Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 06. Mai 2014 - 17 K 5545/12

Die Klägerin wendet sich gegen Frequenzverlagerungsbescheide der Bundesnetzagentur an die Beigeladenen.

Seit 1999 wurden der Klägerin, befristet bis zum 31. Dezember 2007, insgesamt 36 regionale Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen im 2600-MHz-Band zugeteilt. Auf dieser Grundlage bietet sie in vier Regionen Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. Die übrigen regionalen Frequenzen nutzt sie nicht. Der Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen wurde mit Bescheid der Bundesnetzagentur vom 4. November 2005 abgelehnt; der diesbezügliche Verpflichtungsrechtsstreit ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

Die Beigeladene zu 1 als Inhaberin der E1-Lizenz vom 4. Mai 1993 (ABl. BMPT S. 229) und die Beigeladene zu 2, der am 15. Mai 1997 die E2-Lizenz (ABl. BMPT S. 680) erteilt worden ist, betreiben in Deutschland digitale zellulare Mobilfunknetze nach dem europäischen Telekommunikationsstandard DCS 1800.

Nachdem das Bundesministerium der Verteidigung als E-GSM-Bänder bezeichnete, ehemals militärisch genutzte Frequenzbereiche von 880 bis 890 bzw. 925 bis 935 MHz freigegeben hatte, eröffnete die Bundesnetzagentur mit Verfügung Nr. 31/2005 vom 4. Mai 2005 (ABl. BNetzA S. 746) eine Anhörung zur "Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept)" und gab den interessierten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 4. Juli 2005. Das Konzept sah vor, in den Frequenznutzungsteilplänen 226 und 227 die Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" zu ersetzen, die E-GSM-Frequenzen im Rahmen bestehender Lizenz- und Frequenznutzungsrechte auf die Beigeladenen zu verlagern und ein von diesen im Gegenzug freizugebendes Spektrum im Bereich von 1800 MHz dem Markt bedarfsgerecht und diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin gab hierzu keine Stellungnahme ab. Mit Verfügung Nr. 87/2005 vom 30. November 2005 (ABl. BNetzA S. 1807) veröffentlichte die Bundesnetzagentur die überarbeiteten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 und bestätigte mit Verfügung Nr. 88/2005 vom selben Tag (ABl. BNetzA S. 1852) ihr GSM-Konzept. In diesem Dokument heißt es, das Konzept sei keine förmliche Entscheidung und keine unmittelbar die Rechtslage gestaltende Regelung, sondern Ausdruck planerischen Ermessens und bilde eine Klammer zwischen den einschlägigen Frequenznutzungsteilplänen und den Frequenzzuteilungen.

Auf dieser Grundlage erließ die Bundesnetzagentur am 3. Februar 2006 die umstrittenen Frequenzverlagerungsbescheide gegenüber den Beigeladenen. Darin wurden der Beigeladenen zu 1 Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 MHz (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) und der Beigeladenen zu 2 Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) mit sofortiger Wirkung nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt. Ihnen wurde aufgegeben, die bestehende Nutzung bestimmter Funkfrequenzen im Spektrum von 1800 MHz, auf die sie zu verzichten hatten, bis zum 31. Januar 2007 zu beenden. Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der Frequenzzuteilungsinhaber im Übrigen wurden hierdurch ausdrücklich nicht berührt.

Die Klägerin legte gegen die Frequenzverlagerungsbescheide Widerspruch ein, da die Zuteilung der E-GSM-Frequenzen an die Beigeladenen nicht auf einem chancengleichen Vergabeverfahren beruhe, für welches auch sie, die Klägerin, eine Bewerbung anstrebe. Nach Zurückweisung des Widerspruchs durch Widerspruchsbescheid der Bundesnetzagentur vom 4. Dezember 2006 hat die Klägerin die vorliegende Klage auf Aufhebung der ergangenen Bescheide und Verpflichtung der Beklagten zur Eröffnung eines Vergabeverfahrens erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin mit folgender Begründung zurückgewiesen: Die Drittanfechtungsklage sei unzulässig. Es fehle an der Klagebefugnis, da die Klägerin weder im Rahmen der Anhörung zum GSM-Konzept der Bundesnetzagentur noch bis zum Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide bzw. des Widerspruchsbescheides ein konkretes eigenes Nutzungsinteresse an den hier streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht habe.

Zur Begründung der - vom Senat zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: In dem angefochtenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts, der in verfahrensrechtlicher Hinsicht auf einer Verletzung von § 86 Abs. 1 VwGO, § 108 Abs. 1 VwGO, § 108 Abs. 2 VwGO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG sowie auf der fehlerhaften Anwendung des § 130a VwGO über das vereinfachte Berufungsverfahren beruhe, werde ihr die Klagebefugnis zu Unrecht abgesprochen. Denn die Möglichkeit einer eigenen Verletzung in ihrem Recht auf Teilnahme an einem chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren sei jedenfalls nicht auszuschließen. Die Bundesnetzagentur habe die angefochtenen Zuteilungen außerhalb der gesetzlich vorgegebenen Verfahren vorgenommen. Einen konkreten Frequenzbedarf habe sie, die Klägerin, jedenfalls für den 2600-MHz-Bereich geltend gemacht; dieser Bedarf hätte im Rahmen einer frequenzbereichsübergreifenden Gesamtbetrachtung auch für den hier in Rede stehenden Frequenzbereich berücksichtigt werden müssen. Der Umstand, dass sie bislang einen nicht-mobilen breitbandigen Internetzugangsdienst auf regionaler Basis anbiete, schließe die Möglichkeit nicht aus, dass sie ihr Angebot auf einen bundesweiten mobilen Internetzugang umstelle. In der Sache hätte der Klage schon deshalb stattgegeben werden müssen, weil die Bundesnetzagentur das von ihr reklamierte Ermessen hinsichtlich der Anordnung eines Vergabeverfahrens bislang nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Die Veröffentlichung eines rechtlich unverbindlichen Konzeptes genüge nicht den Anforderungen an die Ausübung planerischen Ermessens. Zudem seien die den Beigeladenen zugeteilten Frequenzen im Bereich von 900 MHz und die von diesen im Gegenzug freigegebenen Frequenzen im Bereich von 1800 MHz technisch und wirtschaftlich nicht gleichwertig.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 und des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 30. November 2007

1. die gegenüber den Beigeladenen erlassenen Frequenzverlagerungsbescheide vom 3. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2006 aufzuheben und

2. die Beklagte zu verpflichten, für die Frequenzen 880,1 MHz bis 890,1 MHz sowie 925,1 MHz bis 935,1 MHz ein Vergabeverfahren zu eröffnen.

Die Beklagte und die Beigeladenen beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angegriffene Berufungsentscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts steht zwar, soweit er der Klage mangels Klagebefugnis die Zulässigkeit abspricht, nicht mit Bundesrecht in Einklang (1.), erweist sich aber im Ergebnis als zutreffend (2.).

1. Die Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ist zulässig.

a) Das Klagebegehren, das darauf gerichtet ist, die Beigeladenen aus ihrer Rechtsposition zu verdrängen, um selbst - jedenfalls potentiell nach Maßgabe eines Vergabeverfahrens - an ihre Stelle zu treten, ist auf der ersten Stufe als Anfechtungsklage statthaft. Denn erst die erfolgreiche Anfechtung der Drittbegünstigung schafft die Grundlage dafür, gegebenenfalls in einem zweiten Schritt die eigene Zulassung im Wege der Verpflichtungsklage durchzusetzen (zur Konkurrentenverdrängungsklage im Zusammenhang mit der Verteilung von Funkfrequenzen s. Geppert, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 61 Rn. 63; Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 61 Rn. 39; Heine/Neun, MMR 2001, 352 <355 f.>, sowie allgemein Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 303).

b) Die Anfechtungsklage ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere fehlt der Klägerin nicht die Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Diese ist davon abhängig, dass die Klägerin, die nicht selbst Adressatin der angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide ist, ihr Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich, das heißt sie darf nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen sein (stRspr; s. nur: Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 3 und vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, jeweils m.w.N.).

Die Klägerin kann sich auf die drittschützende Wirkung des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG berufen, wonach die Frequenzzuteilung diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt. Wie der Senat bereits entschieden hat, entfaltet das Diskriminierungsverbot innerhalb eines nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens drittschützende Wirkung für denjenigen, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft (s. Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 18 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1). Drittschutz entfaltet § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG darüber hinaus aber auch für einen Marktteilnehmer, der, wie hier die Klägerin, gegenüber einer von der Bundesnetzagentur außerhalb eines Vergabeverfahrens ausgesprochenen Einzelzuteilung von Frequenzen auf der Durchführung eines chancengleichen Vergabeverfahrens besteht. Auch in dieser Konstellation dient die besagte Norm über dem öffentlichen Interesse hinaus dem Interesse des einzelnen Zuteilungsbewerbers, denn die hoheitliche Verteilung knapper Ressourcen findet in einem durch Grundrechte (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) geschützten Raum statt (s. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 BvR 1425/10 - NVwZ 2011, 113 <114>; Heine/Neun, a.a.O. S. 357).

Die Klägerin zählt entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts auch zu dem sich hinreichend von der Allgemeinheit abhebenden Personenkreis, der zur Erhebung der (Dritt-)Anfechtungsklage gegen die anderweitige Frequenzzuteilung klagebefugt ist. Regelmäßig werden diesem Personenkreis allerdings nur diejenigen angehören, die zuvor bei der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 3 TKG die Zuteilung der betreffenden Frequenzen an sich selbst beantragt hatten. Denn im Rahmen des diskriminierungsfrei auszugestaltenden Frequenzzuteilungsverfahrens hebt das Gesetz den mit einer Beibringungslast des Antragstellers hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen für eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung verbundenen Zuteilungsantrag (s. § 55 Abs. 4 TKG) in besonderer Weise hervor. Die Anknüpfung der Klagebefugnis an einen eigenen Zuteilungsantrag setzt aber voraus, dass alle Interessierten gleichmäßig Gelegenheit zur Antragstellung hatten. Sind Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG (voraussichtlich) nicht in ausreichendem Umfang verfügbar, erfolgt die Feststellung des tatsächlichen Frequenzbedarfs nach der Praxis der Bundesnetzagentur regelmäßig in einem mehrstufigen Verfahren. Dieses wird von Amts wegen mit einer Frequenzbedarfsabfrage eröffnet, das heißt der öffentlichen Aufforderung, Interesse für eine konkrete Frequenznutzung zu bekunden. Übersteigt danach der Frequenzbedarf potentiell die verfügbaren Frequenzen, eröffnet die Bundesnetzagentur ein Antragsverfahren durch Bekanntgabe einer Antragsfrist und der Antragsvoraussetzungen im Amtsblatt. Die Eröffnung eines solchen Zeitfensters, in dem alle Anträge als gleichzeitig eingegangen behandelt werden, räumt allen Bewerbern eine gleichmäßige Chance auf Zugang zu der knappen Ressource ein (s. Hahn/Hartl, a.a.O. § 55 Rn. 68; vgl. auch allgemein BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2010 a.a.O.).

Ein derartiges "objektives Verfahren" (§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG) zur Bedarfsermittlung, das es grundsätzlich rechtfertigen könnte, auch den späteren gerichtlichen Drittschutz auf die Teilnehmer an diesem Verfahren zu begrenzen, hat die Bundesnetzagentur indessen hier gerade nicht durchgeführt; sie hat vielmehr die umstrittenen Frequenzen den Beigeladenen im Wege der sog. Frequenzverlagerung unmittelbar zugeteilt. Bei einer solchen Verfahrensgestaltung, mag sie sich nach näherer Prüfung als rechtmäßig erweisen oder nicht, kann die Klagebefugnis für eine Drittanfechtungsklage nicht davon abhängig sein, ob die Klägerin ihrerseits die Frequenzzuteilung an sich beantragt hatte. Denn in Ermangelung einer Fristvorgabe für die Stellung von Zuteilungsanträgen wäre das Ergebnis sonst von Zufälligkeiten abhängig, die mit dem Gebot der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit, auch im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen (s. Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 sowie Erwägungsgründe 12, 22 der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste - Genehmigungsrichtlinie, GRL) nicht zu vereinbaren wären.

Unter den hier vorliegenden Umständen folgt die Betroffenheit der Klägerin in eigenen Rechten bereits daraus, dass sie substantiiert geltend machen kann, durch eine von ihr als rechts- und zweckwidrig angesehene Verfahrensgestaltung der Bundesnetzagentur an der rechtzeitigen Stellung eines eigenen Zuteilungsantrags gehindert worden zu sein. Auch die Verletzung eigener Rechte der Klägerin erscheint auf der Grundlage des Klagevorbringens jedenfalls möglich. Nach dem Klagevorbringen ist es nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Frequenzzuteilung zugunsten der Beigeladenen, verbunden mit dem Ausschluss eines eigenen Frequenznutzungsrechts durch die Klägerin, in deren Rechtsstellung rechtswidrig eingreift.

2. Die Revision der Klägerin ist gleichwohl zurückzuweisen, weil die Klage - sowohl mit dem Anfechtungsbegehren gegen die Frequenzverlagerungsbescheide als auch mit dem Verpflichtungsbegehren auf Erlass einer Vergabeanordnung für die umstrittenen Frequenzen - unbegründet ist und der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts sich daher im Ergebnis als zutreffend erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

a) Die Zurückweisung der Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die auf § 130a VwGO gestützte, ohne mündliche Verhandlung ergangene Berufungsentscheidung gegen § 101 Abs. 1 i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO und damit zugleich gegen die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs verstieße (zur Unanwendbarkeit des § 144 Abs. 4 VwGO in einem solchen Fall: Urteil vom 30. Juni 2004 - BVerwG 6 C 28.03 - BVerwGE 121, 211 <221> = Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 64 S. 58). Die Rechtssache wies auf der Grundlage des insoweit maßgeblichen Rechtsstandpunktes des Oberverwaltungsgerichts keinen außergewöhnlich hohen Schwierigkeitsgrad auf, der ein Absehen von der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen hätte (s. Urteil vom 30. Juni 2004 a.a.O. S. 217 bzw. S. 56). Denn die komplexen rechtlichen und tatsächlichen Fragen, die mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der umstrittenen Frequenzverlagerung verbunden gewesen wären, stellten sich dem Oberverwaltungsgericht nicht, da es die Klage mangels Klagebefugnis bereits für unzulässig hielt. Die insofern in den Entscheidungsgründen abgehandelte Problematik weist keinen Schwierigkeitsgrad auf, der dem einstimmig beschlossenen Vorgehen nach § 130a VwGO entgegenstünde.

b) Die Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ist unbegründet. Unabhängig davon, dass die angefochtenen Bescheide objektiv nicht in jeder Hinsicht rechtmäßig sind (aa), verletzen sie die Klägerin nicht in deren eigenen Rechten (bb).

aa) Für eine Frequenzverlagerung, unter der die Beklagte die Zuteilung von Frequenzen Zug um Zug gegen die Rückgabe von dem Begünstigten bisher zugeteilten Frequenzen versteht, hält das Telekommunikationsgesetz keine ausdrückliche Rechtsgrundlage bereit.

(1) Die einschlägige Rechtsgrundlage kann, jedenfalls unter Umständen wie den hier vorliegenden, nicht in der Regelung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens wegen nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten des Betroffenen (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) gefunden werden. Soweit diese Norm neben den speziellen Frequenzzuteilungsregeln der §§ 55 ff. TKG überhaupt ergänzend anwendbar ist, liegen ihre Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. Insbesondere hat sich die der E1-Lizenz der Beigeladenen zu 1 und der E2-Lizenz der Beigeladenen zu 2 zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nicht dadurch zugunsten der Lizenznehmer geändert, dass mit der Änderung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 durch Verfügung Nr. 87/2005 der Bundesnetzagentur vom 30. November 2005 die sog. E-GSM-Bänder zusätzlich dem digitalen zellularen Mobilfunk gewidmet worden sind. Die mit der Lizenzvergabe zugesicherten Frequenznutzungsrechte erstrecken sich nicht auf GSM-Frequenzen in beliebigen Frequenzbereichen, sondern auf den in den beiden E-Lizenzen festgelegten Frequenzbereich 1710 bis 1880 MHz. An der den Lizenzen insoweit zugrunde liegenden Sach- und Rechtslage hat sich weder zugunsten noch zuungunsten der Beigeladenen Wesentliches geändert, nachdem der dort ausgewiesene Frequenzbereich für die Mobilfunknutzung nach wie vor zur Verfügung steht.

(2) Als Rechtsgrundlage für die angegriffenen Bescheide, die den Beigeladenen neue Frequenzen im Bereich 900 MHz - unter der Bedingung des Verzichts auf die Nutzung bestehender Frequenzen im Bereich 1800 MHz - zugeteilt haben, kommt in Ermangelung anderer vorrangiger Normen nur die Regelung über die Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in Betracht.

Unbeschadet der im Verfahren der Drittanfechtung nicht zu vertiefenden Frage, ob die Beigeladenen die Zuteilung der umstrittenen Frequenzen ihrerseits beantragt hatten, steht die Regelung in § 55 Abs. 9 TKG über die Durchführung eines Vergabeverfahrens der Einzelzuteilung an die Beigeladenen jedenfalls nicht von vornherein entgegen. In den dort beschriebenen Fällen einer Frequenzknappheit "kann" die Bundesnetzagentur anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat; die Knappheit kann sich entweder aus bereits feststehenden Umständen (Vorliegen mehrerer Anträge für eine Frequenz, § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aufgrund einer Prognose der Bundesnetzagentur (keine ausreichende Verfügbarkeit von Frequenzen, § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1) ergeben. Dies schließt es zwar regelmäßig aus, Frequenzen ohne die (prognostische) Beurteilung einer möglichen Frequenzknappheit im Wege der Einzelzuteilung zu vergeben. Denn im Falle einer Frequenzknappheit ist die Ermessensentscheidung ("kann") der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) und des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt (so auch Wegmann, in: BerlkommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 52; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 74; Göddel, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 10). Allerdings spricht schon der Gesetzeswortlaut als Kann-Vorschrift dafür, dass unter Umständen trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden darf (so auch Kroke a.a.O.; s. auch Schuster/Müller, MMR 2000, 26 <27>).

Systematik und Zweck des Gesetzes streiten dafür, dass die Bundesnetzagentur ausnahmsweise befugt ist, freigewordene Frequenzen ohne diesbezügliche Bedarfsermittlung einem vorhandenen Zuteilungsinhaber - im Austausch gegen von ihm zurückzugebende und dem Markt zur Verfügung zu stellende - Frequenzen einzeln zuzuteilen, wenn dies mit Rücksicht auf die Regulierungsziele (§ 2 Abs. 2 TKG) geboten erscheint. So dienen nach der Aufgabenzuweisung des § 52 Abs. 1 TKG nicht nur die frequenzplanungsrechtlichen Maßnahmen der Bundesnetzagentur, sondern auch die einzelnen Frequenzzuteilungen dem Zweck, eine effiziente und störungsfreie Nutzung der Frequenzen sicherzustellen und die übrigen Regulierungsziele zu erreichen; zu letzteren zählen insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung einer nachhaltigen Wettbewerbsorientierung der Telekommunikationsmärkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Einen Anhaltspunkt dafür, dass die Bundesnetzagentur bei der Frequenzzuteilung dem qualitativen Gesichtspunkt der Nachhaltigkeit den Vorrang gegenüber einem quantitativ uneingeschränkten Marktzutritt möglichst vieler Wettbewerber einräumen darf, liefern aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht Art. 5 Abs. 5 und Art. 7 GRL. Diese Vorschriften behandeln die Frequenzknappheit ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt einer "Beschränkung der Einräumung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen". Obwohl § 55 Abs. 9 TKG diesen besonderen Aspekt einer Knappheit nicht ausdrücklich anspricht, darf die Bundesnetzagentur bei gemeinschaftsrechtskonformer Gesetzesanwendung die zu erteilenden Nutzungsrechte für ein bestimmtes Frequenzspektrum gezielt zahlenmäßig beschränken und damit eine "künstliche" Knappheit hervorrufen. Dies erklärt sich daraus, dass sie angesichts der in § 52 Abs. 1 TKG beschriebenen Zielsetzung dafür Sorge tragen muss, dass der einzelne Frequenzzuteilungsempfänger ein ausreichend großes und auch sonst geeignetes Frequenzspektrum erhält, um es auch tatsächlich in einem wirtschaftlich sinnvollen Rahmen nutzen zu können (s. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 55 Rn. 47). Auch wenn der hier vorliegende Fall einer Frequenzverlagerung kein unmittelbarer Anwendungsfall einer Beschränkung von Nutzungsrechten ist, spricht der Rechtsgedanke der Art. 5, 7 GRL dafür, dass die Bundesnetzagentur zur Förderung eines nachhaltigen Wettbewerbs befugt sein kann, das Frequenzspektrum vorhandener Marktteilnehmer durch neu freiwerdende Frequenzen zweckmäßig zu arrondieren, soweit die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden.

Ein zusätzliches systematisches Argument dafür, dass eine derartige Frequenzverlagerung als Ausfluss des in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG eingeräumten Ermessens zulässig sein kann, lässt sich dem Rechtsgedanken des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG entnehmen. Danach hat der Antragsteller keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz. Unmittelbar betrifft diese Vorschrift den Fall, dass mehrere Anträge für eine bestimmte Frequenz oder ein bestimmtes Frequenzband eingehen. Gelingt es der Bundesnetzagentur in einem solchen Fall, sämtlichen Antragstellern gleichwertige Frequenzen aus dem verfügbaren Frequenzspektrum zuzuteilen, kann sie die Durchführung eines Vergabeverfahrens vermeiden, da § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Befugnis zum Erlass einer Vergabeanordnung unbeschadet des - Einzelfrequenzansprüche ausschließenden - § 55 Abs. 5 TKG einräumt (s. Marwinski, a.a.O. Rn. 44). Über diesen unmittelbaren Anwendungsfall hinaus lässt der Rechtsgedanke des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG aber auch generell darauf schließen, dass der Kern des Nutzungsrechts nicht von der Nutzung einer bestimmten Frequenz abhängig ist (in diesem Sinne auch VG Köln, Urteil vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 - juris Rn. 63). Das untermauert die These, dass ein neu hinzutretender Zuteilungspetent im Interesse einer nachhaltigen Wettbewerbsförderung gegebenenfalls hinnehmen muss, dass nicht bereits (in einem ersten Schritt) seine "Wunschfrequenzen", sondern erst (in einem zweiten Schritt) gleichwertige andere im Austausch freigegebene Frequenzen einem Vergabeverfahren zugeführt werden, an dem auch er sich beteiligen kann.

(3) Auch unter der Prämisse, dass § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG im Falle einer (potentiellen) Knappheitssituation die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen nicht unter allen Umständen "sperrt", genügen die angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide nicht den insoweit an sie zu stellenden Anforderungen.

In formeller Hinsicht hat die Bundesnetzagentur zwar durch die öffentliche Anhörung zu ihrem GSM-Konzept (Verfügung 31/2005, ABl. S. 746) ein offenes und transparentes Verfahren gewählt, das allen interessierten Marktteilnehmern Gelegenheit zur Stellungnahme bot. Anlass zu durchgreifenden Bedenken bestehen aber deshalb, weil die Bundesnetzagentur über ihr Konzept der Frequenzverlagerung keine Beschlusskammerentscheidung getroffen hat, bevor sie die hier umstrittenen Bescheide erließ. Gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG ist u.a. "in den Fällen des § 55 Abs. 9" das förmliche Beschlusskammerverfahren vorgeschrieben. Das schließt zwar nicht aus, dass bestimmte Verfahrensfragen, die gewissermaßen noch im Vorfeld der Entscheidung über die Anordnung eines Vergabeverfahrens liegen, abgeschichtet und vorab geklärt werden, bevor die Beschlusskammer mit der Angelegenheit befasst wird. So mag etwa die Bundesnetzagentur Frequenzen, deren Zuteilung nicht "gleichsam reflexartig" stets unmittelbar nach Eintritt der Verfügbarkeit erfolgen muss (Hahn/Hartl, a.a.O. Rn. 69), zunächst zurückhalten dürfen, bis ein ausreichend vergabefähiges Frequenzspektrum verfügbar ist. Ebenso lässt sich dem schon erwähnten § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG entnehmen, dass für einzelne Antragsteller unter Umständen andere als die jeweiligen "Wunschfrequenzen" vorgesehen werden dürfen, um - unter Vermeidung eines Vergabeverfahrens - alle Zuteilungspetenten aus dem verfügbaren Frequenzspektrum befriedigen zu können. Solche und ähnliche Maßnahmen "im Vorfeld" mögen als Angelegenheiten der allgemeinen Verwaltung außerhalb der in § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG geregelten Zuständigkeit der Beschlusskammer liegen.

Von derartigen vorbereitenden, frequenzordnenden bzw. -bereinigenden Maßnahmen unterscheidet sich die hier umstrittene Vorgehensweise der Bundesnetzagentur aber dadurch, dass mit den E-GSM-Bändern ein funktionell zusammengehöriger Frequenzbereich gleichzeitig frei geworden war, der als solcher dem Markt nach objektiven Kriterien - erforderlichenfalls unter Zwischenschaltung eines Vergabeverfahrens - ohne weiteres hätte zur Verfügung gestellt werden können. Dass dies nicht geschehen ist, beruhte darauf, dass sich die Bundesnetzagentur aufgrund einer Abwägung, orientiert an den Regulierungszielen der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), dafür entschieden hat, hinsichtlich der E-GSM-Frequenzen von einer Vergabe abzusehen und diese erst später in Bezug auf damals noch gar nicht verfügbare, von den Beigeladenen noch zurückzugebende Frequenzen durchzuführen. In einer solchen Konstellation betrifft nicht erst der - zeitlich aufgeschobene und in seinem Bezugsgegenstand modifizierte - Erlass der Vergabeanordnung, sondern schon die Entscheidung, bezüglich der ursprünglich frei gewordenen Frequenzen ausnahmsweise von einer Vergabe abzusehen, den Anwendungsbereich des § 50 Abs. 9 TKG. Die ausdrücklich unter Inanspruchnahme "planerischen Ermessens" aus "regulatorischen Erwägungen" getroffene Entscheidung (s. Verfügung 88/2005, ABl. S. 1852 <1854>) war daher gemäß § 132 Abs. 1, § 135 Abs. 3 TKG von der Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung durch Verwaltungsakt zu treffen (vgl. auch Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 23 ff.); nur auf der Grundlage einer solchen Beschlusskammerentscheidung war die Bundesnetzagentur zum Erlass von Frequenzverlagerungsbescheiden berechtigt.

In materieller Hinsicht müssen Regelungen, die die Verfügbarkeit von Frequenzen beschränken und dabei eine Verfestigung der Strukturen des nationalen Marktes und der Position der bereits auf diesem Markt tätigen Betreiber zur Folge haben, zur Erreichung wichtiger, im Interesse der Allgemeinheit liegender Ziele erforderlich und angemessen sein und dürfen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzen (vgl. EuGH, Urteil vom 31. Januar 2008 - C-380/05 - Slg. 2008, I-349 Rn. 93 ff.). Insofern hängt die Ausgewogenheit des GSM-Konzepts der Bundesnetzagentur wesentlich davon ab, dass einerseits das den Beigeladenen freihändig zugeteilte Frequenzspektrum im Bereich 900 MHz und andererseits das von ihnen zurückzugebende Frequenzspektrum im Bereich 1800 MHz, das dem Markt im Wege eines Vergabeverfahrens zur Verfügung gestellt werden soll, "gleichwertig" sind. Der von der Beklagten dabei in den Vordergrund gerückte frequenzplanungsrechtliche Gesichtspunkt, dass sowohl die 900-MHz-Frequenzen als auch die 1800-MHz-Frequenzen im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung dem gleichen Nutzungszweck, nämlich dem digitalen zellularen Mobilfunk, gewidmet waren, ist dafür zwar eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung. Die Beurteilung der Gleichwertigkeit muss darüber hinaus auch Aspekte der tatsächlichen, insbesondere wirtschaftlichen Nutzbarkeit der Frequenzen für die interessierten Unternehmen einschließen, da nur so eine Diskriminierungsfreiheit (Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) gewährleistet ist. Die dafür maßgeblichen Umstände sind von der Beschlusskammer aufzuklären und zu bewerten. Für die revisionsgerichtliche Überprüfung fehlt es insoweit an tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, die dieses - von seinem Standpunkt aus konsequent - in dem angefochtenen Beschluss nicht getroffen hat.

bb) Unabhängig von den vorstehenden Bedenken gegen die objektive Rechtmäßigkeit der angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide muss der Anfechtungsklage der Erfolg deshalb versagt bleiben, weil die Bescheide keine subjektiven Rechte der Klägerin verletzen.

(1) In Anbetracht der Wechselbezüglichkeit des Anfechtungs- und des Verpflichtungsbegehrens in der Konstellation der Konkurrentenverdrängungsklage kann der übergangene Bewerber die Aufhebung der zugunsten seiner Konkurrenten ergangenen Entscheidung nur verlangen, wenn die Zuteilung des begehrten Rechts an ihn selbst jedenfalls möglich erscheint (vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <373> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 8 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - juris Rn. 24).

Für die Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen in der eigenen Person der Klägerin ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier des Widerspruchsbescheides, maßgeblich. Dieser Beurteilungszeitpunkt entspricht der Regel bei der (Dritt-)Anfechtungsklage (s. Beschlüsse vom 11. Januar 1991 - BVerwG 7 B 102.90 - Buchholz 406.25 § 4 BImSchG Nr. 5 S. 2, vom 18. März 1998 - BVerwG 1 B 33.98 - GewArch 1998, 254, vom 3. November 2006 - BVerwG 10 B 19.06 - Buchholz 424.01 § 41 FlurbG Nr. 8 S. 1 f.; Urteile vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 6 und vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 14.09 - NVwZ 2011, 115 Rn. 11). Bei der Anfechtung eines Frequenzzuteilungsbescheides besteht kein Anlass, von dieser Regel abzuweichen. Der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der letzten Verwaltungsentscheidung lässt sich insbesondere nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass das (komplementäre) Verpflichtungsbegehren der Klägerin nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu beurteilen ist. Zwar dient die Anfechtungsklage dazu, den Weg für die - potentielle - Frequenzzuteilung an die Klägerin freizumachen; das ändert aber nichts daran, dass sie nur Erfolg haben kann, wenn die Beklagte im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung durch ein subjektives Recht der Klägerin gehindert war, den Beigeladenen die strittigen Frequenzen zuzuteilen. Andernfalls war die zu deren Gunsten getroffene Entscheidung jedenfalls nicht im Verhältnis zur Klägerin rechtswidrig. Sie kann - auch unter dem Gesichtspunkt des schutzwürdigen Interesses der Beigeladenen an Investitionssicherheit - selbst unter der Voraussetzung nicht wieder entzogen werden, dass erst nachträglich die Klägerin ihrerseits die Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt (in diesem Sinne überzeugend für die damals entschiedene Fallkonstellation: Urteil vom 6. April 2000 a.a.O. S. 6 f.).

(2) Vor diesem Hintergrund scheitert die behauptete Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten daran, dass im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 4. Dezember 2006 die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung an sie nicht erfüllt waren. Denn jedenfalls war in diesem Zeitpunkt eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch die Klägerin nicht im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG sichergestellt. Diese Regelung verknüpft das objektive Sicherstellungserfordernis mit der Person des Antragstellers, indem es durch ihn zu gewährleisten ist; fehlt es an der insoweit erforderlichen Darlegung, ist die effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller nicht gesichert (Göddel a.a.O., § 55 Rn. 15). Dabei erstreckt sich die Darlegungslast sowohl auf die persönlichen Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde als auch auf die Vorlage eines schlüssigen Konzepts für die beabsichtigte Nutzung der zuzuteilenden Frequenzen (s. Marwinski, a.a.O. § 55 Rn. 27). Die sich daraus ergebenden Anforderungen haben im vorliegenden Fall nicht deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die Bundesnetzagentur, wie oben erwähnt, vor der Frequenzzuteilung an die Beigeladenen ein Bedarfsermittlungsverfahren nicht durchgeführt hat. Unbeschadet dessen, dass bei dieser Verfahrensgestaltung vor Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide ein "Zeitfenster" für die Stellung von Zuteilungsanträgen nicht eröffnet war, hätte die Klägerin, nachdem sie gegen die Bescheide unter Berufung auf ein eigenes Nutzungsinteresse an den 900-MHz-Frequenzen Widerspruch eingelegt hatte, ihr eigenes Nutzungskonzept bis spätestens zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides konkretisieren müssen.

Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat die Klägerin in dem Zeitraum bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides ein eigenes Nutzungskonzept, bezogen auf die hier umstrittenen Frequenzen im Bereich 900 MHz, gegenüber der Bundesnetzagentur nicht entwickelt. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin weder im Rahmen der im Mai 2005 eröffneten Anhörung zum GSM-Konzept noch vor Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide am 3. Februar 2006 ein Interesse an den streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht hat und es bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides bei der (in der Widerspruchsbegründung enthaltenen) Absichtserklärung hat bewenden lassen, sie strebe bei Durchführung eines Vergabeverfahrens eine Bewerbung für diese Frequenzen an. Die Klägerin hat diese Feststellungen nicht durch Verfahrensrügen schlüssig angegriffen. Soweit sie Verstöße gegen die Amtsaufklärungspflicht und die Gehörspflicht rügt, räumt sie vielmehr selbst ein, dass sie in dem hier maßgeblichen Zeitraum einen konkreten Frequenzbedarf (lediglich) im Frequenzbereich 2600 MHz geltend gemacht hatte, auf den sich die ihr seit 1999 zugeteilten und am 31. Dezember 2007 ausgelaufenen Frequenznutzungsrechte bezogen.

Das Fehlen eines Nutzungskonzepts in Bezug auf die 900-MHz-Frequenzen lässt sich nicht mit dem Argument in Frage stellen, dass die Frequenzvergabe in den Bereichen von 2600 MHz bzw. 900 MHz Gegenstand eines "Gesamtkonzepts" der Bundesnetzagentur gewesen sei, so dass ein für den ersteren Bereich geltend gemachter Frequenzbedarf ohne weiteres auch für den letzteren Bereich habe berücksichtigt werden müssen. Auch wenn die Vergabemodalitäten in den verfügbaren Frequenzspektren in einem konzeptionellen Zusammenhang gestanden haben mögen, ändert dies nichts an der Notwendigkeit, die effiziente und störungsfreie Nutzung gerade der konkret zuzuteilenden Frequenzen sicherzustellen. Wie zwischen den Beteiligten im Grundsatz nicht streitig ist, unterscheiden sich die Frequenzen im 900-MHz-Bereich, zu dem die hier umstrittenen Frequenzen gehören, und der Frequenzbereich von 2600 MHz, in dem der bisherige Geschäftsbetrieb der Klägerin stattfand und der auch Gegenstand des zeitgleich mit dem "GSM-Konzept" bekanntgegebenen "UMTS-Konzepts" der Bundesnetzagentur ist, erheblich in den physikalischen Ausbreitungseigenschaften und den sich daraus ergebenden Folgerungen für den Netzaufbau (s. dazu die von der Klägerin selbst vorgelegte Mitteilung Nr. 663/2008 der Bundesnetzagentur vom 19. November 2008, ABl. BNetzA S. 3649 <3656 f.>). Selbst wenn die Klägerin im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt ihre Fähigkeit zu einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung im Bereich von 2600 MHz belegt haben sollte, hätte das daher nicht ohne weiteres darauf schließen lassen, dass ihr Nutzungskonzept auch eine effiziente und störungsfreie Nutzung der nunmehr begehrten Frequenzen im Bereich von 900 MHz sicherstellte.

c) Da somit die Drittanfechtungsklage gegen die Zuteilung der umstrittenen Frequenzen an die Beigeladenen keinen Erfolg hat, ist auch die auf den Erlass einer Vergabeanordnung für die umstrittenen Frequenzen gerichtete Verpflichtungsklage - jedenfalls - unbegründet, da diese Frequenzen nicht mehr verfügbar sind (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG).

Die Klägerin wendet sich gegen Frequenzverlagerungsbescheide der Bundesnetzagentur an die Beigeladenen.

Seit 1999 wurden der Klägerin, befristet bis zum 31. Dezember 2007, insgesamt 36 regionale Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen im 2600-MHz-Band zugeteilt. Auf dieser Grundlage bietet sie in vier Regionen Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. Die übrigen regionalen Frequenzen nutzt sie nicht. Der Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen wurde mit Bescheid der Bundesnetzagentur vom 4. November 2005 abgelehnt; der diesbezügliche Verpflichtungsrechtsstreit ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

Die Beigeladene zu 1 als Inhaberin der E1-Lizenz vom 4. Mai 1993 (ABl. BMPT S. 229) und die Beigeladene zu 2, der am 15. Mai 1997 die E2-Lizenz (ABl. BMPT S. 680) erteilt worden ist, betreiben in Deutschland digitale zellulare Mobilfunknetze nach dem europäischen Telekommunikationsstandard DCS 1800.

Nachdem das Bundesministerium der Verteidigung als E-GSM-Bänder bezeichnete, ehemals militärisch genutzte Frequenzbereiche von 880 bis 890 bzw. 925 bis 935 MHz freigegeben hatte, eröffnete die Bundesnetzagentur mit Verfügung Nr. 31/2005 vom 4. Mai 2005 (ABl. BNetzA S. 746) eine Anhörung zur "Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept)" und gab den interessierten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 4. Juli 2005. Das Konzept sah vor, in den Frequenznutzungsteilplänen 226 und 227 die Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" zu ersetzen, die E-GSM-Frequenzen im Rahmen bestehender Lizenz- und Frequenznutzungsrechte auf die Beigeladenen zu verlagern und ein von diesen im Gegenzug freizugebendes Spektrum im Bereich von 1800 MHz dem Markt bedarfsgerecht und diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin gab hierzu keine Stellungnahme ab. Mit Verfügung Nr. 87/2005 vom 30. November 2005 (ABl. BNetzA S. 1807) veröffentlichte die Bundesnetzagentur die überarbeiteten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 und bestätigte mit Verfügung Nr. 88/2005 vom selben Tag (ABl. BNetzA S. 1852) ihr GSM-Konzept. In diesem Dokument heißt es, das Konzept sei keine förmliche Entscheidung und keine unmittelbar die Rechtslage gestaltende Regelung, sondern Ausdruck planerischen Ermessens und bilde eine Klammer zwischen den einschlägigen Frequenznutzungsteilplänen und den Frequenzzuteilungen.

Auf dieser Grundlage erließ die Bundesnetzagentur am 3. Februar 2006 die umstrittenen Frequenzverlagerungsbescheide gegenüber den Beigeladenen. Darin wurden der Beigeladenen zu 1 Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 MHz (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) und der Beigeladenen zu 2 Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) mit sofortiger Wirkung nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt. Ihnen wurde aufgegeben, die bestehende Nutzung bestimmter Funkfrequenzen im Spektrum von 1800 MHz, auf die sie zu verzichten hatten, bis zum 31. Januar 2007 zu beenden. Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der Frequenzzuteilungsinhaber im Übrigen wurden hierdurch ausdrücklich nicht berührt.

Die Klägerin legte gegen die Frequenzverlagerungsbescheide Widerspruch ein, da die Zuteilung der E-GSM-Frequenzen an die Beigeladenen nicht auf einem chancengleichen Vergabeverfahren beruhe, für welches auch sie, die Klägerin, eine Bewerbung anstrebe. Nach Zurückweisung des Widerspruchs durch Widerspruchsbescheid der Bundesnetzagentur vom 4. Dezember 2006 hat die Klägerin die vorliegende Klage auf Aufhebung der ergangenen Bescheide und Verpflichtung der Beklagten zur Eröffnung eines Vergabeverfahrens erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin mit folgender Begründung zurückgewiesen: Die Drittanfechtungsklage sei unzulässig. Es fehle an der Klagebefugnis, da die Klägerin weder im Rahmen der Anhörung zum GSM-Konzept der Bundesnetzagentur noch bis zum Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide bzw. des Widerspruchsbescheides ein konkretes eigenes Nutzungsinteresse an den hier streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht habe.

Zur Begründung der - vom Senat zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: In dem angefochtenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts, der in verfahrensrechtlicher Hinsicht auf einer Verletzung von § 86 Abs. 1 VwGO, § 108 Abs. 1 VwGO, § 108 Abs. 2 VwGO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG sowie auf der fehlerhaften Anwendung des § 130a VwGO über das vereinfachte Berufungsverfahren beruhe, werde ihr die Klagebefugnis zu Unrecht abgesprochen. Denn die Möglichkeit einer eigenen Verletzung in ihrem Recht auf Teilnahme an einem chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren sei jedenfalls nicht auszuschließen. Die Bundesnetzagentur habe die angefochtenen Zuteilungen außerhalb der gesetzlich vorgegebenen Verfahren vorgenommen. Einen konkreten Frequenzbedarf habe sie, die Klägerin, jedenfalls für den 2600-MHz-Bereich geltend gemacht; dieser Bedarf hätte im Rahmen einer frequenzbereichsübergreifenden Gesamtbetrachtung auch für den hier in Rede stehenden Frequenzbereich berücksichtigt werden müssen. Der Umstand, dass sie bislang einen nicht-mobilen breitbandigen Internetzugangsdienst auf regionaler Basis anbiete, schließe die Möglichkeit nicht aus, dass sie ihr Angebot auf einen bundesweiten mobilen Internetzugang umstelle. In der Sache hätte der Klage schon deshalb stattgegeben werden müssen, weil die Bundesnetzagentur das von ihr reklamierte Ermessen hinsichtlich der Anordnung eines Vergabeverfahrens bislang nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Die Veröffentlichung eines rechtlich unverbindlichen Konzeptes genüge nicht den Anforderungen an die Ausübung planerischen Ermessens. Zudem seien die den Beigeladenen zugeteilten Frequenzen im Bereich von 900 MHz und die von diesen im Gegenzug freigegebenen Frequenzen im Bereich von 1800 MHz technisch und wirtschaftlich nicht gleichwertig.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 und des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 30. November 2007

1. die gegenüber den Beigeladenen erlassenen Frequenzverlagerungsbescheide vom 3. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2006 aufzuheben und

2. die Beklagte zu verpflichten, für die Frequenzen 880,1 MHz bis 890,1 MHz sowie 925,1 MHz bis 935,1 MHz ein Vergabeverfahren zu eröffnen.

Die Beklagte und die Beigeladenen beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angegriffene Berufungsentscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts steht zwar, soweit er der Klage mangels Klagebefugnis die Zulässigkeit abspricht, nicht mit Bundesrecht in Einklang (1.), erweist sich aber im Ergebnis als zutreffend (2.).

1. Die Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ist zulässig.

a) Das Klagebegehren, das darauf gerichtet ist, die Beigeladenen aus ihrer Rechtsposition zu verdrängen, um selbst - jedenfalls potentiell nach Maßgabe eines Vergabeverfahrens - an ihre Stelle zu treten, ist auf der ersten Stufe als Anfechtungsklage statthaft. Denn erst die erfolgreiche Anfechtung der Drittbegünstigung schafft die Grundlage dafür, gegebenenfalls in einem zweiten Schritt die eigene Zulassung im Wege der Verpflichtungsklage durchzusetzen (zur Konkurrentenverdrängungsklage im Zusammenhang mit der Verteilung von Funkfrequenzen s. Geppert, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 61 Rn. 63; Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 61 Rn. 39; Heine/Neun, MMR 2001, 352 <355 f.>, sowie allgemein Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 303).

b) Die Anfechtungsklage ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere fehlt der Klägerin nicht die Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Diese ist davon abhängig, dass die Klägerin, die nicht selbst Adressatin der angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide ist, ihr Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich, das heißt sie darf nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen sein (stRspr; s. nur: Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 3 und vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, jeweils m.w.N.).

Die Klägerin kann sich auf die drittschützende Wirkung des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG berufen, wonach die Frequenzzuteilung diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt. Wie der Senat bereits entschieden hat, entfaltet das Diskriminierungsverbot innerhalb eines nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens drittschützende Wirkung für denjenigen, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft (s. Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 18 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1). Drittschutz entfaltet § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG darüber hinaus aber auch für einen Marktteilnehmer, der, wie hier die Klägerin, gegenüber einer von der Bundesnetzagentur außerhalb eines Vergabeverfahrens ausgesprochenen Einzelzuteilung von Frequenzen auf der Durchführung eines chancengleichen Vergabeverfahrens besteht. Auch in dieser Konstellation dient die besagte Norm über dem öffentlichen Interesse hinaus dem Interesse des einzelnen Zuteilungsbewerbers, denn die hoheitliche Verteilung knapper Ressourcen findet in einem durch Grundrechte (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) geschützten Raum statt (s. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 BvR 1425/10 - NVwZ 2011, 113 <114>; Heine/Neun, a.a.O. S. 357).

Die Klägerin zählt entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts auch zu dem sich hinreichend von der Allgemeinheit abhebenden Personenkreis, der zur Erhebung der (Dritt-)Anfechtungsklage gegen die anderweitige Frequenzzuteilung klagebefugt ist. Regelmäßig werden diesem Personenkreis allerdings nur diejenigen angehören, die zuvor bei der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 3 TKG die Zuteilung der betreffenden Frequenzen an sich selbst beantragt hatten. Denn im Rahmen des diskriminierungsfrei auszugestaltenden Frequenzzuteilungsverfahrens hebt das Gesetz den mit einer Beibringungslast des Antragstellers hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen für eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung verbundenen Zuteilungsantrag (s. § 55 Abs. 4 TKG) in besonderer Weise hervor. Die Anknüpfung der Klagebefugnis an einen eigenen Zuteilungsantrag setzt aber voraus, dass alle Interessierten gleichmäßig Gelegenheit zur Antragstellung hatten. Sind Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG (voraussichtlich) nicht in ausreichendem Umfang verfügbar, erfolgt die Feststellung des tatsächlichen Frequenzbedarfs nach der Praxis der Bundesnetzagentur regelmäßig in einem mehrstufigen Verfahren. Dieses wird von Amts wegen mit einer Frequenzbedarfsabfrage eröffnet, das heißt der öffentlichen Aufforderung, Interesse für eine konkrete Frequenznutzung zu bekunden. Übersteigt danach der Frequenzbedarf potentiell die verfügbaren Frequenzen, eröffnet die Bundesnetzagentur ein Antragsverfahren durch Bekanntgabe einer Antragsfrist und der Antragsvoraussetzungen im Amtsblatt. Die Eröffnung eines solchen Zeitfensters, in dem alle Anträge als gleichzeitig eingegangen behandelt werden, räumt allen Bewerbern eine gleichmäßige Chance auf Zugang zu der knappen Ressource ein (s. Hahn/Hartl, a.a.O. § 55 Rn. 68; vgl. auch allgemein BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2010 a.a.O.).

Ein derartiges "objektives Verfahren" (§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG) zur Bedarfsermittlung, das es grundsätzlich rechtfertigen könnte, auch den späteren gerichtlichen Drittschutz auf die Teilnehmer an diesem Verfahren zu begrenzen, hat die Bundesnetzagentur indessen hier gerade nicht durchgeführt; sie hat vielmehr die umstrittenen Frequenzen den Beigeladenen im Wege der sog. Frequenzverlagerung unmittelbar zugeteilt. Bei einer solchen Verfahrensgestaltung, mag sie sich nach näherer Prüfung als rechtmäßig erweisen oder nicht, kann die Klagebefugnis für eine Drittanfechtungsklage nicht davon abhängig sein, ob die Klägerin ihrerseits die Frequenzzuteilung an sich beantragt hatte. Denn in Ermangelung einer Fristvorgabe für die Stellung von Zuteilungsanträgen wäre das Ergebnis sonst von Zufälligkeiten abhängig, die mit dem Gebot der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit, auch im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen (s. Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 sowie Erwägungsgründe 12, 22 der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste - Genehmigungsrichtlinie, GRL) nicht zu vereinbaren wären.

Unter den hier vorliegenden Umständen folgt die Betroffenheit der Klägerin in eigenen Rechten bereits daraus, dass sie substantiiert geltend machen kann, durch eine von ihr als rechts- und zweckwidrig angesehene Verfahrensgestaltung der Bundesnetzagentur an der rechtzeitigen Stellung eines eigenen Zuteilungsantrags gehindert worden zu sein. Auch die Verletzung eigener Rechte der Klägerin erscheint auf der Grundlage des Klagevorbringens jedenfalls möglich. Nach dem Klagevorbringen ist es nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Frequenzzuteilung zugunsten der Beigeladenen, verbunden mit dem Ausschluss eines eigenen Frequenznutzungsrechts durch die Klägerin, in deren Rechtsstellung rechtswidrig eingreift.

2. Die Revision der Klägerin ist gleichwohl zurückzuweisen, weil die Klage - sowohl mit dem Anfechtungsbegehren gegen die Frequenzverlagerungsbescheide als auch mit dem Verpflichtungsbegehren auf Erlass einer Vergabeanordnung für die umstrittenen Frequenzen - unbegründet ist und der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts sich daher im Ergebnis als zutreffend erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

a) Die Zurückweisung der Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die auf § 130a VwGO gestützte, ohne mündliche Verhandlung ergangene Berufungsentscheidung gegen § 101 Abs. 1 i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO und damit zugleich gegen die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs verstieße (zur Unanwendbarkeit des § 144 Abs. 4 VwGO in einem solchen Fall: Urteil vom 30. Juni 2004 - BVerwG 6 C 28.03 - BVerwGE 121, 211 <221> = Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 64 S. 58). Die Rechtssache wies auf der Grundlage des insoweit maßgeblichen Rechtsstandpunktes des Oberverwaltungsgerichts keinen außergewöhnlich hohen Schwierigkeitsgrad auf, der ein Absehen von der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen hätte (s. Urteil vom 30. Juni 2004 a.a.O. S. 217 bzw. S. 56). Denn die komplexen rechtlichen und tatsächlichen Fragen, die mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der umstrittenen Frequenzverlagerung verbunden gewesen wären, stellten sich dem Oberverwaltungsgericht nicht, da es die Klage mangels Klagebefugnis bereits für unzulässig hielt. Die insofern in den Entscheidungsgründen abgehandelte Problematik weist keinen Schwierigkeitsgrad auf, der dem einstimmig beschlossenen Vorgehen nach § 130a VwGO entgegenstünde.

b) Die Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ist unbegründet. Unabhängig davon, dass die angefochtenen Bescheide objektiv nicht in jeder Hinsicht rechtmäßig sind (aa), verletzen sie die Klägerin nicht in deren eigenen Rechten (bb).

aa) Für eine Frequenzverlagerung, unter der die Beklagte die Zuteilung von Frequenzen Zug um Zug gegen die Rückgabe von dem Begünstigten bisher zugeteilten Frequenzen versteht, hält das Telekommunikationsgesetz keine ausdrückliche Rechtsgrundlage bereit.

(1) Die einschlägige Rechtsgrundlage kann, jedenfalls unter Umständen wie den hier vorliegenden, nicht in der Regelung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens wegen nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten des Betroffenen (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) gefunden werden. Soweit diese Norm neben den speziellen Frequenzzuteilungsregeln der §§ 55 ff. TKG überhaupt ergänzend anwendbar ist, liegen ihre Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. Insbesondere hat sich die der E1-Lizenz der Beigeladenen zu 1 und der E2-Lizenz der Beigeladenen zu 2 zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nicht dadurch zugunsten der Lizenznehmer geändert, dass mit der Änderung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 durch Verfügung Nr. 87/2005 der Bundesnetzagentur vom 30. November 2005 die sog. E-GSM-Bänder zusätzlich dem digitalen zellularen Mobilfunk gewidmet worden sind. Die mit der Lizenzvergabe zugesicherten Frequenznutzungsrechte erstrecken sich nicht auf GSM-Frequenzen in beliebigen Frequenzbereichen, sondern auf den in den beiden E-Lizenzen festgelegten Frequenzbereich 1710 bis 1880 MHz. An der den Lizenzen insoweit zugrunde liegenden Sach- und Rechtslage hat sich weder zugunsten noch zuungunsten der Beigeladenen Wesentliches geändert, nachdem der dort ausgewiesene Frequenzbereich für die Mobilfunknutzung nach wie vor zur Verfügung steht.

(2) Als Rechtsgrundlage für die angegriffenen Bescheide, die den Beigeladenen neue Frequenzen im Bereich 900 MHz - unter der Bedingung des Verzichts auf die Nutzung bestehender Frequenzen im Bereich 1800 MHz - zugeteilt haben, kommt in Ermangelung anderer vorrangiger Normen nur die Regelung über die Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in Betracht.

Unbeschadet der im Verfahren der Drittanfechtung nicht zu vertiefenden Frage, ob die Beigeladenen die Zuteilung der umstrittenen Frequenzen ihrerseits beantragt hatten, steht die Regelung in § 55 Abs. 9 TKG über die Durchführung eines Vergabeverfahrens der Einzelzuteilung an die Beigeladenen jedenfalls nicht von vornherein entgegen. In den dort beschriebenen Fällen einer Frequenzknappheit "kann" die Bundesnetzagentur anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat; die Knappheit kann sich entweder aus bereits feststehenden Umständen (Vorliegen mehrerer Anträge für eine Frequenz, § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aufgrund einer Prognose der Bundesnetzagentur (keine ausreichende Verfügbarkeit von Frequenzen, § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1) ergeben. Dies schließt es zwar regelmäßig aus, Frequenzen ohne die (prognostische) Beurteilung einer möglichen Frequenzknappheit im Wege der Einzelzuteilung zu vergeben. Denn im Falle einer Frequenzknappheit ist die Ermessensentscheidung ("kann") der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) und des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt (so auch Wegmann, in: BerlkommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 52; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 74; Göddel, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 10). Allerdings spricht schon der Gesetzeswortlaut als Kann-Vorschrift dafür, dass unter Umständen trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden darf (so auch Kroke a.a.O.; s. auch Schuster/Müller, MMR 2000, 26 <27>).

Systematik und Zweck des Gesetzes streiten dafür, dass die Bundesnetzagentur ausnahmsweise befugt ist, freigewordene Frequenzen ohne diesbezügliche Bedarfsermittlung einem vorhandenen Zuteilungsinhaber - im Austausch gegen von ihm zurückzugebende und dem Markt zur Verfügung zu stellende - Frequenzen einzeln zuzuteilen, wenn dies mit Rücksicht auf die Regulierungsziele (§ 2 Abs. 2 TKG) geboten erscheint. So dienen nach der Aufgabenzuweisung des § 52 Abs. 1 TKG nicht nur die frequenzplanungsrechtlichen Maßnahmen der Bundesnetzagentur, sondern auch die einzelnen Frequenzzuteilungen dem Zweck, eine effiziente und störungsfreie Nutzung der Frequenzen sicherzustellen und die übrigen Regulierungsziele zu erreichen; zu letzteren zählen insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung einer nachhaltigen Wettbewerbsorientierung der Telekommunikationsmärkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Einen Anhaltspunkt dafür, dass die Bundesnetzagentur bei der Frequenzzuteilung dem qualitativen Gesichtspunkt der Nachhaltigkeit den Vorrang gegenüber einem quantitativ uneingeschränkten Marktzutritt möglichst vieler Wettbewerber einräumen darf, liefern aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht Art. 5 Abs. 5 und Art. 7 GRL. Diese Vorschriften behandeln die Frequenzknappheit ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt einer "Beschränkung der Einräumung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen". Obwohl § 55 Abs. 9 TKG diesen besonderen Aspekt einer Knappheit nicht ausdrücklich anspricht, darf die Bundesnetzagentur bei gemeinschaftsrechtskonformer Gesetzesanwendung die zu erteilenden Nutzungsrechte für ein bestimmtes Frequenzspektrum gezielt zahlenmäßig beschränken und damit eine "künstliche" Knappheit hervorrufen. Dies erklärt sich daraus, dass sie angesichts der in § 52 Abs. 1 TKG beschriebenen Zielsetzung dafür Sorge tragen muss, dass der einzelne Frequenzzuteilungsempfänger ein ausreichend großes und auch sonst geeignetes Frequenzspektrum erhält, um es auch tatsächlich in einem wirtschaftlich sinnvollen Rahmen nutzen zu können (s. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 55 Rn. 47). Auch wenn der hier vorliegende Fall einer Frequenzverlagerung kein unmittelbarer Anwendungsfall einer Beschränkung von Nutzungsrechten ist, spricht der Rechtsgedanke der Art. 5, 7 GRL dafür, dass die Bundesnetzagentur zur Förderung eines nachhaltigen Wettbewerbs befugt sein kann, das Frequenzspektrum vorhandener Marktteilnehmer durch neu freiwerdende Frequenzen zweckmäßig zu arrondieren, soweit die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden.

Ein zusätzliches systematisches Argument dafür, dass eine derartige Frequenzverlagerung als Ausfluss des in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG eingeräumten Ermessens zulässig sein kann, lässt sich dem Rechtsgedanken des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG entnehmen. Danach hat der Antragsteller keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz. Unmittelbar betrifft diese Vorschrift den Fall, dass mehrere Anträge für eine bestimmte Frequenz oder ein bestimmtes Frequenzband eingehen. Gelingt es der Bundesnetzagentur in einem solchen Fall, sämtlichen Antragstellern gleichwertige Frequenzen aus dem verfügbaren Frequenzspektrum zuzuteilen, kann sie die Durchführung eines Vergabeverfahrens vermeiden, da § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Befugnis zum Erlass einer Vergabeanordnung unbeschadet des - Einzelfrequenzansprüche ausschließenden - § 55 Abs. 5 TKG einräumt (s. Marwinski, a.a.O. Rn. 44). Über diesen unmittelbaren Anwendungsfall hinaus lässt der Rechtsgedanke des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG aber auch generell darauf schließen, dass der Kern des Nutzungsrechts nicht von der Nutzung einer bestimmten Frequenz abhängig ist (in diesem Sinne auch VG Köln, Urteil vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 - juris Rn. 63). Das untermauert die These, dass ein neu hinzutretender Zuteilungspetent im Interesse einer nachhaltigen Wettbewerbsförderung gegebenenfalls hinnehmen muss, dass nicht bereits (in einem ersten Schritt) seine "Wunschfrequenzen", sondern erst (in einem zweiten Schritt) gleichwertige andere im Austausch freigegebene Frequenzen einem Vergabeverfahren zugeführt werden, an dem auch er sich beteiligen kann.

(3) Auch unter der Prämisse, dass § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG im Falle einer (potentiellen) Knappheitssituation die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen nicht unter allen Umständen "sperrt", genügen die angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide nicht den insoweit an sie zu stellenden Anforderungen.

In formeller Hinsicht hat die Bundesnetzagentur zwar durch die öffentliche Anhörung zu ihrem GSM-Konzept (Verfügung 31/2005, ABl. S. 746) ein offenes und transparentes Verfahren gewählt, das allen interessierten Marktteilnehmern Gelegenheit zur Stellungnahme bot. Anlass zu durchgreifenden Bedenken bestehen aber deshalb, weil die Bundesnetzagentur über ihr Konzept der Frequenzverlagerung keine Beschlusskammerentscheidung getroffen hat, bevor sie die hier umstrittenen Bescheide erließ. Gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG ist u.a. "in den Fällen des § 55 Abs. 9" das förmliche Beschlusskammerverfahren vorgeschrieben. Das schließt zwar nicht aus, dass bestimmte Verfahrensfragen, die gewissermaßen noch im Vorfeld der Entscheidung über die Anordnung eines Vergabeverfahrens liegen, abgeschichtet und vorab geklärt werden, bevor die Beschlusskammer mit der Angelegenheit befasst wird. So mag etwa die Bundesnetzagentur Frequenzen, deren Zuteilung nicht "gleichsam reflexartig" stets unmittelbar nach Eintritt der Verfügbarkeit erfolgen muss (Hahn/Hartl, a.a.O. Rn. 69), zunächst zurückhalten dürfen, bis ein ausreichend vergabefähiges Frequenzspektrum verfügbar ist. Ebenso lässt sich dem schon erwähnten § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG entnehmen, dass für einzelne Antragsteller unter Umständen andere als die jeweiligen "Wunschfrequenzen" vorgesehen werden dürfen, um - unter Vermeidung eines Vergabeverfahrens - alle Zuteilungspetenten aus dem verfügbaren Frequenzspektrum befriedigen zu können. Solche und ähnliche Maßnahmen "im Vorfeld" mögen als Angelegenheiten der allgemeinen Verwaltung außerhalb der in § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG geregelten Zuständigkeit der Beschlusskammer liegen.

Von derartigen vorbereitenden, frequenzordnenden bzw. -bereinigenden Maßnahmen unterscheidet sich die hier umstrittene Vorgehensweise der Bundesnetzagentur aber dadurch, dass mit den E-GSM-Bändern ein funktionell zusammengehöriger Frequenzbereich gleichzeitig frei geworden war, der als solcher dem Markt nach objektiven Kriterien - erforderlichenfalls unter Zwischenschaltung eines Vergabeverfahrens - ohne weiteres hätte zur Verfügung gestellt werden können. Dass dies nicht geschehen ist, beruhte darauf, dass sich die Bundesnetzagentur aufgrund einer Abwägung, orientiert an den Regulierungszielen der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), dafür entschieden hat, hinsichtlich der E-GSM-Frequenzen von einer Vergabe abzusehen und diese erst später in Bezug auf damals noch gar nicht verfügbare, von den Beigeladenen noch zurückzugebende Frequenzen durchzuführen. In einer solchen Konstellation betrifft nicht erst der - zeitlich aufgeschobene und in seinem Bezugsgegenstand modifizierte - Erlass der Vergabeanordnung, sondern schon die Entscheidung, bezüglich der ursprünglich frei gewordenen Frequenzen ausnahmsweise von einer Vergabe abzusehen, den Anwendungsbereich des § 50 Abs. 9 TKG. Die ausdrücklich unter Inanspruchnahme "planerischen Ermessens" aus "regulatorischen Erwägungen" getroffene Entscheidung (s. Verfügung 88/2005, ABl. S. 1852 <1854>) war daher gemäß § 132 Abs. 1, § 135 Abs. 3 TKG von der Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung durch Verwaltungsakt zu treffen (vgl. auch Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 23 ff.); nur auf der Grundlage einer solchen Beschlusskammerentscheidung war die Bundesnetzagentur zum Erlass von Frequenzverlagerungsbescheiden berechtigt.

In materieller Hinsicht müssen Regelungen, die die Verfügbarkeit von Frequenzen beschränken und dabei eine Verfestigung der Strukturen des nationalen Marktes und der Position der bereits auf diesem Markt tätigen Betreiber zur Folge haben, zur Erreichung wichtiger, im Interesse der Allgemeinheit liegender Ziele erforderlich und angemessen sein und dürfen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzen (vgl. EuGH, Urteil vom 31. Januar 2008 - C-380/05 - Slg. 2008, I-349 Rn. 93 ff.). Insofern hängt die Ausgewogenheit des GSM-Konzepts der Bundesnetzagentur wesentlich davon ab, dass einerseits das den Beigeladenen freihändig zugeteilte Frequenzspektrum im Bereich 900 MHz und andererseits das von ihnen zurückzugebende Frequenzspektrum im Bereich 1800 MHz, das dem Markt im Wege eines Vergabeverfahrens zur Verfügung gestellt werden soll, "gleichwertig" sind. Der von der Beklagten dabei in den Vordergrund gerückte frequenzplanungsrechtliche Gesichtspunkt, dass sowohl die 900-MHz-Frequenzen als auch die 1800-MHz-Frequenzen im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung dem gleichen Nutzungszweck, nämlich dem digitalen zellularen Mobilfunk, gewidmet waren, ist dafür zwar eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung. Die Beurteilung der Gleichwertigkeit muss darüber hinaus auch Aspekte der tatsächlichen, insbesondere wirtschaftlichen Nutzbarkeit der Frequenzen für die interessierten Unternehmen einschließen, da nur so eine Diskriminierungsfreiheit (Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) gewährleistet ist. Die dafür maßgeblichen Umstände sind von der Beschlusskammer aufzuklären und zu bewerten. Für die revisionsgerichtliche Überprüfung fehlt es insoweit an tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, die dieses - von seinem Standpunkt aus konsequent - in dem angefochtenen Beschluss nicht getroffen hat.

bb) Unabhängig von den vorstehenden Bedenken gegen die objektive Rechtmäßigkeit der angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide muss der Anfechtungsklage der Erfolg deshalb versagt bleiben, weil die Bescheide keine subjektiven Rechte der Klägerin verletzen.

(1) In Anbetracht der Wechselbezüglichkeit des Anfechtungs- und des Verpflichtungsbegehrens in der Konstellation der Konkurrentenverdrängungsklage kann der übergangene Bewerber die Aufhebung der zugunsten seiner Konkurrenten ergangenen Entscheidung nur verlangen, wenn die Zuteilung des begehrten Rechts an ihn selbst jedenfalls möglich erscheint (vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <373> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 8 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - juris Rn. 24).

Für die Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen in der eigenen Person der Klägerin ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier des Widerspruchsbescheides, maßgeblich. Dieser Beurteilungszeitpunkt entspricht der Regel bei der (Dritt-)Anfechtungsklage (s. Beschlüsse vom 11. Januar 1991 - BVerwG 7 B 102.90 - Buchholz 406.25 § 4 BImSchG Nr. 5 S. 2, vom 18. März 1998 - BVerwG 1 B 33.98 - GewArch 1998, 254, vom 3. November 2006 - BVerwG 10 B 19.06 - Buchholz 424.01 § 41 FlurbG Nr. 8 S. 1 f.; Urteile vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 6 und vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 14.09 - NVwZ 2011, 115 Rn. 11). Bei der Anfechtung eines Frequenzzuteilungsbescheides besteht kein Anlass, von dieser Regel abzuweichen. Der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der letzten Verwaltungsentscheidung lässt sich insbesondere nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass das (komplementäre) Verpflichtungsbegehren der Klägerin nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu beurteilen ist. Zwar dient die Anfechtungsklage dazu, den Weg für die - potentielle - Frequenzzuteilung an die Klägerin freizumachen; das ändert aber nichts daran, dass sie nur Erfolg haben kann, wenn die Beklagte im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung durch ein subjektives Recht der Klägerin gehindert war, den Beigeladenen die strittigen Frequenzen zuzuteilen. Andernfalls war die zu deren Gunsten getroffene Entscheidung jedenfalls nicht im Verhältnis zur Klägerin rechtswidrig. Sie kann - auch unter dem Gesichtspunkt des schutzwürdigen Interesses der Beigeladenen an Investitionssicherheit - selbst unter der Voraussetzung nicht wieder entzogen werden, dass erst nachträglich die Klägerin ihrerseits die Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt (in diesem Sinne überzeugend für die damals entschiedene Fallkonstellation: Urteil vom 6. April 2000 a.a.O. S. 6 f.).

(2) Vor diesem Hintergrund scheitert die behauptete Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten daran, dass im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 4. Dezember 2006 die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung an sie nicht erfüllt waren. Denn jedenfalls war in diesem Zeitpunkt eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch die Klägerin nicht im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG sichergestellt. Diese Regelung verknüpft das objektive Sicherstellungserfordernis mit der Person des Antragstellers, indem es durch ihn zu gewährleisten ist; fehlt es an der insoweit erforderlichen Darlegung, ist die effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller nicht gesichert (Göddel a.a.O., § 55 Rn. 15). Dabei erstreckt sich die Darlegungslast sowohl auf die persönlichen Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde als auch auf die Vorlage eines schlüssigen Konzepts für die beabsichtigte Nutzung der zuzuteilenden Frequenzen (s. Marwinski, a.a.O. § 55 Rn. 27). Die sich daraus ergebenden Anforderungen haben im vorliegenden Fall nicht deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die Bundesnetzagentur, wie oben erwähnt, vor der Frequenzzuteilung an die Beigeladenen ein Bedarfsermittlungsverfahren nicht durchgeführt hat. Unbeschadet dessen, dass bei dieser Verfahrensgestaltung vor Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide ein "Zeitfenster" für die Stellung von Zuteilungsanträgen nicht eröffnet war, hätte die Klägerin, nachdem sie gegen die Bescheide unter Berufung auf ein eigenes Nutzungsinteresse an den 900-MHz-Frequenzen Widerspruch eingelegt hatte, ihr eigenes Nutzungskonzept bis spätestens zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides konkretisieren müssen.

Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat die Klägerin in dem Zeitraum bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides ein eigenes Nutzungskonzept, bezogen auf die hier umstrittenen Frequenzen im Bereich 900 MHz, gegenüber der Bundesnetzagentur nicht entwickelt. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin weder im Rahmen der im Mai 2005 eröffneten Anhörung zum GSM-Konzept noch vor Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide am 3. Februar 2006 ein Interesse an den streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht hat und es bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides bei der (in der Widerspruchsbegründung enthaltenen) Absichtserklärung hat bewenden lassen, sie strebe bei Durchführung eines Vergabeverfahrens eine Bewerbung für diese Frequenzen an. Die Klägerin hat diese Feststellungen nicht durch Verfahrensrügen schlüssig angegriffen. Soweit sie Verstöße gegen die Amtsaufklärungspflicht und die Gehörspflicht rügt, räumt sie vielmehr selbst ein, dass sie in dem hier maßgeblichen Zeitraum einen konkreten Frequenzbedarf (lediglich) im Frequenzbereich 2600 MHz geltend gemacht hatte, auf den sich die ihr seit 1999 zugeteilten und am 31. Dezember 2007 ausgelaufenen Frequenznutzungsrechte bezogen.

Das Fehlen eines Nutzungskonzepts in Bezug auf die 900-MHz-Frequenzen lässt sich nicht mit dem Argument in Frage stellen, dass die Frequenzvergabe in den Bereichen von 2600 MHz bzw. 900 MHz Gegenstand eines "Gesamtkonzepts" der Bundesnetzagentur gewesen sei, so dass ein für den ersteren Bereich geltend gemachter Frequenzbedarf ohne weiteres auch für den letzteren Bereich habe berücksichtigt werden müssen. Auch wenn die Vergabemodalitäten in den verfügbaren Frequenzspektren in einem konzeptionellen Zusammenhang gestanden haben mögen, ändert dies nichts an der Notwendigkeit, die effiziente und störungsfreie Nutzung gerade der konkret zuzuteilenden Frequenzen sicherzustellen. Wie zwischen den Beteiligten im Grundsatz nicht streitig ist, unterscheiden sich die Frequenzen im 900-MHz-Bereich, zu dem die hier umstrittenen Frequenzen gehören, und der Frequenzbereich von 2600 MHz, in dem der bisherige Geschäftsbetrieb der Klägerin stattfand und der auch Gegenstand des zeitgleich mit dem "GSM-Konzept" bekanntgegebenen "UMTS-Konzepts" der Bundesnetzagentur ist, erheblich in den physikalischen Ausbreitungseigenschaften und den sich daraus ergebenden Folgerungen für den Netzaufbau (s. dazu die von der Klägerin selbst vorgelegte Mitteilung Nr. 663/2008 der Bundesnetzagentur vom 19. November 2008, ABl. BNetzA S. 3649 <3656 f.>). Selbst wenn die Klägerin im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt ihre Fähigkeit zu einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung im Bereich von 2600 MHz belegt haben sollte, hätte das daher nicht ohne weiteres darauf schließen lassen, dass ihr Nutzungskonzept auch eine effiziente und störungsfreie Nutzung der nunmehr begehrten Frequenzen im Bereich von 900 MHz sicherstellte.

c) Da somit die Drittanfechtungsklage gegen die Zuteilung der umstrittenen Frequenzen an die Beigeladenen keinen Erfolg hat, ist auch die auf den Erlass einer Vergabeanordnung für die umstrittenen Frequenzen gerichtete Verpflichtungsklage - jedenfalls - unbegründet, da diese Frequenzen nicht mehr verfügbar sind (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG).

Die Klägerin wendet sich gegen Frequenzverlagerungsbescheide der Bundesnetzagentur an die Beigeladenen.

Seit 1999 wurden der Klägerin, befristet bis zum 31. Dezember 2007, insgesamt 36 regionale Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen im 2600-MHz-Band zugeteilt. Auf dieser Grundlage bietet sie in vier Regionen Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. Die übrigen regionalen Frequenzen nutzt sie nicht. Der Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen wurde mit Bescheid der Bundesnetzagentur vom 4. November 2005 abgelehnt; der diesbezügliche Verpflichtungsrechtsstreit ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

Die Beigeladene zu 1 als Inhaberin der E1-Lizenz vom 4. Mai 1993 (ABl. BMPT S. 229) und die Beigeladene zu 2, der am 15. Mai 1997 die E2-Lizenz (ABl. BMPT S. 680) erteilt worden ist, betreiben in Deutschland digitale zellulare Mobilfunknetze nach dem europäischen Telekommunikationsstandard DCS 1800.

Nachdem das Bundesministerium der Verteidigung als E-GSM-Bänder bezeichnete, ehemals militärisch genutzte Frequenzbereiche von 880 bis 890 bzw. 925 bis 935 MHz freigegeben hatte, eröffnete die Bundesnetzagentur mit Verfügung Nr. 31/2005 vom 4. Mai 2005 (ABl. BNetzA S. 746) eine Anhörung zur "Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept)" und gab den interessierten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 4. Juli 2005. Das Konzept sah vor, in den Frequenznutzungsteilplänen 226 und 227 die Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" zu ersetzen, die E-GSM-Frequenzen im Rahmen bestehender Lizenz- und Frequenznutzungsrechte auf die Beigeladenen zu verlagern und ein von diesen im Gegenzug freizugebendes Spektrum im Bereich von 1800 MHz dem Markt bedarfsgerecht und diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin gab hierzu keine Stellungnahme ab. Mit Verfügung Nr. 87/2005 vom 30. November 2005 (ABl. BNetzA S. 1807) veröffentlichte die Bundesnetzagentur die überarbeiteten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 und bestätigte mit Verfügung Nr. 88/2005 vom selben Tag (ABl. BNetzA S. 1852) ihr GSM-Konzept. In diesem Dokument heißt es, das Konzept sei keine förmliche Entscheidung und keine unmittelbar die Rechtslage gestaltende Regelung, sondern Ausdruck planerischen Ermessens und bilde eine Klammer zwischen den einschlägigen Frequenznutzungsteilplänen und den Frequenzzuteilungen.

Auf dieser Grundlage erließ die Bundesnetzagentur am 3. Februar 2006 die umstrittenen Frequenzverlagerungsbescheide gegenüber den Beigeladenen. Darin wurden der Beigeladenen zu 1 Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 MHz (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) und der Beigeladenen zu 2 Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) mit sofortiger Wirkung nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt. Ihnen wurde aufgegeben, die bestehende Nutzung bestimmter Funkfrequenzen im Spektrum von 1800 MHz, auf die sie zu verzichten hatten, bis zum 31. Januar 2007 zu beenden. Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der Frequenzzuteilungsinhaber im Übrigen wurden hierdurch ausdrücklich nicht berührt.

Die Klägerin legte gegen die Frequenzverlagerungsbescheide Widerspruch ein, da die Zuteilung der E-GSM-Frequenzen an die Beigeladenen nicht auf einem chancengleichen Vergabeverfahren beruhe, für welches auch sie, die Klägerin, eine Bewerbung anstrebe. Nach Zurückweisung des Widerspruchs durch Widerspruchsbescheid der Bundesnetzagentur vom 4. Dezember 2006 hat die Klägerin die vorliegende Klage auf Aufhebung der ergangenen Bescheide und Verpflichtung der Beklagten zur Eröffnung eines Vergabeverfahrens erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin mit folgender Begründung zurückgewiesen: Die Drittanfechtungsklage sei unzulässig. Es fehle an der Klagebefugnis, da die Klägerin weder im Rahmen der Anhörung zum GSM-Konzept der Bundesnetzagentur noch bis zum Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide bzw. des Widerspruchsbescheides ein konkretes eigenes Nutzungsinteresse an den hier streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht habe.

Zur Begründung der - vom Senat zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: In dem angefochtenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts, der in verfahrensrechtlicher Hinsicht auf einer Verletzung von § 86 Abs. 1 VwGO, § 108 Abs. 1 VwGO, § 108 Abs. 2 VwGO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG sowie auf der fehlerhaften Anwendung des § 130a VwGO über das vereinfachte Berufungsverfahren beruhe, werde ihr die Klagebefugnis zu Unrecht abgesprochen. Denn die Möglichkeit einer eigenen Verletzung in ihrem Recht auf Teilnahme an einem chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren sei jedenfalls nicht auszuschließen. Die Bundesnetzagentur habe die angefochtenen Zuteilungen außerhalb der gesetzlich vorgegebenen Verfahren vorgenommen. Einen konkreten Frequenzbedarf habe sie, die Klägerin, jedenfalls für den 2600-MHz-Bereich geltend gemacht; dieser Bedarf hätte im Rahmen einer frequenzbereichsübergreifenden Gesamtbetrachtung auch für den hier in Rede stehenden Frequenzbereich berücksichtigt werden müssen. Der Umstand, dass sie bislang einen nicht-mobilen breitbandigen Internetzugangsdienst auf regionaler Basis anbiete, schließe die Möglichkeit nicht aus, dass sie ihr Angebot auf einen bundesweiten mobilen Internetzugang umstelle. In der Sache hätte der Klage schon deshalb stattgegeben werden müssen, weil die Bundesnetzagentur das von ihr reklamierte Ermessen hinsichtlich der Anordnung eines Vergabeverfahrens bislang nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Die Veröffentlichung eines rechtlich unverbindlichen Konzeptes genüge nicht den Anforderungen an die Ausübung planerischen Ermessens. Zudem seien die den Beigeladenen zugeteilten Frequenzen im Bereich von 900 MHz und die von diesen im Gegenzug freigegebenen Frequenzen im Bereich von 1800 MHz technisch und wirtschaftlich nicht gleichwertig.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 und des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 30. November 2007

1. die gegenüber den Beigeladenen erlassenen Frequenzverlagerungsbescheide vom 3. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2006 aufzuheben und

2. die Beklagte zu verpflichten, für die Frequenzen 880,1 MHz bis 890,1 MHz sowie 925,1 MHz bis 935,1 MHz ein Vergabeverfahren zu eröffnen.

Die Beklagte und die Beigeladenen beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angegriffene Berufungsentscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts steht zwar, soweit er der Klage mangels Klagebefugnis die Zulässigkeit abspricht, nicht mit Bundesrecht in Einklang (1.), erweist sich aber im Ergebnis als zutreffend (2.).

1. Die Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ist zulässig.

a) Das Klagebegehren, das darauf gerichtet ist, die Beigeladenen aus ihrer Rechtsposition zu verdrängen, um selbst - jedenfalls potentiell nach Maßgabe eines Vergabeverfahrens - an ihre Stelle zu treten, ist auf der ersten Stufe als Anfechtungsklage statthaft. Denn erst die erfolgreiche Anfechtung der Drittbegünstigung schafft die Grundlage dafür, gegebenenfalls in einem zweiten Schritt die eigene Zulassung im Wege der Verpflichtungsklage durchzusetzen (zur Konkurrentenverdrängungsklage im Zusammenhang mit der Verteilung von Funkfrequenzen s. Geppert, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 61 Rn. 63; Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 61 Rn. 39; Heine/Neun, MMR 2001, 352 <355 f.>, sowie allgemein Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 303).

b) Die Anfechtungsklage ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere fehlt der Klägerin nicht die Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Diese ist davon abhängig, dass die Klägerin, die nicht selbst Adressatin der angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide ist, ihr Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich, das heißt sie darf nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen sein (stRspr; s. nur: Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 3 und vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, jeweils m.w.N.).

Die Klägerin kann sich auf die drittschützende Wirkung des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG berufen, wonach die Frequenzzuteilung diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt. Wie der Senat bereits entschieden hat, entfaltet das Diskriminierungsverbot innerhalb eines nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens drittschützende Wirkung für denjenigen, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft (s. Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 18 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1). Drittschutz entfaltet § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG darüber hinaus aber auch für einen Marktteilnehmer, der, wie hier die Klägerin, gegenüber einer von der Bundesnetzagentur außerhalb eines Vergabeverfahrens ausgesprochenen Einzelzuteilung von Frequenzen auf der Durchführung eines chancengleichen Vergabeverfahrens besteht. Auch in dieser Konstellation dient die besagte Norm über dem öffentlichen Interesse hinaus dem Interesse des einzelnen Zuteilungsbewerbers, denn die hoheitliche Verteilung knapper Ressourcen findet in einem durch Grundrechte (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) geschützten Raum statt (s. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 BvR 1425/10 - NVwZ 2011, 113 <114>; Heine/Neun, a.a.O. S. 357).

Die Klägerin zählt entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts auch zu dem sich hinreichend von der Allgemeinheit abhebenden Personenkreis, der zur Erhebung der (Dritt-)Anfechtungsklage gegen die anderweitige Frequenzzuteilung klagebefugt ist. Regelmäßig werden diesem Personenkreis allerdings nur diejenigen angehören, die zuvor bei der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 3 TKG die Zuteilung der betreffenden Frequenzen an sich selbst beantragt hatten. Denn im Rahmen des diskriminierungsfrei auszugestaltenden Frequenzzuteilungsverfahrens hebt das Gesetz den mit einer Beibringungslast des Antragstellers hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen für eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung verbundenen Zuteilungsantrag (s. § 55 Abs. 4 TKG) in besonderer Weise hervor. Die Anknüpfung der Klagebefugnis an einen eigenen Zuteilungsantrag setzt aber voraus, dass alle Interessierten gleichmäßig Gelegenheit zur Antragstellung hatten. Sind Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG (voraussichtlich) nicht in ausreichendem Umfang verfügbar, erfolgt die Feststellung des tatsächlichen Frequenzbedarfs nach der Praxis der Bundesnetzagentur regelmäßig in einem mehrstufigen Verfahren. Dieses wird von Amts wegen mit einer Frequenzbedarfsabfrage eröffnet, das heißt der öffentlichen Aufforderung, Interesse für eine konkrete Frequenznutzung zu bekunden. Übersteigt danach der Frequenzbedarf potentiell die verfügbaren Frequenzen, eröffnet die Bundesnetzagentur ein Antragsverfahren durch Bekanntgabe einer Antragsfrist und der Antragsvoraussetzungen im Amtsblatt. Die Eröffnung eines solchen Zeitfensters, in dem alle Anträge als gleichzeitig eingegangen behandelt werden, räumt allen Bewerbern eine gleichmäßige Chance auf Zugang zu der knappen Ressource ein (s. Hahn/Hartl, a.a.O. § 55 Rn. 68; vgl. auch allgemein BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2010 a.a.O.).

Ein derartiges "objektives Verfahren" (§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG) zur Bedarfsermittlung, das es grundsätzlich rechtfertigen könnte, auch den späteren gerichtlichen Drittschutz auf die Teilnehmer an diesem Verfahren zu begrenzen, hat die Bundesnetzagentur indessen hier gerade nicht durchgeführt; sie hat vielmehr die umstrittenen Frequenzen den Beigeladenen im Wege der sog. Frequenzverlagerung unmittelbar zugeteilt. Bei einer solchen Verfahrensgestaltung, mag sie sich nach näherer Prüfung als rechtmäßig erweisen oder nicht, kann die Klagebefugnis für eine Drittanfechtungsklage nicht davon abhängig sein, ob die Klägerin ihrerseits die Frequenzzuteilung an sich beantragt hatte. Denn in Ermangelung einer Fristvorgabe für die Stellung von Zuteilungsanträgen wäre das Ergebnis sonst von Zufälligkeiten abhängig, die mit dem Gebot der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit, auch im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen (s. Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 sowie Erwägungsgründe 12, 22 der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste - Genehmigungsrichtlinie, GRL) nicht zu vereinbaren wären.

Unter den hier vorliegenden Umständen folgt die Betroffenheit der Klägerin in eigenen Rechten bereits daraus, dass sie substantiiert geltend machen kann, durch eine von ihr als rechts- und zweckwidrig angesehene Verfahrensgestaltung der Bundesnetzagentur an der rechtzeitigen Stellung eines eigenen Zuteilungsantrags gehindert worden zu sein. Auch die Verletzung eigener Rechte der Klägerin erscheint auf der Grundlage des Klagevorbringens jedenfalls möglich. Nach dem Klagevorbringen ist es nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Frequenzzuteilung zugunsten der Beigeladenen, verbunden mit dem Ausschluss eines eigenen Frequenznutzungsrechts durch die Klägerin, in deren Rechtsstellung rechtswidrig eingreift.

2. Die Revision der Klägerin ist gleichwohl zurückzuweisen, weil die Klage - sowohl mit dem Anfechtungsbegehren gegen die Frequenzverlagerungsbescheide als auch mit dem Verpflichtungsbegehren auf Erlass einer Vergabeanordnung für die umstrittenen Frequenzen - unbegründet ist und der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts sich daher im Ergebnis als zutreffend erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

a) Die Zurückweisung der Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die auf § 130a VwGO gestützte, ohne mündliche Verhandlung ergangene Berufungsentscheidung gegen § 101 Abs. 1 i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO und damit zugleich gegen die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs verstieße (zur Unanwendbarkeit des § 144 Abs. 4 VwGO in einem solchen Fall: Urteil vom 30. Juni 2004 - BVerwG 6 C 28.03 - BVerwGE 121, 211 <221> = Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 64 S. 58). Die Rechtssache wies auf der Grundlage des insoweit maßgeblichen Rechtsstandpunktes des Oberverwaltungsgerichts keinen außergewöhnlich hohen Schwierigkeitsgrad auf, der ein Absehen von der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen hätte (s. Urteil vom 30. Juni 2004 a.a.O. S. 217 bzw. S. 56). Denn die komplexen rechtlichen und tatsächlichen Fragen, die mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der umstrittenen Frequenzverlagerung verbunden gewesen wären, stellten sich dem Oberverwaltungsgericht nicht, da es die Klage mangels Klagebefugnis bereits für unzulässig hielt. Die insofern in den Entscheidungsgründen abgehandelte Problematik weist keinen Schwierigkeitsgrad auf, der dem einstimmig beschlossenen Vorgehen nach § 130a VwGO entgegenstünde.

b) Die Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ist unbegründet. Unabhängig davon, dass die angefochtenen Bescheide objektiv nicht in jeder Hinsicht rechtmäßig sind (aa), verletzen sie die Klägerin nicht in deren eigenen Rechten (bb).

aa) Für eine Frequenzverlagerung, unter der die Beklagte die Zuteilung von Frequenzen Zug um Zug gegen die Rückgabe von dem Begünstigten bisher zugeteilten Frequenzen versteht, hält das Telekommunikationsgesetz keine ausdrückliche Rechtsgrundlage bereit.

(1) Die einschlägige Rechtsgrundlage kann, jedenfalls unter Umständen wie den hier vorliegenden, nicht in der Regelung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens wegen nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten des Betroffenen (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) gefunden werden. Soweit diese Norm neben den speziellen Frequenzzuteilungsregeln der §§ 55 ff. TKG überhaupt ergänzend anwendbar ist, liegen ihre Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. Insbesondere hat sich die der E1-Lizenz der Beigeladenen zu 1 und der E2-Lizenz der Beigeladenen zu 2 zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nicht dadurch zugunsten der Lizenznehmer geändert, dass mit der Änderung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 durch Verfügung Nr. 87/2005 der Bundesnetzagentur vom 30. November 2005 die sog. E-GSM-Bänder zusätzlich dem digitalen zellularen Mobilfunk gewidmet worden sind. Die mit der Lizenzvergabe zugesicherten Frequenznutzungsrechte erstrecken sich nicht auf GSM-Frequenzen in beliebigen Frequenzbereichen, sondern auf den in den beiden E-Lizenzen festgelegten Frequenzbereich 1710 bis 1880 MHz. An der den Lizenzen insoweit zugrunde liegenden Sach- und Rechtslage hat sich weder zugunsten noch zuungunsten der Beigeladenen Wesentliches geändert, nachdem der dort ausgewiesene Frequenzbereich für die Mobilfunknutzung nach wie vor zur Verfügung steht.

(2) Als Rechtsgrundlage für die angegriffenen Bescheide, die den Beigeladenen neue Frequenzen im Bereich 900 MHz - unter der Bedingung des Verzichts auf die Nutzung bestehender Frequenzen im Bereich 1800 MHz - zugeteilt haben, kommt in Ermangelung anderer vorrangiger Normen nur die Regelung über die Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in Betracht.

Unbeschadet der im Verfahren der Drittanfechtung nicht zu vertiefenden Frage, ob die Beigeladenen die Zuteilung der umstrittenen Frequenzen ihrerseits beantragt hatten, steht die Regelung in § 55 Abs. 9 TKG über die Durchführung eines Vergabeverfahrens der Einzelzuteilung an die Beigeladenen jedenfalls nicht von vornherein entgegen. In den dort beschriebenen Fällen einer Frequenzknappheit "kann" die Bundesnetzagentur anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat; die Knappheit kann sich entweder aus bereits feststehenden Umständen (Vorliegen mehrerer Anträge für eine Frequenz, § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aufgrund einer Prognose der Bundesnetzagentur (keine ausreichende Verfügbarkeit von Frequenzen, § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1) ergeben. Dies schließt es zwar regelmäßig aus, Frequenzen ohne die (prognostische) Beurteilung einer möglichen Frequenzknappheit im Wege der Einzelzuteilung zu vergeben. Denn im Falle einer Frequenzknappheit ist die Ermessensentscheidung ("kann") der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) und des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt (so auch Wegmann, in: BerlkommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 52; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 74; Göddel, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 10). Allerdings spricht schon der Gesetzeswortlaut als Kann-Vorschrift dafür, dass unter Umständen trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden darf (so auch Kroke a.a.O.; s. auch Schuster/Müller, MMR 2000, 26 <27>).

Systematik und Zweck des Gesetzes streiten dafür, dass die Bundesnetzagentur ausnahmsweise befugt ist, freigewordene Frequenzen ohne diesbezügliche Bedarfsermittlung einem vorhandenen Zuteilungsinhaber - im Austausch gegen von ihm zurückzugebende und dem Markt zur Verfügung zu stellende - Frequenzen einzeln zuzuteilen, wenn dies mit Rücksicht auf die Regulierungsziele (§ 2 Abs. 2 TKG) geboten erscheint. So dienen nach der Aufgabenzuweisung des § 52 Abs. 1 TKG nicht nur die frequenzplanungsrechtlichen Maßnahmen der Bundesnetzagentur, sondern auch die einzelnen Frequenzzuteilungen dem Zweck, eine effiziente und störungsfreie Nutzung der Frequenzen sicherzustellen und die übrigen Regulierungsziele zu erreichen; zu letzteren zählen insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung einer nachhaltigen Wettbewerbsorientierung der Telekommunikationsmärkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Einen Anhaltspunkt dafür, dass die Bundesnetzagentur bei der Frequenzzuteilung dem qualitativen Gesichtspunkt der Nachhaltigkeit den Vorrang gegenüber einem quantitativ uneingeschränkten Marktzutritt möglichst vieler Wettbewerber einräumen darf, liefern aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht Art. 5 Abs. 5 und Art. 7 GRL. Diese Vorschriften behandeln die Frequenzknappheit ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt einer "Beschränkung der Einräumung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen". Obwohl § 55 Abs. 9 TKG diesen besonderen Aspekt einer Knappheit nicht ausdrücklich anspricht, darf die Bundesnetzagentur bei gemeinschaftsrechtskonformer Gesetzesanwendung die zu erteilenden Nutzungsrechte für ein bestimmtes Frequenzspektrum gezielt zahlenmäßig beschränken und damit eine "künstliche" Knappheit hervorrufen. Dies erklärt sich daraus, dass sie angesichts der in § 52 Abs. 1 TKG beschriebenen Zielsetzung dafür Sorge tragen muss, dass der einzelne Frequenzzuteilungsempfänger ein ausreichend großes und auch sonst geeignetes Frequenzspektrum erhält, um es auch tatsächlich in einem wirtschaftlich sinnvollen Rahmen nutzen zu können (s. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 55 Rn. 47). Auch wenn der hier vorliegende Fall einer Frequenzverlagerung kein unmittelbarer Anwendungsfall einer Beschränkung von Nutzungsrechten ist, spricht der Rechtsgedanke der Art. 5, 7 GRL dafür, dass die Bundesnetzagentur zur Förderung eines nachhaltigen Wettbewerbs befugt sein kann, das Frequenzspektrum vorhandener Marktteilnehmer durch neu freiwerdende Frequenzen zweckmäßig zu arrondieren, soweit die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden.

Ein zusätzliches systematisches Argument dafür, dass eine derartige Frequenzverlagerung als Ausfluss des in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG eingeräumten Ermessens zulässig sein kann, lässt sich dem Rechtsgedanken des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG entnehmen. Danach hat der Antragsteller keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz. Unmittelbar betrifft diese Vorschrift den Fall, dass mehrere Anträge für eine bestimmte Frequenz oder ein bestimmtes Frequenzband eingehen. Gelingt es der Bundesnetzagentur in einem solchen Fall, sämtlichen Antragstellern gleichwertige Frequenzen aus dem verfügbaren Frequenzspektrum zuzuteilen, kann sie die Durchführung eines Vergabeverfahrens vermeiden, da § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Befugnis zum Erlass einer Vergabeanordnung unbeschadet des - Einzelfrequenzansprüche ausschließenden - § 55 Abs. 5 TKG einräumt (s. Marwinski, a.a.O. Rn. 44). Über diesen unmittelbaren Anwendungsfall hinaus lässt der Rechtsgedanke des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG aber auch generell darauf schließen, dass der Kern des Nutzungsrechts nicht von der Nutzung einer bestimmten Frequenz abhängig ist (in diesem Sinne auch VG Köln, Urteil vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 - juris Rn. 63). Das untermauert die These, dass ein neu hinzutretender Zuteilungspetent im Interesse einer nachhaltigen Wettbewerbsförderung gegebenenfalls hinnehmen muss, dass nicht bereits (in einem ersten Schritt) seine "Wunschfrequenzen", sondern erst (in einem zweiten Schritt) gleichwertige andere im Austausch freigegebene Frequenzen einem Vergabeverfahren zugeführt werden, an dem auch er sich beteiligen kann.

(3) Auch unter der Prämisse, dass § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG im Falle einer (potentiellen) Knappheitssituation die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen nicht unter allen Umständen "sperrt", genügen die angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide nicht den insoweit an sie zu stellenden Anforderungen.

In formeller Hinsicht hat die Bundesnetzagentur zwar durch die öffentliche Anhörung zu ihrem GSM-Konzept (Verfügung 31/2005, ABl. S. 746) ein offenes und transparentes Verfahren gewählt, das allen interessierten Marktteilnehmern Gelegenheit zur Stellungnahme bot. Anlass zu durchgreifenden Bedenken bestehen aber deshalb, weil die Bundesnetzagentur über ihr Konzept der Frequenzverlagerung keine Beschlusskammerentscheidung getroffen hat, bevor sie die hier umstrittenen Bescheide erließ. Gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG ist u.a. "in den Fällen des § 55 Abs. 9" das förmliche Beschlusskammerverfahren vorgeschrieben. Das schließt zwar nicht aus, dass bestimmte Verfahrensfragen, die gewissermaßen noch im Vorfeld der Entscheidung über die Anordnung eines Vergabeverfahrens liegen, abgeschichtet und vorab geklärt werden, bevor die Beschlusskammer mit der Angelegenheit befasst wird. So mag etwa die Bundesnetzagentur Frequenzen, deren Zuteilung nicht "gleichsam reflexartig" stets unmittelbar nach Eintritt der Verfügbarkeit erfolgen muss (Hahn/Hartl, a.a.O. Rn. 69), zunächst zurückhalten dürfen, bis ein ausreichend vergabefähiges Frequenzspektrum verfügbar ist. Ebenso lässt sich dem schon erwähnten § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG entnehmen, dass für einzelne Antragsteller unter Umständen andere als die jeweiligen "Wunschfrequenzen" vorgesehen werden dürfen, um - unter Vermeidung eines Vergabeverfahrens - alle Zuteilungspetenten aus dem verfügbaren Frequenzspektrum befriedigen zu können. Solche und ähnliche Maßnahmen "im Vorfeld" mögen als Angelegenheiten der allgemeinen Verwaltung außerhalb der in § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG geregelten Zuständigkeit der Beschlusskammer liegen.

Von derartigen vorbereitenden, frequenzordnenden bzw. -bereinigenden Maßnahmen unterscheidet sich die hier umstrittene Vorgehensweise der Bundesnetzagentur aber dadurch, dass mit den E-GSM-Bändern ein funktionell zusammengehöriger Frequenzbereich gleichzeitig frei geworden war, der als solcher dem Markt nach objektiven Kriterien - erforderlichenfalls unter Zwischenschaltung eines Vergabeverfahrens - ohne weiteres hätte zur Verfügung gestellt werden können. Dass dies nicht geschehen ist, beruhte darauf, dass sich die Bundesnetzagentur aufgrund einer Abwägung, orientiert an den Regulierungszielen der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), dafür entschieden hat, hinsichtlich der E-GSM-Frequenzen von einer Vergabe abzusehen und diese erst später in Bezug auf damals noch gar nicht verfügbare, von den Beigeladenen noch zurückzugebende Frequenzen durchzuführen. In einer solchen Konstellation betrifft nicht erst der - zeitlich aufgeschobene und in seinem Bezugsgegenstand modifizierte - Erlass der Vergabeanordnung, sondern schon die Entscheidung, bezüglich der ursprünglich frei gewordenen Frequenzen ausnahmsweise von einer Vergabe abzusehen, den Anwendungsbereich des § 50 Abs. 9 TKG. Die ausdrücklich unter Inanspruchnahme "planerischen Ermessens" aus "regulatorischen Erwägungen" getroffene Entscheidung (s. Verfügung 88/2005, ABl. S. 1852 <1854>) war daher gemäß § 132 Abs. 1, § 135 Abs. 3 TKG von der Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung durch Verwaltungsakt zu treffen (vgl. auch Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 23 ff.); nur auf der Grundlage einer solchen Beschlusskammerentscheidung war die Bundesnetzagentur zum Erlass von Frequenzverlagerungsbescheiden berechtigt.

In materieller Hinsicht müssen Regelungen, die die Verfügbarkeit von Frequenzen beschränken und dabei eine Verfestigung der Strukturen des nationalen Marktes und der Position der bereits auf diesem Markt tätigen Betreiber zur Folge haben, zur Erreichung wichtiger, im Interesse der Allgemeinheit liegender Ziele erforderlich und angemessen sein und dürfen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzen (vgl. EuGH, Urteil vom 31. Januar 2008 - C-380/05 - Slg. 2008, I-349 Rn. 93 ff.). Insofern hängt die Ausgewogenheit des GSM-Konzepts der Bundesnetzagentur wesentlich davon ab, dass einerseits das den Beigeladenen freihändig zugeteilte Frequenzspektrum im Bereich 900 MHz und andererseits das von ihnen zurückzugebende Frequenzspektrum im Bereich 1800 MHz, das dem Markt im Wege eines Vergabeverfahrens zur Verfügung gestellt werden soll, "gleichwertig" sind. Der von der Beklagten dabei in den Vordergrund gerückte frequenzplanungsrechtliche Gesichtspunkt, dass sowohl die 900-MHz-Frequenzen als auch die 1800-MHz-Frequenzen im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung dem gleichen Nutzungszweck, nämlich dem digitalen zellularen Mobilfunk, gewidmet waren, ist dafür zwar eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung. Die Beurteilung der Gleichwertigkeit muss darüber hinaus auch Aspekte der tatsächlichen, insbesondere wirtschaftlichen Nutzbarkeit der Frequenzen für die interessierten Unternehmen einschließen, da nur so eine Diskriminierungsfreiheit (Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) gewährleistet ist. Die dafür maßgeblichen Umstände sind von der Beschlusskammer aufzuklären und zu bewerten. Für die revisionsgerichtliche Überprüfung fehlt es insoweit an tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, die dieses - von seinem Standpunkt aus konsequent - in dem angefochtenen Beschluss nicht getroffen hat.

bb) Unabhängig von den vorstehenden Bedenken gegen die objektive Rechtmäßigkeit der angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide muss der Anfechtungsklage der Erfolg deshalb versagt bleiben, weil die Bescheide keine subjektiven Rechte der Klägerin verletzen.

(1) In Anbetracht der Wechselbezüglichkeit des Anfechtungs- und des Verpflichtungsbegehrens in der Konstellation der Konkurrentenverdrängungsklage kann der übergangene Bewerber die Aufhebung der zugunsten seiner Konkurrenten ergangenen Entscheidung nur verlangen, wenn die Zuteilung des begehrten Rechts an ihn selbst jedenfalls möglich erscheint (vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <373> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 8 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - juris Rn. 24).

Für die Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen in der eigenen Person der Klägerin ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier des Widerspruchsbescheides, maßgeblich. Dieser Beurteilungszeitpunkt entspricht der Regel bei der (Dritt-)Anfechtungsklage (s. Beschlüsse vom 11. Januar 1991 - BVerwG 7 B 102.90 - Buchholz 406.25 § 4 BImSchG Nr. 5 S. 2, vom 18. März 1998 - BVerwG 1 B 33.98 - GewArch 1998, 254, vom 3. November 2006 - BVerwG 10 B 19.06 - Buchholz 424.01 § 41 FlurbG Nr. 8 S. 1 f.; Urteile vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 6 und vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 14.09 - NVwZ 2011, 115 Rn. 11). Bei der Anfechtung eines Frequenzzuteilungsbescheides besteht kein Anlass, von dieser Regel abzuweichen. Der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der letzten Verwaltungsentscheidung lässt sich insbesondere nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass das (komplementäre) Verpflichtungsbegehren der Klägerin nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu beurteilen ist. Zwar dient die Anfechtungsklage dazu, den Weg für die - potentielle - Frequenzzuteilung an die Klägerin freizumachen; das ändert aber nichts daran, dass sie nur Erfolg haben kann, wenn die Beklagte im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung durch ein subjektives Recht der Klägerin gehindert war, den Beigeladenen die strittigen Frequenzen zuzuteilen. Andernfalls war die zu deren Gunsten getroffene Entscheidung jedenfalls nicht im Verhältnis zur Klägerin rechtswidrig. Sie kann - auch unter dem Gesichtspunkt des schutzwürdigen Interesses der Beigeladenen an Investitionssicherheit - selbst unter der Voraussetzung nicht wieder entzogen werden, dass erst nachträglich die Klägerin ihrerseits die Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt (in diesem Sinne überzeugend für die damals entschiedene Fallkonstellation: Urteil vom 6. April 2000 a.a.O. S. 6 f.).

(2) Vor diesem Hintergrund scheitert die behauptete Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten daran, dass im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 4. Dezember 2006 die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung an sie nicht erfüllt waren. Denn jedenfalls war in diesem Zeitpunkt eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch die Klägerin nicht im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG sichergestellt. Diese Regelung verknüpft das objektive Sicherstellungserfordernis mit der Person des Antragstellers, indem es durch ihn zu gewährleisten ist; fehlt es an der insoweit erforderlichen Darlegung, ist die effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller nicht gesichert (Göddel a.a.O., § 55 Rn. 15). Dabei erstreckt sich die Darlegungslast sowohl auf die persönlichen Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde als auch auf die Vorlage eines schlüssigen Konzepts für die beabsichtigte Nutzung der zuzuteilenden Frequenzen (s. Marwinski, a.a.O. § 55 Rn. 27). Die sich daraus ergebenden Anforderungen haben im vorliegenden Fall nicht deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die Bundesnetzagentur, wie oben erwähnt, vor der Frequenzzuteilung an die Beigeladenen ein Bedarfsermittlungsverfahren nicht durchgeführt hat. Unbeschadet dessen, dass bei dieser Verfahrensgestaltung vor Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide ein "Zeitfenster" für die Stellung von Zuteilungsanträgen nicht eröffnet war, hätte die Klägerin, nachdem sie gegen die Bescheide unter Berufung auf ein eigenes Nutzungsinteresse an den 900-MHz-Frequenzen Widerspruch eingelegt hatte, ihr eigenes Nutzungskonzept bis spätestens zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides konkretisieren müssen.

Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat die Klägerin in dem Zeitraum bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides ein eigenes Nutzungskonzept, bezogen auf die hier umstrittenen Frequenzen im Bereich 900 MHz, gegenüber der Bundesnetzagentur nicht entwickelt. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin weder im Rahmen der im Mai 2005 eröffneten Anhörung zum GSM-Konzept noch vor Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide am 3. Februar 2006 ein Interesse an den streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht hat und es bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides bei der (in der Widerspruchsbegründung enthaltenen) Absichtserklärung hat bewenden lassen, sie strebe bei Durchführung eines Vergabeverfahrens eine Bewerbung für diese Frequenzen an. Die Klägerin hat diese Feststellungen nicht durch Verfahrensrügen schlüssig angegriffen. Soweit sie Verstöße gegen die Amtsaufklärungspflicht und die Gehörspflicht rügt, räumt sie vielmehr selbst ein, dass sie in dem hier maßgeblichen Zeitraum einen konkreten Frequenzbedarf (lediglich) im Frequenzbereich 2600 MHz geltend gemacht hatte, auf den sich die ihr seit 1999 zugeteilten und am 31. Dezember 2007 ausgelaufenen Frequenznutzungsrechte bezogen.

Das Fehlen eines Nutzungskonzepts in Bezug auf die 900-MHz-Frequenzen lässt sich nicht mit dem Argument in Frage stellen, dass die Frequenzvergabe in den Bereichen von 2600 MHz bzw. 900 MHz Gegenstand eines "Gesamtkonzepts" der Bundesnetzagentur gewesen sei, so dass ein für den ersteren Bereich geltend gemachter Frequenzbedarf ohne weiteres auch für den letzteren Bereich habe berücksichtigt werden müssen. Auch wenn die Vergabemodalitäten in den verfügbaren Frequenzspektren in einem konzeptionellen Zusammenhang gestanden haben mögen, ändert dies nichts an der Notwendigkeit, die effiziente und störungsfreie Nutzung gerade der konkret zuzuteilenden Frequenzen sicherzustellen. Wie zwischen den Beteiligten im Grundsatz nicht streitig ist, unterscheiden sich die Frequenzen im 900-MHz-Bereich, zu dem die hier umstrittenen Frequenzen gehören, und der Frequenzbereich von 2600 MHz, in dem der bisherige Geschäftsbetrieb der Klägerin stattfand und der auch Gegenstand des zeitgleich mit dem "GSM-Konzept" bekanntgegebenen "UMTS-Konzepts" der Bundesnetzagentur ist, erheblich in den physikalischen Ausbreitungseigenschaften und den sich daraus ergebenden Folgerungen für den Netzaufbau (s. dazu die von der Klägerin selbst vorgelegte Mitteilung Nr. 663/2008 der Bundesnetzagentur vom 19. November 2008, ABl. BNetzA S. 3649 <3656 f.>). Selbst wenn die Klägerin im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt ihre Fähigkeit zu einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung im Bereich von 2600 MHz belegt haben sollte, hätte das daher nicht ohne weiteres darauf schließen lassen, dass ihr Nutzungskonzept auch eine effiziente und störungsfreie Nutzung der nunmehr begehrten Frequenzen im Bereich von 900 MHz sicherstellte.

c) Da somit die Drittanfechtungsklage gegen die Zuteilung der umstrittenen Frequenzen an die Beigeladenen keinen Erfolg hat, ist auch die auf den Erlass einer Vergabeanordnung für die umstrittenen Frequenzen gerichtete Verpflichtungsklage - jedenfalls - unbegründet, da diese Frequenzen nicht mehr verfügbar sind (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG).

Die Klägerin wendet sich gegen die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten des Bundesnachrichtendienstes (BND), es liege ein Sicherheitsrisiko vor, das ihre weitere Tätigkeit beim BND ausschließe.

Die Klägerin ist Bundesbeamtin im Amt einer Regierungsoberinspektorin (Besoldungsgruppe A 10); sie ist seit Januar 2003 beim BND tätig. Im Dezember 2007 leitete der Präsident des BND ein behördliches Disziplinarverfahren gegen die Klägerin ein, das zur Erhebung der Disziplinarklage führte. Er warf ihr vor, von März 2006 bis Oktober 2007 habe ein Arbeitskollege, der Vater ihres 2004 geborenen Sohnes, in einer Vielzahl von Fällen jeweils in Absprache mit der Klägerin deren Arbeitszeitkarte gestempelt, obwohl sie noch nicht oder nicht mehr im Dienst gewesen sei (erster Anschuldigungspunkt), sie habe von September 2005 bis Oktober 2007 in einer Vielzahl von Fällen private Abwesenheitszeiten während der Arbeitszeit pflichtwidrig nicht auf ihrer Arbeitszeitkarte dokumentiert (zweiter Anschuldigungspunkt) und von September 2007 bis Januar 2008 den ihr für dienstliche Internetrecherchen zur Verfügung gestellten Personalcomputer pflichtwidrig für private Zwecke genutzt (dritter Anschuldigungspunkt).

Auf die Disziplinarklage hat der Senat durch Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - die Dienstbezüge der Klägerin des vorliegenden Verfahrens um ein Zehntel für die Dauer von zwei Jahren gekürzt. Der Senat hat den Nachweis eines schuldhaften Verhaltens der Klägerin in Bezug auf den dritten Anschuldigungspunkt nicht als erbracht angesehen. Er hat davon abgesehen, die Klägerin wegen der nachgewiesenen vorsätzlichen Pflichtenverstöße in Bezug auf den ersten und zweiten Anschuldigungspunkt in das Amt einer Regierungsinspektorin (Besoldungsgruppe A 9) zurückzustufen, weil ihr mildernde Umstände von einigem Gewicht zugute zu halten seien. Sie habe sich während der Tatzeiten in einer schwierigen Lebenssituation befunden, weil sie mit der Aufgabe, als alleinerziehende Mutter Kinderbetreuung und Beruf in Einklang zu bringen, völlig überfordert gewesen sei und ihre Dienstvorgesetzten kein Verständnis für ihre Lage aufgebracht hätten. Hinzu komme, dass der BND die mit dem Disziplinarverfahren verbundenen Belastungen unnötig erhöht habe. Er habe den Vortrag der Klägerin über ihre schwierige Lebenssituation im behördlichen Disziplinarverfahren übergangen und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Disziplinarklageverfahren an dem überzogenen Antrag festgehalten, sie aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Nach Einleitung des behördlichen Disziplinarverfahrens hat der Geheimschutzbeauftragte des BND der Klägerin durch Schreiben vom 20. Februar 2008 mit sofortiger Wirkung den Sicherheitsbescheid vom 24. Oktober 2002 und damit den Zugang zu Verschlusssachen bis einschließlich "streng geheim" entzogen. Die zugrunde liegende Annahme, die Klägerin biete keine Gewähr für die zuverlässige Wahrnehmung sicherheitsempfindlicher Tätigkeiten, ist vor allem auf die Arbeitszeitkartenmanipulationen gestützt worden. Darüber hinaus ist der Klägerin angelastet worden, am 7. Januar 2008 den dienstlichen Personalcomputer für private Zwecke benutzt sowie mehrfach gegen die Verbote verstoßen zu haben, im Dienst ein privates Handy mitzuführen und bei Verlassen des Dienstgebäudes dienstliche Schlüssel mitzunehmen. Das Schreiben vom 20. Februar 2008 wurde der Klägerin am 21. Februar 2008 zugestellt. Eine Rechtsbehelfsbelehrung war ihm nicht beigefügt.

Am 27. Januar 2009 hat die Klägerin Klage gegen die Entziehung des Sicherheitsbescheides erhoben. Sie macht geltend, diese Maßnahme sei unverhältnismäßig. Sie habe sich während der Arbeitszeitkartenmanipulationen aufgrund ihrer schwierigen Lebenslage in einer psychischen Ausnahmesituation befunden. Sie habe ihr Fehlverhalten eingeräumt, bereue es und versichere, ihren Dienst künftig untadelig zu versehen.

Nach der Mitteilung des BND, er halte die Klage für unzulässig, weil die Klägerin nicht innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe des Schreibens vom 20. Februar 2008 Widerspruch eingelegt habe, hat die Klägerin dies durch Schreiben vom 24. März 2009 nachgeholt.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten des Bundesnachrichtendienstes vom 20. Februar 2008 rechtswidrig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig, weil kein Widerspruchsverfahren durchgeführt worden sei. Dieser Mangel könne nach Ablauf der Jahresfrist für die Erhebung des Widerspruchs nicht mehr geheilt werden. Die Klageerhebung sei nicht geeignet, die Widerspruchsfrist zu wahren. Die Entscheidung vom 20. Februar 2008 sei rechtmäßig, weil die vorsätzlichen Pflichtenverstöße der Klägerin, die zu ihrer disziplinarrechtlichen Verurteilung geführt hätten, erhebliche Sicherheitsbedenken begründeten.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Gerichtsakte sowie die dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Der Senat entscheidet über die Klage gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz.

1. Die Klage ist zulässig.

a. Der Betroffene kann gegen die Entscheidung, in seiner Person liege ein Sicherheitsrisiko im Sinne des § 5 Abs. 1 des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes vom 20. April 1994 - SÜG - (BGBl I S. 867) vor, Rechtsschutz durch Erhebung einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Anspruch nehmen.

Eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO mit dem Ziel der Aufhebung der Entscheidung kommt nicht in Betracht, weil das Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung keinen Verwaltungsakt darstellt. Diese Maßnahme ist nach ihrem objektiven Sinngehalt nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, wie dies die Begriffsbestimmung des § 35 Satz 1 VwVfG als Merkmal eines Verwaltungsaktes verlangt. Die Sicherheitsüberprüfung dient ausschließlich dem Zweck, den Schutz geheimhaltungsbedürftiger Umstände zu gewährleisten. Die Auswirkungen einer negativen Entscheidung für den Betroffenen sind nicht Gegenstand der Prüfung und demzufolge nicht Regelungsinhalt der abschließenden Entscheidung (vgl. unter 2.a.).

Die nachteiligen Folgen, die das negative Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung regelmäßig für die Dienstausübung und den beruflichen Werdegang nach sich zieht, begründen ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ob diese Entscheidung rechtmäßig ist (Urteil vom 15. Februar 1989 - BVerwG 6 C 2.87 - BVerwGE 81, 258 <262> = Buchholz 236.1 § 59 SG Nr. 2). Der Betroffene muss diese Entscheidung nur hinnehmen, wenn ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5 Abs. 1 SÜG vorliegt. Anderenfalls hat er ein Recht auf die Feststellung, dass keine Bedenken gegen seine Verwendung für sicherheitsempfindliche Tätigkeiten bestehen. Hat die Feststellungsklage Erfolg, ist eine erneute negative Entscheidung bei gleichbleibender Sachlage ausgeschlossen (Urteil vom 15. Februar 1989 a.a.O. <262 f.>).

b. Auch die Klage eines Beamten auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entscheidung, es liege ein Sicherheitsrisiko vor, ist ohne vorheriges Widerspruchsverfahren zulässig.

Nach § 126 Abs. 3 Satz 1 BRRG gelten für Klagen nach Absatz 1, d.h. für Klagen der Beamten aus dem Beamtenverhältnis einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung, d.h. auch die Vorschriften über das Vorverfahren. Daher muss jeder Klage eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis ein Widerspruchsverfahren vorausgehen. Diese Vorschriften des Kapitels II des Beamtenrechtsrahmengesetzes gelten fort (§ 63 Abs. 3 Satz 2 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG - vom 17. Juni 2008, BGBl I S. 1010).

Eine Klage aus dem Beamtenverhältnis im Sinne von § 126 Abs. 1 BRRG liegt vor, wenn das Klagebegehren nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Rechtsgrundsätzen zu beurteilen ist. Der geltend gemachte Anspruch muss seine Rechtsgrundlage im Beamtenrecht haben (Urteil vom 22. Februar 1996 - BVerwG 2 C 12.94 - BVerwGE 100, 280 <283> = Buchholz 237.6 § 86 NdsLBG Nr. 4 und Beschluss vom 27. Januar 2005 - BVerwG 2 B 94.04 - Buchholz 230 § 126 BRRG Nr. 22 S. 7).

Bei der Klage eines Beamten mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit des negativen Ergebnisses einer Sicherheitsüberprüfung festzustellen, handelt es sich nicht um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis. Denn die Regelungen des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes, nach denen dieses Klagebegehren zu beurteilen ist, gehören nicht dem Beamtenrecht an. Das Gesetz beansprucht nicht nur für Beamte Geltung, sondern sieht eine Sicherheitsüberprüfung für jede Person vor, die von einer Behörde oder einer sonstigen Stelle des Bundes mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit betraut werden soll (§ 1 Abs. 1 und 2, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG). Auch dient die Sicherheitsüberprüfung ausschließlich der Gefahrenabwehr. Sie soll die Preisgabe geheimhaltungsbedürftiger Umstände verhindern.

c. Ungeachtet dessen könnte der Klägerin bei Notwendigkeit eines Widerspruchsverfahrens nicht entgegen gehalten werden, ihr Widerspruch sei wegen Versäumung der Jahresfrist gemäß § 58 Abs. 2 VwGO unzulässig.

Entgegen der Auffassung des BND finden die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung über den Lauf der Widerspruchsfrist (§ 70 Abs. 1 Satz 1 und § 70 Abs. 2, § 58 Abs. 2 VwGO) keine Anwendung auf Widersprüche von Beamten, die gemäß § 126 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 BRRG einer allgemeinen Leistungsklage oder einer Feststellungsklage aus dem Beamtenverhältnis vorgeschaltet sind. Denn der Lauf dieser Fristen wird nur durch die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts in Gang gesetzt. Daher kann ein sog. Feststellungswiderspruch nur dann als verspätet verworfen werden, wenn der Beamte bei der Erhebung die Widerspruchsbefugnis verwirkt hat. Dies ist anzunehmen, wenn er innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen bei vernünftiger Betrachtung etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung, ihre Einhaltung stellt aber keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs dar (Urteil vom 13. November 1975 - BVerwG 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <357 f.> = Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1).

Danach wäre der Widerspruch der Klägerin nicht verwirkt gewesen. Durch die Klageerhebung innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe der Entscheidung vom 20. Februar 2008 hat die Klägerin gegenüber dem BND rechtzeitig zu erkennen gegeben, dass sie diese Maßnahme nicht hinnehmen will. Sie ist ersichtlich davon ausgegangen, dass es nicht erforderlich war, zunächst Widerspruch einzulegen. Darüber musste sich auch der BND bei verständiger Würdigung des klägerischen Vorgehens im Klaren sein. Nichtsdestotrotz hat er der Klägerin seine Rechtsauffassung, die Zulässigkeit des Widerspruchs hänge von der Einhaltung der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO ab, bis zu deren Ablauf nicht mitgeteilt. Vielmehr hat er danach geltend gemacht, die Klage sei nunmehr unzulässig geworden. Dieses Verhalten genügt den Anforderungen nicht, die die Fürsorgepflicht an den Dienstherrn stellt.

2. Die Klage ist auch begründet. Die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten des BND vom 20. Februar 2008, die Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit durch die Klägerin stelle ein Sicherheitsrisiko dar, ist jedenfalls durch das Disziplinarurteil des Senats vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - rechtswidrig geworden.

a. Das Sicherheitsüberprüfungsgesetz regelt die Voraussetzungen und das Verfahren zur Überprüfung einer Person, die mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit betraut werden soll oder bereits betraut worden ist (§ 1 Abs. 1 SÜG). Eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit übt aus, wer entweder Zugang zu den in § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SÜG aufgeführten Verschlusssachen hat oder ihn sich verschaffen kann oder in einer Behörde oder sonstigen öffentlichen Stelle des Bundes oder in einem Teil von ihr tätig ist, die nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 Nr. 3 SÜG zum Sicherheitsbereich erklärt worden ist. Hierzu zählt der BND, sodass jede Tätigkeit im Dienst dieser Behörde als sicherheitsempfindlich gilt.

Tätigkeiten, die von § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 SÜG erfasst werden, dürfen nur Personen übertragen werden, deren vorherige Sicherheitsüberprüfung nach Maßgabe der §§ 7 f. SÜG ein positives Ergebnis erbracht hat. Die Prüfung endet mit der Entscheidung, ob ein Sicherheitsrisiko vorliegt, das einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit des Betroffenen entgegensteht (§ 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG). Eine negative Entscheidung ist ihm mitzuteilen (§ 14 Abs. 4 SÜG). Werden sicherheitserhebliche Erkenntnisse über eine positiv überprüfte Person nachträglich bekannt oder erweisen sich Erkenntnisse als unrichtig, so ist aufgrund einer Wiederholungsüberprüfung eine neue Entscheidung über das Bestehen eines Sicherheitsrisikos zu treffen (vgl. § 16 Abs. 1 und 2 SÜG).

Ist eine Behörde umfassend zum Sicherheitsbereich erklärt, wie dies beim BND der Fall ist, können Personen bei negativem Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung dort nicht eingesetzt werden. Ein dort tätiger Beamter muss dann in einen Verwaltungsbereich versetzt werden, bei dem Tätigkeiten ohne Sicherheitsüberprüfung möglich sind.

b. Den materiellen Maßstab für die Sicherheitsüberprüfung gibt § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 SÜG vor. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG liegt ein Sicherheitsrisiko vor, wenn tatsächliche Anhaltspunkte Zweifel an der Zuverlässigkeit des Betroffenen bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit begründen. Danach hat die zuständige Stelle eine Prognose darüber zu treffen, ob die überprüfte Person geheimhaltungsbedürftige Umstände an Unbefugte preisgeben könnte.

Eine negative Prognose kann nur auf feststehende Tatsachen gestützt werden. Belastende Tatsachenbehauptungen, deren Richtigkeit nicht erwiesen ist, können nicht herangezogen werden, um ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG zu begründen. Ein derartiges Risiko ist bereits dann anzunehmen, wenn die verständige Würdigung der feststehenden Tatsachen ernstliche Zweifel daran ergibt, dass der Betroffene die Pflicht zur Geheimhaltung strikt beachten würde. Demnach führt die Sicherheitsüberprüfung zu einem positiven Ergebnis, wenn der Betroffene Gewähr für die Beachtung der Geheimhaltungsregeln bietet (stRspr; vgl. nur Urteil vom 15. Februar 1989 a.a.O. <263 f.>; Beschluss vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 37.07 - BVerwGE 130, 291 = Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 14).

Eine Abwägung mit schutzwürdigen Belangen der überprüften Personen sieht das Regelungsprogramm des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes nicht vor. Daher dürfen die Folgen eines negativen Ergebnisses nicht in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. Sie bleiben bei der Beurteilung, ob ein Sicherheitsrisiko vorliegt, außer Betracht. Dies betrifft vor allem Einschränkungen der dienstlichen Verwendbarkeit und die sich daraus ergebenden Nachteile für das berufliche Fortkommen sowie Auswirkungen einer notwendig werdenden Versetzung oder Umsetzung auf die private Lebensführung.

Eine disziplinarrechtlich bedeutsame Verletzung von Dienstpflichten, die keinen inhaltlichen Bezug zu Geheimhaltungsregeln aufweisen, rechtfertigt nicht ohne Weiteres den Schluss, der Beamte stelle ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG dar. Die Sicherheitsüberprüfung dient der Wahrung der Geheimhaltung; sie soll die Preisgabe geheimhaltungsbedürftiger Umstände verhindern. Daher bedarf die Besorgnis, der Beamte werde womöglich geheimhaltungsbedürftige Umstände preisgeben, bei einem Fehlverhalten, das damit nicht in Zusammenhang steht, der besonderen Begründung. Ob ein derartiges Fehlverhalten die Prognose zulässt, an der zuverlässigen Einhaltung der Geheimhaltungsregeln bestünden ernstliche Zweifel, kann nur aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Dabei sind die Bedeutung der verletzten Dienstpflicht für die Dienstausübung, Dauer und Häufigkeit des Fehlverhaltens sowie dessen Auswirkungen, etwa die Höhe des entstandenen Vermögensschadens, ebenso in die Überlegungen einzubeziehen wie die Persönlichkeit des Beamten, dessen dienstliche Stellung und der Inhalt der sicherheitsempfindlichen Tätigkeit. Ein Sicherheitsrisiko liegt vor, wenn die Gesamtwürdigung den Schluss zulässt, der Beamte biete nicht unter allen Umständen Gewähr für die Beachtung ihm obliegender Dienstpflichten. Eine derartige generell ungünstige Prognose erstreckt sich auch auf die Pflicht zur Geheimhaltung. Sie wird umso eher gerechtfertigt sein, je gravierender die Pflichtenverstöße nach Schwere, Auswirkungen und dienstlicher Stellung zu Buche schlagen und je bedeutsamer die Beachtung der Geheimhaltungsregeln nach dienstlicher Stellung und Tätigkeitsbereich des Betroffenen ist.

Davon unabhängig liegt ein Sicherheitsrisiko nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SÜG vor, wenn tatsächliche Anhaltspunkte eine besondere Gefährdung durch Anbahnungs- und Werbungsversuche fremder Geheimdienste, insbesondere die Besorgnis der Erpressbarkeit, begründen. Der Betroffene muss als Angriffsobjekt fremder Dienste in Frage kommen, weil er zur Verletzung der Verschwiegenheitspflicht genötigt werden kann (Urteil vom 15. Februar 1989 a.a.O. <263 f.>). Allerdings wird ein derartiges Risiko in aller Regel nicht mehr bestehen, wenn das zugrunde liegende Fehlverhalten - wie im vorliegenden Fall - dem Dienstherrn vollständig bekannt, insbesondere disziplinarrechtlich geahndet worden ist.

c. Die Entscheidung, ob ein Sicherheitsrisiko im Sinne des § 5 Abs. 1 SÜG vorliegt, stellt eine Maßnahme dar, von der dauerhaft rechtliche Wirkungen ausgehen. Dies folgt aus dem Zweck der Sicherheitsüberprüfung als Mittel der vorbeugenden Gefahrenabwehr, der insbesondere in der Regelung des § 16 SÜG über behördliche Unterrichtungspflichten zum Ausdruck kommt. Danach ist eine Wiederholungsüberprüfung stets dann geboten, wenn sich nachträglich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich die sicherheitserhebliche Tatsachengrundlage geändert hat oder bislang unrichtig bewertet worden ist. Daher muss die Prognose, wie sich der Betroffene bei Ausübung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit verhalten würde, stets den jeweils aktuellen sicherheitserheblichen Erkenntnissen angepasst werden.

Eine erneute Prüfung wird erforderlich, wenn ein Sicherheitsrisiko im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG aufgrund eines Fehlverhaltens ohne inhaltlichen Bezug zu Geheimhaltungsregeln angenommen worden ist, aufgrund dessen das Verwaltungsgericht später rechtskräftig eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme verhängt oder bestätigt hat. Einem derartigen Ausspruch liegt zwangsläufig die prognostische Gesamtwürdigung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG zugrunde, der Beamte werde die Maßregelung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Anlass nehmen, sich künftig generell pflichtgemäß zu verhalten (Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <260> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 26; vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 18 und vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - Rn. 33 ).

Von einer derartigen disziplinarrechtlichen Prognose geht zwar keine rechtliche Bindungswirkung für die nach einem anderen Maßstab zu treffende Prognose nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG aus. Die dem Urteilsausspruch zugrunde liegenden Sachverhaltsfeststellungen und -würdigungen stellen aber neue sicherheitserhebliche Erkenntnisse im Sinne des § 5 Abs. 2 SÜG dar, die nicht in das negative Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung eingeflossen sind. Da dieses Ergebnis dauerhaft Rechtswirkung entfaltet, kann es nicht unverändert Bestand haben. Vielmehr muss die zuständige Stelle auf der Grundlage der Erkenntnisse des Verwaltungsgerichts eine neue sicherheitsrechtliche Beurteilung vornehmen. Sie muss ihre nunmehr überholte sicherheitsrechtliche Prognose im Hinblick auf die positive disziplinarrechtliche Prognose des Verwaltungsgerichts überdenken. Dies erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Würdigung des Verwaltungsgerichts. Die zuständige Stelle muss sich darüber klar werden, welche Bedeutung diesen Erwägungen für die Prognose gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG zukommt.

Dabei reicht es nicht aus, wenn die zuständige Stelle erklärt, sie halte in Ansehung der Gründe des Disziplinarurteils daran fest, dass ein Sicherheitsrisiko vorliege. Hat etwa das Verwaltungsgericht den Beamten von einem Vorwurf freigestellt, auf die die Annahme eines Sicherheitsrisikos gestützt ist, weil es den Nachweis eines schuldhaften Pflichtenverstoßes nicht als erbracht angesehen hat, so darf die zuständige Stelle hiervon nur aufgrund einer eigenverantwortlichen Beweiswürdigung abweichen. Dies setzt in vielen Fällen eine eigene Beweisaufnahme voraus.

d. Der zuständigen Stelle steht bei der Entscheidung, ob ein Sicherheitsrisiko gemäß § 5 Abs. 1 SÜG vorliegt, kein Beurteilungsspielraum zu. Vielmehr unterliegt die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht der inhaltlich uneingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte. Die Gerichte sind weder an den von der Behörde festgestellten Sachverhalt noch an deren Prognose gebunden. Dies folgt aus dem Gebot des wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

Dieses Grundrecht überträgt den Gerichten bei der Rechtmäßigkeitskontrolle behördlicher Entscheidungen regelmäßig die Letztentscheidungsbefugnis für die Auslegung und Anwendung der maßgebenden Rechtsnormen sowie für die Feststellung und Würdigung des im Einzelfall entscheidungserheblichen Sachverhalts. Ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung mit der Folge einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte muss im Gesetz angelegt sein und der besonderen Komplexität oder Dynamik der geregelten Materie Rechnung tragen. Es reicht nicht aus, dass eine rechtliche Würdigung auf der Grundlage eines komplexen Sachverhalts, etwa aufgrund unübersichtlicher und sich häufig ändernder Verhältnisse, zu treffen ist. Hinzu kommen muss, dass die Gerichte bei der Aufgabe, die entscheidungserheblichen tatsächlichen Umstände eigenverantwortlich festzustellen und rechtlich zu bewerten, auch dann an Grenzen stoßen, wenn sie im gebotenen Umfang auf die Sachkunde der Verwaltung zurückgreifen oder sich auf andere Weise sachverständiger Hilfe bedienen (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 C 33.08 - BVerwGE 134, 108 = Buchholz 240 § 58a BBesG Nr. 2 m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).

Diese Voraussetzungen für die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums sind bei Entscheidungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG nicht erfüllt (vgl. aber Beschlüsse vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 37.07 - BVerwGE 130, 291 = Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 14 und vom 1. Februar 2011 - BVerwG 1 WB 40.10 - Rn. 21). Wie dargelegt erfordert die Beurteilung, ob ein Sicherheitsrisiko vorliegt, entsprechend dem Regelungszweck eine Prognose des künftigen Verhaltens der überprüften Person bei (weiterer) Ausübung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit. Es kommt darauf an, ob aufgrund der feststehenden Tatsachen auf ernstliche Zweifel an der Beachtung der Geheimhaltungspflicht geschlossen werden kann. Für derartige Gefahrenprognosen im Bereich des Ordnungsrechts, bei denen die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts im weiteren Verlauf zu beurteilen ist, wird ein behördlicher Beurteilungsspielraum im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG allgemein nicht anerkannt (vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 114 Rn. 318; Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, K 151 ff. m.N. zur Rechtsprechung).

e. Nach alledem hat die Feststellungsklage schon deshalb Erfolg, weil die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten des BND vom 20. Februar 2008 als Maßnahme mit Dauerwirkung aufgrund des Disziplinarurteils vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - überholt und daher nachträglich rechtswidrig geworden ist. Der Senat hat die Arbeitszeitkartenmanipulationen der Klägerin, auf die die Entscheidung hauptsächlich gestützt ist, durch eine Kürzung der Dienstbezüge geahndet. Dieser pflichtenmahnenden Disziplinarmaßnahme liegt zwangsläufig eine noch positive Prognose über das künftige dienstliche Verhalten der Klägerin zugrunde. Wie dargelegt hat ihr rechtskräftiger Ausspruch den sicherheitserheblichen Erkenntnisstand verändert, sodass eine neue Beurteilung des Sicherheitsrisikos im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG erforderlich ist. Daher ist die Erklärung des BND in dem Schriftsatz vom 15. März 2011, man halte an der sicherheitsrechtlichen Prognose fest, rechtlich nicht haltbar. Vielmehr hätte der Geheimschutzbeauftragte des BND das Disziplinarurteil zum Anlass nehmen müssen, die Entscheidung vom 20. Februar 2008 aufzuheben und eine erneute Wiederholungsüberprüfung der Klägerin vorzunehmen. Für diese Prüfung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

Der Geheimschutzbeauftragte darf sich nicht ohne eigene Sachverhaltsaufklärung durch eine erschöpfende Beweisaufnahme unter Beachtung des Rechts der Klägerin auf Beweisteilhabe über die Würdigung des Senats hinwegsetzen, der Klägerin könne die schuldhafte unbefugte Nutzung des dienstlichen Personalcomputers zu privaten Zwecken nicht nachgewiesen werden.

Die nachgewiesenen Arbeitszeitkartenmanipulationen der Klägerin lassen für sich genommen noch nicht den Schluss zu, es bestünden dauerhafte, nicht auszuräumende Zweifel an ihrer sicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit. Diese Pflichtenverstöße weisen keinen Bezug zu geheimhaltungsbedürftigen Umständen auf. Vor allem aber ist das Fehlverhalten der Klägerin nach den Feststellungen in dem Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass sie als alleinstehende Mutter mit der Bewältigung von Kinderbetreuung und Beruf überfordert war. Daraus folgt, dass die Dienstpflichtverletzungen trotz ihrer Dauer und Häufigkeit nicht den vom Geheimschutzbeauftragten des BND gezogenen Schluss tragen, die Klägerin sei auch künftig in Konfliktsituationen generell bereit, dienstliche Bestimmungen oder gar die Rechtsordnung insgesamt zu missachten.

Das unbefugte Mitführen des Handys und die Mitnahme dienstlicher Schlüssel erreichen auch in der Gesamtheit schwerlich das Gewicht, um daraus ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG herleiten zu können. Darüber hinaus kann der Senat diese Vorwürfe nicht nachvollziehen, weil sie in den Gründen der Entscheidung vom 20. Februar 2008 völlig pauschal gehalten sind.

3. Die Rechtsauffassungen des Senats zur gerichtlichen Nachprüfung von Entscheidungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG und zur Auslegung dieser Regelung begründen keine Abweichung im Sinne von § 11 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 VwGO von der Rechtsprechung des 1. Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts. Die Klage hat bereits deshalb Erfolg, weil die zur Überprüfung stehende Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten des BND vom 20. Februar 2008 bereits aufgrund des Disziplinarurteils vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - rechtswidrig geworden ist. Diese rechtliche Erwägung trägt den Urteilsausspruch selbstständig, sodass es auf die Auffassung des Senats zu den genannten Rechtsfragen nicht entscheidungserheblich ankommt (vgl. Urteile vom 29. August 1963 - BVerwG 8 C 79.62 - BVerwGE 16, 273 <276 f.> = Buchholz 310 § 134 VwGO Nr. 6; vom 6. Februar 1975 - BVerwG 2 C 68.73 - BVerwGE 47, 330 <363 f.> = Buchholz 232 § 7 BBG Nr. 3 und vom 31. Oktober 1990 - BVerwG 4 C 7.88 - BVerwGE 87, 62 <66 f.> = Buchholz 406.401 § 29 BNatSchG Nr. 2).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Aufwendungen der Klägerin für ein Vorverfahren sind nicht erstattungsfähig, weil sie für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung nicht notwendig waren (§ 162 Abs. 1 VwGO). Wie unter 1. dargelegt, hat die Klägerin ohne vorheriges Vorverfahren Feststellungsklage erheben können.

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für zwei Windenergieanlagen im Außenbereich. Sie verfügt über einen positiven Bauvorbescheid, der ihr auf ihre Klage hin erteilt worden war. Ihren Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung lehnte der Beklagte aus Gründen des Naturschutzrechts ab. Die hiergegen erhobene Klage der Klägerin blieb in erster Instanz erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Das Vorhaben sei aus naturschutzrechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig. Die naturschutzrechtlichen Fragen seien im Vorbescheid nicht mit Bindungswirkung zugunsten der Klägerin entschieden worden. Aufgrund der Feststellung der planungsrechtlichen Zulässigkeit könne dem Vorhaben zwar nicht mehr entgegengehalten werden, ihm stünden Belange des Naturschutzes im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Das bedeute aber nicht, dass im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren die Vereinbarkeit des Vorhabens mit naturschutzrechtlichen Vorschriften nicht mehr zu prüfen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hätten die bauplanungsrechtlichen und die naturschutzrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen für Vorhaben im Außenbereich einen jeweils eigenständigen Charakter und seien unabhängig voneinander zu prüfen. Der Betrieb der Windenergieanlagen verstoße in Bezug auf die Vogelart "Rotmilan" gegen das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot. Dem Beklagten komme insoweit ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zu. Die Einschätzung, dass der Rotmilan durch das Vorhaben einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt sei, sei naturschutzfachlich vertretbar.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Berufungsurteil steht zwar nicht in jeder Hinsicht in Einklang mit Bundesrecht. Es erweist sich aber im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Es liegt ein Versagungsgrund i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG vor. Dem Vorhaben stehen Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen, denn es verstößt gegen das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Über die artenschutzrechtliche Zulässigkeit ist nicht bereits aufgrund des bestandskräftigen Bauvorbescheids mit Bindungswirkung zugunsten der Klägerin entschieden worden. Bei der danach im Genehmigungsverfahren gebotenen artenschutzrechtlichen Prüfung verfügt die Behörde über eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative.

1. Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, für eine naturschutzrechtliche Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbote sei trotz der verbindlich festgestellten bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens, bei der auch das Entgegenstehen von Belangen des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB geprüft worden sei, noch Raum, steht nicht in Einklang mit Bundesrecht.

Ist über die Frage, ob einem privilegierten Außenbereichsvorhaben Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen, bereits im Rahmen eines bauplanungsrechtlichen Bauvorbescheids abschließend entschieden worden, steht einer erneuten - naturschutzrechtlichen - Entscheidung über das Entgegenstehen artenschutzrechtlicher Verbote die Tatbestandswirkung des Bauvorbescheids entgegen. Das Oberverwaltungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass artenschutzrechtliche Verbote zwingendes Recht darstellen, von dem nur abgewichen werden darf, wenn die Voraussetzungen für eine Ausnahme (§ 45 Abs. 7 BNatSchG) oder Befreiung (§ 67 BNatSchG) vorliegen. Die Annahme, aus diesem Grund sei zwischen planungsrechtlicher und naturschutzrechtlicher Zulässigkeit eines Vorhabens zu trennen, beruht aber auf einer Verkennung des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Auf das Urteil des Senats vom 13. Dezember 2001 - BVerwG 4 C 3.01 - (Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 350) kann sich das Oberverwaltungsgericht nicht stützen. Die Entscheidung des Senats ist auf die Besonderheiten der naturschutzrechtlichen Abwägung im Rahmen der sog. Eingriffsregelung zugeschnitten und betrifft zudem die nicht mehr geltende rahmenrechtliche Rechtslage (§ 8a Abs. 2 Satz 2 BNatSchG a.F.). Einen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, dass die bauplanungsrechtlichen und die naturschutzrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen generell unabhängig voneinander zu prüfen sind, hat der Senat nicht aufgestellt.

Artenschutzrechtliche Verbote i.S.d. § 44 BNatSchG sind nach dem Prüfprogramm des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG "zugleich" Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, die einem privilegierten Außenbereichsvorhaben bauplanungsrechtlich nicht entgegenstehen dürfen. Das Naturschutzrecht konkretisiert die öffentlichen Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Ist über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 35 Abs. 1 BauGB zu entscheiden, hat die zuständige Behörde daher auch die naturschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu prüfen (Urteil vom 20. Mai 2010 - BVerwG 4 C 7.09 - BVerwGE 137, 74 Rn. 35). Können artenschutzrechtliche Verbote naturschutzrechtlich nicht überwunden werden, stehen sie einem gemäß § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben als öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zwingend entgegen. Das Vorhaben ist dann bauplanungsrechtlich unzulässig. Es decken sich also die bauplanungsrechtlichen Anforderungen des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, soweit sie "naturschutzbezogen" sind, mit den Anforderungen des Naturschutzrechts. Artenschutzrechtliche Verbote, von denen weder eine Ausnahme noch eine Befreiung erteilt werden kann, stehen einem immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Außenbereichsvorhaben deshalb stets zwingend entgegen, und zwar sowohl als verbindliche Vorschriften des Naturschutzrechts als auch als Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Für eine "nachvollziehende" Abwägung (zum Begriff z.B. Urteil vom 19. Juli 2001 - BVerwG 4 C 4.00 - BVerwGE 115, 17 <24 f.>) ist kein Raum. Voraussetzung der nachvollziehenden Abwägung ist, dass die Entscheidung Wertungen zugänglich ist, die gewichtet und abgewogen werden können. Das ist bei zwingenden gesetzlichen Verboten nicht der Fall.

2. Die Berufungsentscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Im Ergebnis zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte im Genehmigungsverfahren die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Artenschutzrecht prüfen durfte. Zwar verfügt die Klägerin über einen positiven Bauvorbescheid, der in dem Umfang, in dem er dem Vorhaben die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit bescheinigt, Tatbestandswirkung entfaltet. Der positive Bauvorbescheid, der der Klägerin auf ihre Klage hin erteilt worden ist, enthält jedoch keine Aussage zur Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Artenschutzrecht.

An die Auslegung des Oberverwaltungsgerichts, der Bauvorbescheid stelle die planungsrechtliche Zulässigkeit des klägerischen Vorhabens "insgesamt" fest, ist der Senat entgegen § 137 Abs. 2 VwGO nicht gebunden. Im Revisionsverfahren ist eine vom Tatsachengericht vorgenommene Auslegung einer materiellrechtlich erheblichen Erklärung zwar nur in beschränktem Umfang einer Nachprüfung zugänglich (Urteil vom 4. April 2012 - BVerwG 4 C 8.09 u.a. - BVerwGE 142, 234 Rn. 46). Lässt die Auslegung einen Rechtsirrtum oder einen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze, Denkgesetze oder Auslegungsregeln erkennen, tritt eine Bindung aber nicht ein (Urteil vom 5. November 2009 - BVerwG 4 C 3.09 - BVerwGE 135, 209 Rn. 18). So liegt der Fall hier. Die Auslegung des Oberverwaltungsgerichts, dass mit dem positiven Bauvorbescheid über die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens "insgesamt" entschieden worden sei, wird von der bundesrechtswidrigen Auffassung getragen, artenschutzrechtliche Verbote seien nicht nur im Rahmen der planungsrechtlichen Prüfung als öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB einzustellen, sondern unabhängig davon Gegenstand einer eigenständigen naturschutzfachlichen Zulässigkeitsprüfung. Inmitten steht damit nicht lediglich die Feststellung des konkreten Inhalts einer behördlichen Erklärung durch das Tatsachengericht, die für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend ist. Das Oberverwaltungsgericht hat sich durch den unzutreffenden bundesrechtlichen Maßstab vielmehr bei der Auslegung den Blick verstellt. Das Auslegungsergebnis des Tatsachengerichts ist deshalb für das Revisionsgericht nicht bindend.

Danach ist der Senat selbst zur Auslegung des Bauvorbescheids berechtigt. Die Auslegung ergibt, dass der Bauvorbescheid keine Aussage zur artenschutzrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB enthält. Bereits der Umstand, dass im Vorbescheidsverfahren ausweislich der Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts artenschutzrechtliche Fragen noch gar nicht geprüft worden sind, weil die zuständige Behörde den Vorbescheidsantrag wegen - aus ihrer Sicht - entgegenstehender anderer Belange als denen des Naturschutzes abgelehnt hat (UA S. 14), legt es nahe, dass die Behörde nicht über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens insgesamt, sondern nur über bestimmte (einzelne) Fragen entschieden hat. Der Bescheid enthält zudem die Einschränkung, dass er "für die im Antrag formulierten Fragestellungen" erteilt werde. Das deckt sich wiederum mit dem Tenor des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 3. Juli 2005, mit dem die Behörde verpflichtet wurde, der Klägerin einen Bauvorbescheid "gemäß ihrem Antrag" zu erteilen. Dieser Umstand macht ebenfalls deutlich, dass mit dem Bauvorbescheid lediglich über die zum damaligen Zeitpunkt strittigen bauplanungsrechtlichen Fragen entschieden worden ist. Ferner hat das Verwaltungsgericht zur Begründung der Annahme, dass dem Vorhaben weitere öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 nicht entgegenstünden, zu § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB lediglich ausgeführt, dass der Landschaftsschutz nicht in nennenswerter Weise beeinträchtigt werde. Dementsprechend hat die damals zuständige Behörde den Vorbescheid ausdrücklich mit "Auflagen" verbunden, die naturschutzrechtliche Vorgaben enthalten. Die Auflagen entsprechen im Übrigen den "Hinweisen", die bereits im ersten, ursprünglich ablehnenden Bescheid enthalten waren, der Gegenstand der erfolgreichen Verpflichtungsklage war. Bei der Entscheidung über den Vorbescheidsantrag lagen auch keine prüffähigen Unterlagen zu artenschutzrechtlichen Fragen vor. Gegenteiliges behauptet auch die Klägerin nicht. Sie greift zwar die Feststellung des Oberverwaltungsgerichts, Artenschutz sei im Vorbescheidsverfahren nicht geprüft worden, mit der Verfahrensrüge als aktenwidrige Feststellung an. Der Vortrag, das Protokoll der Ämterberatung am 4. April 2001 nach Anlage K1 belege, dass naturschutzrechtliche Fragen aus Anlass des Vorbescheids behandelt worden seien, genügt jedoch hierfür nicht. Aus der Teilnahme eines Vertreters der Naturschutzbehörde an einer Ämterbesprechung im Rahmen des Vorbescheidsverfahrens lässt sich nicht ableiten, dass die naturschutzrechtlichen Fragen auch abschließend geprüft worden sind.

3. Da mit dem positiven Bauvorbescheid nicht über die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Naturschutzrecht entschieden worden ist, musste der Beklagte im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren prüfen, ob der Genehmigung als Versagungsgrund i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG das artenschutzrechtliche Tötungs- und Störungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entgegensteht.

3.1 In Übereinstimmung mit Bundesrecht geht das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass der Tatbestand des artenschutzrechtlichen Tötungs- und Verletzungsverbots gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nur dann erfüllt ist, wenn sich durch das Vorhaben das Kollisionsrisiko für die geschützten Tiere signifikant erhöht (Urteil vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299 Rn. 219). Das ist hier der Fall. Das Oberverwaltungsgericht hat ausführlich dargelegt, dass aus den ausgewerteten Erkenntnismitteln - naturschutzfachlich vertretbar - abgeleitet werden könne, dass für den Rotmilan von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko durch den Betrieb von Windenergieanlagen grundsätzlich dann ausgegangen werden könne, wenn der Abstand der Windenergieanlage weniger als 1 000 m betrage (UA S. 22). Soweit die Klägerin auf die für Rotmilane untypische Größe eines Horstes verweist, ist die Feststellung des Oberverwaltungsgerichts zugrunde zu legen, dass die Beobachtungen der Klägerin keine taugliche Grundlage böten, um das Vorkommen des Rotmilans in diesem Gebiet zuverlässig erfassen zu können. Unter diesen Umständen hätte die Klägerin einen förmlichen Beweisantrag stellen müssen; eine Beweisanregung genügt nicht. Die Rüge zur fehlenden Ermittlung von Maßnahmen zur Minderung des Kollisionsrisikos scheitert schon daran, dass die Klägerin nicht aufzeigt, welche Maßnahmen das Oberverwaltungsgericht hätte in Betracht ziehen müssen.

Die weitere Verfahrensrüge der Klägerin, das Oberverwaltungsgericht habe in unzulässiger Weise Behauptungen eines "Hobbyornithologen" zugrunde gelegt und nicht beachtet, dass es zwingend einer unabhängigen fachlichen Überprüfung bedurft habe, ist unbegründet. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts sind die Erfassungen aus der Brutsaison 2011, mit denen der Beklagte das Vorkommen des Rotmilans in der näheren Umgebung der vorgesehenen Windenergieanlagenstandorte untermauert hat, von einem ehrenamtlichen Mitarbeiter durchgeführt worden, der seit 1986 für das Museum für Vogelkunde in Halberstadt (Heineanum) und - seinen Angaben zufolge - seit 1977 für die Arbeitsgemeinschaft Ornithologie der Stadt Quedlinburg tätig ist. Dass sich der Beklagte bei der Erfassung und Kartierung des artenrechtlichen Bestands der Vogelart "Rotmilan" auf Angaben eines solchen ehrenamtlich tätigen Mitarbeiters gestützt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Oberverwaltungsgericht, das den ehrenamtlichen Mitarbeiter in der mündlichen Verhandlung gehört hat, musste den Vortrag der Klägerin nicht zum Anlass für weitere Maßnahmen der Sachverhaltsaufklärung nehmen. Das Tatsachengericht darf grundsätzlich nach seinem tatrichterlichen Ermessen entscheiden, ob es zusätzliche Sachverständigengutachten einholt (stRspr; vgl. Beschluss vom 13. März 1992 - BVerwG 4 B 39.92 - NVwZ 1993, 268). Ein Verfahrensmangel liegt nur dann vor, wenn sich die Einholung eines weiteren Gutachtens wegen fehlender Eignung der vorliegenden Gutachten hätte aufdrängen müssen. Gutachten und fachliche Stellungnahmen sind nur dann ungeeignet, wenn sie grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen, wenn sie von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht. Diese Maßstäbe hat das Oberverwaltungsgericht beachtet. Von einer Missachtung wissenschaftlicher Mindeststandards kann keine Rede sein. Die Aufgabe der naturschutzfachlichen Erfassung und Kartierung von Arten kann auch von ehrenamtlichen Mitarbeitern geleistet werden, sofern sie sich als sachkundig erweisen. Bestandserfassungen bedürfen nicht zwingend der Heranziehung eines als Sachverständigen ausgebildeten und anerkannten Gutachters. Auch eine langjährige Befassung im Rahmen ehrenamtlicher naturschutzfachlicher Tätigkeit kann die notwendige Sachkunde vermitteln, um Beobachtungen vor Ort vornehmen und über den Befund berichten zu können. Das zeigt auch die Praxis der Naturschutzverbände und -vereinigungen, die regelmäßig mit ehrenamtlichen Mitarbeitern zusammenarbeiten und die mit ihrem Sachverstand in ähnlicher Weise wie Naturschutzbehörden die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege in das Verfahren einbringen und als Verwaltungshelfer angesehen werden (vgl. nur Urteile vom 12. Dezember 1996 - BVerwG 4 C 19.95 - BVerwGE 102, 358 <361> und vom 14. Juli 2011 - BVerwG 9 A 12.10 - BVerwGE 140, 149 Rn. 19). Die Klägerin zeigt auch nicht auf, dass im konkreten Fall Anlass bestand, an der durch jahrzehntelange Befassung geschulten Sachkunde des ehrenamtlichen Mitarbeiters zu zweifeln. Einer solchen Darlegung hätte es auch deshalb bedurft, weil das Oberverwaltungsgericht den Mitarbeiter in der mündlichen Verhandlung gehört und sich damit einen Eindruck von seiner fachlichen Versiertheit bei der Vogelbeobachtung verschafft hat.

Weitere als Verfahrensrügen erhobene Einwände der Klägerin zielen darauf, den vom Oberverwaltungsgericht für die Beurteilung der Frage, ob ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht, für maßgeblich gehaltenen Abstand der Windenergieanlagen durch andere Faktoren zu ersetzen. Auch diese Einwände bleiben ohne Erfolg.

3.2 In Übereinstimmung mit Bundesrecht hat das Oberverwaltungsgericht dem Beklagten bei der Prüfung, ob der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand erfüllt ist, einen naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Grundsätze zur naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative der Planfeststellungsbehörde im Planfeststellungsverfahren (vgl. Urteile vom 9. Juli 2008 - BVerwG 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 65, 91, vom 12. August 2009 - BVerwG 9 A 64.07 - BVerwGE 134, 308 Rn. 38, vom 14. April 2010 - BVerwG 9 A 5.08 - BVerwGE 136, 291 Rn. 113 und vom 14. Juli 2011 a.a.O. Rn. 99) gelten auch in Genehmigungsverfahren. Dabei bezieht sich die behördliche Einschätzungsprärogative sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare der geschützten Arten bei Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden.

Grund für die Zuerkennung einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative ist der Umstand, dass es im Bereich des Naturschutzes regelmäßig um ökologische Bewertungen und Einschätzungen geht, für die normkonkretisierende Maßstäbe fehlen. Die Rechtsanwendung ist daher auf die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis angewiesen, die sich aber nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist. Bei zahlreichen Fragestellungen steht - jeweils vertretbar - naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung, ohne dass sich eine gesicherte Erkenntnislage und anerkannte Standards herauskristallisiert hätten. Sind verschiedene Methoden wissenschaftlich vertretbar, bleibt die Wahl der Methode der Behörde überlassen. Eine naturschutzfachliche Meinung ist einer anderen Einschätzung nicht bereits deshalb überlegen oder ihr vorzugswürdig, weil sie umfangreichere oder aufwändigere Ermittlungen oder "strengere" Anforderungen für richtig hält. Das ist erst dann der Fall, wenn sich diese Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat und die gegenteilige Meinung als nicht (mehr) vertretbar angesehen wird (Urteil vom 9. Juli 2008 a.a.O. Rn. 66). Die naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative folgt nicht aus einer bestimmten Verfahrensart oder Entscheidungsform, sondern aus der Erkenntnis, dass das Artenschutzrecht außerrechtliche Fragestellungen aufwirft, zu denen es jedenfalls nach dem derzeitigen Erkenntnisstand keine eindeutigen Antworten gibt.

Die Überprüfung behördlicher Einschätzungsprärogativen ist wirksamer gerichtlicher Rechtsschutz, nämlich bezogen auf die Einhaltung der rechtlichen Grenzen des behördlichen Einschätzungsspielraums, und genügt damit den verfassungsrechtlichen Erfordernissen (Urteil vom 9. Juli 2008 a.a.O. Rn. 67). Die Einräumung einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative führt zwar zu einer Rücknahme gerichtlicher Kontrolldichte. Das Gericht bleibt aber verpflichtet zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen.

3.3 Fehler bei der Anwendung der artenschutzrechtlichen Maßstäbe sind nicht zu erkennen. Insbesondere ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberverwaltungsgericht dem Beklagten mit der Begründung, es lägen keine gesicherten Erkenntnisse darüber vor, dass Rotmilane (verhaltensbedingt) im Straßenverkehr in vergleichbarer Zahl getötet würden wie durch Windenergieanlagen (UA S. 25), bestätigt, dass er sich bei der Bewertung der Gefahren im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative bewegt. Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts greift die Klägerin zwar an, erhebt aber lediglich allgemein gehaltene Einwände und zeigt nicht auf, dass die Quelle, auf die sich das Oberverwaltungsgericht zur Begründung gestützt und die Erhebungen über einen Zeitraum von 1991 bis 2006 zur Grundlage hat, methodischen Bedenken ausgesetzt sein könnte.

Die Klägerin wendet sich gegen Frequenzverlagerungsbescheide der Bundesnetzagentur an die Beigeladenen.

Seit 1999 wurden der Klägerin, befristet bis zum 31. Dezember 2007, insgesamt 36 regionale Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen im 2600-MHz-Band zugeteilt. Auf dieser Grundlage bietet sie in vier Regionen Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. Die übrigen regionalen Frequenzen nutzt sie nicht. Der Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen wurde mit Bescheid der Bundesnetzagentur vom 4. November 2005 abgelehnt; der diesbezügliche Verpflichtungsrechtsstreit ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

Die Beigeladene zu 1 als Inhaberin der E1-Lizenz vom 4. Mai 1993 (ABl. BMPT S. 229) und die Beigeladene zu 2, der am 15. Mai 1997 die E2-Lizenz (ABl. BMPT S. 680) erteilt worden ist, betreiben in Deutschland digitale zellulare Mobilfunknetze nach dem europäischen Telekommunikationsstandard DCS 1800.

Nachdem das Bundesministerium der Verteidigung als E-GSM-Bänder bezeichnete, ehemals militärisch genutzte Frequenzbereiche von 880 bis 890 bzw. 925 bis 935 MHz freigegeben hatte, eröffnete die Bundesnetzagentur mit Verfügung Nr. 31/2005 vom 4. Mai 2005 (ABl. BNetzA S. 746) eine Anhörung zur "Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept)" und gab den interessierten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 4. Juli 2005. Das Konzept sah vor, in den Frequenznutzungsteilplänen 226 und 227 die Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" zu ersetzen, die E-GSM-Frequenzen im Rahmen bestehender Lizenz- und Frequenznutzungsrechte auf die Beigeladenen zu verlagern und ein von diesen im Gegenzug freizugebendes Spektrum im Bereich von 1800 MHz dem Markt bedarfsgerecht und diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin gab hierzu keine Stellungnahme ab. Mit Verfügung Nr. 87/2005 vom 30. November 2005 (ABl. BNetzA S. 1807) veröffentlichte die Bundesnetzagentur die überarbeiteten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 und bestätigte mit Verfügung Nr. 88/2005 vom selben Tag (ABl. BNetzA S. 1852) ihr GSM-Konzept. In diesem Dokument heißt es, das Konzept sei keine förmliche Entscheidung und keine unmittelbar die Rechtslage gestaltende Regelung, sondern Ausdruck planerischen Ermessens und bilde eine Klammer zwischen den einschlägigen Frequenznutzungsteilplänen und den Frequenzzuteilungen.

Auf dieser Grundlage erließ die Bundesnetzagentur am 3. Februar 2006 die umstrittenen Frequenzverlagerungsbescheide gegenüber den Beigeladenen. Darin wurden der Beigeladenen zu 1 Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 MHz (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) und der Beigeladenen zu 2 Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) mit sofortiger Wirkung nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt. Ihnen wurde aufgegeben, die bestehende Nutzung bestimmter Funkfrequenzen im Spektrum von 1800 MHz, auf die sie zu verzichten hatten, bis zum 31. Januar 2007 zu beenden. Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der Frequenzzuteilungsinhaber im Übrigen wurden hierdurch ausdrücklich nicht berührt.

Die Klägerin legte gegen die Frequenzverlagerungsbescheide Widerspruch ein, da die Zuteilung der E-GSM-Frequenzen an die Beigeladenen nicht auf einem chancengleichen Vergabeverfahren beruhe, für welches auch sie, die Klägerin, eine Bewerbung anstrebe. Nach Zurückweisung des Widerspruchs durch Widerspruchsbescheid der Bundesnetzagentur vom 4. Dezember 2006 hat die Klägerin die vorliegende Klage auf Aufhebung der ergangenen Bescheide und Verpflichtung der Beklagten zur Eröffnung eines Vergabeverfahrens erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin mit folgender Begründung zurückgewiesen: Die Drittanfechtungsklage sei unzulässig. Es fehle an der Klagebefugnis, da die Klägerin weder im Rahmen der Anhörung zum GSM-Konzept der Bundesnetzagentur noch bis zum Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide bzw. des Widerspruchsbescheides ein konkretes eigenes Nutzungsinteresse an den hier streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht habe.

Zur Begründung der - vom Senat zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: In dem angefochtenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts, der in verfahrensrechtlicher Hinsicht auf einer Verletzung von § 86 Abs. 1 VwGO, § 108 Abs. 1 VwGO, § 108 Abs. 2 VwGO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG sowie auf der fehlerhaften Anwendung des § 130a VwGO über das vereinfachte Berufungsverfahren beruhe, werde ihr die Klagebefugnis zu Unrecht abgesprochen. Denn die Möglichkeit einer eigenen Verletzung in ihrem Recht auf Teilnahme an einem chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren sei jedenfalls nicht auszuschließen. Die Bundesnetzagentur habe die angefochtenen Zuteilungen außerhalb der gesetzlich vorgegebenen Verfahren vorgenommen. Einen konkreten Frequenzbedarf habe sie, die Klägerin, jedenfalls für den 2600-MHz-Bereich geltend gemacht; dieser Bedarf hätte im Rahmen einer frequenzbereichsübergreifenden Gesamtbetrachtung auch für den hier in Rede stehenden Frequenzbereich berücksichtigt werden müssen. Der Umstand, dass sie bislang einen nicht-mobilen breitbandigen Internetzugangsdienst auf regionaler Basis anbiete, schließe die Möglichkeit nicht aus, dass sie ihr Angebot auf einen bundesweiten mobilen Internetzugang umstelle. In der Sache hätte der Klage schon deshalb stattgegeben werden müssen, weil die Bundesnetzagentur das von ihr reklamierte Ermessen hinsichtlich der Anordnung eines Vergabeverfahrens bislang nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Die Veröffentlichung eines rechtlich unverbindlichen Konzeptes genüge nicht den Anforderungen an die Ausübung planerischen Ermessens. Zudem seien die den Beigeladenen zugeteilten Frequenzen im Bereich von 900 MHz und die von diesen im Gegenzug freigegebenen Frequenzen im Bereich von 1800 MHz technisch und wirtschaftlich nicht gleichwertig.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 und des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 30. November 2007

1. die gegenüber den Beigeladenen erlassenen Frequenzverlagerungsbescheide vom 3. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2006 aufzuheben und

2. die Beklagte zu verpflichten, für die Frequenzen 880,1 MHz bis 890,1 MHz sowie 925,1 MHz bis 935,1 MHz ein Vergabeverfahren zu eröffnen.

Die Beklagte und die Beigeladenen beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angegriffene Berufungsentscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts steht zwar, soweit er der Klage mangels Klagebefugnis die Zulässigkeit abspricht, nicht mit Bundesrecht in Einklang (1.), erweist sich aber im Ergebnis als zutreffend (2.).

1. Die Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ist zulässig.

a) Das Klagebegehren, das darauf gerichtet ist, die Beigeladenen aus ihrer Rechtsposition zu verdrängen, um selbst - jedenfalls potentiell nach Maßgabe eines Vergabeverfahrens - an ihre Stelle zu treten, ist auf der ersten Stufe als Anfechtungsklage statthaft. Denn erst die erfolgreiche Anfechtung der Drittbegünstigung schafft die Grundlage dafür, gegebenenfalls in einem zweiten Schritt die eigene Zulassung im Wege der Verpflichtungsklage durchzusetzen (zur Konkurrentenverdrängungsklage im Zusammenhang mit der Verteilung von Funkfrequenzen s. Geppert, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 61 Rn. 63; Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 61 Rn. 39; Heine/Neun, MMR 2001, 352 <355 f.>, sowie allgemein Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 303).

b) Die Anfechtungsklage ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere fehlt der Klägerin nicht die Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Diese ist davon abhängig, dass die Klägerin, die nicht selbst Adressatin der angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide ist, ihr Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich, das heißt sie darf nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen sein (stRspr; s. nur: Urteile vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <95 f.> = Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 S. 3 und vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 11 = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, jeweils m.w.N.).

Die Klägerin kann sich auf die drittschützende Wirkung des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG berufen, wonach die Frequenzzuteilung diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt. Wie der Senat bereits entschieden hat, entfaltet das Diskriminierungsverbot innerhalb eines nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens drittschützende Wirkung für denjenigen, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft (s. Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 18 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1). Drittschutz entfaltet § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG darüber hinaus aber auch für einen Marktteilnehmer, der, wie hier die Klägerin, gegenüber einer von der Bundesnetzagentur außerhalb eines Vergabeverfahrens ausgesprochenen Einzelzuteilung von Frequenzen auf der Durchführung eines chancengleichen Vergabeverfahrens besteht. Auch in dieser Konstellation dient die besagte Norm über dem öffentlichen Interesse hinaus dem Interesse des einzelnen Zuteilungsbewerbers, denn die hoheitliche Verteilung knapper Ressourcen findet in einem durch Grundrechte (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) geschützten Raum statt (s. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 BvR 1425/10 - NVwZ 2011, 113 <114>; Heine/Neun, a.a.O. S. 357).

Die Klägerin zählt entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts auch zu dem sich hinreichend von der Allgemeinheit abhebenden Personenkreis, der zur Erhebung der (Dritt-)Anfechtungsklage gegen die anderweitige Frequenzzuteilung klagebefugt ist. Regelmäßig werden diesem Personenkreis allerdings nur diejenigen angehören, die zuvor bei der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 3 TKG die Zuteilung der betreffenden Frequenzen an sich selbst beantragt hatten. Denn im Rahmen des diskriminierungsfrei auszugestaltenden Frequenzzuteilungsverfahrens hebt das Gesetz den mit einer Beibringungslast des Antragstellers hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen für eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung verbundenen Zuteilungsantrag (s. § 55 Abs. 4 TKG) in besonderer Weise hervor. Die Anknüpfung der Klagebefugnis an einen eigenen Zuteilungsantrag setzt aber voraus, dass alle Interessierten gleichmäßig Gelegenheit zur Antragstellung hatten. Sind Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG (voraussichtlich) nicht in ausreichendem Umfang verfügbar, erfolgt die Feststellung des tatsächlichen Frequenzbedarfs nach der Praxis der Bundesnetzagentur regelmäßig in einem mehrstufigen Verfahren. Dieses wird von Amts wegen mit einer Frequenzbedarfsabfrage eröffnet, das heißt der öffentlichen Aufforderung, Interesse für eine konkrete Frequenznutzung zu bekunden. Übersteigt danach der Frequenzbedarf potentiell die verfügbaren Frequenzen, eröffnet die Bundesnetzagentur ein Antragsverfahren durch Bekanntgabe einer Antragsfrist und der Antragsvoraussetzungen im Amtsblatt. Die Eröffnung eines solchen Zeitfensters, in dem alle Anträge als gleichzeitig eingegangen behandelt werden, räumt allen Bewerbern eine gleichmäßige Chance auf Zugang zu der knappen Ressource ein (s. Hahn/Hartl, a.a.O. § 55 Rn. 68; vgl. auch allgemein BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2010 a.a.O.).

Ein derartiges "objektives Verfahren" (§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG) zur Bedarfsermittlung, das es grundsätzlich rechtfertigen könnte, auch den späteren gerichtlichen Drittschutz auf die Teilnehmer an diesem Verfahren zu begrenzen, hat die Bundesnetzagentur indessen hier gerade nicht durchgeführt; sie hat vielmehr die umstrittenen Frequenzen den Beigeladenen im Wege der sog. Frequenzverlagerung unmittelbar zugeteilt. Bei einer solchen Verfahrensgestaltung, mag sie sich nach näherer Prüfung als rechtmäßig erweisen oder nicht, kann die Klagebefugnis für eine Drittanfechtungsklage nicht davon abhängig sein, ob die Klägerin ihrerseits die Frequenzzuteilung an sich beantragt hatte. Denn in Ermangelung einer Fristvorgabe für die Stellung von Zuteilungsanträgen wäre das Ergebnis sonst von Zufälligkeiten abhängig, die mit dem Gebot der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit, auch im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen (s. Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 sowie Erwägungsgründe 12, 22 der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste - Genehmigungsrichtlinie, GRL) nicht zu vereinbaren wären.

Unter den hier vorliegenden Umständen folgt die Betroffenheit der Klägerin in eigenen Rechten bereits daraus, dass sie substantiiert geltend machen kann, durch eine von ihr als rechts- und zweckwidrig angesehene Verfahrensgestaltung der Bundesnetzagentur an der rechtzeitigen Stellung eines eigenen Zuteilungsantrags gehindert worden zu sein. Auch die Verletzung eigener Rechte der Klägerin erscheint auf der Grundlage des Klagevorbringens jedenfalls möglich. Nach dem Klagevorbringen ist es nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Frequenzzuteilung zugunsten der Beigeladenen, verbunden mit dem Ausschluss eines eigenen Frequenznutzungsrechts durch die Klägerin, in deren Rechtsstellung rechtswidrig eingreift.

2. Die Revision der Klägerin ist gleichwohl zurückzuweisen, weil die Klage - sowohl mit dem Anfechtungsbegehren gegen die Frequenzverlagerungsbescheide als auch mit dem Verpflichtungsbegehren auf Erlass einer Vergabeanordnung für die umstrittenen Frequenzen - unbegründet ist und der angefochtene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts sich daher im Ergebnis als zutreffend erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

a) Die Zurückweisung der Revision nach § 144 Abs. 4 VwGO ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die auf § 130a VwGO gestützte, ohne mündliche Verhandlung ergangene Berufungsentscheidung gegen § 101 Abs. 1 i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO und damit zugleich gegen die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs verstieße (zur Unanwendbarkeit des § 144 Abs. 4 VwGO in einem solchen Fall: Urteil vom 30. Juni 2004 - BVerwG 6 C 28.03 - BVerwGE 121, 211 <221> = Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 64 S. 58). Die Rechtssache wies auf der Grundlage des insoweit maßgeblichen Rechtsstandpunktes des Oberverwaltungsgerichts keinen außergewöhnlich hohen Schwierigkeitsgrad auf, der ein Absehen von der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen hätte (s. Urteil vom 30. Juni 2004 a.a.O. S. 217 bzw. S. 56). Denn die komplexen rechtlichen und tatsächlichen Fragen, die mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der umstrittenen Frequenzverlagerung verbunden gewesen wären, stellten sich dem Oberverwaltungsgericht nicht, da es die Klage mangels Klagebefugnis bereits für unzulässig hielt. Die insofern in den Entscheidungsgründen abgehandelte Problematik weist keinen Schwierigkeitsgrad auf, der dem einstimmig beschlossenen Vorgehen nach § 130a VwGO entgegenstünde.

b) Die Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ist unbegründet. Unabhängig davon, dass die angefochtenen Bescheide objektiv nicht in jeder Hinsicht rechtmäßig sind (aa), verletzen sie die Klägerin nicht in deren eigenen Rechten (bb).

aa) Für eine Frequenzverlagerung, unter der die Beklagte die Zuteilung von Frequenzen Zug um Zug gegen die Rückgabe von dem Begünstigten bisher zugeteilten Frequenzen versteht, hält das Telekommunikationsgesetz keine ausdrückliche Rechtsgrundlage bereit.

(1) Die einschlägige Rechtsgrundlage kann, jedenfalls unter Umständen wie den hier vorliegenden, nicht in der Regelung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens wegen nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten des Betroffenen (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) gefunden werden. Soweit diese Norm neben den speziellen Frequenzzuteilungsregeln der §§ 55 ff. TKG überhaupt ergänzend anwendbar ist, liegen ihre Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. Insbesondere hat sich die der E1-Lizenz der Beigeladenen zu 1 und der E2-Lizenz der Beigeladenen zu 2 zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nicht dadurch zugunsten der Lizenznehmer geändert, dass mit der Änderung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 durch Verfügung Nr. 87/2005 der Bundesnetzagentur vom 30. November 2005 die sog. E-GSM-Bänder zusätzlich dem digitalen zellularen Mobilfunk gewidmet worden sind. Die mit der Lizenzvergabe zugesicherten Frequenznutzungsrechte erstrecken sich nicht auf GSM-Frequenzen in beliebigen Frequenzbereichen, sondern auf den in den beiden E-Lizenzen festgelegten Frequenzbereich 1710 bis 1880 MHz. An der den Lizenzen insoweit zugrunde liegenden Sach- und Rechtslage hat sich weder zugunsten noch zuungunsten der Beigeladenen Wesentliches geändert, nachdem der dort ausgewiesene Frequenzbereich für die Mobilfunknutzung nach wie vor zur Verfügung steht.

(2) Als Rechtsgrundlage für die angegriffenen Bescheide, die den Beigeladenen neue Frequenzen im Bereich 900 MHz - unter der Bedingung des Verzichts auf die Nutzung bestehender Frequenzen im Bereich 1800 MHz - zugeteilt haben, kommt in Ermangelung anderer vorrangiger Normen nur die Regelung über die Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in Betracht.

Unbeschadet der im Verfahren der Drittanfechtung nicht zu vertiefenden Frage, ob die Beigeladenen die Zuteilung der umstrittenen Frequenzen ihrerseits beantragt hatten, steht die Regelung in § 55 Abs. 9 TKG über die Durchführung eines Vergabeverfahrens der Einzelzuteilung an die Beigeladenen jedenfalls nicht von vornherein entgegen. In den dort beschriebenen Fällen einer Frequenzknappheit "kann" die Bundesnetzagentur anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat; die Knappheit kann sich entweder aus bereits feststehenden Umständen (Vorliegen mehrerer Anträge für eine Frequenz, § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aufgrund einer Prognose der Bundesnetzagentur (keine ausreichende Verfügbarkeit von Frequenzen, § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1) ergeben. Dies schließt es zwar regelmäßig aus, Frequenzen ohne die (prognostische) Beurteilung einer möglichen Frequenzknappheit im Wege der Einzelzuteilung zu vergeben. Denn im Falle einer Frequenzknappheit ist die Ermessensentscheidung ("kann") der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) und des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt (so auch Wegmann, in: BerlkommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 52; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 74; Göddel, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 10). Allerdings spricht schon der Gesetzeswortlaut als Kann-Vorschrift dafür, dass unter Umständen trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden darf (so auch Kroke a.a.O.; s. auch Schuster/Müller, MMR 2000, 26 <27>).

Systematik und Zweck des Gesetzes streiten dafür, dass die Bundesnetzagentur ausnahmsweise befugt ist, freigewordene Frequenzen ohne diesbezügliche Bedarfsermittlung einem vorhandenen Zuteilungsinhaber - im Austausch gegen von ihm zurückzugebende und dem Markt zur Verfügung zu stellende - Frequenzen einzeln zuzuteilen, wenn dies mit Rücksicht auf die Regulierungsziele (§ 2 Abs. 2 TKG) geboten erscheint. So dienen nach der Aufgabenzuweisung des § 52 Abs. 1 TKG nicht nur die frequenzplanungsrechtlichen Maßnahmen der Bundesnetzagentur, sondern auch die einzelnen Frequenzzuteilungen dem Zweck, eine effiziente und störungsfreie Nutzung der Frequenzen sicherzustellen und die übrigen Regulierungsziele zu erreichen; zu letzteren zählen insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung einer nachhaltigen Wettbewerbsorientierung der Telekommunikationsmärkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Einen Anhaltspunkt dafür, dass die Bundesnetzagentur bei der Frequenzzuteilung dem qualitativen Gesichtspunkt der Nachhaltigkeit den Vorrang gegenüber einem quantitativ uneingeschränkten Marktzutritt möglichst vieler Wettbewerber einräumen darf, liefern aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht Art. 5 Abs. 5 und Art. 7 GRL. Diese Vorschriften behandeln die Frequenzknappheit ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt einer "Beschränkung der Einräumung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen". Obwohl § 55 Abs. 9 TKG diesen besonderen Aspekt einer Knappheit nicht ausdrücklich anspricht, darf die Bundesnetzagentur bei gemeinschaftsrechtskonformer Gesetzesanwendung die zu erteilenden Nutzungsrechte für ein bestimmtes Frequenzspektrum gezielt zahlenmäßig beschränken und damit eine "künstliche" Knappheit hervorrufen. Dies erklärt sich daraus, dass sie angesichts der in § 52 Abs. 1 TKG beschriebenen Zielsetzung dafür Sorge tragen muss, dass der einzelne Frequenzzuteilungsempfänger ein ausreichend großes und auch sonst geeignetes Frequenzspektrum erhält, um es auch tatsächlich in einem wirtschaftlich sinnvollen Rahmen nutzen zu können (s. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 55 Rn. 47). Auch wenn der hier vorliegende Fall einer Frequenzverlagerung kein unmittelbarer Anwendungsfall einer Beschränkung von Nutzungsrechten ist, spricht der Rechtsgedanke der Art. 5, 7 GRL dafür, dass die Bundesnetzagentur zur Förderung eines nachhaltigen Wettbewerbs befugt sein kann, das Frequenzspektrum vorhandener Marktteilnehmer durch neu freiwerdende Frequenzen zweckmäßig zu arrondieren, soweit die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden.

Ein zusätzliches systematisches Argument dafür, dass eine derartige Frequenzverlagerung als Ausfluss des in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG eingeräumten Ermessens zulässig sein kann, lässt sich dem Rechtsgedanken des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG entnehmen. Danach hat der Antragsteller keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz. Unmittelbar betrifft diese Vorschrift den Fall, dass mehrere Anträge für eine bestimmte Frequenz oder ein bestimmtes Frequenzband eingehen. Gelingt es der Bundesnetzagentur in einem solchen Fall, sämtlichen Antragstellern gleichwertige Frequenzen aus dem verfügbaren Frequenzspektrum zuzuteilen, kann sie die Durchführung eines Vergabeverfahrens vermeiden, da § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Befugnis zum Erlass einer Vergabeanordnung unbeschadet des - Einzelfrequenzansprüche ausschließenden - § 55 Abs. 5 TKG einräumt (s. Marwinski, a.a.O. Rn. 44). Über diesen unmittelbaren Anwendungsfall hinaus lässt der Rechtsgedanke des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG aber auch generell darauf schließen, dass der Kern des Nutzungsrechts nicht von der Nutzung einer bestimmten Frequenz abhängig ist (in diesem Sinne auch VG Köln, Urteil vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 - juris Rn. 63). Das untermauert die These, dass ein neu hinzutretender Zuteilungspetent im Interesse einer nachhaltigen Wettbewerbsförderung gegebenenfalls hinnehmen muss, dass nicht bereits (in einem ersten Schritt) seine "Wunschfrequenzen", sondern erst (in einem zweiten Schritt) gleichwertige andere im Austausch freigegebene Frequenzen einem Vergabeverfahren zugeführt werden, an dem auch er sich beteiligen kann.

(3) Auch unter der Prämisse, dass § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG im Falle einer (potentiellen) Knappheitssituation die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen nicht unter allen Umständen "sperrt", genügen die angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide nicht den insoweit an sie zu stellenden Anforderungen.

In formeller Hinsicht hat die Bundesnetzagentur zwar durch die öffentliche Anhörung zu ihrem GSM-Konzept (Verfügung 31/2005, ABl. S. 746) ein offenes und transparentes Verfahren gewählt, das allen interessierten Marktteilnehmern Gelegenheit zur Stellungnahme bot. Anlass zu durchgreifenden Bedenken bestehen aber deshalb, weil die Bundesnetzagentur über ihr Konzept der Frequenzverlagerung keine Beschlusskammerentscheidung getroffen hat, bevor sie die hier umstrittenen Bescheide erließ. Gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG ist u.a. "in den Fällen des § 55 Abs. 9" das förmliche Beschlusskammerverfahren vorgeschrieben. Das schließt zwar nicht aus, dass bestimmte Verfahrensfragen, die gewissermaßen noch im Vorfeld der Entscheidung über die Anordnung eines Vergabeverfahrens liegen, abgeschichtet und vorab geklärt werden, bevor die Beschlusskammer mit der Angelegenheit befasst wird. So mag etwa die Bundesnetzagentur Frequenzen, deren Zuteilung nicht "gleichsam reflexartig" stets unmittelbar nach Eintritt der Verfügbarkeit erfolgen muss (Hahn/Hartl, a.a.O. Rn. 69), zunächst zurückhalten dürfen, bis ein ausreichend vergabefähiges Frequenzspektrum verfügbar ist. Ebenso lässt sich dem schon erwähnten § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG entnehmen, dass für einzelne Antragsteller unter Umständen andere als die jeweiligen "Wunschfrequenzen" vorgesehen werden dürfen, um - unter Vermeidung eines Vergabeverfahrens - alle Zuteilungspetenten aus dem verfügbaren Frequenzspektrum befriedigen zu können. Solche und ähnliche Maßnahmen "im Vorfeld" mögen als Angelegenheiten der allgemeinen Verwaltung außerhalb der in § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG geregelten Zuständigkeit der Beschlusskammer liegen.

Von derartigen vorbereitenden, frequenzordnenden bzw. -bereinigenden Maßnahmen unterscheidet sich die hier umstrittene Vorgehensweise der Bundesnetzagentur aber dadurch, dass mit den E-GSM-Bändern ein funktionell zusammengehöriger Frequenzbereich gleichzeitig frei geworden war, der als solcher dem Markt nach objektiven Kriterien - erforderlichenfalls unter Zwischenschaltung eines Vergabeverfahrens - ohne weiteres hätte zur Verfügung gestellt werden können. Dass dies nicht geschehen ist, beruhte darauf, dass sich die Bundesnetzagentur aufgrund einer Abwägung, orientiert an den Regulierungszielen der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), dafür entschieden hat, hinsichtlich der E-GSM-Frequenzen von einer Vergabe abzusehen und diese erst später in Bezug auf damals noch gar nicht verfügbare, von den Beigeladenen noch zurückzugebende Frequenzen durchzuführen. In einer solchen Konstellation betrifft nicht erst der - zeitlich aufgeschobene und in seinem Bezugsgegenstand modifizierte - Erlass der Vergabeanordnung, sondern schon die Entscheidung, bezüglich der ursprünglich frei gewordenen Frequenzen ausnahmsweise von einer Vergabe abzusehen, den Anwendungsbereich des § 50 Abs. 9 TKG. Die ausdrücklich unter Inanspruchnahme "planerischen Ermessens" aus "regulatorischen Erwägungen" getroffene Entscheidung (s. Verfügung 88/2005, ABl. S. 1852 <1854>) war daher gemäß § 132 Abs. 1, § 135 Abs. 3 TKG von der Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung durch Verwaltungsakt zu treffen (vgl. auch Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 23 ff.); nur auf der Grundlage einer solchen Beschlusskammerentscheidung war die Bundesnetzagentur zum Erlass von Frequenzverlagerungsbescheiden berechtigt.

In materieller Hinsicht müssen Regelungen, die die Verfügbarkeit von Frequenzen beschränken und dabei eine Verfestigung der Strukturen des nationalen Marktes und der Position der bereits auf diesem Markt tätigen Betreiber zur Folge haben, zur Erreichung wichtiger, im Interesse der Allgemeinheit liegender Ziele erforderlich und angemessen sein und dürfen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzen (vgl. EuGH, Urteil vom 31. Januar 2008 - C-380/05 - Slg. 2008, I-349 Rn. 93 ff.). Insofern hängt die Ausgewogenheit des GSM-Konzepts der Bundesnetzagentur wesentlich davon ab, dass einerseits das den Beigeladenen freihändig zugeteilte Frequenzspektrum im Bereich 900 MHz und andererseits das von ihnen zurückzugebende Frequenzspektrum im Bereich 1800 MHz, das dem Markt im Wege eines Vergabeverfahrens zur Verfügung gestellt werden soll, "gleichwertig" sind. Der von der Beklagten dabei in den Vordergrund gerückte frequenzplanungsrechtliche Gesichtspunkt, dass sowohl die 900-MHz-Frequenzen als auch die 1800-MHz-Frequenzen im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung dem gleichen Nutzungszweck, nämlich dem digitalen zellularen Mobilfunk, gewidmet waren, ist dafür zwar eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung. Die Beurteilung der Gleichwertigkeit muss darüber hinaus auch Aspekte der tatsächlichen, insbesondere wirtschaftlichen Nutzbarkeit der Frequenzen für die interessierten Unternehmen einschließen, da nur so eine Diskriminierungsfreiheit (Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) gewährleistet ist. Die dafür maßgeblichen Umstände sind von der Beschlusskammer aufzuklären und zu bewerten. Für die revisionsgerichtliche Überprüfung fehlt es insoweit an tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, die dieses - von seinem Standpunkt aus konsequent - in dem angefochtenen Beschluss nicht getroffen hat.

bb) Unabhängig von den vorstehenden Bedenken gegen die objektive Rechtmäßigkeit der angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide muss der Anfechtungsklage der Erfolg deshalb versagt bleiben, weil die Bescheide keine subjektiven Rechte der Klägerin verletzen.

(1) In Anbetracht der Wechselbezüglichkeit des Anfechtungs- und des Verpflichtungsbegehrens in der Konstellation der Konkurrentenverdrängungsklage kann der übergangene Bewerber die Aufhebung der zugunsten seiner Konkurrenten ergangenen Entscheidung nur verlangen, wenn die Zuteilung des begehrten Rechts an ihn selbst jedenfalls möglich erscheint (vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <373> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 8 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - juris Rn. 24).

Für die Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen in der eigenen Person der Klägerin ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier des Widerspruchsbescheides, maßgeblich. Dieser Beurteilungszeitpunkt entspricht der Regel bei der (Dritt-)Anfechtungsklage (s. Beschlüsse vom 11. Januar 1991 - BVerwG 7 B 102.90 - Buchholz 406.25 § 4 BImSchG Nr. 5 S. 2, vom 18. März 1998 - BVerwG 1 B 33.98 - GewArch 1998, 254, vom 3. November 2006 - BVerwG 10 B 19.06 - Buchholz 424.01 § 41 FlurbG Nr. 8 S. 1 f.; Urteile vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 6 und vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 14.09 - NVwZ 2011, 115 Rn. 11). Bei der Anfechtung eines Frequenzzuteilungsbescheides besteht kein Anlass, von dieser Regel abzuweichen. Der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der letzten Verwaltungsentscheidung lässt sich insbesondere nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass das (komplementäre) Verpflichtungsbegehren der Klägerin nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu beurteilen ist. Zwar dient die Anfechtungsklage dazu, den Weg für die - potentielle - Frequenzzuteilung an die Klägerin freizumachen; das ändert aber nichts daran, dass sie nur Erfolg haben kann, wenn die Beklagte im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung durch ein subjektives Recht der Klägerin gehindert war, den Beigeladenen die strittigen Frequenzen zuzuteilen. Andernfalls war die zu deren Gunsten getroffene Entscheidung jedenfalls nicht im Verhältnis zur Klägerin rechtswidrig. Sie kann - auch unter dem Gesichtspunkt des schutzwürdigen Interesses der Beigeladenen an Investitionssicherheit - selbst unter der Voraussetzung nicht wieder entzogen werden, dass erst nachträglich die Klägerin ihrerseits die Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt (in diesem Sinne überzeugend für die damals entschiedene Fallkonstellation: Urteil vom 6. April 2000 a.a.O. S. 6 f.).

(2) Vor diesem Hintergrund scheitert die behauptete Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten daran, dass im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 4. Dezember 2006 die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung an sie nicht erfüllt waren. Denn jedenfalls war in diesem Zeitpunkt eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch die Klägerin nicht im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG sichergestellt. Diese Regelung verknüpft das objektive Sicherstellungserfordernis mit der Person des Antragstellers, indem es durch ihn zu gewährleisten ist; fehlt es an der insoweit erforderlichen Darlegung, ist die effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller nicht gesichert (Göddel a.a.O., § 55 Rn. 15). Dabei erstreckt sich die Darlegungslast sowohl auf die persönlichen Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde als auch auf die Vorlage eines schlüssigen Konzepts für die beabsichtigte Nutzung der zuzuteilenden Frequenzen (s. Marwinski, a.a.O. § 55 Rn. 27). Die sich daraus ergebenden Anforderungen haben im vorliegenden Fall nicht deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die Bundesnetzagentur, wie oben erwähnt, vor der Frequenzzuteilung an die Beigeladenen ein Bedarfsermittlungsverfahren nicht durchgeführt hat. Unbeschadet dessen, dass bei dieser Verfahrensgestaltung vor Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide ein "Zeitfenster" für die Stellung von Zuteilungsanträgen nicht eröffnet war, hätte die Klägerin, nachdem sie gegen die Bescheide unter Berufung auf ein eigenes Nutzungsinteresse an den 900-MHz-Frequenzen Widerspruch eingelegt hatte, ihr eigenes Nutzungskonzept bis spätestens zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides konkretisieren müssen.

Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat die Klägerin in dem Zeitraum bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides ein eigenes Nutzungskonzept, bezogen auf die hier umstrittenen Frequenzen im Bereich 900 MHz, gegenüber der Bundesnetzagentur nicht entwickelt. Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin weder im Rahmen der im Mai 2005 eröffneten Anhörung zum GSM-Konzept noch vor Erlass der Frequenzverlagerungsbescheide am 3. Februar 2006 ein Interesse an den streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht hat und es bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides bei der (in der Widerspruchsbegründung enthaltenen) Absichtserklärung hat bewenden lassen, sie strebe bei Durchführung eines Vergabeverfahrens eine Bewerbung für diese Frequenzen an. Die Klägerin hat diese Feststellungen nicht durch Verfahrensrügen schlüssig angegriffen. Soweit sie Verstöße gegen die Amtsaufklärungspflicht und die Gehörspflicht rügt, räumt sie vielmehr selbst ein, dass sie in dem hier maßgeblichen Zeitraum einen konkreten Frequenzbedarf (lediglich) im Frequenzbereich 2600 MHz geltend gemacht hatte, auf den sich die ihr seit 1999 zugeteilten und am 31. Dezember 2007 ausgelaufenen Frequenznutzungsrechte bezogen.

Das Fehlen eines Nutzungskonzepts in Bezug auf die 900-MHz-Frequenzen lässt sich nicht mit dem Argument in Frage stellen, dass die Frequenzvergabe in den Bereichen von 2600 MHz bzw. 900 MHz Gegenstand eines "Gesamtkonzepts" der Bundesnetzagentur gewesen sei, so dass ein für den ersteren Bereich geltend gemachter Frequenzbedarf ohne weiteres auch für den letzteren Bereich habe berücksichtigt werden müssen. Auch wenn die Vergabemodalitäten in den verfügbaren Frequenzspektren in einem konzeptionellen Zusammenhang gestanden haben mögen, ändert dies nichts an der Notwendigkeit, die effiziente und störungsfreie Nutzung gerade der konkret zuzuteilenden Frequenzen sicherzustellen. Wie zwischen den Beteiligten im Grundsatz nicht streitig ist, unterscheiden sich die Frequenzen im 900-MHz-Bereich, zu dem die hier umstrittenen Frequenzen gehören, und der Frequenzbereich von 2600 MHz, in dem der bisherige Geschäftsbetrieb der Klägerin stattfand und der auch Gegenstand des zeitgleich mit dem "GSM-Konzept" bekanntgegebenen "UMTS-Konzepts" der Bundesnetzagentur ist, erheblich in den physikalischen Ausbreitungseigenschaften und den sich daraus ergebenden Folgerungen für den Netzaufbau (s. dazu die von der Klägerin selbst vorgelegte Mitteilung Nr. 663/2008 der Bundesnetzagentur vom 19. November 2008, ABl. BNetzA S. 3649 <3656 f.>). Selbst wenn die Klägerin im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt ihre Fähigkeit zu einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung im Bereich von 2600 MHz belegt haben sollte, hätte das daher nicht ohne weiteres darauf schließen lassen, dass ihr Nutzungskonzept auch eine effiziente und störungsfreie Nutzung der nunmehr begehrten Frequenzen im Bereich von 900 MHz sicherstellte.

c) Da somit die Drittanfechtungsklage gegen die Zuteilung der umstrittenen Frequenzen an die Beigeladenen keinen Erfolg hat, ist auch die auf den Erlass einer Vergabeanordnung für die umstrittenen Frequenzen gerichtete Verpflichtungsklage - jedenfalls - unbegründet, da diese Frequenzen nicht mehr verfügbar sind (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG).