenfalls ist die mit dem Antrag zu 2. erhobene Verpflichtungsklage unbegründet, weil die Klägerin nicht beanspruchen kann, dass die Beklagte verpflichtet wird, der Beigeladenen auf ihren Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 für die Zeit vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 ein Terminierungsentgelt in derselben Höhe wie das Entgelt für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin in diesem Zeitraum zu genehmigen.

Nach dem oben unter I. 2. a) Ausgeführten besteht aus Rechtsgründen keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur, genehmigungsbedürftige Entgelte für gleichartige Leistungen verschiedener entgeltregulierter Unternehmen innerhalb ein- und desselben Genehmigungszeitraums in identischer Höhe zu genehmigen. Zudem ist es dem Gericht im Hinblick auf die der Bundesnetzagentur bei der Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Beigeladenen und der Methode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes zugewiesenen Beurteilungsspielräume verwehrt auszusprechen, dass für den hier in Rede stehenden Regelungszeitraum gegenüber der Beigeladenen einzig die Genehmigung eines Mobilfunkterminierungsentgelts in der der Klägerin genehmigten Höhe rechtmäßig ist.

3. Soweit die mit dem Antrag zu 2. erhobene Klage das Begehren beinhaltet, die Beklagte zu verpflichten, über den Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, kann die Klage ebenfalls keinen Erfolg haben. Denn die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung- Notwendigkeit der Genehmigung symmetrischer Terminierungsentgelte - folgt aus den einschlägigen rechtlichen Vorgaben nicht und kann deshalb nicht als bei einer Neubescheidung von der Bundesnetzagentur zu beachtende Maßgabe ausgesprochen werden. Soweit der Klägerin gleichwohl ein berechtigtes Interesse daran zuzuerkennen ist, dass der Beigeladenen ein Terminierungsentgelt in derselben Höhe genehmigt wird wie das ihr genehmigte Entgelt für die Terminierungsleistung V.1 stehen dem Ausspruch einer solchen Maßgabe als zu beachtende Rechtsauffassung des Gerichts die der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielräume entgegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang den übrigen Beteiligten aufzuerlegen. Die Beigelade hat nämlich selbst einen Sachantrag gestellt und damit ihre eigene Beteiligung an den Kosten des Verfahrens herbeigeführt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 28 Missbräuchliches Verhalten eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten

(1) Ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, oder ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, darf diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die

1.: nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind,
2.: die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen oder
3.: einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen,

es sei denn, dass für die Verhaltensweisen nach den Nummern 2 und 3 eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Die Differenzierung von Entgelten im Rahmen von Risikobeteiligungsmodellen bei Projekten zur Errichtung von Netzen der nächsten Generation stellt in der Regel keine Verhaltensweise im Sinne von Satz 2 Nummer 3 dar, wenn sie der Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren sowie zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden dient und alle tatsächlichen und potenziellen Nachfrager bei Berücksichtigung des Risikos gleich behandelt werden.

(2) Ein Missbrauch im Sinne von Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 wird vermutet, wenn

1.: das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt,
2.: die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere) oder
3.: ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Bei der Frage, ob dies der Fall ist, hat die Bundesnetzagentur insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 31 Entgeltgenehmigung

(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Entgelte nach § 30 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2

1.: auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 oder
2.: auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste (Price-Cap-Verfahren) nach Maßgabe des § 33.

Genehmigte Entgelte dürfen die Summe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Aufwendungen nach § 32 Absatz 2 nicht überschreiten.

(2) Abweichend von Absatz 1 genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte

1.: für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung; oder
2.: auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 gilt bei der Anwendung kostenorientierter Vorgehensweisen § 32 Absatz 2 und 3 entsprechend. Ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 ist besonders zu begründen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 29 Anordnungen im Rahmen der Entgeltregulierung

(1) Die Bundesnetzagentur kann im Rahmen oder zur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung anordnen, dass

1.: ihr von einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht detaillierte Angaben zum Leistungsangebot, zum aktuellen und erwarteten Umsatz für Dienstleistungen, zu den aktuellen und erwarteten Absatzmengen und Kosten, zu den voraussehbaren Auswirkungen auf die Endnutzer sowie auf die Wettbewerber und sonstige Unterlagen und Angaben zur Verfügung gestellt werden, die sie zur sachgerechten Ausübung ihres Entgeltregulierungsrechts auf Grund dieses Gesetzes für erforderlich hält und
2.: ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Kostenrechnung in einer Form ausgestaltet, die es der Bundesnetzagentur ermöglicht, die für die Entgeltregulierung auf Grund dieses Gesetzes notwendigen Daten zu erlangen.

Die Bundesnetzagentur kann zusätzlich die Übermittlung der Unterlagen nach den Nummern 1 und 2 auf Datenträgern anordnen. Das Unternehmen hat die Übereinstimmung mit den schriftlichen Unterlagen zu versichern.

(2) Die Bundesnetzagentur kann einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. In diesem Fall kann sie das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, eine Beschreibung der den Auflagen entsprechenden Kostenrechnungsmethode öffentlich verfügbar zu machen, in der mindestens die wichtigsten Kostenarten und die Regeln der Kostenzuweisung aufgeführt werden, sofern sie nicht selbst eine entsprechende Veröffentlichung vornimmt. Die Anwendung der Kostenrechnungsmethode wird von der Bundesnetzagentur überprüft; diese kann auch eine unabhängige Stelle mit der Überprüfung beauftragen. Das Prüfergebnis wird einmal jährlich veröffentlicht.

(3) Die Bundesnetzagentur kann ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht durch gesonderte Entscheidung verpflichten, Zugang unter bestimmten Tarifsystemen anzubieten und bestimmte Kostendeckungsmechanismen anzuwenden, soweit dies erforderlich ist, um die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Die Bundesnetzagentur hat bei Auferlegung dieser Verpflichtungen sicherzustellen, dass die wirtschaftliche Effizienz und ein nachhaltiger Wettbewerb gefördert wird und die Verpflichtungen möglichst vorteilhaft für den Endnutzer sind. Trifft die Bundesnetzagentur eine Entscheidung nach Satz 1, hat der Anbieter mit beträchtlicher Marktmacht innerhalb von zwei Wochen einen entsprechenden Entgeltantrag vorzulegen. Die Bundesnetzagentur entscheidet nach Vorlage des Antrags oder nach Ablauf der Frist innerhalb von vier Wochen.

(4) Zur Durchsetzung der Anordnungen nach den Absätzen 1 und 2 kann nach Maßgabe des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes ein Zwangsgeld bis zu einer Million Euro festgesetzt werden.

(5) Die Bundesnetzagentur kann vorschreiben, in welcher Form ein Entgelt oder eine Entgeltänderung einschließlich der Leistungsbeschreibung und sonstiger entgeltrelevanter Bestandteile zu veröffentlichen ist.

(6) Die Bundesnetzagentur kann auch von Unternehmen, die nicht über beträchtliche Marktmacht verfügen, Angaben nach Absatz 1 Nr. 1 verlangen sowie nach Absatz 4 vorgehen, wenn dies zur sachgerechten Ausübung der Entgeltregulierung nach diesem Teil erforderlich ist.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 2 Regulierung, Ziele und Grundsätze

(1) Die Regulierung der Telekommunikation ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes.

(2) Ziele der Regulierung sind:

1.: die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Die Bundesnetzagentur fördert die Möglichkeit der Endnutzer, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt die Bedürfnisse bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von behinderten Nutzern, älteren Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen,
2.: die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche. Die Bundesnetzagentur stellt insoweit auch sicher, dass für die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen, der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird. Sie gewährleistet, dass es im Bereich der Telekommunikation, einschließlich der Bereitstellung von Inhalten, keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt,
3.: die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern,
4.: die Sicherstellung einer flächendeckenden gleichartigen Grundversorgung in städtischen und ländlichen Räumen mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen,
5.: die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation,
6.: die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen,
7.: die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks,
8.: eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten,
9.: die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.

1.: die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördert, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält,
2.: gewährleistet, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden,
3.: den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt und, soweit sachgerecht, den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert,
4.: effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen auch dadurch fördert, dass sie dafür sorgt, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden zulässt, während sie gleichzeitig gewährleistet, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden,
5.: die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend berücksichtigt und
6.: regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt.

(5) Die hoheitlichen Rechte des Bundesministeriums der Verteidigung bleiben unberührt.

(6) Die Belange des Rundfunks und vergleichbarer Telemedien sind unabhängig von der Art der Übertragung zu berücksichtigen. Die medienrechtlichen Bestimmungen der Länder bleiben unberührt.

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 22. Jan. 2014 - 21 K 2807/09

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt ein Viertel, die Beklagte drei Viertel der Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Geltungszeitraum	Betrag
01. April 2009 bis 31. März 2010	16,43 Cent/min.
01. April 2010 bis 31. März 2011	14,98 Cent/min.
01. April 2011 bis 31. März 2012	14,43 Cent/min.

Geltungszeitraum	Betrag
01. April 2009 bis 31. März 2010	8,83 Cent/min.
01. April 2010 bis 31. März 2011	8,22 Cent/min.
01. April 2011 bis 31. März 2012	7,75 Cent/min.