Verwaltungsgericht Freiburg Beschluss, 11. Nov. 2014 - 4 K 2310/14

bei uns veröffentlicht am11.11.2014

Tenor

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die … anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 9.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
A.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die … anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen bzw. hilfsweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden, ist zulässig.
Insbesondere ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Der Antragsteller macht einen öffentlich-rechtlichen Verschaffungs- bzw. Einwirkungsanspruch gegenüber der von der Antragsgegnerin begründeten und beherrschten ... als einer selbständigen juristischen Person des Privatrechts geltend, der inhaltlich gerichtet ist auf gesellschaftliche bzw. vertragliche Einwirkung auf die ... dahingehend, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt als einer öffentlichen Einrichtung zuzulassen bzw. über dessen Antrag auf Zulassung erneut zu entscheiden. Das Verfahren betrifft damit eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO.
Ferner sind die vom Antragsteller gestellten Anträge, die auf ein schlichthoheitliches Handeln der Antragsgegnerin zielen, gemäß § 123 VwGO statthaft. Dies gilt auch für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Neubescheidung, dem der materielle Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zugrunde liegt; hierbei handelt es sich um einen im Wege einer einstweiligen Anordnung sicherbaren Anspruch (VG Münster, Beschluss vom 23.09.2014 - 9 L 617/14 -, juris; VG Gießen, Beschluss vom 03.12.2013 - 8 L 3012/13.GI -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 01.12.2006 - 6 L 628/06 -, juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 07.07.2004 - 1 B 49/04 -, juris; jew. m.w.N.; a.A. Bayer. VGH, Beschluss vom 03.06.2002 - 7 CE 02.637 -, juris, m.w.N.).
B.
Die Anträge des Antragstellers haben jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des am 24.11.2014 beginnenden Weihnachtsmarktes sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrags vor. Denn mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile, die beim Antragsteller im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Zulassung entstünden, ist im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes ohne Weiteres auszugehen.
Allerdings ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nur im Hinblick auf den Hilfsantrag glaubhaft gemacht.
Wird - wie hier - eine die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorwegnehmende einstweilige Anordnung erstrebt, setzt der Erlass der einstweiligen Anordnung voraus, dass das Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg hat und die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, folglich eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings notwendig ist (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 123 Rn. 14, m.w.N.).
I.
Dies ist im Hinblick auf den Hauptantrag des Antragstellers - die ... anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen - nicht der Fall. Denn die von der ... getroffene Auswahlentscheidung ist zwar nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage rechtlich fehlerhaft. Ein mittels einstweiliger Anordnung zu sichernder Anspruch gegen die Antragsgegnerin, auf die ... dahingehend einzuwirken, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, besteht jedoch mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht.
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1. Der Freiburger Weihnachtsmarkt ist unbestritten eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung sowie eine öffentliche Einrichtung der Stadt Freiburg im Sinne von § 10 Abs. 2 GemO (vgl. Nr. 1 der Richtlinien über den Weihnachtsmarkt in der Stadt Freiburg i.d.F. vom 14.05.2013 - künftig Weihnachtsmarkt-RL). Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird jedoch beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, jew. juris, jew. m.w.N.). Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe nennt die Vorschrift den häufigen Fall, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei ihm, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, ein Ermessensspielraum zusteht, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt. Der Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO wandelt sich in diesem Fall um in einen Anspruch auf bloße Teilhabe im Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze. Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob ein Fall des das Ermessen eröffnenden § 70 Abs. 3 GewO - insbesondere Platzmangel - vorliegt, und falls ja, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 und vom 27.02.2006, jew. a.a.O.).
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2. Der Antragsteller hat ferner grundsätzlich gegen die Antragsgegnerin einen Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch im Hinblick auf den von der ... organisierten und durchgeführten Weihnachtsmarkt (vgl. zum Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 13.10.2008 - 7 K 3583/08 -, juris; OVG Hamburg, Urteil vom 25.02.2014 - 3 Bf 338/09 -, juris; Windoffer, GewArch 2013, 265). Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob es der Antragsgegnerin rechtlich möglich gewesen wäre, die Durchführung des Freiburger Weihnachtsmarktes materiell zu privatisieren und sich damit aus der Aufgabenerfüllung vollständig zurückzuziehen (dies ablehnend bei einem „bedeutsamen“ Weihnachtsmarkt: BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10/08 -, juris). Denn vorliegend besitzt die Antragsgegnerin bereits gesellschaftsrechtliche Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten auf die …, bei der es sich um ein Unternehmen der Antragsgegnerin handelt, deren Gesellschafter die Antragsgegnerin ist. Ferner ist die Antragsgegnerin auch durch § 1 Abs. 4 des mit der... abgeschlossenen Vertrags „zur Übertragung der Veranstaltung von Messen und Märkten“ in seiner ab dem 01.01.2001 geltenden Fassung explizit berechtigt, der Gesellschaft bei berechtigtem Interesse und damit „insbesondere in gewerberechtlicher Hinsicht und zur Sicherstellung der Einhaltung der vom Gemeinderat beschlossenen Richtlinien“ Weisungen zu erteilen. Die Durchführung des Weihnachtsmarktes wurde folglich lediglich formell, nicht aber auch materiell privatisiert (vgl. zu dieser Unterscheidung Windoffer, GewArch 2013, 265, m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 27.05.2009, a.a.O.). Folgerichtig gehen alle Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass die Antragsgegnerin Einwirkungsbefugnisse gegenüber der von ihr beherrschten und weisungsabhängigen ... hat. Die Kammer hat gegen eine derartige formelle Privatisierung des Weihnachtsmarktes jedenfalls im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens auch insoweit keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, als vorliegend nicht nur die vorbereitende Auswahl, sondern auch die konkrete Entscheidung über die Zulassung in der Hand der ... liegen; die Kammer unterstellt dabei, dass die Antragsgegnerin ihre aus dem Charakter des Weihnachtsmarktes als öffentlicher Einrichtung und Spezialmarkt resultierende Letztverantwortung ernst nimmt und sich bereits während des Bewerbungsverfahrens einen hinreichenden Überblick über den Auswahlprozess verschafft, um erforderlichenfalls ihre gesellschafts- und vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse im Sinne rechtmäßiger Auswahlentscheidungen wahrzunehmen.
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3. Ein mit dem Hauptantrag geltend gemachter Einwirkungsanspruch des Antragstellers, gerichtet auf unmittelbare Zulassung zum Weihnachtsmarkt, setzte nach dem eben Gesagten voraus, dass nach der im Rahmen vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung entweder hinreichend Platz für einen Stand des Antragstellers - und somit kein Platzmangel - vorläge (s.u. 3.1) oder aber dass sich das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO bestehende Auswahlermessen der Antragsgegnerin zugunsten des Antragstellers auf Null verdichtet hätte (s.u. 3.2). Beides ist jedoch nicht der Fall.
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3.1 Die ... ist nach vorläufiger Prüfung zurecht davon ausgegangen, dass im Hinblick auf den Weihnachtsmarkt 2014 Platzmangel im Sinne von § 70 Abs. 3 GewO besteht, so dass sich der grundsätzliche dem Antragsteller zustehende Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO umwandelt in einen Anspruch auf bloße Teilhabe am Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze.
14 
Nach Angaben der Antragsgegnerin hat die ... wie in den zurückliegenden Jahren auch für das Jahr 2014 drei Stände für das gemischte Sortiment „Imbiss/Glühwein“ vorgesehen. In diesem Segment, in dem sich auch der Antragsteller beworben hat, lagen 11 Bewerbungen und damit mehr Bewerber als Plätze vor; dies gilt auch für die von der ... gebildete Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, in der letztlich zwei (vollständige und berücksichtigungsfähige) Bewerbungen für einen Platz vorlagen, so dass es einer Auswahlentscheidung bedurfte.
15 
Der Antragsteller greift insoweit die Bildung von „Angebotssegmenten“ (hier Striebele, Pommes und Spätzle) mit jeweiligen Höchstzahlen an, da diese nicht in Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgesehen seien. Ferner sei die Bildung von Untergruppen intransparent, unvorhersehbar und nicht nachvollziehbar erfolgt.
16 
3.1.1 Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Veranstalter eines Marktes für die Konzeption des Marktes ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die räumliche Ausdehnung und Aufteilung des Marktes, die Belegungsdichte und das gewünschte Gesamtbild des Marktes (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009, a.a.O., m.w.N.; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris). Von der Ausgestaltungsbefugnis umfasst ist unter anderem die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit und Vielseitigkeit des Gesamtangebotes und der verschiedenen Sparten Geschäfte der Zahl nach zu begrenzen (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Würzburg, Urteil vom 08.06.2011 - W 6 K 10.706 - und Beschluss vom 24.05.2011 - W 6 E 11.302 -, jew. juris; VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005 - 2 K 328/05 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; Braun, NVwZ 2009, 747). Vor diesem Hintergrund sind die Entscheidungen der ... zu sehen, die auf die Warengruppe 3.2.1 entfallende Stände zahlenmäßig gegenüber den anderen Warengruppen eng zu beschränken und innerhalb der Warengruppe 3.2.1 Unterkategorien / Angebotssegmente zu bilden und hier ebenfalls Höchstzahlen vorzusehen:
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Die Entscheidung der ..., für die Warengruppe 3.2.1 („Speisen an Imbissständen, alkoholfreie und weihnachtsmarkttypische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle, Fleisch- und Wurstwaren“) insgesamt (nur) 25 Stände von insgesamt 120 Ständen vorzusehen, ist vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin ausführlich geschilderten Konzeption des Freiburger Weihnachtsmarktes zu sehen, dessen ganztägige Attraktivität zuvörderst auf den Kunsthandwerkerständen beruhe, und begegnet insoweit keinerlei rechtlichen Bedenken; auch der Antragsteller hat nicht substantiiert begründet, inwieweit sich die von der … entwickelte Konzeption außerhalb des ihr zustehenden weiten Gestaltungsspielraums bewegen sollte.
18 
Das Vorgehen der ..., innerhalb der Warengruppe Nr. 3.2.1 Weihnachtsmarkt-RL drei Gruppen (reiner Glühweinausschank, reine Imbissstände sowie „gemischtes Angebot Imbiss/Glühwein“) zu bilden, letzterer Gruppe 3 Standplätze zuzuweisen und in dieser Gruppe wiederum drei Unterkategorien - genannt „Angebotssegmente“ -, darunter die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, mit jeweils einem Standplatz zu bilden, wird von der Antragsgegnerin mit dem Ziel begründet, eine ausgewogene und für das Publikum interessante und ansprechende Mischung der unterschiedlichen Angebote zu erreichen. Dafür, dass dieses Vorgehen, insbesondere die Bildung eines Angebotssegments „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, von dem weiten Gestaltungsspielraum des ... nicht umfasst sein, etwa auf sachfremden Motiven beruhen könnte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte; solche werden auch vom Antragsteller nicht vorgetragen.
19 
3.1.2 Der Antragsteller macht allerdings geltend, ein solches Vorgehen verstoße gegen die Weihnachtsmarktrichtlinie, welche Angebotssegmente nicht kenne. Abgesehen davon, dass sich der einzelne Bewerber im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht unmittelbar auf die Richtlinie, sondern nur im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf eine durch die Richtlinie begründete Selbstbindung der Verwaltung berufen kann, dürfte diese Auffassung auch der Sache nach nicht richtig sein. Denn der Wortlaut von Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL lautet wie folgt [Hervorhebungen durch die Kammer]: „Die Höchstzahl der Stände für jede unter Nr. 3.2 genannte Warengruppe sowie die Warenarten innerhalb der Gruppen werden von der ... festgelegt, um die Ausgewogenheit und Vielfalt unter bestmöglicher Nutzung der beschränkten Platzverhältnisse zu wahren.“ Auch wenn in der Tat der Begriff des „Angebotssegments“ im Text der Richtlinie nicht auftaucht, ist in Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL eindeutig vorausgesetzt, dass es innerhalb der Gruppen - so auch der Gruppe Nr. 3.2.1 - jeweils einzelne „Warenarten“ mit einer ihnen zugeordneten Zahl an Standplätzen gibt.
20 
Auch soweit der Antragsteller geltend macht, die Bildung von Unterkategorien erfolge in Abweichung von einer früheren Praxis, ist dem die Antragsgegnerin entgegengetreten und hat insoweit in einem für das vorläufige Rechtsschutzverfahren ausreichenden Umfang ausgeführt, dass auch bereits in den Vorjahren, vergleichbar mit dem diesjährigen Vorgehen, die eingehenden Bewerbungen durch die ... gesichtet und daraufhin Unterkategorien gebildet worden seien, um eine bestmögliche Ausgewogenheit des Angebotes zu erreichen.
21 
3.1.3 Ferner rügt der Antragsteller, das durchgeführte Verfahren mit der Bildung von Untergruppen sei nicht vorhersehbar und intransparent gewesen.
22 
Richtig ist insoweit, dass die mit dem Auswahlverfahren und der Auswahlentscheidung verbundene erhebliche Grundrechtsrelevanz für die sich bewerbenden Anbieter, die nur begrenzte gerichtliche Kontrolle im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO und die Notwendigkeit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG ein transparentes Verfahren erforderlich machen (Nieders. OVG, Beschluss vom 09.09.2013 - 7 ME 56/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.00386 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.06.2013 - 12 B 2119/13 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris). Allerdings dürfen die diesbezüglichen Anforderungen nicht überspannt werden. Zwar dürfte es geboten sein, das Vergabeverfahren und die Auswahlkriterien für Standplätze und ihr Verhältnis zueinander in ihren wesentlichen Grundsätzen in gemeindlichen Richtlinien und damit im Vorfeld der Entscheidung nach außen sichtbar zu regeln, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes justiziabel zu machen (VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris und Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; speziell zum Erfordernis des Erlasses entsprechender Richtlinien durch den Gemeinderat: Landmann/Rohmer, GewO, Stand 2014, § 70 Rn. 11, 24; Braun, NVwZ 2009, 747; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; VG Chemnitz, Urteil vom 28.06.1995 - 4 K 2345/94 -, LKV 1996, 301; VG Neustadt, Urteil vom 23.05.2003 - 7 K 1661/02.NW, GewArch 2003, 339). Dies heißt jedoch nicht, dass die Plankonzeption und daraus folgend die Auswahlkriterien bereits bis ins Detail im Voraus feststehen müssten.
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Bei einer - dem Charakter als Eilverfahren geschuldeten - nur vorläufigen Prüfung der Weihnachtsmarkt-Richtlinien haben sich für die Kammer keine durchgreifenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Weihnachtsmarkt-Richtlinien unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Transparenz im Hinblick auf die Bildung von Untergruppen gegeben. Denn, wie bereits gezeigt, ergibt sich aus Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL mit hinreichender Deutlichkeit, dass im Vorfeld der konkreten Auswahlentscheidung durch die ... die Einteilung in Warengruppen - diese sind in Nr. 3.2 genannt - sowie in Warenarten innerhalb der Gruppen erfolgt und jeweils eine Höchstzahl an Ständen festgesetzt wird. Die Bewerbung erfolgt für jeweils eine Warenart gemäß Nr. 3.2 (Nr. 3.6 Weihnachtsmarkt-RL). Richtig ist, dass die Untergruppen der einzelnen Warengruppen in der Richtlinie nicht im Einzelnen aufgeführt sind und es damit dem Antragsteller nicht möglich war, sich im Vorfeld auf eine konkrete Untergruppe zu bewerben. Eine derartige abstrakte Auflistung der zu bildenden Unterkategorien sowie deren Standzahl erhöhte zwar tatsächlich die Transparenz, wäre jedoch im Hinblick auf den offenen und damit wechselnden Bewerberkreis und das Bestreben der Antragsgegnerin nach Ausgewogenheit und Vielfalt wenig praktikabel; denn wie sie überzeugend ausgeführt hat, können eine Gruppenbildung und die Zuordnung der Zahl an Standplätzen etwa innerhalb der Kategorie Nr. 3.2.1 sinnvollerweise in jedem Jahr erst nach Abschluss der Bewerbungsfrist erfolgen, wenn klar ist, für welche unterschiedlichen Speisen und Getränke, ggf. in welcher Kombination, es überhaupt Angebote gibt und wie hoch deren konkreter Platzbedarf ist. Diese Feingliederung entzieht sich einer vorherigen abstrakten Festlegung (vgl. dazu auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.2008 - 3 K 2263/07 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 25.07.2011 - 22 CE 11.1414 -, juris). Selbst wenn es zutreffen sollte, dass, wie der Antragsteller vermutet, die Bildung von Untergruppen und die Zuordnung der Anzahl der Plätze erst nach Sichtung der Angebote erfolge, um es auszuschließen, einem einzelnen, jedoch unattraktiven Bewerber einer Unterkategorie einen Standplatz zuweisen zu müssen, während hoch attraktive Bewerber eines anderen Segments aufgrund der zugewiesenen Platzzahl nicht berücksichtigt werden könnten, wäre ein derartiges Vorgehen vom weiten Gestaltungsspielraum der ..., getragen vom Bestreben nach höchstmöglicher Attraktivität, Ausgewogenheit und Vielfalt, gedeckt und jedenfalls nicht willkürlich.
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Stand die konkrete Bildung von (Unter-)Gruppen durch die ... voraussichtlich im Einklang mit verfassungsrechtlichen wie einfachgesetzlichen Vorgaben, folgt hieraus, dass ein Fall des § 70 Abs. 3 GewO - Platzmangel - vorlag, denn für die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, der ein Standplatz zugeordnet war, gab es neben dem Antragsteller mit B einen weiteren Antragsteller, der die formalen Bewerbungsvoraussetzungen vollumfänglich erfüllt hat. Daher hat der Antragsteller keinen unmittelbar aus § 70 Abs. 1 GewO resultierenden Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt; vielmehr musste die ... als Veranstalterin hinsichtlich dieses Standplatzes gemäß § 70 Abs. 3 GewO eine Auswahlentscheidung unter den beiden konkret vorhandenen Bewerbern treffen.
25 
3.2 Wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, steht dem Veranstalter bei der Auswahlentscheidung ein Ermessensspielraum zu, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt (OVG Nieders., Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.000386 -, juris). Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO darauf beschränken muss, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt.
26 
Der Antragsteller hätte mit Blick auf den der ... einzuräumenden Ermessensspielraum folglich nur dann einen durch vorläufige Anordnung sicherbaren unmittelbaren Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt, wenn nicht nur die ... ihr Ermessen bei der zulasten des Antragstellers getroffenen Auswahlentscheidung fehlerhaft ausgeübt hätte (dazu unter 3.2.1), sondern sich darüber hinaus das in § 70 Abs. 3 GewO normierte Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert hätte (dazu unter3.2.2). Letzteres aber ist nicht der Fall.
27 
3.2.1 Grundsätzlich steht es in dem gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters, nach welchem System er die nach § 70 Abs. 3 GewO erforderliche Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern trifft. Allerdings spricht auch insoweit im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG Vieles dafür, dass bereits im Vorfeld, etwa durch gemeindliche Richtlinien, geklärt sein muss, anhand welcher Kriterien - v.a. Attraktivität, „bekannt und bewährt“ oder Losentscheid - die Auswahlentscheidung erfolgt und in welchem Verhältnis diese Kriterien zueinander stehen.
28 
3.2.1.1 Vorliegend bestehen hinreichend konkrete, die Ermessensausübung steuernde Regelungen in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien. Gemäß Nr. 5.3.1 erfolgt die Auswahl in erster Linie unter den Aspekten der Attraktivität des Weihnachtsmarktes und dessen Ausgewogenheit in der Besetzung der einzelnen Geschäftssparten unter bestmöglicher Ausnutzung der Platzverhältnisse; ergänzend sind die persönliche Zuverlässigkeit des Bewerbers, die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung und der reibungslose Veranstaltungsablauf zu berücksichtigen. Als besondere Ausprägung der Attraktivität ist Nr. 5.3.2 anzusehen, wonach Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf die Besucher ausüben - die, mit anderen Worten, besonders attraktiv sind (vgl. zu einer ähnlichen Formulierung VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris) -, bevorzugt Platz erhalten können. Ergeben sich nach den Maßstäben der Attraktivität und den sachlichen Kriterien keine Unterschiede, entscheidet das Los (Nr. 5.3.3). Schließlich können Geschäfte mit sehr hohem Anschlusswert oder überdurchschnittlichem Energie- oder Platzbedarf unbeschadet der genannten Kriterien abgelehnt werden (Nr. 5.3.4). Vorrangiges Kriterium ist damit das der Attraktivität.
29 
Die Anwendung des Kriteriums der Attraktivität als Auswahlmaßstab für die Zulassung zu Weihnachtsmärkten in Fällen nicht ausreichender Kapazität begegnet ungeachtet der damit notwendigerweise verbundenen - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingenden - Wertungsentscheidung des Marktveranstalters keinen prinzipiellen Bedenken, sondern wird im Gegenteil dem Grundsatz der Marktfreiheit im besonderen Maße gerecht, da es keinen Bewerber von vornherein ausschließt, sondern jedem im Rahmen eines durch ihn zu beeinflussenden Faktors - der Steigerung der Anziehungskraft seines Geschäfts - eine gesicherte Zulassungschance eröffnet (Nieders. OVG, Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; OVG RP, Beschluss vom 22.12.2000 - 11 11462/99 -, juris; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, GewArch 1994, 25; VG Hannover, Urteil vom 09.12.2008 - 11 A 1537/07 -, juris).
30 
Auch das Vorgehen bei gleich attraktiven und auch im Übrigen anhand der Kriterien der Nr. 5.3.1 als gleichwertig anzusehenden Bewerbungen ist in Nr. 5.3.3 eindeutig im Sinne eines Losentscheids entschieden; gegen die Vergabe durch Losentscheid bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken (OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 - 6 B 63/05 -, juris).
31 
Insgesamt ermöglicht mithin die Weihnachtsmarkt-Richtlinie der ... die Feststellung der abstrakten, vorab festgelegten Erwägungen, nach denen über die Zulassung der Bewerber zum Weihnachtsmarkt entschieden wird; nach vorläufiger Prüfung genügen die hier maßgeblichen Teile der Weihnachtsmarkt-Richtlinien voraussichtlich den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen.
32 
3.2.1.2 Die konkrete Anwendung der in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgegebenen Kriterien im Falle des Antragstellers und seines Mitbewerbers begegnet dagegen aller Voraussicht nach rechtlichen Bedenken. Ob die getroffene Auswahlentscheidung den vom Veranstalter selbst aufgestellten Anforderungen im Einzelfall gerecht wird, unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Bayer. VGH Urteil vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151).
33 
Die ... begründet ihre ablehnende Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers damit, dass das Angebot des Antragstellers sich gegenüber dem Angebot von B als das weniger attraktive dargestellt habe. Sie hat sich damit an dem von Nr. 5.3.1 vorgegebenen primären Auswahlkriterium orientiert.
34 
Insbesondere im Hinblick auf die Festlegung des die Attraktivität bildenden Maßstabs ist dem Veranstalter ein weiter Konkretisierungs- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Denn die Beurteilung der Attraktivität ist notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden; sie ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen von Mitarbeitern des Veranstalters beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung (Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Mainz, Urteil vom 16.02.2009 - 6 K 560/08.MZ -, juris). Allerdings ist das dem Veranstalter zustehende Verteilungsermessen nicht unbegrenzt. Die Auswahlentscheidung muss vielmehr auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt beruhen; einschlägige Verfahrensregeln sowie allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe müssen beachtet werden. Die Kriterien, von denen sich der Veranstalter bei Ausübung seiner Ausschlussbefugnis nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, dürfen keinen diskriminierenden Charakter haben und nicht sachwidrig sein, sie müssen hinreichend transparent und nachvollziehbar sein (Nieders. OVG, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris und Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 000386 -, juris). Das gilt sowohl nur für die Kriterien, von denen sich die Behörde bei ihrer Auswahlentscheidung leiten lässt, als auch auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris).
35 
Die ... hat für die Entscheidung über die Vergabe des einen Standplatzes für das Angebotssegment Glühwein/Striebele ausdifferenzierte Bewertungskriterien entwickelt und die Bewerbung u.a. des Antragstellers und des Konkurrenten B anhand dieser Bewertungskriterien durch Vergabe von Punkten auf einer Skala, die eine Bewertung von zwischen einem und sechs Punkten vorsieht, wie folgt bewertet:
36 
Danach schnitt der Antragsteller in den Bereichen Attraktivität des Standes, technische Ausstattung sowie Höhe der Investitionskosten um jeweils einen Punkt schlechter ab als der letztlich ausgewählte Bewerber B (zwei statt drei Punkte), während beide Bewerber in den anderen fünf Bereichen mit jeweils drei Punkten gleich bewertet wurden.
37 
Zunächst begegnet es aus Sicht der Kammer keinen rechtlichen Bedenken, dass die ... zur Ausfüllung der in Nr. 5.3.1 Weihnachtsmarkt-RL genannten, für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Aspekten - hier dem primären Aspekt der Attraktivität sowie den ferner zu berücksichtigenden Aspekten der persönlichen Zuverlässigkeit sowie der Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung / eines reibungslosen Veranstaltungsablaufs - eine Matrix mit konkreten Bewertungskriterien entwickelt und diese mit unterschiedlichen Prozentzahlen gewichtet hat. Das hier gewählte Vorgehen einer Konkretisierung und Ausdifferenzierung des Merkmals der Attraktivität, verbunden mit einer Gewichtung der verschiedenen Kriterien, ist grundsätzlich vom weiten Gestaltungsspielraum des Veranstalters umfasst; dies gilt sowohl für die Auswahl der konkreten Bewertungskriterien als auch für deren Gewichtung. Gerade weil das Bemühen um besondere Objektivierung und Differenzierung die letztlich getroffene Auswahlentscheidung in besonderem Maße einer rationalen und zugleich nachprüfbaren Handhabung zugänglich macht, entspricht ein derartiges Vorgehen entgegen der Auffassung des Antragstellers grundsätzlich den an eine Auswahlentscheidung zu stellenden verfassungs- wie einfachrechtlichen Anforderungen (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 02.07.2010 - 4 B 643/10 -, juris; VG Oldenburg, Urteil vom 04.07.2013 - 12 A 4677/13 -, juris).
38 
Dass die ... für ihre Auswahlentscheidung einen Katalog von acht Kriterien entwickelt und diese mit Prozentzahlen von 6% bis 20% gewichtet hat, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn auch der Umstand, dass alle fünf Bewerber bei allen acht Kriterien ausnahmslos mit zwei oder drei Punkten bewertet wurden, angesichts des möglichen Notenspektrums von einem bis sechs Punkten zu einem wenig aussagekräftigen Ergebnis der Bewertung führt und gewisse Zweifel an der Tauglichkeit der Kriterien für eine differenzierte Bewertung der eingereichten Bewerbungen oder auch an der Ernsthaftigkeit, mit der die ... die Bewertungsentscheidungen trifft, wecken mag. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht entscheidend an.
39 
Denn gerade vor dem Hintergrund, dass die konkrete Entscheidung der ... über die Bewertung der einzelnen Kriterien bei den jeweiligen Bewerbern naturgemäß in hohem Maße von subjektiven Wertungen abhängig und einer gerichtlichen Überprüfung damit nur eingeschränkt zugänglich ist, ist es zur Überzeugung der Kammer erforderlich, dass die ... ihre Bewertungsentscheidungen auf einer hinreichend ermittelten Tatsachengrundlage trifft, dass sich die wesentlichen Tatsachen, auf deren Grundlage die ... ihre konkrete Auswahlentscheidung trifft, aus den Akten ergeben und, eng damit verknüpft, dass die Bewerber, sei es durch eine rechtzeitige Veröffentlichung der maßgeblichen Bewertungskriterien, sei es zumindest durch entsprechende Anforderungen im Bewerbungsformular, die Möglichkeit bekommen, Angaben zu den von der ... als relevant angesehenen Punkten zu machen und sich mit ihrer Bewerbung damit auf die von der ... für wesentlich erachteten Kriterien auszurichten. Diese Anforderungen ergeben sich aus einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung.
40 
Eine derartige tragfähige Tatsachengrundlage wie auch transparente Verfahrensgestaltung hält die Kammer bei den Kriterien „Attraktivität des Standes“, „zweites Produkt zum Glühwein“ und „Höhe der Investitionskosten“ ohne weiteres für gegeben, wobei der Begriff der „Höhe der Investitionskosten“ zwar unglücklich gewählt ist, sich aus den näheren in der Matrix vorhandenen Erläuterungen jedoch mit hinreichender Klarheit entnehmen lässt, dass hier nicht die Summe der finanziellen Aufwendungen gemeint ist, sondern die konkreten den Stand in seiner Attraktivität steigernden Maßnahmen, für die diese Investitionen getätigt wurden. Dass diese Kriterien, insbesondere auch die innere und äußere Gestaltung und Dekoration des Standes sowie das Preis-Leistungsverhältnis, für die Auswahlentscheidung der ... im Rahmen der Bewertung der Attraktivität eines Weihnachtsmarktstandes von entscheidender Bedeutung wären, war für die Bewerber ohne weiteres klar erkennbar; im Übrigen wurden die für eine Bewertung dieser genannten Kriterien erforderlichen Informationen im Bewerbungsformular im Wesentlichen abgefragt (etwa unter „genaue Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots mit aktuellen Fotos, inklusive verbindlichen Verkaufspreisangaben“). Der Auffassung des Antragstellers, die Bedeutung des äußeren Erscheinungsbildes des Standes sei unvorhersehbar gewesen, vermag die Kammer daher - auch wenn ein ausdrücklicher Hinweis im Bewerbungsformular darauf, dass aktuelle Fotos auch vom Stand und seiner Dekoration vorzulegen seien, sicherlich sinnvoll wäre - nicht zu folgen.
41 
Für die weiteren von der ... im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums als für die Bewertung der Attraktivität erheblich eingestuften Kriterien gilt dies nicht in gleicher Weise. Bereits für die „technische Ausstattung - zusätzliche Beschreibung von Geräte, Beleuchtung, Lüftung, Hygienepakete, Feuerlöscher, Löschdecke, Nachweise Flüssiggas, etc., Stromanschluss“ und „Produkte aus der Region - Herkunftsnachweise Beschreibung der Produkte“ wird der Kammer auf Grundlage der Akten nicht vollumfänglich deutlich, welche Informationen die ... ihrer Bewertung zugrunde gelegt hat, auch wenn einige Aspekte wie die Verwendung von Flüssiggas oder der benötigte kW-Anschluss im Bewerbungsformular abgefragt werden und es für einen Bewerber möglicherweise erwartbar und leistbar ist, bei der Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots von sich aus auch die Herkunft der angebotenen Produkte anzugeben.
42 
Insbesondere aber erfüllt nach Auffassung der Kammer die Berücksichtigung der Kriterien „Qualität der Dienstleistung - Schulungsnachweise von Personal, Erfahrung bei Großveranstaltungen“, „Persönliche Anwesenheit - Nennung einer Person mit Qualifizierung und evtl. Schulungsnachweise“ oder „Bewährt aus anderen Veranstaltungen - Referenzen, Nachweise, Qualitätsbeschreibung“ in der von der ... erstellten Matrix als Grundlage der Auswahlentscheidung nicht die Anforderungen, die an eine faire und transparente Verfahrensgestaltung sowie an die Qualität der Tatsachengrundlagen zu stellen sind. Denn im Bewerbungsformular werden die in der Matrix genannten Informationen nicht, wie es das Transparenzgebot verlangte, abgefragt, geschweige denn, dass die Bewerber zur Vorlage entsprechender Nachweise, Referenzen oder Beschreibungen aufgefordert würden. Auch in der „Ausschreibung Freiburger Weihnachtsmarkt 2014“ werden keine über das Bewerbungsblatt hinausgehenden Nachweise oder Informationen gefordert, vielmehr wird lediglich auf die Weihnachtsmarkt-Richtlinien verwiesen, die ihrerseits lediglich unter Nr. 5.1 regeln, dass mit dem Antrag die „in der Ausschreibung geforderten Nachweise vorzulegen und Erklärungen abzugeben“ seien. Ferner ist den Akten nicht zu entnehmen, ob und welche Informationen und Kenntnisse der ..., die diese unabhängig vom konkreten Bewerbungsverfahren erlangt hat, in die Entscheidung eingeflossen sind. Es erhellt sich der Kammer daher nicht, auf welcher Grundlage die ... ihre Punkte in diesen Bereichen vergeben hat oder ob die Punktvergabe, worauf die ausnahmslose Vergabe von drei Punkten für alle Bewerber bei allen der genannten Kriterien hindeuten könnte, ohne Informationsgrundlage erfolgte. Insbesondere bleibt aufgrund gänzlich fehlender entsprechender Dokumentation in den Akten unklar, ob und welche Informationen möglicherweise zusätzlich zu den aktuellen, von den Bewerbern vorgelegten Bewerbungsunterlagen im Rahmen der Punktevergabe Berücksichtigung fanden; die Antragsgegnerin spricht in der Antragserwiderung etwa die negativen Erfahrungen mit dem Antragsteller in den Vorjahren an, die, so die Antragsgegnerin, nicht in die Bewertung eingeflossen sein sollen, andererseits aber in dem Gespräch zwischen dem Antragsteller und Herrn C am 22.07.2014, in welchem dem Antragsteller die ablehnende Entscheidung erläutert wurde, dann offenbar doch eine entscheidende Rolle spielten. Damit aber dürfte die ... bei ihrer Auswahlentscheidung nach Lage der Akten nicht nur gegen das Gebot verstoßen haben, sich die für die Entscheidung erforderliche Tatsachengrundlagen zu verschaffen, sondern vor allem auch den Grundsatz fairer und transparenter Verfahrensgestaltung missachtet haben. Hinzu kommt folgender Aspekt: Selbst wenn einige Bewerber, möglicherweise aufgrund von Erfahrungen aus Bewerbungsverfahren in anderen Städten, entsprechende Angaben zu den Bewertungskriterien gemacht haben sollten, hinge der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien der ... in diesem Bereich zufällig trifft oder nicht; dies gilt etwa für das Kriterium der Regionalität der Produkte, zu dem ausweislich der Angaben der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung „nur das Angebot des Erstplatzierten eine entsprechende Aussage in den Bewertungsunterlagen erhielt“. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Freiburger Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht; insoweit fehlt es an der erforderlichen Transparenz und Fairness des Verfahrens (vgl. dazu VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, m.w.N.).
43 
Damit aber entspricht die Ermessensentscheidung hinsichtlich der Zulassung nur eines von zwei Bewerbern für die Unterkategorie „Glühwein/Striebele“ zum Freiburger Weihnachtsmarkt 2014 nicht den an sie zu stellenden Anforderungen in puncto Verfahrenstransparenz und Tatsachengrundlagen; die Entscheidung der ..., den Antragsteller nicht zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, stellt sich daher insgesamt als ermessensfehlerhaft dar.
44 
Auf diesen Fehler kann sich auch der Antragsteller berufen, obgleich er bei den genannten Kriterien nicht schlechter bewertet wurde als der Konkurrent B; denn wenn die ... diese Kriterien offenbar als für die Beurteilung der Attraktivität des Standes wesentlich ansieht - andernfalls tauchten sie nicht in der Matrix mit einer Gewichtung von insgesamt 26% auf -, sie ihre diesbezügliche Entscheidung aber ohne eine tragfähige Tatsachengrundlage trifft, nimmt sie dem Antragsteller die Möglichkeit, durch Angaben und Nachweise in diesen Bereichen eine gegenüber seinem Mitbewerber bessere Bewertung zu erhalten.
45 
3.2.2 Dieser Ermessensfehler führt indes vorliegend nicht dazu, dass das Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert wäre, weil keine andere Entscheidung rechtmäßig erschiene als diejenige, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen. Denn wie sich aus der Matrix ergibt, hat der Antragsteller auch im Hinblick auf Kriterien schlechter abgeschnitten, hinsichtlich derer die ... auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage entschieden hat. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass die ... bei einer erneuten Zulassungsentscheidung ermessensfehlerfrei zur Bevorzugung des Konkurrenten B gelangt.
46 
4. Der Antrag des Antragstellers hat dagegen Erfolg, soweit der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die ... anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden. Denn wie sich aus den Ausführungen unter 3.2.1.2 ergibt, hält die derzeitige Ermessensentscheidung einer rechtlichen Überprüfung - auch bei Anlegung eines strengen Maßstabs - nicht stand. Die wirtschaftlichen Nachteile, die dem Antragsteller entstünden, wenn er rechtswidrig nicht zum Weihnachtsmarkt zugelassen würde, wären im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen. Dass, wie die Antragsgegnerin geltend macht, der Antragsteller mit u.a. den Salatstuben über weitere wirtschaftliche Standbeine verfügt, bedeutet nicht, dass ihm die finanziellen Nachteile zumutbar wären. Der Antragsteller hat daher Anspruch darauf, dass die ... durch die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu einer erneuten, ermessensfehlerfreien Entscheidung verpflichtet wird.
47 
Dass der Antragsteller auch dann, wenn man die hier angesprochenen Kriterien im Rahmen der Bewertung weg ließe und eine Bewertung nur anhand der die Attraktivität des Standes und der veräußerten Produkte vornähme, auf Grundlage der anhand der bisher verwendeten Matrix getroffenen Bewertung ein schlechteres Ergebnis erzielt hätte als der Konkurrent B, führt nicht etwa dazu, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs zu verneinen. Denn die Beurteilung, welche Kriterien für die Bewertung der Attraktivität eines Glühwein- und Striebelestandes ausschlaggebend sind, steht im weiten Gestaltungsspielraum der ..., welchen diese durch die Erstellung der Matrix ausgefüllt hat. Hier durch das Gericht bestimmte Bewertungskriterien zu streichen, hieße, das Ermessen des Gerichts an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei; dies aber wäre mit dem Gestaltungs- und Ermessensspielraum der ... als Veranstalter nicht zu vereinbaren.
48 
Ein Erfolg des Antrags scheitert schließlich auch nicht daran, dass, wie die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung dargelegt hat, bei einer erneuten Entscheidung Nr. 5.2 Weihnachtsmarkt-RL zu berücksichtigen wäre, wonach ein Bewerber u.a. bei Verstößen gegen vertragliche Vereinbarungen, gesetzliche Bestimmungen oder Anordnungen des Veranstalters vom Zulassungsverfahren auszuschließen ist (vgl. Nr. 5.2.4). Denn die ... hat durch die Einbeziehung des Antragstellers in das Bewerbungsverfahren bereits implizit zu erkennen gegeben, dass sie die Rechtsverstöße des Antragstellers nicht für gravierend genug hält, um einen Ausschluss des Antragstellers vom Zulassungsverfahren zu rechtfertigen. Ohne dass dies hier entscheidungserheblich wäre, hält die Kammer diese Bewertung nicht für unvertretbar. Es spricht Vieles dafür, dass es der ... nunmehr verwehrt wäre, ohne neue Erkenntnisse im Falle einer erneuten Entscheidung den Antragsteller von vornherein vom Zulassungsverfahren auszuschließen.
49 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
50 
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert i.H.v. (30 Tage x 300,00 EUR =) 9.000 EUR an.

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Verwaltungsgericht Freiburg Beschluss, 11. Nov. 2014 - 4 K 2310/14 zitiert 12 §§.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123


(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Ant

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(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung: 1. über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlas

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(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 155


(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteili

Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch


(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten. (2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen. (3) Das Gesuch kann vor der

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(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Stre

Gewerbeordnung - GewO | § 70 Recht zur Teilnahme an einer Veranstaltung


(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. (2) Der Veranstalter kann, wenn es für d

Gewerbeordnung - GewO | § 69 Festsetzung


(1) Die zuständige Behörde hat auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf Antrag kö

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Verwaltungsgericht Freiburg Beschluss, 11. Nov. 2014 - 4 K 2310/14 zitiert oder wird zitiert von 10 Urteil(en).

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Verwaltungsgericht Mainz Beschluss, 18. Sept. 2015 - 3 L 745/15.MZ

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Diese Entscheidung zitiert Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3) und 4). Ihre außergerichtlichen Kosten haben die

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(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden.

(2) Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Tenor

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag des Antragstellers/der Antragstellerin auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2014 "Rund um das Rathaus" in Münster bis zum 15. Oktober 2014 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller/die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 4.500,00 Euro festgesetzt.


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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Die zuständige Behörde hat auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf Antrag können, sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstehen, Volksfeste, Großmärkte, Wochenmärkte, Spezialmärkte und Jahrmärkte für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer, Messen und Ausstellungen für die innerhalb von zwei Jahren vorgesehenen Veranstaltungen festgesetzt werden.

(2) Die Festsetzung eines Wochenmarktes, eines Jahrmarktes oder eines Spezialmarktes verpflichtet den Veranstalter zur Durchführung der Veranstaltung.

(3) Wird eine festgesetzte Messe oder Ausstellung oder ein festgesetzter Großmarkt nicht oder nicht mehr durchgeführt, so hat der Veranstalter dies der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen.

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin wendet sich dagegen, von der Beklagten nicht zum Cannstatter Volksfest 2007 (29.09.2007 bis 14.10.2007) zugelassen worden zu sein. Die Zulassung regeln Vergaberichtlinien, die der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten am 07.07.2006 beschlossen hat. Sie bestimmen u.a., dass die Beklagte das Stuttgarter Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest veranstaltet (Nr. 1.1) und dass mit der Durchführung und Organisation der Feste die in... Veranstaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: in...) beauftragt ist (Nr. 1.2). Nr. 4 der Richtlinien regelt die Platzvergabe bei Überangebot. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 1 des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. Die in... ist über mehrere Beteiligungen mittelbar eine zu 100% von der Beklagten beherrschte Gesellschaft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.06.2009 Bezug genommen.
Im August 2006 schrieben die Beklagte und in... das Cannstatter Volksfest 2007 aus. Die Klägerin bewarb sich um einen Stand für ein „...“ auf dem Volksfest, das in... der Branche 5300 „Themengastronomie“ zuordnete. Am 20.06.2007 teilte Herr ... von der in... der Klägerin telefonisch mit, dass sie für das Volksfest 2007 keine Zulassung erhalte. Am 30.06.2007 ging der Klägerin der vom 23.05.2007 datierende schriftliche Bescheid der Beklagten zu. Mit diesem lehnte die Beklagte die Bewerbung der Klägerin mit dem Hinweis darauf ab, dass in der Branche „Themengastronomie“ auf drei Bewerbungen eine Zulassung habe ausgesprochen werden können für einen Bewerber, der der Klägerin aus Attraktivitätsgründen vorgegangen sei. Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 zurück. Die Veranstalter hätten sich dieses Jahr für eine andere Akzentsetzung und daher bei der Ausübung des Gestaltungswillens für das ... Dorf der Mitbewerberin ... entschieden. Diese habe in der Attraktivitätsbewertung 76 Punkte erhalten, davon 20 für die Erfüllung des Gestaltungswillens, die Klägerin hingegen keine Punkte für die Erfüllung des Gestaltungswillens und insgesamt nur 50 Punkte.
Am 13.08.2007 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie hat sinngemäß geltend gemacht, sie habe aufgrund von Gesprächen auf dem Frühlingsfest 2007 auf eine Zulassung vertrauen dürfen. Der Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er auf den 23.05.2007 vordatiert worden sei. Zudem sei ein Geschäft zum Zug gekommen, bei dem noch nicht einmal festgestanden habe, ob es die Veranstaltung wirklich beschicken wolle. Erst im Gerichtsverfahren und im Nachgang zur bereits vorgelegten Verwaltungsakte habe die Beklagte die Bewerbung der Firma ... für ein ... Dorf vorgelegt. Es bestehe der Verdacht der Manipulation.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Vorwürfe der Klägerin über eine Vordatierung und über Unregelmäßigkeiten im Verfahrensablauf seien unzutreffend. In der Ausschreibung für das Volksfest 2007 sei ausdrücklich der Juni 2006 als Entscheidungsdatum genannt. Eine unzulässige Vordatierung des Bescheids sei nicht gegeben. Das Auswahlverfahren (Bewertung nach Attraktivität etc.) sei zeitgleich mit den Verfahren in den übrigen Branchen durchgeführt worden und habe am 16.05.2007 stattgefunden. Entsprechend habe das (vorläufige) Ergebnis auch bereits am 23.05.2007 (Datum des Absagebescheids) vorgelegen. Der Absagebescheid sei dann aber nicht sofort versandt worden, da die Verantwortlichen der in... sich wegen der Frage eines Wechsels in der Themengastronomie mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten hätten abstimmen wollen. Da eine Abstimmung mit der Beklagten erst etwa Mitte Juni zustande gekommen sei, sei auch erst im Anschluss an das endgültige Ergebnis der Absagebescheid - ohne Änderung des ursprünglich vorgesehenen Datums - an die Klägerin versandt worden. Maßgeblich für die Ausübung des Gestaltungswillens sei der Wunsch von in... und der Beklagten gewesen, 2007 statt des seit langer Zeit auf dem Volksfest vertretenen ... Dorfs einmal eine andere Art der Themengastronomie zuzulassen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10.03.2008 festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig und begründet, da die angegriffenen Bescheide rechtswidrig gewesen seien und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hätten. Die Rechtswidrigkeit der Bescheide ergebe sich daraus, dass das Vergabeverfahren nicht ausreichend in einer der Beklagten klar zurechenbaren Weise erfolgt sei und insbesondere die abschließenden Zulassungsentscheidungen nicht von der Beklagten selbst, sondern von in... getroffen worden seien. Nach den maßgeblichen Richtlinien der Beklagten könne in... nur als Verwaltungshelferin qualifiziert werden. Dennoch ergingen zulassende Bescheide nicht durch die Beklagte, sondern durch in... Die Beklagte treffe insoweit jedenfalls keine eigene außengerichtete Zulassungsentscheidung. Ein Verwaltungshelfer sei zu einer Bescheidung aber selbst dann nicht befugt, wenn es sich um inhaltlich gebundene Entscheidungen handele und enge organisatorische Absprachen mit dem Träger der öffentlichen Verwaltung bestünden. Das gelte auch dann, wenn er Verwaltungsakte im Namen des Trägers öffentlicher Verwaltung habe erlassen wollen. Nach diesen Grundsätzen sei es im Bereich von Auswahlentscheidungen, wie sie dem Vergabeverfahren zugrunde lägen, umso weniger zulässig, die Entscheidung einem Verwaltungshelfer zu überlassen. Demgemäß könne es nicht ausreichen, dass in... inhaltlich eng an die Vorgaben der Beklagten gebunden sei. Auch der Umstand, dass bedeutsame Zulassungsentscheidungen direkt mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt würden, mache sie noch nicht zu Entscheidungen der Beklagten. Die Beklagte habe alle Zulassungsentscheidungen - gegebenenfalls nach Vorbereitung durch in... als Verwaltungshelferin - selbst zu treffen und schriftlich zu dokumentieren; im Rahmen des Auswahlverfahrens seien von ihr zudem die maßgeblichen Entscheidungskriterien einschließlich der Bildung eines Gestaltungswillens schriftlich zu dokumentieren, um eine hinreichende Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten. Da all dies bisher nicht erfolgt sei, seien die Zulassungsentscheidungen der Vergangenheit unwirksam. Die hieraus folgende Rechtsfehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens und der Zulassungsentscheidungen ergreife auch den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid. Zwar sei er - wie auch der Widerspruchsbescheid - durch die Beklagte selbst erlassen worden. Doch sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass - angesichts typischerweise nur begrenzt zur Verfügung stehender Kapazitäten - Zulassungen und Ablehnungen nicht isoliert betrachtet werden könnten. Vielmehr stehe regelmäßig die positive Zulassungsentscheidung im Zentrum. Die Ablehnung anderer Bewerber für dieselbe Branche sei dann nur die direkte Folge der Vergabe an den Zugelassenen. Deshalb „infiziere“ die Mangelhaftigkeit des Zulassungsverfahrens auch Ablehnungsbescheide, selbst wenn diese von der formal zuständigen Stelle erlassen worden seien.
Gegen dieses Urteil richtet sich die durch Beschluss des Senats vom 08.01.2009 - 6 S 930/08 - zugelassene Berufung der Beklagten. Sie trägt fristgerecht vor, seit dem 01.01.2005 ihr Veranstaltungs- und Marktwesen der gesamten Veranstaltungsbereiche auf von ihr neu gegründete Gesellschaften des Privatrechts übertragen zu haben. Der Veranstaltungsbereich werde seitdem von der in... organisiert. Die wesentlichen Angelegenheiten im Veranstaltungsbereich würden nach wie vor von dem Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten beschlossen. Diese Beschlüsse würden dann mittels gesellschaftsrechtlicher Weisungsbefugnisse in den Gesellschaften des Veranstaltungsbereichs und damit auch in der in... umgesetzt. Bereits bei der Gründung der in... habe die Beklagte dieser die Anwendung der vom Marktausschuss erlassenen Zulassungsrichtlinien auferlegt. Eigentliche Veranstalterin der Festveranstaltung sei nach wie vor die Beklagte selbst. Das Auswahlverfahren der Bewerber werde - wie seinerzeit vom Eigenbetrieb VMS der Beklagten - zunächst von den Mitarbeitern der in... gemäß den von der Beklagten vorgegebenen Richtlinien durchgeführt. Das Ergebnis der Attraktivitätsbewertung der einzelnen Bewerber werde von der in... grundsätzlich mit dem Ersten Bürgermeister erörtert und endgültig abgestimmt, bevor von der Beklagten die Ablehnungsbescheide und von der in... die Mitteilungen der Zulassungen versandt würden. Die endgültige Entscheidung selbst, also welcher Bewerber letztlich zugelassen werde und welcher Bewerber nicht, insbesondere die Ausübung des Gestaltungswillens erfolge durch die Beklagte, vorwiegend in Person des Ersten Bürgermeisters. Die ablehnende Entscheidung werde von der Beklagten in Form eines Verwaltungsakts mit Rechtsbehelfsbelehrung erlassen. Der in den Ablehnungsbescheiden dokumentierte Wille der Beklagten schlage zwangsläufig auch auf die Zulassungen durch. Mit den Mitteilungsschreiben der in... sei den zugelassenen Bewerbern lediglich die Entscheidung der Beklagten schriftlich bekannt gegeben worden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Entscheidung über die Zulassungen nicht von der Beklagten getroffen worden sei, sondern von der in..., müsse und wolle die Beklagte sich die Entscheidung der in... zurechnen lassen. Die Beklagte habe sich die Entscheidung über die Zulassungen durch den Erlass der den Zulassungen korrespondierenden Ablehnungsbescheide und dadurch zu eigen gemacht, dass sie der in... auch keine anderweitige Weisung erteilt habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Vergabeentscheidungen der Beklagten nicht intransparent. Auch früher, noch vor Ausgliederung des Veranstaltungswesens an die in..., habe der Gemeinderat nie die konkreten Zulassungsentscheidungen getroffen. Wie früher auch stammten die Zulassungsrichtlinien vom Gemeinderat und die konkrete Sachentscheidung von den zuständigen Stellen der ausführenden Verwaltung der Beklagten, dem Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen, welches sich heute der in... bediene.
Die im Urteil ausgesprochene Dokumentations- und Nachweispflicht entbehre jeder rechtlichen Grundlage und sei angesichts der Vielzahl der im Rahmen einer Veranstaltung eingehenden Bewerbungen praktisch nicht umsetzbar. Allein beim Cannstatter Volksfest gingen jährlich rund 1.200 Bewerbungen ein, die bearbeitet, geprüft und mit einem Punktesystem, das die von den Richtlinien der Beklagten festgelegten Auswahlkriterien konkretisiere, bewertet werden müssten. Das Ergebnis dieser Bewertung werde sodann - aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kriterien und den jeweils erzielten Punkten - in der sogenannten Kriterien-Bewertungsliste, die in den vorliegenden Behördenakten enthalten sei, dokumentiert.
Der gegenüber der Klägerin ergangene Ablehnungsbescheid sei auch inhaltlich rechtmäßig. Die Bewerberin ... sei der Klägerin aufgrund des eindeutigen Punktevorsprungs vorgezogen worden, so dass dem ... Dorf zu Recht die Zulassung erteilt worden sei. Der Gestaltungswille sei 2007 nicht auf ein ... Dorf, sondern auf ein ... Dorf ausgerichtet gewesen. Der Ablehnungsbescheid sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Gestaltungswille der Beklagten zur Themengastronomie nicht bereits in der Ausschreibung in Erscheinung getreten sei. Die Beklagte könne und wolle im Zeitpunkt der Ausschreibung keine Entscheidung darüber treffen, ein bestimmtes Thema für die Branche Themengastronomie auszuwählen. Der Gestaltungswille könne erst dann sinnvoll gebildet werden, wenn der Beklagten sämtliche eingegangenen Angebote vorlägen. Der Klägerin seien im Ablehnungsbescheid die Gründe für die Absage auch richtig und nachvollziehbar dargelegt worden. Sie könne aus der Begründung ersehen, wo unter Umständen für die nächste Bewerbung Nachbesserungsbedarf bestehe. Die Behauptung der Klägerin, das ... Dorf hätte nicht zugelassen werden dürfen, da es erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden und in der vorhandenen Form gar nicht existent sei, treffe nicht zu. Das ... Dorf sei ein komplettes Dorf, in welches die Almhütte integriert sei. Dass im Nachhinein noch entschieden worden sei, in dem der Themengastronomie zugewiesenen Bereich zwei weitere Betriebe mit aufzunehmen, stelle sich nicht als unrechtmäßig dar, sondern beruhe auf einer nachträglichen Änderung der Planung.
Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Organisation der Beklagten sei nicht transparent. Weder für den rechtssuchenden Bürger noch für den Schausteller sei erkennbar, wer für die Zulassung zuständig sei. Es sei nicht hinnehmbar, dass derartige Entscheidungen offensichtlich allein vom Ersten Bürgermeister und nicht vom Gemeinderat oder den von diesem beauftragten Gremien getroffen würden. Es bestünden erhebliche Bedenken gegen die starke Position des Ersten Bürgermeisters. Offensichtlich habe sich diese Machtfülle des Ersten Bürgermeisters auch insofern auf die Entscheidungen im Einzelnen ausgewirkt, als dieser eine Vorliebe für „Alpenländisches“ habe. Die Beklagte habe von vornherein nicht den Willen gehabt, in der Themengastronomie allen Bewerbern eine Chance zu geben, sie habe sich offensichtlich von vornherein auf „Alpenländisches“ festgelegt. Dies hätte jedoch bereits in der Ausschreibung berücksichtigt werden müssen. Bei dem ... der Firma ... habe es sich zudem um eine fehlerhafte Bewerbung eines in dieser Form überhaupt nicht vorhandenen Betriebes gehandelt. Das ... sei erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden. Ein solches Vorgehen sei in den Zulassungskriterien der Beklagten nirgends vorgesehen.
14 
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, sie habe sich auch weiterhin für das Frühlings- und das Volksfest beworben, jedoch von der Beklagten nur Ablehnungen erhalten. Sie behalte sich Schadensersatzansprüche vor. Aus Vertrauensschutzgründen sei es nicht hinnehmbar, einem langjährigen Beschicker des Volksfestes erst drei Monate vor der Veranstaltung die Ausschlussentscheidung mitzuteilen. Die Beklagte hat vertiefend ausgeführt, die Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen würden für jede Branche mit dem Referat Wirtschaft und dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt. Erst danach ergingen die Ablehnungsbescheide der Beklagten und würden die Mitteilungen über die Zulassungen von der in... versandt. Die Ablehnungen und die Zulassungen gingen am selben Tag zur Post.
15 
Dem Senat liegt der Verwaltungsvorgang der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

 
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Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
20 
Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
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Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
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Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
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Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
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c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
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Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
16 
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
20 
Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
23 
Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
24 
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
26 
c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin, die im Besitz einer Reisegewerbekarte ist, bewarb sich bei der Beklagten im November 2002 für einen Standplatz beim Cannstatter Volksfest 2003, wobei sie als Geschäftsart „Süßwaren Mandeln“ angab und ihr Geschäft mit den Worten „Süßwaren aller Art sowie Popcorn und Mandeln (Messe-Spezialitäten)“ umschrieb. Das beigefügte Foto zeigt eine Fassade mit der Aufschrift „Alpenhaus“.
Mit Bescheid vom 30.05.2003 lehnte die Beklagte (Versorgungsmärkte und Marktveranstaltungen der Landeshauptstadt Stuttgart - VMS -, Eigenbetrieb der LHS Stuttgart) die Bewerbung ab. Die Begründung erschöpfte sich in dem Hinweis, dass in der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ auf 59 Bewerbungen nur 27 Zulassungen hätten ausgesprochen werden können; im Interesse einer ausgewogenen Veranstaltung sowie unter Berücksichtigung der beengten Platzverhältnisse hätten der Klägerin nach den Vergaberichtlinien und dem dazu notwendigen Bewertungssystem ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen, 24 als bekannte und bewährte Bewerber und 2 als Bewerber mit Mehrfachbewerbungen vorgezogen werden müssen.
Dem ablehnenden Bescheid lagen die vom „Marktausschuss“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 der Hauptsatzung der Beklagten: Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen) erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ vom 20.07.2001 und das von der Beklagten zur „Attraktivität“ entwickelte Punktesystem zugrunde. Nach dem Zulassungsprotokoll für die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ betrug die Gesamtzahl der vollständigen Bewerbungen 59, von denen nach Abzug von Ausschlüssen 51 verblieben; da nur 27 Plätze zu vergeben waren, ergab sich ein Bewerberüberhang von insgesamt 24. Die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ wurde untergliedert in insgesamt 7 Betriebsarten, darunter „Knusperhäuser“ (4 Plätze) und „Sonstige“ (8 Plätze). Die Klägerin war der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; bei 8 Bewerbern und nur 4 Plätzen ergab sich mithin ein Bewerberüberhang von 4. Auf der Grundlage des Punktesystems zur „Attraktivität“ erreichte ein Bewerber von 70 möglichen Punkten 64, zwei 62, einer 60, zwei 58, einer (die Klägerin) 48 und einer 46. Bei der Klägerin hatten sich mit Ausnahme des Kriteriums „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ durchweg erhebliche Punktabzüge ergeben (Plastische Ausarbeitung Fassade 6, Bemalung außen 8, Beleuchtung außen 6, Beleuchtung innen 4, Produktpräsentation 4 von jeweils möglichen 10).
Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch, mit dem sie die Auffassung vertrat, sie hätte nach den Auswahlkriterien der Beklagten den meisten Bewerbern vorgezogen werden müssen. Bis 1992 sei sie mit ihrem Süßwaren-Verkaufswagen „in der Ihnen präsentierten Form“ bei der Beklagten ununterbrochen zugelassen worden, danach noch 1997, 2000 und 2002. Hieraus ergäben sich „für uns die Merkmale der Bekanntheit und Bewährtheit als auch das Merkmal des Bewerbers mit Mehrfachbewerbungen von selbst“. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.08.2003 mit der Begründung zurück, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen. Weitere Ausführungen enthielt auch der Widerspruchsbescheid nicht.
Am 04.09.2003 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben, mit der sie zunächst begehrt hat, die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, über den Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung hat sie sinngemäß ausgeführt, die Attraktivitätsprüfung der Beklagten sei schon nicht nachvollziehbar. Hinzu komme, dass sie - die Klägerin - zu Unrecht in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ eingeordnet worden sei. Ihr Süßwarenwagen „Alpenhaus“ werde in der auch hier präsentierten Form bereits seit über 30 Jahren betrieben und sei stets unter Beachtung seiner besonderen Originalität instand gehalten und dem technischen Standard angepasst worden. Dementsprechend sei sie bis 1992 ununterbrochen, auch danach noch mehrfach zum Cannstatter Volksfest zugelassen worden. Schon deshalb hätte sie den meisten der zugelassenen Bewerber vorgezogen werden müssen. Es sei deshalb nicht nachzuvollziehen, dass die mangelnde Attraktivität ihres Unternehmens, die über Jahrzehnte als gegeben erachtet worden sei, nunmehr zur alleinigen Grundlage des Widerspruchsbescheids erhoben werde. Überdies sei ihr Unternehmen auch als „bekannt und bewährt“ einzustufen.
Nachdem das Cannstatter Volksfest am 12.10.2003 beendet war, hat die Klägerin ihr Begehren mit Schriftsatz vom 14.10.2003 umgestellt; der Antrag geht nunmehr dahin, festzustellen, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig waren. Zur weiteren Begründung hat sie ihr Vorbringen wiederholt, es begegne Bedenken, sie in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ einzuordnen. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass ihr Betrieb der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei; aufgrund der besonderen Ausgestaltung und Anziehungskraft ihres Süßwarenwagens auf Besucher und Messeaussteller hätte die Beklagte entweder eine eigene Kategorie für ihren - der Klägerin - Betrieb bilden oder zumindest eine Einordnung in die Unterkategorie „Sonstige“ in Betracht ziehen müssen. Im Übrigen wäre sie selbst bei Einordnung in die Unterkategorie „Knusperhäuser“ zuzulassen gewesen. Bei zutreffender Anwendung der von der Beklagten angewandten Kriterien zur Beurteilung der Attraktivität hätten sich insgesamt 63 Punkte ergeben; die Punktabzüge bei den Einzelkriterien seien durchweg fehlerhaft. Schließlich hat die Klägerin erneut betont, sie erfülle auch das Kriterium „bekannt und bewährt“.
Die Beklagte ist der Klage in allen Punkten entgegengetreten und hat unter anderem ausgeführt, der Schaustellerwagen der Klägerin habe insbesondere nicht in Augenschein genommen werden müssen. Hierauf komme es nicht an; es sei nicht zu beanstanden, wenn die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern ausschließlich anhand der schriftlichen Antragsunterlagen getroffen werde. Wegen der hohen Bewerberzahl erscheine es realitätsfern, vom Veranstalter weitere Ermittlungen zu verlangen. In der Sache sei darauf hinzuweisen, dass Ermessensentscheidungen, insbesondere Zweckmäßigkeitserwägungen und die Frage nach etwaigen besseren oder sachgerechteren Lösungen nicht der Beurteilung der Gerichte unterlägen. In der Sache sei die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; auch sei es nicht willkürlich, wenn sie für das Kriterium „bekannt und bewährt“ keine Punkte erhalten habe. Denn da die Klägerin bereits aus Attraktivitätsgründen ausgeschieden sei, sei es auf das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht mehr angekommen. Im Übrigen zähle sie auch der Sache nach nicht zum Kreis der bekannten und bewährten Bewerber.
Mit Urteil vom 18.12.2003 hat das Verwaltungsgericht der Fortsetzungsfeststellungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, eine Beschränkung der Marktfreiheit sei ausschließlich aus marktrechtlichen und marktspezifischen Gründen zulässig. Hierbei könne die Beklagte zwar grundsätzlich die Attraktivität der Geschäfte als positiven Auswahlgesichtspunkt heranziehen; sie müsse jedoch die für diese Wertungsentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte offen legen, um eine einheitliche Anwendung des Verteilungsmaßstabes zu gewährleisten. Dem werde das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte differenzierte Wertungsmodell der Beklagten mit seinem „stark gespreizten“ Punktesystem nicht gerecht. Die Vergabepraxis finde in dieser Form auch keine nachvollziehbare Grundlage im Wortlaut der Richtlinie der Beklagten. Im vorliegenden Einzelfall komme hinzu, dass auch die Einteilung der Klägerin in die Betriebsart „Knusperhäuser“ ermessensfehlerhaft gewesen sei.
Gegen dieses ihr am 19.01.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.02.2004 Zulassung der Berufung beantragt; mit Beschluss vom 15.06.2004 hat der Senat die Berufung zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweise und überdies grundsätzliche Bedeutung habe. Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte - über ihre auch in den Parallelverfahren vorgetragenen allgemeinen Angriffe gegen den Ansatz des Verwaltungsgerichts hinaus - ihr Vorbringen, wonach die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei.
10 
Die Beklagte beantragt,
11 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
12 
Die Klägerin beantragt,
13 
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
14 
Sie verteidigt das angegriffene Urteil; im einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
15 
Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Stuttgart vor.

Entscheidungsgründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25 
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
26 
Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
27 
Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
28 
Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
29 
Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30 
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
36 
c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Gründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25 
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
26 
Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
27 
Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
28 
Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
29 
Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30 
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
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c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Sonstige Literatur

 
43 
Rechtsmittelbelehrung
44 
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
45 
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen.
46 
Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
47 
In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
48 
Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

Tenor

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Beigeladene anzuweisen, den Antragstellern am 31.10.2008 den Gesamtsaal im „...“ in E. zur Durchführung der Veranstaltung „90 Jahre Novemberrevolution und ihre Lehren für heute“ zu den üblichen Vertragsbedingungen zu überlassen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
Der Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.
I.
Die Antragsteller, der Landesverband Baden-Württemberg und der Kreisverband E. der Marxistisch-Leninistischen Partei Deutschlands (MLPD), begehren im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die beigeladene ... GmbH anzuweisen, ihnen am 31.10.2008 den Gesamtsaal im „...“ in E. zur Durchführung der Veranstaltung „90 Jahre Novemberrevolution und ihre Lehren für heute“ zu überlassen. Die Antragsgegnerin hat den Betrieb der Halle „...“ durch Betriebsführungsvertrag vom 19.01.2006 der Beigeladenen überlassen. Diese teilte den Antragstellern mit Schreiben vom 15.08.2008 mit, die MLPD werde als linksextrem eingestuft und stehe unter der kritischen Beobachtung des Verfassungsschutzes; die Veranstaltung könne daher aus sicherheitsbezogenen Bedenken nicht angenommen werden.
II.
1. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist eröffnet.
a) Die Antragsteller machen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren einen öffentlich-rechtlichen Verschaffungsanspruch auf Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung geltend. Das Verfahren betrifft damit eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO.
Nach gefestigter Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, der auch die Kammer folgt, ist bei der Benutzung von Einrichtungen der Gemeinde, die dem wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Wohl ihrer Einwohner dienen (öffentliche Einrichtungen), grundsätzlich zu unterscheiden zwischen dem Anspruch auf Zugang zu der Einrichtung einerseits, der regelmäßig nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist und darum nach § 40 Abs. 1 VwGO der Erkenntniszuständigkeit der Verwaltungsgerichte unterliegt, und den Modalitäten der Benutzung andererseits, die auch privatrechtlich ausgestaltet sein können und über die bei solcher Ausgestaltung gemäß § 13 GVG vor den ordentlichen Gerichten gestritten werden muss (sog. Zwei- Stufen-Theorie). Diese Unterscheidung betrifft Einrichtungen der kommunalen Daseinsvorsorge jeder Art einschließlich solcher Einrichtungen, die die Gemeinde nicht selbst betreibt, sondern von einer von ihr begründeten und/oder beherrschten selbständigen juristischen Person des Privatrechts (AG, GmbH) betreiben lässt. Auch wenn die Gemeinde sich bei der Schaffung und Unterhaltung von öffentlichen Einrichtungen privatrechtlicher Gestaltungsformen bedient, sind Meinungsverschiedenheiten über den Zugang zu der Einrichtung regelmäßig als öffentlich- rechtliche Streitigkeiten vor den Verwaltungsgerichten auszutragen. Sofern die Gemeinde in solchen Fallkonstellationen nicht selbst über den Zugang zu der Einrichtung entscheidet, kann sie vom Verwaltungsgericht dazu verpflichtet werden, dem Berechtigten durch Einwirkung auf die privatrechtlich organisierte Betriebsgesellschaft den Zugang zu der Einrichtung zu verschaffen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29.05.1990 - 7 B 30/90 -, NVwZ 1991, 59 ff, und vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NVwZ 1990, 157 ff., jeweils m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, BWGZ 2003, 804 ff.). Der öffentlich-rechtliche Zulassungsanspruch darf auch nicht über eine zivilrechtliche Regelung unterlaufen werden. Wird ein zivilrechtlicher Mietvertrag wie im vorliegenden Fall mit einer für die öffentlich-rechtliche Zulassungsentscheidung relevanten Begründung verweigert, so ist damit die Frage des „Ob“ der Benutzung unmittelbar berührt, so dass auch insoweit die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung berufen sind (vgl. BayVGH, Urteil vom 16.09.1994 - 4 B 94.1496 -, NVwZ 1995, 812 f.).
b) Bei der Veranstaltungshalle im „...“ handelt es sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin trotz Übertragung des Betriebes auf die Beigeladene um eine öffentliche Einrichtung i.S.d. § 10 Abs. 2 GemO BW bzw. um eine Einrichtung eines Trägers öffentlicher Gewalt i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 PartG.
Wie die Antragsgegnerin selbst vorträgt, wurde das „...“ vor der Übernahme der Verwaltung durch die Beigeladene von der Antragsgegnerin selbst als öffentliche Einrichtung betrieben. Es bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass mit der Übertragung der Betriebsführung auf die Beigeladene zum 01.01.2006 die Widmung als öffentliche Einrichtung konkludent geändert worden wäre. Im Gegenteil ergibt sich aus § 1 des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Betriebsführungsvertrages vom 19.01.2006, dass u.a. die Halle „...“ als Versammlungsstätte und Festhalle eine öffentliche Einrichtung darstelle, deren Betrieb der Beigeladenen übertragen werde. Gleiches ergibt sich aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Benutzungs- und Kostenordnung für städtische Hallen und Säle von 1995 (BKO Säle), die nach Übergang der Geschäftsführung auf die Beigeladene durch Einfügung eines § 2 Abs. 1 ergänzt und ansonsten unverändert übernommen wurde. In § 1 BKO Säle heißt es ausdrücklich, dass es sich bei der Halle „...“ um eine öffentliche Einrichtung gemäß § 10 Abs. 2 GemO BW handele. In § 2 Abs. 1 BKO Säle heißt es, dass die Halle derzeit von der Beigeladenen verwaltet werde. Aus alledem ist zu schließen, dass die Halle weiterhin der kommunalen Daseinsvorsorge im kulturellen Bereich dienen und nur die Betriebsführung an die Beigeladene übertragen werden sollte. Der Vortrag der Antragsgegnerin, durch die Gründung der ... GmbH und die Übertragung der Betriebsführung für das „...“ habe die Antragsgegnerin nach außen deutlich und erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass das „...“ zukünftig nicht mehr als öffentliche Einrichtung betrieben werden solle, entbehrt damit jeder Grundlage.
c) Die Einordnung als gemeindliche Einrichtung wird auch nicht in Frage gestellt durch den Vortrag der Antragsgegnerin, sie verfüge bei der Hallenvergabe nicht über Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene. Die Vermietung der Halle im „...“ sei ein Geschäft der laufenden Betriebsführung, welches nach dem Gesellschaftsvertrag der ... GmbH sowie nach dem von der Antragsgegnerin mit der GmbH geschlossenen Betriebsführungsvertrag der Geschäftsführerin übertragen und den konkret beschriebenen Zustimmungsvorbehalten der Gesellschafterversammlung entzogen sei.
Es erscheint bereits fraglich, ob der Betrieb einer der kommunalen Daseinsvorsorge gewidmeten Einrichtung zulässigerweise an eine juristische Person des Privatrechts übertragen werden kann, ohne dass die Gemeinde in der Lage ist, die Zweckbindung der Einrichtung gegenüber der privatrechtlichen Gesellschaft durch Ausübung von Mitwirkungs- und Weisungsrechten durchzusetzen (vgl. dazu etwa Nieders. OVG, Beschluss vom 10.03.2007 - 10 ME 87/07 -, NVwZ-RR 2007, 363 ff.; Sächs. OVG, Urteil vom 25.02.2003 - 4 D 699/99-, juris). Im vorliegenden Fall kann diese Frage jedoch offen bleiben, denn es ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin sowohl rechtlich wie auch tatsächlich in der Lage ist, durch Weisungen Einfluss auf die konkrete Vergabeentscheidung der Beigeladenen zu nehmen.
10 
Nach dem Gesellschaftsvertrag der ... GmbH ist die Antragsgegnerin Alleingesellschafterin der GmbH, hat deren gesamtes Stammkapital übernommen und ist damit in der Gesellschafterversammlung allein stimmberechtigt. Nach ganz überwiegender Auffassung hat die Gesellschafterversammlung in einer GmbH als oberstes Organ mit übergeordneter Geschäftsführungskompetenz grundsätzlich ein unbegrenzter Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer. Die Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers ist gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG im Innenverhältnis beschränkt durch den Gesellschaftsvertrag und die Beschlüsse der Gesellschafter. Die Gesellschafterversammlung einer GmbH ist insofern allzuständig, als sie, wenn die Satzung nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, nahezu alle anfallenden Entscheidungen an sich ziehen und für andere Organe im Innenverhältnis bindend entscheiden kann (vgl. zum Ganzen etwa Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 18. Aufl., § 46 Rn. 5 und 89 ff. m.w.N.). Ist eine Gemeinde als Körperschaft des öffentlichen Rechts Alleingesellschafterin einer GmbH, unterliegt der Geschäftsführer dieser kommunalen Einmann-Gesellschaft damit grundsätzlich den Weisungen der Gemeinde. Der Bürgermeister als organschaftlicher Vertreter der Gemeinde repräsentiert diese auch in ihrer Eigenschaft als Alleingesellschafterin und übt die Gesellschafterrechte der Gemeinde in der GmbH aus (vgl. dazu auch Altmeppen, Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in einer kommunalen GmbH, NJW 2003, 2561 ff., m.w.N.).
11 
Im vorliegenden Fall enthält der Gesellschaftervertrag der ... GmbH in § 4 Nr. 5 Satz 1 zwar die Regelung, dass die Geschäftsführung bei (sonstigen) Geschäften, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehen, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. Daraus folgt jedoch nicht umgekehrt, dass die Gesellschafterversammlung als oberstes Organ der GmbH damit auf das ihr grundsätzlich zustehende Recht, einzelne Angelegenheiten an sich zu ziehen, verzichtet hat. Ein solch weitgehender Verzicht dürfte, zumal der Gegenstand des Unternehmens nach § 2 des Gesellschaftsvertrages im Rahmen der öffentlichen Aufgabenerfüllung angesiedelt ist und die Nutzung öffentlicher Einrichtungen betrifft, einer ausdrücklichen Regelung. Ob ein solcher Verzicht darüber hinaus rechtlich überhaupt zulässig wäre, erscheint aus den dargelegten Gründen ohnehin zweifelhaft. Dass im Anstellungsvertrag der Geschäftsführerin ein Verzicht auf Weisungsrechte vorgesehen ist, hat die Antragsgegnerin selbst nicht behauptet; eine solche Regelung würde angesichts des Gegenstandes des Unternehmens auch rechtlichen Bedenken begegnen. Darüber hinaus dürfte es sich bei der Hallenvergabe für eine Großveranstaltung der MLPD, der von der Beigeladenen u.a. die Beobachtung durch den Verfassungsschutz vorgehalten wird, auch um ein über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehendes Geschäft handeln, welches damit ohnehin unter den Zustimmungsvorbehalt in § 4 Nr. 5 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages fallen würde.
12 
Für das vorliegende Verfahren ist daher davon auszugehen, dass die Geschäftsführerin der ... GmbH bei der Vergabe der Halle im „...“ den Weisungen der Antragsgegnerin, vertreten durch den Oberbürgermeister, unterliegt. Dies hat offensichtlich vor Anhängigkeit des Rechtsstreits auch die Antragsgegnerin nicht anders gesehen. In ihrem Schreiben vom 18.09.2008 an die Antragsteller hat sie sich nicht darauf berufen, dass dem Oberbürgermeister keine Einwirkungsmöglichkeit auf die Geschäftsführung der GmbH zustehe, sondern dass keine Notwendigkeit gesehen werde, in deren Geschäftsführung korrigierend einzugreifen. Nach alledem hat die Kammer keine Zweifel, dass die Antragsgegnerin sowohl rechtlich wie faktisch in der Lage ist, den Antragstellern durch Einwirkung auf die Beigeladene Zugang zu der von ihr beanspruchten Halle zu verschaffen.
13 
c) Die Antragsteller haben auch ein Rechtsschutzbedürfnis, zur Durchsetzung des von ihnen behaupteten Benutzungsanspruchs auf dem Verwaltungsrechtsweg die Antragsgegnerin in Anspruch zu nehmen; die Antragsteller müssen sich nicht auf ein Verfahren gegen die Beigeladene vor den Zivilgerichten verweisen lassen.
14 
Zwar ist auch die Beigeladene beim Betrieb einer gemeindlichen Einrichtung öffentlich-rechtlichen Bindungen unterworfen. Auch wenn dieser Betrieb von der Antragsgegnerin privatrechtlich organisiert worden ist, stellt er materiell öffentliche Verwaltung dar. Über die daraus resultierenden Grundrechtsbindungen haben die ordentlichen Gerichte im Rahmen ihrer Rechtswegzuständigkeit nach § 13 GVG mitzuentscheiden (sog. Verwaltungsprivatrecht; vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.05.1990, a.a.O.). Im vorliegenden Fall bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsteller ihren Anspruch in einem zivilrechtlichen Rechtsstreit gegen die Beigeladene effektiver durchsetzen könnten. Wegen der beherrschenden Stellung der Antragsgegnerin in der ... GmbH ist vielmehr davon auszugehen, dass deren Inanspruchnahme für die Erzwingung der Hallenüberlassung zielführender ist (zur Frage des Rechtsschutzbedürfnisses für ein Verfahren gegen den öffentlichen Träger bei einem ungefährdeten und durchsetzbaren Rechtsanspruch gegen den privaten Vermieter vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 26.10.2004 - 2 EO 1377/04 -, juris).
15 
d) Schließlich haben die Antragsteller etwaige Zweifel an der Existenz eines Kreisverbandes der MLPD und damit an der Antragsbefugnis des Antragstellers zu 2 durch ihre Darlegung im Schriftsatz vom 10.10.2008 zerstreut. Die Antragsteller sind auch hinsichtlich der von ihnen geltend gemachten Rechte auf Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung i.S.d. § 10 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 GemO BW bzw. zu einer Einrichtung eines Trägers öffentlicher Gewalt i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 PartG gemäß § 61 Nr. 2 VwGO beteiligungsfähig (zur Beteiligungsfähigkeit von Gebietsverbänden politischer Parteien vgl. etwa Bader u.a., VwGO, 4. Aufl. § 61 Rn. 7; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 61 Rn. 9 ; jeweils m.w.N.). Nach dem - auszugsweise - vorgelegten Statut der MLPD wird die Partei einschließlich ihrer Landesverbände und Bezirke gerichtlich grundsätzlich durch den Vorsitzenden des Zentralkomitees vertreten.
III.
16 
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gegen die Antragsgegnerin ist auch begründet. Die Antragsteller haben sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO) glaubhaft gemacht.
17 
1. Die Sache ist eilbedürftig. Die Antragsteller erstreben mit ihrem Antrag die Überlassung des Gesamtsaals im „...“ in E. zur Durchführung der Veranstaltung „90 Jahre Novemberrevolution und ihre Lehren für heute“, die am 31.10.2008 stattfinden soll und zu der die Antragsteller über 800 Besucher erwarten. Im Hinblick auf den mit einer solchen Veranstaltung verbundenen Vorbereitungsaufwand, den die Antragsteller in ihrer Antragsschrift schlüssig dargelegt haben, ist eine kurzfristige gerichtliche Klärung unabdingbar.
18 
2. Die Antragsteller haben auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, der es gebietet, die in der Hauptsache angestrebte Entscheidung ausnahmsweise vorwegzunehmen, weil ein wirkungsvoller Rechtsschutz auf andere Weise nicht erreicht werden kann.
19 
a) Offen bleiben kann, ob sich dieser Anspruch für den Antragsteller zu 2 bereits aus § 10 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 GemO BW ergibt, wonach juristische Personen und nicht rechtsfähige Personenvereinigungen im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt sind, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde nach gleichen Grundsätzen zu benützen. Nach dem Sinn und Zweck dieser Bestimmungen und dem systematischen Zusammenhang zwischen Absatz 2 und 4 haben einen solchen Anspruch nur solche juristische Personen und Personenvereinigungen, die ihren Sitz und Tätigkeitsschwerpunkt in der Gemeinde haben (vgl. VGH Bad-Württ., Urteil vom 09.05.1988 - 1 S 355/87 -, GewArch 1988, 395 ff.). Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller zu 1 als Landesverband der MLPD mit Sitz in Stuttgart nicht. Der Antragsteller zu 2 als Kreisverband der MLPD hat zwar seine postalische Anschrift in E., seine Tätigkeit dürfte sich aber auf das gesamte Kreisgebiet beziehen.
20 
b) Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung, weil beide Antragsteller als Gebietsverbände einer nicht verbotenen politische Partei einen Rechtsanspruch auf Überlassung der Gesamthalle im „...“ zur Durchführung ihrer geplanten Veranstaltung aus § 5 Abs. 1 Satz 1 PartG i. V. m. Art. 3 und Art. 21 Abs. 1 GG haben. Danach sollen alle Parteien gleichbehandelt werden, wenn ein Träger öffentlicher Gewalt den Parteien Einrichtungen zur Verfügung gestellt hat. Dies ist hier der Fall.
21 
Stellt die Gemeinde - wie im vorliegenden Fall - ihre kommunalen Einrichtungen, insbesondere ihre Hallen und Säle, auch den politischen Parteien zur Verfügung, so ist sie nach Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 GG, § 5 Abs. 1 PartG verpflichtet, alle Parteien gleich zu behandeln. Da der Begriff der "Einrichtung" in § 5 Abs. 1 PartG nicht anders als der entsprechende Begriff der "öffentlichen Einrichtung" in den Gemeindeordnungen der Länder offen ist für unterschiedliche Organisationsformen, kommt es auch in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Gemeinde ihre Einrichtung selbst betreibt oder durch eine privatrechtliche Betriebsgesellschaft betreiben lässt. Die Gemeinde muss vielmehr unabhängig von der gewählten Organisationsform stets für die Gleichbehandlung der Parteien einstehen und kann deshalb auch dazu verpflichtet sein, der antragstellenden Partei durch Einwirkung auf die Betriebsgesellschaft den Zugang zu der Einrichtung zu verschaffen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.07.1989, a.a.O.).
22 
Die von den Antragstellern beabsichtigte Nutzung hält sich auch im Rahmen der Zweckbestimmung der Halle „...“. An den Widmungsakt sind dabei nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte keine förmlichen Anforderungen zu stellen. Zwar kann die Widmung durch Satzung oder Beschluss des Gemeinderats ausgesprochen werden. Es genügt indes auch eine durch die Vergabepraxis geformte konkludente Widmung (vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 11.05.1995 - 1 S 1283/95 -, NVwZ-RR 1996, 681 ff.; Bay. VGH, Beschluss vom 06.08.2008 - 4 CE 08.2070 -, juris; jeweils m.w.N.).
23 
Nach dem Betriebsführungsvertrag vom 19.01.2006 ist die beanspruchte Halle „als Versammlungsstätte und Festhalle“ gewidmet. Im Internetauftritt der Beigeladenen wirbt diese damit, dass sie als „100-prozentige Tochtergesellschaft“ der Antragsgegnerin u.a. die Halle „...“ für Veranstaltungen jeder Art („von der kleinen Familienfeier bis zum großen Kongress“) zur Verfügung stellt. Die Antragsteller haben auch glaubhaft gemacht, dass die Halle „...“ in der Vergangenheit auch zur Durchführung von parteipolitischen Veranstaltungen mit überörtlichem Charakter zur Verfügung gestellt wurde (CDU-Kreisparteitag, Veranstaltung des Kreisverbandes der FDP zur Nominierung der Wahlkreisbewerber für die Bundestagswahl, Veranstaltung des ödp-Landesverbandes); dies wird von der Antragsgegnerin auch nicht in Frage gestellt.
24 
c) Die Antragsgegnerin kann dem Anspruch auf Zugang der Antragsteller zu der Gesamthalle im „...“ auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die MLPD sei als linksextrem einzustufen und stehe unter der kritischen Beobachtung des Verfassungsschutzes.
25 
Als Gebietsverbände einer nicht verbotene Partei stehen die Antragsteller unter dem Schutz des Art. 21 GG. Sie haben damit das Recht, sich dem Bürger so darzustellen, wie es ihrem Selbstverständnis entspricht (vgl. grundsätzlich BVerfG, Beschluss vom 29.10.1975 - 2 BvR 1/75 -, BVerfE 40, 287 ff.). Sie können sich bei ihren Anträgen auf Überlassung gemeindlicher Säle auf das sogenannte Parteienprivileg des Art. 21 Abs. 2 GG berufen, demzufolge über die Verfassungswidrigkeit einer Partei allein das Bundesverfassungsgericht in dem dafür vorgesehenen Verfahren entscheidet. Die Antragsgegnerin ist daher rechtlich gehindert, die Antragsteller aus eigener Zuständigkeit als verfassungswidrig anzusehen und aus diesem Grund bei der Benutzung ihrer Einrichtungen zu benachteiligen. Auch die „kritische Beobachtung“ einer Partei durch den Verfassungsschutz oder ihre Aufnahme in den Verfassungsschutzbericht des Bundes oder eines Landes ist kein rechtlich zulässiger Ausschlussgrund. Damit würde diesen Berichten eine Aussagekraft und eine Bedeutung zugemessen, die ihnen weder nach dem Willen ihrer Verfasser noch nach ihren rechtlichen Grundlagen zukommt (vgl. BVerfG, Urteil vom 25.03.1981 - 2 BvE 1/79 -, NJW 1981, 1359 ff. ).
26 
d) Es bestehen im vorliegenden Fall auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Parteivertreter im Rahmen der geplanten Veranstaltung zur Begehung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten aufrufen oder sich selbst solcher Delikte schuldig machen werden.
27 
Bei der Ablehnung des Zugangs zu der beanspruchten Halle wurden die „sicherheitsbezogenen Bedenken“ nicht näher konkretisiert. Im anhängigen Eilverfahren beruft sich die Antragsgegnerin nunmehr zum einen auf ein Interview des Vorsitzenden des Zentralkomitees der MLPD vom 16.09.2008 in der MLPD-Zeitschrift „Rote Fahne“, in dem dieser Folgendes ausgeführt hat:
28 
„Die Novemberrevolution 1918 scheiterte vor allem am Fehlen einer kampferfahrenen, gestählten, massenverbundenen revolutionären Partei, die mit einer wissenschaftlich fundierten Strategie und Taktik gewappnet ist. Das erleichterte es den reaktionären Führern der Sozialdemokratie, die proletarische Revolution zu verraten, auf den Weg der bürgerlichen Nationalversammlung und in die Niederlage zu lenken. Das Scheitern der Novemberrevolution stoppte den Prozess der internationalen Revolution, der mit der Oktoberrevolution in Russland eingeleitet war. Die Arbeiterbewegung muss die Erfahrungen der Novemberrevolution studieren und ihre Konsequenzen ziehen.“
29 
Zum anderen beruft sich die Antragsgegnerin auf das Parteiprogramm der MLPD, in dem es in Kapitel F (Der Weg der Befreiung der Arbeiterklasse in Deutschland) unter Nr. 7 heißt:
30 
„Deshalb muss sich die Arbeiterklasse unter Führung ihrer Partei zum bewaffneten Aufstand erheben. Mit dem Sturz des Imperialismus und der Zerschlagung des bürgerlichen Staatsapparats erreicht der Klassenkampf des Proletariats seine höchste Form im Kapitalismus.“
31 
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ergeben sich aber weder aus dem herangezogenen Auszug aus dem Parteiprogramm der MLPD noch aus den zitierten Äußerungen ihres Vorsitzenden konkrete Anhaltspunkte für von der geplanten Veranstaltung ausgehende Gefahren. Die Kammer verkennt nicht, dass die Antragsteller das Ziel einer gewaltsamen Erhebung der Arbeiterklasse nach wie vor in ihrem Parteiprogramm führt. Es obliegt aber allein den mit dem Recht zu einem Verbotsantrag ausgestatteten obersten Verfassungsorganen (vgl. § 43 BVerfGG) zu entscheiden, ob gegen eine möglicherweise verfassungswidrige Partei mit juristischen Mitteln vorzugehen ist oder ob die Auseinandersetzung mit politischen Mitteln geführt werden soll. Solange eine Partei nicht verboten ist, sind ihre Anhänger, Mitglieder und Funktionäre nicht gehindert, mit allgemein erlaubten Mitteln für die Ziele der Partei zu werben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.03.1981 - 2 BvE 1/79 -, BVerfGE 57, 1 ff.). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Vertreter der Antragsteller im Rahmen der geplanten Veranstaltung zur Umsetzung der o.g. parteipolitischen Ziele der MLPD zur Begehung von Straftaten aufrufen werden und der Antragsgegnerin damit zugemutet würde, ihre Einrichtungen als Forum für rechtswidrige Handlungen zur Verfügung zu stellen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr hat der Vorsitzende des Zentralkomitees der MLPD in dem von der Antragsgegnerin herangezogenen Interview als parteipolitische Aufgabe der nächsten Zeit eine „weltanschauliche Offensive für den echten Sozialismus“ angekündigt, wozu er u.a. die Teilnahme an der Bundestagswahl 2009 und die Stärkung der Parteiarbeit in den wichtigsten wirtschaftlichen und politischen Zentren zählt. Soweit ersichtlich ist es schließlich auch auf der letzten Großveranstaltung der MLPD, dem VIII. Parteitag im September 2008 in Hamburg, nicht zu Zwischenfällen gekommen.
IV.
32 
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 , 162 Abs. 3 VwGO. Es besteht keine Veranlassung, die außergerichtliche Kosten der Beigeladenen, die keinen Antrag gestellt und sich am Verfahren nicht beteiligt hat, für erstattungsfähig zu erklären.
33 
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Da die Entscheidung in der Sache vorweggenommen wird, ist es geboten, auch für das einstweilige Rechtsschutzverfahren den Streitwert bis zur Höhe des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwerts anzuheben. Trotz subjektiver Antragshäufung kommt eine Verdoppelung dieses Streitwerts gemäß § 39 Abs. 1 GKG nicht in Betracht, da ein identischer Streitgegenstand vorliegt.

Tenor

Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit es übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Klägerin trägt jeweils 3/4 der Gerichtskosten, ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten, der außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die Beklagte trägt 1/4 ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie jeweils 1/8 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die Beigeladene trägt 1/4 ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie jeweils 1/8 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten des Verfahrens für alle Beteiligten vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten können die gegen sie gerichtete Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin, ein in Hamburg ansässiges Taxenunternehmen mit drei Taxen, begehrt die Verpflichtung der Beklagten, auf die den Flughafen Hamburg betreibende Beigeladene dahin einzuwirken, dass die Klägerin den Taxenstand (Abfahrtzone) und den sogenannten Taxenspeicher am Hamburg Airport anfahren bzw. benutzen darf, ohne das von der Beigeladenen dafür verlangte Entgelt entrichten zu müssen. Ansatz für diese Einwirkungsklage ist der Umstand, dass der Beklagten über eine Tochtergesellschaft 51 v. H. der GmbH-Anteile der Beigeladenen gehören und die Beigeladene daher nach Auffassung der Klägerin von der Beklagten beherrscht wird.

2

1. Seit März 2006 dürfen Taxenunternehmen den Abfahrtbereich des Flughafens nur noch dann anfahren lassen, wenn sie mit der Beigeladenen eine schriftliche „Vereinbarung Taxenbereitstellung am Flughafen Hamburg“ schließen. Mit dem Abschluss dieses Vertrags erwirbt das Unternehmen („Nutzer“) das Recht, die Taxeninfrastruktureinrichtungen am Flughafen durch den jeweils beauftragten Fahrer zu nutzen. Diese Einrichtungen umfassen den sog. Taxenhauptspeicher neben der Kundenparkierungsanlage P1, den Nahbereichsspeicher vor dem Terminal 1 alt sowie die Taxeneinstiegszone vor den Terminals 1 und 2 auf der Vorfahrt Ankunft (§ 1 der Vereinbarung). Die unmittelbar vor dem Ankunftsbereich der Terminals 1 und 2 gelegene Fahrspur, auf welcher sich der behördlich zugelassene Taxenstand befindet, ist nur über die Zuwegung aus dem Taxenhauptspeicher und dem Nahbereichsspeicher zu erreichen. Der Taxenspeicher enthält Toiletten für die Taxenfahrer sowie Bildschirme, auf denen die Ankunftszeiten der Flüge zu sehen sind. Für die Zufahrt zur Taxeninfrastruktur gibt die Beigeladene dem Nutzer eine fahrzeuggebundene codierte Zufahrtskarte namens „Zufahrtsberechtigungen Taxi“. Für jede Einfahrt zum Taxenspeicher ist vom Nutzer ein Entgelt in Höhe von 0,50 Euro zu leisten, wobei allerdings seit dem 1. Januar 2007 der monatliche Maximalbetrag pro Karte und Fahrzeug (nach zuvor 20,- Euro) auf 28,00 Euro netto gedeckelt ist. Der Vertrag enthält zudem eine „Anlage 1“, in der „Qualitätsanforderungen“ und ein „Maßnahmenkatalog“ aufgeführt sind. Die Qualitätsanforderungen gliedern sich auf in ein „1. Erscheinungsbild und Ausstattung der Fahrzeuge“ sowie in Vorgaben zu „2. Personal/Fahrer – fachliche Eignung und Verhalten“. Unter „1.d.“ heißt es: „Eine bargeldlose Zahlung des Fahrpreises durch EC- und Kreditkarten ist möglich.“ Die auf die Fahrer bezogenen insgesamt 16 Qualitätsanforderungen sind im Wesentlichen auf ein gewissenhaftes, verantwortungs- und rücksichtsvolles Verhalten gegenüber den Fahrgästen gerichtet. Darunter befindet sich die Vorgabe Nr. 2 d., welche lautet: „Der Fahrer verfügt über ausreichende Kenntnisse der deutschen, sowie über Grundkenntnisse der englischen Sprache, insbesondere über flughafenspezifische Anlagen, Straßen, Sehenswürdigkeiten, Hotels, etc.“ In Nr. 2. l. heißt es: “Der Fahrer wird den Fahrgästen die erforderliche Hilfe beim Ein- und Aussteigen sowie beim Ein- und Ausladen des Gepäcks leisten.“ Ursprünglich ging diese Vorgabe weiter, indem sie noch einen weiteren Satz enthielt: „Auf Wunsch der Fahrgäste wird der Fahrer auch beim Tragen der Gepäckstücke von der / bis an die Haustür behilflich sein.“ Diese Vorgabe wird von der Beigeladenen mittlerweile nach einer in einem Eilverfahren erfolgten Entscheidung des Berufungsgerichts (OVG Hamburg, Beschl. v. 5.7.2007, NJW 2007, 3367) nicht mehr gemacht.

3

2. Die Beigeladene wird gesellschaftsrechtlich beherrscht von der xxx GmbH & Co. oHG (im Folgenden: xxx). Deren persönlich haftende Gesellschafter sind mit 51 v. H. der Anteile die xxx mbH (im Folgenden: xxx), vertreten durch die Finanzbehörde der Beklagten, und mit 49 v. H. der Anteile die xxx GmbH & Co. KG (im Folgenden: xxx). Gesellschafter der xxx waren bis etwa Mitte 2013 der Konzern xxx, dem 34,8 v. H. der 49 v. H. gehörten, und drei weitere Investoren, die sich die übrigen 14,2 v. H. teilen. Mittlerweile hat xxx seine Anteile an einen kanadischen Pensionsfond veräußert. Die Beklagte hat dazu mitgeteilt, diese Veränderungen innerhalb der xxx hätten keine Auswirkungen auf die Rechtsbeziehungen der beiden xxx-Gesellschafter (xxx und xxx) untereinander; es gebe auch keine Pläne, diese Rechtsbeziehungen zu ändern.

4

Die Beherrschung der Beigeladenen durch die xxx ergibt sich aus dem zwischen beiden Gesellschaften geschlossenen, zum 1. Juli 2003 wirksam gewordenen Beherrschungsvertrag vom 16. Juni 2003. Laut Abschnitt I.1. dieses Vertrags sind mit Wirkung zum 30. Juni 2003 insgesamt 94,9 v. H. der Geschäftsanteile an der Beigeladenen an die xxx veräußert worden. Nach § 1 des Beherrschungsvertrags unterstellt sich die Beigeladene der Leitung der xxx, die berechtigt ist, der Geschäftsführung der Beigeladenen hinsichtlich der Leitung der beigeladenen Weisungen zu erteilen, die wiederum von der Geschäftsführung der Beigeladenen zu befolgen sind.

5

Die Verhältnisse innerhalb der xxx regeln deren Gesellschaftsvertrag vom 11. Juni 2003 und ein dort verschiedentlich in Bezug genommener „Konsortialvertrag“ vom 20. Juli 2000, der einen Konsortialausschuss vorsieht. Gesellschaftszweck ist gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrags das Halten und Verwalten von Beteiligungen an der Beigeladenen sowie die Koordinierung der Meinungsbildung der Gesellschafter in Bezug auf die Beigeladene. Aus § 5 Abs. 5.1 ergeben sich die o. g. Beteiligungsverhältnisse zwischen xxx und xxx von 51 v. H. zu 49 v. H.. Nach § 10 Abs. 10.1 steht die Geschäftsführung und Vertretung der xxx den Gesellschaftern nur gemeinschaftlich zu; nach § 10 Abs. 10.2 Satz 4 sind die Geschäftsführer nur gesamtvertretungsberechtigt. Die Geschäftsführung besteht aus zwei Geschäftsführern, von denen beide Gesellschafter jeweils einen benennen (§ 10 Abs. 10.2 Satz 1). Nach § 10 Abs. 10.3 übt die Geschäftsführung der xxx die Stimmrechte aus den Anteilen an der Beigeladenen sowie die den Gesellschaftern in der Gesellschafterversammlung und im Konsortialausschuss zustehenden Stimmrechte stets einheitlich aus.

6

Gemäß dem Konsortialvertrag sind „Konsorten“ die xxx und (als „Investor“) die xxx. Nach § 13 Abs. 13.1 des Vertrags bilden die Konsorten den Konsortialausschuss, wobei die xxx drei Mitglieder und die xxx zwei Mitglieder entsenden. Nach Abs. 13.2 dient der Konsortialausschuss der Zusammenarbeit der Vertragsparteien bei der Ausübung der ihnen als Gesellschafter der Beigeladenen zustehenden Rechte. In Abs. 13.3 werden die Zuständigkeiten des Konsortialausschusses geregelt, zu denen neben verschiedenen grundlegenden Bereichen unter „f)“ auch „alle sonstigen Sachfragen im Zusammenhang mit der Gesellschaft und ihrer Tochter- und Beteiligungsgesellschaften“ gehört, „soweit ein Konsorte deren Erörterung im Konsortialausschuss wünscht“. In Abs. 13.5 Satz 2 – 4 heißt es: „Beschlüsse des Konsortialausschusses bedürfen der Einstimmigkeit. Jeder Konsorte hat eine (1) Stimme. Lässt sich Einstimmigkeit nicht feststellen, so ist jeder Konsorte hinsichtlich der Ausübung der ihm aufgrund seiner Gesellschafterstellung zustehenden Rechte, insbesondere bei der Ausübung von Stimmrechten, frei, soweit nicht ausdrücklich anders geregelt in diesem Konsortialvertrag.“.

7

3. Die Klägerin wandte sich wegen der o. g. neuen Zufahrts- und Benutzungsregelungen mit Schreiben vom 17. Februar 2006 an die Beigeladene und trug vor, ihres Erachtens folge aus dem Zusammenspiel der Beförderungspflicht der Fluggesellschaften, der Betriebspflicht des Flughafenbetreibers sowie aus der Betriebs- und Beförderungspflicht der Taxenunternehmer, dass die Taxenstände am Flughafen unentgeltlich nutzbar sein müssten. Aus der Bindung der Beigeladenen an das öffentliche Recht folge außerdem, dass diese gegenüber den Taxenunternehmen keine Vorgaben machen dürfe, die über die im öffentlichen Recht (PBefG, BOKraft und Taxenordnung) normierten Pflichten hinausgingen. Solche „Qualitätsanforderungen“ seien mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar; an dieses Grundrecht sei auch die von der Freien und Hansestadt Hamburg beherrschte Beigeladene gebunden. Das Schreiben endete mit dem Vorschlag, zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung einen kurzfristigen Besprechungstermin zu verabreden, an dem möglichst auch ein Vertreter der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt teilnehmen solle.

8

Mit Schreiben vom 20. Februar 2006 wandte sich die Klägerin an die Beklagte (Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt), dem sie das o. g. Schreiben an die Beigeladene beifügte. Sie bat die Beklagte in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde, „alles in Ihrer Macht stehende zu tun, um den von uns herausgearbeiteten Bindungen der FHG an das öffentliche Recht zur Durchsetzung zu verhelfen“.

9

Die Beigeladene antwortete der Klägerin mit Schreiben vom 2. März 2006. Die vorgesehenen Maßnahmen beruhten auf wiederholt festgestelltem Verbesserungsbedarf. Sie seien auch mit den Interessensvertretern des Hamburger Taxengewerbes abgestimmt und stießen dort ganz überwiegend auf Zustimmung. Im Rahmen der im Beirat turnusmäßig stattfindenden Gespräche sei die Beigeladene gern bereit, alle sachlichen Anregungen zur Qualitätsverbesserung aufzugreifen.

10

Die Beklagte reagierte mit einem Schreiben an die Klägerin vom 15. März 2006. Nach eingehender Prüfung sehe sie keine Anhaltspunkte dafür, Einwände gegen das Konzept der Beigeladenen erheben zu müssen. Dieses Konzept beeinträchtige nicht die Interessen der Flugpassagiere bei der Inanspruchnahme von Taxen. Ein Anspruch der Taxenunternehmer auf unentgeltliche Nutzung des Taxenstands am Flughafen bestehe nicht. Die den Unternehmen durch die Nutzung des Taxenstands am Flughafen entstehenden durchschnittlichen Kosten würden bei der Bemessung der Tarife ebenso wie andere Kostenfaktoren für das Taxengewerbe zu berücksichtigen sein. Die Beklagte bedaure, dass sie das Anliegen der Klägerin gegenüber der Beigeladenen nicht unterstützen könne.

11

4. Die Klägerin hat daraufhin am 17. März 2006 beim Verwaltungsgericht Hamburg beantragt, die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, auf die Beigeladene dahin einzuwirken, dass die Klägerin vorläufig den Taxenstand am Flughafen Hamburg unentgeltlich anfahren dürfe. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 31. Mai 2006 abgelehnt. Die Klägerin hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt. Daraufhin hat das Berufungsgericht mit dem bereits erwähnten Beschluss (OVG Hamburg, Beschl. v. 5.7.2007, NJW 2007, 423) die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung dazu verpflichtet, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, dass die Klägerin im Falle des Abschlusses eines Nutzungsvertrags mit der Beigeladenen vorläufig den Flughafen Hamburg anfahren dürfe, ohne der Verpflichtung der Taxenfahrer zum Koffertragen von und bis zur Haustür (Nummer 2 Buchstabe l der Anlage 1 zur „Vereinbarung Taxenbeteiligung am Flughafen Hamburg“ in der seinerzeit üblichen Fassung) nachkommen zu müssen; im Übrigen hat es die Beschwerde zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der dortigen Begründung wird auf den Beschluss Bezug genommen.

12

5. Am 17. August 2006 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben mit dem Ziel der Verpflichtung der Beklagten, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, dass die Klägerin den Taxenstand am Flughafen weiterhin kostenfrei und ohne Einhaltung zusätzlicher Qualitätsanforderungen anfahren dürfe. Zur Begründung hat die Klägerin im Wesentlichen Folgendes vorgetragen:

13

In der Vergangenheit habe sie etwa 20 v. H. ihres Umsatzes durch solche Fahrten erlöst, die ihren Anfang am Flughafen Hamburg genommen hätten. Seit Einführung der angegriffenen Entgeltregelung ab dem 15. März 2006 habe sie bis zum 31. Dezember 2006 einen Umsatzrückgang von 14 v. H. zu verzeichnen gehabt. Sie habe Anspruch darauf, den Taxenstand am Flughafen wie früher kostenlos und unbeschränkt anfahren zu können. Dieser Anspruch ergebe sich aus ihrer eigenen Betriebs- und Beförderungspflicht und aus der Betriebspflicht der Beigeladenen. Die Beklagte selbst sei daran gehindert, für die Benutzung von Taxenständen eine Gebühr zu verlangen. Sie dürfe nicht über den Umweg der Privatisierung eines Betriebs weiter gehendere Handlungsmöglichkeiten erlangen, als ihr nach öffentlichem Recht zustünden. Auch die Beigeladene sei aufgrund der beherrschenden Stellung der Beklagten an das öffentliche Recht gebunden. Die für die Bereitstellung von Taxen an Bahnhöfen geltenden Regelungen, die keine Entgeltpflicht vorsähen, müssten auch für die Bereitstellung von Taxen an Flughäfen gelten. Das Bereitstellen von Taxen diene unmittelbar der Beförderungspflicht der Linienfluggesellschaften und der Betriebspflicht des Flughafens zum ungehinderten Zu- und Abgang der Fluggäste. Durch die hier streitgegenständliche Vereinbarung, deren Abschluss die Beigeladene von den Taxenunternehmern verlange, werde der Abgang der Fluggäste am Flughafen Hamburg nicht ungehindert gewährleistet. Dieser Abgang sei aber zumindest abstrakt nicht mehr ungehindert, wenn zusätzliche Bedingungen für einen Teil des Abgangsverkehrs, nämlich der Taxen, gestellt würden. Somit ergebe sich der Anspruch der Klägerin schon aus der Betriebspflicht der Beigeladenen.

14

Dieser Anspruch ergebe sich außerdem aus ihrer eigenen Betriebs- und Beförderungspflicht, zu der es auch gehöre, vom Taxenstand am Flughafen aus Beförderungsaufträge zu den in der Taxenordnung festgelegten Bedingungen zu übernehmen. Sie unterliege auch am Flughafen der Betriebspflicht. Würde auch für die Nutzung aller anderen größeren Taxenstände des Pflichtfahrbereichs eine Vereinbarung nebst Kostenpflicht wie für den Taxenbereich des Flughafens eingeführt, so würde das fein austarierte Gefüge zwischen der Beförderungspflicht und der Tarifbindung ausgehebelt. Den Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1GG durch das Personenbeförderungsgesetz, die BOKraft und die Taxenordnung sowie den ihm auferlegten Kosten korrespondierten angemessene Taxentarife. Angesichts dessen sei es rechtswidrig, dem Taxenunternehmer Sonderkosten durch privatrechtliche Entgelte aufzuerlegen, wenn er diese nicht, wie dies bei Benutzungsgebühr für den alten Elbtunnel der Fall sei, gesondert an den Fahrgast weiter reichen dürfe. Damit werde die Grenze einer verhältnismäßigen Regelung der Berufsausübungsfreiheit überschritten.

15

Die Beigeladene dürfe aufgrund ihrer Beherrschung durch die Beklagte und der daraus folgenden Grundrechtsbindung keine weitergehenden Anforderungen stellen, als die Bestimmungen des öffentlichen Personenbeförderungsrechts dies erlaubten, und die Beklagte müsse entsprechend auf die Beigeladene einwirken. Andernfalls ergebe sich eine unzulässige Flucht ins Privatrecht. Demzufolge dürfe von den Taxenunternehmern nicht verlangt werden, bargeldlose Zahlungssysteme in den Fahrzeugen vorzuhalten; § 4 der Taxenordnung sehe keine solche Verpflichtung vor. Auch für die bei den Taxenfahrern geforderten Englischkenntnisse und für eine Pflicht, Gepäck zur Haustür des Fahrgastes zu tragen, gebe es keine öffentlich-rechtliche Rechtsgrundlage. Letztlich laufe die streitgegenständliche Vereinbarung neben dem behördlichen Konzessionsverfahren auf ein weiteres Zulassungsverfahren für diejenigen Taxenunternehmer hinaus, die auch am Flughafen tätig sein wollten. Ein weiteres Zulassungsverfahren durch eine von der Beklagten beherrschte GmbH sei aber nicht zulässig.

16

Das Entgelt von 0,50 Euro pro Fahrt führe auch der Höhe nach zu unverhältnismäßigen Belastungen. Diese Belastungen seien umso weniger tragbar, als die Beklagte andererseits von den Taxenunternehmern den Nachweis bestimmter Mindestumsätze verlange, um nicht zu unterstellen, der Unternehmer betreibe Abgabenhinterziehung. Schließlich sei das Vorgehen der Beklagten auch insofern grundrechtswidrig, als speziell den Taxiunternehmern Gebühren aufgebürdet würden, denen sich andere Verkehrsträger des öffentlichen Nahverkehrs nicht ausgesetzt sähen. Die Busse der xxx AG und andere Träger des öffentlichen Personennahverkehrs, die ohnehin schon hoch subventioniert würden, müssten für die Möglichkeit der Bereitstellung am Flughafen keine Kosten entrichten. Es sei in erheblichem Maße bedenklich, nur einem Teil des öffentlichen Nahverkehrs Gebühren aufzubürden, anderen (auch noch hoch subventionierten) Teilen dagegen nicht.

17

Die Klägerin hat beantragt,

18

die Beklagte zu verpflichten, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, dass sie – die Klägerin – den Taxenstand und Taxenspeicher am Flughafen Hamburg weiterhin kostenfrei und ohne Einhaltung zusätzlicher „Qualitätsanforderungen“, die über die in den Gesetzen genannten hinausgehen, anfahren darf.

19

Die Beklagte und die Beigeladene haben jeweils beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Die Beklagte hat im Wesentlichen Bezug genommen auf ihre Ausführungen im o. g. Eilverfahren sowie auf die Ausführungen des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts in dessen o. g. Beschluss vom 5. Juli 2007 und ergänzend dazu mitgeteilt, die Beigeladene verwende die Bestimmung in der Vereinbarung über das Tragen von Gepäck zwischen Haustür und Taxenfahrzeug inzwischen nicht mehr. Weiter hat sie ausgeführt, die Rüge der Klägerin, der Taxenverkehr werde gegenüber dem öffentlichen Personennahverkehr der Linienbusse und S-Bahnen benachteiligt, liege schon deshalb neben der Sache, weil der herkömmliche Taxenverkehr kein Teil des öffentlichen Personennahverkehrs sei. Taxenverkehr gehöre nämlich gemäß § 8 Abs. 2 PBefG nur dann zum öffentlichen Personennahverkehr, wenn er den Straßenbahn-, Obus- oder Kfz-Linienverkehr ersetze, ergänze oder verdichte.

22

Die Beigeladene hat auf ihr Vorbringen im o. g. Eilverfahren Bezug genommen und bestätigt, dass die vom Oberverwaltungsgericht beanstandete Bestimmung über das Tragen von Gepäck von und zur Haustür für Neuverträge nicht mehr bestehe (Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 8.4.2008).

23

Das Verwaltungsgericht hat auf seine mündliche Verhandlung vom 21. August 2009 die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen die Argumente des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichtsgerichts in dem o. g. Beschluss vom 5. Juli 2007 herangezogen. Die früher vertraglich vorgesehene Verpflichtung der Taxenfahrer, auf Wunsch der Fahrgäste deren Gepäck von der bzw. bis zur Haustür zu tragen, sei inzwischen hinfällig, so dass die Klägerin nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung insoweit keinen Anspruch mehr gegen die Beklagte haben könne. Ergänzend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der Umstand, dass die von der Beigeladenen verwendete Vereinbarung nur für Taxen und nicht auch für Busse und Bahnen gelte, verstoße nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 GG. Zwischen dem Taxenverkehr und den Linienverkehrsträgern bestünden gewichtige Unterschiede. Die hier maßgeblichen getätigten Investitionen beim Taxenspeicher kämen unmittelbar dem Taxenverkehr zugute, so dass kein Grund ersichtlich sei, diese Investitionen über das Nutzungsentgelt nicht auf die Nutznießer umzulegen. Auch in Bezug auf die zu erbringenden Dienstleistungen und die Kundenkreise seien Linienverkehrsträger und Taxenverkehr nicht vergleichbar. Die Fahrgäste im Taxenverkehr zahlten einen höheren Fahrpreis und erwarteten daher zu Recht eine höherwertige Leistung im Vergleich zum Linienverkehrsträger. Dies gelte zum einen für die individuelle Beförderung zum Ziel der Wahl, zum anderen mitunter aber auch im Hinblick auf eine echte Serviceleistung, die über die reine Beförderung hinausgehe.

24

Nach Zustellung des Urteils am 8. September 2009 hat die Klägerin am 5. Oktober 2009 die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag am 6. November 2009 begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 5. August 2010 die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen.

25

Nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses am 13. August 2010 hat die Klägerin die Berufung mit Schriftsatz vom 8. September 2010 (Eingang am selben Tag) begründet. Sie wiederholt ihre bereits in erster Instanz vorgetragenen Argumente und betont, der Umstand, dass die Beklagte eine an sich ihr selbst obliegende Pflicht auf die Beigeladene übertragen und den für die Anbindung eines Flughafens zwingend erforderlichen Taxenhalteplatz nicht auf öffentlichem, sondern auf privatem Grund installiert habe, könne nicht dazu führen, dass die dabei anfallenden Kosten von den Taxenunternehmern anstatt von der Beklagten zu tragen seien. Mache dieses Beispiel Schule, so würde dies darauf hinauslaufen, dass weitere Taxenstände nur gegen zusätzliches, von den Taxenunternehmern zu leistendes Entgelt angefahren werden könnten, wobei die Taxenunternehmer wegen ihrer Betriebspflicht genau dazu verpflichtet wären. An diesem Befund ändere auch die Begrenzung des Entgelts auf 28,- Euro pro Taxe und Monat nichts, zumal auch dieser sich jährlich auf 336,- Euro belaufende Betrag für die Unternehmer ins Gewicht falle. Auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Erfordernis englischer Sprachkenntnisse bei den Taxenfahrern seien nicht überzeugend. Es sei nicht vorstellbar, dass in anderen Ländern der Europäischen Union sämtliche an Flughäfen tätigen Taxenfahrer der englischen Sprache mächtig seien; dementsprechend könnten auch nicht die deutschen Sprache nicht kundigen ausländischen Fluggäste ohne weiteres davon ausgehen, sich mit den am Flughafen Hamburg tätigen Taxenfahrern auf Englisch verständigen zu können. Entsprechendes gelte für die Erwartung, in der Taxe den Fahrpreis bargeldlos zahlen zu können. Dies sei in anderen EU-Ländern keineswegs an jedem Flughafen zwanglos möglich. Außerdem sei es im Hamburger Flughafen ohne weiteres möglich, andere Währungen in Euro-Bargeld umzutauschen. Ebenfalls verfehlt sei die Betrachtung des Verwaltungsgerichts zur Frage der Ungleichbehandlung zwischen Linienverkehr und Taxenverkehr. Die Investitionen am Flughafen kämen nicht nur dem Taxenverkehr zugute, denn die Beigeladene und mittelbar auch die Beklagte hätten selbst ein elementares Interesse an einem funktionsfähigen Taxenverkehr am Flughafen. Auf die unterschiedlichen Kundenkreise der Verkehrsträger komme es für die Rechtmäßigkeit des hier erhobenen Entgelts nicht an. Der Beklagten sei entgegen zu halten, dass der Taxenverkehr nach richtigem Verständnis sehr wohl zum öffentlichen Personennahverkehr gehöre; die Regelung in § 8 Abs. 2 PBefG sei diskriminierend. Vor allem auch außerhalb der Ballungsräume sei das Taxengewerbe das einzige nicht subventionierte Gewerbe, das praktisch rund um die Uhr für die Beförderung von Fahrgästen zur Verfügung stehe.

26

Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung einen Berufungsantrag angekündigt, der dem Klagantrag in erster Instanz entsprochen hat. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts, dass dieser Antrag im Hinblick auf die dort genannte „Einhaltung bestimmter zusätzlicher Qualitätsanforderungen, die über den in den Gesetzen genannten hinausgehen“, zu unbestimmt sei, da ein entsprechender Urteilstenor nicht vollstreckbar wäre, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17. März 2013 den folgenden Antrag angekündigt:

27

Die Beklagte wird unter Aufhebung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Hamburg zur Geschäftsnummer 5 K 2711/06 verpflichtet, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, dass sie – die Klägerin – den Taxenstand und Taxenspeicher am Flughafen Hamburg weiterhin kostenfrei und ohne Einhaltung folgender von der

28

Beigeladenen geforderter Kriterien anfahren darf:

29

- Vorhalten mechanischer oder elektronischer Cash-Systeme für EC- und Kreditkarten;

30

- Vorhandensein ausreichender Kenntnisse der englischen Sprache;

31

- Verpflichtung, auf Wunsch der Fahrgäste auch beim Tragen der Gepäckstücke von der/bis an die Haustür behilflich zu sein.

32

Auf Nachfrage des Berufungsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22. Januar 2014 mitgeteilt, dass alle ihre drei Taxenfahrzeuge mit Lesegeräten für die Zahlung mit EC- und Kreditkarten ausgestattet seien. In der Berufungsverhandlung hat der Geschäftsführer der Klägerin diese Mitteilung dahin ergänzt, dass seine Taxenfahrzeuge bereits in den Neunzigerjahren mit solchen Kartenlesegeräten ausgestattet worden seien. Er habe dies als eines der ersten Taxenunternehmen in Hamburg veranlasst.

33

In der Berufungsverhandlung haben die Beteiligten übereinstimmend das Berufungsverfahren in der Hauptsache insoweit für erledigt erklärt, als dass von der Beigeladenen ursprünglich von den Taxifahrern das Tragen von Koffern zur Haustür verlangt worden war. Außerdem haben sie das Berufungsverfahren insoweit für erledigt erklärt, als dass sich in dem Vertrag mit der Beigeladenen die Verpflichtung befindet, dass Taxen mit elektronischem Bezahlsystemen ausgerüstet sein müssen (Nr. 1 und Nr. 3 des im Schriftsatz vom 17.3.2013 angekündigten Berufungsantrages). Des Weiteren hat die Beigeladene in der Berufungsverhandlung verbindlich für die Zukunft erklärt, dass sie in dem Vertrag, den sie mit dem Taxenunternehmen für den Zugang zum Taxenspeicher schließt, zukünftig die Klausel „Zum Vorhandensein ausreichender Kenntnis der englischen Sprache“ nicht mehr als verpflichtend formulieren, sondern in den Vertrag lediglich einen entsprechenden Appell an die Taxenunternehmen aufnehmen werde. Daraufhin haben die Beteiligten das Berufungsverfahren auch insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

34

Die Klägerin beantragt nunmehr,

35

die Beklagte unter Aufhebung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Hamburg zu verpflichten, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, dass sie, die Klägerin, den Taxenstand und Taxenspeicher am Flughafen Hamburg weiterhin kostenfrei anfahren darf.

36

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Die Beklagte trägt vor, es sei zunächst nicht verständlich, weshalb die Klägerin ihr Ziel gerade und allein mit der vorliegenden, gegen die Beklagte gerichteten Klage zu erreichen versuche, anstatt unmittelbar gegen die Beigeladene bzw. gegen die beherrschende xxx bzw. gegen deren Gesellschafter vorzugehen. Sie, die Beklagte, habe aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse gar nicht die Möglichkeit, die von der Klägerin angestrebten Änderungen im Wege der Einwirkung auf die Beigeladene zu erzwingen; dem stehe das Einstimmigkeitsgebot in der Gesellschafterversammlung der xxx und im Konsortialausschuss entgegen. Die hier streitgegenständliche Frage, ob den Taxenfahrzeugen voraussetzungslos und unentgeltlich Zufahrt zum Taxenposten Flughafen bzw. zum Taxenspeicher gewährt werden solle, sei einer Beschlussfassung im Konsortialausschuss zwar durchaus zugänglich, zumindest nach § 13 Abs. 13.3 Bst. f des Konsortialvertrags (betr. „sonstige Angelegenheiten“). Beschlüsse im Konsortialausschuss könnten jedoch nur einstimmig gefasst werden (vgl. § 13 Abs. 13.5 Satz 2, s. o.). In einem Verfahren der hier vorliegenden Art, in dem es um die Einflussnahme der xxx auf Organe der Beigeladenen gehe (Anweisung an die Geschäftsführer der Beigeladenen, die Klägerin in einer bestimmten Weise zu behandeln), könne dies nicht gemäß § 11 Abs. 11.5 Satz 1 des xxx-Gesellschaftsvertrags in der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit beschlossen werden. Vielmehr sei hier § 11 Abs. 11.6 des Gesellschaftsvertrags anzuwenden, dessen Regelung in Bst. d) wiederum für Abstimmungen dieselben Mehrheitserfordernisse wie im Konsortialausschuss festlege. Auch an dieser Stelle bedürfe es also der Einstimmigkeit; fehle es daran, so komme der Gesellschafterbeschluss schlicht nicht zustande.

39

Auch in der Sache sei die Klage nicht begründet. Zunächst nehme die Beklagte insoweit Bezug auf ihre Ausführungen im Eilverfahren und im erstinstanzlichen Klagverfahren sowie auf die Ausführungen des Berufungsgerichts in dem Beschluss vom 5. Juli 2007 und die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Urteil. Ergänzend sei auf den Vortrag der Klägerin Folgendes zu entgegnen:

40

Die seitens der Klägerin gerügte Flucht ins Privatrecht finde nicht statt. Die von der Klägerin beanstandeten Regelungen könnten genauso getroffen werden, wenn nicht die Beigeladene, sondern die Beklagte selbst die Taxenzone und den Taxenspeicher am Flughafen verwalten würde. Da das betreffende Gelände nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet sei, stelle seine Nutzung keinen Gemeingebrauch dar; daher gebe es auch keine Ansprüche, das Gelände kostenfrei zu nutzen. Vielmehr könne der Zugang von bestimmten Anforderungen abhängig gemacht werden, solange diese Anforderungen auf sachgerechten Erwägungen beruhten und nicht diskriminierend oder willkürlich seien. Da die von der Beigeladenen aufgestellten Zugangskriterien für den Taxenspeicher diesen Anforderungen genügten, tue die Beigeladene nichts, was die Beklagte nicht auch selbst tun dürfte.

41

Die von der Klägerin geltend gemachte Befürchtung, dass zukünftig nach dem „Vorbild“ des Taxenspeichers am Flughafen weitere entgeltpflichtige Taxenstände außerhalb der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Flächen errichtet werden könnten, sei unbegründet. Es gebe keine derartigen Planungen bei der Beklagten. Außer dem Taxenstand am Flughafen, der sich seit jeher außerhalb der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Wege befunden habe, gebe es in Hamburg nur ganz wenige weitere Taxenposten auf lediglich tatsächlich-öffentlichen Verkehrsflächen. Zur Anlage eines solchen Postens komme es, wenn entweder auf den gewidmeten Wegen nicht genügend Platz vorhanden sei oder die Taxen besonders nahe bei dem Punkt stehen sollten, an dem sie gebraucht würden. So existiere ein Posten in der Auffahrt eines Hotels am G.-Weg in Hohenfelde, einige bei Krankenhäusern verschiedener Träger (Universitätsklinikum Eppendorf vor dem neuen Hauptgebäude, Asklepios-Klinik Barmbek vor dem Eingang, Berufsgenossenschaftliches Unfallkrankenhaus Boberg auf dem Parkplatz), und der zuvor am Straßenrand befindliche Taxenstand des Bahnhofs Bergedorf sei wegen umfangreicher Bauarbeiten am Bahnhofsgebäude bis auf weiteres auf eine xxx mbH (ein Tochterunternehmen der xxx) verlagert worden. Bei keinem dieser Taxenposten werde der Zugang von einer Entgeltzahlung oder einer sonstigen besonderen Voraussetzung abhängig gemacht. Die übrigen weit über 150 Taxenposten in Hamburg (u. a. am Hauptbahnhof, den Bahnhöfen Dammtor und Altona, beim Messegelände) befänden sich auf gewidmeten Wegen und dürften somit unentgeltlich zur Bereithaltung genutzt werden. Daran werde sich auf absehbare Zeit nichts ändern, denn es wäre schwerlich zu begründen, dass die Voraussetzungen für eine Entwidmung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG (Entbehrlichkeit für den öffentlichen Verkehr oder überwiegende Gründe des öffentlichen Wohls) gerade bei stark frequentierten Taxenständen vorlägen.

42

Die von der Klägerin gezogenen Vergleiche des Taxengewerbes mit dem öffentlichen Linienverkehr von Bussen und Bahnen seien nicht tragfähig bzw. die von ihr gerügten Ungleichbehandlungen fänden nicht statt. So müsse etwa die xxx GmbH für die Nutzung der Infrastruktur, die sie am Flughafen zur Verfügung gestellt bekomme, und für die Nutzung des Schienenwegs von Ohlsdorf zum Flughafen und die Bedienung des S-Bahnhofs Flughafen Trassen- und Stationsentgelte von jährlich weit über … Euro (täglich ca. … Euro) zahlen. Die Fläche des Überliegeplatzes, auf dem die Busse der xxx AG zwischen Ankunft und nächster Abfahrt pausierten, seien Teil des dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Wegs und daher nicht mit der Fläche des Taxenspeichers vergleichbar. Außerdem stelle die Beigeladene für die Busfahrer, anders als für die Taxenfahrer im Taxenspeicher, keine Infrastruktureinrichtungen (Toiletten, Monitore mit den Landungszeiten) zur Verfügung und führe sie im Linienbusverkehr keine Qualitätskontrollen durch.

43

Die Beigeladene trägt u. a. vor, sie sei nur bei wesentlichen Veränderungen der Rahmenbedingungen dazu berechtigt, das in der Vereinbarung festgelegte Nutzungsentgelt in Höhe von 0,50 Euro pro Anfahrt bzw. von maximal 28,- Euro pro Monat im Rahmen der Billigkeit anzupassen. Sie habe in den Jahren 2012 und 2013 aus den Entgeltvereinbarungen zum Taxenspeicher mit den ca. 1.500 beteiligten Taxenunternehmen Einnahmen in Höhe von … Euro bzw. von … Euro erzielt. Hinzu komme für beide Jahre eine Mieteinnahme in Höhe von je … Euro, die ein im Taxenspeicher tätiger Imbissbetreiber bezahle. Dem stünden jedoch deutlich höhere Kosten durch den Betrieb des Taxenspeichers gegenüber. Diese Kosten hätten sich im Jahr 2012 auf … Euro und im Jahr 2013 auf … Euro belaufen, woraus sich Unterdeckungen in Höhe von … Euro bzw. … Euro ergäben. Die Beigeladene nimmt insoweit Bezug auf Kostenaufstellungen, die sich aufgliedern in Kapiteldienst für Investitionen, Betriebskosten, Verwaltungsgemeinkosten und Mietkosten für die von der Beklagten bereitgestellten Flächen.

44

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den sonstigen schriftsätzlichen Vortrag der Beteiligten und auf das Protokoll der Berufungsverhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

45

I. Soweit die Beteiligten das Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist es in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

46

II. Im Übrigen ist die Berufung zulässig (1.), bleibt aber in der Sache ohne Erfolg (2.).

47

1. a) Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung sind erfüllt. Die Berufung ist nach der vom Senat beschlossenen Zulassung statthaft (§ 124 Abs. 1 VwGO). Die Berufungsbegründung ist gemäß § 124 a Abs. 6 Satz 1 und 2 VwGO fristgerecht erfolgt; sie genügt den Anforderungen des § 124 a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 und 4 VwGO.

48

b) Auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist im vorliegenden Fall gegeben. Dem steht nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin, anstatt unmittelbar gegen die Beigeladene vorzugehen, den „Umweg“ der gegen die Beklagte gerichteten Einwirkungsklage gewählt und weiterverfolgt hat.

49

aa) Das Vorliegen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses ist zweifelhaft, wenn sich das Klageziel auf anderem Wege schneller oder einfacher erreichen lässt als durch das Nachsuchen um (verwaltungs-) gerichtlichen Rechtsschutz, etwa dann, wenn ein einfacheres gerichtliches Verfahren zur Verfügung steht (vgl. Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 42 Rn. 349). Dahingehende Zweifel könnten sich hier auf zwei Gesichtspunkte stützen lassen:

50

Zum einen ist der Einwand der Beklagten nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen, dass sie nach Maßgabe der oben dargestellten gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse die Beigeladene jedenfalls nicht dazu zwingen kann, der Klägerin die Nutzung des Taxenspeichers ohne die o. g. Einschränkungen zu gewähren. Die „Einwirkung“, zu der die Beklagte im Fall einer Verurteilung rechtlich in der Lage wäre, würde sich nach den o. g. Verträgen wohl darauf beschränken, in der Gesellschafterversammlung der die Beigeladene beherrschenden xxx und/oder im Konsortialausschuss zu beantragen, die Geschäftsführung der Beigeladenen anzuweisen, der Klägerin die Nutzung des Taxenspeichers ohne die o. g. Einschränkungen zu gewähren. Angesichts des Einstimmigkeitsgebots in beiden Gremien könnte sie eine solche Verpflichtung aber wohl nicht durch eigenes Handeln in diesen Gremien erzwingen, wenn der stimmrechtlich gleichberechtigte Investor bzw. „Konsorte“ (die xxx) seine Zustimmung verweigern würde. Dann bliebe der Beklagten wohl nur die Erhebung einer gesellschaftsrechtlichen Klage gegen den Investor bzw. Konsorten auf Erteilung der Zustimmung zu einem solchen Beschluss, was zeitraubend und ergebnisunsicher wäre.

51

Zum anderen stünde der Klägerin der Klageweg unmittelbar gegen die Beigeladene offen. Die Klägerin rügt, dass die seitens der Beigeladenen für die Nutzung des Taxenspeichers auferlegten Nutzungsbedingungen und –beschränkungen insoweit als unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Taxenunternehmer zu bewerten seien, die sich nicht aus dem öffentlichen Personenbeförderungsrecht ergäben (vgl. die Klagebegründung vom 18.2.2008, S. 2, 4 f.). Eine gegen solche Beschränkungen gerichtete Klage wäre nach den mittlerweile maßgeblichen Grundsätzen, die das Bundesverfassungsgericht in der sog. Fraport-Entscheidung (BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, BVerfGE 128, 226 = NJW 2012, 1201, juris) zur unmittelbaren Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen in Privatrechtsform, die von der öffentlichen Hand beherrscht werden, aufgestellt hat, trotz des hierfür (wohl) eröffneten Zivilrechtswegs nach den gleichen materiell-rechtlichen Maßstäben zu beurteilen, wie sie auch im vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beklagte anzulegen sind. Denn die Beigeladene, deren GmbH-Anteile zu 51 v. H. der Öffentlichen Hand (in Gestalt der xxx, einer Tochtergesellschaft der Beklagten) gehören, ist nach dieser Entscheidung wegen ihrer Beherrschung durch die öffentliche Hand unmittelbar grundrechtsgebunden. Zur Frage der unmittelbaren Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen hat das Bundesverfassungsgericht in der o. g Entscheidung (BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 52 ff.) ausgeführt, die unmittelbare Grundrechtsbindung der staatlichen Gewalt gelte auch bei der Verwendung zivilrechtlicher Handlungsformen und beim Einsatz privatrechtlicher Organisations- und Gesellschaftsformen. Diese Bindung betreffe nicht nur vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehende öffentliche Unternehmen, sondern auch gemischtwirtschaftliche Unternehmen, die von der öffentlichen Hand beherrscht würden. Letzteres sei in der Regel der Fall, wenn mehr als die Hälfte der Anteile im Eigentum der öffentlichen Hand stünden. Auf konkrete Einwirkungsbefugnisse hinsichtlich der Geschäftsführung komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Kriterium der Beherrschung mit seiner Anknüpfung an die eigentumsrechtlichen Mehrheitsverhältnisse stelle nicht auf konkrete Einwirkungsbefugnisse hinsichtlich der Geschäftsführung ab, sondern auf die Gesamtverantwortung für das jeweilige Unternehmen. Die Grundrechtsbindung der hinter den Unternehmen stehenden öffentlichen Eigentümer und ihre gesellschaftsrechtlichen Einwirkungsbefugnisse allein seien ungeeignet, die Grundrechtsbindung solcher Unternehmen zu ersetzen. Die Einwirkungsrechte der Anteilseigner auf die laufende Geschäftsführung sei gesellschaftsrechtlich vielfach beschränkt, so dass eine Grundrechtsbindung selbst durch die Mehrheit der Eigner häufig nicht durchsetzbar sei. Außerdem sei die Geltendmachung von Grundrechten über den Umweg der Einwirkungsrechte, zumal wenn an einem Unternehmen mehrere öffentliche Anteilseigner beteiligt sind, zu schwerfällig, um einen effektiven Grundrechtsschutz sicherzustellen.

52

aaa) Diese Gesichtspunkte dürften es zukünftig in Fällen der hier vorliegenden Art nahelegen, dass der Taxenunternehmer unmittelbar gegen die – nach der o. g. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts unmittelbar grundrechtsgebundene – Beigeladene vorgeht, weil er dann im Erfolgsfall ein gegen den eigentlich passiv legitimierten potentiellen Vertragspartner gerichtetes Leistungs- oder Unterlassungsurteil erhielte. Die die Beigeladene beherrschende (zu 51 v. H. der Beklagten bzw. ihrer Tochter xxx gehörende) xxx könnte der Beigeladenen in einem Zivilprozess zum Zwecke ihrer Unterstützung als Nebenintervenientin beitreten (§ 66 ff. ZPO) bzw. die Beigeladene könnte der xxx den Streit verkünden (§ 72 ZPO) mit der jeweiligen Folge, dass auch die xxx ein gegen die Beigeladene gerichtetes Urteil gegen sich gelten lassen müsste (§§ 68, 74 ZPO).

53

Allerdings ist der o. g. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht unmittelbar zu entnehmen, dass in Fällen der hier vorliegenden Art der „Umweg“ der Einwirkungsklage mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig wäre. Dem entspricht es, dass diese Entscheidung im Schrifttum hinsichtlich der prozessualen Konsequenzen (jedenfalls auch) in dem Sinne aufgenommen worden ist, dass der Grundrechtsträger nun nicht mehr den Umweg über die verwaltungsgerichtliche Leistungsklage gehen „muss“, sondern seine Grundrechte unmittelbar im Zivilprozess durchsetzen „kann“ (vgl. die Urteilsanmerkung von Enders, JZ 2011, 577, 579), was eher auf ein Wahlrecht hinsichtlich des Klagewegs und nicht auf einen Ausschluss der verwaltungsgerichtlichen Einwirkungsklage hinausliefe.

54

bbb) Jedenfalls in der hier gegebenen prozessualen Situation ist der Klägerin nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für die Aufrechterhaltung der gegen die Beklagte gerichteten Einwirkungsklage nicht abzusprechen.

55

(1) Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist eine nicht gesetzlich vorgegebene, also ungeschriebene und daher zurückhaltend zu verstehende Zulässigkeitsvoraussetzung, deren Vorliegen vom Kläger – anders als etwa das „berechtigte Interesse“ nach § 43 Abs. 1 VwGO - nicht besonders nachzuweisen, sondern im Regelfall als gegeben anzusehen ist. Es fehlt nur unter besonderen Umständen, die das subjektive oder objektive Interesse an der Durchführung des Rechtsstreits entfallen lassen. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung bezweckt es, die Gerichte vor überflüssigen, nutzlosen oder mutwilligen Prozessen zu bewahren; sie lässt sich auf das Verbot des institutionellen Missbrauchs prozessualer Rechte zurückführen (vgl. Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 42 Rn. 335). Dem entspricht die in diesem Zusammenhang tendenziell großzügige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die es etwa trotz anderweitiger Rechtsschutzmöglichkeiten genügen lässt, wenn mit der Klage ein „Zwischenziel“ erreicht wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.11.1992, BVerwGE 91, 217, juris Rn. 12), und die von dem Grundsatz ausgeht, dass die Rechtsordnung immer dann, wenn sie ein materielles Recht gewährt, in aller Regel auch das Interesse dessen, der sich als der Inhaber dieses Rechtes sieht, am gerichtlichen Schutze dieses Rechtes anerkennt (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.1989, BVerwGE 81, 164, juris Rn. 9). Ausnahmen von diesem Grundsatz hat das Bundesverwaltungsgericht nur unter besonderen Umständen für gegeben gehalten (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.1.1999, NVwZ-RR 1999, 472, Leitsatz: „Eine Verpflichtungsklage auf Ernennung zum Berufssoldaten wird wegen Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn der Kläger die Annahme der ihm im Verlaufe des Rechtsstreits angebotenen Ernennungsurkunde verweigert.“).

56

(2) Die mit einem stattgebenden Urteil zu erreichende „Einwirkungspflicht“ der Beklagten auf die Beigeladene wäre unter den gegebenen Umständen ein rechtlicher Vorteil für die Klägerin, der die (weitere) Durchführung des Klagverfahrens in der vorliegenden Gestaltung nicht als überflüssig, nutzlos oder gar als mutwillig erscheinen lässt. Die der Beklagten mögliche „Einwirkung“ auf die Beigeladene, die darin bestünde, nach einer entsprechenden rechtskräftigen Verurteilung durch das Berufungsgericht in der Gesellschafterversammlung der xxx bzw. im Konsortialausschuss zu beantragen, die Geschäftsführung der Beigeladenen anzuweisen, eine Vereinbarung mit der Klägerin ohne Entgeltverpflichtung zu schließen, wäre für die Klägerin trotz des Umstands, dass die der Beklagten gehörende xxx die Mitgesellschafterin bzw. den Mitkonsorten xxx nicht zur Zustimmung zu einer solchen Anweisung zwingen könnte, ein nicht nutzloser rechtlicher Vorteil. Auch damit würde die Klägerin jedenfalls ein „Zwischenziel“ erreichen. Außerdem spräche Einiges dafür, dass in einem solchen Fall auch die xxx ein Interesse daran hätte, sich rechtstreu zu verhalten und Folgeprozesse zu vermeiden. Dem entspricht es, dass die Beigeladene im Anschluss an den o. g. Beschluss vom 5. Juli 2007, mit dem das Berufungsgericht die Beklagte zur dahingehenden Einwirkung gegen die Beigeladene verpflichtet hatte, dass diese im Falle eines Vertragsabschlusses mit der Klägerin von deren Taxenfahrern nicht verlangen dürfe, auf Wunsch der Fahrgäste deren Koffer ab der bzw. zur Haustür zu tragen, unverzüglich und allgemein gegenüber allen Taxenunternehmen von dieser Vorgabe abgerückt ist, offenbar ohne dass der Investor bzw. Konsorte xxx dies durch ein Veto in der Gesellschafterversammlung oder im Konsortialausschuss verhindert hätte.

57

(3) Weiter ist zu berücksichtigen, dass bis zu der Fraport-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts am 22. Februar 2011 (also auch zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Einlegung sowie der Begründung der Berufung) die im Hinblick auf die Frage der Grundrechtsbindung der Beigeladenen anzuwendenden Maßstäbe einer unmittelbar gegen die Beigeladene zu erhebenden Klage weniger klar gewesen sind. Wie die Vorgeschichte dieser Entscheidung in allen Instanzen bis zum Bundesgerichtshof zeigt, hätten die Zivilgerichte wahrscheinlich keine unmittelbare Grundrechtsbindung der Beigeladenen angenommen, sondern eine Berücksichtigung von Art. 12 Abs. 1 GG allenfalls indirekt nach den Grundsätzen der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten im Verhältnis von Privatpersonen untereinander erwogen. Dies wäre aber wohl eine schwächere Grundlage gewesen, um die Beigeladene zur Nutzungsgewährung beim Taxenspeicher ohne solche Beschränkungen, die über das öffentliche Personenbeförderungsrecht hinausgehen, zwingen zu können (zum „grundsätzlichen“ Unterschied zwischen unmittelbarer Grundrechtsbindung und bloß mittelbarer Drittwirkung der Grundwirkung der Grundrechte vgl. BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a.O., Rn. 59). In einer solchen Situation erschien es als jedenfalls nicht fernliegend, zur Durchsetzung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG den Umweg über die Einwirkung durch die beherrschende öffentliche Hand zu suchen.

58

Hinzu kommt ein Gesichtspunkt, der mit dem Grundsatz der sog. perpetuatio fori im Zusammenhang steht. Nach § 17 Abs. 1 GVG wird die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Zustände nicht berührt. Dieser Grundsatz ist hier zwar nicht unmittelbar einschlägig, weil sich hier nicht für einen auf dem seinerzeit richtigen Rechtsweg geltend gemachten prozessualen Anspruch (dieses Klägers gegen diese Beklagte) nachträglich die Rechtswegzuständigkeit verschoben hat; vielmehr ist die Rechtswegzuständigkeit der Verwaltungsgerichte für den von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Einwirkungsanspruch unzweifelhaft weiterhin gegeben. Eine Ähnlichkeit zum Grundsatz der perpetuatio fori besteht aber insofern, als es hier durch eine neue Sichtweise des Bundesverfassungsgerichts erst nach Klageerhebung naheliegender geworden ist, gegen die Beigeladene statt gegen die Beklagte vorzugehen, und dies (wohl) auf dem Zivilrechtsweg statt auf dem Verwaltungsrechtsweg zu geschehen hätte (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.5.1990, NVwZ 1991, 59, juris Rn. 5; OVG Lüneburg, Beschl. v. 24.10.1977, NordÖR 2007, 515, juris Rn. 7; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 40 Rn. 12, zu den Fällen der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit den Mitteln und in den Formen des Privatrechts). Eine an diese neuen Erkenntnisse anknüpfende Auswechslung der Beklagten durch die Beigeladene hätte somit (wohl) eine Rechtswegverweisung durch das Berufungsgericht zur Folge haben müssen. Die in dieser Auswechslung der Beklagten liegende Klageänderung wäre wiederum gemäß § 91 Abs. 1 VwGO nur zulässig gewesen, wenn die übrigen Beteiligten eingewilligt hätten oder das Berufungsgericht die Änderung für sachdienlich gehalten hätte. Von einer solchen Einwilligung insbesondere seitens der Beigeladenen hätte die Klägerin nicht ohne weiteres ausgehen können, und gegen die Sachdienlichkeit einer solchen Klageänderung aus gerichtlicher Sicht hätte gerade die Erforderlichkeit der Rechtswegverweisung gesprochen (vgl. OLG Hamburg, Urt. v.1.12.1995, 1 U 48/95, juris Rn. 18, zum umgekehrten Fall, dass für die geänderte Klage der Verwaltungsrechtsweg zulässig wäre).

59

2. Die Klage ist jedoch unbegründet.

60

a) Anspruchsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Einwirkungsanspruch gegen die Beklagte ist ein öffentlich-rechtlicher „Störungs-“Beseitigungsanspruch i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG bzw. i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG.

61

aa) Rechtskonstruktive Ansätze für die Herleitung von Einwirkungsansprüchen Privater gegen die öffentliche Hand finden sich im Gemeinderecht. Zur Begründung von Einwirkungsansprüchen von Gemeindebürgern gegenüber ihrer Gemeinde zur Durchsetzung eines Benutzungsanspruchs hinsichtlich einer von einem privatrechtlich organisierten Unternehmen betriebenen öffentlichen Einrichtung hat die Rechtsprechung die Bestimmungen über den Benutzungsanspruch öffentlicher Einrichtungen in den Gemeindeordnungen entsprechend angewendet oder sich „daran angelehnt“ (vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 9.3.1984, DVBl. 1985, 176, 177; Urt. v. 4.6.1985, NVwZ 1985, 767, 768, unter Bezugnahme auf § 14 Abs. 2 GemO RP). Dahinter steht der Gedanke, dass ein gegen die öffentliche Hand an sich gegebener Nutzungsanspruch sich dann, wenn die Gemeinde die öffentliche Einrichtung nicht selbst betreibt, sondern dies einem von ihr beherrschten, privatrechtlich organisierten Unternehmen überlässt, in einen Einwirkungsanspruch gegen die Gemeinde umwandelt, um dem Nutzungsberechtigten auch in dieser Situation über einen öffentlich-rechtlichen Anspruch gegen die Gemeinde zu seinem Recht zu verhelfen. Der Einwirkungsanspruch folgt in diesen Fällen damit als eine Art Sekundäranspruch aus dem eigentlich gegebenen primären Recht, das der Bürger oder Unternehmer gegen die öffentliche Hand aber nicht unmittelbar durchsetzen kann, weil diese die betreffende Einrichtung nicht (mehr) selbst betreibt, sondern dies einem in der Form des Privatrechts organisierten Unternehmen übertragen hat.

62

bb) Übertragen auf den vorliegenden Fall führt dies zu der Frage, auf welche Anspruchsgrundlage sich die Klägerin für ihr Begehren, den Taxenspeicher ohne die Entgeltpflicht benutzen zu dürfen, gegenüber der Beklagten berufen könnte, wenn diese selbst den Flughafen samt Taxenspeicher betreiben würde. Das Personenbeförderungsgesetz und die auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen (BOKraft und Taxenordnung) sind insoweit aus sich heraus nicht ergiebig. Eine konkrete Anspruchsgrundlage auf freien Zugang zu Taxenständen, die auf privatem Grund eingerichtet sind, ergibt sich weder aus dem Personenbeförderungsgesetz noch aus den darauf gestützten Rechtsverordnungen. Angesichts dessen ist als Anspruchsgrundlage unmittelbar auf Art. 12 Abs. 1 GG zurückzugreifen. Dem entspricht die Argumentation der Klägerin, wenn sie rügt, sie dürfe bei der Wahrnehmung ihres Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit nur solchen Beschränkungen unterworfen werden, die sich dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 GG zuordnen ließen, was nur durch Bestimmungen des öffentlichen Personenbeförderungsrechts möglich sei. Die Klägerin macht damit geltend, sie habe einen Anspruch gegen die Beklagte bzw. gegen die Beigeladene aus Art. 12 Abs. 1 GG, den Flughafen mit ihren Taxenfahrzeugen anzufahren, ohne dabei durch vertraglich auferlegte Beschränkungen gestört zu werden, für die es keine öffentlich-rechtliche Grundlage gebe. Für solche Fälle, in denen ein Grundrechtsträger bei der Wahrnehmung seines Grundrechts in rechtswidriger Weise durch die öffentliche Hand „gestört“ oder behindert wird, gibt es einen öffentlich-rechtlichen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch, der an den zivilrechtlichen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gegen Eigentumsstörungen etc. gemäß § 1004 BGB angelehnt wird (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 4.8.1994, NVwZ 1995, 498, juris Rn. 32 ff.). Ebenso wie das Zivilrecht gewährt auch das öffentliche Recht Abwehransprüche und Beseitigungsansprüche; diese finden ihre Grundlage in dem jeweils angegriffenen Rechtsgut und seinem öffentlich-rechtlichen Schutz (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.9.1984, NJW 1985, 1481, juris Rn. 13).

63

Da die Klägerin zusätzlich rügt, dass sie als Taxenunternehmerin im Vergleich zum Linienverkehr von Bussen und S-Bahn ungerechtfertigt benachteiligt werde, ist neben dem öffentlich-rechtlichen Beseitigungsanspruch i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG (dazu weiter unter „b)“) außerdem ein öffentlich-rechtlicher „Störungs“-Beseitigungsanspruch i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen (dazu weiter unter „c)“).

64

Diese Prüfung ergibt allerdings, dass der Klägerin diese Ansprüche nicht zur Seite stehen, weil die Entgeltregelung mit beiden Grundrechten vereinbar ist. Damit kann die Klägerin auch keine Einwirkung der Beklagten auf die Beigeladene beanspruchen, dass diese gegenüber der Klägerin eine Vereinbarung über die Nutzung des Taxenspeichers ohne Entgeltverpflichtung abschließen möge.

65

b) Die Entgeltpflicht für die Nutzung des Taxenspeichers ist dem Grunde und der Höhe nach mit dem Grundrecht der Klägerin auf Freiheit der Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1 GG (i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) vereinbar. Die Beigeladene ist zwar wegen ihrer Beherrschung durch die öffentliche Hand gegenüber der Klägerin unmittelbar grundrechtsgebunden (aa). Die Entgeltpflicht erfasst auch den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG (bb). Die Entgeltpflicht verstößt aber nicht gegen das den Taxenunternehmern zustehende Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG (cc).

66

aa) Die Beigeladene ist wegen ihrer Beherrschung durch die öffentliche Hand gegenüber der Klägerin unmittelbar grundrechtsgebunden. Insoweit wird auf die oben im Zusammenhang mit dem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis unter „1.b)aa)“ gemachten Ausführungen zur Fraport-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Bezug genommen (vgl. BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 52 ff.).

67

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang zu bedenken gegeben hat, die die Beigeladene beherrschende xxx sei eine offene Handelsgesellschaft, bei der die Mehrheit der Anteile im Hinblick auf die konkreten Machtverhältnisse wegen des Einstimmigkeitsgebots im Verhältnis unter den beiden Gesellschaftern xxx und xxx keine maßgebliche Rolle spielten, steht dies der unmittelbaren Grundrechtsbindung der Beigeladenen nicht entgegen. Nach der o. g. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stellt das Kriterium der Beherrschung mit seiner Anknüpfung an die eigentumsrechtlichen Mehrheitsverhältnisse nicht auf konkrete Einwirkungsverhältnisse hinsichtlich der Geschäftsführung ab, sondern auf die Gesamtverantwortung der öffentlichen Hand für das betreffende Unternehmen (vgl. BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 53). Die Gesamtverantwortung der Beklagten für die Beigeladene ergibt sich demnach aus dem Umstand, dass der Beklagten (über ihre Tochtergesellschaft xxx) 51 v. H. der GmbH-Anteile der Beigeladenen gehören (vgl. auch § 47 Abs. 1 und 2 GmbHG, sowie die entsprechende Regelung in § 16 Abs. 3 AktG). Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse in der Beherrschungsgesellschaft xxx sind demgegenüber nicht maßgeblich, weil sie nicht die Gesamtverantwortung der Beklagten für die Beigeladene in Frage stellen, sondern lediglich die konkreten Einwirkungsbefugnisse der Beklagten auf die Beigeladene betreffen.

68

bb) Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG wird durch die Entgeltpflicht erfasst. Auch wenn es der Beigeladenen nicht zielgerichtet darum gehen mag, die Berufsausübung seitens der Taxenunternehmen zu regeln, hat die darin liegende Beschränkung jedenfalls eine berufsregelnde Tendenz (vgl. dazu BVerfG, Urt. v. 17.2.1998, BVerfGE 97, 228, juris Rn. 93 ff.). Es handelt sich dabei um eine Vorgabe, die die Freiheit der Berufsausübung beeinträchtigt, weil sie insoweit unmittelbar den Beruf des Taxenunternehmers betrifft, als dieser auch Fahrgäste am Flughafen Hamburg aufnehmen und zu diesem Zweck – unvermeidlicher Weise - die dortige Wartezone (den Taxenspeicher) benutzen möchte. Ein Taxenunternehmer, der die diesbezüglichen Bedingungen der Beigeladenen nicht akzeptieren will, kann in diesem – für ihn wichtigen - räumlichen Bereich des hamburgischen Staatsgebiets seinen Beruf nicht ausüben. Da die Beigeladene, wie bereits ausgeführt, unmittelbar grundrechtsgebunden ist und die Klägerin sich also der Beigeladenen gegenüber unmittelbar auf ihr Grundrecht aus Art. 12 GG berufen kann, greift die Beigeladene mit den genannten Bedingungen wie ein Hoheitsträger in dieses Grundrecht der Klägerin ein. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass dieser Eingriff nicht durch Rechtsnormen oder in der Form eines (der Beigeladenen mangels Beleihung nicht möglichen) Verwaltungsakts erfolgt. Ein Eingriff kann auch in der Weise geschehen, dass das Gebrauchmachen von einem Grundrecht unter den Vorbehalt bestimmter vertraglich einzugehender Verpflichtungen gestellt wird.

69

Der von der Beklagten in diesem Zusammenhang zuletzt (vgl. den Schriftsatz vom 24.1.2014, S. 4 f.) angestellte Vergleich mit den Imbissbetreibern und Schaustellern auf dem Heiligengeistfeld, die für das Aufstellen ihrer Geräte und das Anbieten ihrer Dienstleistungen zum „Hamburger Dom“ auf dieser tatsächlich-öffentlichen Fläche ebenfalls nicht erwarten könnten, die betreffende Fläche unentgeltlich in Anspruch zu nehmen, ist für das Berufungsgericht nicht überzeugend. Es versteht sich in der Tat von selbst, dass ein Schausteller nicht unter Berufung auf sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG erwarten kann, seinen Imbiss, seine Schießbude, seine Achterbahn oder sein Riesenrad kostenlos auf Flächen aufstellen zu dürfen, die nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. (Selbst wenn es sich dabei um rechtlich-öffentliche Flächen handelte, läge es auf der Hand, dass diese Art der Nutzung eine nicht mehr vom Gemeingebrauch erfasste und damit gebührenpflichtige Sondernutzung wäre.) Damit ist die Tätigkeit von Taxenunternehmen im Rahmen ihrer Berufsausübung und ihrer Betriebspflicht allerdings nicht zu vergleichen. Ihre Fahrzeuge bewegen sich dabei in aller Regel im Bereich rechtlich-öffentlicher Verkehrsflächen unentgeltlich im Rahmen des Gemeingebrauchs, und sie dürfen sich dies auch in aller Regel so erwarten. Eine Entgeltpflicht für das Anfahren der Ankunftszone eines öffentlichen internationalen Verkehrsflughafens stellt vor diesem Hintergrund einen belastenden Eingriff in das Grundrecht der Taxenunternehmen auf Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG dar.

70

cc) Um rechtmäßig zu sein, bedarf dieser Eingriff in Gestalt der Entgeltpflicht gemäß Art. 12 Abs. 1 GG einer gesetzlichen Grundlage (aaa), er muss durch einen legitimen Zweck gerechtfertigt sein (bbb) und er muss im Hinblick auf den legitimen Zweck dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit) genügen (ccc). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

71

aaa) Das Personenbeförderungsgesetz und die auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen (PBZugV, BOKraft und die hamburgische Taxenordnung) sind insoweit nicht ergiebig, weil sie die Entgeltpflicht für die Nutzung des Taxenspeichers am Flughafen Hamburg nicht vorsehen.

72

Als vom Ansatz her taugliche gesetzliche Grundlage und Schranke lässt sich nach Maßgabe der bereits erwähnten Fraport-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn.79 ff.) aber das auf § 903 Satz 1 BGB gestützte Hausrecht heranziehen. Nach dieser Norm kann der Eigentümer einer Sache, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Sinngemäß daran an knüpft die Bestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 der hamburgischen Taxenordnung (TaxO). Danach berührt das Recht der Taxenfahrer, sich mit unbesetzter Taxe auf jedem Taxenstand aufzuhalten, nicht das Recht des Grundstückseigentümers oder des sonst Verfügungsberechtigten, die Nutzung eines Taxenstandes zu beschränken, der außerhalb der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Wege gelegen ist. Diese Bestimmung ist allerdings nach dem Verständnis des Berufungsgerichts keine selbstständige Eingriffsgrundlage zu Art. 12 Abs. 1 GG, sondern sie soll lediglich klarstellen, dass das auf anderer Rechtsgrundlage bestehende privatautonome Bestimmungsrecht des Privateigentümers von der Taxenordnung unberührt bleiben soll. Dem von § 903 Satz 1 BGB unmittelbar erfassten Eigentumsrecht steht hier das der Beigeladenen zustehende Erbbaurecht bzw. Mietrecht gleich. Auch wenn diese Rechte im Verhältnis zur Beklagten (als Grundstückseigentümerin bzw. Vermieterin der maßgeblichen Grundstücksflächen) deutlich weniger weit reichen als ein Eigentumsrecht, gewähren sie doch im Verhältnis zu den Taxenunternehmen, die die Flächen nutzen wollen, eine dem Eigentümerrecht entsprechende Nutzungs-, Bestimmungs- und Ausschließungsbefugnis (vgl. BGH, Urt. v. 21.1.1969, NJW 1969, 791).

73

Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, die Vorschriften des BGB könnten als ein die Versammlungsfreiheit beschränkendes Gesetz im Sinne des Art. 8 Abs. 2 GG herangezogen werden. Das zivilrechtliche Hausrecht gemäß §§ 903 Satz 1, 1004 BGB sei dementsprechend grundsätzlich geeignet, Eingriffe in die Versammlungsfreiheit zu rechtfertigen. Zwar sei auch das Versammlungsgesetz als Eingriffsgrundlage bei Versammlungen auf dem Frankfurter Flughafen anwendbar, weil es sich nicht auf Versammlungen im öffentlichen Straßenraum beschränke, sondern sich auf alle öffentlichen Versammlungen erstrecke, unabhängig davon, wo sie stattfänden. Dies lasse es aber unberührt, dass die öffentliche Hand, wenn sie in den Formen des Privatrechts handele, Beschränkungen der Versammlungsfreiheit zusätzlich auf die genannten Vorschriften des BGB stützen könne. Es hat hierzu formuliert (BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 82):

74

„Auch diese Vorschriften füllen in diesem Fall Art. 8 Abs. 2 GG aus. Dem steht nicht entgegen, dass es sich insoweit nicht um versammlungsbezogene Vorschriften handelt und damit deren Reichweite für Versammlungen durch den Gesetzgeber inhaltlich nicht näher präzisiert ist. Da die öffentliche Hand hier wie jeder Private auf die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts zurückgreift, ihr also keine spezifisch hoheitlichen Befugnisse eingeräumt werden und sie ihre Entscheidungen grundsätzlich auch nicht einseitig durchsetzen kann, sind die sonst an Eingriffsgesetze zu stellenden Anforderungen zurückgenommen. Auch das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG kann gegenüber solchen unspezifischen Bestimmungen eine Warnfunktion nicht erfüllen und findet keine Anwendung. Grundrechtseingriffe in Art. 8 Abs. 1 GG, die sich allein auf die allgemeinen Befugnisse des Privatrechts stützen, sind damit nicht schon deshalb verfassungswidrig, weil es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt. Dies ist die Konsequenz dessen, dass der Staat überhaupt in den Formen des Privatrechts handeln darf.“

75

Auch die Meinungsfreiheit sei nicht uneingeschränkt gewährleistet, sondern sie finde ihre Schranke in den allgemeinen Gesetzen. Zu diesen zählten auch die Vorschriften des BGB einschließlich des aus § 903 Satz 1 BGB und § 1004 BGB abzuleitenden Hausrechts. Grundsätzlich könne ein Flughafenbetreiber daher auch Beschränkungen der Meinungskundgabe im Bereich des Flughafens auf sein Hausrecht stützen (Rn. 100).

76

Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, so folgt daraus, dass die Beigeladene (als Erbbauberechtigte bzw. als Mieterin der hier betroffenen Fläche) sich vom rechtlichen Ansatz her auf ihr Hausrecht, in entsprechender Anwendung von § 903 Satz 1 BGB, stützen kann. Kann diese Vorschrift als gesetzliche Grundlage für Eingriffe in die Versammlungsfreiheit im Sinne des Art. 8 Abs. 2 GG bzw. als Schranke der Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 2 GG herangezogen werden, so genügt sie auch als gesetzliche Grundlage für Regelungen zur Berufsausübung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Somit sind diese Eingriffe nicht schon wegen Fehlens der notwendigen gesetzlichen Grundlage rechtswidrig.

77

Dem Hausrecht als grundsätzlich möglicher gesetzlicher Grundlage für die Entgeltregelung steht kein sonstiges Recht der Klägerin auf unentgeltliche Nutzung der betreffenden Flächen entgegen. Insbesondere ergibt sich ein solches Recht nicht aus dem wegerechtlichen Gemeingebrauch (vgl. §§ 2, 16 HmbWG). Denn dieser gilt nur für solche Flächen, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Um solche Flächen handelt es sich hier nicht. Der unmittelbar vor der Ankunftszone des Flughafens gelegene behördlich zugelassene (§ 47 Abs. 1 Satz 1 PBefG) Taxenstand (Einstiegszone) befindet sich auf einer lediglich tatsächlich-öffentlichen Fläche, während der Bereich des Taxenspeichers (Hauptspeicher und Nahbereichsspeicher) angesichts der Absperrungen, Schranken und Zugangscodekarten eine private Fläche ist. Diese Flächen liegen in dem Bereich, für den die Beigeladene von der Beklagten ein Erbbaurecht erworben bzw. den sie von der Beklagten angemietet hat (vgl. die diesbezügliche Erklärung des Beigeladenvertreters in der Berufungsverhandlung. Sitzungsprotokoll S. 3). In solchen Fällen haben nutzungswillige Taxenunternehmen keinen Anspruch auf unentgeltliche Nutzung der Fläche; der Eigentümer oder der sonst Nutzungs- und gegenüber Dritten Bestimmungsberechtigte muss sie sie nicht der Allgemeinheit kostenfrei zur Verfügung stellen (vgl. BGH, Urt. v. 21.1.1969, a. a. O., 791 f.).

78

bbb) Zum Erfordernis des legitimen Zwecks hat das Bundesverfassungsgericht in der Fraport-Entscheidung (am Beispiel der Versammlungsfreiheit) die folgenden Vorgaben gemacht (BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 86, 87):

79

„Eingriffe in die Versammlungsfreiheit bedürfen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eines legitimen Zwecks. Ein Verbot, sich auf dem Flughafengelände zu versammeln, kann nicht schlichtweg auf ein dem Belieben der Beklagten unterliegendes privatautonomes Bestimmungsrecht über die Nutzung ihres Privateigentums gestützt werden. Die Grundrechtsbindung der Beklagten (Anm.: der Fraport AG) und die ihr fehlende Befugnis, sich im Verhältnis zu anderen Privaten auf ihr Eigentumsgrundrecht zu berufen, bedingen, dass § 903 Satz 1 BGB hier nicht wie zwischen Privaten als Ausdruck einer privatautonomen, grundsätzlich im Gutdünken stehenden Entscheidungsfreiheit des Eigentümers Anwendung findet, sondern als Ermächtigungsnorm zur Verfolgung legitimer Zwecke des gemeinen Wohls in Ausfüllung der Schranken der Versammlungsfreiheit. Der Rückgriff auf § 903 Satz 1 BGB bedarf deshalb einer auf solche Aufgaben bezogenen funktionalen Einbindung und ist nur dann gerechtfertigt, wenn er zum Schutz individueller Rechtsgüter oder zur Verfolgung legitimer, hinreichend gewichtiger öffentlicher Zwecke des gemeinen Wohls dient.

80

Bei Versammlungen, die im Bereich eines Flughafens durchgeführt werden, gehören hierzu vor allem die Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Flughafenbetriebs. Ein Flughafen ist ein Verkehrsknotenpunkt für Güter- und Personenströme, er ist in ein komplexes System globaler Netzwerke eingebunden und baut auf die einwandfreie Funktionstüchtigkeit sensibler technischer Vorrichtungen und den reibungslosen Ablauf logistischer Prozesse, die im Falle der Störung oder gar des Versagens zum Verlust von unter Umständen elementaren Rechtsgütern führen können. Beeinträchtigungen im Betriebsablauf können daher eine unbestimmte Zahl von Menschen empfindlich treffen. Angesichts der hieraus folgenden spezifischen Gefährdungslage, die sich gegebenenfalls aus der unmittelbaren Verbindung von als Räume öffentlicher Kommunikation ausgestalteten Bereichen des Flughafens mit den der Verkehrsfunktion dienenden Einrichtungen noch verstärken kann, gewinnen die Sicherheit und die Funktionsfähigkeit des Flughafenbetriebs erhebliches Gewicht und können Einschränkungen der Versammlungsfreiheit rechtfertigen. Maßnahmen, die der Sicherheit und Leichtigkeit der Betriebsabläufe sowie dem Schutz der Fluggäste, der Besucher oder der Einrichtungen des Flughafens dienen, können folglich grundsätzlich auf das Hausrecht gestützt werden.“

81

Diese Ausführungen lassen darauf schließen, dass die Beigeladene angesichts ihrer Grundrechtsbindung den Taxenunternehmern nicht allein nach Maßgabe ihres privatautonomen Hausrechts die Nutzungsbedingungen für den Taxenspeicher – ohne legitimen Zweck - diktieren darf. Die Beigeladene beschreibt das Ziel ihrer vertraglichen Bedingungen für die Nutzung der auf ihrem Gelände gelegenen Taxeninfrastruktur in dem Muster der „Vereinbarung“ („Vorbemerkungen“, Abs. 3) wie folgt:

82

„Die FHG strebt im Interesse ihrer Kunden eine nachhaltige Qualitätssicherung im Hinblick auf die Taxendienstleistungen an; zu diesem Zweck schließen die Parteien die nachfolgende Vereinbarung.“

83

Das führt zu der Frage, ob die „nachhaltige Qualitätssicherung“ bei den Taxendienstleistungen am Flughafen ein im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts „legitimer Zweck“ ist, der die Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit der Taxenunternehmer in Gestalt der hier seitens der Klägerin angegriffenen Bedingungen rechtfertigen kann. Der Begriff der „nachhaltigen Qualitätssicherung“ bedarf allerdings der genaueren Analyse. Sofern das Ziel der jeweiligen Anforderung darin besteht, aus gegebenem Anlass Maßnahmen zu treffen, die einen geordneten Ablauf der Abfahrt von ankommenden Fluggästen und Besuchern mit Taxen gewährleisten und dabei ggf. auch zuvor bestehende Missstände abstellen sollen, wird damit ein legitimer Zweck verfolgt, weil auch damit noch die Leichtigkeit und Sicherheit der Betriebsabläufe des Flughafens und der Schutz von Fluggästen und Besuchern gewährleistet werden sollen. Sofern es bei der „nachhaltigen Qualitätssicherung“ dagegen darum gehen sollte, eine „Wohlfühlatmosphäre“ zu schaffen, die den Flughafen Hamburg als „Premium-Flughafen“ hervorhebt und seine Wettbewerbsposition gegenüber anderen Verkehrsflughäfen verbessert, ließe dies am Vorliegen eines legitimen Zwecks zweifeln (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 22.2.2011, a. a. O., Rn. 103: „Deshalb kann das Verbot des Verteilens von Flugblättern … nicht auf den Wunsch gestützt werden, eine „Wohlfühlatmosphäre“ in einer reinen Welt des Konsums zu schaffen, die von politischen Diskussionen und gesellschaftlichen Auseinandersetzungen frei bleibt.“).

84

Nach diesen Maßstäben ist für die hier betroffene Entgeltpflicht ein legitimer Zweck gegeben.

85

Die Entgeltpflicht ist nicht isoliert zu betrachten, sondern in ihrem Zusammenhang mit der von der Beigeladenen auf ihrem Gelände vorgehaltenen Infrastruktur (Taxenspeicher und Taxeneinstiegszone) zu verstehen. Das Entgelt wird für die Benutzung des Taxenspeichers erhoben, der wiederum von den Taxenfahrern benutzt werden muss, um in die Taxeneinstiegszone zu gelangen. Die Funktion des Taxenspeichers, der sich den sog. Hauptspeicher hinter der Einfahrt und einen sog. Nahbereichsspeicher kurz vor der Einstiegszone im Ankunftsbereich des Flughafens aufteilt (vgl. die Anl. 2 zur „Vereinbarung“), besteht darin, die saisonal und tageszeitlich bedingten Nachfrageschwankungen nach Taxen am Flughafen zu regulieren und dafür zu sorgen, dass einerseits auch bei plötzlichen Nachfrageschüben schnell genügend Taxen zur Verfügung stehen („Speicher“), und andererseits die Zufahrt der zahlreichen wartenden Fahrzeuge in die Einstiegszone auf eine geordnete Weise erfolgt (vgl. auch dazu die Anl. 2 zur „Vereinbarung“), ohne dass Fahrgäste um Taxen kämpfen müssen oder umgekehrt von bereiten Fahrern bedrängt werden. In dieser Hinsicht gab es offenbar vor der Schaffung des Taxenspeichers einige Probleme. So hat die Beklagte im Eilverfahren mit Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 16. Mai 2006 (S. 4), worauf sie (u. a.) mit ihrer Berufungserwiderung vom 21. Dezember 2010 (S. 1) Bezug genommen hat, ausgeführt:

86

„… Entgegen der Vermutung der Antragstellerin war der Bereich Flughafen bisher ein Brennpunkt der Verstöße gegen personenbeförderungsrechtliche Vorschriften. Von dort stammten mit Abstand die meisten Anzeigen gegen Taxenfahrer wegen Beförderungsverweigerung und unangemessener Behandlung, die bei der Antragsgegnerin eingegangen sind. Zugleich war der Flughafen auch ein Schwerpunkt der unerlaubten Bereitstellung von Taxen sowie des unerlaubten Ansprechens von Passanten, um Fahraufträge zu erhalten. Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes des Flughafens, die gegen solche Verhaltensweisen einschritten, wurden beschimpft und mit dem Tode bedroht.“.

87

Ist die Pflicht, den Taxenspeicher zu nutzen, um die Taxeneinstiegszone anfahren zu können, als solche von einem legitimen Zweck getragen (s. o.), so hat das hierfür erhobene Entgelt an diesem Zweck teil. Denn das Entgelt wird von der Beigeladenen (auf Basis der Selbstkosten) für die Aufrechterhaltung der Taxenspeicher, der Einstiegszone und der zugehörigen Infrastruktur erhoben, wie sich aus § 4 Abs. 4 Satz 1 der „Vereinbarung“ ergibt. Zu dieser Infrastruktur gehören die elektronisch (mit der Codekarte „Zufahrtberechtigung Taxi“, vgl. §§ 2, 3 der Vereinbarung) kontrollierte und erfasste Zufahrt in den Taxenspeicher nebst der Weiterfahrt von dort in die Einstiegszone im Ankunftsbereich des Flughafens, die verschiedenen Videomonitore, die die aktuelle Situation im Nahbereichsspeicher und in der Einstiegszone anzeigen, aber auch die für die Taxenfahrer im Taxenspeicher installierten sanitären Anlagen.

88

ccc) Die Entgeltpflicht ist im Hinblick auf ihren legitimen Zweck verhältnismäßig im weiteren Sinne.

89

(1) Die Entgeltpflicht ist geeignet, ihrem legitimen Zweck – der Finanzierung der Taxenspeicher und der Infrastruktur – zu genügen.

90

(2) Die Entgeltregelung ist dem Grunde und der Höhe nach zum Erreichen des legitimen Zwecks erforderlich. Angesichts der Grundrechtsbindung der Beigeladenen und ihrer somit eingeschränkten Privatautonomie orientiert sich das Berufungsgericht insoweit an gebührenrechtlichen Grundsätzen (2.1). Nach diesen Maßstäben ist die Erforderlichkeit gegeben (2.2).

91

(2.1) Im Rahmen des Gebührenrechts hat der Normgeber einen Gestaltungsspielraum, den er unter Berücksichtigung des legitimen Zwecks anhand verschiedener Bemessungskriterien ausfüllen kann. Die wichtigsten Kriterien sind das vor allem für „aufgedrängte“ staatliche Leistungen geltende Kostendeckungsprinzip (vgl. etwa § 6 Abs. 1 Satz 2 HmbGebG), und das vor allem bei freiwillig nachgefragten Leistungen geltende Äquivalenzprinzip, welches den durch die nachgefragte Leistung entstehenden Vorteil ausgleichen soll und eine Gebührenhöhe verbietet, die außer Verhältnis zu diesem Vorteil steht (vgl. etwa § 6 Abs. 1 Satz 3 HmbGebG). Beide Prinzipien können auch kumulativ herangezogen werden (vgl. Waldhoff, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht Band 3, 3. Aufl. 2013, § 67, Rn. 125). Die Gebührenbemessung darf zu den verfolgten legitimen Zwecken nicht in einem groben Missverhältnis stehen (vgl. BVerfG, Urt. v. 19.3.2003, BVerfGE 108, 1, 19 ff., zum Fall einer Rückmeldegebühr an Hochschulen in Höhe von 100,- DM bei einem Verwaltungsaufwand von 8,33 DM).

92

Im vorliegenden Fall bieten sich sowohl das Kostendeckungs- als auch das Äquivalenzprinzip als Orientierungskriterien an. Einerseits bietet die Nutzung der Taxenspeicher mit ihrer Infrastruktur den Taxenunternehmen Vorteile, weil ihre Fahrer in einem sicheren und geordneten Verfahren direkt zu den vor der Ankunftszone des Flughafens wartenden Fahrgästen mit häufig lukrativen Aufträgen gelangen und sie eine gewisse Grundversorgung (Toiletten, Imbiss, Anzeigen zu den Flügen) in der Wartezone (Taxenspeicher) in Anspruch nehmen können. Andererseits wird ihnen diese Leistung insofern aufgedrängt, als sie die Vereinbarung mit der Beigeladenen über die Nutzung des Taxenspeichers abschließen und die Entgeltpflicht in Kauf nehmen müssen, um überhaupt zur Ankunftszone des internationalen Verkehrsflughafens Hamburg gelangen und dort Fahrgäste aufnehmen zu können. Dieses neue Management ist zwar sinnvoll und im Prinzip für alle Seiten (auch) vorteilhaft, aber auch nicht absolut zwingend, wie die frühere dortige Situation gezeigt hat, in der die Vorfahrt zur Ankunftszone ohne derartige Beschränkungen möglich war.

93

(2.2) Die am Kostendeckungs- und am Äquivalenzprinzip orientierte Prüfung angesichts der von der Beigeladenen aus dem Betrieb des Taxenspeichers erzielten Einnahmen und der ihr aus der Errichtung und dem Betrieb des Taxenspeichers entstehenden Kosten ergibt, dass die derzeitige Entgeltregelung – 0,50 Euro pro Anfahrt, gedeckelt auf 28,- Euro monatlich pro Fahrzeug – im Verhältnis zu dem legitimen Zweck (dem Betrieb des Taxenspeichers und der Zufahrtregelung zur Ankunftszone des Flughafens) nicht außer Verhältnis steht.

94

(2.2.1) Das Entgelt ist seiner Höhe nach mit dem Äquivalenzprinzip vereinbar. Diese Höhe steht nicht außer Verhältnis zu den o. g. Vorteilen, die den Taxenunternehmen zu Gute kommen. Der Betrag von 0,50 Euro pro Anfahrt entspricht dem Entgelt, das häufig (etwa in Bahnhöfen, öffentlichen Parkanlagen oder sonst im öffentlichen Straßenraum) schon für die Benutzung einer Toilette bzw. eines Toilettenhauses zu entrichten ist. Nicht zuletzt aber ergeben sich für die Taxenunternehmen Vorteile in Gestalt der Wahrscheinlichkeit längerer Fahrtstrecken mit entsprechend höherem Umsatz und gesteigertem Gewinn, aus dem auch der Betrag von 0,50 Euro finanziert werden kann.

95

(2.2.2) Auch mit dem Kostendeckungsprinzip ist das Entgelt seiner Höhe nach vereinbar. Die Beigeladene erwirtschaftet damit nach dem ihrerseits vorgelegten Datenmaterial keine Gewinne auf Kosten der Taxenunternehmer.

96

Die Beigeladene hat auf gerichtliche Nachfrage mitgeteilt, dass sie in den Jahren 2012 und 2013 aus den Entgeltvereinbarungen mit den Taxenunternehmen Einnahmen in Höhe von … Euro bzw. in Höhe von … Euro erzielt hat. Als weitere Einnahme hinzu gekommen ist in beiden Jahren ein Mietzins in Höhe von jeweils … Euro, den der Betreiber des im Taxenhauptspeicher ansässigen Imbisses geleistet hat. Dieser Betrag wird von den ansonsten anzuerkennenden Kosten abzuziehen sein, weil diese Kosten entsprechend verringert werden.

97

Den Einnahmen aus dem Betrieb des Taxenspeichers stehen laut den Angaben der Beigeladenen Kosten im Jahr 2012 in Höhe von … Euro (Anl. Bg. 5) und im Jahr 2013 in Höhe von … (Anl. Bg. 6) gegenüber. Nach den von der Beigeladenen zur Aufschlüsselung dieser Zahlen vorgelegten Aufstellungen für 2012 (Bg. 7) und 2013 (Bg. 8) setzen sich diese Beträge zusammen aus den Posten Kapitaldienst (Afa und kalkulatorische Zinsen für Herrichtungs- und Erschließungskosten, Anschaffungskosten für Signal-, Überwachungs- und Schrankenanlagen im Bereich des Taxenspeichers bzw. im Bereich von Zuwegung/Nahbereichsspeicher/Einstiegszone sowie für Hard- und Software), den Betriebskosten, einem auf die Summe von Kapital- und Betriebskosten erhobenen Verwaltungsgemeinkostenzuschlag von 8,90 v. H. und Erbbauzins- bzw. Mietkosten für die von der Beklagten bereitgestellten Flächen.

98

Diese Posten sind vom Ansatz her anerkennungsfähig. Auch im Gebührenrecht sind derartige betriebswirtschaftliche Kostenkalkulationen vorgesehen (vgl. § 6 Abs. 2 HmbGebG). Die hier vorgelegten Kalkulationen enthalten allerdings, wie nachstehend auszuführt wird, einige Positionen, deren Anerkennungsfähigkeit ausgeschlossen bzw. zweifelhaft ist, wobei jedoch die anerkennungsfähigen Kosten immer noch die o. g. Einnahmen übersteigen.

99

Das Berufungsgericht orientiert sich bei seiner Prüfung an den von der Beigeladenen vorgelegten Aufstellungen für 2012 (Anl. Bg. 5, Bg. 7 und Bg. 9) und nicht an den Zahlen für 2013. Denn die Zahlen für 2013 (Anl. Bg. 6, Bg. 8 und Bg. 10) sind wenig aussagekräftig. Sie sind erheblich geprägt durch die ab März 2013 wegen Bauarbeiten am benachbarten Parkhaus P1 erfolgte zeitweilige (für gut ein Jahr geplante) Verlagerung des Taxenhauptspeichers. Der Zustand, der (voraussichtlich Mitte 2014) nach der Rückverlagerung des Taxenhauptspeichers an seinen ursprünglichen Platz neben dem dann renovierten Parkhaus P1 wieder eintreten wird (und nicht das derzeitig noch geltende Provisorium) ist maßgeblich für die hier zu beantwortende Frage, ob die Beigeladene von der Klägerin im Falle eines künftigen Abschlusses der Vereinbarung das hier streitige Entgelt erheben darf; für diese demnächst wieder gegebene Situation sind die Zahlen für 2012 aussagekräftiger, weil sich im Jahr 2012 der Taxenhauptspeicher bereits dort befunden hat, wo er demnächst wieder sein wird. Die Zahlen für 2013 leiden demgegenüber zum einen unter dem nur begrenzt nachvollziehbaren Versuch, die Verlagerung des Taxenhauptspeichers hinsichtlich der Kosten des Kapitaldienstes kalkulatorisch aufzugreifen. So enthalten sie (Anl. Bg. 8) einen Posten „… Euro pauschaler Ansatz Interims-Taxenspeicher“, der sich nicht erschließt und dazu führt, dass die Anschaffungskosten für den Taxenspeicher nach Maßgabe von AfA und kalkulatorischen Zinsen mit … Euro deutlich höher sind als die entsprechenden Kosten für 2012 (in Höhe von … Euro). Zum anderen sind die Zahlen für 2013 hinsichtlich der Erbbauzins- und Mietkosten für die bereitgestellten Flächen durch die provisorische Verlagerung des Taxenhauptspeichers unrealistisch niedrig im Vergleich zu dem Zustand, der demnächst wieder eintreten wird. Denn der provisorische Taxenhauptspeicher befindet sich auf einer Fläche, für die die Beigeladene einen vergleichsweise geringen Erbbauzins in Höhe von … Euro pro Quadratmeter leisten muss, während der Originaltaxenspeicher auf einer Fläche liegt, die die Beigeladene zum Preis von … Euro pro Quadratmeter gemietet hat.

100

Aus den somit maßgeblichen Zahlen für das Jahr 2012 (Anl. Bg 7) ergeben sich unzweifelhaft anzuerkennende Kosten, die in ihrer Summe jedenfalls höher sind als die von der Beigeladenen bei den Taxenunternehmen eingenommenen Entgelte. Unzweifelhaft berücksichtigungsfähig sind zum einen (unter „1. Kapitaldienst für die Investitionen“) die Anschaffungskosten für den Taxenspeicher, die Zuwegung, den Nahbereichsspeicher und die Einstiegszone, soweit sie noch nicht abgeschrieben sind (AfA für 10 und 20 Jahre), und die entsprechenden Zinsen für diese Investitionen, wobei die pauschalierte Berechnung als Prozentsatz der Anschaffungskosten keinen Anlass zu Zweifeln an der der Höhe der geltend gemachten Kosten auslöst. Daraus ergibt sich ein Betrag in Höhe von … Euro. Nicht anzuerkennen ist dagegen der auf „Hard- und Software, Beschilderung“ (Anschaffungskosten … Euro) bezogene Posten „AfA/5 Jahre“ in Höhe von … Euro. Denn diese Anschaffungskosten sind ausweislich der Aufstellung gemäß Anl. Bg. 9 bereits in den Jahren 2003 und 2006 entstanden und damit im Jahr 2012 angesichts der fünfjährigen Abschreibungsfrist bereits abgeschrieben gewesen. Entsprechendes gilt für den Posten „Zins/5 Jahre“ in Höhe von … Euro. Ebenfalls erheblich zweifelhaft, weil nicht nachvollziehbar, sind im Kapitel „Kapitaldienst“ die unter „1.a)“ und „1b)“ enthaltenen Posten für „Instandhaltung“ und „Betriebskosten“, die ihrem Wesen nach eher in das Kapitel „2. Betriebskosten“ fallen dürften, in dem tatsächlich mit den Posten „Instandsetzung Taxenspeicher“ und „Strom Taxenspeicher“ auch entsprechende Kosten geführt sind (vgl. die diesbezügliche Kritik der Klägerin im Schriftsatz vom 13.2.2014, Erwiderung auf den Schriftsatz der Beigeladenen vom 31.1.2014, S. 4, der die Beigeladene mit ihrer Replik vom 19.2.2014 nicht substantiiert entgegengetreten ist).

101

Unzweifelhaft berücksichtigungsfähig sind zum anderen die geltend gemachten Betriebskosten, dies allerdings mit Ausnahme der Posten „Qualitätskontrollen“ in Höhe von … Euro und „Geschäftsbesorgung xxx“ in Höhe von … Euro. Es begegnet erheblichen Zweifeln, ob die Beigeladene diese beiden Positionen zu Recht geltend macht. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Taxenunternehmen Kosten für eine „Geschäftsbesorgung xxx“, also für die Beherrschungsgesellschaft der Beigeladenen, tragen sollen. Ebenso wenig ist es ersichtlich, inwiefern mit den „Qualitätskontrollen“ Leistungen erbracht werden, die für die Sicherheit und Leichtigkeit des Zu- und Abflusses der Taxenfahrzeuge in den bzw. aus dem Taxenhauptspeicher in den Nahbereich und die Einstiegszone erforderlich sind. Diese Sicherheit und Leichtigkeit bilden aber, wie oben bereits ausgeführt, den Kern des legitimen Zwecks für den in der Zuwegungsregelung am internationalen Verkehrsflughafen Hamburg liegenden Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Taxenunternehmer. Ein möglicher Wunsch der Beigeladenen, durch „Qualitätskontrollen“ für eine „Premiumqualität“ des Flughafens zu sorgen, wäre zwar nachvollziehbar, aber nicht mehr von dem o. g. legitimen Zweck getragen. Derartige Maßnahmen sind demnach von der Beigeladenen selbst und nicht von den Taxenunternehmern zu bezahlen. Somit ergeben sich berücksichtigungsfähige Betriebskosten in Höhe von … Euro (= …).

102

Nicht überhöht und daher berücksichtigungsfähig sind darüber hinaus die geltend gemachten Verwaltungsgemeinkosten in Höhe von 8,9 v. H. der Summe aus Kapitaldienst und Betriebskosten (8,90 v. H. von … Euro = … Euro) für Aufwendungen aus der Erbringung von Dienstleistungen, die nicht in den direkt zurechenbaren Betriebskosten enthalten sind (vgl. den Schriftsatz der Beigeladenen vom 19.2.2014, S. 7). Zusammen mit den ebenfalls unzweifelhaft berücksichtigungsfähigen Kosten der Miete für den Taxenspeicher in Höhe von …,- Euro und des Erbbauzinses in Höhe von … Euro ergibt sich daraus ein Betrag von … Euro. Zieht man hiervon, wie oben ausgeführt, die Mieteinnahme aus dem Imbissbetrieb in Höhe von … Euro ab, so verbleiben … Euro an berücksichtigungsfähigen Kosten der Beigeladenen.

103

Damit sind die von der Beigeladenen kalkulierten und vom legitimen Zweck (s. o.) getragenen Kosten jedenfalls nicht niedriger, sondern offenbar höher als die Einnahmen aus den Entgeltvereinbarungen (… Euro) für die Nutzung des Taxenspeichers.

104

(3) Die Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) des Entgelts ist im Hinblick auf den legitimen Zweck ebenfalls gegeben. Durch die monatliche Deckelung auf 28,- Euro pro Fahrzeug sind die Kosten überschaubar und kalkulierbar. Sie stehen nicht außer Verhältnis zu ihrem legitimen Zweck, die Aufrechterhaltung der Taxenspeicher und ihrer Infrastruktur finanziell zu ermöglichen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin diese Kosten, anders als dies gemäß § 3 Abs. 1 TaxenO bei den Entgelten für die Nutzung der Fahrkörbe im xxx der Fall ist, nicht auf die Fahrgäste umlegen kann. Unerheblich in diesem Zusammenhang ist die Frage, ob der Umsatz der Klägerin (um 14 v. H., wie sie zunächst vorgetragen hat) zurückgegangen ist, seitdem sie den Flughafen wegen der hier streitigen Zufahrtsregelung nicht mehr anfahren lässt. Die rechtlich maßgebliche Belastung durch die Entgeltregelung ergibt sich nicht aus den Folgen dieses Vermeidungsverhaltens der Klägerin, sondern aus der Höhe des Entgelts selbst.

105

c) Die Klägerin kann auch aus einem öffentlich-rechtlichen Beseitigungsanspruch i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG nicht beanspruchen, dass die Beklagte dahin auf die Beigeladene einwirkt, eine Vereinbarung mit der Klägerin ohne Entgeltpflicht zu schließen. Die von der Klägerin geltend gemachte Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG aus einer rechtswidrigen Ungleichbehandlung der Taxenunternehmer gegenüber dem Linienverkehr von Bussen und S-Bahn ist nicht gegeben.

106

aa) Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Regelungsadressaten oder -betroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.6.2011, BVerfGE 129, 49, juris Rn. 63 ff.).

107

bb) Nach diesem Maßstab stellt die Entgeltpflicht der Taxenunternehmer für die Nutzung des Taxenspeichers keinen Gleichheitsverstoß gegenüber den S-Bahnen und Bussen dar.

108

aaa) Im Hinblick auf die S-Bahn liegt allenfalls insofern eine Ungleichbehandlung seitens der Beigeladenen gegenüber den Taxenunternehmen vor, als die Beigeladene die sich im Terminalbereich befindenden Flächen der Rolltreppe und der vom S-Bahnhof ankommenden bzw. dorthin führenden Aufzüge zur Verfügung stellt und sie hierfür vom Betreiber der S-Bahn kein Entgelt erhebt. (vgl. hierzu die Erklärung des Beigeladenenvertreters in der Berufungsverhandlung, Sitzungsprotokoll S. 4). Dieses Entgegenkommen ist jedoch in finanzieller Hinsicht von denkbar geringem Ausmaß. Da die Beigeladene für die betreffende Fläche das Erbbaurecht hat und der Erbbauzins laut den vorgelegten Kalkulationen jährlich lediglich … Euro pro Quadratmeter beträgt, ergäbe sich, wenn die Beigeladene den entsprechenden Erbbauzinsanteil an den Betreiber der S-Bahn weiterreichen wollte, angesichts der nur wenigen hierfür in Anspruch genommenen Quadratmeter ein Betrag, der kaum den hierfür entstehenden Verwaltungsaufwand lohnen würde. Hinzu kommt, dass laut der Erklärung des Beigeladenenvertreters in der Berufungsverhandlung (vgl. das Sitzungsprotokoll S. 4) im Zuge der Überlassung des Erbbaurechts an die Beigeladene alle an der Flughafenplanung Beteiligten davon ausgegangen sind, dass im Zuge des Flughafenanschlusses an die S-Bahn die notwendigen Infrastruktureinrichtungen direkt im Terminal enden, und dass dies eine Auflage gegenüber der Beigeladenen gewesen sei. All dies rechtfertigt den Verzicht auf eine diesbezügliche Kostenerhebung gegenüber dem Betreiber der S-Bahn. Diese Situation unterscheidet sich erheblich von der des Taxenspeichers, der knapp 12.800 Quadratmeter Fläche in Anspruch nimmt und dessen Infrastruktur von der Beigeladenen (nicht von den Taxenunternehmern) geschaffen und finanziert worden ist.

109

bbb) Im Hinblick auf die Busse des Hamburger Verkehrsverbundes (xxx) lässt sich eine Ungleichbehandlung gegenüber den Taxenunternehmern durch die Beigeladene allenfalls insofern erwägen, als die Busse kostenfrei durch eine Schranke fahren, damit sie im Ankunftsbereich zwei bzw. drei Halteplätze anfahren können (vgl. die Erklärung des Beigeladenenvertreters in der Berufungsverhandlung, Sitzungsprotokoll S. 4). Allein das gebietet es aber nicht für die Beigeladene, vom xxx aus Gründen der Gleichbehandlung mit den Taxenunternehmen ein „Schrankengeld“ zu erheben. Die Busse nutzen keinen auf dem Gelände der Beigeladenen liegenden „Busspeicher“ mit entsprechender Infrastruktur. Einen Bedarf für die Einrichtung eines „Busspeichers“ auf dem Gelände der Beigeladenen scheint es auch nicht zu geben.

110

ccc) Der weitere Hinweis der Klägerin, dass die Taxenunternehmen das Entgelt für die Nutzung des Taxenspeichers im Gegensatz zum Entgelt für die Nutzung der Fahrkörbe am alten St. Pauli Elbtunnel (§ 3 Abs. 1 TaxenO) nicht auf die Fahrgäste umlegen können, führt auch nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass die Beigeladene auf die Entgeltverhältnisse im Zusammenhang mit der Nutzung des alten xxx keinen Einfluss hat, unterscheiden sich die Situationen am alten Elbtunnel einerseits und am Taxenspeicher des Flughafens andererseits erheblich. Für die (in der Regel wohl nur gelegentlich auf ausdrücklichen Wunsch eines Fahrgastes vorkommende) Nutzung des alten Elbtunnels mit einer Taxe (oder sonstigen Autos) fällt eine Gebühr von zwei Euro an (vgl. http://www.hamburg.de/alter-elbtunnel/), ohne dass es hier monatliche Deckelungen gäbe. Eben die für die Nutzung des Taxenspeichers gegebene monatliche Deckelung des Nutzungsentgelts in Höhe von 28,- Euro der Möglichkeit schließt es wiederum aus, für jede einzelne Anfahrt einen Betrag von 0,50 Euro auf den jeweiligen Fahrgast umzulegen, da das Taxenunternehmen diese Deckelung nicht weitergeben und somit ab der 57. monatlichen Fahrt Gewinn auf Kosten der Fahrgäste machen könnte. Ein Verzicht auf das Umlegen der 0,50 Euro ab der 57. Fahrt würde wiederum die Fahrgäste des betreffenden Fahrzeugs innerhalb eines Monats ungleich behandeln.

111

III.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens (nicht des „gesamten Verfahrens“, vgl. den Berichtigungsbeschluss vom 7.4.2014, der den Beteiligten gemeinsam mit dem vorliegenden Urteil zugestellt wird) sind dahin zu verteilen, dass die Klägerin drei Viertel davon trägt und das restliche Viertel auf die Beklagte und die Beigeladene verteilt wird.

112

a) Soweit die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben ist, trifft sie gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kostenlast.

113

b) Hinsichtlich der weiteren drei für erledigt erklärten Gegenstände des Berufungsverfahrens hat das Berufungsgericht gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten zu entscheiden. Diese Teilentscheidungen haben dann mit der obigen Teilentscheidung aus § 154 Abs. 2 VwGO in einer Gesamtkostenentscheidung nach dem Maßstab des § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugehen. Das Berufungsgericht stuft dabei die ursprünglich vier Berufungsanträge (vgl. den Schriftsatz der Klägerin vom 17.3.2013, S. 1 f.) als jeweils gleichwertige Anträge im Rahmen des Gesamtstreitwerts von 5.000,- Euro ein. Dies führt zu dem Ergebnis, dass die Klägerin kostenmäßig mit einem Anteil von einem Viertel obsiegt und im Übrigen unterliegt. Denn billigem Ermessen entspricht es, der Klägerin die Kosten insoweit aufzuerlegen, als sie sich gegen die Vorgabe des Vorhalten von Kartenlesegeräten in den Taxenfahrzeugen und gegen eine vermeintliche Pflicht der Taxenfahrer zum Koffertragen gewendet hat, während sie hinsichtlich der Vorgabe, dass Taxenfahrer über Englischkenntnisse zu verfügen haben, von Kosten freizuhalten ist.

114

aa) Hinsichtlich der vermeintlichen Pflicht zum Koffertragen hat der Berufung von vornherein das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis gefehlt. Denn die Beigeladene verlangte ein Koffertragen von der bzw. bis zur Haustür schon im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens nicht mehr, so dass auch eine ggf. von der Klägerin und der Beigeladenen abzuschließende Vereinbarung keine solche Verpflichtung mehr enthalten würde. Die Klägerin hatte daher insoweit keine Nachteile mehr zu befürchten, zu deren Vermeidung sie gerichtlichen Rechtsschutz im Berufungsverfahren gebraucht hätte.

115

bb) Bezüglich der Anforderung des Vorhaltens von Kartenlesegeräten in den Taxenfahrzeugen waren Klage und Berufung ebenfalls von vornherein unzulässig mangels Rechtsschutzbedürfnisses. Denn die Fahrzeuge der Klägerin waren schon weit vor dem Frühjahr 2006 mit Kartenlesegeräten ausgerüstet, so dass die Klägerin im Falle des Abschlusses der Vereinbarung durch die diesbezügliche Vorgabe der Beigeladenen nicht beschwert gewesen wäre. Angesichts dessen erübrigt sich hier eine inhaltliche Bewertung dieser Vorgabe nach dem Maßstab von Art. 12 Abs. 1 GG und der Verhältnismäßigkeit (insbesondere im Hinblick auf die den Taxenunternehmen entstehenden Anschaffungs-, Unterhaltungs- und Transaktionskosten durch das Vorhalten und die Nutzung von Kartenlesegeräten in den Fahrzeugen, vgl. dazu die betreffende Anlage zum Schriftsatz der Beigeladenen vom 24.1.2014).

116

cc) Hinsichtlich der Vorgabe in der Vereinbarung, dass die Taxenfahrer über Grundkenntnisse der englischen Sprache „verfügen“, und dies „insbesondere über flughafenspezifische Angaben, Straßen, Sehenswürdigkeiten, Hotels etc.“, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten zu gleichen Teilen der Beklagten und der Beigeladenen aufzuerlegen. Dafür spricht bereits der formale Gesichtspunkt, dass die von der Beklagten beherrschte Beigeladene insoweit nachgegeben und die Klägerin klaglos gestellt hat. Dafür spricht nicht zuletzt aber auch, dass diese (ebenfalls eine berufsregelnde Tendenz aufweisende und daher den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG erfassende) Vorgabe, unterstellt, sie würde einem legitimen Zweck dienen, im Hinblick auf den von der Beigeladenen (vgl. den Schriftsatz vom 21.3.2013, S. 3 f.) angegebenen Zweck, dass nicht deutschsprachige Fahrgäste sicher zu ihrem Fahrziel gelangen können sollen, jedenfalls erheblichen Zweifeln hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit unterliegt. Die in Abschnitt 2.d. der Anlage 1 zur „Vereinbarung“ formulierte Vorgabe geht über diesen eng umgrenzten Zweck hinaus. Sie verlangt nicht nur ein Bemühen des Taxenfahrers, das Fahrziel des nicht deutsch sprechenden Fahrgastes durch Kommunikationsversuche in englischer Sprache zu verstehen, um den Fahrgast zu seinem Ziel fahren zu können, sondern sie fordert, dass der Fahrer über die Englischkenntnisse „verfügt“, und das „insbesondere“ auch über „Sehenswürdigkeiten“. Der Umstand, dass die Kontrollpraxis der Beigeladenen dies so offenbar tatsächlich nicht eingefordert hat, ändert nichts daran, dass die Beigeladene nach dem bisher verwendeten Text der „Vereinbarung“ dazu befugt ist, und dass hier maßgeblicher Prüfungsgegenstand der Text der Vereinbarung ist und nicht eine kulantere Praxis, von der die Beigeladene jederzeit Abstand nehmen könnte.

117

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

118

3. Gründe für eine Zulassung der Revision (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 VwGO) liegen nicht vor. Das vorliegende Urteil weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab. Es besteht mangels klärungsbedürftiger Rechtsfragen von fallübergreifender Bedeutung auch keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Im vorliegenden Fall ergeben sich die rechtlichen Maßstäbe aus der o. g. Fraport-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, a. a. O.), und das konkrete Ergebnis des Urteils folgt aus der einzelfallbezogenen Anwendung dieser Maßstäbe, die einer revisionsgerichtlichen Klärung nicht zugänglich ist.

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

 
Die Kläger wenden sich gegen ihren Ausschluss vom Jahrmarkt 2005 der beklagten Stadt.
Die Kläger bewerben sich seit mehreren Jahren erfolglos um Zulassung zum Pforzheimer Jahrmarkt, der von der Beklagten als öffentliche Einrichtung jährlich im Monat Juni veranstaltet wird. Mit Antrag vom 02.08.2004 bewarben sie sich zum Jahrmarkt vom 10.06. bis 19.06.2005 mit dem Verkaufswagen „...“ (Größe 6 x 2,5 m), in dem verschiedene Café-Spezialitäten (Kaffee, Espresso, Cappuccino, Latte Macchiato, Café au lait, Mocca Cino, Kakao mit Sahne), Crêpes (süße, beschwipste, pikante und vegetarische), süße Waffeln mit verschiedenen Beilagen und Wiener Germknödel angeboten werden. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Schreiben vom 16.11.2004 ab. Die Ablehnung wurde mit Schreiben vom 16.12.2004 wie folgt begründet: Das konkrete Platzangebot für den Jahrmarkt 2004 richte sich in der jeweiligen Sparte regelmäßig nach dem bekannten Verbraucherverhalten. Die Stadt habe - wie in den vergangenen Jahren - insgesamt 13 Sparten für die Bereiche Fahrgeschäfte, Kinderfahrgeschäfte, Schaugeschäfte, Belustigungen, Eisgeschäfte, Zuckerwaren u.ä., Zelte & Imbissbetriebe mit Alkoholausschank, Imbissbetriebe ohne Alkoholausschank, Schießhallen, Verlosungen, Spielgeschäfte, Allgemeiner Verkauf und Spezialverkauf gebildet. Von den elf in der Sparte Imbissbetriebe ohne Alkoholausschank zur Verfügung stehenden Plätzen seien zwei an die Unterkategorie „Pizzabäckerei“, zwei an Anbieter von „Gebäck, süßen Mahlzeiten und Kaffeespezialitäten“, einen an einen Getränke- und Fruchtspezialisten und die übrigen sechs an reine Spezialanbieter im Bereich der herzhaften Mahlzeiten in- und ausländischer Küche vergeben worden. Für die Unterkategorie „Gebäck, süße Mahlzeiten und Kaffeespezialitäten“ hätten sich insgesamt sieben Anbieter beworben, von denen ein Bewerber, Herr ..., das Kriterium „bekannt und bewährt“ erfüllt habe und daher nach den Vergabegrundsätzen der Stadt gegenüber Neubewerbern derselben Unterkategorie vorrangig zuzulassen gewesen sei. Darüber hinaus habe sich die Stadt entschieden, als eine von sechs Neubewerbern Frau ... mit ihrer Waffelbäckerei zuzulassen. Die als einziges Geschäft unter den Neubewerbern dieser Unterkategorie mit 13 Frontmetern nahezu doppelt so große, höchstattraktive Waffelbäckerei biete ein volles Sortiment an frischen Waffeln mit diversen Früchten, Sahne und Soßen nebst sämtlichen Kaffeespezialitäten sowie Backwerk zum Kaffee an. Ausschlaggebend sei darüber hinaus insbesondere auch der integrierte Freisitz gewesen.
Den von den Klägern gegen die Ablehnung eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17.01.2005 - den Klägern zugestellt am 20.01.2005 - zurück.
Die Kläger haben am 09.02.2005 Klage erhoben. Sie tragen vor, ihre Nichtzulassung sei ermessenfehlerhaft. Die Vergaberichtlinien durch den Ausschuss für öffentliche Einrichtungen der Beklagten, die Grundlage für die Auswahlentscheidung gewesen seien, stellten keine ausreichende Rechtsgrundlage dar, da der Gesamtgemeinderat hätte zustimmen müssen. Es gebe keine nachvollziehbaren Gründe, weshalb ihnen andere vergleichbare Imbiss- und Süßwarenbetriebe vorgezogen werden würden, ohne dass diese Attraktivitätsvorteile geltend machen könnten. Das Bundesverwaltungsgericht habe in mehreren Entscheidungen ausgeführt, dass jedem Neubewerber innerhalb eines erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance eingeräumt werden müsse. Dies sei bei ihnen nicht der Fall, nachdem sie sich bereits seit rund acht Jahren vergeblich bewerben würden. Eine Vergabepraxis, die Bewerbern immer nur dann eine Zulassungschance einräume, wenn ihr Geschäft eine Neuheit biete und gegenüber den Dauerbeschickern ein bei weiterem attraktiveres Angebot bereit halte, sei problematisch. Dies bedeute nämlich, dass ein Neubewerber auf unabsehbare Zeit von einer Zulassung ausgeschlossen werde, wenn es ihm nicht gelinge, über das Merkmal Attraktivität einen Vorteil gegenüber den privilegierten Bewerbern zu erreichen. Dadurch erhalte das Zulassungskriterium „bekannt und bewährt“ einen Stellenwert, der ihm im Hinblick auf die in § 70 Abs. 1 GewO garantierte Marktfreiheit nicht zukomme. Die Bevorzugung von Frau ... sei ermessensfehlerhaft. Die Beklagte übersehe, dass ihr Verkaufswagen völlig neu gestaltet worden sei; sie seien ebenfalls in der Lage, einen Freisitz zu installieren.
Die Kläger beantragen,
den Bescheid der Beklagten vom 16.11.2004 in der Fassung vom 16.12.2004 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 17.01.2005 aufzuheben und
die Beklagte zu verpflichten, sie mit dem Imbissbetrieb „...“ zum Pforzheimer Jahrmarkt 2005 zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
10 
Sie vertieft die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und trägt ergänzend vor, die Kläger hätten sich mit der „...“ erstmals zum Jahrmarkt 2000 beworben. Die in den Jahren zuvor angemeldete „...“ oder „...“ sei nicht vergleichbar gewesen. Der Ausschuss für öffentliche Einrichtungen sei ermessensfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass sich der Stand der Kläger nicht im Sinne der Vergabekriterien deutlich gegenüber den Angeboten der Mitbewerbern der Unterkategorie „Gebäck, süße Mahlzeiten und Kaffeespezialitäten“ abhebe. Grundlage für die Entscheidung hätten nur die vorgelegten Unterlagen sein können, aus denen weder die Umgestaltung des Verkaufswagens noch die Möglichkeit eines Freisitzes zu entnehmen gewesen sei.
11 
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die dem Gericht vorliegenden einschlägigen Akten der Beklagten sowie die Gerichtsakten im Verfahren 2 K 798/04 (Rechtsstreit um die Zulassung zum Jahrmarkt 2004) verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
12 
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte hat das ihr zustehende sog. Ausschließungsermessen fehlerfrei ausgeübt. Die angefochtenen Bescheide sind somit rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
13 
Der Pforzheimer Jahrmarkt, der von der Beklagten als öffentliche Einrichtung betrieben wird, stellt einen Jahrmarkt im Sinn des § 68 Abs. 2 GewO dar. Bei ihm handelt es sich um eine im Sinn von § 69 Abs. 1 GewO gewerberechtlich festgesetzte Veranstaltung, auf die § 70 GewO Anwendung findet. Gem. Abs. 1 dieser Vorschrift besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Zulassung zu der jeweiligen Veranstaltung. Nach § 70 Abs. 3 GewO können aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Bewerber von der Teilnahme ausgeschlossen werden (in der Sache ebenso § 5 Abs. 6 S. 2 Nr. 2 der Jahrmarkt - und Volksfestsatzung der Beklagten vom 23.05.1978). Danach ist der Beklagten in Einschränkung des Grundsatzes der Marktfreiheit insbesondere bei Platzmangel ein Auswahlermessen eingeräumt, das die Beklagte im vorliegenden Fall auch unstreitig ausgeübt hat. Entgegen der Ansicht der Kläger sind die in den angefochtenen Bescheiden enthaltenen Erwägungen zur Ausübung des Ausschließungsermessens auch nicht zu ihrem Nachteil fehlerhaft.
14 
Die Beklagte legte bei der Entscheidung über die Zulassungsanträge der Bewerber die 1986 vom Amt für öffentliche Ordnung in Absprache mit dem Rechtsamt schriftlich niedergelegten „Auswahlkriterien für die Zuteilung von Standplätzen auf dem Pforzheimer Jahrmarkt“ (im Folgenden: „Auswahlkriterien“) zugrunde. Diesbezüglich liegt weder in formeller noch in materieller Hinsicht ein Rechtsverstoß zu Lasten der Kläger vor. Der VGH Bad.Württ. hat in einem Urteil vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 - hinsichtlich dieser „Auswahlkriterien“ folgendes ausgeführt:
15 
Zwar ist der Erlass von allgemeinen Richtlinien, die im Sinne verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister bzw. der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 S. 1 GemO), weil es nach § 24 Abs. 1 S. 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats fällt, die „Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde“ festzulegen (vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.02.1987, VBlBW 1987, 344; Urt. v. 24.02.1989, BWGZ 1989, 788). Demnach ist es angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten, solange die betreffende Kompetenz nicht übertragen wird, Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen bzw. von einer Zulassung ausgeschlossen werden (Urteil des erkennenden Senats v. 27.08.1990, GewArch 1991, 35). Das führt hier in Anbetracht der „Auswahlkriterien“ indessen - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen die gemeinderechtliche Kompetenzordnung in Gestalt einer Verletzung des § 24 Abs. 1 S. 2 GemO. Denn bei der Beklagten ist für die Entscheidung über Zulassungsanträge in jedem Einzelfall nicht die nach Weisung des Bürgermeisters handelnde Verwaltung zuständig, sondern der gemeinderätliche Ausschuss für öffentliche Einrichtungen und Umweltschutz als beschließender Ausschuss nach § 39 Abs. 1 GemO (§ 3 Abs. 1 Nr. 8 der Hauptsatzung der Beklagten; siehe auch § 5 Abs. 2 S. 1 und Abs. 6 S. 1 der Jahrmarkt- und Volksfestsatzung). Es kann nicht davon ausgegangen werden, das Amt für öffentliche Ordnung und das Rechtsamt hätten mit den „Auswahlkriterien“ Regelungen nach Art von verwaltungsintern bindenden Verwaltungsvorschriften erlassen, d.h. sie hätten den Gemeinderat bzw. dessen beschließenden Ausschuss binden wollen. Zwar verfährt der Ausschuss ausweislich der Angaben der Beklagten nach den „Auswahlkriterien“. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Ausschuss insoweit jeweils aufgrund eigener Entschließung entscheidet, zumal es sich bei den „Auswahlkriterien“ nach Darstellung der Beklagten lediglich um eine Festschreibung der bisher geübten Praxis des Ausschusses handelt.
16 
Von dem Gesagten zu unterscheiden ist die Frage, ob etwa eine Regelung der Vergabekriterien durch eine Satzung oder Richtlinien des Gemeinderats vorliegen muss (in dieser Richtung, aber die Frage offen lassend obiter dictum in dem Urteil des Senats vom 30.04.1991, GewArch 1991,344). Eine solche Forderung lässt sich aus der gemeinderechtlichen Kompetenzordnung jedenfalls dann nicht zwingend ableiten, wenn der Gemeinderat selbst durch einen beschließenden Ausschuss über die Zulassungsanträge befindet. Aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG folgt nicht allgemein - als geltendes Recht -, dass die Vergabekriterien durch die Satzung oder Richtlinien des Gemeinderats geregelt werden müssen (auch wenn eine derartige Regelung, soweit wesentliche Grundzüge der Vergabekriterien in Rede stehen, rechtspolitisch wünschenswert erscheinen mag). Im Licht der verfassungsmäßig gewährleisteten Berufsfreiheit weist § 70 Abs. 3 GewO eine hinreichende Dichte der normativen Regelung auf. Dem Grundrechtsbezug, den die Entscheidungen über eine Zulassung zu Jahrmärkten und Volksfesten für die Anbieter besitzen, ist im Übrigen dadurch Rechnung zu tragen, dass bei der notwendigen Auswahl unter den Bewerbern - in der gebotenen Berücksichtigung der Marktfreiheit - sachgerecht verfahren wird, wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob und in welcher Weise die diesbezüglichen Grundsätze schriftlich niedergelegt oder bekannt gemacht sind (in diesem Sinn z.B. auch BayVGH, Beschl. v. 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Bremen, Urt. v. 27.04.1993, GewArch 1993, 480).
17 
Die „Auswahlkriterien“ sehen vor, dass auf dem Jahrmarktgelände - neben dem dem Jahrmarkt angeschlossenen Krämermarkt - in ausgewogener und möglichst attraktiver Weise Schaustellungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden; es soll ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen gemacht werden, so dass die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe - auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten - begrenzt werden (Abschnitt 1). Abschnitt 4 der „Auswahlkriterien“ enthält die Grundsätze über die „Vergabe bei Überangebot“, d.h. bei Platzmangel. Danach haben langjährig bekannte und bewährte Beschicker bei gleichen Wettbewerbsbedingungen Vorrang vor neuen Bewerbern, wobei bekannt und bewährt ein Beschicker ist, der sich nach fünf Teilnahmen am Jahrmarkt als zuverlässig erwiesen hat. Ferner heißt es, der Vorrang könne nur für ein Geschäft gleicher Art und gleichen Umfangs wie bisher geltend gemacht werden; von dem Vorrang könne im Einzelfall abgewichen werden, wenn es die Ausgewogenheit des Angebots erfordere oder wenn eine attraktive Neuheit oder eine Rarität angeboten werde. Es ist vorgesehen, dass der Anteil neuer Bewerber in den einzelnen Sparten in der Regel 20 v. H. der verfügbaren Plätze beträgt. Wie ein dem Prinzip der Marktfreiheit gerecht werdendes Zulassungssystem auszugestalten ist, welche Bewerbergruppen gebildet und nach welchen Kriterien innerhalb der Gruppen Standplätze zugeteilt werden, liegt im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters. Dabei ist davon auszugehen, dass die Platzkonzeption wie überhaupt die Gesamtkonzeption eines Jahrmarktes oder Volksfestes, insbesondere die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes ausschließlich Sache des Veranstalters ist. Er hat insofern eine Ausgestaltungsbefugnis, der keine engen rechtlichen Grenzen gesetzt sind. Sie umfasst die Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung und des gewünschten Gesamtbilds und konkretisiert sich u.a. in der Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichartige Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebots der verschiedenen Sparten der Zahl nach zu begrenzen (vgl. zum Ganzen etwa BayVGH, Beschl. v. 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG NW, Beschl. v. 10.07.1991, GewArch 1991, 435; OVG Hamburg, Beschl. v. 26.10.1992, GewArch 1993, 72).
18 
Eine Auswahl unter den - in einer Sparte konkurrierenden - Bewerbern nach dem Vorrang bekannter und bewährter Beschicker ist prinzipiell zulässig. Das Kriterium „bekannt und bewährt“ ist ein sachgerechtes - mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbares - Differenzierungsmerkmal bei der Vergabe der Standplätze. Es darf allerdings nicht zum alleinigen Verteilungsmaßstab erhoben werden, weil die Marktfreiheit nur dadurch erhalten werden kann, dass auch Bewerbern, die dieses Kriterium nicht erfüllen, eine reale Zulassungschance eingeräumt wird. Eine an der Marktfreiheit und am Gleichbehandlungsgrundsatz ausgerichtete Praxis muss die Altbeschicker mit dem Risiko verminderter Zulassungschancen durch Neuzulassungen belasten (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urt. v. 27.04.1984, Buchholz 451.20 § 70 GewO Nr. 1 = GewArch 1984, 265; Urteil des erkennenden Senats vom 30.04.1991, GewArch 1991, 344).
19 
Ausgehend von diesen Grundsätzen bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der streitigen Ablehnung. Die Bildung der Bewerbergruppen und die vorgenommene Aufteilung halten sich - soweit hier erheblich - im Rahmen der Ausgestaltungsbefugnis der Beklagten. Insbesondere war die - im Interesse der Ausgewogenheit geschehene - Beschränkung der Zahl der in der Sparte Imbissbetriebe ohne Alkoholausschank zuzulassenden Geschäfte auf elf nicht sachfremd. Auch die Beschränkung in der Unterkategorie „Gebäck, süße Mahlzeiten und Kaffeespezialitäten“ auf zwei Standplätze ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat einen dieser Plätze an einen „bekannten und bewährten“ Bewerber vergeben und den anderen an einen Neubewerber. Auch diese Aufteilung ist nach den oben angeführten Ausführungen des VGH Baden-Württemberg nicht zu beanstanden. Auch in seinem Urteil vom 30.04.1991 - 14 S 1277/89 - (Juris) hat der VGH Baden-Württemberg ausdrücklich ausgeführt, dass im Grundsatz keine Bedenken gegen einen Verteilungsmaßstab bestehen, der das Kriterium „bekannt und bewährt“ als positiven Auswahlgesichtspunkt zugunsten eines Kreises von Stammbeschickern einsetzt. Das Vergabekriterium „bekannt und bewährt“ darf lediglich nicht zum alleinigen Verteilungsmaßstab erhoben werden, weil die Marktfreiheit nur dadurch erhalten werden kann, dass auch allen anderen Bewerbern eine reale Zulassungschance eingeräumt wird.
20 
Entgegen der Ansicht der Kläger fordert die Einräumung einer realen Zulassungschance jedoch nicht, dass jeder Neubewerber in einem erkennbaren zeitlichen Turnus dann auch tatsächlich zugelassen werden muss. Eine solche Forderung ist der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Marktfreiheit nicht zu entnehmen. Dem insoweit grundlegenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 - (Juris) lag die besondere Konstellation zugrunde, dass die in diesem Verfahren beklagte Stadt auf unbegrenzte Zeit in jedem Jahr Standplätze nur an „bekannte und bewährte“ Unternehmer vergeben hat; dies hatte zur Folge, dass sämtlichen Bewerbern, die diesem Kreis nicht angehörten, auf unabsehbare Zeit die Teilnahme am Markt verschlossen war. Nur hinsichtlich dieser Konstellation hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neu- oder Wiederholungsbewerbern, die bisher nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt. Die der Marktfreiheit immanente Zulassungschance müsse zwingend durch das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO angewandte Auswahlverfahren garantiert sein. Bei einem Auswahlverfahren, bei der die Zulassungschance eines Neubewerbers ausschließlich von dem Teilnahmewillen der privilegierten Unternehmen und deren Fähigkeit abhänge, durch entsprechende Leistungen den erworbenen Bekanntheits- und Bewährungsgrad zu behaupten, sei dies nicht der Fall. Aus dieser Rechtsprechung ist lediglich zu entnehmen, dass ein Neubewerber eine Zulassungs chance haben muss und ein System, das allen Neubewerbern von vorneherein überhaupt keine Zulassungs chancen einräumt, die vom Grundsatz der Marktfreiheit gezogenen Ermessensgrenzen überschreitet. Dieser Rechtsprechung sind dagegen keinerlei Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass jeder Neubewerber dann auch tatsächlich irgendwann einmal zum Zuge kommen muss. Der Marktfreiheit ist vielmehr bereits dann Genüge getan, wenn die Gruppe der Neubewerber insgesamt eine Zulassungschance hat; welcher der Neubewerber sich innerhalb dieser Gruppe dann im Einzelfall durchsetzt, ist eine Frage der Attraktivität der einzelnen Verkaufsstände. Würde dagegen innerhalb der Gruppe der Neubewerber das Anciennitätsprinzip gelten, mit der Folge, dass innerhalb dieser Gruppe die Bewerber, der sich bereits seit längerem bewerben, bevorzugt werden müssten, würde dies dem Grundsatz der Marktfreiheit geradezu widersprechen.
21 
Die Beklagte ist somit nicht verpflichtet, jeden Neubewerber nach einer gewissen Anzahl von Bewerbungen mindestens einmal zum Zuge kommen zu lassen. Sie ist vielmehr berechtigt, ihre Auswahl unter den Neubewerbern nach Attraktivitäts- oder weiteren sachgerechten Gesichtspunkten zu treffen. Bei Anwendung dieser Grundsätze erscheint die Bevorzugung der Mitbewerberin Frau ... ermessensfehlerfrei. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob den von den Klägern zusammen mit dem Antrag vorgelegten Unterlagen bereits zu entnehmen war, dass diese ihren Verkaufsstand grundlegend umgestalten würden, so dass dieser nunmehr auch nach Ansicht der Beklagten jahrmarktgerecht, d.h. hinreichend attraktiv ist. Auch wenn dies bereits bei der Antragstellung ersichtlich gewesen sein sollte, so war es jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, die Neubewerberin Frau ... mit der Begründung vorzuziehen, dass diese einen in ihren Verkaufsstand integrierten, überdachten Freisitz mit zahlreichen Sitzplätzen anbietet. Darüber hinaus haben der Vertreter der Beklagten sowie deren Marktleiter in der mündlichen Verhandlung noch darauf hingewiesen, dass der Verkaufsstand der Frau ... direkt neben einem Kinderfahrgeschäft (Autoskooter) stehen werde und aus diesem Grund der Kaffeeausschank mit einer Sitzgelegenheit für die wartenden Eltern besonders sinnvoll erschienen sei. Diese Erwägungen sind sachgerecht und rechtlich bedenkenfrei.
22 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe

 
12 
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte hat das ihr zustehende sog. Ausschließungsermessen fehlerfrei ausgeübt. Die angefochtenen Bescheide sind somit rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
13 
Der Pforzheimer Jahrmarkt, der von der Beklagten als öffentliche Einrichtung betrieben wird, stellt einen Jahrmarkt im Sinn des § 68 Abs. 2 GewO dar. Bei ihm handelt es sich um eine im Sinn von § 69 Abs. 1 GewO gewerberechtlich festgesetzte Veranstaltung, auf die § 70 GewO Anwendung findet. Gem. Abs. 1 dieser Vorschrift besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Zulassung zu der jeweiligen Veranstaltung. Nach § 70 Abs. 3 GewO können aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Bewerber von der Teilnahme ausgeschlossen werden (in der Sache ebenso § 5 Abs. 6 S. 2 Nr. 2 der Jahrmarkt - und Volksfestsatzung der Beklagten vom 23.05.1978). Danach ist der Beklagten in Einschränkung des Grundsatzes der Marktfreiheit insbesondere bei Platzmangel ein Auswahlermessen eingeräumt, das die Beklagte im vorliegenden Fall auch unstreitig ausgeübt hat. Entgegen der Ansicht der Kläger sind die in den angefochtenen Bescheiden enthaltenen Erwägungen zur Ausübung des Ausschließungsermessens auch nicht zu ihrem Nachteil fehlerhaft.
14 
Die Beklagte legte bei der Entscheidung über die Zulassungsanträge der Bewerber die 1986 vom Amt für öffentliche Ordnung in Absprache mit dem Rechtsamt schriftlich niedergelegten „Auswahlkriterien für die Zuteilung von Standplätzen auf dem Pforzheimer Jahrmarkt“ (im Folgenden: „Auswahlkriterien“) zugrunde. Diesbezüglich liegt weder in formeller noch in materieller Hinsicht ein Rechtsverstoß zu Lasten der Kläger vor. Der VGH Bad.Württ. hat in einem Urteil vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 - hinsichtlich dieser „Auswahlkriterien“ folgendes ausgeführt:
15 
Zwar ist der Erlass von allgemeinen Richtlinien, die im Sinne verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister bzw. der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 S. 1 GemO), weil es nach § 24 Abs. 1 S. 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats fällt, die „Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde“ festzulegen (vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.02.1987, VBlBW 1987, 344; Urt. v. 24.02.1989, BWGZ 1989, 788). Demnach ist es angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten, solange die betreffende Kompetenz nicht übertragen wird, Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen bzw. von einer Zulassung ausgeschlossen werden (Urteil des erkennenden Senats v. 27.08.1990, GewArch 1991, 35). Das führt hier in Anbetracht der „Auswahlkriterien“ indessen - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen die gemeinderechtliche Kompetenzordnung in Gestalt einer Verletzung des § 24 Abs. 1 S. 2 GemO. Denn bei der Beklagten ist für die Entscheidung über Zulassungsanträge in jedem Einzelfall nicht die nach Weisung des Bürgermeisters handelnde Verwaltung zuständig, sondern der gemeinderätliche Ausschuss für öffentliche Einrichtungen und Umweltschutz als beschließender Ausschuss nach § 39 Abs. 1 GemO (§ 3 Abs. 1 Nr. 8 der Hauptsatzung der Beklagten; siehe auch § 5 Abs. 2 S. 1 und Abs. 6 S. 1 der Jahrmarkt- und Volksfestsatzung). Es kann nicht davon ausgegangen werden, das Amt für öffentliche Ordnung und das Rechtsamt hätten mit den „Auswahlkriterien“ Regelungen nach Art von verwaltungsintern bindenden Verwaltungsvorschriften erlassen, d.h. sie hätten den Gemeinderat bzw. dessen beschließenden Ausschuss binden wollen. Zwar verfährt der Ausschuss ausweislich der Angaben der Beklagten nach den „Auswahlkriterien“. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Ausschuss insoweit jeweils aufgrund eigener Entschließung entscheidet, zumal es sich bei den „Auswahlkriterien“ nach Darstellung der Beklagten lediglich um eine Festschreibung der bisher geübten Praxis des Ausschusses handelt.
16 
Von dem Gesagten zu unterscheiden ist die Frage, ob etwa eine Regelung der Vergabekriterien durch eine Satzung oder Richtlinien des Gemeinderats vorliegen muss (in dieser Richtung, aber die Frage offen lassend obiter dictum in dem Urteil des Senats vom 30.04.1991, GewArch 1991,344). Eine solche Forderung lässt sich aus der gemeinderechtlichen Kompetenzordnung jedenfalls dann nicht zwingend ableiten, wenn der Gemeinderat selbst durch einen beschließenden Ausschuss über die Zulassungsanträge befindet. Aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG folgt nicht allgemein - als geltendes Recht -, dass die Vergabekriterien durch die Satzung oder Richtlinien des Gemeinderats geregelt werden müssen (auch wenn eine derartige Regelung, soweit wesentliche Grundzüge der Vergabekriterien in Rede stehen, rechtspolitisch wünschenswert erscheinen mag). Im Licht der verfassungsmäßig gewährleisteten Berufsfreiheit weist § 70 Abs. 3 GewO eine hinreichende Dichte der normativen Regelung auf. Dem Grundrechtsbezug, den die Entscheidungen über eine Zulassung zu Jahrmärkten und Volksfesten für die Anbieter besitzen, ist im Übrigen dadurch Rechnung zu tragen, dass bei der notwendigen Auswahl unter den Bewerbern - in der gebotenen Berücksichtigung der Marktfreiheit - sachgerecht verfahren wird, wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob und in welcher Weise die diesbezüglichen Grundsätze schriftlich niedergelegt oder bekannt gemacht sind (in diesem Sinn z.B. auch BayVGH, Beschl. v. 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Bremen, Urt. v. 27.04.1993, GewArch 1993, 480).
17 
Die „Auswahlkriterien“ sehen vor, dass auf dem Jahrmarktgelände - neben dem dem Jahrmarkt angeschlossenen Krämermarkt - in ausgewogener und möglichst attraktiver Weise Schaustellungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden; es soll ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen gemacht werden, so dass die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe - auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten - begrenzt werden (Abschnitt 1). Abschnitt 4 der „Auswahlkriterien“ enthält die Grundsätze über die „Vergabe bei Überangebot“, d.h. bei Platzmangel. Danach haben langjährig bekannte und bewährte Beschicker bei gleichen Wettbewerbsbedingungen Vorrang vor neuen Bewerbern, wobei bekannt und bewährt ein Beschicker ist, der sich nach fünf Teilnahmen am Jahrmarkt als zuverlässig erwiesen hat. Ferner heißt es, der Vorrang könne nur für ein Geschäft gleicher Art und gleichen Umfangs wie bisher geltend gemacht werden; von dem Vorrang könne im Einzelfall abgewichen werden, wenn es die Ausgewogenheit des Angebots erfordere oder wenn eine attraktive Neuheit oder eine Rarität angeboten werde. Es ist vorgesehen, dass der Anteil neuer Bewerber in den einzelnen Sparten in der Regel 20 v. H. der verfügbaren Plätze beträgt. Wie ein dem Prinzip der Marktfreiheit gerecht werdendes Zulassungssystem auszugestalten ist, welche Bewerbergruppen gebildet und nach welchen Kriterien innerhalb der Gruppen Standplätze zugeteilt werden, liegt im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters. Dabei ist davon auszugehen, dass die Platzkonzeption wie überhaupt die Gesamtkonzeption eines Jahrmarktes oder Volksfestes, insbesondere die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes ausschließlich Sache des Veranstalters ist. Er hat insofern eine Ausgestaltungsbefugnis, der keine engen rechtlichen Grenzen gesetzt sind. Sie umfasst die Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung und des gewünschten Gesamtbilds und konkretisiert sich u.a. in der Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichartige Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebots der verschiedenen Sparten der Zahl nach zu begrenzen (vgl. zum Ganzen etwa BayVGH, Beschl. v. 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG NW, Beschl. v. 10.07.1991, GewArch 1991, 435; OVG Hamburg, Beschl. v. 26.10.1992, GewArch 1993, 72).
18 
Eine Auswahl unter den - in einer Sparte konkurrierenden - Bewerbern nach dem Vorrang bekannter und bewährter Beschicker ist prinzipiell zulässig. Das Kriterium „bekannt und bewährt“ ist ein sachgerechtes - mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbares - Differenzierungsmerkmal bei der Vergabe der Standplätze. Es darf allerdings nicht zum alleinigen Verteilungsmaßstab erhoben werden, weil die Marktfreiheit nur dadurch erhalten werden kann, dass auch Bewerbern, die dieses Kriterium nicht erfüllen, eine reale Zulassungschance eingeräumt wird. Eine an der Marktfreiheit und am Gleichbehandlungsgrundsatz ausgerichtete Praxis muss die Altbeschicker mit dem Risiko verminderter Zulassungschancen durch Neuzulassungen belasten (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urt. v. 27.04.1984, Buchholz 451.20 § 70 GewO Nr. 1 = GewArch 1984, 265; Urteil des erkennenden Senats vom 30.04.1991, GewArch 1991, 344).
19 
Ausgehend von diesen Grundsätzen bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der streitigen Ablehnung. Die Bildung der Bewerbergruppen und die vorgenommene Aufteilung halten sich - soweit hier erheblich - im Rahmen der Ausgestaltungsbefugnis der Beklagten. Insbesondere war die - im Interesse der Ausgewogenheit geschehene - Beschränkung der Zahl der in der Sparte Imbissbetriebe ohne Alkoholausschank zuzulassenden Geschäfte auf elf nicht sachfremd. Auch die Beschränkung in der Unterkategorie „Gebäck, süße Mahlzeiten und Kaffeespezialitäten“ auf zwei Standplätze ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat einen dieser Plätze an einen „bekannten und bewährten“ Bewerber vergeben und den anderen an einen Neubewerber. Auch diese Aufteilung ist nach den oben angeführten Ausführungen des VGH Baden-Württemberg nicht zu beanstanden. Auch in seinem Urteil vom 30.04.1991 - 14 S 1277/89 - (Juris) hat der VGH Baden-Württemberg ausdrücklich ausgeführt, dass im Grundsatz keine Bedenken gegen einen Verteilungsmaßstab bestehen, der das Kriterium „bekannt und bewährt“ als positiven Auswahlgesichtspunkt zugunsten eines Kreises von Stammbeschickern einsetzt. Das Vergabekriterium „bekannt und bewährt“ darf lediglich nicht zum alleinigen Verteilungsmaßstab erhoben werden, weil die Marktfreiheit nur dadurch erhalten werden kann, dass auch allen anderen Bewerbern eine reale Zulassungschance eingeräumt wird.
20 
Entgegen der Ansicht der Kläger fordert die Einräumung einer realen Zulassungschance jedoch nicht, dass jeder Neubewerber in einem erkennbaren zeitlichen Turnus dann auch tatsächlich zugelassen werden muss. Eine solche Forderung ist der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Marktfreiheit nicht zu entnehmen. Dem insoweit grundlegenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 - (Juris) lag die besondere Konstellation zugrunde, dass die in diesem Verfahren beklagte Stadt auf unbegrenzte Zeit in jedem Jahr Standplätze nur an „bekannte und bewährte“ Unternehmer vergeben hat; dies hatte zur Folge, dass sämtlichen Bewerbern, die diesem Kreis nicht angehörten, auf unabsehbare Zeit die Teilnahme am Markt verschlossen war. Nur hinsichtlich dieser Konstellation hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neu- oder Wiederholungsbewerbern, die bisher nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt. Die der Marktfreiheit immanente Zulassungschance müsse zwingend durch das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO angewandte Auswahlverfahren garantiert sein. Bei einem Auswahlverfahren, bei der die Zulassungschance eines Neubewerbers ausschließlich von dem Teilnahmewillen der privilegierten Unternehmen und deren Fähigkeit abhänge, durch entsprechende Leistungen den erworbenen Bekanntheits- und Bewährungsgrad zu behaupten, sei dies nicht der Fall. Aus dieser Rechtsprechung ist lediglich zu entnehmen, dass ein Neubewerber eine Zulassungs chance haben muss und ein System, das allen Neubewerbern von vorneherein überhaupt keine Zulassungs chancen einräumt, die vom Grundsatz der Marktfreiheit gezogenen Ermessensgrenzen überschreitet. Dieser Rechtsprechung sind dagegen keinerlei Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass jeder Neubewerber dann auch tatsächlich irgendwann einmal zum Zuge kommen muss. Der Marktfreiheit ist vielmehr bereits dann Genüge getan, wenn die Gruppe der Neubewerber insgesamt eine Zulassungschance hat; welcher der Neubewerber sich innerhalb dieser Gruppe dann im Einzelfall durchsetzt, ist eine Frage der Attraktivität der einzelnen Verkaufsstände. Würde dagegen innerhalb der Gruppe der Neubewerber das Anciennitätsprinzip gelten, mit der Folge, dass innerhalb dieser Gruppe die Bewerber, der sich bereits seit längerem bewerben, bevorzugt werden müssten, würde dies dem Grundsatz der Marktfreiheit geradezu widersprechen.
21 
Die Beklagte ist somit nicht verpflichtet, jeden Neubewerber nach einer gewissen Anzahl von Bewerbungen mindestens einmal zum Zuge kommen zu lassen. Sie ist vielmehr berechtigt, ihre Auswahl unter den Neubewerbern nach Attraktivitäts- oder weiteren sachgerechten Gesichtspunkten zu treffen. Bei Anwendung dieser Grundsätze erscheint die Bevorzugung der Mitbewerberin Frau ... ermessensfehlerfrei. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob den von den Klägern zusammen mit dem Antrag vorgelegten Unterlagen bereits zu entnehmen war, dass diese ihren Verkaufsstand grundlegend umgestalten würden, so dass dieser nunmehr auch nach Ansicht der Beklagten jahrmarktgerecht, d.h. hinreichend attraktiv ist. Auch wenn dies bereits bei der Antragstellung ersichtlich gewesen sein sollte, so war es jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, die Neubewerberin Frau ... mit der Begründung vorzuziehen, dass diese einen in ihren Verkaufsstand integrierten, überdachten Freisitz mit zahlreichen Sitzplätzen anbietet. Darüber hinaus haben der Vertreter der Beklagten sowie deren Marktleiter in der mündlichen Verhandlung noch darauf hingewiesen, dass der Verkaufsstand der Frau ... direkt neben einem Kinderfahrgeschäft (Autoskooter) stehen werde und aus diesem Grund der Kaffeeausschank mit einer Sitzgelegenheit für die wartenden Eltern besonders sinnvoll erschienen sei. Diese Erwägungen sind sachgerecht und rechtlich bedenkenfrei.
22 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Sonstige Literatur

 
23 
RECHTSMITTELBELEHRUNG:
24 
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg zugelassen wird. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist beim Verwaltungsgericht Karlsruhe, Postfach 11 14 51, 76064 Karlsruhe, oder Nördliche Hildapromenade 1, 76133 Karlsruhe, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu stellen.
25 
Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim, oder Postfach 103264, 68032 Mannheim, einzureichen. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
26 
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
27 
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
28 
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
29 
4. das Urteil von einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
30 
5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
31 
Bei der Beantragung der Zulassung der Berufung muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen.
32 
Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit der Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.
33 
In Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten des Sozialhilferechts sind vor dem Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Verbänden im Sinne des § 14 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes und von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind.
34 
In Abgabenangelegenheiten sind vor dem Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugelassen.
35 
In Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse aus einem gegenwärtigen oder früheren Beamten-, Richter-, Wehrpflicht-, Wehrdienst- oder Zivildienstverhältnis betreffen und Streitigkeiten, die sich auf die Entstehung eines solchen Verhältnisses beziehen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen einschließlich Prüfungsangelegenheiten, sind vor dem Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind.
36 
Lässt der Verwaltungsgerichtshof die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim, oder Postfach 103264, 68032 Mannheim, einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).
37 
BESCHLUSS:
38 
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf EUR 5.000,-- festgesetzt.
39 
Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1 und 3 GKG verwiesen.

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin wendet sich dagegen, von der Beklagten nicht zum Cannstatter Volksfest 2007 (29.09.2007 bis 14.10.2007) zugelassen worden zu sein. Die Zulassung regeln Vergaberichtlinien, die der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten am 07.07.2006 beschlossen hat. Sie bestimmen u.a., dass die Beklagte das Stuttgarter Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest veranstaltet (Nr. 1.1) und dass mit der Durchführung und Organisation der Feste die in... Veranstaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: in...) beauftragt ist (Nr. 1.2). Nr. 4 der Richtlinien regelt die Platzvergabe bei Überangebot. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 1 des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. Die in... ist über mehrere Beteiligungen mittelbar eine zu 100% von der Beklagten beherrschte Gesellschaft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.06.2009 Bezug genommen.
Im August 2006 schrieben die Beklagte und in... das Cannstatter Volksfest 2007 aus. Die Klägerin bewarb sich um einen Stand für ein „...“ auf dem Volksfest, das in... der Branche 5300 „Themengastronomie“ zuordnete. Am 20.06.2007 teilte Herr ... von der in... der Klägerin telefonisch mit, dass sie für das Volksfest 2007 keine Zulassung erhalte. Am 30.06.2007 ging der Klägerin der vom 23.05.2007 datierende schriftliche Bescheid der Beklagten zu. Mit diesem lehnte die Beklagte die Bewerbung der Klägerin mit dem Hinweis darauf ab, dass in der Branche „Themengastronomie“ auf drei Bewerbungen eine Zulassung habe ausgesprochen werden können für einen Bewerber, der der Klägerin aus Attraktivitätsgründen vorgegangen sei. Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 zurück. Die Veranstalter hätten sich dieses Jahr für eine andere Akzentsetzung und daher bei der Ausübung des Gestaltungswillens für das ... Dorf der Mitbewerberin ... entschieden. Diese habe in der Attraktivitätsbewertung 76 Punkte erhalten, davon 20 für die Erfüllung des Gestaltungswillens, die Klägerin hingegen keine Punkte für die Erfüllung des Gestaltungswillens und insgesamt nur 50 Punkte.
Am 13.08.2007 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie hat sinngemäß geltend gemacht, sie habe aufgrund von Gesprächen auf dem Frühlingsfest 2007 auf eine Zulassung vertrauen dürfen. Der Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er auf den 23.05.2007 vordatiert worden sei. Zudem sei ein Geschäft zum Zug gekommen, bei dem noch nicht einmal festgestanden habe, ob es die Veranstaltung wirklich beschicken wolle. Erst im Gerichtsverfahren und im Nachgang zur bereits vorgelegten Verwaltungsakte habe die Beklagte die Bewerbung der Firma ... für ein ... Dorf vorgelegt. Es bestehe der Verdacht der Manipulation.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Vorwürfe der Klägerin über eine Vordatierung und über Unregelmäßigkeiten im Verfahrensablauf seien unzutreffend. In der Ausschreibung für das Volksfest 2007 sei ausdrücklich der Juni 2006 als Entscheidungsdatum genannt. Eine unzulässige Vordatierung des Bescheids sei nicht gegeben. Das Auswahlverfahren (Bewertung nach Attraktivität etc.) sei zeitgleich mit den Verfahren in den übrigen Branchen durchgeführt worden und habe am 16.05.2007 stattgefunden. Entsprechend habe das (vorläufige) Ergebnis auch bereits am 23.05.2007 (Datum des Absagebescheids) vorgelegen. Der Absagebescheid sei dann aber nicht sofort versandt worden, da die Verantwortlichen der in... sich wegen der Frage eines Wechsels in der Themengastronomie mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten hätten abstimmen wollen. Da eine Abstimmung mit der Beklagten erst etwa Mitte Juni zustande gekommen sei, sei auch erst im Anschluss an das endgültige Ergebnis der Absagebescheid - ohne Änderung des ursprünglich vorgesehenen Datums - an die Klägerin versandt worden. Maßgeblich für die Ausübung des Gestaltungswillens sei der Wunsch von in... und der Beklagten gewesen, 2007 statt des seit langer Zeit auf dem Volksfest vertretenen ... Dorfs einmal eine andere Art der Themengastronomie zuzulassen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10.03.2008 festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig und begründet, da die angegriffenen Bescheide rechtswidrig gewesen seien und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hätten. Die Rechtswidrigkeit der Bescheide ergebe sich daraus, dass das Vergabeverfahren nicht ausreichend in einer der Beklagten klar zurechenbaren Weise erfolgt sei und insbesondere die abschließenden Zulassungsentscheidungen nicht von der Beklagten selbst, sondern von in... getroffen worden seien. Nach den maßgeblichen Richtlinien der Beklagten könne in... nur als Verwaltungshelferin qualifiziert werden. Dennoch ergingen zulassende Bescheide nicht durch die Beklagte, sondern durch in... Die Beklagte treffe insoweit jedenfalls keine eigene außengerichtete Zulassungsentscheidung. Ein Verwaltungshelfer sei zu einer Bescheidung aber selbst dann nicht befugt, wenn es sich um inhaltlich gebundene Entscheidungen handele und enge organisatorische Absprachen mit dem Träger der öffentlichen Verwaltung bestünden. Das gelte auch dann, wenn er Verwaltungsakte im Namen des Trägers öffentlicher Verwaltung habe erlassen wollen. Nach diesen Grundsätzen sei es im Bereich von Auswahlentscheidungen, wie sie dem Vergabeverfahren zugrunde lägen, umso weniger zulässig, die Entscheidung einem Verwaltungshelfer zu überlassen. Demgemäß könne es nicht ausreichen, dass in... inhaltlich eng an die Vorgaben der Beklagten gebunden sei. Auch der Umstand, dass bedeutsame Zulassungsentscheidungen direkt mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt würden, mache sie noch nicht zu Entscheidungen der Beklagten. Die Beklagte habe alle Zulassungsentscheidungen - gegebenenfalls nach Vorbereitung durch in... als Verwaltungshelferin - selbst zu treffen und schriftlich zu dokumentieren; im Rahmen des Auswahlverfahrens seien von ihr zudem die maßgeblichen Entscheidungskriterien einschließlich der Bildung eines Gestaltungswillens schriftlich zu dokumentieren, um eine hinreichende Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten. Da all dies bisher nicht erfolgt sei, seien die Zulassungsentscheidungen der Vergangenheit unwirksam. Die hieraus folgende Rechtsfehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens und der Zulassungsentscheidungen ergreife auch den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid. Zwar sei er - wie auch der Widerspruchsbescheid - durch die Beklagte selbst erlassen worden. Doch sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass - angesichts typischerweise nur begrenzt zur Verfügung stehender Kapazitäten - Zulassungen und Ablehnungen nicht isoliert betrachtet werden könnten. Vielmehr stehe regelmäßig die positive Zulassungsentscheidung im Zentrum. Die Ablehnung anderer Bewerber für dieselbe Branche sei dann nur die direkte Folge der Vergabe an den Zugelassenen. Deshalb „infiziere“ die Mangelhaftigkeit des Zulassungsverfahrens auch Ablehnungsbescheide, selbst wenn diese von der formal zuständigen Stelle erlassen worden seien.
Gegen dieses Urteil richtet sich die durch Beschluss des Senats vom 08.01.2009 - 6 S 930/08 - zugelassene Berufung der Beklagten. Sie trägt fristgerecht vor, seit dem 01.01.2005 ihr Veranstaltungs- und Marktwesen der gesamten Veranstaltungsbereiche auf von ihr neu gegründete Gesellschaften des Privatrechts übertragen zu haben. Der Veranstaltungsbereich werde seitdem von der in... organisiert. Die wesentlichen Angelegenheiten im Veranstaltungsbereich würden nach wie vor von dem Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten beschlossen. Diese Beschlüsse würden dann mittels gesellschaftsrechtlicher Weisungsbefugnisse in den Gesellschaften des Veranstaltungsbereichs und damit auch in der in... umgesetzt. Bereits bei der Gründung der in... habe die Beklagte dieser die Anwendung der vom Marktausschuss erlassenen Zulassungsrichtlinien auferlegt. Eigentliche Veranstalterin der Festveranstaltung sei nach wie vor die Beklagte selbst. Das Auswahlverfahren der Bewerber werde - wie seinerzeit vom Eigenbetrieb VMS der Beklagten - zunächst von den Mitarbeitern der in... gemäß den von der Beklagten vorgegebenen Richtlinien durchgeführt. Das Ergebnis der Attraktivitätsbewertung der einzelnen Bewerber werde von der in... grundsätzlich mit dem Ersten Bürgermeister erörtert und endgültig abgestimmt, bevor von der Beklagten die Ablehnungsbescheide und von der in... die Mitteilungen der Zulassungen versandt würden. Die endgültige Entscheidung selbst, also welcher Bewerber letztlich zugelassen werde und welcher Bewerber nicht, insbesondere die Ausübung des Gestaltungswillens erfolge durch die Beklagte, vorwiegend in Person des Ersten Bürgermeisters. Die ablehnende Entscheidung werde von der Beklagten in Form eines Verwaltungsakts mit Rechtsbehelfsbelehrung erlassen. Der in den Ablehnungsbescheiden dokumentierte Wille der Beklagten schlage zwangsläufig auch auf die Zulassungen durch. Mit den Mitteilungsschreiben der in... sei den zugelassenen Bewerbern lediglich die Entscheidung der Beklagten schriftlich bekannt gegeben worden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Entscheidung über die Zulassungen nicht von der Beklagten getroffen worden sei, sondern von der in..., müsse und wolle die Beklagte sich die Entscheidung der in... zurechnen lassen. Die Beklagte habe sich die Entscheidung über die Zulassungen durch den Erlass der den Zulassungen korrespondierenden Ablehnungsbescheide und dadurch zu eigen gemacht, dass sie der in... auch keine anderweitige Weisung erteilt habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Vergabeentscheidungen der Beklagten nicht intransparent. Auch früher, noch vor Ausgliederung des Veranstaltungswesens an die in..., habe der Gemeinderat nie die konkreten Zulassungsentscheidungen getroffen. Wie früher auch stammten die Zulassungsrichtlinien vom Gemeinderat und die konkrete Sachentscheidung von den zuständigen Stellen der ausführenden Verwaltung der Beklagten, dem Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen, welches sich heute der in... bediene.
Die im Urteil ausgesprochene Dokumentations- und Nachweispflicht entbehre jeder rechtlichen Grundlage und sei angesichts der Vielzahl der im Rahmen einer Veranstaltung eingehenden Bewerbungen praktisch nicht umsetzbar. Allein beim Cannstatter Volksfest gingen jährlich rund 1.200 Bewerbungen ein, die bearbeitet, geprüft und mit einem Punktesystem, das die von den Richtlinien der Beklagten festgelegten Auswahlkriterien konkretisiere, bewertet werden müssten. Das Ergebnis dieser Bewertung werde sodann - aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kriterien und den jeweils erzielten Punkten - in der sogenannten Kriterien-Bewertungsliste, die in den vorliegenden Behördenakten enthalten sei, dokumentiert.
Der gegenüber der Klägerin ergangene Ablehnungsbescheid sei auch inhaltlich rechtmäßig. Die Bewerberin ... sei der Klägerin aufgrund des eindeutigen Punktevorsprungs vorgezogen worden, so dass dem ... Dorf zu Recht die Zulassung erteilt worden sei. Der Gestaltungswille sei 2007 nicht auf ein ... Dorf, sondern auf ein ... Dorf ausgerichtet gewesen. Der Ablehnungsbescheid sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Gestaltungswille der Beklagten zur Themengastronomie nicht bereits in der Ausschreibung in Erscheinung getreten sei. Die Beklagte könne und wolle im Zeitpunkt der Ausschreibung keine Entscheidung darüber treffen, ein bestimmtes Thema für die Branche Themengastronomie auszuwählen. Der Gestaltungswille könne erst dann sinnvoll gebildet werden, wenn der Beklagten sämtliche eingegangenen Angebote vorlägen. Der Klägerin seien im Ablehnungsbescheid die Gründe für die Absage auch richtig und nachvollziehbar dargelegt worden. Sie könne aus der Begründung ersehen, wo unter Umständen für die nächste Bewerbung Nachbesserungsbedarf bestehe. Die Behauptung der Klägerin, das ... Dorf hätte nicht zugelassen werden dürfen, da es erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden und in der vorhandenen Form gar nicht existent sei, treffe nicht zu. Das ... Dorf sei ein komplettes Dorf, in welches die Almhütte integriert sei. Dass im Nachhinein noch entschieden worden sei, in dem der Themengastronomie zugewiesenen Bereich zwei weitere Betriebe mit aufzunehmen, stelle sich nicht als unrechtmäßig dar, sondern beruhe auf einer nachträglichen Änderung der Planung.
Die Beklagte beantragt,
10 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
11 
Die Klägerin beantragt,
12 
die Berufung zurückzuweisen.
13 
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Organisation der Beklagten sei nicht transparent. Weder für den rechtssuchenden Bürger noch für den Schausteller sei erkennbar, wer für die Zulassung zuständig sei. Es sei nicht hinnehmbar, dass derartige Entscheidungen offensichtlich allein vom Ersten Bürgermeister und nicht vom Gemeinderat oder den von diesem beauftragten Gremien getroffen würden. Es bestünden erhebliche Bedenken gegen die starke Position des Ersten Bürgermeisters. Offensichtlich habe sich diese Machtfülle des Ersten Bürgermeisters auch insofern auf die Entscheidungen im Einzelnen ausgewirkt, als dieser eine Vorliebe für „Alpenländisches“ habe. Die Beklagte habe von vornherein nicht den Willen gehabt, in der Themengastronomie allen Bewerbern eine Chance zu geben, sie habe sich offensichtlich von vornherein auf „Alpenländisches“ festgelegt. Dies hätte jedoch bereits in der Ausschreibung berücksichtigt werden müssen. Bei dem ... der Firma ... habe es sich zudem um eine fehlerhafte Bewerbung eines in dieser Form überhaupt nicht vorhandenen Betriebes gehandelt. Das ... sei erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden. Ein solches Vorgehen sei in den Zulassungskriterien der Beklagten nirgends vorgesehen.
14 
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, sie habe sich auch weiterhin für das Frühlings- und das Volksfest beworben, jedoch von der Beklagten nur Ablehnungen erhalten. Sie behalte sich Schadensersatzansprüche vor. Aus Vertrauensschutzgründen sei es nicht hinnehmbar, einem langjährigen Beschicker des Volksfestes erst drei Monate vor der Veranstaltung die Ausschlussentscheidung mitzuteilen. Die Beklagte hat vertiefend ausgeführt, die Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen würden für jede Branche mit dem Referat Wirtschaft und dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt. Erst danach ergingen die Ablehnungsbescheide der Beklagten und würden die Mitteilungen über die Zulassungen von der in... versandt. Die Ablehnungen und die Zulassungen gingen am selben Tag zur Post.
15 
Dem Senat liegt der Verwaltungsvorgang der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

 
16 
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
20 
Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
23 
Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
24 
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
26 
c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
16 
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
20 
Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
23 
Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
24 
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
26 
c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin, die im Besitz einer Reisegewerbekarte ist, bewarb sich bei der Beklagten im November 2002 für einen Standplatz beim Cannstatter Volksfest 2003, wobei sie als Geschäftsart „Süßwaren Mandeln“ angab und ihr Geschäft mit den Worten „Süßwaren aller Art sowie Popcorn und Mandeln (Messe-Spezialitäten)“ umschrieb. Das beigefügte Foto zeigt eine Fassade mit der Aufschrift „Alpenhaus“.
Mit Bescheid vom 30.05.2003 lehnte die Beklagte (Versorgungsmärkte und Marktveranstaltungen der Landeshauptstadt Stuttgart - VMS -, Eigenbetrieb der LHS Stuttgart) die Bewerbung ab. Die Begründung erschöpfte sich in dem Hinweis, dass in der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ auf 59 Bewerbungen nur 27 Zulassungen hätten ausgesprochen werden können; im Interesse einer ausgewogenen Veranstaltung sowie unter Berücksichtigung der beengten Platzverhältnisse hätten der Klägerin nach den Vergaberichtlinien und dem dazu notwendigen Bewertungssystem ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen, 24 als bekannte und bewährte Bewerber und 2 als Bewerber mit Mehrfachbewerbungen vorgezogen werden müssen.
Dem ablehnenden Bescheid lagen die vom „Marktausschuss“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 der Hauptsatzung der Beklagten: Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen) erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ vom 20.07.2001 und das von der Beklagten zur „Attraktivität“ entwickelte Punktesystem zugrunde. Nach dem Zulassungsprotokoll für die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ betrug die Gesamtzahl der vollständigen Bewerbungen 59, von denen nach Abzug von Ausschlüssen 51 verblieben; da nur 27 Plätze zu vergeben waren, ergab sich ein Bewerberüberhang von insgesamt 24. Die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ wurde untergliedert in insgesamt 7 Betriebsarten, darunter „Knusperhäuser“ (4 Plätze) und „Sonstige“ (8 Plätze). Die Klägerin war der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; bei 8 Bewerbern und nur 4 Plätzen ergab sich mithin ein Bewerberüberhang von 4. Auf der Grundlage des Punktesystems zur „Attraktivität“ erreichte ein Bewerber von 70 möglichen Punkten 64, zwei 62, einer 60, zwei 58, einer (die Klägerin) 48 und einer 46. Bei der Klägerin hatten sich mit Ausnahme des Kriteriums „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ durchweg erhebliche Punktabzüge ergeben (Plastische Ausarbeitung Fassade 6, Bemalung außen 8, Beleuchtung außen 6, Beleuchtung innen 4, Produktpräsentation 4 von jeweils möglichen 10).
Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch, mit dem sie die Auffassung vertrat, sie hätte nach den Auswahlkriterien der Beklagten den meisten Bewerbern vorgezogen werden müssen. Bis 1992 sei sie mit ihrem Süßwaren-Verkaufswagen „in der Ihnen präsentierten Form“ bei der Beklagten ununterbrochen zugelassen worden, danach noch 1997, 2000 und 2002. Hieraus ergäben sich „für uns die Merkmale der Bekanntheit und Bewährtheit als auch das Merkmal des Bewerbers mit Mehrfachbewerbungen von selbst“. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.08.2003 mit der Begründung zurück, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen. Weitere Ausführungen enthielt auch der Widerspruchsbescheid nicht.
Am 04.09.2003 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben, mit der sie zunächst begehrt hat, die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, über den Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung hat sie sinngemäß ausgeführt, die Attraktivitätsprüfung der Beklagten sei schon nicht nachvollziehbar. Hinzu komme, dass sie - die Klägerin - zu Unrecht in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ eingeordnet worden sei. Ihr Süßwarenwagen „Alpenhaus“ werde in der auch hier präsentierten Form bereits seit über 30 Jahren betrieben und sei stets unter Beachtung seiner besonderen Originalität instand gehalten und dem technischen Standard angepasst worden. Dementsprechend sei sie bis 1992 ununterbrochen, auch danach noch mehrfach zum Cannstatter Volksfest zugelassen worden. Schon deshalb hätte sie den meisten der zugelassenen Bewerber vorgezogen werden müssen. Es sei deshalb nicht nachzuvollziehen, dass die mangelnde Attraktivität ihres Unternehmens, die über Jahrzehnte als gegeben erachtet worden sei, nunmehr zur alleinigen Grundlage des Widerspruchsbescheids erhoben werde. Überdies sei ihr Unternehmen auch als „bekannt und bewährt“ einzustufen.
Nachdem das Cannstatter Volksfest am 12.10.2003 beendet war, hat die Klägerin ihr Begehren mit Schriftsatz vom 14.10.2003 umgestellt; der Antrag geht nunmehr dahin, festzustellen, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig waren. Zur weiteren Begründung hat sie ihr Vorbringen wiederholt, es begegne Bedenken, sie in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ einzuordnen. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass ihr Betrieb der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei; aufgrund der besonderen Ausgestaltung und Anziehungskraft ihres Süßwarenwagens auf Besucher und Messeaussteller hätte die Beklagte entweder eine eigene Kategorie für ihren - der Klägerin - Betrieb bilden oder zumindest eine Einordnung in die Unterkategorie „Sonstige“ in Betracht ziehen müssen. Im Übrigen wäre sie selbst bei Einordnung in die Unterkategorie „Knusperhäuser“ zuzulassen gewesen. Bei zutreffender Anwendung der von der Beklagten angewandten Kriterien zur Beurteilung der Attraktivität hätten sich insgesamt 63 Punkte ergeben; die Punktabzüge bei den Einzelkriterien seien durchweg fehlerhaft. Schließlich hat die Klägerin erneut betont, sie erfülle auch das Kriterium „bekannt und bewährt“.
Die Beklagte ist der Klage in allen Punkten entgegengetreten und hat unter anderem ausgeführt, der Schaustellerwagen der Klägerin habe insbesondere nicht in Augenschein genommen werden müssen. Hierauf komme es nicht an; es sei nicht zu beanstanden, wenn die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern ausschließlich anhand der schriftlichen Antragsunterlagen getroffen werde. Wegen der hohen Bewerberzahl erscheine es realitätsfern, vom Veranstalter weitere Ermittlungen zu verlangen. In der Sache sei darauf hinzuweisen, dass Ermessensentscheidungen, insbesondere Zweckmäßigkeitserwägungen und die Frage nach etwaigen besseren oder sachgerechteren Lösungen nicht der Beurteilung der Gerichte unterlägen. In der Sache sei die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; auch sei es nicht willkürlich, wenn sie für das Kriterium „bekannt und bewährt“ keine Punkte erhalten habe. Denn da die Klägerin bereits aus Attraktivitätsgründen ausgeschieden sei, sei es auf das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht mehr angekommen. Im Übrigen zähle sie auch der Sache nach nicht zum Kreis der bekannten und bewährten Bewerber.
Mit Urteil vom 18.12.2003 hat das Verwaltungsgericht der Fortsetzungsfeststellungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, eine Beschränkung der Marktfreiheit sei ausschließlich aus marktrechtlichen und marktspezifischen Gründen zulässig. Hierbei könne die Beklagte zwar grundsätzlich die Attraktivität der Geschäfte als positiven Auswahlgesichtspunkt heranziehen; sie müsse jedoch die für diese Wertungsentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte offen legen, um eine einheitliche Anwendung des Verteilungsmaßstabes zu gewährleisten. Dem werde das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte differenzierte Wertungsmodell der Beklagten mit seinem „stark gespreizten“ Punktesystem nicht gerecht. Die Vergabepraxis finde in dieser Form auch keine nachvollziehbare Grundlage im Wortlaut der Richtlinie der Beklagten. Im vorliegenden Einzelfall komme hinzu, dass auch die Einteilung der Klägerin in die Betriebsart „Knusperhäuser“ ermessensfehlerhaft gewesen sei.
Gegen dieses ihr am 19.01.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.02.2004 Zulassung der Berufung beantragt; mit Beschluss vom 15.06.2004 hat der Senat die Berufung zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweise und überdies grundsätzliche Bedeutung habe. Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte - über ihre auch in den Parallelverfahren vorgetragenen allgemeinen Angriffe gegen den Ansatz des Verwaltungsgerichts hinaus - ihr Vorbringen, wonach die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei.
10 
Die Beklagte beantragt,
11 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
12 
Die Klägerin beantragt,
13 
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
14 
Sie verteidigt das angegriffene Urteil; im einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
15 
Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Stuttgart vor.

Entscheidungsgründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
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Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
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Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
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Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
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Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
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Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
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Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
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b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
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Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
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Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
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Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
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c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Gründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25 
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
26 
Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
27 
Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
28 
Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
29 
Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30 
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
36 
c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Sonstige Literatur

 
43 
Rechtsmittelbelehrung
44 
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
45 
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen.
46 
Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
47 
In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
48 
Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Nichtzulassung zum „W. Backfischfest 2008“. Sie betreibt das Rundfahrgeschäft „Break Dance No. 1“. Charakteristisch für diesen Typ von Fahrgeschäften sind die spontanen, nur schwer vorhersehbaren und sich ständig ändernden Fahrbewegungen, die an den amerikanischen Breakdance-Tanzstil erinnern. Von diesem Fahrgeschäft gibt es auf dem Markt zwei Ausführungen: eine Standardvariante und das um ca. ein Drittel größere Modell des „Break Dance No. 1“, von welchem insgesamt nur drei Geschäfte auf dem Markt existieren. Seit 1988 bewarb sich die Klägerin bei der Beklagten für die Teilnahme am „W. Backfischfest“ und wurde bisher in einem regelmäßigen, zweijährigen Turnus zu dieser Veranstaltung zugelassen, zuletzt im Jahre 2006. Im Oktober 2007 bewarb sie sich für die Teilnahme am Backfischfest 2008, das vom 30. August bis 07. September 2008 stattfand. Mit Bescheid vom 19. Dezember 2007 lehnte die Beklagte diesen Antrag unter Hinweis auf ihre „Verwaltungsrichtlinie über die Zulassung von Geschäften auf den großen Volksfesten ‚W. Backfischfest’ und ‚W. Pfingstmarkt’“ ab. Diese Verwaltungsrichtlinie sieht bei konkurrierenden Bewerbern in Ziff. 6 eine Auswahl nach folgenden Kriterien vor: Attraktivität des Geschäfts, Vielfalt und Qualität des Leistungs- und Warenangebotes, Grundsatz „bekannt und bewährt“ unter Beachtung der Einschränkung, dass Neu- und Wiederholungsbewerbern eine reale Zulassungschance verbleiben muss, sowie Größe des Fahrgeschäfts und die benötigten Anschlusswerte. Diese Kriterien stehen in keiner Rangfolge. Zur Begründung ihrer Auswahlentscheidung führte die Beklagte im Wesentlichen Folgendes aus: Von den insgesamt sieben Bewerbern aus der Sparte „Breakdancer“ habe sie unter Berücksichtigung des Platzangebotes und Ausübung ihres gestalterischen Ermessens nur ein Rundfahrgeschäft, namentlich den „Bayern-Breaker“ der Familie Z., zugelassen. Dieses Fahrgeschäft sei seinem Namen entsprechend mit bayerischen Motiven gestaltet und enthalte zugleich typische Elemente des Breakdance-Tanzstils. Diese Dekoration des „Bayern-Breakers“ sei markant und einzigartig. Hierdurch hebe er sich von den üblichen „Breakdancern“ ab. Das Fahrgeschäft der Klägerin dagegen besteche durch seine Größe, die vor allem in Stoßzeiten von Vorteil sei. Seine äußere Gestaltung vermittele ein Gefühl des „American Way of Life“. Vor diesem Hintergrund seien der „Bayern-Breaker“ und der „Break Dance No. 1“ hinsichtlich der Attraktivität gleichwertig. Beide Fahrgeschäfte seien modern und hätten Wirkung auf den Festbesucher. Den Größenvorteil des Fahrgeschäfts der Klägerin wiege der „Bayern-Breaker“ durch sein originelles Erscheinungsbild auf. Im Rahmen ihres Auswahlermessens habe sie sich für den „Bayern-Breaker“ entschieden, weil dieser sich im Gegensatz zum klägerischen Fahrgeschäft bislang erfolglos um eine Teilnahme am Backfischfest beworben habe. Die ihm als Neu- bzw. Wiederholungsbewerber zukommende reelle Zulassungschance müsse sich realisieren können. Hierfür sei nicht erforderlich, dass der „Bayern-Breaker“ bei weitem attraktiver sei als das Fahrgeschäft der Klägerin. Vergleichbare Attraktivität genüge, um sich gegenüber dem „Break Dance No. 1“ durchzusetzen. Hiergegen erhob die Klägerin am 23. Januar 2008 Widerspruch und begründete diesen im Wesentlichen damit, dass die Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft sei. Beide miteinander konkurrierende Fahrgeschäfte seien nicht gleich attraktiv. Vielmehr habe das Fahrgeschäft der Klägerin gegenüber dem „Bayern-Breaker“ mehrere objektive Attraktivitätsvorteile. Diese Vorteile könne der „Bayern-Breaker“ auch nicht durch ein originelles Erscheinungsbild ausgleichen, weil die Originalität der äußeren Gestaltung weder einen Wert an sich darstelle noch ein anerkanntes Attraktivitätskriterium sei. Der „Bayern-Breaker“ zähle zu den Standardausführungen der Breakdance-Fahrgeschäfte, die zahlreich auf Märkten vertreten seien und deshalb nicht den Reiz des Besonderen hätten. Das Fahrgeschäft der Klägerin demgegenüber gelte wegen seiner Seltenheit und Größe als besondere Attraktion. Darüber hinaus habe das bayerische Erscheinungsbild dem „Bayern-Breaker“ auch in anderen Städten nicht zu einem Attraktivitätsvorteil verholfen. Soweit die Beklagte eine Zulassung des „Bayern-Breakers“ unter dem Aspekt der reellen Zulassungschance für Neu- bzw. Wiederholungsbewerber für erforderlich erachte, gehe sie fehlerhaft von einer Ermessensreduzierung auf Null aus. Überdies hätte sie alternativ eine Zulassung des „Bayern-Breakers“ bei zukünftigen Veranstaltungen in Erwägung ziehen müssen. Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Mai 2008 wurde der Widerspruch aus im Wesentlichen folgenden Gründen zurückgewiesen: Der Ablehnungsbescheid sei ermessensfehlerfrei. Der Vorteil des „Bayern-Breakers“ liege im bayerischen Lokalkolorit, das insbesondere deshalb reizvoll sei, weil das „W. Backfischfest“ auf Vielfalt angelegt sei. Mit der Zulassung des „Bayern-Breakers“ habe die Beklagte den zulässigen Versuch unternommen, den Besuchern der Veranstaltung Abwechslung zu bieten. Nach Zustellung des Widerspruchsbescheids am 19. Mai 2008 hat die Klägerin am 19. Juni 2008 Klage erhoben und zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt mit dem Ziel, die Beklagte einstweilen zu verpflichten, die Klägerin zum „Backfischfest 2008“ zuzulassen bzw. den Zulassungsantrag neu zu bescheiden. Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Ergänzend trägt sie vor, dass das Favorisieren einer bayerischen Optik willkürlich gewesen sei. Die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende positive Bewertung der bayerischen Gestaltung sei wegen der Ausrichtung des „W. Backfischfestes“ als rheinisches Traditionsfest nicht vorhersehbar gewesen und habe sich auch nicht aus der Auswahlrichtlinie ergeben. Die Beklagte hätte ihre Bewertungsmaßstäbe im Vorfeld ihrer Auswahlentscheidung offen legen müssen. Zudem habe die Beklagte bisher jedes Jahr Neuheiten zugelassen, ohne die Betreiber innerhalb des jeweiligen Fahrgeschäftstyps auszutauschen. Im Jahr 2008 hingegen sei sie unvorhersehbar, intransparent und willkürlich von ihrer bisherigen Auswahlpraxis abgewichen. Mit Beschluss vom 22. Juli 2008 – 6 L 561/08.MZ – hat das erkennende Gericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die dem Ablehnungsbescheid zugrunde liegenden Auswahlkriterien nach summarischer Prüfung sachgerecht seien. Hinsichtlich der Beurteilung der Attraktivität des Angebots eines Marktbeschickers habe die Beklagte einen weiten Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sei. Im Rahmen der so umgrenzten Prüfungskompetenz des Gerichts seien Rechtsfehler bei der Anwendung des Attraktivitätsmerkmals nicht erkennbar. Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz mit Beschluss vom 26. August 2008 – 6 B 10876/08.OVG – zurückgewiesen. Ergänzend zu den Gründen des angefochtenen Beschlusses hat es dabei insbesondere ausgeführt, dass die Beklagte nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen sei, sondern ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt habe. Nachdem das Backfischfest mittlerweile stattgefunden hat, begehrt die Klägerin nicht mehr, wie im Schriftsatz vom 10. Juli 2008 angekündigt, die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin zum „Backfischfest 2008“ zuzulassen bzw. hilfsweise ihren Zulassungsantrag neu zu bescheiden. Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2008 hat sie ihr Klageziel umgestellt und begehrt nunmehr die Feststellung der Rechtswidrigkeit ihrer Ablehnung. Sie trägt hierzu im Wesentlichen vor, dass sie sich, ebenso wie der „Bayern-Breaker“, zukünftig um die Zulassung zum Backfischfest bewerben wolle. Es bestehe die Gefahr, dass die Beklagte dann ihre Auswahlpraxis und Bewertungsmaßstäbe beibehalten und die Klägerin erneut ablehnen werde. Weiter trägt sie vor, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen nicht generell geändert habe, sondern nur in Bezug auf das Fahrgeschäft der Klägerin. Bei der Zulassung z.B. eines Riesenrades habe sie die Größe und die technische Ausstattung des Geschäfts als entscheidend für die Beurteilung der Attraktivität angesehen.

2

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

3

festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 19. Dezember 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Mai 2008 rechtswidrig war.

4

Die Beklagte beantragt,

5

die Klage abzuweisen.

6

Sie nimmt im Wesentlichen auf die Ausführungen des Widerspruchsbescheids Bezug und ist darüber hinaus der Ansicht, dass der traditionellen Ausrichtung des „W. Backfischfestes“ durch die zwingende Zulassung bestimmter Traditionsbetriebe Rechnung getragen werde, im Übrigen aber auch nicht traditionelle Geschäfte zulässig seien. Das Fahrgeschäft der Klägerin unterscheide sich in Sachen Traditionalität nicht von dem „Bayern-Breaker“. Zudem stehe es dem Veranstalter frei, durch das Setzen neuer Akzente das Erscheinungsbild des „Backfischfestes“ zu verändern. Die Auffassung der Klägerin, dass dem „Bayern-Breaker“ auch dann eine reelle Zulassungschance offen stünde, wenn er z.B. erst im Jahr 2009 zugelassen werde, sei schon deshalb verfehlt, weil die zukünftige Bewerbersituation derzeit nicht beurteilt werden könne.

7

Wegen des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichts-, sowie der Verwaltungs- und Widerspruchsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Klage ist unbegründet. Bezug nehmend auf den Terminsverlegungs- und den Befangenheitsantrag der Klägerin vom 16. Februar 2009 weist die Kammer vorab darauf hin, dass die mündliche Verhandlung in Abwesenheit der Klägerin und ihres Prozessbevollmächtigten weder gegen den Grundsatz der mündlichen Verhandlung (§ 101 Abs. 1 VwGO) verstößt noch den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 6 EMRK) verletzt. Ein solches Vorgehen des Gerichts war infolge ordnungsgemäßer Ladung der Klägerin gemäß § 102 Abs. 2 VwGO zulässig. Sollte die Klägerin den Wunsch gehabt haben, weitere, noch nicht aktenkundige Tatsachen oder Rechtsansichten vorzutragen, hätte sie hierzu in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gehabt. Soweit der Prozessbevollmächtigte in seinem knapp zweieinhalb Stunden vor Beginn der mündlichen Verhandlung gestellten Terminsverlegungsantrag „technische Gründe“ für seine nicht rechtzeitige Abreise von H. nach M. angibt und damit zugleich sein Ausbleiben zu rechtfertigen versucht, handelt es sich nicht um einen zur Terminsverlegung erforderlichen erheblichen Grund i.S. des § 227 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 173 Satz 1 VwGO. Das Ausbleiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus der mündlichen Verhandlung beruht vielmehr auf einem ausschließlich von ihm zu vertretenden Verschulden, das sich die Klägerin gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V. mit § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss.

I.

9

Die Klage ist analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheids ist in der Gefahr seiner Wiederholung begründet. Ein mit der Wiederholungsgefahr begründetes Fortsetzungsfeststellungsinteresse setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird (BVerwG, NVwZ 1994, 282 [282]). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Klägerin hat angekündigt, sich auch zukünftig, ebenso wie die Familie Z. mit ihrem „Bayern-Breaker“, um eine Zulassung zum jährlich stattfindenden „W. Backfischfest“ bewerben zu wollen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Beklagte bei einer solchen identischen oder zumindest vergleichbaren Bewerbersituation die Klägerin erneut unter Zugrundelegen der hier angewendeten Auswahlkriterien ausschließen wird.

II.

10

Die Klage ist unbegründet. Die Nichtzulassung der Klägerin zum Backfischfest 2008 war nicht rechtswidrig und hat die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 i.V. mit § 113 Abs. 5 VwGO). Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss der Klägerin vom Backfischfest 2008 war § 70 Abs. 3 GewO. Hiernach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme an einer festgesetzten Veranstaltung ausschließen. Das somit der Beklagten eingeräumte Ausschließungsermessen darf das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO nur darauf überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder die Beklagte von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Die Beklagte hat das ihr zustehende Ermessen erkannt und (1.) auf Grundlage rechtmäßiger Auswahlkriterien (2.) fehlerfrei ausgeübt.

11

1. Die Ausschlussentscheidung der Beklagten beruht auf der „Verwaltungsrichtlinie über die Zulassung von Geschäften auf den großen Volksfesten ‚W. Backfischfest’ und ‚W. Pfingstmarkt’“. Diese ist als ermessenslenkende Richtlinie geeignet, die Kriterien der nach § 70 Abs. 3 GewO zu treffenden Ermessensentscheidung vorzugeben und zu konkretisieren (vgl. OVG Bremen, NVwZ-RR 2007, 171). Sie gewährleistet auch ein einheitliches, willkürfreies und nachvollziehbares Auswahlverfahren (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. August 2008, 6 B 10876/08.OVG). Zudem steht sie mit höherrangigem Recht, namentlich den verfassungsrechtlichen Vorgaben der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) und des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) sowie dem Grundsatz der Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO), in Einklang. Sie enthält marktgerechte Auswahlkriterien und ermöglicht eine flexible, den Einzelfall würdigende und zugleich vorhersehbare Ermessensentscheidung. Nach Ziff. 1 der Verwaltungsrichtlinie verfolgt die Beklagte mit dem „W. Backfischfest“ das Ziel, den Besuchern eine möglichst attraktive, vielseitige, ausgewogene, einerseits dem aktuellen Zeitgeist entsprechende, andererseits auch traditionsgebundene Veranstaltung zu bieten. Die in Ziff. 6 der Verwaltungsrichtlinie vorgesehenen Kriterien der Attraktivität sowie der Vielfalt und Qualität des Angebotes, mit anderen Worten die Anziehungskraft des Geschäfts, sind die Kriterien mit der höchsten Sachbezogenheit und werden dem Grundsatz der Marktfreiheit in besonderem Maße gerecht (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. Dezember 2000, 11 A 11462/99.OVG; OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ-RR 1994, 157 [157]). Eine mit dem Grundsatz der Marktfreiheit unvereinbare Abschottung der Veranstaltung zugunsten „bekannter und bewährter“ Teilnehmer (vgl. BVerwG, NVwZ 1984, 585 [586]) vermeidet die Verwaltungsrichtlinie, indem auch Neu- bzw. Wiederholungsbewerbern eine reale Zulassungschance eingeräumt wird. Ergänzend enthält die Bekanntmachung des „W. Backfischfestes 2008“ im Amtsblatt der Stadt W. vom 07. September 2007 die Klarstellung, dass frühere Zulassungen – auch langjähriger Beschicker – keine Gewähr dafür geben, dass die Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Festkonzeption entspricht.

12

2. Auf Grundlage dieser Auswahlkriterien hat die Beklagte ihre Ablehnungsentscheidung ermessensfehlerfrei getroffen. Ihre Annahme, das Fahrgeschäft der Klägerin und der „Bayern-Breaker“ seien hinsichtlich des Merkmals der Attraktivität gleichwertig, ist nicht zu beanstanden. Dabei durfte die Beklagten insbesondere auch das äußere Erscheinungsbild des „Bayern-Breakers“ als entscheidungsrelevantes Kriterium heranziehen (vgl. OVG Bremen, Urteil vom 27. April 1993, 1 BA 49/92, Rdnr. 33, juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. Juli 2002, 7 K 2566/02, Rdnr. 23, juris). Dass die Klägerin diese Beurteilung nicht teilt und auf ihrer Ansicht nach „objektive Attraktivitätsvorteile“ ihres Fahrgeschäfts verweist, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält naturgemäß subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen des die Auswahlentscheidung treffenden Amtswalters (VG Lüneburg, Urteil vom 17. September 2003, 5 A 265/02, Rdnr. 23, juris), die auch nicht durch eine möglicherweise abweichende Beurteilung in anderen Städten präjudiziert wird. Wie das erkennende Gericht bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausgeführt hat, steht der Klägerin hier ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüfbar ist (VG Mainz, Beschluss vom 22. Juli 2008, 6 L 561/08.MZ; bestätigt durch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. August 2008, 6 B 10876/08.OVG). Das Verwaltungsgericht darf die behördliche Beurteilung der Attraktivität nicht durch eine eigene ersetzen, sondern lediglich dahingehend überprüfen, ob die für die Anwendung des Attraktivitätskriteriums maßgeblichen tatsächlichen Umstände zutreffend erfasst, vollständig berücksichtigt und in willkürfreier Weise gewürdigt worden sind (OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, BeckRS 2007 26069). Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat die Überlegenheit des klägerischen Fahrgeschäfts hinsichtlich seiner Größe und Beförderungskapazität erkannt und in seine Bewertung eingestellt. Zugleich hat sie die optische Gestaltung des „Bayern-Breakers“ für außergewöhnlich und abwechslungsreich erachtet und in ihre Überlegungen einbezogen, dass sich der „Bayern-Breaker“ im Gegensatz zum Fahrgeschäft der Klägerin bislang erfolglos um eine Teilnahme am „W. Backfischfest“ beworben hat. Die Entscheidung der Beklagten, nach Gewichtung der jeweiligen Vorteile der konkurrierenden Fahrgeschäfte und unter Berücksichtigung des Neuheitsstatus des „Bayern-Breakers“, diesen als das attraktivere Geschäft einzustufen, ist rechtlich nicht beanstanden. Weder die überlegene Größe des klägerischen Fahrgeschäfts noch seine bislang regelmäßige Zulassung vermitteln ihm die Gewähr für eine Bevorzugung gegenüber kleineren, nach Dafürhalten der Beklagten optisch attraktiver gestalteten Konkurrenzgeschäften. Dass der „Bayern-Breaker“ eine Neuheit auf dem „W. Backfischfest“ darstellt, weil er dort bisher nicht zugelassen wurde, ist im Rahmen der Bewertung seiner Attraktivität ein zulässiges Kriterium (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.). Dass die Beklagte bei der Zulassung eines Riesenrades die Größe und technische Ausgestaltung für ausschlaggebend erachtet hat, bedeutet nach den vorstehenden Ausführungen nicht, dass sie deshalb auch das größere Breakdance-Fahrgeschäft als attraktiver einstufen müsste. Ein solcher Automatismus besteht schon deshalb nicht, weil die Größe des Fahrgeschäfts nur eines von mehreren Auswahlkriterien ist und die Beklagte darüber hinaus das Kriterium der Attraktivität fehlerfrei ausgelegt und angewendet hat. Auch wegen der Vielschichtigkeit und Mannigfaltigkeit der zu einem Attraktivitätsvorteil führenden Aspekte kann nicht von der Zulassung eines bestimmten Fahrgeschäfts auf einen Zulassungsanspruch zugunsten des eigenen, aber typenverschiedenen Fahrgeschäfts geschlossen werden. Der Einwand der Klägerin, die Bevorzugung des bayerischen Erscheinungsbildes sei infolge der Veranstaltungskonzeption unvorhersehbar und unsachgerecht gewesen, greift ebenfalls nicht durch. Der Bevorzugung der bayerischen Optik des „Bayern-Breakers“ standen weder die Konzeption des „W. Backfischfestes“ noch die inhaltliche Fassung der Verwaltungsrichtlinie entgegen. Ziff. 1 der Verwaltungsrichtlinie definiert das „W. Backfischfest“ als möglichst attraktive, ausgewogene, sowohl dem Zeitgeist entsprechende als auch der Tradition verbundene Veranstaltung. Eine Beschränkung auf nur regionaltypische und traditionelle Geschäfte ist ausdrücklich nicht enthalten. Wenn die Beklagte auf Grundlage dieser Veranstaltungskonzeption den Fahrgeschäftstypus „Breakdancer“ zulässt, ist das Vorziehen einer bayerischen Optik ebenso sachgerecht wie die bisherige Präferenz für eine an amerikanische Motive angelehnte Gestaltung. Überdies stellt die Bekanntmachung des „W. Backfischfestes“ klar, dass aus früheren Zulassungen kein Rechtsanspruch auf künftige Zulassungen folgt. Zudem hat die Beklagte im Vorfeld darauf hingewiesen, dass frühere Zulassungen auch langjähriger Beschicker keine Gewähr dafür bieten, dass deren Betriebsgestaltung auch weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters entspricht. Dieser Ausschluss einer Selbstbindung ist weder intransparent noch unsachgerecht. Er ist unter dem Aspekt der Chancengleichheit und des begründeten Interesses der Beklagten an einer vielseitigen und flexiblen Gestaltung ihres „Backfischfestes“ durchaus zulässig. Eine nähere Definition dessen, was die Beklagte im Rahmen ihrer konkreten Auswahlentscheidung als attraktiver ansehen werde, ob die Größe oder die Gestaltung des Geschäftes, ist rechtlich nicht zwingend erforderlich (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; OVG Bremen, Urteil vom 27. April 1993, 1 BA 49/92, Rdnr. 29, juris). Der Beklagten steht es in den Grenzen des Willkürverbots frei, das Attraktivitätskriterium vorab zu konkretisieren und damit im Vorfeld ihrer Ermessensentscheidung bestimmte Bewerbungen auszufiltern. Es ist aber ebenso zulässig, dass die Beklagte im Interesse der Vielseitigkeit ihrer Veranstaltung sich eine größere Auswahlmöglichkeit vorbehält und erst im Rahmen ihrer Ermessensausübung eine Auslese vornimmt. Aus diesen Gründen liegt der Auswahlentscheidung zugunsten des „Bayern-Breakers“ auch kein rechtswidriges Abrücken von der bisherigen Auswahlpraxis zugrunde. Die Klägerin kann der hier getroffenen Auswahlentscheidung auch nicht entgegen halten, dass der „Bayern-Breaker“ nicht zwingend im Jahr 2008 hätte zugelassen werden müssen, weil er infolge des zweijährigen Zulassungsturnus des klägerischen Fahrgeschäfts z.B. im Jahr 2009 eine reale Zulassungschance gehabt hätte. Ungeachtet dessen, dass die Bewerbersituation der Zukunft weder beurteilt werden kann noch Gegenstand der hier angegriffenen konkreten Auswahlentscheidung ist, widerspricht diese Argumentation der Notwendigkeit, eine Marktabschottung gegenüber Neu- bzw. Wiederholungsbewerbern zu vermeiden. Der Marktfreiheit liegt das von Art. 12 Abs. 1 GG gedeckte Prinzip des freien Wettbewerbs zugrunde. Ein bekanntes und bewährtes Geschäft soll aus seiner bisherigen Zulassung gerade keinen automatischen Zulassungsanspruch zulasten eines vergleichbar attraktiven Neu- bzw. Wiederholungsbewerbers ableiten können. Vielmehr muss der Markt bei jeder Auswahlentscheidung offen sein und sich die Zulassungschance des Neu- bzw. Wiederholungsbewerbers dergestalt realisieren können, dass er sich in der konkreten, aktuell bestehenden Konkurrenzsituation und nicht bei irgend einem zukünftigen Auswahlverfahren gegen einen bekannten und bewährten Beschicker durchzusetzen vermag.

13

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V. mit § 708 Nr. 11 ZPO.

14

Beschluss der 6. Kammer des Verwaltungsgerichts Mainz vom 16. Februar 2009

15

Der Streitwert wird auf 2.700 € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG i.V. mit Ziffer 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin, die im Besitz einer Reisegewerbekarte ist, bewarb sich bei der Beklagten im November 2002 für einen Standplatz beim Cannstatter Volksfest 2003, wobei sie als Geschäftsart „Süßwaren Mandeln“ angab und ihr Geschäft mit den Worten „Süßwaren aller Art sowie Popcorn und Mandeln (Messe-Spezialitäten)“ umschrieb. Das beigefügte Foto zeigt eine Fassade mit der Aufschrift „Alpenhaus“.
Mit Bescheid vom 30.05.2003 lehnte die Beklagte (Versorgungsmärkte und Marktveranstaltungen der Landeshauptstadt Stuttgart - VMS -, Eigenbetrieb der LHS Stuttgart) die Bewerbung ab. Die Begründung erschöpfte sich in dem Hinweis, dass in der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ auf 59 Bewerbungen nur 27 Zulassungen hätten ausgesprochen werden können; im Interesse einer ausgewogenen Veranstaltung sowie unter Berücksichtigung der beengten Platzverhältnisse hätten der Klägerin nach den Vergaberichtlinien und dem dazu notwendigen Bewertungssystem ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen, 24 als bekannte und bewährte Bewerber und 2 als Bewerber mit Mehrfachbewerbungen vorgezogen werden müssen.
Dem ablehnenden Bescheid lagen die vom „Marktausschuss“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 der Hauptsatzung der Beklagten: Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen) erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ vom 20.07.2001 und das von der Beklagten zur „Attraktivität“ entwickelte Punktesystem zugrunde. Nach dem Zulassungsprotokoll für die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ betrug die Gesamtzahl der vollständigen Bewerbungen 59, von denen nach Abzug von Ausschlüssen 51 verblieben; da nur 27 Plätze zu vergeben waren, ergab sich ein Bewerberüberhang von insgesamt 24. Die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ wurde untergliedert in insgesamt 7 Betriebsarten, darunter „Knusperhäuser“ (4 Plätze) und „Sonstige“ (8 Plätze). Die Klägerin war der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; bei 8 Bewerbern und nur 4 Plätzen ergab sich mithin ein Bewerberüberhang von 4. Auf der Grundlage des Punktesystems zur „Attraktivität“ erreichte ein Bewerber von 70 möglichen Punkten 64, zwei 62, einer 60, zwei 58, einer (die Klägerin) 48 und einer 46. Bei der Klägerin hatten sich mit Ausnahme des Kriteriums „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ durchweg erhebliche Punktabzüge ergeben (Plastische Ausarbeitung Fassade 6, Bemalung außen 8, Beleuchtung außen 6, Beleuchtung innen 4, Produktpräsentation 4 von jeweils möglichen 10).
Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch, mit dem sie die Auffassung vertrat, sie hätte nach den Auswahlkriterien der Beklagten den meisten Bewerbern vorgezogen werden müssen. Bis 1992 sei sie mit ihrem Süßwaren-Verkaufswagen „in der Ihnen präsentierten Form“ bei der Beklagten ununterbrochen zugelassen worden, danach noch 1997, 2000 und 2002. Hieraus ergäben sich „für uns die Merkmale der Bekanntheit und Bewährtheit als auch das Merkmal des Bewerbers mit Mehrfachbewerbungen von selbst“. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.08.2003 mit der Begründung zurück, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen. Weitere Ausführungen enthielt auch der Widerspruchsbescheid nicht.
Am 04.09.2003 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben, mit der sie zunächst begehrt hat, die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, über den Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung hat sie sinngemäß ausgeführt, die Attraktivitätsprüfung der Beklagten sei schon nicht nachvollziehbar. Hinzu komme, dass sie - die Klägerin - zu Unrecht in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ eingeordnet worden sei. Ihr Süßwarenwagen „Alpenhaus“ werde in der auch hier präsentierten Form bereits seit über 30 Jahren betrieben und sei stets unter Beachtung seiner besonderen Originalität instand gehalten und dem technischen Standard angepasst worden. Dementsprechend sei sie bis 1992 ununterbrochen, auch danach noch mehrfach zum Cannstatter Volksfest zugelassen worden. Schon deshalb hätte sie den meisten der zugelassenen Bewerber vorgezogen werden müssen. Es sei deshalb nicht nachzuvollziehen, dass die mangelnde Attraktivität ihres Unternehmens, die über Jahrzehnte als gegeben erachtet worden sei, nunmehr zur alleinigen Grundlage des Widerspruchsbescheids erhoben werde. Überdies sei ihr Unternehmen auch als „bekannt und bewährt“ einzustufen.
Nachdem das Cannstatter Volksfest am 12.10.2003 beendet war, hat die Klägerin ihr Begehren mit Schriftsatz vom 14.10.2003 umgestellt; der Antrag geht nunmehr dahin, festzustellen, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig waren. Zur weiteren Begründung hat sie ihr Vorbringen wiederholt, es begegne Bedenken, sie in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ einzuordnen. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass ihr Betrieb der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei; aufgrund der besonderen Ausgestaltung und Anziehungskraft ihres Süßwarenwagens auf Besucher und Messeaussteller hätte die Beklagte entweder eine eigene Kategorie für ihren - der Klägerin - Betrieb bilden oder zumindest eine Einordnung in die Unterkategorie „Sonstige“ in Betracht ziehen müssen. Im Übrigen wäre sie selbst bei Einordnung in die Unterkategorie „Knusperhäuser“ zuzulassen gewesen. Bei zutreffender Anwendung der von der Beklagten angewandten Kriterien zur Beurteilung der Attraktivität hätten sich insgesamt 63 Punkte ergeben; die Punktabzüge bei den Einzelkriterien seien durchweg fehlerhaft. Schließlich hat die Klägerin erneut betont, sie erfülle auch das Kriterium „bekannt und bewährt“.
Die Beklagte ist der Klage in allen Punkten entgegengetreten und hat unter anderem ausgeführt, der Schaustellerwagen der Klägerin habe insbesondere nicht in Augenschein genommen werden müssen. Hierauf komme es nicht an; es sei nicht zu beanstanden, wenn die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern ausschließlich anhand der schriftlichen Antragsunterlagen getroffen werde. Wegen der hohen Bewerberzahl erscheine es realitätsfern, vom Veranstalter weitere Ermittlungen zu verlangen. In der Sache sei darauf hinzuweisen, dass Ermessensentscheidungen, insbesondere Zweckmäßigkeitserwägungen und die Frage nach etwaigen besseren oder sachgerechteren Lösungen nicht der Beurteilung der Gerichte unterlägen. In der Sache sei die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; auch sei es nicht willkürlich, wenn sie für das Kriterium „bekannt und bewährt“ keine Punkte erhalten habe. Denn da die Klägerin bereits aus Attraktivitätsgründen ausgeschieden sei, sei es auf das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht mehr angekommen. Im Übrigen zähle sie auch der Sache nach nicht zum Kreis der bekannten und bewährten Bewerber.
Mit Urteil vom 18.12.2003 hat das Verwaltungsgericht der Fortsetzungsfeststellungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, eine Beschränkung der Marktfreiheit sei ausschließlich aus marktrechtlichen und marktspezifischen Gründen zulässig. Hierbei könne die Beklagte zwar grundsätzlich die Attraktivität der Geschäfte als positiven Auswahlgesichtspunkt heranziehen; sie müsse jedoch die für diese Wertungsentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte offen legen, um eine einheitliche Anwendung des Verteilungsmaßstabes zu gewährleisten. Dem werde das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte differenzierte Wertungsmodell der Beklagten mit seinem „stark gespreizten“ Punktesystem nicht gerecht. Die Vergabepraxis finde in dieser Form auch keine nachvollziehbare Grundlage im Wortlaut der Richtlinie der Beklagten. Im vorliegenden Einzelfall komme hinzu, dass auch die Einteilung der Klägerin in die Betriebsart „Knusperhäuser“ ermessensfehlerhaft gewesen sei.
Gegen dieses ihr am 19.01.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.02.2004 Zulassung der Berufung beantragt; mit Beschluss vom 15.06.2004 hat der Senat die Berufung zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweise und überdies grundsätzliche Bedeutung habe. Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte - über ihre auch in den Parallelverfahren vorgetragenen allgemeinen Angriffe gegen den Ansatz des Verwaltungsgerichts hinaus - ihr Vorbringen, wonach die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angegriffene Urteil; im einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
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Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Stuttgart vor.

Entscheidungsgründe

 
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Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
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1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
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Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
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2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
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a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
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§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
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Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
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Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
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Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
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Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
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Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
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Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30 
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
36 
c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Gründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25 
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
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Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
27 
Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
28 
Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
29 
Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30 
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
36 
c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Sonstige Literatur

 
43 
Rechtsmittelbelehrung
44 
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
45 
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen.
46 
Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
47 
In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
48 
Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Antragsteller untersagt, aufgrund des bisherigen Auswahlverfahrens für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 endgültige Zulassungsbescheide in der Angebotsgruppe der Antragsteller auszusprechen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 24.300,00 € festgesetzt.

Gründe

1

Der Antrag der Antragsteller hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

2

Keinen Erfolg hat der Hauptantrag, mit dem die Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO die Verpflichtung der Antragsgegnerin anstreben, sie für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 zuzulassen und ihnen den bisher innegehabten Standplatz auf dem Mainzer Weihnachtsmarkt wieder zuzuweisen und einen entsprechenden Mietvertrag abzuschließen. Die Voraussetzungen nach § 123 Abs. 1 VwGO liegen insoweit nicht vor. Es fehlt an einem Anordnungsanspruch.

3

Da die Antragsgegnerin ihren Weihnachtsmarkt als öffentliche Einrichtung betreibt (vgl. § 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 der Marktsatzung) und eine Festsetzung nach der Gewerbeordnung nicht erfolgt ist, kommt als einzige Anspruchsgrundlage für das Zulassungsbegehren der Antragsteller § 14 Abs. 2 Gemeindeordnung (GemO) in Betracht. Nach dieser Vorschrift sind die Einwohner der Gemeinde im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Dieser Anspruch steht unter dem Vorbehalt entsprechender Kapazitäten. Gibt es wie hier mehr Bewerbungen als Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung um. Dabei kommt es nicht darauf an, ob alle Bewerber Einwohner der Antragsgegnerin sind oder dort Gewerbe betreiben (§ 14 Abs. 3 GemO). Denn die Antragsgegnerin hat ihren Weihnachtsmarkt nie auf Beschicker aus dem Stadtgebiet beschränkt. Der Weihnachtsmarkt war und ist vielmehr ortsansässigen wie ortsfremden Beschickern gewidmet. Vor dem Hintergrund dieser Widmung haben die Antragsteller als ortsansässige Bewerber nicht grundsätzlich einen vorrangigen Anspruch gegenüber auswärtigen Bewerbern (BayVGH, Urteil vom 24. Juli 1996 – 4 B 95.2765 – juris, Rn. 11). Steht nach alledem der Antragsgegnerin bei fehlender Kapazität ein Auswahlermessen unter den Bewerbern zu, scheidet ein strikter Zulassungsanspruch der Antragsteller aus.

4

Ein strikter Zulassungsanspruch folgt auch nicht aus § 9 Abs. 2 der Marktsatzung, der die Zuweisung konkreter Standplätze betrifft. Die Zuweisung eines Standplatzes setzt zunächst die Zulassung zum Weihnachtsmarkt voraus, die hier nicht vorliegt und auf die – wie ausgeführt – auch kein Anspruch besteht.

5

Auch aus § 32 Abs. 4 der Marktsatzung lässt sich ein Zulassungsanspruch nicht herleiten. Gemäß der genannten Bestimmung ist bei der Zulassung zum Markt auch zu berücksichtigen, dass die Investitionskosten der bereits einmal zugelassenen Anbieter für ihre Marktstände amortisiert werden können. Diesem Gesichtspunkt hat die Antragsgegnerin gegenüber den Antragstellern Rechnung getragen, indem sie diese für fünf Jahre, nämlich für die Weihnachtsmärkte von 2009 bis 2013 zugelassen und entsprechende Verträge abgeschlossen hatte. Wenn sich die Antragsteller auf einen Fünf-Jahres-Vertrag einlassen und Investitionen tätigen, die sich dann innerhalb der fünf Jahre nicht amortisieren, ist dies allein ihr unternehmerisches Risiko.

6

In der Fassung des gerichtlichen Tenors hat jedoch der erste Hilfsantrag der Antragsteller im Wesentlichen Erfolg. Hinsichtlich dieses Hilfsantrags liegen sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO vor.

7

Ein Anordnungsgrund besteht, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, den ausgewählten Bewerbern – auch in der Angebotsgruppe der Antragsteller – nunmehr unverzüglich endgültige Zulassungsbescheide zukommen zu lassen. Die Antragsteller können insoweit nicht darauf verwiesen werden, den Erlass der endgültigen Bescheide abzuwarten, um dann dagegen Widerspruch einzulegen und gegebenenfalls – nach Anordnung des Sofortvollzugs durch die Antragsgegnerin – Anträge nach §§ 80 a, 80 Abs. 5 VwGO zu stellen. Denn dies würde wiederum einen Zeitverlust bedeuten, der die Chance der Antragsteller auf Teilnahme am Mainzer Weihnachtsmarkt mindern würde. Da das bisherige Vergabeverfahren – wie noch auszuführen sein wird – von Anfang an fehlerhaft ist, kann es nur dadurch geheilt werden, dass insgesamt ein neues Verfahren durchgeführt wird, wofür die Antragsgegnerin ausreichend Zeit benötigt. Schon jetzt bezweifelt die Antragsgegnerin, ob dies überhaupt noch vor dem geplanten Beginn des Weihnachtsmarktes 2014 möglich sein wird. Im Interesse aller Beteiligten und zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist es daher aus Zeitgründen erforderlich, bereits im jetzigen Zeitpunkt eine Entscheidung zu treffen.

8

Die Antragsteller haben auch einen Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO glaubhaft gemacht. Wie oben dargestellt, haben die Antragsteller einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Dieser Anspruch ist durch die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung nicht erfüllt worden. Denn diese ist verfahrensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Damit ist auch der an die Antragsteller gerichtete ablehnende Bescheid rechtswidrig.

9

Das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verfahren verstößt gegen das Gebot einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung, da die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht vorab bekannt gemacht worden sind.

10

Die Verwirklichung der Grundrechte – hier: Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BayVGH, Urteil vom 31. März 2003 – 4 B 00.2823 – juris, Rn. 36) – fordert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts auch eine dem Grundrechtsschutz angemessene Gestaltung von grundrechtsrelevanten Auswahlverfahren (vgl. BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – 22 B 11.1139 – juris, Rn. 35 m.w.N.). Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird nämlich unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Dieser Grundsatz der grundrechtsschutzsichernden Verfahrensgestaltung findet auch auf die Zulassung von Bewerbern zu Märkten Anwendung (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. November 2009 – 7 ME 116/09 – juris, Rn. 7, BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 36, VG Augsburg, Urteil vom 23. Oktober 2012 – Au 7 K 12.1020 – juris, Rn. 46). Zu einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung gehört, dass den Bewerbern zumindest die entscheidenden Zulassungskriterien, auf die abgestellt werden soll, so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass sie sich auf sie einstellen und ihre Bewerbung auf sie ausrichten können (VG Augsburg, a.a.O., OVG Lüneburg, a.a.O., BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O. Rn.36). Behördeninterne Ergänzungen zu beschlossenen Richtlinien genügen dem Transparenzgebot regelmäßig nicht (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O.). Ohne Bekanntmachung der Entscheidungskriterien hängt der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien zufällig trifft oder nicht. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die insbesondere der Mainzer Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht. Es ist zudem im ureigenen Interesse der veranstaltenden Kommune, die vorab erstellten Entscheidungskriterien, durch die sie ihr weites Gestaltungsermessen selbst einschränkt, durch die sie sich selbst bindet und die letztlich ihren Gestaltungswillen konkretisieren, zu veröffentlichen. Denn nur dann ist gewährleistet, dass sie möglichst viele ihren Gestaltungswillen widerspiegelnde Bewerbungen erhält.

11

Vorliegend kommt noch hinzu, dass sich die Antragsgegnerin selbst dazu entschlossen hatte, ein transparentes und faires Auswahlverfahren durchzuführen (vgl. die Beschlussvorlage vom 21. November 2013 an den Wirtschaftsausschuss). Dann muss sie sich auch an den entsprechenden Anforderungen messen lassen.

12

Bei ihrer Auswahlentscheidung ist die Antragsgegnerin im Wesentlichen in der Weise vorgegangen, dass sie für jede gebildete Angebotsgruppe (Kategorie) aus einem allgemeinen Kriterienkatalog, der die maßgeblichen Auswahlkriterien „Attraktivität und Qualität“ konkretisieren sollte, bestimmte (Unter-)Kriterien herangezogen hat, die sie im Einzelnen anhand einer Bewertungsmatrix mit Punkten bewertet hat, wobei die einzelnen Kriterien eine unterschiedliche Gewichtung erfahren haben. Diese Kriterien (wie auch deren Gewichtung) standen zwar – wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat – vor Bekanntmachung des Bewerberaufrufs bereits fest. Sie sind jedoch nicht – wie erforderlich – bekannt gemacht worden. Bekannt gemacht war lediglich der allgemeine Kriterienkatalog, nicht jedoch die Zuordnung der Kriterien zu den einzelnen Angebotsgruppen. Soweit die Antragsgegnerin meint, dass aufgrund des allgemeinen Kriterienkatalogs für die Bewerber erkennbar gewesen sei, welche Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe einschlägig seien, trifft dies nicht zu. Sicherlich scheiden einige Kriterien für die ein oder andere Angebotsgruppe von vornherein aus, wie z.B. das Kriterium des Bio-Erzeugnisses für die Kategorie der Kinderfahrgeschäfte. Insgesamt ist aber nicht klar erkennbar, welche der im Bewerberaufruf aufgeführten Kriterien bei den einzelnen Angebotsgruppen für die Auswahlentscheidung relevant sind. Dass es in der hier betroffenen Kategorie „Ausschank“ gerade auf die von der Antragsgegnerin ausgewählten Kriterien – Originalität der Produkte, Vielfalt der Produkte, Bio-Erzeugnisse, Fairtrade-Erzeugnisse, Angebot alkoholfreier Getränke, besonderes Serviceangebot für Menschen mit Behinderung – ankommen sollte, war für die Antragsteller nicht erkennbar. Genauso passend wäre es gewesen, alternativ oder ergänzend auf Zubereitungsart, Selbsterzeugnisse, Energiebewusstsein, spezielle Angebote für z.B. Diabetiker oder Allergiker und auf regionale Herkunft abzustellen. Hinzu kommt, dass einzelne Kriterien inhaltlich unklar bzw. erklärungsbedürftig sind, so insbesondere die Kriterien regionale Herkunft und Zubereitungsart. So lässt sich das Kriterium der regionalen Herkunft zum einen dahingehend verstehen, dass ein Produkt aus der Region Mainz (z.B. Rheinhessen) stammen soll. Es kann aber ebenso auf eine Region in Deutschland bezogen werden (z.B. Erzgebirge, vgl. insofern die Beschreibung der Angebotsgruppe 1 „Rund um den Weihnachtsbaum“, in der auch die Erzgebirgische Holzkunst genannt wird, sowie die entsprechende Bewertungsmatrix, die u.a. das Entscheidungskriterium Regionale Herkunft aufweist) oder eine Region in Europa meinen (vgl. insoweit die Beschreibung der Angebotsgruppe 5 „Weihnachtliche/winterliche Spezialitäten (Lebensmittel aus europäischen Regionen)“, in der regionale Produkte als erwünscht aufgeführt werden, wohingegen die Bewertungsmatrix dieses Kriterium wiederum nicht enthält). Unklar ist bei diesem Kriterium auch, ob es sich z.B. bei der Angebotsgruppe 3 „Geschenkartikel insbesondere aus handwerklicher und kunsthandwerklicher Herstellung“ auf die gewünschten Naturprodukte, aus denen die Geschenke gefertigt sein sollen (vgl. die Beschreibung der Angebotsgruppe), oder auf den fertigen Geschenkartikel beziehen soll. Unter dem Kriterium Zubereitungsart ist herkömmlich zu verstehen, welche Ingredienzen (z.B. welche Gewürze) ein Produkt enthält, bzw. auf welche Weise es zubereitet wird (z.B. gegrillt, gebraten). Es ist eher fernliegend, darunter „Standardzubereitung Strom/Gas“ oder „besondere Zubereitung“ – was auch immer das bedeuten mag - zu verstehen (vgl. die Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin zur Kategorie Standard-Imbiss). Dass und mit welcher Bedeutung das Kriterium „Herkunft der Ware“ ein Entscheidungskriterium sein sollte, war überhaupt nicht erkennbar. Dieses Kriterium war nicht Inhalt des allgemeinen Kriterienkatalogs. Mit der Bewerbung sollte allerdings ein Herkunftsnachweis der Ware vorgelegt werden. Dass sich unter diesem Gesichtspunkt die Bewertungsstufen „Bezug über ein Mainzer Unternehmen“, „Bezug von regionalen Betrieben“ und „Großmarktware“ verbargen (vgl. die Bewertungsmatrix zum Standard-Imbiss), war nicht ansatzweise ersichtlich.

13

Wie sich aus der als Anlage zur Antragserwiderung beigefügten Version des Bewerberaufrufs – die dann so vom Wirtschaftsausschuss nicht beschlossen wurde (vgl. die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. August 2014 vorgelegte Originalbeschlussvorlage) - ergibt, war offensichtlich einmal vorgesehen, die Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe den Bewerbern zugänglich zu machen. In der erwähnten Fassung des Bewerberaufrufs heißt es nämlich, dass die Auswahl nach den für jede Angebotsgruppe festgelegten Bewertungskriterien erfolgt und dass die Informationen zu den einzelnen Angebotsgruppen sowie deren Bewertungskriterien auf www.mainz.de heruntergeladen oder per E-Mail unter [email protected] angefordert werden können. Warum davon abgewichen wurde, erschließt sich dem Gericht nicht.

14

Da bereits durch die mangelnde Bekanntgabe der Entscheidungskriterien für die einzelnen Angebotsgruppen ein Verstoß gegen das Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung vorliegt, kann dahinstehen, ob auch die Gewichtung der einzelnen Kriterien hätte bekannt gemacht werden müssen (so VG Augsburg, a.a.O.). Es spricht allerdings vieles für eine Bekanntmachungspflicht, da die hier vorgenommene Gewichtung durch Multiplikatoren von 1 bis 4 wesentliche Entscheidungsrelevanz hat, die Gewichtung auch bereits vor Erlass des Bewerberaufrufs feststand und sich die Antragsgegnerin insoweit ohnehin gebunden hatte. Soweit die Antragsgegnerin hinsichtlich der Gewichtung vorträgt, dass diese bewusst nicht bekannt gemacht worden sei, weil hätte verhindert werden sollen, „dass die Bewerber ein Angebot nur auf die rechnerische Bewertung schreiben, das sich später mit dem tatsächlichen Angebot vor Ort nicht deckt“, überzeugt dies nicht. Zum einen widerspricht dies dem oben dargestellte Transparenzgebot, da dieses es den Bewerbern gerade ermöglichen soll, auf die Entscheidungskriterien zugeschnittene Bewerbungen abzugeben. Zum anderen ist es nicht gerechtfertigt, allgemein davon auszugehen, dass alle Bewerber sich mit Angeboten bewerben, die sie später nicht einhalten werden; dies mag allenfalls im Einzelfall vorkommen. Im Übrigen kann einem solchen Missbrauch durch Bedingungen im Zulassungsbescheid oder durch die Gestaltung der Mietverträge entgegengewirkt werden. Mit ihrem weiteren Vortrag, durch die Nichtveröffentlichung der Bewertungsstufen und der Gewichtungen habe ein echtes und authentisches Angebot der möglichen Bewerber gesichert werden sollen, wobei die Bewerber Ideen an die Stadt hätten herantragen sollen, übersieht die Antragsgegnerin, dass die Bewertungsmatrix mit den Gewichtungen und Bewertungsstufen bereits vor dem Bewerberaufruf feststand und mithin gerade nicht noch an neue Ideen von Bewerbern hätte angepasst werden können.

15

Der dargestellte Verfahrensfehler ist auch erheblich (vgl. § 46 VwVfG), da nicht auszuschließen ist, dass die Bewerbung der Antragsteller Berücksichtigung gefunden hätte, wenn sie diese auf die maßgeblichen Entscheidungskriterien hätten zuschneiden können.

16

Nach alledem war dem Hilfsantrag der Antragsteller in der aus dem Tenor ersichtlichen Formulierung stattzugeben. Eine Einschränkung hatte insofern zu erfolgen, als die Antragsteller nur verlangen können, dass an ihre Mitkonkurrenten in ihrer Angebotsgruppe endgültige Zulassungsbescheide nicht ergehen dürfen. Durch den Erlass von endgültigen Zulassungsbescheiden außerhalb ihrer Angebotsgruppe werden sie nicht in ihren Rechten berührt. Auch von der Untersagung des Abschlusses von entsprechenden Verträgen sieht das Gericht ab, da es sich insofern zum einen um eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt und zum anderen der Abschluss von Mietverträgen ohne vorherige Zulassung zum Markt ohnehin nicht zulässig ist (vgl. § 10 der Marktsatzung).

17

Da wie dargestellt das bisherige Vergabeverfahren von Anfang an fehlerbehaftet ist, muss – so die Antragsgegnerin weiterhin einen Weihnachtsmarkt veranstalten will – ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden. Deshalb konnte das Gericht zur Wahrung der Chancen der Antragsteller auf Teilnahme an einem von der Antragsgegnerin veranstalteten Weihnachtsmarkt auch nur in der Weise tenorieren – wie es auch hilfsweise beantragt ist – , dass der Erlass von endgültigen Bescheiden an Mitkonkurrenten untersagt wird und nicht - wie sonst üblich -, dass über die Bewerbungen der Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden ist.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

19

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169). Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert an (27 Tage x 300,00 € x 3 Jahre).

(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.