2: Die ... 1972 geborene Klägerin ist als Lehrerin im Land Mecklenburg-Vorpommern tätig. Sie beantragte am 17.12.2013 ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Das Staatliche Schulamt ... lehnte den Antrag mit Bescheid vom 13.02.2014 unter Hinweis auf die Überschreitung der Höchstaltersgrenze nach § 7 der Verordnung über die Laufbahnen der Fachrichtung Bildungsdienst im Land Mecklenburg-Vorpommern vom 21.01.2014 - Bildungsdienstlaufbahnverordnung - (BildDLaufbVO M-V) ab. Den hiergegen am 06.03.2014 eingelegten Widerspruch der Klägerin wies das Staatliche Schulamt ... mit Widerspruchsbescheid vom 11.08.2014 zurück. Zur Begründung heißt es, die Klägerin erfülle nicht die laufbahnrechtlichen Anforderungen des § 7 BildDLaufbVO M-V, da sie die dort festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren überschritten habe und sich nicht auf eine Ausnahme hiervon gemäß § 7 Abs. 2 und 3 BildlaufbVO berufen könne. Die Festlegung einer Höchstaltersgrenze von 40 Jahren stelle einen angemessenen Ausgleich zwischen der Zugangschance und dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstalter und Ruhestandszeit des Beamten dar. Die Altersgrenze gewähre zudem eine ausgewogene Altersstruktur in den jeweiligen Laufbahnen. Die Festlegung der Altersgrenze beruhe auf objektiven fiskalischen Erwägungen und bezwecke keinerlei Diskriminierung von älteren Lehrkräften. Die Funktionsfähigkeit der beamtenrechtlichen Altersversorgung stelle ein gewichtiges Anliegen dar.

3: Am 12.09.2014 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, die Regelung, nach der die Einstellung aufgrund des erreichten Lebensalters von 40 Jahren verweigert werden könne, verstoße gegen Art. 33 Abs.2 Grundgesetz (GG). Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot würden den Gesetzgeber verpflichten, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen. Die wesentlichen Entscheidungen müssten durch den Gesetzgeber selbst erfolgen. Für landesgesetzliche Verordnungsermächtigungen sei Art. 80 Abs, 1 GG nicht unmittelbar anwendbar. Gemessen an diesen allgemeinen Maßstäben reiche die in § 7 BildLaufbVO M-V getroffene Regelung für Altersgrenzen, die die Freiheit der Berufsausübung betreffe, zur Rechtfertigung der Ablehnung der Verbeamtung der Klägerin nicht aus, weil eine Entscheidung des Gesetzgebers dergestalt nicht vorliege. Eine den Grundrechtseingriff rechtfertigende Rechtsgrundlage sei nicht ersichtlich.

4: Die Klägerin hat zunächst beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 13.02.2014 und des Widerspruchsbescheides vom 11.08.2014 des Staatlichen Schulamtes ... zu verpflichten, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Diesen Antrag hat sie am 05.11.2015 zurückgenommen und verfolgt seitdem den zuvor gestellten Hilfsantrag als alleinigen Antrag weiter.

5: Sie beantragt nunmehr,

6: den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 13.02.2014 sowie des Widerspruchsbescheides vom 11.08.2014 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 17.12.2003 auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut zu entscheiden.

7: Der Beklagte beantragt,

8: die Klage abzuweisen.

9: Er trägt vor, die Klägerin könne sich zur Begründung ihrer Klage nicht auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21.04.2015 zur Rechtslage in Nordrhein-Westfalen beziehen, da das Land Mecklenburg-Vorpommern nunmehr abweichend von Nordrhein-Westfalen die Höchstaltersgrenze für Beamte in Reaktion auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gesetzlich geregelt habe. Das Gesetz sehe zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit verschiedene Sonderregelungen sowie eine Übergangsregelung für Bewerber, die vor dem 01.10.2014 in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt worden seien, vor. Der Gesetzgeber habe bei der Festlegung der Höchstaltersgrenze das - wie bisher - vollendete 40. Lebensjahr berücksichtigen dürfen, dass die Gesamtlast maßgeblich durch das tatsächliche durchschnittliche Ruheeinstandsalter bestimmt werde. Zweifel an der Verfassungskonformität des Änderungsgesetzes seien weder von der Klägerin vorgetragen worden noch ersichtlich.

10: Die Ablehnung der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis bleibe im Hinblick auf das Änderungsgesetz rechtmäßig, da es für den Erfolg eines Verpflichtungs- oder Neubescheidungsbegehrens auf das materielle Recht zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankomme. Selbst wenn die Ablehnung des Antrags nach altem Recht rechtswidrig gewesen sein solle, könne die Verwaltung nicht bereits deshalb zur Vornahme einer nach geltendem Recht rechtswidrigen Handlung verpflichtet werden. Voraussetzung für die Neubescheidung des klägerischen Antrags ohne Beachtung der neu eingefügten Vorschriften des Landesbeamtengesetzes Mecklenburg-Vorpommern (LGB M-V) wäre vielmehr, dass das neue Recht für solche Fälle einer Folgenbeseitigungslast die Anwendung des alten Rechts ausdrücklich anordnet oder es in diesem Sinne ausgelegt werden könne. Dies sei hier nicht der Fall. Es entspreche ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs vielmehr dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, mit der Neuregelung eine dem genannten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts genügende gesetzliche Regelung zu begründen.

11: Das Land Mecklenburg-Vorpommern hat am 21.12.2015 das am 30.12.2015 verkündete und am 31.12.2015 in Kraft getretene „Erste Gesetz zur Änderung des Beamtengesetzes für das Land Mecklenburg-Vorpommern“ erlassen, das mit dem eingefügten § 18a Landesbeamtengesetz (LBG) die Höchstaltersgrenzen für Beamte in Absatz 1 Satz 1 dahingehend regelt, dass in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt werden darf, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

12: Für die weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf die Gerichtsakte und den Inhalt der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 21.01.2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe

13: Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

14: Die verbliebene Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Ablehnung des begehrten Verwaltungsakts ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrten Entscheidungen.

15: Nach § 18a Abs. 1 Satz 1 LBG M-V kann in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die Klägerin hat diese Altersgrenze am 03.11.2012 überschritten. Auch greifen die Ausnahmeregelungen des § 18a Abs. 2 und 3 LBG M-V nicht ein.

16: § 18a Abs. 1 Satz 1 LBG M-V ist auch anstelle der bis zum 31.12.2015 geltenden Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 BildLaufbVO vom 21.01.2014 oder anderer vorhergehender bei Antragstellung in Kraft befindlichen Regelungen in der aktuell gültigen Fassung anzuwenden. Auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Antragstellung oder der letzten Behördenentscheidung kommt es nicht an. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich, dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Bestehen eines Anspruchs auf Ernennung zum Beamten der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist (BVerwG, Beschluss vom 06.01.2012 - 2 B 113/11 -, zit. n. juris). Eine Ernennung darf nur vorgenommen werden, wenn die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Demzufolge sind Rechtsänderungen während des gerichtlichen Verfahrens zu berücksichtigen. Auch die Folgenbeseitigungslast stellt keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Ernennung dar, den das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht ausschließt (BVerwG, Beschluss vom 06.01.2012 - 2 B 113/11 -, zit. n. juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat ein Klagebegehren, das darauf gerichtet ist, die Verwaltung zum Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts oder einer sonstigen Amtshandlung zu verurteilen oder unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Vornahme zu entscheiden, nur Erfolg, wenn der Kläger im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die erstrebte Verurteilung hat. Ob ein solcher Anspruch besteht, beurteilt sich nach dem materiellen Recht. Durch dessen Auslegung ist zu ermitteln, zu welchem Zeitpunkt die materiellen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen müssen. Selbst Rechtsänderungen, die nach Erlass der ablehnenden Verwaltungsentscheidung während des Klageverfahrens in Kraft treten, sind vom Verwaltungsgericht zu berücksichtigen, wenn sich das neue Recht Geltung für gerichtlich anhängige Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren beimisst, die die Verwaltung auf der Grundlage des damals geltenden alten Rechts abgelehnt hat (BVerwG, Beschluss vom 06.01.2012- 2 B 113/11 -, zit. n. juris mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BVerwG).

17: Die Maßgeblichkeit des neuen Rechts folgt aus der in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Bindung von Gerichten und Verwaltung an Gesetz und Recht. Die Gerichte dürfen die Verwaltung nur dann zur Vornahme eines Verwaltungsakts oder einer sonstigen Amtshandlung oder zur erneuten Entscheidung über die Vornahme verurteilen, wenn dies dem zur Zeit der Verurteilung geltenden Recht entspricht. Die Verurteilung zu einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die Rechtswidrigkeit auf eine Rechtsänderung während des Klageverfahrens zurückzuführen ist (BVerwG, Beschluss vom 06.01.2012 - 2 B 113/11 -, zit. n. juris m. w.N,). Daher beurteilt sich der Erfolg eines Verpflichtungs- oder Neubescheidungsbegehrens nur dann nach dem alten, während des Klageverfahrens außer Kraft getretenen Recht, wenn das neue Recht für bestimmte Fallkonstellationen die Anwendung der inhaltlich geänderten Vorgängerregelungen anordnet oder die Anwendung neuer Regelungen ausschließt. Dementsprechend hängt der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Ernennung zum Beamten verfolgt wird, davon ab, ob die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Das Gericht muss Änderungen der Gesetzeslage, die nach der ablehnenden Verwaltungsentscheidung im gerichtlichen Verfahren in Kraft treten, auch dann berücksichtigen, wenn sie den zuvor bestehenden Anspruch ausschließen. Dies kann sich sowohl aus einer inhaltlichen Änderung einer Ernennungsvoraussetzung als auch aus der Einführung eines neuen Hinderungsgrundes für die Ernennung ergeben. Maßgeblich ist, dass die Ernennung aufgrund der Rechtsänderung dem nunmehr geltenden Recht widerspricht (BVerwG, Beschluss vom 06.01.2012- 2 B 113/11 -, zit. n. juris m.w.N.).

18: Deswegen kann die Klägerin einen Anspruch auch nicht daraus herleiten, dass sie zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht unter die Höchstaltersgrenze der Verordnung über die Laufbahnen der Fachrichtung Bildungsdienst im Land Mecklenburg-Vorpommern vom 21.01.2014 gefallen ist und viel dafür spricht, dass diese Verordnung wegen einer fehlenden hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage mit dem Grundgesetz unvereinbar und damit nichtig war. Es kann offenbleiben, ob die Klägerin zu diesem früheren Zeitpunkt ggf. einen Ernennungs- oder jedenfalls eine Neubescheidungsanspruch hatte, der rechtswidrig nicht erfüllt worden ist. Die Gerichte können die Verwaltung nicht schon deshalb zur Vornahme einer nach geltendem Recht rechtswidrigen Amtshandlung verurteilen, weil die Verwaltung die Amtshandlung auf der Grundlage des alten Rechts rechtswidrig abgelehnt hat (BVerwG, Beschluss vom 06.01.2012 - 2 B 113/11 -, zit. n. juris m.w.N.). Dies folgt aus Art. 20 Abs. 3 GG, der es ausschließt, dass sich Gerichte und Verwaltung zur Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns über gesetzliche Bindungen hinwegsetzen. Vielmehr kann die ursprünglich rechtswidrige Ablehnung der Amtshandlung nur dann durch deren Vornahme kompensiert werden, wenn das neue Recht für die Fälle der Folgenbeseitigungslast die Anwendung des alten Rechts ausdrücklich anordnet oder in diesem Sinne ausgelegt werden kann (BVerwG, Beschluss vom 06.01.2012- 2 B 113/11 -, zit. n. juris m.w.N.). Daher kommt eine Ernennung nur in Betracht, wenn sie die neuen gesetzlichen Regelungen über die Einstellungsaltersgrenze als Folgenbeseitigung der ursprünglich rechtswidrigen Ablehnung vorsehen. Daran aber fehlt es vorliegend.

19: Es ist nichts dafür vorgetragen worden oder ersichtlich, dass das Fehlen einer gesetzlich angeordneten Folgenbeseitigung für rechtswidrig abgelehnte Verbeamtungen verfassungswidrig sein könnte. Hiergegen spricht, dass den abgelehnten Bewerbern, deren Klage wegen einer späteren Rechtsänderung der Erfolg versagt bleibt, Folgenbeseitigung durch einen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf Schadensersatz gewährt werden kann. Dieser Anspruch ist darauf gerichtet, den abgelehnten Bewerber dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum Beamten ernannt worden. Er setzt neben der ursprünglich rechtswidrigen Ablehnung der Ernennung voraus, dass die Verwaltung hieran ein Verschulden trifft, der Bewerber bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln ernannt worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (BVerwG, Beschluss vom 06.01.2012 - 2 B 113/11 -, zit. n. juris m.w.N.).

20: Es ist aber auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte keine Bescheidung des Antrags nach der zur Antragstellung geltenden Rechtslage vorgenommen hat. Da die Klägerin erst am 17.12.2013 ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragt hat, musste eine Bescheidung des Antrags nicht vor dem erstmaligen Inkrafttreten einer Höchstaltersgrenze von 40 Jahren statt der vorher geltenden Höchstgrenze von 45 Jahren erfolgen. So sieht auch der Gesetzgeber in § 75 VwGO eine grundsätzliche Entscheidungsdauer von drei Monaten vor. Hinzukommt, dass der Beklagte eine Vielzahl von Verbeamtungsanträgen zu entscheiden und ggf. eine Auswahlentscheidung vorzunehmen hatte. Zum maßgeblichen Entscheidungsdatum der gerichtlichen Verhandlung ist der Antrag der Klägerin jedenfalls zwingend abzulehnen.

21: Die Höchstaltersgrenze des § 18a Abs. 1 Satz 1 LBG M-V ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Eine derartige Einstellungsaltersgrenze schränkt allerdings den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) ein, dessen Geltung für den Zugang zu öffentlichen Ämtern unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Bewerber dürfen nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Das Lebensalter kann nur dann ein Eignungsmerkmal sein, wenn die Annahme berechtigt ist, dass ein Bewerber typischerweise den Anforderungen eines Amtes nicht mehr genügt, wenn er ein bestimmtes Alter überschreitet (vgl. zum Polizeivollzugsdienst BVerwG, Urteil vom 24.09.2009 - 2 C 31.08 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 44; zum Feuerwehrdienst EuGH, Urteil vom 12.01.2010 - Rs. C-229/08 Wolf -, NVwZ 2010, 244). Im Übrigen können Altersgrenzen den Leistungsgrundsatz nur einschränken, soweit sie im Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind und die beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze in einen angemessenen Ausgleich bringen (BVerwG, Urteil vom 19.02.2009 - 2 C 18,07 - BVerwGE 133, 143, 145).

22: Gemessen an diesen Anforderungen ist das Einstellungshöchstalter des vollendeten 40. Lebensjahres nicht zu beanstanden. Das Lebensalter stellt für den Lehrerberuf und die Beamtenernennung zwar kein Eignungsmerkmal dar. Die Regelung ist jedoch gerechtfertigt. Sie beruht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, nämlich auf § 18a Abs. 1 Satz 1 und 3 LBG M-V. Der mit dem Einstellungshöchstalter des vollendeten 40. Lebensjahres verfolgte Zweck, ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen und dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen zu entsprechen, bringt die beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze des Leistungsgrundsatzes sowie des Lebenszeitprinzips in einen angemessenen Ausgleich. Der Gesetzgeber hat den ihm zukommenden Spielraum bei der Festlegung einer Altersgrenze auch nicht überschritten. Er war auch nicht daran gehindert, statt einer Staffelung von Altersgrenzen eine einfachere Regelung vorzunehmen.

23: Im Übrigen ist die Verhältnismäßigkeit des normierten Höchstalters durch mehrere ebenfalls dem Gesetzesvorbehalt entsprechende Ausnahmemöglichkeiten gesichert. Die Regelungen in § 18a Abs. 2 und 3 LBG M-V ermöglichen eine Überschreitung der Altersgrenze zunächst in den typischen Verzögerungsfällen, in denen sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG, wegen der Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr, wegen der Geburt oder Betreuung von Kindern oder der Pflege von Angehörigen verzögert hat, ohne dass die Verwaltung insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen hätte. Zudem ist die Altersgrenze zugunsten von schwerbehinderten und ihnen gleichgestellten behinderten Menschen auf 43 Jahre festgesetzt. In Fällen, in denen eine Verbeamtung an Verhaltensweisen der Bewerber scheitern würde, die im öffentlichen Interesse liegen, ist damit ein nicht der freien Entscheidung der Verwaltung überlassener Ausgleich geschaffen worden. Zusätzlich können Ausnahmen vom Einstellungshöchstalter zugelassen werden, wenn in Einzelfällen oder Gruppen von Fällen der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse an der Gewinnung oder Bindung von Bewerbern hat (§ 18 Abs. 7 und 8 LBG M-V) oder für Einsatzberufe (§ 18 Abs. 6 LBG). Diese Regelungen werden auch im Hinblick auf die darin enthaltenen unbestimmten Rechts begriffe dem rechtsstaatlichen Gebot der Normklarheit gerecht; sie ermöglichen eine vorhersehbare und einheitliche Verwaltungspraxis, weil insbesondere der Begriff des erheblichen dienstlichen Interesses durch § 18 Abs, 8 Nr. 1 Satz 2 LBG M-V näher bestimmt wird und im Zusammenhang des geregelten Sachgebiets sachgerecht ausgelegt werden kann (vgl. zur materiell-rechtlich vergleichbaren nordrhein-westfälischen Regelung BVerwG, Beschluss vom 28.03.2011 - 2 B 48/11 -, zit. n. juris). Erzielt auf die für die Einstellung von Lehrern in den Schuldienst praktisch relevante und häufig anzutreffende Situation eines Bewerbermangels bei bestimmten Fächern oder Fächerkombinationen; in solchen Situationen kann es erforderlich sein, durch die begrenzte Abweichung von dem geltenden Einstellungshöchstalter Anreize zu schaffen, um die Versorgung der Schulen mit qualifiziertem Lehrpersonal zu sichern (BVerwG, Beschluss vom 28.03.2011 - 2 B 48/11 - zit. n. juris). Eine weitere Ausnahme vom Einstellungshöchstalter ist nach § 18a Abs. 8 Nr. 2 LBG M-V in Einzelfällen unverschuldeter Verzögerung des beruflichen Werdegangs zulässig, in denen die Anwendung der Altersgrenze unbillig wäre. Auch diese Regelung ist in einer dem Gebot der Normklarheit genügenden Weise als eng gefasste und an eine Nachweisobliegenheit des Bewerbers geknüpfte Ausnahme vom Einstellungshöchstalter zu verstehen und bietet der Verwaltung nicht die Möglichkeit, ohne jede Bindung an normative Vorgaben eine Praxis im Widerspruch zur Laufbahnverordnung zu begründen (BVerwG, Beschluss vom 28.03.2011 - 2 B 48/11 -, zit. n. juris).

24: Die vorgenannten Erwägungen sind in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts enthalten, die Gegenstand des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 21.04.2015 (2 BvR 1322/12, NVwZ 2015,1279) war. In seiner Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht diese Erwägungen nicht beanstandet, sondern ausdrücklich erklärt, dass der Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG durch Einstellungshöchstaltersgrenzen von 40 Jahren im Hinblick auf den Gestaltungsspielraum grundsätzlich gerechtfertigt ist. Den Verfassungsverstoß hat das Bundesverfassungsgericht allein mit der fehlenden gesetzlichen Rechtsgrundlage in Nordrhein-Westfalen begründet.

25: Hieraus folgt zugleich, dass die an das Lebensalter anknüpfende Einstellungssperre mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vereinbar ist. § 10 AGG erlaubt grundsätzlich eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters. Nach § 10 Sätze 1 und 2 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, wobei die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein müssen. Dies ist nach den vorstehenden Ausführungen zur Vereinbarkeit der Höchstaltersgrenze mit Art. 33 Abs. 2 GG der Fall. Gemäß § 10 Satz 3 AGG können derartige unterschiedliche Behandlungen insbesondere die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder - wie vorliegend - auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand einschließen. Die von der Klägerin herangezogene Entscheidung des EuGH zur Einstellung von Polizei- oder Feuerwehrbeschäftigten im Hinblick auf deren vermutete gesundheitliche Nichteignung verhalten sich hierzu nicht.

26: Das Einstellungshöchstalter des vollendeten 40. Lebensjahres ist auch nicht im Hinblick auf ein abweichendes Einstellungshöchstalter in der Allgemeinen Laufbahnverordnung und in Ansehung von Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz zu beanstanden. Dies folgt schon daraus, dass dort keine abweichende Regelung getroffen ist. Schon mit § 26 Abs. 1 Satz 1 Landesverordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten in Mecklenburg-Vorpommern vom 16.06.2014 (Allgemeine Laufbahnverordnung (ALVO M-V) konnte in das Beamtenverhältnis auf Probe nur noch eingestellt werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, so dass die vorher nur für Lehrer bestehende Altersgrenze für alle Beamten nachgezeichnet worden war. Im übrigen gilt nunmehr § 18a LBG M-V auch für sämtliche Beamtenverhältnisse auf Probe. Dass diese Regelung erst nach Klageerhebung in Kraft getreten ist, ändert an dieser Betrachtung nichts. Wie dargelegt, ist allein die Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, in der der Beklagte zur Ernennung der Klägerin bzw. zur Neubescheidung ihres Antrags verpflichtet werden soll, maßgeblich.

27: Daneben hatte auch bis zum Inkrafttreten der Änderung der Allgemeinen Laufbahnverordnung ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung Vorgelegen, so dass kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gegeben war. Die Regelung in der Bildungslaufbahnverordnung ist im Zusammenhang mit der Entscheidung des Bildungsministeriums zu sehen, mit der vorher nicht vorgesehenen Verbeamtung von Lehrern die Einstellung junger Lehrer zu fördern und deren Abwanderung in andere Bundesländer zu verhindern. Dem hätte eine höhere Altersgrenze widersprochen, die auch in der Allgemeinen Laufbahnverordnung gerade nicht auf ein solches gesetzgeberisches Anliegen gerichtet war. Hinzukommt, dass im Regelfall die Altersgrenze der Allgemeinen Laufbahnverordnung nur dazu diente, im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verbeamtung vorgenommen werden kann. Hier aber war eine Vielzahl von gleichzeitig gestellten Verbeamtungsanträgen zu prüfen, da erstmals eine generelle Verbeamtung von Lehrern vorgenommen wurde. Dies ließ es sachgerecht erscheinen, eine andere Altersgrenze vorzusehen.

28: Ein Neubescheidungsanspruch kann auch nicht auf § 18a Abs. 8 Nr. 2 LBG M-V gestützt werden. Dass über den Antrag der Klägerin nicht sogleich vor Einführung einer sie belastenden Höchstaltersgrenze oder vor Einführung des § 18a LBG M-V entschieden worden ist, ist nicht als Einzelfall einer unverschuldeten Verzögerung des beruflichen Werdegangs zu sehen. Wie bereits dargelegt ist diese Regelung eine eng gefasste und an eine Nachweisobliegenheit des Bewerbers geknüpfte Ausnahme vom Einstellungshöchstalter und bietet der Verwaltung gerade nicht die Möglichkeit, ohne jede Bindung an normative Vorgaben eine Praxis im Widerspruch zur Laufbahnverordnung zu begründen (BVerwG, Beschluss vom 28.03.2011 - 2 B 48/11 -, zit. n. juris). Hierunter versteht die Kammer vielmehr nur Verzögerungen innerhalb des beruflichen Werdegangs, nicht aber die Verzögerung des Ernennungsvorgangs, die sich hier an den normativen Vorgaben orientiert hat.

29: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

30: Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. 709 ZPO.

31: Gründe für die Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§ 124 VwGO).

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(1) Durch Gesetz können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden. Die Rechtsgrundlage ist in der Verordnung anzugeben. Ist durch Gesetz vorgesehen, daß eine Ermächtigung weiter übertragen werden kann, so bedarf es zur Übertragung der Ermächtigung einer Rechtsverordnung.

(2) Der Zustimmung des Bundesrates bedürfen, vorbehaltlich anderweitiger bundesgesetzlicher Regelung, Rechtsverordnungen der Bundesregierung oder eines Bundesministers über Grundsätze und Gebühren für die Benutzung der Einrichtungen des Postwesens und der Telekommunikation, über die Grundsätze der Erhebung des Entgelts für die Benutzung der Einrichtungen der Eisenbahnen des Bundes, über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen, sowie Rechtsverordnungen auf Grund von Bundesgesetzen, die der Zustimmung des Bundesrates bedürfen oder die von den Ländern im Auftrage des Bundes oder als eigene Angelegenheit ausgeführt werden.

(3) Der Bundesrat kann der Bundesregierung Vorlagen für den Erlaß von Rechtsverordnungen zuleiten, die seiner Zustimmung bedürfen.

(4) Soweit durch Bundesgesetz oder auf Grund von Bundesgesetzen Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen, sind die Länder zu einer Regelung auch durch Gesetz befugt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 92

(1) Der Kläger kann bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung setzt die Einwilligung des Beklagten und, wenn ein Vertreter des öffentlichen Interesses an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auch seine Einwilligung voraus. Die Einwilligung gilt als erteilt, wenn der Klagerücknahme nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Rücknahme enthaltenden Schriftsatzes widersprochen wird; das Gericht hat auf diese Folge hinzuweisen.

(2) Die Klage gilt als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Der Kläger ist in der Aufforderung auf die sich aus Satz 1 und § 155 Abs. 2 ergebenden Rechtsfolgen hinzuweisen. Das Gericht stellt durch Beschluß fest, daß die Klage als zurückgenommen gilt.

(3) Ist die Klage zurückgenommen oder gilt sie als zurückgenommen, so stellt das Gericht das Verfahren durch Beschluß ein und spricht die sich nach diesem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen der Zurücknahme aus. Der Beschluß ist unanfechtbar.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 06. Jan. 2012 - 2 B 113/11

Gründe

1: Die Beschwerde der Klägerin kann keinen Erfolg haben. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass der geltend gemachte Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegt. Aufgrund des Darlegungserfordernisses nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ist das Bundesverwaltungsgericht auf die Prüfung beschränkt, ob sich ein Revisionszulassungsgrund aus den Beschwerdegründen ergibt.

2: Die 1960 geborene Klägerin ist Lehrerin für Grund- und Hauptschulen im Angestelltenverhältnis; sie will in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden. Die Klägerin absolvierte nach Ausbildung und Berufstätigkeit als Grafikdesignerin seit 1999 erfolgreich ein Studium für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen. Während des Vorbereitungsdienstes war sie 2003 ungefähr ein halbes Jahr wegen einer depressiven Episode krankgeschrieben. Nachdem die Klägerin im Januar 2004 die Zweite Staatsprüfung abgelegt hatte, nahm sie im Februar 2004 die Tätigkeit als Lehrerin auf. Ihren Antrag auf Ernennung zur Beamtin auf Probe lehnte der Beklagte mit der Begründung ab, aufgrund der Vorerkrankung könne Dienstunfähigkeit vor Erreichen der allgemeinen Altersgrenze nicht mit dem erforderlichen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

3: Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verpflichtet, über die Ernennung erneut zu entscheiden. Aufgrund einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung seien sich die Beteiligten darüber einig, dass die gesundheitliche Eignung der Klägerin bereits vor Erreichen der damaligen, durch Verwaltungsvorschrift festgelegten Einstellungsaltersgrenze von 45 Jahren vorgelegen habe. Diese Altersgrenze sei unwirksam, weil sie nicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe.

4: Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage im Hinblick auf die neue, während des Berufungsverfahrens in Kraft getretene gesetzliche Einstellungsaltersgrenze abgewiesen. Die Klägerin habe die gesetzliche Altersgrenze auch dann überschritten, wenn sie in ihrem Fall wegen gesetzlich vorgesehener Kinderbetreuungszeiten um vier Jahre bis zur Vollendung des 46. Lebensjahres hinausgeschoben werde. Die gesetzlichen Regelungen seien mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar. Sie fänden zu Lasten der Klägerin auch dann Anwendung, wenn der Beklagte den Einstellungsantrag nach altem Recht rechtswidrig abgelehnt haben sollte. Die gesetzlichen Regelungen böten keine Handhabe, um diesen Umstand zu berücksichtigen.

5: Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wirft die Klägerin als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Fragen auf,

: - ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten zum Zeitpunkt der abschließenden Verwaltungsentscheidung oder zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen müssten;

: - ob die Ernennung nach neuem Recht versagt werden dürfe, wenn feststehe, dass der Bewerber vor Inkrafttreten des neuen Rechts bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln hätte ernannt werden müssen (sog. Folgenbeseitigungslast).

6: Die nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderliche Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass der Beschwerdeführer eine konkrete Frage des revisiblen Rechts bezeichnet und aufzeigt, dass diese Frage sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist. Aus der Beschwerdebegründung muss sich ergeben, dass eine die Berufungsentscheidung tragende rechtliche Erwägung des Berufungsgerichts im Interesse der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung der Nachprüfung in einem Revisionsverfahren bedarf. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn eine von der Beschwerde aufgeworfene Frage bereits geklärt ist oder auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwortet werden kann (stRspr; vgl. zuletzt Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 9 Rn. 4 = NVwZ-RR 2011, 329).

7: Dies ist in Bezug auf die von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen der Fall. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich zum einen, dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Bestehen eines Anspruchs auf Ernennung zum Beamten der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist. Eine Ernennung darf nur vorgenommen werden, wenn die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Demzufolge sind Rechtsänderungen während des gerichtlichen Verfahrens zu berücksichtigen. Zum anderen stellt die Folgenbeseitigungslast für sich genommen keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Ernennung dar, den das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht ausschließt.

8: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat ein Klagebegehren, das darauf gerichtet ist, die Verwaltung zum Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts oder einer sonstigen Amtshandlung zu verurteilen oder unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Vornahme zu entscheiden, Erfolg, wenn der Kläger im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die erstrebte Verurteilung hat. Ob ein solcher Anspruch besteht, beurteilt sich nach dem materiellen Recht. Durch dessen Auslegung ist zu ermitteln, zu welchem Zeitpunkt die materiellen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen müssen. Rechtsänderungen, die nach Erlass der ablehnenden Verwaltungsentscheidung während des Klageverfahrens in Kraft treten, sind vom Verwaltungsgericht zu berücksichtigen, wenn sich das neue Recht Geltung für gerichtlich anhängige Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren beimisst, die die Verwaltung auf der Grundlage des damals geltenden alten Rechts abgelehnt hat (stRspr; vgl. nur Urteil vom 31. März 2004 - BVerwG 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 <250> = Buchholz 428 § 4 Abs. 3 VermG Nr. 20 S. 74 f.).

9: Die Maßgeblichkeit des neuen Rechts folgt aus der in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Bindung von Gerichten und Verwaltung an Gesetz und Recht. Die Gerichte dürfen die Verwaltung nur dann zur Vornahme eines Verwaltungsakts oder einer sonstigen Amtshandlung oder zur erneuten Entscheidung über die Vornahme verurteilen, wenn dies dem zur Zeit der Verurteilung geltenden Recht entspricht. Die Verurteilung zu einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln ist ausgeschlossen, auch wenn die Rechtswidrigkeit auf eine Rechtsänderung während des Klageverfahrens zurückzuführen ist (vgl. bereits Urteil vom 17. Dezember 1954 - BVerwG 5 C 97.54 - BVerwGE 1, 291 <295 f.> = Buchholz 332 § 72 MRVO 165 Nr. 2 S. 3 f.). Daher beurteilt sich der Erfolg eines Verpflichtungs- oder Neubescheidungsbegehrens nur dann nach dem alten, während des Klageverfahrens außer Kraft getretenen Recht, wenn das neue Recht für bestimmte Fallkonstellationen die Anwendung der inhaltlich geänderten Vorgängerregelungen anordnet oder die Anwendung neuer Regelungen ausschließt.

10: Dementsprechend hat der Senat entschieden, dass auch der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Ernennung zum Beamten verfolgt wird, davon abhängt, ob die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Das Gericht muss Änderungen der Gesetzeslage, die nach der ablehnenden Verwaltungsentscheidung im gerichtlichen Verfahren in Kraft treten, auch dann berücksichtigen, wenn sie den zuvor bestehenden Anspruch ausschließen. Dies kann sich sowohl aus einer inhaltlichen Änderung einer Ernennungsvoraussetzung als auch aus der Einführung eines neuen Hinderungsgrundes für die Ernennung ergeben. Maßgeblich ist, dass die Ernennung aufgrund der Rechtsänderung dem nunmehr geltenden Recht widerspricht (vgl. Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 2 C 45.03 - BVerwGE 121, 140 <143 f.> = Buchholz 237.0 § 9 BaWüLBG Nr. 1 S. 4).

11: In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch geklärt, dass die Gerichte die Verwaltung nicht schon deshalb zur Vornahme einer nach geltendem Recht rechtswidrigen Amtshandlung verurteilen können, weil die Verwaltung die Amtshandlung auf der Grundlage des alten Rechts rechtswidrig abgelehnt hat. Dies folgt aus Art. 20 Abs. 3 GG, der es ausschließt, dass sich Gerichte und Verwaltung zur Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns über gesetzliche Bindungen hinwegsetzen. Vielmehr kann die ursprünglich rechtswidrige Ablehnung der Amtshandlung nur dann durch deren Vornahme kompensiert werden, wenn das neue Recht für die Fälle der Folgenbeseitigungslast die Anwendung des alten Rechts ausdrücklich anordnet oder in diesem Sinne ausgelegt werden kann (Urteile vom 8. Februar 1974 - 4 C 77.71 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 107 S. 81 f.; vom 6. März 1987 - BVerwG 8 C 65.84 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 99 S. 2; vom 20. August 1992 - BVerwG 4 C 54.89 - Buchholz 406.12 § 8 BauNVO Nr. 11 S. 13<16 f.> und vom 18. Juni 1998 - BVerwG 2 C 20.97 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 2 S. 2).

12: Daher bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren, dass ein angestellter Lehrer, der die während des Klageverfahrens in Kraft gesetzte gesetzliche Altersgrenze für die Übernahme in das Beamtenverhältnis überschritten hat, nicht bereits deshalb zum Beamten ernannt werden kann, weil die Verwaltung seinen Übernahmeantrag rechtswidrig abgelehnt hat. Vielmehr kommt die Ernennung nur in Betracht, wenn sie die neuen gesetzlichen Regelungen über die Einstellungsaltersgrenze als Folgenbeseitigung der ursprünglich rechtswidrigen Ablehnung vorsehen.

13: Die hier maßgebliche Vorschrift des § 48 der Landeshaushaltsordnung - LHO - in der Fassung des Dienstrechtsreformgesetzes vom 9. November 2010 (GBl S. 793 <959>) ermöglicht eine derartige Folgenbeseitigung nicht. Nach Absatz 3 ist die Ernennung zum Beamten auf Probe nach Überschreitung der gesetzlichen Einstellungsaltersgrenze nur möglich, wenn entweder ein eindeutiger Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern besteht (Satz 1) oder eine herausragend qualifizierte Fachkraft vor Vollendung des 45. Lebensjahres gewonnen wird und dies unter Berücksichtigung der Versorgungslasten einen erheblichen Vorteil für das Land bedeutet (Satz 2). Dieser eindeutige Gesetzeswortlaut lässt die von der Klägerin geforderte Auslegung im Sinne einer Folgenbeseitigung nicht zu (vgl. zum Wortlaut als Grenze der verfassungskonformen Auslegung: BVerfG, Beschlüsse vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37 <81> und vom 15. Oktober 1996 - 1 BvL 44/92 und 48/92 - BVerfGE 95, 64 <93>; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 C 25.09 - Buchholz 449.4 § 55b SVG Nr. 1 Rn. 11).

14: Die Klägerin hat in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt, dass das Fehlen einer gesetzlich angeordneten Folgenbeseitigung für rechtswidrig abgelehnte Verbeamtungen verfassungswidrig sein könnte. Hiergegen spricht, dass den abgelehnten Bewerbern, deren Klage wegen einer späteren Rechtsänderung der Erfolg versagt bleibt, Folgenbeseitigung durch einen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf Schadensersatz gewährt werden kann. Dieser Anspruch ist darauf gerichtet, den abgelehnten Bewerber dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum Beamten ernannt worden. Er setzt neben der ursprünglich rechtswidrigen Ablehnung der Ernennung voraus, dass die Verwaltung hieran ein Verschulden trifft, der Bewerber bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln ernannt worden wäre und es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45).

15: Im Fall der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass die Beklagte im Klageverfahren davon ausgeht, dass die Klägerin bereits vor Erreichen der nach früherem Recht maßgeblichen Einstellungsaltersgrenze von 45 Jahren im Dezember 2005 gesundheitlich geeignet war. Dies legt den Schluss nahe, dass der Beklagte die Ablehnung der Verbeamtung aufgrund einer unzulänglichen Aufklärung des Sachverhalts zu Unrecht auf das Fehlen der gesundheitlichen Eignung gestützt hat. Die Erkenntnisse, die die Beklagte zu einer Änderung ihrer Beurteilung im Klageverfahren bewegt haben, beruhen auf einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung der Klägerin, zu deren Vornahme das zuständige Gesundheitsamt des Beklagten trotz der eingereichten privatärztlichen Stellungnahmen bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres keinen Anlass gesehen hat. Auch trägt die Klägerin nicht die Beweislast dafür, dass die rechtzeitige amtsärztliche Untersuchung ihre gesundheitliche Eignung ergeben hätte (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <108 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 37 f.)

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 06. Jan. 2012 - 2 B 113/11

Gründe

1: Die Beschwerde der Klägerin kann keinen Erfolg haben. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass der geltend gemachte Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegt. Aufgrund des Darlegungserfordernisses nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ist das Bundesverwaltungsgericht auf die Prüfung beschränkt, ob sich ein Revisionszulassungsgrund aus den Beschwerdegründen ergibt.

2: Die 1960 geborene Klägerin ist Lehrerin für Grund- und Hauptschulen im Angestelltenverhältnis; sie will in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden. Die Klägerin absolvierte nach Ausbildung und Berufstätigkeit als Grafikdesignerin seit 1999 erfolgreich ein Studium für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen. Während des Vorbereitungsdienstes war sie 2003 ungefähr ein halbes Jahr wegen einer depressiven Episode krankgeschrieben. Nachdem die Klägerin im Januar 2004 die Zweite Staatsprüfung abgelegt hatte, nahm sie im Februar 2004 die Tätigkeit als Lehrerin auf. Ihren Antrag auf Ernennung zur Beamtin auf Probe lehnte der Beklagte mit der Begründung ab, aufgrund der Vorerkrankung könne Dienstunfähigkeit vor Erreichen der allgemeinen Altersgrenze nicht mit dem erforderlichen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

3: Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verpflichtet, über die Ernennung erneut zu entscheiden. Aufgrund einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung seien sich die Beteiligten darüber einig, dass die gesundheitliche Eignung der Klägerin bereits vor Erreichen der damaligen, durch Verwaltungsvorschrift festgelegten Einstellungsaltersgrenze von 45 Jahren vorgelegen habe. Diese Altersgrenze sei unwirksam, weil sie nicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe.

4: Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage im Hinblick auf die neue, während des Berufungsverfahrens in Kraft getretene gesetzliche Einstellungsaltersgrenze abgewiesen. Die Klägerin habe die gesetzliche Altersgrenze auch dann überschritten, wenn sie in ihrem Fall wegen gesetzlich vorgesehener Kinderbetreuungszeiten um vier Jahre bis zur Vollendung des 46. Lebensjahres hinausgeschoben werde. Die gesetzlichen Regelungen seien mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar. Sie fänden zu Lasten der Klägerin auch dann Anwendung, wenn der Beklagte den Einstellungsantrag nach altem Recht rechtswidrig abgelehnt haben sollte. Die gesetzlichen Regelungen böten keine Handhabe, um diesen Umstand zu berücksichtigen.

5: Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wirft die Klägerin als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Fragen auf,

: - ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten zum Zeitpunkt der abschließenden Verwaltungsentscheidung oder zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen müssten;

: - ob die Ernennung nach neuem Recht versagt werden dürfe, wenn feststehe, dass der Bewerber vor Inkrafttreten des neuen Rechts bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln hätte ernannt werden müssen (sog. Folgenbeseitigungslast).

6: Die nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderliche Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass der Beschwerdeführer eine konkrete Frage des revisiblen Rechts bezeichnet und aufzeigt, dass diese Frage sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist. Aus der Beschwerdebegründung muss sich ergeben, dass eine die Berufungsentscheidung tragende rechtliche Erwägung des Berufungsgerichts im Interesse der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung der Nachprüfung in einem Revisionsverfahren bedarf. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn eine von der Beschwerde aufgeworfene Frage bereits geklärt ist oder auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwortet werden kann (stRspr; vgl. zuletzt Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 9 Rn. 4 = NVwZ-RR 2011, 329).

7: Dies ist in Bezug auf die von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen der Fall. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich zum einen, dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Bestehen eines Anspruchs auf Ernennung zum Beamten der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist. Eine Ernennung darf nur vorgenommen werden, wenn die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Demzufolge sind Rechtsänderungen während des gerichtlichen Verfahrens zu berücksichtigen. Zum anderen stellt die Folgenbeseitigungslast für sich genommen keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Ernennung dar, den das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht ausschließt.

8: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat ein Klagebegehren, das darauf gerichtet ist, die Verwaltung zum Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts oder einer sonstigen Amtshandlung zu verurteilen oder unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Vornahme zu entscheiden, Erfolg, wenn der Kläger im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die erstrebte Verurteilung hat. Ob ein solcher Anspruch besteht, beurteilt sich nach dem materiellen Recht. Durch dessen Auslegung ist zu ermitteln, zu welchem Zeitpunkt die materiellen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen müssen. Rechtsänderungen, die nach Erlass der ablehnenden Verwaltungsentscheidung während des Klageverfahrens in Kraft treten, sind vom Verwaltungsgericht zu berücksichtigen, wenn sich das neue Recht Geltung für gerichtlich anhängige Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren beimisst, die die Verwaltung auf der Grundlage des damals geltenden alten Rechts abgelehnt hat (stRspr; vgl. nur Urteil vom 31. März 2004 - BVerwG 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 <250> = Buchholz 428 § 4 Abs. 3 VermG Nr. 20 S. 74 f.).

9: Die Maßgeblichkeit des neuen Rechts folgt aus der in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Bindung von Gerichten und Verwaltung an Gesetz und Recht. Die Gerichte dürfen die Verwaltung nur dann zur Vornahme eines Verwaltungsakts oder einer sonstigen Amtshandlung oder zur erneuten Entscheidung über die Vornahme verurteilen, wenn dies dem zur Zeit der Verurteilung geltenden Recht entspricht. Die Verurteilung zu einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln ist ausgeschlossen, auch wenn die Rechtswidrigkeit auf eine Rechtsänderung während des Klageverfahrens zurückzuführen ist (vgl. bereits Urteil vom 17. Dezember 1954 - BVerwG 5 C 97.54 - BVerwGE 1, 291 <295 f.> = Buchholz 332 § 72 MRVO 165 Nr. 2 S. 3 f.). Daher beurteilt sich der Erfolg eines Verpflichtungs- oder Neubescheidungsbegehrens nur dann nach dem alten, während des Klageverfahrens außer Kraft getretenen Recht, wenn das neue Recht für bestimmte Fallkonstellationen die Anwendung der inhaltlich geänderten Vorgängerregelungen anordnet oder die Anwendung neuer Regelungen ausschließt.

10: Dementsprechend hat der Senat entschieden, dass auch der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Ernennung zum Beamten verfolgt wird, davon abhängt, ob die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Das Gericht muss Änderungen der Gesetzeslage, die nach der ablehnenden Verwaltungsentscheidung im gerichtlichen Verfahren in Kraft treten, auch dann berücksichtigen, wenn sie den zuvor bestehenden Anspruch ausschließen. Dies kann sich sowohl aus einer inhaltlichen Änderung einer Ernennungsvoraussetzung als auch aus der Einführung eines neuen Hinderungsgrundes für die Ernennung ergeben. Maßgeblich ist, dass die Ernennung aufgrund der Rechtsänderung dem nunmehr geltenden Recht widerspricht (vgl. Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 2 C 45.03 - BVerwGE 121, 140 <143 f.> = Buchholz 237.0 § 9 BaWüLBG Nr. 1 S. 4).

11: In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch geklärt, dass die Gerichte die Verwaltung nicht schon deshalb zur Vornahme einer nach geltendem Recht rechtswidrigen Amtshandlung verurteilen können, weil die Verwaltung die Amtshandlung auf der Grundlage des alten Rechts rechtswidrig abgelehnt hat. Dies folgt aus Art. 20 Abs. 3 GG, der es ausschließt, dass sich Gerichte und Verwaltung zur Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns über gesetzliche Bindungen hinwegsetzen. Vielmehr kann die ursprünglich rechtswidrige Ablehnung der Amtshandlung nur dann durch deren Vornahme kompensiert werden, wenn das neue Recht für die Fälle der Folgenbeseitigungslast die Anwendung des alten Rechts ausdrücklich anordnet oder in diesem Sinne ausgelegt werden kann (Urteile vom 8. Februar 1974 - 4 C 77.71 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 107 S. 81 f.; vom 6. März 1987 - BVerwG 8 C 65.84 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 99 S. 2; vom 20. August 1992 - BVerwG 4 C 54.89 - Buchholz 406.12 § 8 BauNVO Nr. 11 S. 13<16 f.> und vom 18. Juni 1998 - BVerwG 2 C 20.97 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 2 S. 2).

12: Daher bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren, dass ein angestellter Lehrer, der die während des Klageverfahrens in Kraft gesetzte gesetzliche Altersgrenze für die Übernahme in das Beamtenverhältnis überschritten hat, nicht bereits deshalb zum Beamten ernannt werden kann, weil die Verwaltung seinen Übernahmeantrag rechtswidrig abgelehnt hat. Vielmehr kommt die Ernennung nur in Betracht, wenn sie die neuen gesetzlichen Regelungen über die Einstellungsaltersgrenze als Folgenbeseitigung der ursprünglich rechtswidrigen Ablehnung vorsehen.

13: Die hier maßgebliche Vorschrift des § 48 der Landeshaushaltsordnung - LHO - in der Fassung des Dienstrechtsreformgesetzes vom 9. November 2010 (GBl S. 793 <959>) ermöglicht eine derartige Folgenbeseitigung nicht. Nach Absatz 3 ist die Ernennung zum Beamten auf Probe nach Überschreitung der gesetzlichen Einstellungsaltersgrenze nur möglich, wenn entweder ein eindeutiger Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern besteht (Satz 1) oder eine herausragend qualifizierte Fachkraft vor Vollendung des 45. Lebensjahres gewonnen wird und dies unter Berücksichtigung der Versorgungslasten einen erheblichen Vorteil für das Land bedeutet (Satz 2). Dieser eindeutige Gesetzeswortlaut lässt die von der Klägerin geforderte Auslegung im Sinne einer Folgenbeseitigung nicht zu (vgl. zum Wortlaut als Grenze der verfassungskonformen Auslegung: BVerfG, Beschlüsse vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37 <81> und vom 15. Oktober 1996 - 1 BvL 44/92 und 48/92 - BVerfGE 95, 64 <93>; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 C 25.09 - Buchholz 449.4 § 55b SVG Nr. 1 Rn. 11).

14: Die Klägerin hat in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt, dass das Fehlen einer gesetzlich angeordneten Folgenbeseitigung für rechtswidrig abgelehnte Verbeamtungen verfassungswidrig sein könnte. Hiergegen spricht, dass den abgelehnten Bewerbern, deren Klage wegen einer späteren Rechtsänderung der Erfolg versagt bleibt, Folgenbeseitigung durch einen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf Schadensersatz gewährt werden kann. Dieser Anspruch ist darauf gerichtet, den abgelehnten Bewerber dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum Beamten ernannt worden. Er setzt neben der ursprünglich rechtswidrigen Ablehnung der Ernennung voraus, dass die Verwaltung hieran ein Verschulden trifft, der Bewerber bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln ernannt worden wäre und es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45).

15: Im Fall der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass die Beklagte im Klageverfahren davon ausgeht, dass die Klägerin bereits vor Erreichen der nach früherem Recht maßgeblichen Einstellungsaltersgrenze von 45 Jahren im Dezember 2005 gesundheitlich geeignet war. Dies legt den Schluss nahe, dass der Beklagte die Ablehnung der Verbeamtung aufgrund einer unzulänglichen Aufklärung des Sachverhalts zu Unrecht auf das Fehlen der gesundheitlichen Eignung gestützt hat. Die Erkenntnisse, die die Beklagte zu einer Änderung ihrer Beurteilung im Klageverfahren bewegt haben, beruhen auf einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung der Klägerin, zu deren Vornahme das zuständige Gesundheitsamt des Beklagten trotz der eingereichten privatärztlichen Stellungnahmen bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres keinen Anlass gesehen hat. Auch trägt die Klägerin nicht die Beweislast dafür, dass die rechtzeitige amtsärztliche Untersuchung ihre gesundheitliche Eignung ergeben hätte (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <108 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 37 f.)

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 06. Jan. 2012 - 2 B 113/11

Gründe

1: Die Beschwerde der Klägerin kann keinen Erfolg haben. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass der geltend gemachte Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegt. Aufgrund des Darlegungserfordernisses nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ist das Bundesverwaltungsgericht auf die Prüfung beschränkt, ob sich ein Revisionszulassungsgrund aus den Beschwerdegründen ergibt.

2: Die 1960 geborene Klägerin ist Lehrerin für Grund- und Hauptschulen im Angestelltenverhältnis; sie will in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden. Die Klägerin absolvierte nach Ausbildung und Berufstätigkeit als Grafikdesignerin seit 1999 erfolgreich ein Studium für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen. Während des Vorbereitungsdienstes war sie 2003 ungefähr ein halbes Jahr wegen einer depressiven Episode krankgeschrieben. Nachdem die Klägerin im Januar 2004 die Zweite Staatsprüfung abgelegt hatte, nahm sie im Februar 2004 die Tätigkeit als Lehrerin auf. Ihren Antrag auf Ernennung zur Beamtin auf Probe lehnte der Beklagte mit der Begründung ab, aufgrund der Vorerkrankung könne Dienstunfähigkeit vor Erreichen der allgemeinen Altersgrenze nicht mit dem erforderlichen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

3: Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verpflichtet, über die Ernennung erneut zu entscheiden. Aufgrund einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung seien sich die Beteiligten darüber einig, dass die gesundheitliche Eignung der Klägerin bereits vor Erreichen der damaligen, durch Verwaltungsvorschrift festgelegten Einstellungsaltersgrenze von 45 Jahren vorgelegen habe. Diese Altersgrenze sei unwirksam, weil sie nicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe.

4: Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage im Hinblick auf die neue, während des Berufungsverfahrens in Kraft getretene gesetzliche Einstellungsaltersgrenze abgewiesen. Die Klägerin habe die gesetzliche Altersgrenze auch dann überschritten, wenn sie in ihrem Fall wegen gesetzlich vorgesehener Kinderbetreuungszeiten um vier Jahre bis zur Vollendung des 46. Lebensjahres hinausgeschoben werde. Die gesetzlichen Regelungen seien mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar. Sie fänden zu Lasten der Klägerin auch dann Anwendung, wenn der Beklagte den Einstellungsantrag nach altem Recht rechtswidrig abgelehnt haben sollte. Die gesetzlichen Regelungen böten keine Handhabe, um diesen Umstand zu berücksichtigen.

5: Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wirft die Klägerin als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Fragen auf,

: - ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten zum Zeitpunkt der abschließenden Verwaltungsentscheidung oder zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen müssten;

: - ob die Ernennung nach neuem Recht versagt werden dürfe, wenn feststehe, dass der Bewerber vor Inkrafttreten des neuen Rechts bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln hätte ernannt werden müssen (sog. Folgenbeseitigungslast).

6: Die nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderliche Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass der Beschwerdeführer eine konkrete Frage des revisiblen Rechts bezeichnet und aufzeigt, dass diese Frage sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist. Aus der Beschwerdebegründung muss sich ergeben, dass eine die Berufungsentscheidung tragende rechtliche Erwägung des Berufungsgerichts im Interesse der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung der Nachprüfung in einem Revisionsverfahren bedarf. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn eine von der Beschwerde aufgeworfene Frage bereits geklärt ist oder auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwortet werden kann (stRspr; vgl. zuletzt Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 9 Rn. 4 = NVwZ-RR 2011, 329).

7: Dies ist in Bezug auf die von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen der Fall. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich zum einen, dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Bestehen eines Anspruchs auf Ernennung zum Beamten der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist. Eine Ernennung darf nur vorgenommen werden, wenn die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Demzufolge sind Rechtsänderungen während des gerichtlichen Verfahrens zu berücksichtigen. Zum anderen stellt die Folgenbeseitigungslast für sich genommen keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Ernennung dar, den das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht ausschließt.

8: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat ein Klagebegehren, das darauf gerichtet ist, die Verwaltung zum Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts oder einer sonstigen Amtshandlung zu verurteilen oder unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Vornahme zu entscheiden, Erfolg, wenn der Kläger im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die erstrebte Verurteilung hat. Ob ein solcher Anspruch besteht, beurteilt sich nach dem materiellen Recht. Durch dessen Auslegung ist zu ermitteln, zu welchem Zeitpunkt die materiellen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen müssen. Rechtsänderungen, die nach Erlass der ablehnenden Verwaltungsentscheidung während des Klageverfahrens in Kraft treten, sind vom Verwaltungsgericht zu berücksichtigen, wenn sich das neue Recht Geltung für gerichtlich anhängige Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren beimisst, die die Verwaltung auf der Grundlage des damals geltenden alten Rechts abgelehnt hat (stRspr; vgl. nur Urteil vom 31. März 2004 - BVerwG 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 <250> = Buchholz 428 § 4 Abs. 3 VermG Nr. 20 S. 74 f.).

9: Die Maßgeblichkeit des neuen Rechts folgt aus der in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Bindung von Gerichten und Verwaltung an Gesetz und Recht. Die Gerichte dürfen die Verwaltung nur dann zur Vornahme eines Verwaltungsakts oder einer sonstigen Amtshandlung oder zur erneuten Entscheidung über die Vornahme verurteilen, wenn dies dem zur Zeit der Verurteilung geltenden Recht entspricht. Die Verurteilung zu einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln ist ausgeschlossen, auch wenn die Rechtswidrigkeit auf eine Rechtsänderung während des Klageverfahrens zurückzuführen ist (vgl. bereits Urteil vom 17. Dezember 1954 - BVerwG 5 C 97.54 - BVerwGE 1, 291 <295 f.> = Buchholz 332 § 72 MRVO 165 Nr. 2 S. 3 f.). Daher beurteilt sich der Erfolg eines Verpflichtungs- oder Neubescheidungsbegehrens nur dann nach dem alten, während des Klageverfahrens außer Kraft getretenen Recht, wenn das neue Recht für bestimmte Fallkonstellationen die Anwendung der inhaltlich geänderten Vorgängerregelungen anordnet oder die Anwendung neuer Regelungen ausschließt.

10: Dementsprechend hat der Senat entschieden, dass auch der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Ernennung zum Beamten verfolgt wird, davon abhängt, ob die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Das Gericht muss Änderungen der Gesetzeslage, die nach der ablehnenden Verwaltungsentscheidung im gerichtlichen Verfahren in Kraft treten, auch dann berücksichtigen, wenn sie den zuvor bestehenden Anspruch ausschließen. Dies kann sich sowohl aus einer inhaltlichen Änderung einer Ernennungsvoraussetzung als auch aus der Einführung eines neuen Hinderungsgrundes für die Ernennung ergeben. Maßgeblich ist, dass die Ernennung aufgrund der Rechtsänderung dem nunmehr geltenden Recht widerspricht (vgl. Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 2 C 45.03 - BVerwGE 121, 140 <143 f.> = Buchholz 237.0 § 9 BaWüLBG Nr. 1 S. 4).

11: In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch geklärt, dass die Gerichte die Verwaltung nicht schon deshalb zur Vornahme einer nach geltendem Recht rechtswidrigen Amtshandlung verurteilen können, weil die Verwaltung die Amtshandlung auf der Grundlage des alten Rechts rechtswidrig abgelehnt hat. Dies folgt aus Art. 20 Abs. 3 GG, der es ausschließt, dass sich Gerichte und Verwaltung zur Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns über gesetzliche Bindungen hinwegsetzen. Vielmehr kann die ursprünglich rechtswidrige Ablehnung der Amtshandlung nur dann durch deren Vornahme kompensiert werden, wenn das neue Recht für die Fälle der Folgenbeseitigungslast die Anwendung des alten Rechts ausdrücklich anordnet oder in diesem Sinne ausgelegt werden kann (Urteile vom 8. Februar 1974 - 4 C 77.71 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 107 S. 81 f.; vom 6. März 1987 - BVerwG 8 C 65.84 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 99 S. 2; vom 20. August 1992 - BVerwG 4 C 54.89 - Buchholz 406.12 § 8 BauNVO Nr. 11 S. 13<16 f.> und vom 18. Juni 1998 - BVerwG 2 C 20.97 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 2 S. 2).

12: Daher bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren, dass ein angestellter Lehrer, der die während des Klageverfahrens in Kraft gesetzte gesetzliche Altersgrenze für die Übernahme in das Beamtenverhältnis überschritten hat, nicht bereits deshalb zum Beamten ernannt werden kann, weil die Verwaltung seinen Übernahmeantrag rechtswidrig abgelehnt hat. Vielmehr kommt die Ernennung nur in Betracht, wenn sie die neuen gesetzlichen Regelungen über die Einstellungsaltersgrenze als Folgenbeseitigung der ursprünglich rechtswidrigen Ablehnung vorsehen.

13: Die hier maßgebliche Vorschrift des § 48 der Landeshaushaltsordnung - LHO - in der Fassung des Dienstrechtsreformgesetzes vom 9. November 2010 (GBl S. 793 <959>) ermöglicht eine derartige Folgenbeseitigung nicht. Nach Absatz 3 ist die Ernennung zum Beamten auf Probe nach Überschreitung der gesetzlichen Einstellungsaltersgrenze nur möglich, wenn entweder ein eindeutiger Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern besteht (Satz 1) oder eine herausragend qualifizierte Fachkraft vor Vollendung des 45. Lebensjahres gewonnen wird und dies unter Berücksichtigung der Versorgungslasten einen erheblichen Vorteil für das Land bedeutet (Satz 2). Dieser eindeutige Gesetzeswortlaut lässt die von der Klägerin geforderte Auslegung im Sinne einer Folgenbeseitigung nicht zu (vgl. zum Wortlaut als Grenze der verfassungskonformen Auslegung: BVerfG, Beschlüsse vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37 <81> und vom 15. Oktober 1996 - 1 BvL 44/92 und 48/92 - BVerfGE 95, 64 <93>; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 C 25.09 - Buchholz 449.4 § 55b SVG Nr. 1 Rn. 11).

14: Die Klägerin hat in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt, dass das Fehlen einer gesetzlich angeordneten Folgenbeseitigung für rechtswidrig abgelehnte Verbeamtungen verfassungswidrig sein könnte. Hiergegen spricht, dass den abgelehnten Bewerbern, deren Klage wegen einer späteren Rechtsänderung der Erfolg versagt bleibt, Folgenbeseitigung durch einen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf Schadensersatz gewährt werden kann. Dieser Anspruch ist darauf gerichtet, den abgelehnten Bewerber dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum Beamten ernannt worden. Er setzt neben der ursprünglich rechtswidrigen Ablehnung der Ernennung voraus, dass die Verwaltung hieran ein Verschulden trifft, der Bewerber bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln ernannt worden wäre und es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45).

15: Im Fall der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass die Beklagte im Klageverfahren davon ausgeht, dass die Klägerin bereits vor Erreichen der nach früherem Recht maßgeblichen Einstellungsaltersgrenze von 45 Jahren im Dezember 2005 gesundheitlich geeignet war. Dies legt den Schluss nahe, dass der Beklagte die Ablehnung der Verbeamtung aufgrund einer unzulänglichen Aufklärung des Sachverhalts zu Unrecht auf das Fehlen der gesundheitlichen Eignung gestützt hat. Die Erkenntnisse, die die Beklagte zu einer Änderung ihrer Beurteilung im Klageverfahren bewegt haben, beruhen auf einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung der Klägerin, zu deren Vornahme das zuständige Gesundheitsamt des Beklagten trotz der eingereichten privatärztlichen Stellungnahmen bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres keinen Anlass gesehen hat. Auch trägt die Klägerin nicht die Beweislast dafür, dass die rechtzeitige amtsärztliche Untersuchung ihre gesundheitliche Eignung ergeben hätte (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <108 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 37 f.)

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 06. Jan. 2012 - 2 B 113/11

Gründe

1: Die Beschwerde der Klägerin kann keinen Erfolg haben. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass der geltend gemachte Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegt. Aufgrund des Darlegungserfordernisses nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ist das Bundesverwaltungsgericht auf die Prüfung beschränkt, ob sich ein Revisionszulassungsgrund aus den Beschwerdegründen ergibt.

2: Die 1960 geborene Klägerin ist Lehrerin für Grund- und Hauptschulen im Angestelltenverhältnis; sie will in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden. Die Klägerin absolvierte nach Ausbildung und Berufstätigkeit als Grafikdesignerin seit 1999 erfolgreich ein Studium für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen. Während des Vorbereitungsdienstes war sie 2003 ungefähr ein halbes Jahr wegen einer depressiven Episode krankgeschrieben. Nachdem die Klägerin im Januar 2004 die Zweite Staatsprüfung abgelegt hatte, nahm sie im Februar 2004 die Tätigkeit als Lehrerin auf. Ihren Antrag auf Ernennung zur Beamtin auf Probe lehnte der Beklagte mit der Begründung ab, aufgrund der Vorerkrankung könne Dienstunfähigkeit vor Erreichen der allgemeinen Altersgrenze nicht mit dem erforderlichen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

3: Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verpflichtet, über die Ernennung erneut zu entscheiden. Aufgrund einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung seien sich die Beteiligten darüber einig, dass die gesundheitliche Eignung der Klägerin bereits vor Erreichen der damaligen, durch Verwaltungsvorschrift festgelegten Einstellungsaltersgrenze von 45 Jahren vorgelegen habe. Diese Altersgrenze sei unwirksam, weil sie nicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe.

4: Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage im Hinblick auf die neue, während des Berufungsverfahrens in Kraft getretene gesetzliche Einstellungsaltersgrenze abgewiesen. Die Klägerin habe die gesetzliche Altersgrenze auch dann überschritten, wenn sie in ihrem Fall wegen gesetzlich vorgesehener Kinderbetreuungszeiten um vier Jahre bis zur Vollendung des 46. Lebensjahres hinausgeschoben werde. Die gesetzlichen Regelungen seien mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar. Sie fänden zu Lasten der Klägerin auch dann Anwendung, wenn der Beklagte den Einstellungsantrag nach altem Recht rechtswidrig abgelehnt haben sollte. Die gesetzlichen Regelungen böten keine Handhabe, um diesen Umstand zu berücksichtigen.

5: Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wirft die Klägerin als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Fragen auf,

: - ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten zum Zeitpunkt der abschließenden Verwaltungsentscheidung oder zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen müssten;

: - ob die Ernennung nach neuem Recht versagt werden dürfe, wenn feststehe, dass der Bewerber vor Inkrafttreten des neuen Rechts bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln hätte ernannt werden müssen (sog. Folgenbeseitigungslast).

6: Die nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderliche Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass der Beschwerdeführer eine konkrete Frage des revisiblen Rechts bezeichnet und aufzeigt, dass diese Frage sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist. Aus der Beschwerdebegründung muss sich ergeben, dass eine die Berufungsentscheidung tragende rechtliche Erwägung des Berufungsgerichts im Interesse der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung der Nachprüfung in einem Revisionsverfahren bedarf. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn eine von der Beschwerde aufgeworfene Frage bereits geklärt ist oder auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantwortet werden kann (stRspr; vgl. zuletzt Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 9 Rn. 4 = NVwZ-RR 2011, 329).

7: Dies ist in Bezug auf die von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen der Fall. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich zum einen, dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Bestehen eines Anspruchs auf Ernennung zum Beamten der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist. Eine Ernennung darf nur vorgenommen werden, wenn die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Demzufolge sind Rechtsänderungen während des gerichtlichen Verfahrens zu berücksichtigen. Zum anderen stellt die Folgenbeseitigungslast für sich genommen keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Ernennung dar, den das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht ausschließt.

8: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat ein Klagebegehren, das darauf gerichtet ist, die Verwaltung zum Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts oder einer sonstigen Amtshandlung zu verurteilen oder unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Vornahme zu entscheiden, Erfolg, wenn der Kläger im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die erstrebte Verurteilung hat. Ob ein solcher Anspruch besteht, beurteilt sich nach dem materiellen Recht. Durch dessen Auslegung ist zu ermitteln, zu welchem Zeitpunkt die materiellen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen müssen. Rechtsänderungen, die nach Erlass der ablehnenden Verwaltungsentscheidung während des Klageverfahrens in Kraft treten, sind vom Verwaltungsgericht zu berücksichtigen, wenn sich das neue Recht Geltung für gerichtlich anhängige Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren beimisst, die die Verwaltung auf der Grundlage des damals geltenden alten Rechts abgelehnt hat (stRspr; vgl. nur Urteil vom 31. März 2004 - BVerwG 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 <250> = Buchholz 428 § 4 Abs. 3 VermG Nr. 20 S. 74 f.).

9: Die Maßgeblichkeit des neuen Rechts folgt aus der in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Bindung von Gerichten und Verwaltung an Gesetz und Recht. Die Gerichte dürfen die Verwaltung nur dann zur Vornahme eines Verwaltungsakts oder einer sonstigen Amtshandlung oder zur erneuten Entscheidung über die Vornahme verurteilen, wenn dies dem zur Zeit der Verurteilung geltenden Recht entspricht. Die Verurteilung zu einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln ist ausgeschlossen, auch wenn die Rechtswidrigkeit auf eine Rechtsänderung während des Klageverfahrens zurückzuführen ist (vgl. bereits Urteil vom 17. Dezember 1954 - BVerwG 5 C 97.54 - BVerwGE 1, 291 <295 f.> = Buchholz 332 § 72 MRVO 165 Nr. 2 S. 3 f.). Daher beurteilt sich der Erfolg eines Verpflichtungs- oder Neubescheidungsbegehrens nur dann nach dem alten, während des Klageverfahrens außer Kraft getretenen Recht, wenn das neue Recht für bestimmte Fallkonstellationen die Anwendung der inhaltlich geänderten Vorgängerregelungen anordnet oder die Anwendung neuer Regelungen ausschließt.

10: Dementsprechend hat der Senat entschieden, dass auch der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Ernennung zum Beamten verfolgt wird, davon abhängt, ob die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Das Gericht muss Änderungen der Gesetzeslage, die nach der ablehnenden Verwaltungsentscheidung im gerichtlichen Verfahren in Kraft treten, auch dann berücksichtigen, wenn sie den zuvor bestehenden Anspruch ausschließen. Dies kann sich sowohl aus einer inhaltlichen Änderung einer Ernennungsvoraussetzung als auch aus der Einführung eines neuen Hinderungsgrundes für die Ernennung ergeben. Maßgeblich ist, dass die Ernennung aufgrund der Rechtsänderung dem nunmehr geltenden Recht widerspricht (vgl. Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 2 C 45.03 - BVerwGE 121, 140 <143 f.> = Buchholz 237.0 § 9 BaWüLBG Nr. 1 S. 4).

11: In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch geklärt, dass die Gerichte die Verwaltung nicht schon deshalb zur Vornahme einer nach geltendem Recht rechtswidrigen Amtshandlung verurteilen können, weil die Verwaltung die Amtshandlung auf der Grundlage des alten Rechts rechtswidrig abgelehnt hat. Dies folgt aus Art. 20 Abs. 3 GG, der es ausschließt, dass sich Gerichte und Verwaltung zur Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns über gesetzliche Bindungen hinwegsetzen. Vielmehr kann die ursprünglich rechtswidrige Ablehnung der Amtshandlung nur dann durch deren Vornahme kompensiert werden, wenn das neue Recht für die Fälle der Folgenbeseitigungslast die Anwendung des alten Rechts ausdrücklich anordnet oder in diesem Sinne ausgelegt werden kann (Urteile vom 8. Februar 1974 - 4 C 77.71 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 107 S. 81 f.; vom 6. März 1987 - BVerwG 8 C 65.84 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 99 S. 2; vom 20. August 1992 - BVerwG 4 C 54.89 - Buchholz 406.12 § 8 BauNVO Nr. 11 S. 13<16 f.> und vom 18. Juni 1998 - BVerwG 2 C 20.97 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 2 S. 2).

12: Daher bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren, dass ein angestellter Lehrer, der die während des Klageverfahrens in Kraft gesetzte gesetzliche Altersgrenze für die Übernahme in das Beamtenverhältnis überschritten hat, nicht bereits deshalb zum Beamten ernannt werden kann, weil die Verwaltung seinen Übernahmeantrag rechtswidrig abgelehnt hat. Vielmehr kommt die Ernennung nur in Betracht, wenn sie die neuen gesetzlichen Regelungen über die Einstellungsaltersgrenze als Folgenbeseitigung der ursprünglich rechtswidrigen Ablehnung vorsehen.

13: Die hier maßgebliche Vorschrift des § 48 der Landeshaushaltsordnung - LHO - in der Fassung des Dienstrechtsreformgesetzes vom 9. November 2010 (GBl S. 793 <959>) ermöglicht eine derartige Folgenbeseitigung nicht. Nach Absatz 3 ist die Ernennung zum Beamten auf Probe nach Überschreitung der gesetzlichen Einstellungsaltersgrenze nur möglich, wenn entweder ein eindeutiger Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern besteht (Satz 1) oder eine herausragend qualifizierte Fachkraft vor Vollendung des 45. Lebensjahres gewonnen wird und dies unter Berücksichtigung der Versorgungslasten einen erheblichen Vorteil für das Land bedeutet (Satz 2). Dieser eindeutige Gesetzeswortlaut lässt die von der Klägerin geforderte Auslegung im Sinne einer Folgenbeseitigung nicht zu (vgl. zum Wortlaut als Grenze der verfassungskonformen Auslegung: BVerfG, Beschlüsse vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37 <81> und vom 15. Oktober 1996 - 1 BvL 44/92 und 48/92 - BVerfGE 95, 64 <93>; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 C 25.09 - Buchholz 449.4 § 55b SVG Nr. 1 Rn. 11).

14: Die Klägerin hat in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt, dass das Fehlen einer gesetzlich angeordneten Folgenbeseitigung für rechtswidrig abgelehnte Verbeamtungen verfassungswidrig sein könnte. Hiergegen spricht, dass den abgelehnten Bewerbern, deren Klage wegen einer späteren Rechtsänderung der Erfolg versagt bleibt, Folgenbeseitigung durch einen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf Schadensersatz gewährt werden kann. Dieser Anspruch ist darauf gerichtet, den abgelehnten Bewerber dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum Beamten ernannt worden. Er setzt neben der ursprünglich rechtswidrigen Ablehnung der Ernennung voraus, dass die Verwaltung hieran ein Verschulden trifft, der Bewerber bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln ernannt worden wäre und es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45).

15: Im Fall der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass die Beklagte im Klageverfahren davon ausgeht, dass die Klägerin bereits vor Erreichen der nach früherem Recht maßgeblichen Einstellungsaltersgrenze von 45 Jahren im Dezember 2005 gesundheitlich geeignet war. Dies legt den Schluss nahe, dass der Beklagte die Ablehnung der Verbeamtung aufgrund einer unzulänglichen Aufklärung des Sachverhalts zu Unrecht auf das Fehlen der gesundheitlichen Eignung gestützt hat. Die Erkenntnisse, die die Beklagte zu einer Änderung ihrer Beurteilung im Klageverfahren bewegt haben, beruhen auf einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung der Klägerin, zu deren Vornahme das zuständige Gesundheitsamt des Beklagten trotz der eingereichten privatärztlichen Stellungnahmen bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres keinen Anlass gesehen hat. Auch trägt die Klägerin nicht die Beweislast dafür, dass die rechtzeitige amtsärztliche Untersuchung ihre gesundheitliche Eignung ergeben hätte (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <108 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 37 f.)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 75

Ist über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage abweichend von § 68 zulässig. Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Liegt ein zureichender Grund dafür vor, daß über den Widerspruch noch nicht entschieden oder der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus. Wird dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12a

(1) Männer können vom vollendeten achtzehnten Lebensjahr an zum Dienst in den Streitkräften, im Bundesgrenzschutz oder in einem Zivilschutzverband verpflichtet werden.

(2) Wer aus Gewissensgründen den Kriegsdienst mit der Waffe verweigert, kann zu einem Ersatzdienst verpflichtet werden. Die Dauer des Ersatzdienstes darf die Dauer des Wehrdienstes nicht übersteigen. Das Nähere regelt ein Gesetz, das die Freiheit der Gewissensentscheidung nicht beeinträchtigen darf und auch eine Möglichkeit des Ersatzdienstes vorsehen muß, die in keinem Zusammenhang mit den Verbänden der Streitkräfte und des Bundesgrenzschutzes steht.

(3) Wehrpflichtige, die nicht zu einem Dienst nach Absatz 1 oder 2 herangezogen sind, können im Verteidigungsfalle durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu zivilen Dienstleistungen für Zwecke der Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung in Arbeitsverhältnisse verpflichtet werden; Verpflichtungen in öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse sind nur zur Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben oder solcher hoheitlichen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, die nur in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis erfüllt werden können, zulässig. Arbeitsverhältnisse nach Satz 1 können bei den Streitkräften, im Bereich ihrer Versorgung sowie bei der öffentlichen Verwaltung begründet werden; Verpflichtungen in Arbeitsverhältnisse im Bereiche der Versorgung der Zivilbevölkerung sind nur zulässig, um ihren lebensnotwendigen Bedarf zu decken oder ihren Schutz sicherzustellen.

(4) Kann im Verteidigungsfalle der Bedarf an zivilen Dienstleistungen im zivilen Sanitäts- und Heilwesen sowie in der ortsfesten militärischen Lazarettorganisation nicht auf freiwilliger Grundlage gedeckt werden, so können Frauen vom vollendeten achtzehnten bis zum vollendeten fünfundfünfzigsten Lebensjahr durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu derartigen Dienstleistungen herangezogen werden. Sie dürfen auf keinen Fall zum Dienst mit der Waffe verpflichtet werden.

(5) Für die Zeit vor dem Verteidigungsfalle können Verpflichtungen nach Absatz 3 nur nach Maßgabe des Artikels 80a Abs. 1 begründet werden. Zur Vorbereitung auf Dienstleistungen nach Absatz 3, für die besondere Kenntnisse oder Fertigkeiten erforderlich sind, kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes die Teilnahme an Ausbildungsveranstaltungen zur Pflicht gemacht werden. Satz 1 findet insoweit keine Anwendung.

(6) Kann im Verteidigungsfalle der Bedarf an Arbeitskräften für die in Absatz 3 Satz 2 genannten Bereiche auf freiwilliger Grundlage nicht gedeckt werden, so kann zur Sicherung dieses Bedarfs die Freiheit der Deutschen, die Ausübung eines Berufs oder den Arbeitsplatz aufzugeben, durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden. Vor Eintritt des Verteidigungsfalles gilt Absatz 5 Satz 1 entsprechend.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 18

(1) Die Entschädigung für den durch die Enteignung eintretenden Rechtsverlust bemißt sich nach dem gemeinen Wert des enteigneten Grundstücks oder sonstigen Gegenstands der Enteignung.

(2) Eine Entschädigung für Bauwerke, deren entschädigungsloser Abbruch nach dem jeweils geltenden Recht gefordert werden kann, ist nur zu gewähren, wenn es aus Gründen der Billigkeit geboten ist. Ist bei befristet zugelassenen Bauwerken, deren Abbruch nach Ablauf der Frist verlangt werden kann, die Frist noch nicht abgelaufen, so ist die Entschädigung für das Bauwerk nach dem Verhältnis der restlichen Frist zu der gesamten Frist zu bemessen.

(3) Wird der Wert des Eigentums an dem Grundstück durch Rechte Dritter gemindert, die aufrechterhalten oder die gesondert entschädigt werden, so ist dies bei der Festsetzung der Entschädigung für das Eigentum an dem Grundstück zu berücksichtigen.

(4) Die bisherigen Preisvorschriften finden für dieses Gesetz keine Anwendung.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 8

Die nach §§ 4 bis 6 zuständige Behörde wird im Benehmen mit dem zuständigen Bundesminister von den Landesregierungen bestimmt.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 18

(1) Die Entschädigung für den durch die Enteignung eintretenden Rechtsverlust bemißt sich nach dem gemeinen Wert des enteigneten Grundstücks oder sonstigen Gegenstands der Enteignung.

(4) Die bisherigen Preisvorschriften finden für dieses Gesetz keine Anwendung.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 10 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters

1.: die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.: die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.: die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.: die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.: eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.: Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 10 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters

1.: die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.: die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.: die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.: die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.: eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.: Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.