Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 28. Okt. 2014 - Au 3 K 14.682

bei uns veröffentlicht am28.10.2014

Gericht

Verwaltungsgericht Augsburg

Tenor

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat die Klägerin zu tragen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beigeladenen.

1. Die Beigeladene ist seit 1. April 2005 bei der Klägerin als Personalsachbearbeiterin beschäftigt und befindet sich - nach der Geburt ihres Kindes am ... 2014 - derzeit in Elternzeit.

Bereits am 21. August 2013 beantragte die Klägerin bei der Regierung von ... die Zustimmung zur „außerordentlichen fristlosen, hilfsweise verhaltensbedingten Kündigung“ des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen, deren Tätigkeitsfeld u. a. die Lohnabrechnung für die gewerblichen Arbeitnehmer umfasse. Als Grund wurde im Wesentlichen angeführt, die Beigeladene habe am 9. August 2013 gegenüber einer Kollegin - nachdem sie erfahren habe, dass diese auch die Lohnabrechnung für den Monat August erstelle - folgende Äußerungen abgegeben: „Du bist das Hinterfotzigste, was ich jemals erlebt habe“ und „ich habe Dich hier rein gebracht und jetzt werden Intrigen gesponnen“. Anschließend habe sie gegenüber einem Kollegen erklärt: „Du bist auch so hinterfotzig; Du hast mir überhaupt nichts zu sagen und von so einem wie Dir lasse ich mir auch nichts sagen“. Es sei zutreffend, dass die beleidigte Kollegin die Beigeladene gekannt und deshalb einen Vorstellungstermin erhalten habe und dann zum 15. Januar 2013 eingestellt worden sei. Diese Kollegin der Beigeladenen habe der Geschäftsführerin der Klägerin zudem am 20. August 2013 mitgeteilt, sie habe im Urlaub von einem Dritten erfahren, dass die Beigeladene diesem gegenüber erklärt habe: „... ist eine Schlampe und hat ein Verhältnis mit Herrn B.“ Die Geschäftsführerin der Klägerin habe die Beigeladene wegen ihres schlechten Umgangstones gegenüber dieser Kollegin bereits am 7. August 2013 ermahnt. Ergänzend wurde vorgetragen, die Beigeladene habe während ihres Urlaubs die Geschäftsführerin der Klägerin - nachdem sie von der Kündigungsabsicht erfahren habe - angerufen und dieser gegenüber die vorgenannten Kollegen beleidigt. Die Geschäftsführerin habe dabei ihren Ehemann über den Lautsprecher des Telefons mithören lassen.

Ergänzend wurden die umfangreiche private Internetnutzung (anhand von Ausdrucken für den Zeitraum 2. bis 6.8.2013), Vernachlässigung arbeitsvertraglicher Pflichten und ein fehlerhaftes Arbeitszeitkonto als Kündigungsgründe vorgetragen sowie Ausdrucke zur Internetnutzung (vom 28.6. bis 7.8.2013) nachgereicht.

Die Beigeladene widersetzte sich der Kündigung. Im Rahmen ihrer Anhörung trug sie vor, die Geschäftsführerin der Klägerin habe ihre Arbeit bis zu ihrer Schwangerschaft immer sehr geschätzt und gelobt, nach Mitteilung der Schwangerschaft aber geäußert, dies sei schlecht für ihr Geschäft. Sie wies insbesondere darauf hin, dass die Schilderung des Sachverhaltes seitens der Klägerin sehr aufgebauscht und in großen Teilen unrichtig sei. Unfreundlichkeiten gegenüber Kollegen würden zwar eingeräumt, aber es seien auch der Beigeladenen gegenüber beleidigende Äußerungen gefallen. Die Arbeitsleistung sei zu keiner Zeit kritisiert worden, die Führung eines Arbeitskontos nicht vorgeschrieben; die private Nutzung des Internets sei nicht geregelt.

Mit Bescheid der Regierung von ... - Gewerbeaufsichtsamt - vom 14. April 2014 wurde die beantragte Kündigung gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG nicht zugelassen. Es liege kein besonders schwerwiegender Verhaltensfehler der Beigeladenen vor, der einen besonderen Fall begründen könnte.

2. Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 14. Juli 2014 - u. a. unter Bezugnahme auf ihr vorgenanntes Schreiben vom 21. August 2013 - die Zustimmung zur Kündigung der Beigeladenen nach § 18 Abs. 1 BEEG.

Die Beigeladene widersetzte sich der Kündigung; zudem wurde - im Rahmen des Anhörungsverfahrens - auf die angespannte psychische Situation der Beigeladenen aufgrund der Schwangerschaft hingewiesen. Eine Abmahnung sei nicht erfolgt. Das Mithören eines Telefongesprächs durch benannte Zeugen stelle ferner eine offensichtliche Verletzung der Vertraulichkeit des gesprochenen Wortes dar.

Mit Bescheid der Regierung von ... - Gewerbeaufsichtsamt - vom 26. August 2014 wurde die beantragte Kündigung nicht zugelassen. Ein besonderer Fall i. S. v. § 18 Abs. 1 BEEG liege nicht vor.

3. Die Klägerin beantragt:

Der Bescheid der Regierung von ... vom 26. August 2014 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beigeladenen zu erteilen.

Hilfsweise: Der Bescheid der Regierung von ... vom 26. August 2014 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung der Beigeladenen zu erteilen.

Hilfsweise: Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Regierung von ... vom 26. August 2014 zu verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Zustimmung zur Kündigung der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Klägerin ließ zunächst Klage gegen den Bescheid vom 14. April 2014 erheben, da ihr ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung bezüglich der Zulassung der Kündigung gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG und damit auch gemäß § 18 Abs. 1 BEEG zustehe. Die Ablehnung seitens des Gewerbeaufsichtsamtes sei bereits formell rechtswidrig, da dieses eine fehlerhafte Sachaufklärung vorgenommen habe. Für den Fall, dass der außerordentlichen, hilfsweise verhaltensbedingten Kündigung während der Schwangerschaft nicht zugestimmt werde, sei (mit Schreiben vom 25.11.2013) vorsorglich die Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise verhaltensbedingten Kündigung während der Elternzeit beantragt worden. Die Klage sei insoweit auch als Untätigkeitsklage zu werten; diese könne nur hinsichtlich der Zulassung nach § 9 Abs. 3 MuSchG - nicht aber hinsichtlich des Bescheides vom 14. April 2014 - für erledigt erklärt werden.

Der Bescheid vom 26. August 2014 wurde am 23. September 2014 in das Verfahren einbezogen. Eine Klageerweiterung sei aufgrund der Prozessökonomie und der Kostenminimierungspflicht zulässig; es handle sich um denselben Lebenssachverhalt. Die Klägerin habe rein vorsorglich mit Schreiben vom 14. Juli 2014 nochmals die Zustimmung zur Kündigung während der Elternzeit beantragt. Das Gewerbeaufsichtsamt habe wiederum keine Sachverhaltsaufklärung, insbesondere durch Einvernahme der benannten Zeugen durchgeführt. Allein die grob ehrverletzenden Tatsachensachenbehauptungen gegenüber Dritten zulasten einer Kollegin und eines Kollegen rechtfertigten bereits die außerordentliche Kündigung. Die Ansicht der Behörde, es sei nicht eindeutig geklärt, ob die in den vorgelegten Logfiles dokumentierte Internetnutzung privater Natur sei, könne nicht nachvollzogen werden. Es entziehe sich jeglicher Lebenserfahrung, dass die im Einzelnen benannten zahlreichen Aufrufe (z. B. www...com, Taufkleider für einen Jungen auf www...de, Tischdekoration auf www...de) dem Tätigkeitsfeld der Beigeladenen zuordenbar seien. Aufgrund der Unterlagen für Juli und anteilig auch August 2013 sei von einer durchschnittlichen privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit von über zwei Stunden (teilweise sogar über fünf Stunden) auszugehen. Die Klägerin habe aufgrund der Entfernung von Betriebsdaten durch die Beigeladene auf dem zur Verfügung gestellten PC einen EDV-Spezialisten beauftragt, der die Internetbrowser-Chronik und die Stundennachweistabellen der Beigeladenen entdeckt habe. Die Beigeladene habe ihr Arbeitszeitkonto nicht ordnungsgemäß geführt und dadurch über die tatsächlich eingebrachte Arbeitszeit getäuscht. Als Arbeitszeit der Beigeladenen seien zunächst 40 Stunden, nach der Geburt ihres ersten Kindes 35 Stunden und ab Januar 2013 wieder 40 Stunden wöchentlich vereinbart worden. Aus den seitens der Beigeladenen gefertigten Arbeitszeitnachweisen würden sich weniger Stunden als die geschuldete Arbeitszeit ergeben, selbst wenn die vereinbarte und genommene Mittagspause nicht in Abzug gebracht werde; es liege eine Täuschung über die tatsächlich eingebrachte Arbeitszeit vor. Durch das Verhalten der Beigeladenen sei das Vertrauensverhältnis dauerhaft zerrüttet.

4. Die Regierung von ... beantragt für den Beklagten,

die Klage abzuweisen.

Die Klage gegen den Bescheid vom 14. April 2014 habe sich mit Ablauf des 24. Juni 2014 erledigt, da zu diesem Zeitpunkt die viermonatige Schutzfrist nach Geburt des Kindes der Beigeladenen (am 24.2.2014) ende. Im Bescheid vom 14. April 2014 sei lediglich der Antrag auf Zulassung der Kündigung nach § 9 Abs. 3 MuSchG abgelehnt worden. Das absolute Kündigungsverbot nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG greife erst mit Schreiben der Beigeladenen an die Klägerin vom 2. März 2014, das ein wirksames Verlangen der Elternzeit darstelle.

5. Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Sachverhaltsdarstellung der Klägerin sei ganz überwiegend unzutreffend. Richtig sei lediglich, dass die Beigeladene nachstehende Äußerungen abgab, allerdings nicht in der Form des Anschreiens, und dann im Laufe des späteren Vormittags das Büro verließ: „Du bist das Hinterfotzigste, was ich jemals erlebt habe“ sowie „ich habe Dich hier rein gebracht und jetzt werden Intrigen gesponnen“. Zu einem solchen emotionalen Ausbruch sei es nur einmal gekommen. Das Telefongespräch am 25. August 2013 habe - im Beisein ihres Ehegatten und zweier nun benannter Zeugen - tatsächlich stattgefunden. Die Beigeladene habe, nachdem sie Kenntnis von der Kündigung seitens der Klägerin erhalten habe, deren Geschäftsführerin angerufen, Beleidigungen seien dabei nicht gefallen. Ein Hinweis, dass jemand mithöre, sei dabei seitens der Geschäftsführerin nicht erfolgt.

6. Die Gerichts- und die vorgelegten Verwaltungsakten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen für zulässig erklärt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO). Auch ein Anspruch der Klägerin auf (erneute) Verbescheidung ihres Antrags auf Zulässigkeitserklärung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts besteht nicht (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Denn die Regierung von ..., Gewerbeaufsichtsamt, hat mit Bescheid vom 26. August 2014 zu Recht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin nicht zugelassen.

[24] 1. Die Klage ist zulässig. Gegenstand der statthaften Verpflichtungsklage - in Form der Versagungsgegenklage - ist hier die Behauptung der Klägerin, ihr stehe ein Anspruch auf Erlass des beantragten Verwaltungsaktes zu, den die Behörde durch die ablehnenden Bescheide zu Unrecht verneint habe (vgl. BVerwG, U. v. 22.5.1987 - 4 C 77/84 - BVerwGE 77, 317). Zwar ist die Klägerin mit ihrer Klage zunächst gegen den Bescheid der Beklagten vom 14. April 2014 vorgegangen, der sich zwischenzeitlich erledigt hat, da für die Beigeladene der zeitliche Geltungsbereich und damit das Kündigungsverbot des Gesetzes zum Schutze der erwerbstätigen Mütter (Mutterschutzgesetz - MuSchG) nicht mehr gegeben ist. Die Klägerin hat jedoch nach Erlass des streitgegenständlichen Bescheides vom 26. August 2014 diesen neuen Ablehnungsbescheid - innerhalb der Monatsfrist des § 74 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 VwGO - anstelle des erledigten Bescheids als Angriffsgegenstand in das Verfahren einbezogen. Dies stellt hier keine Änderung des Streitgegenstandes und deshalb auch keine Klageänderung dar (vgl. § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 der Zivilprozessordnung - ZPO), da insoweit lediglich einer nach Eintritt der Rechtshängigkeit eingetretenen Änderung Rechnung getragen wurde. Die Klägerin hat zwar zunächst auch die Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 14. April 2014 begehrt. Notwendig für den Verpflichtungsantrag gemäß § 42 Abs. 1 VwGO war dies jedoch nicht (vgl. BVerwG, U. v. 22.5.1987 - 4 C 77/84 - BVerwGE 77, 317 m. w. N.) Die Behauptung der Klägerin, (auch) durch den - neuen - Ablehnungsbescheid in ihren Rechten verletzt zu sein, ist ebenso wie das Begehren, ihn aufzuheben, lediglich ein unselbstständiges Element der weitergehenden, der Klage unverändert zugrunde liegenden Rechtsbehauptung, einen Anspruch auf Erlass des beantragten Verwaltungsaktes zu haben.

2. Die Klage ist jedoch unbegründet.

a) Die Klägerin bedarf gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG) zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen einer Erklärung der zuständigen Behörde, dass die Kündigung - trotz des bestehenden Verbotes einer Kündigung während der Elternzeit - zugelassen wird. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann in besonderen Fällen ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklärt werden.

Über das Verpflichtungsbegehren der Klägerin ist auf der Grundlage der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bestehenden Sach- und Rechtslage zu entscheiden, da dies grundsätzlich der maßgebliche Zeitpunkt für Verpflichtungsklagen ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 113 Rn. 217).

Zuständig für die Entscheidung, ob eine Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG zuzulassen ist, ist vorliegend nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BEEG und § 1 Nr. 1 der Verordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Arbeitsschutzes, der Sicherheitstechnik, des Chemikalien- und Medizinprodukterechts (ASiMPV) und Nr. 7.5.2 der Anlage zu dieser Verordnung das Gewerbeaufsichtsamt der Regierung von ...

b) Bei der Entscheidung über die Zulassung einer Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG sind die Interessen der Beigeladenen an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes während der Elternzeit mit dem Interesse der Klägerin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch während der Elternzeit - unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Kündigungsverbotes - abzuwägen (vgl. BayVGH, B. v. 8.10.2014 - 12 ZB 13.1087 - juris).

aa) Das Tatbestandsmerkmal des „besonderen Falles“ in § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar und unterliegt in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Prüfung. Dem Gewerbeaufsichtsamt als zuständige Behörde ist insoweit kein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BVerwG, U. v. 30.9.2009 - 5 C 32/08 - BVerwGE 135, 67; BayVGH, B. v. 6.3.2012 - 12 ZB 10.2202 - juris; B. v. 29.2.2012 - 12 C 12.264 - NZA-RR 2012, 302 zum vergleichbaren § 9 des Mutterschutzgesetzes - MuSchG; Rancke Handkommentar Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit, 1. Aufl. 2007, im Folgenden: Rancke, HK-MuSchG/BEEG, § 18 BEEG Rn. 30). Wann ein besonderer Fall angenommen werden kann, ist im Gesetz nicht bestimmt; er ist nicht gleichzusetzen mit dem wichtigen Grund in § 626 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB (vgl. BVerwG, U. v. 29.10.1958 - 5 C 88.56 - BVerwGE 7, 294; VGH BW, U. v. 20.2.2007 - 4 S 2436/05 - NZA-RR 2007, 290; Buchner/Becker/Bulla, Mutterschutz- und Bundeserziehungsgeldgesetz, 7. Aufl. 2003, § 18 BErzGG Rn. 30). Bereits der Wortlaut der Vorschrift, aber auch der Sinn und Zweck des Kündigungsverbots, sprechen für eine äußerst enge Auslegung der Ausnahmen vom Verbotstatbestand.

Aber auch dann, wenn ein solcher besonderer Fall vorliegt, darf die Kündigung nach dem Wortlaut der Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG nur „ausnahmsweise“ für zulässig erklärt werden. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben, trifft die zuständige Behörde eine Ermessensentscheidung (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG; vgl. BayVGH, B. v. 6.3.2012 - 12 ZB 10.2202 - juris; B. v. 29.2.2012 - 12 C 12.264 - NZA-RR 2012, 302; U. v. 30.11.2004 - 9 B 03.2878 - BayVBl. 2005, 409), die nur im Rahmen des § 114 VwGO gerichtlich überprüfbar ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein solcher Fall, der die Merkmale des „besonderen Falles“ und eines „Ausnahmefalles“ zugleich in sich trägt, nur dann anzunehmen, wenn außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig angesehenen Interessen des Elternzeit in Anspruch nehmenden Arbeitnehmers hinter die Interessen des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zurücktreten zu lassen (vgl. BVerwG, U. v. 30.9.2009 - 5 C 32/08 - BVerwGE 135, 67 m. w. N.; U. v. 18.8.1977 - V C 8.77 - BVerwGE 54, 276 zum Begriff des besonderen Falles in § 9 MuSchG).

bb) Die Vorschrift des § 18 BEEG verfolgt den Zweck, mit einem grundsätzlich absoluten Kündigungsschutz einen größtmöglichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers während der Dauer der Elternzeit zu gewährleisten (vgl. BayVGH, B. v. 8.10.2014 - 12. ZB 13.1087; HessVGH, B. v. 6.10.2009 - 10 A 1990/08.Z - beide juris). Der Sonderkündigungsschutz zielt demnach darauf ab, den Arbeitnehmern bei der Inanspruchnahme von Elternzeit die Sorge um ihren Arbeitsplatz zu nehmen; es soll gewährleistet werden, dass ihr Arbeitsverhältnis während der Elternzeit grundsätzlich im rechtlichen Bestand unverändert bleibt (vgl. BVerwG, U. v. 30.9.2009 - 5 C 32/08 - BVerwGE 135, 67).

Die Gesetzesbegründung zum Entwurf des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BT-Drs. 16/1889 S. 27) beinhaltet, dass die Regelungen der §§ 17 bis 21 des Bundeserziehungsgeldgesetzes (BErzGG) inhaltlich unverändert übernommen werden bzw. wurden. Zur Notwendigkeit des Elterngeldgesetzes wird u. a. ausgeführt, es sei eine verfassungsrechtlich vorgegebene staatliche Aufgabe, die Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, dass Familien ihre jeweils gewählten Formen des Miteinanderlebens und Füreinandersorgens verwirklichen können; durch kontinuierliche Erwerbsbiographien bleibe die wirtschaftliche Selbstständigkeit der Partner gewahrt (BT-Drs. 16/1889 S. 14 und 16). Die Begründung zur Kündigungsschutzregelung des § 18 BErzGG des Regierungsentwurfs zum Bundeserziehungsgeldgesetz vom 16. August 1985 (BR-Drs. 350/85) nennt als Ziel des Gesetzes die Förderung der ständigen Betreuung eines Kindes in der ersten Lebensphase durch ein Elternteil sowie die Schaffung von mehr Wahlfreiheit für die Entscheidung zwischen der Tätigkeit in der Familie und außerhäuslicher Erwerbstätigkeit. Dies könne nur erreicht werden, wenn die Mutter oder der Vater in der Regel während der Zeit des Erziehungsurlaubs keine Kündigung zu befürchten brauche. Der Zweck der Ausnahmeregelung vom Kündigungsschutz und der Begriff des besonderen Falles sind dahingehend umschrieben worden: „Dieser Kündigungsschutz kann aber nicht uneingeschränkt gelten. Es muss insbesondere ausgeschlossen werden, dass die wirtschaftliche Existenz des Betriebes gefährdet wird.“ Die zu § 9 MuSchG entwickelte Auslegung des Begriffs des besonderen Falls hat sich der Gesetzgeber des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes demnach - ausweislich der vorgenannten Gesetzesmaterialien - ausdrücklich zu Eigen gemacht (vgl. BVerwG, U. v. 30.9.2009 - 5 C 32/08 - BVerwGE 135, 67).

cc) Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG liegt ein besonderer Fall im dargelegten Sinn u. a. bei besonders schweren Verstößen des Arbeitnehmers gegen arbeitsvertragliche Pflichten vor, wenn dies dazu führt, dass dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses - auch unter Berücksichtigung der damit verbundenen Folgen für den erziehenden Arbeitnehmer - unzumutbar wird (vgl. BayVGH, B. v. 8.10.2014 - 12. ZB 13.1087; OVG NRW, B. v. 13.6.2013 - 12 A 1659/12; HessVGH, B. v. 6.10.2009 - 10 A 1990/08.Z - zur Kündigung wegen der privaten Nutzung eines dienstlich zur Verfügung gestellten Computers - alle juris).

Dementsprechend nennt die nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit (BAnz 2007, Nr. 5 S. 247) - neben der Stilllegung bzw. Verlagerung eines Betriebs oder eines Betriebsteils und der wirtschaftlichen Existenzgefährdung des Betriebs durch Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses - in Ziffer 2.1.6 besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder vorsätzliche strafbare Handlungen des Arbeitnehmers, die dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen, als Beispiele für derartige außergewöhnliche Umstände (vgl. hierzu BayVGH B. v. 29.2.2012 - 12 C 12.264 - NZA-RR 2012, 302 zu § 9 MuSchG). Ein besonderer Fall wird zumeist auch dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen einer Teilzeittätigkeit während der Elternzeit in erheblicher und rechtswidriger Weise in absolut geschützte Rechtsgüter seines Arbeitgebers eingreift und diesen dadurch in existenzgefährdender Weise schädigt (vgl. Rancke in HK-MuSchG/BEEG § 18 BEEG, Rn. 33).

Für das Vorliegen eines „besonderen Falles“ trägt hier grundsätzlich die Klägerin als Arbeitgeberin die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG, U. v. 5.6.2007 - 9 AZR 82/07 - BAGE 123, 30; BayVGH, B. v. 29.2.2012 a. a. O. Rancke in HK-MuSchG/BEEG § 18 BEEG, Rn. 26).

dd) Bei der vorliegenden Fallkonstellation kann sich daher ein „besonderer Fall“ nur aus einem derartigen, besonders schweren arbeitsvertraglichen Pflichtenverstoß der Klägerin ergeben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass während der laufenden Elternzeit die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten der Klägerin und der Beigeladenen suspendiert sind (vgl. Gallner in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 18 BEEG Rn. 13; BayVGH, U. v. 30.11.2004 - 9 B 03.2878 - BayVBl. 2005, 409 zu § 18 BErzGG). Zwar scheidet bei einer Arbeitnehmerin in Elternzeit demnach eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht - der Arbeitsleistung - grundsätzlich aus, in Betracht kommen aber schwerwiegende Verletzungen fortbestehender arbeitsvertraglicher Nebenpflichten. Vorliegend hat die Klägerin ihren Antrag an den Beklagten jedoch auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe vor Beginn der Elternzeit gestützt und beabsichtigt die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung. Einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung im vollständig ruhenden Arbeitsverhältnis während der Elternzeit wird die Behörde allerdings „nur ganz ausnahmsweise“ zustimmen können (vgl. Rancke in HK-MuSchG/BEEG § 18 BEEG, Rn. 33, der dies unter Verweis auf BVerwG, U. v. 21.10.1970 - V C 31.70 - Buchholz 436.4 § 9 MuSchG Nr. 4 und die vorgenannte Allgemeine Verwaltungsvorschrift nur als zulässig erachtet, wenn der Kündigungsgrund so belastend für den Arbeitgeber ist, dass eine weitere Fortführung des Arbeitsverhältnisses existenzgefährdend sein könnte).

Die Abwägung entfällt vorliegend nicht wegen offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung. Der Rechtsstreit um die Rechtswirksamkeit der Kündigung ist vor den Arbeitsgerichten auszutragen (vgl. Rancke, HK-MuSchG/BEEG, § 18 BEEG Rn. 2). Gegenstand dieser Verwaltungsstreitsache ist gerade nicht die arbeitsrechtlich zu beurteilende Möglichkeit einer außerordentlichen bzw. ordentlichen Kündigung der Klägerin, sondern - wie dargelegt - die ausnahmsweise Aufhebung des Kündigungsverbotes des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG (vgl. BayVGH, B. v. 8.10.2014 - 12. ZB 13.1087 - juris). Eine Pflicht des Gewerbeaufsichtsamtes zur Verweigerung der Zustimmung zur Kündigung aus Gründen des Arbeitsrechts kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel offen zutage liegt (vgl. BayVGH, U. v. 9.3.1995 - 12 B 93.3543 - Behindertenrecht 1995, 199 zum Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte). Dies ist hier nicht der Fall, insbesondere führt die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB hier zu keiner offensichtlichen Unwirksamkeit im dargelegten Sinn. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 21. August 2013 an das Gewerbeaufsichtsamt darauf hingewirkt, ihr Beendigungsinteresse nach den vorgetragenen Beleidigungen alsbald verwirklichen zu können (vgl. BAG, U. v. 24.11.2011 - 2 AZR 429/10 - BAGE 140, 47 zur Kündigungserklärungsfrist u. a. bei Elternzeit). Im Übrigen beginnt bei einem Dauerzustand, wie einer andauernden Vertragsverletzung, die Frist grundsätzlich nicht vor Beendigung dieses Zustands (vgl. Weidenkaff in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Aufl. 2014, § 626 Rn. 27).

Die Abwägung entfällt auch nicht wegen einer sogenannten Sinnentleerung des Arbeitsverhältnisses. Der Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG setzt ein Arbeitsverhältnis voraus, das - die Inanspruchnahme der Elternzeit hinweggedacht - sinnvoll Bestand haben kann (vgl. BVerwG, U. v. 30.9.2009 - 5 C 32/08 - BVerwGE 135, 67). Nur in diesem Rahmen wird der Beigeladenen eine an den Fortbestand dieses Verhältnisses anknüpfende Planungssicherheit gewährleistet. Eine sinngerechte Aufrechterhaltung eines Arbeitsverhältnisses ist danach für den Fall einer Betriebsstilllegung - mit Blick darauf, dass keine Arbeitsleistung mehr erbracht werden kann - als unmöglich erachtet worden. Eine derartige Fallgestaltung ist nicht gegeben.

c) Die Abwägung fällt zulasten der Klägerin aus, weshalb die Klage abzuweisen ist. Das Verhalten der Beigeladenen (im Einzelnen s. nachfolgend unter aa) und bb)) rechtfertigt nach Auffassung der Kammer keine Durchbrechung des Sonderkündigungsschutzes nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG ist nicht gegeben, so dass mangels Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen kein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Zulässigkeitserklärung durch das Gewerbeaufsichtsamt besteht. Demzufolge ist auch kein Anspruch auf erneute Verbescheidung des Antrags der Klägerin vom 14. Juli 2014 gegeben (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

aa) Die Äußerungen der Beigeladenen stellen nach den vorgenannten Maßgaben keinen „besonderen Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG dar. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass es insofern bereits an den erforderlichen „Anknüpfungstatsachen“ für die Annahme eines besonderen Falles fehlt (vgl. BayVGH, B. v. 29.2.2012 - 12 C 12.264 - NZA-RR 2012, 302 hinsichtlich der Äußerungen „solche Penner“, „kotzen mich an“).

(1) Zwar können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers bzw. seiner Vertreter oder von Arbeitskollegen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für die Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine arbeitsvertragliche Nebenpflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 1 BGB) darstellen und daher arbeitsrechtlich eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet sein (vgl. BAG, U. v. 24.11.2005 - 2 AZR 616/04 - NZA 2006, 650 m. w. N.). Jedoch sind bei der Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG) zu beachten. Denn mit der überragenden Bedeutung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 GG wäre es unvereinbar, wenn das Grundrecht in der betrieblichen Arbeitswelt gar nicht oder nur eingeschränkt anwendbar wäre (vgl. BVerfG, U. v. 12.12.2000 - BvR 1762/95 - BVerfGE 102, 347; B. v. 28.4.1976 HK-MuSchG/BEEG § 18 BEEG, Rn. 33 1 BvR 71/73 - BVerfGE 42, 133). Dementsprechend ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles eine Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und Ehre vorzunehmen; selbst bei Vorliegen einer Ehrverletzung ist demnach auch im Rahmen der - arbeitsgerichtlich und nicht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorzunehmenden - Prüfung des § 626 BGB grundsätzlich noch eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei welcher es der Prüfung bedarf, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände jedenfalls bis zum Ende der Kündigungsfrist zumutbar ist. Der Grundrechtsschutz nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG besteht unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, und ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird (BVerfG, B. v. 16.10.1998 - 1 BvR 1685/92 - NZA 1999, 77). Er bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form der Äußerung. Die polemische oder verletzende Formulierung einer Aussage entzieht diese grundsätzlich nicht dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit (BVerfG (Kammer), B. v. 5.12.2008 - 1 BvR 1318/07 - DVBl. 2009, 243 m. w. N.). Allerdings wird dieses Grundrecht nicht schrankenlos gewährt, sondern durch die allgemeinen Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre (Art. 5 Abs. 2 GG) beschränkt und muss in ein ausgeglichenes Verhältnis mit diesen gebracht werden; zwischen der Meinungsfreiheit und dem beschränkenden Gesetz findet eine Wechselwirkung statt. Die Verfassung gibt dabei das Ergebnis einer solchen Abwägung nicht vor; dies gilt insbesondere, wenn auch auf Seiten des Arbeitgebers verfassungsrechtlich geschützte Positionen, beispielsweise die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit, die durch die Störung des Betriebsfriedens berührt werden kann, in Betracht kommen. Dabei wird das Grundrecht der Meinungsfreiheit im Rahmen der Abwägung regelmäßig zurücktreten müssen, wenn sich die Äußerung als Angriff auf die Menschenwürde oder als eine Formalbeleidigung oder eine Schmähung darstellt (vgl. BAG, U. v. 24.11.2005 - 2 AZR 616/04 - NZA 2006, 650).

Die Qualifikation einer ehrenrührigen Aussage als Schmähkritik und der damit begründete Verzicht auf eine Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und Ehre erfordern regelmäßig die Berücksichtigung von Anlass und Kontext der Äußerung (vgl. BVerfG, B. v. 10.10.1995 - 1 BvR 1476/91 u. a. - BVerfGE 93, 266). Hiervon kann allenfalls ausnahmsweise abgesehen werden, wenn es sich um eine Äußerung handelt, deren diffamierender Gehalt so erheblich ist, dass sie in jedem denkbarem Sachzusammenhang als bloße Herabsetzung des Betroffenen erscheint und daher unabhängig von ihrem konkreten Kontext stets als persönlich diffamierende Schmähung aufgefasst werden muss, wie dies möglicherweise bei der Verwendung besonders schwerwiegender Schimpfwörter - etwa aus der Fäkalsprache - der Fall sein kann (vgl. BVerfG (Kammer), B. v. 5.12.2008 - 1 BvR 1318/07 - DVBl. 2009, 243 - verneint für die Bezeichnung „Dummschwätzer“).

Hiervon ausgehend unterfallen die Äußerungen der Klägerin - trotz ihres rüden Tons - noch dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG. Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Begriff der Schmähkritik aufgrund seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts eng auszulegen ist (vgl. BVerfG, B. v. 10.10.1995 - 1 BvR 1476/91 u. a. - BVerfGE 93, 266). Zwar mag es sich bei den seitens der Klägerin eingeräumten Äußerungen „Du bist das Hinterfotzigste …“ vom 9. August 2013 bei isolierter Betrachtung um Ehrverletzungen handeln (können), nicht aber um solche, die ihrem Bedeutungsgehalt nach unabhängig von ihrem Verwendungskontext die bezeichnete Person stets als Ganzes herabsetzen, ihr also ihren (personalen) Wert insgesamt absprechen und sie so vom Prozess der freien Kommunikation ausschließen (vgl. BVerfG (Kammer), B. v. 5.12.2008 a. a. O.; BayVGH, B. v. 29.2.2012 - 12 C 12.264 - NZA-RR 2012, 302). Vielmehr erfolgten diese Aussagen seitens der Beigeladenen, als sie erfahren hatte, dass ihre Kollegin auch die Lohnabrechnung für den Monat August erstellte, d. h. eine Tätigkeit übernahm, die dem Aufgabenbereich der Beigeladenen zugeordnet war, so dass diese nach ihren Darlegungen in der mündlichen Verhandlung befürchtete „hinausgemobbt“ zu werden, nachdem sie die Kollegin zunächst einarbeitete. Im Rahmen von Anlass und Kontext der Äußerungen ist auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene - entsprechend den Ausführungen der Klägerin im Antrag auf Zulassung der Kündigung - ihrer Kollegin vor deren Einstellung zu einem Vorstellungstermin bei der Klägerin verholfen hatte. Soweit die Klägerin ehrverletzende Äußerungen der Beigeladenen über ihre Kollegen gegenüber einem Dritten vorträgt, fehlt es bereits an einer substantiierten Darlegung seitens der Klägerin. Zumal unabhängig davon ein Zeugnis vom Hörensagen nur begrenzt zuverlässig ist, so dass die Aussage eines Zeugen vom Hörensagen, der vorliegend bereits nicht konkret benannt wurde, regelmäßig einer Entscheidung nur dann zugrunde gelegt werden kann, wenn es für das Vorliegen der entsprechenden Tatsache noch andere Anhaltspunkte gibt (BVerwG, B. v. 22.10.2009 - 10 B 20/09 - juris; BayVGH, U. v. 27.2.2013 - 5 B 11.2417 - DVBl. 2013, 798). Die geltend gemachten Ehrverletzungen der Beigeladenen im Rahmen des Telefongespräches am 25. August 2013 sind nicht nachgewiesen. Der seitens der Klägerin benannte Ehegatte der Geschäftsführerin der Klägerin konnte nicht als Zeuge vernommen werden, da die Beigeladene vorgetragen hat, dass dieser heimlich mithörte, was seitens der Klägerin nicht in Abrede gestellt wurde (vgl. BAG, U. v. 23.4.2009 - 6 AZR 189/08 - BAGE 130, 347 - Beweisverwertungsverbot beim heimlichen Mithören lassen eines Telefongesprächs).

(2) Unabhängig davon würde - auch bei Annahme eines schwerwiegenden Verstoßes der Beigeladenen gegen ihre arbeitsvertragliche Nebenpflicht zur Rücksichtnahme - dieser hier nach Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht dazu führen, dass der Klägerin die Aufrechterhaltung des bestehenden Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit schlechthin unzumutbar ist. Zugunsten der Beigeladenen spricht ihre Beschäftigungszeit bei der Klägerin sowie der Schutzzweck des § 18 Abs. 1 BEEG, der Arbeitnehmern während der Elternzeit grundsätzlich die Sorge um ihren Arbeitsplatz nehmen und eine kontinuierliche Erwerbsbiographie erhalten will. Zumal sich vorliegend nicht ausschließen lässt, dass die Äußerungen der Beigeladenen, die eine angespannte psychische Situation vorgetragen hat, nicht durch eine besondere seelische Verfassung während der Schwangerschaft bedingt gewesen sind (vgl. Schöllmann in HK-MuSchG/BEEG § 9 MuSchG, Rn. 95, wonach verhaltensbedingte Gründe einen besonderen Fall darstellen können, wenn u. a. feststeht, dass das Fehlverhalten nicht durch die besondere seelische Verfassung während der Schwangerschaft bedingt ist). Soweit die Klägerin demgegenüber die Störung des Betriebsfriedens geltend macht, ist festzuhalten, dass sich die Beigeladene derzeit in Elternzeit befindet, so dass ehrverletzende Äußerungen während der Erbringung der Arbeitsleistung ausscheiden. Auch ist zu berücksichtigen, dass die weitere Fortführung des Arbeitsverhältnisses für die Klägerin vorliegend wirtschaftlich kaum belastend sein dürfte.

bb) Auch die Internetnutzung der Beigeladenen stellt - ausgehend von den vorgenannten Maßgaben - keinen „besonderen Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG dar, der zugleich das Merkmal des „Ausnahmefalles“ in sich trägt. Gleiches gilt für Führung des Arbeitszeitnachweises seitens der Beigeladenen.

(1) Die Klägerin hat für den Zeitraum vom 28. Juni 2013 bis zum 7. August 2013 eine erhebliche private Nutzung des Internets durch die Beigeladene während der Arbeitszeit und eine damit einhergehende Pflichtverletzung dargelegt. Zwar kann die „ausschweifende“ Nutzung des Internets während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken eine erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten darstellen und daher arbeitsrechtlich (auch) eine außerordentliche Kündigung „an sich“ rechtfertigen (vgl. BAG, U. v. 7.7.2005 - 2 AZR 581/04 - BAGE 115, 195), vorausgesetzt der Arbeitgeber ist in der Lage, dies nachzuweisen. Jedoch schafft auch der Verstoß gegen ein ausdrückliches Verbot jeglicher privater Nutzung des Internetanschlusses des Arbeitgebers keinen absoluten Kündigungsgrund i. S. v. § 626 BGB (vgl. BAG, U. v. 19.4.2012 - AZR 186/11 - NJW 2013, 104). Nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung kommt eine Kündigung wegen privater Nutzung des Internets dann in Betracht, wenn entweder der Arbeitnehmer entgegen einem ausdrücklichen Verbot oder einer einschlägigen Abmahnung das Internet für private Zwecke nutzt, oder wenn eine Nutzung in einem solchen Ausmaß erfolgt, dass der Arbeitnehmer nicht annehmen könne, sie sei vom Einverständnis des Arbeitgebers gedeckt (vgl. LAG SH, U. v. 6.5. 2014 - 1 Sa 421/13 - AuA 2014, 545).

Dieser dargelegte Verstoß der Beigeladenen führt hier nach Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht dazu, dass der Klägerin die Aufrechterhaltung des bestehenden Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit schlechthin unzumutbar ist. Ergänzend zu den o. g. Kriterien (s. aa) (2)) ist hier einerseits zu berücksichtigen, dass bei der Klägerin bereits keine diesbezügliche Betriebsvereinbarung bzw. kein ausdrückliches Verbot für die Arbeitnehmer besteht, das Internet zu privaten Zwecken zu nutzen. Zudem trug die Beigeladene im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor, die seitens der Klägerin vorgetragene Internetnutzung sei auch betrieblich veranlasst gewesen, beispielsweise um ein Geschenk für einen Mitarbeiter zu besorgen bzw. einen nicht anwesenden Mitarbeiter über „...“ zu erreichen. Die Geschäftsführerin räumte insoweit eine betrieblich veranlasste Nutzung des Internets in Einzelfällen ein, so dass sich die dokumentierte Nutzung nicht eindeutig ausschließlich privaten Zwecken zuordnen lässt. Demgegenüber ist davon auszugehen, dass die Beigeladene - trotz einer insoweit „großzügigen“ Handhabung der Klägerin - nicht annehmen konnte, eine private Nutzung im vorgetragenen Ausmaß sei vom Einverständnis der Klägerin gedeckt. Andererseits ist davon auszugehen, dass der Zugriff der Klägerin auf die vorgelegte dokumentierte PC- und Internetnutzung seitens der Beigeladenen mangels Betriebsvereinbarung nicht geregelt war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass gegenüber den Arbeitnehmern der Hinweis erfolgte, bei der Abwicklung persönlicher Angelegenheiten mithilfe dieser Ressourcen könne keine Vertraulichkeit erwartet werden bzw. die Klägerin werde Daten und Chroniken speichern und einsehen (vgl. LAG Hamm (Westfalen), U. v. 10.7.2012 - 14 Sa 1711/10 - ArbR 2012, 490).

(2) Soweit die Klägerin ein fehlerhaft geführtes Arbeitszeitkonto geltend macht, rechtfertigt dies nach Auffassung der Kammer vorliegend keine Durchbrechung des bestehenden Sonderkündigungsschutzes. Aus der nachgereichten „Stundennachweistabelle“, die Stundenangaben für die Monate Januar bis August 2013 beinhaltet, ergeben sich zwar regelmäßig weniger als 40 Wochenstunden, doch folgt allein daraus keine Täuschung der Klägerin über die geleistete Arbeitszeit. Zwar ist der vorsätzliche Verstoß einer Arbeitnehmerin gegen ihre Verpflichtung, die abgeleistete Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, „an sich“ geeignet, arbeitsrechtlich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (vgl. LArbG Berlin-Brandenburg, U. v. 30.3.2012 - 10 Sa 2272/11 - NZA-RR 2012, 353 nachgehend BAG, B. v. 19.7. 2012 - 2 AZN 1141/12). Der vorliegend geltend gemachte Verstoß führt hier nach Abwägung der beiderseitigen Interessen (s. auch unter aa) (2)) jedoch nicht dazu, dass der Klägerin die Aufrechterhaltung des bestehenden Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit schlechthin unzumutbar ist. Nach den Darlegungen der Klägerin war die ursprünglich vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 40 Wochenstunden reduziert und dann wieder hoch gesetzt worden, auch hatte die Beigeladene danach ihre Arbeitszeit zu dokumentieren. Die nachgereichte Stundentabelle ist aber bereits deshalb nicht geeignet, eine Fälschung bzw. unzutreffende Führung eines vorgeschriebenen Stundennachweises darzutun, weil die Beigeladene diese Aufzeichnungen lediglich auf ihrem PC führte, demnach nicht als Nachweis gegenüber der Klägerin verwendete, welche die Aufzeichnungen entsprechend ihrem Vortrag erst nachträglich „entdeckte“. Auch erstrecken sich diese Stundentabellen - wie auch die geltend gemachten Ein- und Ausfahrtszeiten eines gemieteten Tiefgaragenstellplatzes - auf einen relativ begrenzten Zeitraum. Demgegenüber richten sich Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und Pausen nach Nr. III des vorgelegten Arbeitsvertrages vom 1. April 2005 nach der Übung des Betriebs; auch ist die Beigeladene danach verpflichtet, im Rahmen der eigenverantwortlichen Arbeitsweise notwendige Mehrarbeit zu leisten, soweit dies gesetzlich zulässig ist.

Demnach ist hier kein besonderer Fall im dargelegten Sinn gegeben. Entgegen der Ansicht der Klägerin rechtfertigt nicht jedes Verhalten, das einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellt, die begehrte Zulassung der Kündigung. Der „besondere Fall“ i. S. v. § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG ist - wie dargelegt - nicht gleichzusetzen mit dem wichtigen Grund in § 626 Abs. 1 BGB, da der besondere Kündigungsschutz während der Elternzeit - neben dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz - sonst letztendlich ins Leere ginge.

Ob die Klägerin der Beigeladenen nach Ende der Elternzeit außerordentlich verhaltensbedingt (auch ohne Abmahnung) kündigen kann, stellt keine im vorliegenden Verfahren zu entscheidende, sondern vielmehr arbeitsgerichtlich zu klärende Frage dar (vgl. VG Regensburg, U. v. 9.4.2013 - RO 9 K 13.212 - ZMV 2013, 338 nachfolgend BayVGH; B. v. 8.10.2014 - 12 ZB 13.1087 - juris).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Verpflichtung zur Kostenerstattung zugunsten der Beigeladenen ergibt sich aus § 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

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Gesetz über den Lastenausgleich


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

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(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. (2) Die Gebühren und Auslage

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(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Fi

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Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes1.die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;2.der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert od

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(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.Bei

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(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der

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Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 28. Okt. 2014 - Au 3 K 14.682 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

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Referenzen

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.
mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.
dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.
nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.
Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.
die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.
ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.
mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.
Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.
Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

Tenor

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Zulassung der außerordentlichen Kündigung des Klägers während der Elternzeit.

Der 1958 geborene Kläger ist katholischer Kirchenmusiker und steht seit 1981 im Dienst der Beigeladenen, der katholischen Kirchenstiftung St. J. in S. 1979 heiratete er - auch kirchlich - seine erste Ehefrau. Aus dieser Ehe gingen drei mittlerweile volljährige Kinder hervor. Nach Bekanntwerden einer außerehelichen Beziehung zu einer zum damaligen Zeitpunkt 16-jährigen Schülerin mahnte ihn die Beigeladene im März 2000 ab. Gleichwohl setzte der Kläger diese Beziehung fort, ohne dass weitere arbeitsrechtliche Schritte folgten. 2001 ließ er sich von seiner Ehefrau scheiden. Seit 2009 besitzen er und seine Lebensgefährtin einen gemeinsamen Wohnsitz. Aus dieser Beziehung ging ein am 12. Oktober 2009 geborenes Kind hervor, für dessen Erziehung der Kläger zunächst bis einschließlich 31. Dezember 2011 Elternzeit in Anspruch nahm, die er später bis 31. Mai 2012 verlängerte. Am 18. April 2012 wurde ein weiteres Kind des Klägers geboren und in der Folge die Elternzeit nochmals bis 30. April 2014 verlängert. Bereits am 25. Mai 2010 hatte der Kläger seine Lebensgefährtin standesamtlich in W.-K. geheiratet und eine Kopie der Heiratsurkunde am 8. Juni 2010 an die Finanzkammer der Diözese R. geschickt. Demgegenüber trug die Beigeladene vor, die Heiratsurkunde am 27. November 2010 vom Kläger per Telefax erhalten zu haben. Neben seiner Tätigkeit für die Beigeladene war der Kläger als Kirchenmusiker bei einer weiteren Kirchenstiftung angestellt. Dieses Arbeitsverhältnis wurde zwischenzeitlich im Zuge einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung aufgelöst. Darüber hinaus betreibt der Kläger einen Internethandel mit Musikinstrumenten.

Am 3. Dezember 2010 beantragte die Beigeladene beim Beklagten die Genehmigung der außerordentlichen Kündigung während der Elternzeit nach § 18 Abs. 1 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG). Sie führte zur Begründung aus, dass es sich bei der standesamtlichen Wiederverheiratung des Klägers um einen schwer wiegenden Loyalitätsverstoß nach der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse (Grundordnung - GrO) handle. Die Grundordnung gelte für alle kirchlichen Arbeitsverhältnisse in Einrichtungen der Diözese R.. Gemäß Art. 5 Abs. 2 GrO müsse wegen eines Verstoßes gegen die Loyalitätsobliegenheiten, nämlich das Eingehen einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der katholischen Kirche ungültigen Ehe, die Kündigung des Klägers aus kirchenspezifischen Gründen erfolgen.

In der Folge genehmigte der Beklagte mit Bescheid vom 17. August 2011 die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Nach Ansicht des zuständigen Gewerbeaufsichtsamts N. lag ein „besonderer Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vor, der nach Ausübung des dem Amt eingeräumten Ermessens die Zulassung der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem geschützten Arbeitnehmer rechtfertigt. Die Annahme eines „besonderen Falls“ verlange, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen, nach denen das vom Gesetzgeber grundsätzlich als vorrangig bewertete Interesse des geschützten Arbeitnehmers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber den Interessen des Arbeitsgebers zurücktrete. Anders als ein säkularer Arbeitgeber besitze der kirchliche Arbeitgeber das Recht, von seinen Funktionsträgern die Einhaltung der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre zu verlangen. Hierzu rechne das Gebot, keine dem kirchlichen Glaubensverständnis widersprechende Ehe einzugehen. Dieses Gebot habe der Kläger nicht beachtet, indem er nach der Scheidung von seiner ersten Ehefrau im Mai 2010 erneut standesamtlich eine Ehe geschlossen habe. Nach dem Verständnis der katholischen Kirche könne er deshalb nicht mehr als Mitarbeiter des liturgischen Dienstes und damit als kirchlicher Funktionsträger weiterbeschäftigt werden. Das Gewerbeaufsichtsamt N. sei - ebenso wie die Arbeitsgerichte - bei seiner Bewertung der persönlichen Lebensführung des geschützten Arbeitnehmers an die kirchlichen Verhaltensmaßstäbe und Glaubensgrundsätze gebunden. Es liege daher im vorliegenden Fall ein personenbedingter Kündigungsgrund vor, der einer Weiterbeschäftigung des Klägers im liturgischen Kirchendienst entgegenstehe und in Ermangelung anderer möglicher bzw. zumutbarer Beschäftigungsalternativen die Annahme eines „besonderen Falls“ rechtfertige. Gründe in seiner Person, seinem Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses trotz Vorliegens eines „besonderen Falls“ den Vorrang vor dem Kündigungsinteresse des Arbeitgebers einzuräumen, lägen nicht vor.

In der Folge kündigte die Beigeladene dem Kläger am 19. August 2011 außerordentlich, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist bis 31. März 2012. Die hiergegen eingereichte Kündigungsschutzklage hatte erstinstanzlich Erfolg. Mit Urteil vom 15. Mai 2012 stellte das Arbeitsgericht Weiden (Az.: 1 Ca 1125/11) fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beigeladenen durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei. Die Kündigung sei nicht aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB erfolgt. Nach dieser Bestimmung könne ein Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei dabei zunächst zu prüfen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers unter Außerachtlassung der besonderen Umstände des Einzelfalls als „Kündigungsgrund an sich“ in Frage komme. Sofern dies bejaht werde, müsse auf einer zweiten Stufe geprüft werden, ob im konkreten Einzelfall dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden könne. Bei der Prüfung des „wichtigen Grundes an sich“ seien die kirchenrechtlichen Vorgaben zugrunde zu legen. Insoweit habe der Kläger gemäß Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO durch das Eingehen einer - im kirchlichen Sinne - ungültigen Ehe einen schwerwiegenden Loyalitätsverstoß begangen. Im Rahmen der auf der zweiten Prüfungsstufe erforderlichen umfassenden Abwägung der wechselseitigen Interessen könne indes die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht festgestellt werden. So falle der Kläger nicht unter den Personenkreis des Art. 5 Abs. 3 GrO, bei dem aufgrund der besonderen Nähe zum Verkündungsauftrag eine Weiterbeschäftigung als unzumutbar anzusehen sei. Für sonstige kirchliche Mitarbeiter hänge nach Art. 5 Abs. 4 GrO die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung von den Einzelfallumständen ab. Schließlich sei nach Art. 5 Abs. 5 GrO zu berücksichtigen, ob die Wiederverheiratung unter öffentliches Ärgernis erregenden oder die Glaubwürdigkeit der Kirche beeinträchtigenden Umständen geschlossen worden sei. Zwar weise die Tätigkeit des Klägers als Kirchenmusiker eine erhebliche Nähe zum kirchlichen Verkündungsauftrag auf. Seine Wiederverheiratung eigne sich auch grundsätzlich dazu, die Glaubwürdigkeit der Kirche zu beeinträchtigen. Indes seien nach der Aktenlage keine Tatsachen erkennbar, aus denen auf ein öffentliches Ärgernis erregende Umstände der Wiederverheiratung geschlossen werden könne. Über die gegen dieses arbeitsgerichtliche Urteil von der Beigeladenen eingelegte Berufung ist bislang nicht entschieden.

Gegen den Bescheid des Beklagten ließ der Kläger am 9. September 2011 Klage zum Verwaltungsgericht Regensburg erheben. Die Zustimmung zu seiner außerordentlichen Kündigung hätte der Beklagte schon deshalb nicht erteilen dürfen, weil sich bereits die Kündigung als rechtswidrig darstelle. Darüber hinaus liege auch kein „besonderer Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vor. Schon Art. 5 Abs. 4 GrO sehe eine Berücksichtigung der Einzelfallumstände und eine Abwägung mit dem Recht des Mitarbeiters auf Achtung seines Privatlebens und seines Interesses am Erhalt des Arbeitsplatzes vor. Zum Personenkreis des Art. 5 Abs. 3 GrO, d. h. zu denjenigen Mitarbeitern, die pastorale, katechetische oder leitende Tätigkeiten ausüben, rechne der Kläger als Kirchenmusiker nicht. Ebenso müsse nach der einschlägigen Rechtsprechung des EGMR (U. v. 23.9.2010 - 1620/03 Schüth ./. Bundesrepublik Deutschland - EuGRZ 2010, 560 ff.) das Recht des Klägers auf Achtung seines Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK beachtet werden. Weiter verstoße die Zustimmung zur Kündigung auch gegen Art. 2 Abs. 1 GG und gegen Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Schließlich erweise sich die Zulassung der außerordentlichen Kündigung als unverhältnismäßig und unbillig. So habe die nach Art. 5 Abs. 1 GrO gebotene Beratung erst am 10. März 2011 stattgefunden. Ferner habe die Beigeladene die außereheliche Beziehung des Klägers, aus der ein Kind hervorgegangen sei, nicht als außerordentlichen Kündigungsgrund angesehen, die anschließende Wiederverheiratung, die der sozialen Absicherung der Familie gedient habe, hingegen schon. Die Kündigung sei auch deshalb unverhältnismäßig, da der Kläger während der Elternzeit nicht öffentlich als Kirchenmusiker in Erscheinung trete. Er übe seine Tätigkeit derzeit nicht aus und trete nicht öffentlich auf. Ein Schaden entstehe für den kirchlichen Arbeitgeber während der Elternzeit somit nicht.

Mit Urteil vom 9. April 2013 hob das Verwaltungsgericht den Bescheid des Beklagten vom 17. August 2011 auf. Streitgegenstand bilde allein der angefochtene Zulassungsbescheid. Soweit die Beigeladene im Lauf des Verfahrens weitere Kündigungsgründe nachgeschoben habe, blieben diese außer Betracht, da sie nicht Gegenstand der Zulassungsentscheidung geworden seien. Angesichts der spezifischen Umstände des Lebenssachverhalts rechtfertige das Verhalten des Klägers (Wiederverheiratung nach Scheidung) keine Durchbrechung des Kündigungsverbots des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Ein besonderer Fall im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG liege nicht vor. Bei der Entscheidung über eine Zulassung der Kündigung sei - auch im Hinblick auf die einschlägige Rechtsprechung des EGMR - eine Abwägungsentscheidung zwischen der Bedeutung der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses für das kirchliche Selbstbestimmungsrecht einerseits und dem Recht des Arbeitnehmers auf Achtung seines Privat- und Familienlebens andererseits zu treffen und dabei auch der Schutzzweck des Kündigungsverbots des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG maßgeblich zu berücksichtigen. Diese Abwägung gehe im vorliegenden Fall zugunsten des Klägers aus.

Gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil stellte die Beigeladene Antrag auf Zulassung der Berufung und machte ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung, besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie die Abweichung von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (U. v. 26.11.2008 - 12 A 2552/07 - KirchE 52, 279 ff.) geltend. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Der Beklagte stellte im Berufungszulassungsverfahren keinen Antrag.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die dem Senat vorliegenden Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag der Beigeladenen ist unbegründet, da die innerhalb der Begründungsfrist geltend gemachten Zulassungsgründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt ist, nicht eingreifen oder nicht den Vorgaben des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend geltend gemacht wurden.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils hat die Beigeladene bereits nicht in einer den Vorgaben des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechenden Art und Weise dargelegt (1.1). Darüber hinaus liegen derartige Zweifel, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen könnten, auch inhaltlich nicht vor (1.2).

1.1 Die Darlegung des Zulassungsgrunds der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung erfordert nach Maßgabe von § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO vom Prozessbevollmächtigten eine inhaltliche Durchdringung und Aufarbeitung des angefochtenen Urteils. Im Rahmen der Zulassungsbegründung muss er sich mit dem Urteil substanziell auseinandersetzen, wobei indes keine Detailkritik der Urteilsgründe erforderlich ist. Gleichwohl muss sich die Zulassungsbegründung am Gedankengang und an der Argumentation des Verwaltungsgerichts orientieren (vgl. hierzu Happ in Eyermann, VwGO, 14, Aufl. 2014, § 124a Rn. 59, 63 f., 67 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung; Mayer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 124a Rn. 100). Diesen Anforderungen genügt das - umfangreiche - Vorbringen der Beigeladenen in der Zulassungsbegründung nicht.

1.1.1 Soweit die Beigeladene zunächst darauf abstellt, das Verwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung den „verfassungsrechtlichen Zusammenhang“ und das „verfassungsrechtliche Umfeld“ des vorliegenden Rechtsstreits „schlichtweg ignoriert“, trifft dies nicht zu. Unter Gliederungspunkt 2.2 der Entscheidungsgründe (Bl. 10 des Entscheidungsumdrucks) geht das Verwaltungsgericht durch die Bezugnahme auf die Argumentation eines Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg (U. v. 19.6.2012 - Au 3 K 12.266 - juris) auf die verfassungsrechtliche Konstellation, insbesondere das verfassungsrechtlich garantierte kirchliche Selbstbestimmungsrecht und dessen Bedeutung für Arbeitsverhältnisse kirchlicher Mitarbeiter ein. Auch die Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985 (2 BvR 1703/83, 1718/83, 856/84 - BVerfGE 70, 138 ff.) findet dabei Berücksichtigung. Nähere Ausführungen, weshalb die vom Ausgangsgericht in Bezug genommenen verfassungsrechtlichen Erwägungen nicht ausreichend sein sollen bzw. inwieweit sie sich als fehlerhaft, gar verfassungswidrig erweisen, enthält die Zulassungsbegründung hingegen nicht. Der entsprechende Vortrag erweist sich daher als unsubstantiiert und vermag keine Richtigkeitszweifel zu begründen.

1.1.2 Dies gilt gleichermaßen, soweit die Beigeladene anführt, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, die auf die vorliegende Fallgestaltung keine Anwendung finde, fälschlicherweise für einschlägig erachtet und in den Abwägungsvorgang in einer verfassungswidrigen Art und Weise eingestellt.

Auch dieses Vorbringen ist unsubstantiiert. So führt das Verwaltungsgericht durch seine Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg aus, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte jedenfalls ein Abwägungsgebot zwischen dem Recht des von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmers auf Achtung des Privat- und Familienlebens einerseits und den geschützten Rechten eines kirchlichen Arbeitgebers nach Art. 9 und 11 EMRK bestehe, ferner die Eigenständigkeit der Religionsgemeinschaften von der Menschenrechtskonvention vor unzulässiger staatlicher Einmischung geschützt werde. Dies sei im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Es erschließt sich dem Senat nicht, weshalb diese abstrakten Grundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung keine Anwendung finden sollen, inwieweit das Verwaltungsgericht sie fälschlicherweise für einschlägig erachtet und sie in verfassungswidriger Art und Weise in den Abwägungsvorgang eingestellt haben soll. Hierzu enthält das Zulassungsvorbringen keine weitere Erläuterung. Mit vom konkreten Fall losgelösten Pauschalrügen einer verfassungswidrigen oder gegen die EMRK verstoßenden Rechtsanwendung lässt sich indes die Zulassung der Berufung nicht bewirken (vgl. Mayer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 124a Rn. 100).

1.1.3 Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Ersturteils erwachsen ferner nicht aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 19. Juni 2012 nach Auffassung der Beigeladenen fälschlicherweise „als Grundsatzentscheidung gewertet“ habe, ohne darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung angeblich nur deshalb rechtskräftig geworden sei, weil das ihr zugrunde liegende Arbeitsverhältnis ohnehin kurze Zeit nach seinem Ergehen geendet habe. Ob letztere Behauptung der Beigeladenen zutrifft, lässt sich aus den Urteilsgründen des Verwaltungsgerichts Augsburg nicht entnehmen. Diese enthalten lediglich den Hinweis, dass die Elternzeit der Klägerin im dortigen Verfahren am 15. August 2012, mithin kurze Zeit nach Ergehen des Urteils, endete. Mutmaßungen über die Gründe für den Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung sind für die Zulassung der Berufung im vorliegenden Verfahren indes irrelevant. Weshalb aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht im streitbefangenen Urteil in den Entscheidungsgründen auf für zutreffend erachtete Erwägungen anderer Gerichte Bezug nimmt, Richtigkeitszweifel erwachsen sollen und aus welchen Gründen das Verwaltungsgericht fälschlicherweise von einer „Grundsatzentscheidung“ ausgegangen sein soll, ist dem Zulassungsvorbringen nicht zu entnehmen. Es ist daher ebenfalls als unsubstantiiert anzusehen.

1.1.4 Soweit die Beigeladene ferner vorträgt, der bei der Erteilung einer Genehmigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG im Zentrum stehende „besondere Fall“ bilde einen normativen Rechtsbegriff, bei dessen Auslegung verfassungsrechtliche Wertungen in besonderem Maße zu berücksichtigen seien, was das Verwaltungsgericht mit Blick auf die der Beigeladenen zur Seite stehenden Grundrechte aus Art. 4 GG, Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV verkannt habe, trifft auch dies nicht zu. So nimmt, wie bereits dargestellt, das Verwaltungsgericht in Ziffer 2.2 der Entscheidungsgründe auf die durch Grundgesetz und Europäische Menschenrechtskonvention geschützten Belange der Beigeladenen Bezug, insbesondere auf Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO, das kirchliche Selbstbestimmungsrecht und die hierzu ergangene Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985. Inwieweit hierin eine Missachtung der Grundrechtsposition der Beigeladenen liegen soll, erläutert die Zulassungsbegründung wiederum nicht. Auch dieses Vorbringen vermag daher die Zulassung der Berufung nicht zu tragen.

1.1.5 Die folgenden - umfänglichen - Ausführungen der Beigeladenen zum Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung (sub B. I. 3. bis 14. der Zulassungsbegründungsschrift) genügen dem Darlegungsgebot ebenfalls nicht, weil sie die Argumentation des Verwaltungsgerichts in den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung verfehlen, deren Richtigkeit mithin nicht in Frage stellen können.

1.1.5.1 Das Verwaltungsgericht definiert zunächst, ausgehend von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG als maßgeblichem Tatbestand für die Genehmigung der Kündigung eines Arbeitnehmers während der Elternzeit, den „besonderen Fall“ unter Rückgriff auf die nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit (BAnz 2007, Nr. 5 S. 247) sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung. Dieser setzt danach besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder vorsätzliche strafbare Handlungen des Arbeitnehmers voraus, die dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende des Kündigungsverbots mit Ablauf der Elternzeit unzumutbar machen. Einen besonders schweren Verstoß des Klägers gegen arbeitsvertragliche Pflichten entnimmt das Gericht Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO aufgrund seiner standesamtlichen Wiederheirat. Die Eingehung einer nach kirchlichem Verständnis ungültigen Ehe stellt nach der Grundordnung einen schwerwiegenden Loyalitätsverstoß dar, der grundsätzlich eine Kündigung aus kirchenspezifischen Gründen rechtfertigt. Die für die Annahme eines „besonderen Falls“ darüber hinaus erforderliche Abwägung, ob unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers wie der Beigeladener letzterer die Kündigungsmöglichkeit bis zum Ablauf der Elternzeit versagt werden kann, ihr also die Aufrechterhaltung des im Rahmen der Elternzeit ruhenden Arbeitsverhältnisses zumutbar ist, geht nach Auffassung des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Einzelfall zugunsten des Klägers aus.

Hierzu verweist es zunächst auf den Schutzzweck des § 18 Abs. 1 BEEG, Arbeitnehmern während der Elternzeit grundsätzlich die Sorge um ihren Arbeitsplatz zu nehmen und eine kontinuierliche Erwerbsbiographie sicherzustellen. Weiter sei das legitime Verhalten des Klägers nicht mit den in der Verwaltungsvorschrift zum BEEG genannten strafbaren Handlungen eines Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber gleichzusetzen. Sein Wunsch, mit seiner Partnerin und seinen Kindern in einer nach bürgerlichem Recht geordneten Familie im gesetzlich vorgesehenen Rahmen zu leben, sei grundrechtlich durch Art. 6 GG und Art. 12 EMRK geschützt. Zudem stelle die Förderung der Erziehungsleistung beider Elternteile in den ersten drei Lebensjahren eines Kindes das erklärte gesetzgeberische Ziel des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes dar. Weiterhin habe erst die Heirat die gemeinsame elterliche Sorge für die Kinder begründet.

Ferner müsse berücksichtigt werden, dass die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten des Klägers während der Elternzeit ruhten, so dass sich die Wiederverheiratung nicht im Rahmen des kirchenmusikalischliturgischen Dienstes für die Beigeladene auswirken könne. Mithin liege keine akute Belastung der kirchlichen Dienstgemeinschaft und des kirchlichen Verkündungsauftrags nach Art 5 Abs. 4 GrO im Verkündungsalltag während der Elternzeit vor.

Weiter könne im Rahmen der erforderlichen Abwägung nicht außer Betracht bleiben, dass die Beigeladene das Zusammenleben des Klägers mit seiner jetzigen, zu Beginn der Beziehung noch minderjährigen Ehefrau jedenfalls bis zur Eheschließung toleriert habe und der Abmahnung vom 2. März 2000 keine weiteren arbeitsrechtlichen Schritte habe folgen lassen. Denn auch die außereheliche Beziehung stelle einen gewichtigen Verstoß gegen maßgebliche Grundsätze der katholischen Kirche dar. Insoweit vermöge die Erklärung der Beigeladenen nicht zu überzeugen, man habe nach der Abmahnung nicht zum Mittel der Kündigung gegriffen, sondern aufgrund des fortdauernden Bestands der ersten Ehe die außereheliche Beziehung des Klägers hinnehmen können. Vielmehr habe die Beigeladene durch ihr Verhalten dokumentiert, dass es einer ausnahmslosen Durchsetzung der sittlichen Ansprüche der Kirche zur Wahrung ihrer Glaubwürdigkeit nicht immer bedürfe. Bei der vorliegend im Raum stehenden Frage, ob das Verhalten des Klägers eine Durchbrechung des Sonderkündigungsschutzes des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG rechtfertige, müsse sich die Beigeladene entgegenhalten lassen, dass sie ein „Glaubwürdigkeitsproblem“ beim Kläger bis zu seiner Wiederverheiratung nicht gesehen habe, obwohl er jahrelang sein Privatleben „kirchenlehrenwidrig“ und öffentlich wahrnehmbar gestaltet habe.

Schließlich ändere die Wiederverheiratung für Dritte, insbesondere für Angehörige der Kirchengemeinde, die von außen wahrnehmbare Lebenssituation der Familie des Klägers nicht, so dass durch die Wiederverheiratung als solche für die Beigeladene kein unmittelbarer „Rechtfertigungsdruck“ entstehe. Darüber hinaus ruhten die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten während der Elternzeit und sei das „kirchenlehrenwidrige“ Privatleben des Klägers in der Kirchengemeinde seit langem bekannt. Vor dem Hintergrund des „tolerierten Vorlebens“ erscheine daher die Hinnahme des „kirchenlehrenwidrigen“ Privatlebens des Klägers für die Beigeladene zumindest bis zum Ablauf der Elternzeit zumutbar.

Auch ein Fall des Art. 5 Abs. 5 Satz 2 GrO, wonach die Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters im Fall der Eingehung einer nach kirchenrechtlichem Verständnis ungültigen Ehe dann ausscheide, wenn sie unter öffentliches Ärgernis erregenden oder die Glaubwürdigkeit der Kirche beeinträchtigenden Umständen geschlossen wurde, liege nicht vor. Dem vorliegenden Akteninhalt nach könne das Gericht keine Gerfährdung der Glaubwürdigkeit der Beigeladenen durch den Kläger erkennen. Insbesondere habe er seine Wiederheirat nicht von sich aus in die Öffentlichkeit getragen.

Ob die Beigeladene dem Kläger nach Ende der Elternzeit außerordentlich kündigen könne, stelle keine im vorliegenden Verfahren zu entscheidende, sondern vielmehr eine arbeitsgerichtlich zu klärende Frage dar.

1.1.5.2 Diesen Argumentationsgang des Verwaltungsgerichts nimmt die Beigeladene in ihrer Zulassungsbegründung nicht auf. Die Schilderung des „arbeitsrechtlichen Umfelds“ der Beschäftigung des Klägers (sub B I. 3. der Zulassungsbegründungsschrift) gibt zunächst unstrittigen Sachverhalt wieder. Der Umstand, dass der Kläger wegen seines Internethandels für Dienstleistungen bei der Beigeladenen nicht erreichbar gewesen sein soll, ist für die vorliegend zu beurteilende Zulassung der Kündigung während der Elternzeit irrelevant, da dies nicht als Kündigungsgrund in den Antrag an den Beklagten einbezogen, die Genehmigung der außerordentlichen Kündigung vielmehr allein auf die Wiederverheiratung des Klägers gestützt wurde. Auch der Schilderung der Bedeutung der Grundordnung und des Begriffs der Dienstgemeinschaft im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse (sub B I.4.) fehlt der konkrete Bezug zur vorliegenden Fallgestaltung. Dies gilt gleichermaßen für die Ausführungen (sub B. I. 5.) zur Reichweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts im Arbeitsrecht, insbesondere unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985. Dass es zum Inhalt des kirchlichen Propriums rechnet, die Loyalitätsanforderungen an die eigenen Mitarbeiter zu definieren und, gegebenenfalls abgestuft, Kündigungsgründe wie in der Grundordnung festzulegen, wird von der streitbefangenen Entscheidung nicht in Frage gestellt. Sie geht vielmehr auf der Basis des kirchlichen Propriums von einem schweren Pflichtenverstoß des Klägers nach Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO aus. Wie das kirchliche Selbstbestimmungsrecht bei der Auslegung des „wichtigen Grundes“ in § 626 BGB einzubringen ist, bildet indes keinen Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, bei dem es, was die Beigeladene grundsätzlich verkennt, gerade nicht um die arbeitsrechtlich zu beurteilende Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung des Klägers geht, sondern vielmehr um die ausnahmsweise Aufhebung des Kündigungsverbots des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Ausführungen zur Interessenabwägung bei § 626 BGB liegen daher neben der Sache. Ziffer B I. 6. thematisiert die erforderliche Abwägung zwischen den Grundrechten des Klägers aus Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 6 GG, die im Rahmen der privaten Lebensgestaltung auch den Abschluss einer nach kirchlichem Recht ungültigen Ehe ermöglichen, und dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht, das im Rahmen des kirchlichen Propriums die Möglichkeit eröffnet, spezifische Loyalitätsanforderungen bzw. Grundverpflichtungen des kirchlichen Arbeitnehmers zu definieren. Dass insoweit auch der Kläger zur Einhaltung der kirchlichen Grundsätze verpflichtet ist, wird indes durch die angegriffene Entscheidung nicht in Frage gestellt, vielmehr ausdrücklich - als Pflichtenverstoß gegen Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO - zugrunde gelegt.

Soweit die Beigeladene (sub B. I. 7.) nochmals auf die Regelung des Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO (im Schriftsatz unzutreffend 3. Spiegelstrich) sowie auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO (im Schriftsatz unzutreffend Art. 5 Abs. 2 GrO) Bezug nimmt, liegt hierin keinerlei Hinweis auf die Unrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Insbesondere unterlässt es die Beigeladene, unter Art. 5 Abs. 3 GrO zu subsumieren. Dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das deutsche Modell der Behandlung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten im kirchlichen Bereich bestätigt hat, führt ebenfalls nicht zu Zweifeln am streitbefangenen Urteil, das - wie bereits mehrfach betont - von einem schweren Loyalitätsverstoß des Klägers durch seine Wiederverheiratung ausgeht.

Keinen Bezug zu den im vorliegenden Fall konkret in Rede stehenden Rechtsfragen haben die Ausführungen der Beigeladenen (sub B. I. 8.) zur Bedeutung der Kirchenmusik für die katholische Liturgie und zur spezifischen Rolle des Kirchenmusikers. Ein „liturgischer Dienst“, wie ihn die Beigeladene postuliert, ist von den Regelungen der Art. 4 und 5 GrO nicht ausdrücklich erfasst. Art. 4 Abs. 1 Satz 2 GrO nennt den pastoralen, katechetischen und erzieherischen Dienst sowie die Tätigkeit aufgrund einer Missio Canonica, der den ausübenden Mitarbeitern ein persönliches Lebenszeugnis im Sinne der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre abverlangt. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO bezieht sich auf pastoral, katechetisch und leitend tätige Mitarbeiter und solche, die aufgrund einer Missio Canonica tätig sind. Wenn die Beigeladene weiter behauptet, der Kläger habe wissen müssen, dass nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO im Falle einer Wiederverheiratung eine Weiterbeschäftigung ausgeschlossen sei, bleibt sie die Subsumtion der Tätigkeit des Klägers unter die Regelung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO erneut schuldig. Darüber hinaus fehlt es den Ausführungen an jeglicher Erläuterung zu den hieraus abzuleitenden Konsequenzen für die angefochtene Entscheidung.

Ebenfalls keinen Bezug zur streitbefangenen Entscheidung weisen ferner die Ausführungen der Beigeladenen (sub B. I. 9.) zur Stellung der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Normenhierarchie auf. Auch die Ausführungen zum Urteil des EGMR in der Rechtssache Schüth (EGMR, U. v. 23.9.2010 - 1620/03 Schüth ./. Bundesrepublik Deutschland - EuGRZ 2010, 560 ff.) betreffen den vorliegenden Fall nicht. Ungeachtet der tatbestandlichen Unterschiede hat der Gerichtshof in der zitierten Entscheidung wegen Abwägungsmängeln im Einzelfall eine deutsche arbeitsgerichtliche Entscheidung aufgehoben. Dass der Gerichtshof die Verpflichtung eines Organisten auf die Grundprinzipien der katholischen Kirche im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für zulässig erachtet hat, bewirkt bei der vorliegenden Fallkonstellation keine Richtigkeitszweifel an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, da dieses von einem Pflichtenverstoß des Klägers ausgeht. Inwiefern des Weiteren eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit, die in der Konstellation der Schüth-Entscheidung fehlte, vorliegend zu einer anderen Bewertung des Falls des Klägers führen soll, wird vom Beigeladenen ebenfalls nicht erläutert.

Auch das erneute Aufgreifen der Regelungen von Art. 4 und 5 GrO (sub. B. I. 10.) führt nicht zu Richtigkeitszweifeln. Erneut legt die Beigeladene nicht dar, weshalb der Kläger unter Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO fallen und sich demzufolge aus der Wiederverheiratung ein „absoluter Kündigungsgrund“ ergeben soll. Dies gilt auch, soweit sie vorträgt, dass gegenüber den kirchenspezfischen Vorstellungen zur Wiederheirat die grundrechtskonkretisierenden Individualpositionen von Arbeitnehmern grundsätzlich nachrangig seien. Dies steht bereits in Widerspruch zur Regelung in Art. 5 Abs. 4 GrO, die nach den Gegebenheiten des Einzelfalls auch die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung eines kirchlichen Mitarbeiters vorsieht. Die folgenden Erörterungen zum „wichtigen Grund“ und der Bedeutung der Grundordnung im Rahmen von § 626 BGB gehen am vorliegenden Sachverhalt vorbei.

Die unter B.I.11. erfolgende Schilderung einer Tätigkeit des Klägers im Rahmen der Liturgie bzw. als Chorleiter bei gleichzeitigem Abschluss einer kirchenrechtswidrigen Ehe vermag die Richtigkeit der streitbefangenen Entscheidung ebenfalls nicht in Zweifel zu ziehen. Insoweit übersieht die Beigeladene, dass der Kläger gerade während der im vorliegenden Fall bestehenden Elternzeit aufgrund des Ruhens der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten keiner der aufgeführten Tätigkeiten für die Beigeladene nachkommt, es also zu einem die Glaubwürdigkeit der Beigeladenen beeinträchtigenden Verhalten in der geschilderten Art und Weise nicht kommen kann. Dass in einem Presseartikel über den Fall des Klägers berichtet worden ist, wie die Beigeladene weiter anführt, ist unstrittig. Welche Auswirkungen dies auf die vorliegende Entscheidung haben soll, stellt die Beigeladene indes nicht dar.

Soweit die Beigeladene unter B.I.12. nochmals - speziell unter Verweis auf den Katechismus der katholischen Kirche - auf die Schwere des Pflichtenverstoßes des Klägers und die Bedeutung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts bei der Bewertung eines bestimmten Verhaltens als „wichtiger Grund“ für eine außerordentliche Kündigung abhebt, kann auf das vorstehend Ausgeführte verwiesen werden. Dass es ebenfalls dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegt, die „Verkündungsnähe“ einer bestimmten Tätigkeit zu definieren, trifft zu, ist jedoch, wie bereits ausgeführt, im vorliegenden Fall nicht von Relevanz, da der Kläger aufgrund der Inanspruchnahme von Elternzeit keiner Tätigkeit für die Beigeladene nachkommt.

Die Ausführungen in B.I.13 zu § 34 Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts der bayerischen Erzdiözesen (ABD) sowie erneut zu § 626 BGB betreffen allein die Frage der generellen Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung des Klägers, die nicht Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist. Auch die Ausführungen zur Grundrechtecharta der Europäischen Union stellen keinen Bezug zum vorliegenden Fall her. Schließlich betrifft die in der Folge zitierte arbeitsgerichtliche Rechtsprechung allein die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung selbst, nicht hingegen die Frage nach den Voraussetzungen für eine Aufhebung des Kündigungsverbots während laufender Elternzeit.

Weshalb sich, wie schließlich unter B.I.14 nochmals ausgeführt, aus der Übernahme der Urteilsgründe eines Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg, Richtigkeitszweifel an der vorliegenden Entscheidung ergeben sollen, bleibt anhand der Zulassungsbegründung unerfindlich.

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Beigeladene trotz umfangreicher Ausführungen in der Zulassungsbegründung keine Stellung zur entscheidungstragenden Argumentation des Verwaltungsgerichts, nämlich zur Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG nimmt. Die Zulassungsbegründung trifft mithin die Gründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht. Deshalb genügt sie dem Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht und kann demnach die Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg nicht bewirken.

1.2 Ungeachtet der unzureichenden Darlegungen der Beigeladenen im Rahmen der Zulassungsbegründung bestehen auch der Sache nach keine Richtigkeitszweifel am streitbefangenen Urteil.

Rechtsgrundlage für die im Streit stehende Genehmigung der außerordentlichen Kündigung des Klägers bildet § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG, wonach die zuständige Aufsichtsbehörde das nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG bestehende Verbot einer Kündigung während der Elternzeit bei Vorliegen eines „besonderen Falls“ ausnahmsweise aufheben und damit die Kündigung zulassen kann. Da der Kläger als Betroffener der streitgegenständlichen Genehmigung des Beklagten ein Arbeitnehmer der katholischen Kirche, genauer ein Angestellter einer katholischen Kirchenstiftung ist, sind die für derartige Arbeitsverhältnisse geltenden staatskirchenrechtlichen Grundsätze bei der Subsumtion unter § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG zu berücksichtigen.

1.2.1. Die Beigeladene nimmt als Arbeitgeberin des Klägers an dem in Art. 140 GG in Verbindung mit Art 137 Abs. 3 Satz 1 WRV garantierten kirchlichen Selbstbestimmungsrecht teil. Dieses gewährleistet den Kirchen, darüber zu befinden, welche Dienste es in ihren Einrichtungen geben soll und in welchen Rechtsformen sie wahrzunehmen sind. Die Kirchen können sich dabei der staatlich garantierten Privatautonomie bedienen, um ein Arbeitsverhältnis zu begründen und zu regeln (maßgeblich insoweit BVerfG, B. v. 4.6.1985 - 2 BvR 1718/83 u. a. - BVerfGE 70, 138).

Nehmen sie diese Möglichkeit wahr, findet auf die kirchlichen Arbeitsverhältnisse das staatliche Arbeitsrecht Anwendung. Deren Einbeziehung in das staatliche Arbeitsrecht hebt indessen die Zugehörigkeit zu den „eigenen Angelegenheiten“ der Kirche im Sinne von Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 3 WRV nicht auf. Vielmehr ermöglicht sie den Kirchen, in den Schranken der für alle geltenden Gesetze den kirchlichen Dienst nach ihrem Selbstverständnis zu regeln und dazu die spezifischen Obliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer verbindlich zu machen. Werden Loyalitätsanforderungen in einem Arbeitsvertrag festgelegt, nimmt der kirchliche Arbeitgeber folglich nicht nur die allgemeine Vertragsfreiheit für sich in Anspruch, sondern macht zugleich von seinem verfassungskräftigen Selbstbestimmungsrecht Gebrauch (BVerfG, a. a. O.). Die Arbeitsgerichte oder - wie im Fall der Aufhebung des Kündigungsverbots nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG - die Verwaltungsgerichte (vgl. OLG Düsseldorf, U. v.17.10.1991 - 18 U 78/91 - NVwZ 1992, 96 zu § 18 BErzGG als Vorgängerregelung von § 18 BEEG; VG Augsburg, U. v.19.6.2012 - Au 3 K 12.266 - juris Rn. 23) haben die vorgegebenen kirchlichen Maßstäbe für die Bewertung einzelner Loyalitätsanforderungen zugrunde zu legen, soweit die Verfassung das Recht der Kirche anerkennt, hierüber selbst zu befinden. Es bleibt danach grundsätzlich den verfassten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was die „Glaubwürdigkeit der Kirche und der Einrichtung, in der [ihre Mitarbeiter] beschäftigt sind“ erfordert, welches die zu beachtenden „Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre“ sind und welche „Loyalitätsverstöße“ aus „kirchenspezifischen Gründen“ als „schwerwiegend“ anzusehen sind. Auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine Abstufung der Loyalitätsanforderungen eingreifen soll, ist grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit.

1.2.2 Daraus folgt für die im vorliegenden Fall in Rede stehende Aufhebung des Kündigungsverbots nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG, dass hinsichtlich der für die Annahme eines „besonderen Falls“ zunächst erforderlichen schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers das kirchliche Selbstverständnis, wie es sich insbesondere in den Tatbeständen des Art. 5 der Grundordnung widerspiegelt, zugrunde zu legen ist. Bei der im weiteren für die Annahme eines „besonderen Falls“ vorzunehmenden Prüfung, ob angesichts der schwerwiegenden Pflichtverletzung gegenüber dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Kündigungsverbots zumutbar ist, sind die Interessen des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes während der Elternzeit mit dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch während der Elternzeit abzuwägen. Beim kirchlichen Arbeitgeber wiederum ist sein Interesse an der Aufhebung des Kündigungsverbots unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts in die Abwägung einzustellen.

§ 18 BEEG verfolgt den Zweck, mit einem grundsätzlich absoluten Kündigungsschutz einen größtmöglichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers während der Dauer der Elternzeit zu gewährleisten (Hessischer VGH, B. v. 6.10.2009 - 10 A 1990/08.Z - juris Rn. 4; VG Augsburg, U. v. 19.6.2012 - Au 3 K 12.266 - juris Rn. 35 f.). Demzufolge kann ein „besonderer Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG nur dann angenommen werden, wenn außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, dass die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig angesehenen Interessen des Elternzeit in Anspruch nehmenden Arbeitnehmers hinter die Interessen des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zurücktreten (BVerwG, U. v. 30.0.2009 - 5 C 32/08 - BVerwGE 135, 67 ff. Rn. 15; OVG Nordrhein-Westfalen, B. v.13.6.2013 - 12 A 1659/12 - juris Rn. 3; BayVGH B. v. 29.2.2012 - 12 C 12.264 - NZA-RR 2012, 302 ff. Rn. 23 zu § 9 MuSchG).

Beispielhaft für derartige außergewöhnliche Umstände nennt die nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit (BAnz 2007, Nr. 5 S. 247) neben der Stillegung bzw. Verlagerung eines Betriebs oder eines Betriebsteils und der wirtschaftlichen Existenzgefährdung des Betriebs durch Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses in Ziffer 2.1.6 besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder vorsätzliche strafbare Handlungen des Arbeitnehmers, die dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen (vgl. hierzu BayVGH B. v. 29.2.2012 - 12 C 12.264 - NZA-RR 2012, 302 ff. Rn. 23 zu § 9 MuSchG). Bei der vorliegenden Fallkonstellation kann sich daher ein „besonderer Fall“ nur aus einem derartigen, besonders schweren arbeitsvertraglichen Pflichtenverstoß des Klägers ergeben, wobei in Rechnung zu stellen ist, dass während der laufenden Elternzeit die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer suspendiert sind, der Pflichtenverstoß folglich nur eine Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten betreffen kann (vgl. hierzu Gallner in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 18 BEEG Rn. 13; BayVGH, U. v. 30.11.2004 - 9 B 03.2878 - juris Rn. 32 zu § 18 BErzGG). Bei einer Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten kann indes die Annahme eines gravierenden Pflichtenverstoßes nur in einem extremen Ausnahmefall in Betracht kommen (vgl. VG Augsburg, U. v. 19.6.2012 - Au 3 K 112.266 - juris Rn. 38). Insoweit geht der „besondere Fall“ über den „wichtigen Grund“, der eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigt, hinaus; beide Begriffe sind nicht identisch (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, B. v.13.6.2013 - 12 A 1659/12 - juris Rn. 3; Hessischer VGH, B. v. 6.10.2009 - 10 A 1990/08.Z - juris Rn. 4).

Ein besonderer Fall im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG erschöpft sich indes nicht in der Feststellung des schwerwiegenden Pflichtenverstoßes des Arbeitnehmers. Hinzu kommen muss, dass im jeweiligen Fall außergewöhnliche Umstände vorliegen, die die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig eingestuften Belange des Arbeitnehmers ausnahmsweise hinter noch gewichtigeren Interessen des Arbeitgebers zurücktreten lassen (Gallner in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 18 BEEG Rn. 11; Hessischer VGH, B. v. 6.10.2009 - 10 A 1990/08.Z - juris Rn. 4; BayVGH, U. v. 30.11.2004 - 9 B 03.2878 - juris Rn. 33). Hierzu bedarf es einer Interessenabwägung. Stehen dabei die Interessen eines kirchlichen Arbeitgebers in Rede, ist dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht besonderes Gewicht beizumessen (vgl. VG Augsburg, U. v.19.6.2012 - Au 3 K 12.266 - juris Rn. 23; BAG, U. v. 8.9.2011 - 2 AZR 543/10 - BAGE 139, 144 ff. Rn. 18; U. v. 25.4.2013 - 2 AZR- 579/12 - NJW 2014, 104 ff. Rn. 22, 27; LAG Hamm, U. v. 14.6.2013 - 10 Sa 18/13 - juris Rn. 82). Gegenüberzustellen sind daher im vorliegenden Fall die Bedeutung der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den kirchlichen Arbeitgeber unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts einerseits und der Schutzzweck des Kündigungsverbots des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG und die Interessen des hierdurch geschützten Arbeitnehmers andererseits (vgl. VG Augsburg, a. a. O., Rn. 25 f., 46).

1.2.3 Ausgehend von den vorstehend aufgezeigten Maßstäben liegt im vorliegenden Fall, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, kein „besonderer Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vor, der die Aufhebung des Kündigungsverbots rechtfertigt. Zwar hat der Kläger mit der standesamtlichen Wiederheirat einen - nach kirchlichem Verständnis - schwerwiegenden Pflichtenverstoß, konkret gegen seine in Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO festgelegte Loyalitätsobliegenheit begangen (1.2.3.1). Der Beigeladenen ist es als kirchlichem Arbeitgeber jedoch zumutbar, das Kündigungsverbot des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG bis zum Ablauf der Elternzeit des Klägers zu beachten. Im Zuge der insoweit vorzunehmenden Abwägung zwischen den Interessen des Klägers und denjenigen der Beigeladenen überwiegen die ersteren (1.2.3.2). Die Abwägung steht ferner auch in Einklang mit den verfassungsrechtlichen Grundsätzen, wie sie das Bundesverfassungsgericht und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in ihrer Rechtsprechung zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen aus kirchenspezifischen Gründen festgelegt haben (1.2.3.3).

1.2.3.1 Mit seiner standesamtlichen Wiederheirat am 25. Mai 2010 hat der Kläger einen - unter Zugrundelegung der für sein Dienstverhältnis maßgeblichen Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse - schwerwiegenden Pflchtenverstoß begangen. Nach Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO sieht die Kirche den Abschluss einer nach ihrem Glaubensverständnis und ihrer Rechtsordnung ungültigen Ehe als schwerwiegenden Loyalitätsverstoß an, der grundsätzlich eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Dies ist, wie im Fall des Klägers, bei einer erneuten standesamtlichen Heirat trotz einer fortbestehenden kirchlichen Ehe der Fall.

Soweit die Grundordnung im Rahmen der kirchlichen Definitionsmacht in Art. 5 Abs. 3 GrO eine Abstufung dahingehend vornimmt, dass der schwerwiegende Pflichtenverstoß eine Weiterbeschäftigung ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach Art. 5 Abs. 4 GrO ausschließt, fällt der Kläger indes nicht unter die in dieser Norm aufgeführte Personengruppe. Dies verkennt die Beigeladene, die wiederholt den Ausschluss der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit beim Kläger postuliert, indes keine Subsumtion unter die einschlägigen Tatbestände vornimmt.

Nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO schließt die Verwirklichung des Tatbestands nach Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung nämlich nur dann aus, wenn sie von pastoral, katechetisch oder leitend tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern oder Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen begangen wird, die aufgrund einer Missio canonica tätig sind. Der Kläger wirkt zwar als Organist und Chorleiter in besondere Weise an der kirchlichen Liturgie und damit auch am Verkündungsauftrag der Kirche mit, wie die Beigeladene insoweit zutreffend herausgearbeitet hat. Seine kirchenmusikalische Tätigkeit stellt sich jedoch weder als pastorale, also seelsorgerliche, noch als katechetische, d. h. als religionsunterweisende Tätigkeit dar. Der Kläger ist auch kein leitender Mitarbeiter der Beigeladenen; hierzu reicht seine Stellung als Chorleiter offenkundig nicht aus. Der sog. Missio canonica, d. h. der kirchliche Lehrerlaubnis, bedarf der Kläger für die Ausübung seiner Tätigkeit als Kirchenmusiker ebenfalls nicht (vgl. ebenso LAG Hamm, U. v. 14.6.2013 - 10 Sa 18/13 - juris Rn. 84). Mithin schließt der begangenen Pflichtenverstoß des Klägers aufgrund der Art der von ihm wahrgenommenen Tätigkeit eine Weiterbeschäftigung nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO jedenfalls dem Wortlaut dieser Regelung nach nicht aus.

Dies gilt in gleicher Weise für Art. 5 Abs. 5 Satz 2 GrO. Danach scheidet eine Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers im Fall des Abschlusses einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe dann aus, wenn sie unter öffentliches Ärgernis erregenden oder die Glaubwürdigkeit der Kirche beeinträchtigenden Umständen geschlossen wird (z. B. nach böswilligem Verlassen von Ehepartner und Kindern). Beides ist nach zutreffender Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht der Fall. So erfolgte die Eheschließung des Klägers nicht am Ort seiner Tätigkeit, sondern außerhalb. Im Artikel der Mittelbayerischen Zeitung vom 24. März 2011 („Dekan schickt Kirchenchor in Zwangspause“) äußerte sich der Kläger lediglich „auf Nachfrage“ dahingehend, dass es Bestrebungen gebe, ihn zu kündigen. Weitere Angaben machte er nicht. Damit sind jedenfalls keine Umstände dargetan, die den Schluss zuließen, die zweite Ehe des Klägers sei „unter öffentliches Ärgernis erregenden Umständen“ geschlossen worden, zumal selbst der genannte Zeitungsbericht erst rund 10 Monate nach der Hochzeit erschienen ist. Weitere „öffentliches Ärgernis erregende Umstände“ trägt die Beigeladene weder vor, noch sind sie sonst ersichtlich. Die Eheschließung des Klägers erfolgte offenkundig auch nicht unter „die Glaubwürdigkeit der Kirche beeinträchtigenden Umständen.“ So war die erste Ehe des Klägers zum Zeitpunkt seiner zweiten Eheschließung bereits seit rd. 9 Jahren geschieden. Ferner wurde die seit diesem Zeitpunkt bestehende außereheliche Beziehung des Klägers zu seiner jetzigen zweiten Ehefrau von der Beigeladenen offensichtlich toleriert. Dass gerade in der Legalisierung der langjährigen außerehelichen Beziehung eine Glaubwürdigkeitsbeeinträchtigung der Beigeladenen gesehen werden könnte, ist daher von vornherein auszuschließen. Allenfalls könnte, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angemerkt hat, eine Glaubwürdigkeitsbeeinträchtigung der Beigeladenen in der - aus kirchlicher Sicht - langjährigen Tolerierung des Ehebruchs und der außerehelichen Beziehung des Klägers zu sehen sein, nicht hingegen in seiner Wiederverheiratung.

Zusammenfassend lässt sich daher unter Berücksichtigung des Regelwerks der Grundordnung als Ausdruck des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts bzw. der Autodefinition des kirchlichen Propriums festhalten, dass der Kläger zwar insoweit einen kündigungsrelevanten Loyalitätsverstoß nach Art. 5 Abs. 2. 2. Spiegelstrich GrO durch seine Wiederheirat begangen hat, dieser Loyalitätsverstoß indes seine Weiterbeschäftigung nicht a priori nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 bzw. Art. 5 Abs. 5 Satz 2 GrO ausschließt.

1.2.3.2 Aus dem Vorliegen des schwerwiegenden Pflichtenverstoßes auf Seiten des Klägers folgt indes nicht automatisch die Annahme eines besonderen Falls im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Dies verkennt die Beigeladene, die offensichtlich den Pflichtenverstoß mit einem „absoluten“ Kündigungsgrund gleichsetzt. Vielmehr ist weiter zu prüfen, ob angesichts der Umstände des Einzelfalls die Aufrechterhaltung des Kündigungsverbots während der Elternzeit dem Arbeitgeber zumutbar ist. Erst wenn dies bejaht werden kann, liegt ein „besonderer Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vor, der ebenfalls nicht automatisch zur Suspendierung des Kündigungsverbots führt, sondern der Aufsichtsbehörde zunächst Raum für eine Ermessensentscheidung über die Zulassung der Kündigung eröffnet. Keine Aussage beinhaltet die Zulassung der Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG bzw. deren Ablehnung über die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung des Klägers außerhalb der Elternzeit, wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend angemerkt hat. Dies stellt eine allein arbeitsrechtlich zu entscheidende Frage dar. Auch dahingehend differenziert die Beigeladene, wie unter 1.1.5 dargestellt, nicht hinreichend.

Bei der Prüfung der Zumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Kündigungsverbots bis zum Ende der Elternzeit sind die Interessen des Klägers an der Beibehaltung seines Arbeitsplatzes mit denen der Beigeladenen an dessen sofortiger Beendigung gegeneinander abzuwägen, mithin die vom Bundesverfassungsgericht wie auch vom Europäischen Gerichtshof geforderte Konkordanz zwischen den Grundrechten des Klägers und dem Selbstbestimmungsrecht der Beigeladenen herzustellen.

In die Abwägung sind zugunsten des Klägers seine lange Beschäftigungsdauer bei der Beigeladenen - über 30 Jahre - sowie, wie bereits vom Verwaltungsgericht zutreffend herausgearbeitet, die Intension des Bundeserziehungs- und Elternzeitgesetzes, nämlich die Sicherung einer kontinuierlichen Erwerbsbiographie sowie die Sicherung der Kindererziehung auch und gerade durch berufstätige Eltern durch Gewährleistung der Arbeitsplatzsicherheit, einzustellen. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass der Kläger durch seine erneute Eheschließung sein Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 6 GG wahrnimmt bzw. seine persönlichen Lebensumstände in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK fallen.

Demgegenüber fehlt es im vorliegenden Fall an einem - unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts bestimmten und das Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung des Kündigungsverbots überwiegenden - Interesse der Beigeladenen, den Kläger gerade während der laufenden Elternzeit außerordentlich zu kündigen. Hierbei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass, wie unter 1.2.3.1 herausgearbeitet, der Kläger jedenfalls dem Wortlaut nach nicht derjenigen Gruppe von kirchlichen Mitarbeitern nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 und Art. 5 Abs. 5 Satz 2 GrO unterfällt, bei denen die Wiederverheiratung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich unmöglich macht. Vielmehr findet auf den Kläger Art. 5 Abs. 4 GrO Anwendung, wonach die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung von den Einzelfallumständen, insbesondere vom Ausmaß eine Gefährdung der Glaubwürdigkeit von Kirche und kirchlichen Einrichtungen, von der Belastung der kirchlichen Dienstgemeinschaft, der Art der Einrichtung, dem Charakter der übertragenen Aufgabe, deren Nähe zum kirchlichen Verkündigungsauftrag, von der Stellung der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters in der Einrichtung sowie von der Art und dem Gewicht der Obliegenheitsverletzung abhängt. Ferner soll berücksichtigt werden, ob ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin die Lehre der Kirche bekämpft oder sie anerkennt, gleichwohl im konkreten Fall versagt.

Insoweit ist der Beigeladenen zunächst zuzugeben, dass angesichts der Aufgabe des Klägers als Kirchenmusiker in der katholischen Liturgie und der Verkündigungsnähe seiner Tätigkeit die Wiederverheiratung grundsätzlich geeignet ist, die Glaubwürdigkeit der Kirche zu beeinträchtigen (so auch LAG Hamm, U. v. 14.6.2013 - 10 Sa 18/13 - juris Rn. 87 „unmittelbare Nähe zum Verkündungsauftrag“). Dies belegt das von der Beigeladenen angeführte Beispiel des Musizierens bei einer kirchlichen Trauung augenfällig. Indes lässt diese Betrachtung außer Acht, dass der Kläger im vorliegend zu beurteilenden Einzelfall aufgrund des Ruhens der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten während der Elternzeit für die Beigeladene gerade nicht in irgendeiner Form als Kirchenmusiker tätig wird. Demnach können Situationen, wie sie die Beigeladene schildert, die zu Glaubwürdigkeitszweifeln an der Position der Kirche führen, während der Elternzeit nicht auftreten, jedenfalls dann nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Arbeitnehmer in der Elternzeit keiner Teilzeitbeschäftigung nachgeht (vgl. VG Augsburg, u. v. 19.6.2012 - Au 3 K 12.266 - juris Rn. 46: keine Glaubwürdigkeitsgefährdung durch praktizierte Homosexualität wegen Ruhens der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten während der Elternzeit). Trotz genereller Verkündungsnähe der Tätigkeit des Klägers ist daher im vorliegenden Fall nicht erkennbar, wie sich die während der Elternzeit vorgenommene erneute Eheschließung glaubwürdigkeitsmindernd auswirken soll (vgl. zum analogen Fall der Wiederverheiratung einer Kindergärtnerin OLG Düsseldorf, U. v. 17.10.1991 - 18 U 78/91 - NVwZ 1992, 96). Auf den Umstand, ob eine Gefährdung der Glaubwürdigkeit bei einer Wiederaufnahme der Tätigkeit durch den Kläger nach Ablauf der Elternzeit eintritt, kommt es - was die Beigeladene nicht hinreichend berücksichtigt - nicht an, weil Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits allein die Frage einer Aufhebung des Kündigungsverbots während der Elternzeit bildet.

Ebenso mindert das Interesse der Beigeladenen an der Kündigung des Klägers während der Elternzeit maßgeblich der Umstand, dass sie die außereheliche Beziehung des Klägers zu seiner jetzigen, zweiten Ehefrau über mehr als 10 Jahre hinweg toleriert und insbesondere der Abmahnung aus dem Jahr 2000 keine weiteren arbeitsrechtlichen Schritte hat folgen lassen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angeführt hat, stellt bereits eine außereheliche Beziehung nach Art. 5 Abs. 2 1. Spiegelstrich GrO als schwerwiegende persönliche sittliche Verfehlung des Arbeitnehmers ebenso wie die Wiederheirat in Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO einen Kündigungsgrund dar (vgl. hierzu eingehend LAG Hamm, U. v. 14.6.2013 - 10 Sa 18/13 - juris Rn. 67 ebenfalls zur außerehelichen Beziehung eines katholischen Kirchenmusikers). Ungeachtet der Motive, die zur Tolerierung der Beziehung des Klägers durch die Beigeladene geführt haben, hat sie damit jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass sie Verstöße gegen die eheliche Treue durch den Kläger über Jahre hinweg nicht als Glaubwürdigkeitsproblem angesehen hat, obwohl sich dadurch Friktionen im Arbeitsalltag - wie erneut das Beispiel des Musizierens des nach kirchlichem Verständnis ehebrüchigen Klägers bei einer kirchlichen Trauung zeigt - in gleicher Weise ergeben, wie im Fall der Wiederverheiratung (vgl. hierzu den sog. „Chefarztfall“ BAG, U. v. 8.9.2011 - 2 AZR 543/10 - BAGE 139, 144 ff. Rn. 43 f.). Die Annahme, gerade die Wiederverheiratung während der Elternzeit führe nunmehr zu einem Glaubwürdigkeitsproblem bei der Beigeladenen und mache die sofortige Kündigung des Klägers erforderlich, steht mithin in Widerspruch zum vorherigen Verhaltens der Beigeladenen. Ihr Vorverhalten muss sie sich im Rahmen der Abwägung indes zurechnen lassen (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, U. v. 17.10.1991 - 18 U 78/91 - NVwZ 1992, 96). Angesichts dessen lässt sich ein Überwiegen der Interessen der Beigeladenen an der Suspendierung des Kündigungsverbots bis zum Ende der Elternzeit des Klägers nicht feststellen. Der Kläger würde vielmehr den gesetzlichen Kündigungsschutz zu einem Zeitpunkt verlieren, in dem er seiner nach den Wertvorstellungen des Gesetzgebers am meisten bedarf.

1.2.3.3 Die vorstehend dargestellte Interessenabwägung steht entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Grundgesetzes ebenso wie mit der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Einklang.

In der maßgeblichen Leitentscheidung vom 4. Juni 1985 (BVerfG, B. v. 4.6.1985 - 2 BvR 1703/83 u. a. - BVerfGE 70, 138 ff., Rn. 61) hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die im kirchlichen Selbstbestimmungsrecht wurzelnde Gestaltungsfreiheit des kirchlichen Arbeitgebers bei der Begründung und Ausgestaltung von Arbeitsverhältnissen unter dem Vorbehalt des für alle geltenden Gesetzes steht. Zu diesem rechnen insbesondere kündigungsrechtliche Vorschriften wie § 626 BGB, aber auch die vorstehend streitbefangene Norm des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Die Zugehörigkeit einer Regelung zu den Schranken setzenden allgemeinen Gesetzen besagt jedoch nicht, dass sie in jedem Fall dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht vorgeht. Vielmehr ist der Wechselwirkung von Kirchenfreiheit und Schrankenzweck durch eine entsprechende Güterabwägung Rechnung zu tragen, bei der dem kirchlichen Selbstverständnis ein besonderes Gewicht beizumessen ist. Diesen Vorgaben genügt, wie vorstehend dargestellt, das angefochtene streitbefangene Urteil.

Auch die jüngere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR, U. v. 23.9.2010 - Rs. 1620/03 Schüth ./. Bundesrepublik Deutschland - EuGRZ 2010, 560 ff.; U. v. 23. 9 2010 - Rs. 425/03 Obst ./. Bundesrepublik Deutschland - EuGRZ 2010, 571 ff.; U. v. 3.2.2011 - Rs. 18136/02 Siebenhaar ./. Bundesrepublik Deutschland - juris) führt zu keiner anderen Bewertung. In den genannten Entscheidungen wägt der Gerichtshof das Recht des kirchlichen Arbeitnehmers aus Art. 8 EMRK auf Schutz seines Privatlebens mit dem Interesse der Kirchen auf Nichteinmischung des Staates, das in Art. 9 und 11 EMRK verortet wird, ab. Insoweit wird, wie die Beigeladene zutreffend erkannt hat, die auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beruhende Systematik des vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht geprägten deutschen Arbeitsrechts als konventionsgemäß bestätigt (vgl. hierzu auch BAG, U. v. 8.9.2011 - 2 AZR 543/10 - BAGE 139, 144 ff. Rn. 18; U. v. 25.4.2013, - 2 AZR 579/12 - NJW 2014, 104 ff. Rn. 27). Das streitgegenständliche Urteil steht mit diesen Grundsätzen in Einklang. Ernstliche Richtigkeitszweifel sind mithin nicht gegeben.

2. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Streitsache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, wie von der Beigeladenen vorgetragen, rechtfertigen die Zulassung der Berufung ebenfalls nicht. Zu besonderen tatsächlichen Schwierigkeiten fehlt es bereits an einem entsprechenden Vortrag in der Zulassungsbegründung. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Tatsachen des - überschaubaren - Sachverhalts bislang ungeklärt sind und daher die Durchführung eines Berufungsverfahrens angezeigt sein lassen.

Das vorliegende Verfahren weist ferner auch keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten auf. Solche sind immer dann gegeben, wenn eine kursorische Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung keine hinreichend sichere Prognose über den Ausgang des Rechtsstreits erlaubt (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 27). Lassen sich die aufgeworfenen Rechtsfragen indes ohne weiteres aus dem Gesetz lösen oder sind sie in der Rechtsprechung bereits hinlänglich geklärt, fehlt es - vorbehaltlich solcher Gesichtspunkte, die eine Neubewertung angezeigt sein lassen - ebenfalls an der eine Berufungszulassung rechtfertigenden rechtlichen Schwierigkeit (Happ, a. a. O., Rn. 32). So verhält es sich im vorliegenden Fall. In der oben unter 1.2 dargestellten Rechtsprechung sind sowohl die Fragen der Auslegung des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG wie auch der Wirkmechanismus des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts im Rahmen der staatlichen Arbeitsgerichtsordnung geklärt. Der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf es insoweit nicht.

Hinzu kommt, dass die Beigeladene auch im Hinblick auf die geltend gemachten rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache die Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht beachtet. Denn auch die Darlegung besonderer rechtlicher Schwierigkeiten erfordert, dass sich der Rechtsmittelführer mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil substanziell auseinandersetzt und deutlich macht, in welchem konkreten rechtlichen Punkt das Urteil zweifelhaft ist. Nur dadurch kann erläutert werden, dass die Rechtssache auch besondere Schwierigkeiten aufweist. Dass es an der entsprechenden rechtlichen Durchdringung des angefochtenen Urteils durch die Beigeladene mangelt, dass sie insbesondere nicht auf die maßgebliche Argumentation des Verwaltungsgerichts bei der Auslegung des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG eingeht, ist bereits unter lit 1.1 dargestellt worden.

Soweit die Beigeladene in diesem Zusammenhang weiter die „Überlegung“ anstellt, dass durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg nach dem Arbeitsvertragsrecht der bayerischen (Erz-)Diözesen (ABD) mittlerweile beim Kläger ordentliche Unkündbarkeit eingetreten sei, d. h. bei Rechtskraft des Urteils die Gefahr bestünde, dass der kirchliche Anstellungsträger in einen unüberbrückbaren Glaubenswiderspruch gezwungen würde, kann sie damit besondere rechtliche Schwierigkeiten ebenfalls nicht untermauern. Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 ABD war das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits seit 1998 ordentlich unkündbar, d. h. die Beigeladene auf eine außerordentliche Kündigung bzw. eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist oder eine sonstige Aufhebung des Arbeitsverhältnisses angewiesen, um sich vom Kläger zu trennen. Weshalb gerade das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg nunmehr zur Unkündbarkeit führen soll, erschließt sich dem Senat nicht. Ob nach Ablauf der Elternzeit des Klägers die Beigeladene die Möglichkeit besitzt, dem Kläger zu kündigen, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, sondern eine arbeitsrechtlich zu beantwortende Frage. Hieraus ergeben sich folglich für die zu beurteilende Fallgestaltung des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten.

Auch der erneute Hinweis der Beigeladenen darauf, dass ein Verstoß gegen das kirchliche Eherecht einen Grund zur fristlosen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses darstellen kann und das Verwaltungsgericht dies verkenne, führt nicht zur Annahme besonderer rechtlicher Schwierigkeiten. Hierzu kann auf die vorstehenden Ausführungen unter 1. verwiesen werden.

3. Ferner liegt auch der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht vor.

Um einen hierauf gestützten Zulassungsantrag zu begründen, muss der Rechtsmittelführer zunächst eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formulieren, die für den Rechtsstreit entscheidungserheblich ist, ferner den Klärungsbedarf der Rechtsfrage erläutern und darlegen, weshalb der Rechtsfrage eine über die einzelfallbezogene Rechtsanwendung hinausgehende Bedeutung zukommt. Hierbei erweist sich eine bloße Entscheidungskritik im Stil einer Berufungsbegründung regelmäßig als unzureichend. Weiterhin fordert die Darlegung der Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage die Durchdringung der Materie und in diesem Zusammenhang eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts, die verdeutlicht, dass dessen Entscheidung dem Klärungsbedarf nicht gerecht wird (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 72). Klärungsbedürftig sind ferner nur Rechtsfragen, die nicht bereits durch die ober- und höchstgerichtliche Rechtsprechung geklärt sind. Als im Rahmen eines Berufungsverfahrens nicht klärungsbedürftig erweist sich ferner die einzelfallbezogene Anwendung von bereits grundsätzlich Geklärtem (Happ, a. a. O., § 124 Rn. 38).

Gemessen an diesem Maßstab genügt das Vorbringen der Beigeladenen dem Darlegungsgebot erneut nicht. Die Beigeladene bezeichnet in der Zulassungsbegründung bereits keine konkrete klärungsbedürftige und entscheidungserhebliche Rechtsfrage. Eine solche ergibt sich weder aus der angeblich kritiklosen Übernahme von Teilen der Entscheidungsgründe aus einem Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg, noch aus der gerügten Verfestigung einer „Verkennung der Verfassungsrechtslage“. Nähere Erläuterungen hierzu bleibt die Zulassungsbegründung schuldig.

Darüber hinaus stellen sich Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im vorliegenden Fall, wie bereits unter 2. ausgeführt, schon deshalb nicht, weil zum streitentscheidenden Fragenkomplex eine klare Rechtsprechung vorliegt, die vorliegende Fallgestaltung sich mithin als deren Anwendung auf den Einzelfall des Klägers darstellt. Gründe, die die Berufungszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung rechtfertigen würde, hat die Beigeladene folglich nicht dargetan.

4. Der von der Beigeladenen weiterhin geltend gemachte Zulassungsgrund der Abweichung des angefochtenen Urteils von einem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (U. v. 26.11.2008 - 12 A 2553/07 - juris, KirchE 52, 279-284) greift bereits deshalb nicht durch, weil § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO allein die Divergenz der angefochtenen Entscheidung zu einer Entscheidung des jeweils örtlich zuständigen Oberverwaltungsgerichts erfasst, d. h. im vorliegenden Fall die Abweichung von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Im Übrigen genügt die Beigeladene im Hinblick auf die Darlegung der behaupteten Divergenz wiederum nicht den Erfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Hierzu wäre erforderlich, dass sie einen entscheidungstragenden Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung herausarbeitet, der von einem ebenfalls konkret zu bezeichnenden Rechtssatz der angegebenen obergerichtlichen Entscheidung abweicht. Auf dieser Abweichung muss das angefochtene Urteil beruhen. Diesem Darlegungserfordernis wird die Zulassungsbegründung nicht gerecht. Insbesondere lässt sich dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen ein „Rechtssatz“ des Inhalts, nach § 18 Abs. 1 BEEG sei eine Kündigung während der Elternzeit für zulässig zu erklären, wenn ein schwerer Verstoß gegen Loyalitäten bzw. ein grober äußerer Verstoß gegen kirchliche Grundsätze vorliege, ebenso wenig entnehmen wie die Annahme, aus der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit vom 3. Januar 2007 (BAnz 2007, Nr. 5 S. 247) ergebe sich, dass bei einem besonders schweren Verstoß gegen arbeitsvertragliche Loyalitätspflichten die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich anzunehmen sei.

Des Weiteren besteht zwischen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg und der des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen auch der Sache nach keine Divergenz. Nach letzterer muss im Rahmen der Ermessensentscheidung bei der Zulassung einer Kündigung während laufender Elternzeit in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Erteilung einer Zulassung unter der Bedingung geprüft werden, dass die Kündigung erst zum Ende der Elternzeit ausgesprochen wird. Eine derartige Fallkonstellation liegt indes dem vorliegenden Fall nicht zugrunde, da das Verwaltungsgericht bereits zutreffend das Vorliegen eines besonderen Falls nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG verneint hat, so dass vom Beklagten keine Ermessensentscheidung über die Kündigung mehr zu treffen war. Hinsichtlich der Annahme des besonderen Falls lässt sich nicht erkennen, wie sich aus der Fallkonstellation des Oberverwaltungsgerichts - nämlich dem Kirchenaustritt einer Kindergärtnerin - Rückschlüsse oder gar Abweichungen zum vorliegenden Fall ableiten lassen, zumal die Annahme des besonderen Falls in der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts zwischen den Beteiligten unstrittig war (OVG Nordrhein-Westfalen a. a. O. Rn. 27). Eine Zulassung der Berufung wegen Divergenz kommt daher ebenfalls nicht in Betracht. Im Ergebnis war daher der Zulassungsantrag insgesamt als unbegründet abzulehnen.

5. Die Beigeladene trägt nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert des Verfahrens bestimmt sich vorliegend nach § 52 Abs. 2 GKG. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg nach § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO rechtskräftig. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 07. Dezember 2004 - 4 K 811/03 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im ersten Rechtszug.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin wendet sich gegen die behördliche Zulassung der Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die Beigeladene.
Die im Jahr 1965 geborene Klägerin ist seit April 1994 bei der Beigeladenen als Kassiererin an einer Tankstelle in W.-T. - zuletzt mit einem Bruttomonatsgehalt von 3.268,-- DM - beschäftigt. Im November 2000 kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis aus persönlichen Gründen. Erst später erfuhr sie, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung schwanger war. In einem Vergleich vor dem Arbeitsgericht Lörrach (5 Ca 486/00) einigten sich die Klägerin und die Beigeladene am 14.03.2001 darauf, dass die Kündigung der Beigeladenen vom November 2000 gegenstandslos ist und das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht.
Am 23.04.2001 stellte die Beigeladene beim Gewerbeaufsichtsamt Freiburg einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung nach § 9 Abs. 3 MuSchG. Die von ihr betriebene Tankstelle in T. solle zum 30.06.2001 geschlossen und nach einem Umbau vollständig automatisch ohne Personal betrieben werden, die Arbeitsplätze der dort Beschäftigten fielen weg. Mit Bescheid vom 22.05.2001 erklärte das Gewerbeaufsichtsamt Freiburg die Kündigung mit der Einschränkung für zulässig, dass eine noch auszusprechende Kündigung frühestens zum 30.06.2001 erfolgen dürfe; sofern die Tankstelle erst zu einem späteren Zeitpunkt stillgelegt werde, dürfe die Kündigung frühestens zu diesem Zeitpunkt ausgesprochen werden. Über den Widerspruch der Klägerin gegen diesen Bescheid ist bisher nicht entschieden worden.
Mit Schreiben vom 28.05.2001 kündigte die Beigeladene gegenüber der Klägerin das bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.07.2001. Nach der Geburt ihres Kindes am 08.08.2001 erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 15.11.2001, Erziehungsurlaub vom 16.08.2001 bis zum 16.08.2004 in Anspruch nehmen zu wollen; später verlängerte sie diesen Zeitraum bis zum 05.03.2007.
Am 13.06.2002 beantragte die Beigeladene beim Gewerbeaufsichtsamt Freiburg die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin wegen Betriebsstilllegung und Wegfall sämtlicher Arbeitsplätze der Tankstelle nach § 18 Abs. 1 BErzGG. Nach Anhörung der Beteiligten erklärte das Gewerbeaufsichtsamt Freiburg die Kündigung mit Bescheid vom 30.07.2002 für zulässig. Nach den getroffenen Feststellungen sei die Tankstelle tatsächlich zunächst stillgelegt worden und werde jetzt ohne Personalbesetzung betrieben. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsplatz der Klägerin tatsächlich weggefallen sei. Eine Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz komme offensichtlich nicht in Frage. Die Beigeladene habe keine Möglichkeit, die Klägerin weiter zu beschäftigen, sie habe daher ein erhebliches Interesse, das Arbeitsverhältnis mit ihr zu beenden. Die Klägerin trage demgegenüber keine Gründe vor, die gleichwohl die weitere Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses forderten. In Abwägung der beiderseitigen Interessen erscheine daher eine ausnahmsweise Zulassung der Kündigung gerechtfertigt. Den Widerspruch der Klägerin gegen diesen Bescheid wies das Regierungspräsidium Freiburg mit Widerspruchsbescheid vom 01.04.2003 zurück.
Auf die dagegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht Freiburg mit Urteil vom 07. Dezember 2004 - 4 K 811/03 - den Bescheid des Gewerbeaufsichtsamts Freiburg vom 30.07.2002 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 01.04.2003 aufgehoben. In den Gründen ist ausgeführt, es spreche bereits Vieles dafür, dass hier ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG Vorschrift nicht vorgelegen habe und nicht vorliege. Es habe sich ergeben, dass die Beigeladene Arbeiten im Zusammenhang der Reinigung und der Pflege des Tankstellengrundstücks nach der Wiedereröffnung der Tankstelle im November 2001 an eine Fremdfirma vergeben habe. Dabei handele es sich, wie sich in der mündlichen Verhandlung eindeutig ergeben habe, um Arbeiten, die früher von den Beschäftigten der Tankstelle und damit auch von der Klägerin zu verrichten gewesen seien. Diese Arbeiten könnten somit auch künftig von der Klägerin wahrgenommen werden. Welchen Umfang diese Arbeiten genau hätten, habe im Verfahren nicht abschließend geklärt werden können. Jedenfalls habe ein in der mündlichen Verhandlung anwesender früherer leitender Mitarbeiter der Beigeladenen erklärt, seines Wissens habe die Fremdfirma ursprünglich für diese Reinigungs- und Pflegearbeiten mindestens 600,-- DM pro Monat erhalten. Gehe man davon aus, dass diese Angaben sicherlich nicht bewusst übertrieben seien und sich diese Dienstleistungen in der Zwischenzeit und nach der Euroeinführung nicht gerade verbilligt hätten, so werde man von einem Arbeitsauftrag in Höhe von mindestens 300,-- EUR pro Monat auszugehen haben. Die Klägerin habe erklärt, dass eine solche Beschäftigung für sie in ihrer schwierigen Situation mit zwei kleinen Kindern schon einmal ein Grundstein und immerhin besser sei als die sonst zu befürchtende Arbeitslosigkeit. Sie habe auch erklärt, dass die von der Fremdfirma zu erledigenden Arbeiten des Rasenmähens und, soweit das mit der Hand noch möglich sei, des Schneeräumens auch von ihr erledigt werden könnten. Dass diese Arbeiten nicht unbedingt von einer Fremdfirma erfüllt werden müssten, ergebe sich auch daraus, dass die Beigeladene dies früher selbst mit eigenem Personal erledigt habe. In der mündlichen Verhandlung habe das Gericht außerdem aus der Darstellung der Arbeiten am Hauptsitz der Beigeladenen von Seiten der Vertreter der Beigeladenen den Eindruck gewonnen, als gäbe es auch dort durchaus Arbeiten, die nicht unbedingt von ausgebildeten Fachkräften verrichtet werden müssten. Auch insofern käme möglicherweise durchaus noch ein größeres Arbeitsvolumen für die Klägerin in Betracht. Letztlich könnten diese offenen Fragen zum Vorliegen eines besonderen Falles im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG jedoch dahinstehen. Denn der Beklagte hätte die Tatsache der Vergabe von einfachen Arbeiten der Pflege und Reinigung des Tankstellengrundstücks an eine Fremdfirma im Rahmen einer von ihm nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG zu treffenden Ermessensentscheidung berücksichtigen müssen. Stattdessen sei dieser Gesichtspunkt „völlig unter den Tisch gefallen“. Das stelle ein Ermessensdefizit dar, das zur Aufhebung der angefochtenen Bescheide führe.
Auf Antrag des Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 06. Dezember 2005 - 4 S 86/05 - die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 07. Dezember 2004 - 4 K 811/03 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
10 
Zur Begründung trägt er vor, das Verwaltungsgericht habe Bedeutung und Systematik des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG verkannt. Nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Erziehungsurlaub vom 02.01.1986 habe die Behörde davon auszugehen, dass ein besonderer Fall i.S.d. § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG insbesondere bei einer Betriebsstilllegung - wie sie hier vorliege - gegeben sei. Der eingerichtete vollautomatische Betrieb mit kurzen Aufenthaltszeiten der Tankenden erfordere keine persönliche Präsenz mehr vor Ort, der Verkauf von Produkten im Verkaufsraum sei gänzlich eingestellt worden. Selbst wenn eine Betriebsstilllegung nicht angenommen werden sollte, so sei doch die Aufzählung der Verwaltungsvorschrift hinsichtlich des besonderen Grundes nicht abschließend. Den Kündigungsschutzvorschriften könne keine so starke Wirkung beigemessen werden, dass es dem Unternehmer nicht mehr möglich sein könne, durch Technisierungsmaßnahmen den Betrieb konkurrenzfähig zu erhalten, so dass hier von einem besonderen Grund ausgegangen werden müsse. Erst jetzt eröffne sich das Ermessen der Behörde im Hinblick auf die Zulassung der Kündigung. Insoweit könne dem Verwaltungsgericht nicht gefolgt werden, wenn es einerseits den besonderen Fall dahingestellt lassen wolle, andererseits im Rahmen der Ermessensüberprüfung zu dem Ergebnis gelange, dass Arbeiten im Zusammenhang mit der Reinigung und der Pflege des Tankstellengrundstücks, welche mit dem Betrieb der Tankstelle in unmittelbarem Zusammenhang stünden, weiterhin anfielen. Hier sei im Übrigen zu bemerken, dass die Klägerin ursprünglich nicht als Reinigungskraft angestellt worden sei. Eine diesbezügliche Reduzierung ihrer Aufgaben auf ausschließliche Reinigungstätigkeiten bedeute letztlich eine qualitative Änderung des Arbeitsvertrages. Richtig sei, dass am Hauptsitz der Arbeitgeberin Arbeiten anfielen, die nicht unbedingt von ausgebildeten Fachkräften verrichtet werden müssten. Im Rahmen der Ermessenserwägungen sei hierbei aber zu beachten, dass diese Tätigkeiten bereits seit Jahren von fest angestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ausgeübt würden. In letzter Konsequenz verlange das Verwaltungsgericht vom Arbeitgeber bei Verweigerung der Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsvertrages mit der Klägerin die Entlassung mindestens eines anderen Mitarbeiters - was möglicherweise wegen fehlender Sozialauswahl scheitere.
11 
Die Klägerin beantragt,
12 
die Berufung zurückzuweisen.
13 
Sie trägt vor, es liege weder eine Betriebsstilllegung noch eine Stilllegung einer Betriebsabteilung vor; der Tankstellenbetrieb werde nach wie vor fortgeführt. Dass sich ihr Arbeitsumfang auf Reinigungsarbeiten reduziert habe, weil die Kassierertätigkeit und die Verkaufstätigkeit entfallen seien, ändere nichts daran, dass die Tankstelle nach wie vor existiere und in Betrieb sei. Letztlich gehe wohl auch der Beklagte nicht von einer Betriebsstilllegung aus. Soweit er unterstelle, dass die Beigeladene aus Konkurrenzgründen gezwungen gewesen sei, den Tankstellenbetrieb umzustellen, werde dies bestritten. Damit lägen keine besonderen Gründe i.S.v. § 18 BErzGG vor, die es der Behörde erlaubten, im Wege einer Ermessensentscheidung einer Kündigung des Arbeitgebers zuzustimmen. Auch wenn durch eine Reduzierung des Tätigkeitsbereichs die Situation einer Änderungskündigung vorliegen würde, wäre dies im Rahmen von § 18 BErzGG zu berücksichtigen. Wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht habe, wäre sie auch mit einer Tätigkeit als Reinigungskraft mit einem monatlichen Gehalt von 300,-- EUR zufrieden. Ferner sei zu beachten, dass am Hauptsitz der Beigeladenen Arbeiten anfielen, für die ausgebildete Fachkräfte nicht erforderlich seien. Sie wäre also auch am Hauptsitz einsetzbar.
14 
Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie schließt sich den Ausführungen des Beklagten an.
15 
Dem Senat liegen die einschlägigen Akten des Verwaltungsgerichts und des Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
16 
Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).
17 
Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Bescheid des Gewerbeaufsichtsamts Freiburg vom 30.07.2002 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 01.04.2003 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zu Recht zugelassen.
18 
Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG in der Fassung vom 07.12.2001 (BGBl. I S. 3358) darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor deren Beginn, und während der Elternzeit nicht kündigen. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 BErzGG kann die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle - zum damaligen Zeitpunkt gemäß § 1 Abs. 2 BErzGG ZuVO das Gewerbeaufsichtsamt - in besonderen Fällen die Kündigung ausnahmsweise für zulässig erklären.
19 
Ein „besonderer Fall“ liegt dann vor, wenn außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, die vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen des Elternzeitberechtigten hinter die des Arbeitgebers zurücktreten zu lassen (so für die vergleichbare Regelung des § 9 Abs. 3 MuSchG BVerwG, Urteil vom 21.10.1970, BVerwGE 36, 160). Der „besondere Fall“ ist nicht identisch mit dem „wichtigen Grund“ i.S.d. § 626 BGB (Buchner/Becker/Bulla, Mutterschutzgesetz und Bundeserziehungsgeldgesetz, 7. Aufl., § 18 BErzGG, RdNr. 24). Der Begriff des „besonderen Falls“, der vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben wird, ist an Sinn und Zweck der Vorschrift orientiert zu verstehen. Kündigungen lassen sich danach auf betriebliche Erfordernisse stützen - verhaltensbedingte Gründe stehen hier nicht in Rede -, wenn sich aus diesen ergibt, dass die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unbillig erscheint oder dem Arbeitgeber nicht mehr zugemutet werden kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer nach Rückkehr aus der Elternzeit nicht mehr im Betrieb eingesetzt werden kann (Buchner/Becker/Bulla, a.a.O., § 18 BErzGG, RdNr. 23; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.03.2000, NZA-RR 2000, 406).
20 
Dementsprechend beschreiben die in § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz bei Erziehungsurlaub vom 02.01.1986 - BAnz. 1986 Nr. 1 S. 4 - aufgeführten Fallgruppen in nicht abschließender Weise die wesentlichen Situationen, in denen ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Lösung des Arbeitsverhältnisses bestehen kann. Sie erkennen als besonderen Fall an, dass der Betrieb stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 1); dass die Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einer anderen Betriebsabteilung des Betriebes oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 2); ferner, dass der Betrieb oder die Betriebsabteilung, in denen der Arbeitnehmer beschäftigt ist, verlagert wird und der Arbeitnehmer an dem neuen Sitz des Betriebs oder der Betriebsabteilung und auch in einer anderen Betriebsabteilung oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 3). Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das zur vergleichbaren Situation im Mutterschutzrecht im Urteil vom 18.08.1977 (BVerwGE 54, 276) ausgeführt hat, dass die Schließung eines Betriebes in aller Regel eine Lage kennzeichne, in der dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses Vorrang vor dem Interesse der Arbeitnehmerin zur Erhaltung ihres Arbeitsplatzes gebühre. Die Schließung eines Betriebes bewirke, dass für die Zukunft eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehe; der Arbeitnehmer könne seiner Verpflichtung, Arbeit zu leisten, nicht mehr nachkommen. Da aber die wesentliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis die Zahlung von Lohn bzw. Gehalt als Gegenleistung für vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit sei, bewirke eine Betriebsstilllegung, dass eine wesensgerechte und sinngerechte Fortsetzung der Rechtsbeziehungen aus tatsächlichen Gründen unmöglich werde. Rechtlich werde dem dadurch Rechnung getragen, dass das Arbeitsverhältnis durch Kündigung aufgelöst werde. Der Kündigungsschutz diene nicht der Versorgung der Arbeitnehmerin.
21 
Gemessen daran liegt hier ein Fall vor, der zugleich die Merkmale des besonderen Falls und des Ausnahmefalls trägt.
22 
Das Gewerbeaufsichtsamt Freiburg hat zutreffend erkannt, dass der Betrieb der SB-Tankstelle der Beigeladenen in W.-T., die mit einem Kassen- und Verkaufsraum unter Einsatz von drei Mitarbeitern geführt wurde, eingestellt worden ist. Die Beigeladene hatte bereits im vorangegangenen behördlichen Verfahren dargelegt, dass die Tankstelle, deren Betrieb aufgrund umweltrechtlicher Vorschriften nur noch geduldet gewesen sei, zum 30.06.2001 geschlossen werden solle. Es werde eine umfassende Modernisierung vorgenommen, sodass die Tankstelle nach Wiedereröffnung vollständig automatisch und ohne Personal betrieben werde. Auch die Arbeitsverhältnisse der beiden anderen als Kassierer(in)/Tankwart(in) beschäftigten Personen würden zum 30.06.2001 gekündigt; dies hat die Beigeladene sodann durch die Vorlage der Kündigungsschreiben belegt. Eine Überprüfung des Gewerbeaufsichtsamts vor Ort hat am 18.06.2002 ergeben, dass die Tankstelle mit Tankautoamten arbeitet, ein Kassen- und Verkaufsraum nicht vorhanden und vor Ort kein Personal anzutreffen ist. Die Klägerin, die bei der Beigeladenen als Kassiererin angestellt war, hatte danach bereits seit dem 01.07.2001 keinen Arbeitsplatz mehr, an dem sie nach der Rückkehr aus der Elternzeit noch hätte eingesetzt werden können. Für sie ist daher seit diesem Zeitpunkt eine Situation gegeben, die der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verwaltungsvorschriften angeführten entspricht. Der Arbeitsplatz der Klägerin ist weggefallen; sie hat auch selbst nicht behauptet, sie sei von der Beigeladenen ersetzt worden.
23 
Eine andere Bewertung gebietet nicht der Umstand, dass die Tankstelle nach dem Umbau als vollautomatisch betriebene Selbstbedienungstankstelle ohne Personal wieder eröffnet worden ist und in diesem Zusammenhang - wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat - Reinigungs- und Pflegearbeiten an eine Fremdfirma zu einem Pauschalbetrag von mindestens 300,-- EUR pro Monat vergeben worden sind. Diese Arbeiten entsprechen weder vom zeitlichen Umfang noch von der Entlohnung oder dem Arbeitsinhalt der Tätigkeit, für die die Klägerin eingestellt worden ist.
24 
Die Klägerin hat zwar im Verwaltungsverfahren geltend gemacht, die Überwachung der Tankstelle sowie die Reinigung der Zapfsäulen, Fegen des Tankstellenbereichs und Entsorgen der Abfallbehälter seien auch Gegenstand ihrer bisherigen Tätigkeit gewesen. Dabei hat es sich jedoch ersichtlich nicht um den Schwerpunkt ihrer vertraglichen Pflichten gehandelt. Die Klägerin war, wie der Vortrag im arbeitsgerichtlichen Verfahren belegt, für das Kassieren, Einräumen der Regale und für die Ordnung im Verkaufsraum ebenso wie für die Sauberkeit des WCs verantwortlich. Diese Tätigkeiten stellen nach Auffassung des Senats den Kern ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten hat. Der so geprägte Arbeitsplatz ist - ebenso wie die Arbeitsplätze aller anderen in der Tankstelle beschäftigten Mitarbeiter der Beigeladenen - ersatzlos weggefallen.
25 
Die Annahme eines im Zusammenhang mit den durchzuführenden Reinigungsarbeiten noch verbleibenden Teils des ursprünglichen Arbeitplatzes scheidet wegen der gänzlich anders gearteten Struktur des neuen Tankstellenkonzepts und im Übrigen auch schon deshalb aus, weil diese Arbeiten an eine Fremdfirma vergeben worden sind.
26 
Die Entscheidung der Beigeladenen, Reinigungsarbeiten an eine Fremdfirma zu vergeben, ist Ausfluss einer gestaltenden Unternehmerentscheidung, die dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber sich entschließt, Aufgaben, die er bisher selbst wahrgenommen hat, an Fremdfirmen zu vergeben (LAG Köln, Urteil vom 01.07.2004, LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 1, m.w.N.). Die Beigeladene hat diese Organisationsentscheidung getroffen und umgesetzt, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist; auch die Klägerin trägt vor, dass die Beigeladene die Reinigungsarbeiten durch eine externe Firma durchführen lasse. Damit ist ein Beschäftigungsbedürfnis für - etwa - bisher in diesem Bereich tätige Arbeitnehmer der Beigeladenen entfallen.
27 
Anhaltspunkte dafür, dass in der Fremdvergabe der Reinigungsaufgaben ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beigeladenen zu sehen wäre, das ausnahmsweise der Berücksichtigung der getroffenen Unternehmerentscheidung entgegenstehen könnte, sind nicht gegeben. Dass die unternehmerische Entscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich wäre (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.03.1983, BAGE 42, 151; LAG Köln, Urteil vom 01.07.2004, a.a.O.), vermag der Senat nicht festzustellen. Bei einer beschlossenen und tatsächlich durchgeführten unternehmerischen Organisationsentscheidung spricht eine Vermutung dafür, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist. Rechtsmissbrauch ist die Ausnahme (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 246/00 -, Juris), für deren Vorliegen hier nichts spricht. Schon mit Blick darauf, dass für die durchzuführenden Reinigungs- und Räumarbeiten, wie sich aus dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Lörrach am 05.12.2001 vorgelegten Angebot der Firma B. ergibt und wie auch nicht bezweifelt werden kann, Geräte benötigt werden, deren Vorhaltung oder Nichtvorhaltung (zumal auf einem vom Firmengelände getrennten Tankstellengelände) in die unternehmerische Freiheit der Beigeladenen fällt, und zudem bei der Fremdvergabe der Subunternehmer das Risiko von Erkrankungen oder sonstigen Dienstausfällen trägt und schließlich Reinigung und Instandhaltung der Tankanlage, was auch die Klägerin nicht bestreitet, schon seit Jahrzehnten von einer externen Fachfirma erbracht werden, sind plausible Gründe für die Fremdvergabe gegeben.
28 
Bei dem sonach gegebenen - vollständigen - Wegfall des Arbeitsplatzes ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis ohne Rücksicht auf den Wegfall der vereinbarten Arbeitstätigkeit weiter bestehen zu lassen. Eine „Besitzstandswahrung“ des Arbeitsplatzes ohne Rücksicht auf geänderte Betriebsabläufe ist nicht Sinn und Zweck der Regelung in § 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 BErzGG (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 22.06.2004 - Au 3 K 04.596 -, Juris).
29 
Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18.08.1977, a.a.O.) nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass auch eine Betriebschließung im Einzelfall ausnahmsweise keinen „besonderen Fall“ darstellen kann. Anhaltspunkte dafür sind vorliegend jedoch nicht erkennbar. Sie ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass der Klägerin im Rahmen der vorhandenen Arbeitsplätze ein anderer geeigneter Arbeitsplatz zugewiesen werden könnte (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 18.08.1977, a.a.O.); denn dies ist nicht der Fall.
30 
Die Annahme eines geeigneten Arbeitsplatzes, der den Arbeitgeber zu anderweitiger Beschäftigung verpflichtet, setzt voraus, dass ein solcher Arbeitsplatz vorhanden und vergleichbar (gleichwertig) ist (vgl. dazu LAG Köln, Urteil vom 07.11.1997 - 11 Sa 1110/96 -, Juris, m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 05.06.1975, BVerwGE 48, 264). Vergleichbar in diesem Sinne ist ein Arbeitsplatz nur, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dort aufgrund seines Weisungsrechts ohne Änderung des Arbeitsvertrags weiterbeschäftigen kann (BAG, Urteil vom 15.12.1994, DB 1995, 979; LAG Köln, Urteil vom 07.11.1997, a.a.O.). An einem derartigen Arbeitsplatz fehlt es indes.
31 
Die Beigeladene hat bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragen, dass sie im Raum W.-T. keine weiteren Tankstellen betreibe. In Lauchringen befinde sich der Firmensitz, an dem die Bürotätigkeit und der Mineralölhandelsbetrieb ausgeführt würden. Dort seien lediglich Bürokräfte und Fahrer für Gefahrguttransporte tätig. Insoweit teilt der Senat nicht die Auffassung der Klägerin und des Verwaltungsgerichts, die Klägerin könne - möglicherweise - am Hauptsitz des Unternehmens weiterbeschäftigt werden. Die Beigeladene hat näher dargelegt, dass im Hauptbetrieb in Lauchringen lediglich Bürotätigkeiten ausgeübt würden, die eine kaufmännische Ausbildung erforderten. Dort seien ein Buchhalter und eine vollzeitbeschäftigte Verkäuferin für den Heizölbereich tätig. Weiterhin seien drei Halbtagsbeschäftigte eingestellt, wobei zwei Personen im Verkauf und eine weitere Person in der Buchhaltung tätig seien. Bei den übrigen Beschäftigten handele es sich um Fahrer mit speziellen Führerscheinen (Gefahrgut) und Außendienstmitarbeiter. Die Klägerin als gelernte Friseurin sei nicht in der Lage, überhaupt eine Tätigkeit im Hauptbetrieb im Lauchringen auszuführen, im Übrigen sei dort auch kein freier Arbeitsplatz. Vielmehr fielen durch die Schließung der Tankstelle aufwändige Abrechnungsarbeiten weg, sodass auch für den Hauptbetrieb Überlegungen im Raum stünden, eine Halbtagskraft einzusparen. Dies wird insbesondere nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass das Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung den Eindruck gewonnen hat, als gäbe es auch in Lauchringen durchaus Arbeiten, die nicht unbedingt von ausgebildeten Fachkräften verrichtet werden müssten. Dies mag so sein; maßgebend ist jedoch insoweit, dass jedwede Anhaltspunkte dafür, dass dort ein entsprechender - freier und zudem vergleichbarer - Arbeitsplatz zur Verfügung steht, fehlen. Auch die Klägerin hat einen entsprechenden Arbeitsplatz nicht benennen können.
32 
Nach alledem ist die Ermessenentscheidung des Beklagten ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch wenn der Senat davon ausgeht, dass die Grundsätze über das intendierte Ermessen nicht anzuwenden sind (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.03.2000, a.a.O.; VG Ansbach, Urteil vom 15.01.2004 - AN 14 K 03.01586 -, Juris; Buchner/Becker/Bulla, a.a.O., § 18 BErzGG, RdNr. 23), lässt die Prüfung, ob die Zulässigerklärung rechtswidrig ist, weil der Beklagte die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, gerichtlich zu beanstandende Fehler nicht erkennen. Der Beklagte ist sich unzweifelhaft bewusst gewesen, dass er unter der rechtlichen Voraussetzung des besonderen Falles eine Ermessenentscheidung zu treffen hatte. Er brauchte auch mangels erkennbarer in der Person der Klägerin liegender und für die Entscheidung nach § 18 Abs. 1 BErzGG erheblicher Gründe weitere Ermessensüberlegungen nicht anzustellen und die Tatsache der Fremdvergabe von Reinigungs- und Pflegearbeiten nicht zugunsten der Klägerin einzustellen.
33 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht - lediglich - der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im ersten Rechtszug für erstattungsfähig zu erklären, da sie nur dort einen Sachantrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist. Das Verfahren ist nicht gerichtskostenfrei (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 25.07.2006 - 9 ZB 06.1778 -, Juris).
34 
Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.
35 
Beschluss
36 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gem. §§ 47, 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt (vgl. Nr. 27.2 des Streitwertkatalogs in der Fassung vom 07./08.07.2004 [DVBl. 2004, 1525]).
37 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
16 
Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).
17 
Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Bescheid des Gewerbeaufsichtsamts Freiburg vom 30.07.2002 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 01.04.2003 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zu Recht zugelassen.
18 
Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG in der Fassung vom 07.12.2001 (BGBl. I S. 3358) darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor deren Beginn, und während der Elternzeit nicht kündigen. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 BErzGG kann die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle - zum damaligen Zeitpunkt gemäß § 1 Abs. 2 BErzGG ZuVO das Gewerbeaufsichtsamt - in besonderen Fällen die Kündigung ausnahmsweise für zulässig erklären.
19 
Ein „besonderer Fall“ liegt dann vor, wenn außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, die vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen des Elternzeitberechtigten hinter die des Arbeitgebers zurücktreten zu lassen (so für die vergleichbare Regelung des § 9 Abs. 3 MuSchG BVerwG, Urteil vom 21.10.1970, BVerwGE 36, 160). Der „besondere Fall“ ist nicht identisch mit dem „wichtigen Grund“ i.S.d. § 626 BGB (Buchner/Becker/Bulla, Mutterschutzgesetz und Bundeserziehungsgeldgesetz, 7. Aufl., § 18 BErzGG, RdNr. 24). Der Begriff des „besonderen Falls“, der vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben wird, ist an Sinn und Zweck der Vorschrift orientiert zu verstehen. Kündigungen lassen sich danach auf betriebliche Erfordernisse stützen - verhaltensbedingte Gründe stehen hier nicht in Rede -, wenn sich aus diesen ergibt, dass die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unbillig erscheint oder dem Arbeitgeber nicht mehr zugemutet werden kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer nach Rückkehr aus der Elternzeit nicht mehr im Betrieb eingesetzt werden kann (Buchner/Becker/Bulla, a.a.O., § 18 BErzGG, RdNr. 23; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.03.2000, NZA-RR 2000, 406).
20 
Dementsprechend beschreiben die in § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz bei Erziehungsurlaub vom 02.01.1986 - BAnz. 1986 Nr. 1 S. 4 - aufgeführten Fallgruppen in nicht abschließender Weise die wesentlichen Situationen, in denen ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Lösung des Arbeitsverhältnisses bestehen kann. Sie erkennen als besonderen Fall an, dass der Betrieb stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 1); dass die Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einer anderen Betriebsabteilung des Betriebes oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 2); ferner, dass der Betrieb oder die Betriebsabteilung, in denen der Arbeitnehmer beschäftigt ist, verlagert wird und der Arbeitnehmer an dem neuen Sitz des Betriebs oder der Betriebsabteilung und auch in einer anderen Betriebsabteilung oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 3). Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das zur vergleichbaren Situation im Mutterschutzrecht im Urteil vom 18.08.1977 (BVerwGE 54, 276) ausgeführt hat, dass die Schließung eines Betriebes in aller Regel eine Lage kennzeichne, in der dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses Vorrang vor dem Interesse der Arbeitnehmerin zur Erhaltung ihres Arbeitsplatzes gebühre. Die Schließung eines Betriebes bewirke, dass für die Zukunft eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehe; der Arbeitnehmer könne seiner Verpflichtung, Arbeit zu leisten, nicht mehr nachkommen. Da aber die wesentliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis die Zahlung von Lohn bzw. Gehalt als Gegenleistung für vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit sei, bewirke eine Betriebsstilllegung, dass eine wesensgerechte und sinngerechte Fortsetzung der Rechtsbeziehungen aus tatsächlichen Gründen unmöglich werde. Rechtlich werde dem dadurch Rechnung getragen, dass das Arbeitsverhältnis durch Kündigung aufgelöst werde. Der Kündigungsschutz diene nicht der Versorgung der Arbeitnehmerin.
21 
Gemessen daran liegt hier ein Fall vor, der zugleich die Merkmale des besonderen Falls und des Ausnahmefalls trägt.
22 
Das Gewerbeaufsichtsamt Freiburg hat zutreffend erkannt, dass der Betrieb der SB-Tankstelle der Beigeladenen in W.-T., die mit einem Kassen- und Verkaufsraum unter Einsatz von drei Mitarbeitern geführt wurde, eingestellt worden ist. Die Beigeladene hatte bereits im vorangegangenen behördlichen Verfahren dargelegt, dass die Tankstelle, deren Betrieb aufgrund umweltrechtlicher Vorschriften nur noch geduldet gewesen sei, zum 30.06.2001 geschlossen werden solle. Es werde eine umfassende Modernisierung vorgenommen, sodass die Tankstelle nach Wiedereröffnung vollständig automatisch und ohne Personal betrieben werde. Auch die Arbeitsverhältnisse der beiden anderen als Kassierer(in)/Tankwart(in) beschäftigten Personen würden zum 30.06.2001 gekündigt; dies hat die Beigeladene sodann durch die Vorlage der Kündigungsschreiben belegt. Eine Überprüfung des Gewerbeaufsichtsamts vor Ort hat am 18.06.2002 ergeben, dass die Tankstelle mit Tankautoamten arbeitet, ein Kassen- und Verkaufsraum nicht vorhanden und vor Ort kein Personal anzutreffen ist. Die Klägerin, die bei der Beigeladenen als Kassiererin angestellt war, hatte danach bereits seit dem 01.07.2001 keinen Arbeitsplatz mehr, an dem sie nach der Rückkehr aus der Elternzeit noch hätte eingesetzt werden können. Für sie ist daher seit diesem Zeitpunkt eine Situation gegeben, die der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verwaltungsvorschriften angeführten entspricht. Der Arbeitsplatz der Klägerin ist weggefallen; sie hat auch selbst nicht behauptet, sie sei von der Beigeladenen ersetzt worden.
23 
Eine andere Bewertung gebietet nicht der Umstand, dass die Tankstelle nach dem Umbau als vollautomatisch betriebene Selbstbedienungstankstelle ohne Personal wieder eröffnet worden ist und in diesem Zusammenhang - wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat - Reinigungs- und Pflegearbeiten an eine Fremdfirma zu einem Pauschalbetrag von mindestens 300,-- EUR pro Monat vergeben worden sind. Diese Arbeiten entsprechen weder vom zeitlichen Umfang noch von der Entlohnung oder dem Arbeitsinhalt der Tätigkeit, für die die Klägerin eingestellt worden ist.
24 
Die Klägerin hat zwar im Verwaltungsverfahren geltend gemacht, die Überwachung der Tankstelle sowie die Reinigung der Zapfsäulen, Fegen des Tankstellenbereichs und Entsorgen der Abfallbehälter seien auch Gegenstand ihrer bisherigen Tätigkeit gewesen. Dabei hat es sich jedoch ersichtlich nicht um den Schwerpunkt ihrer vertraglichen Pflichten gehandelt. Die Klägerin war, wie der Vortrag im arbeitsgerichtlichen Verfahren belegt, für das Kassieren, Einräumen der Regale und für die Ordnung im Verkaufsraum ebenso wie für die Sauberkeit des WCs verantwortlich. Diese Tätigkeiten stellen nach Auffassung des Senats den Kern ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten hat. Der so geprägte Arbeitsplatz ist - ebenso wie die Arbeitsplätze aller anderen in der Tankstelle beschäftigten Mitarbeiter der Beigeladenen - ersatzlos weggefallen.
25 
Die Annahme eines im Zusammenhang mit den durchzuführenden Reinigungsarbeiten noch verbleibenden Teils des ursprünglichen Arbeitplatzes scheidet wegen der gänzlich anders gearteten Struktur des neuen Tankstellenkonzepts und im Übrigen auch schon deshalb aus, weil diese Arbeiten an eine Fremdfirma vergeben worden sind.
26 
Die Entscheidung der Beigeladenen, Reinigungsarbeiten an eine Fremdfirma zu vergeben, ist Ausfluss einer gestaltenden Unternehmerentscheidung, die dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber sich entschließt, Aufgaben, die er bisher selbst wahrgenommen hat, an Fremdfirmen zu vergeben (LAG Köln, Urteil vom 01.07.2004, LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 1, m.w.N.). Die Beigeladene hat diese Organisationsentscheidung getroffen und umgesetzt, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist; auch die Klägerin trägt vor, dass die Beigeladene die Reinigungsarbeiten durch eine externe Firma durchführen lasse. Damit ist ein Beschäftigungsbedürfnis für - etwa - bisher in diesem Bereich tätige Arbeitnehmer der Beigeladenen entfallen.
27 
Anhaltspunkte dafür, dass in der Fremdvergabe der Reinigungsaufgaben ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beigeladenen zu sehen wäre, das ausnahmsweise der Berücksichtigung der getroffenen Unternehmerentscheidung entgegenstehen könnte, sind nicht gegeben. Dass die unternehmerische Entscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich wäre (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.03.1983, BAGE 42, 151; LAG Köln, Urteil vom 01.07.2004, a.a.O.), vermag der Senat nicht festzustellen. Bei einer beschlossenen und tatsächlich durchgeführten unternehmerischen Organisationsentscheidung spricht eine Vermutung dafür, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist. Rechtsmissbrauch ist die Ausnahme (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 246/00 -, Juris), für deren Vorliegen hier nichts spricht. Schon mit Blick darauf, dass für die durchzuführenden Reinigungs- und Räumarbeiten, wie sich aus dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Lörrach am 05.12.2001 vorgelegten Angebot der Firma B. ergibt und wie auch nicht bezweifelt werden kann, Geräte benötigt werden, deren Vorhaltung oder Nichtvorhaltung (zumal auf einem vom Firmengelände getrennten Tankstellengelände) in die unternehmerische Freiheit der Beigeladenen fällt, und zudem bei der Fremdvergabe der Subunternehmer das Risiko von Erkrankungen oder sonstigen Dienstausfällen trägt und schließlich Reinigung und Instandhaltung der Tankanlage, was auch die Klägerin nicht bestreitet, schon seit Jahrzehnten von einer externen Fachfirma erbracht werden, sind plausible Gründe für die Fremdvergabe gegeben.
28 
Bei dem sonach gegebenen - vollständigen - Wegfall des Arbeitsplatzes ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis ohne Rücksicht auf den Wegfall der vereinbarten Arbeitstätigkeit weiter bestehen zu lassen. Eine „Besitzstandswahrung“ des Arbeitsplatzes ohne Rücksicht auf geänderte Betriebsabläufe ist nicht Sinn und Zweck der Regelung in § 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 BErzGG (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 22.06.2004 - Au 3 K 04.596 -, Juris).
29 
Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18.08.1977, a.a.O.) nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass auch eine Betriebschließung im Einzelfall ausnahmsweise keinen „besonderen Fall“ darstellen kann. Anhaltspunkte dafür sind vorliegend jedoch nicht erkennbar. Sie ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass der Klägerin im Rahmen der vorhandenen Arbeitsplätze ein anderer geeigneter Arbeitsplatz zugewiesen werden könnte (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 18.08.1977, a.a.O.); denn dies ist nicht der Fall.
30 
Die Annahme eines geeigneten Arbeitsplatzes, der den Arbeitgeber zu anderweitiger Beschäftigung verpflichtet, setzt voraus, dass ein solcher Arbeitsplatz vorhanden und vergleichbar (gleichwertig) ist (vgl. dazu LAG Köln, Urteil vom 07.11.1997 - 11 Sa 1110/96 -, Juris, m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 05.06.1975, BVerwGE 48, 264). Vergleichbar in diesem Sinne ist ein Arbeitsplatz nur, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dort aufgrund seines Weisungsrechts ohne Änderung des Arbeitsvertrags weiterbeschäftigen kann (BAG, Urteil vom 15.12.1994, DB 1995, 979; LAG Köln, Urteil vom 07.11.1997, a.a.O.). An einem derartigen Arbeitsplatz fehlt es indes.
31 
Die Beigeladene hat bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragen, dass sie im Raum W.-T. keine weiteren Tankstellen betreibe. In Lauchringen befinde sich der Firmensitz, an dem die Bürotätigkeit und der Mineralölhandelsbetrieb ausgeführt würden. Dort seien lediglich Bürokräfte und Fahrer für Gefahrguttransporte tätig. Insoweit teilt der Senat nicht die Auffassung der Klägerin und des Verwaltungsgerichts, die Klägerin könne - möglicherweise - am Hauptsitz des Unternehmens weiterbeschäftigt werden. Die Beigeladene hat näher dargelegt, dass im Hauptbetrieb in Lauchringen lediglich Bürotätigkeiten ausgeübt würden, die eine kaufmännische Ausbildung erforderten. Dort seien ein Buchhalter und eine vollzeitbeschäftigte Verkäuferin für den Heizölbereich tätig. Weiterhin seien drei Halbtagsbeschäftigte eingestellt, wobei zwei Personen im Verkauf und eine weitere Person in der Buchhaltung tätig seien. Bei den übrigen Beschäftigten handele es sich um Fahrer mit speziellen Führerscheinen (Gefahrgut) und Außendienstmitarbeiter. Die Klägerin als gelernte Friseurin sei nicht in der Lage, überhaupt eine Tätigkeit im Hauptbetrieb im Lauchringen auszuführen, im Übrigen sei dort auch kein freier Arbeitsplatz. Vielmehr fielen durch die Schließung der Tankstelle aufwändige Abrechnungsarbeiten weg, sodass auch für den Hauptbetrieb Überlegungen im Raum stünden, eine Halbtagskraft einzusparen. Dies wird insbesondere nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass das Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung den Eindruck gewonnen hat, als gäbe es auch in Lauchringen durchaus Arbeiten, die nicht unbedingt von ausgebildeten Fachkräften verrichtet werden müssten. Dies mag so sein; maßgebend ist jedoch insoweit, dass jedwede Anhaltspunkte dafür, dass dort ein entsprechender - freier und zudem vergleichbarer - Arbeitsplatz zur Verfügung steht, fehlen. Auch die Klägerin hat einen entsprechenden Arbeitsplatz nicht benennen können.
32 
Nach alledem ist die Ermessenentscheidung des Beklagten ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch wenn der Senat davon ausgeht, dass die Grundsätze über das intendierte Ermessen nicht anzuwenden sind (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.03.2000, a.a.O.; VG Ansbach, Urteil vom 15.01.2004 - AN 14 K 03.01586 -, Juris; Buchner/Becker/Bulla, a.a.O., § 18 BErzGG, RdNr. 23), lässt die Prüfung, ob die Zulässigerklärung rechtswidrig ist, weil der Beklagte die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, gerichtlich zu beanstandende Fehler nicht erkennen. Der Beklagte ist sich unzweifelhaft bewusst gewesen, dass er unter der rechtlichen Voraussetzung des besonderen Falles eine Ermessenentscheidung zu treffen hatte. Er brauchte auch mangels erkennbarer in der Person der Klägerin liegender und für die Entscheidung nach § 18 Abs. 1 BErzGG erheblicher Gründe weitere Ermessensüberlegungen nicht anzustellen und die Tatsache der Fremdvergabe von Reinigungs- und Pflegearbeiten nicht zugunsten der Klägerin einzustellen.
33 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht - lediglich - der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im ersten Rechtszug für erstattungsfähig zu erklären, da sie nur dort einen Sachantrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist. Das Verfahren ist nicht gerichtskostenfrei (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 25.07.2006 - 9 ZB 06.1778 -, Juris).
34 
Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.
35 
Beschluss
36 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gem. §§ 47, 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt (vgl. Nr. 27.2 des Streitwertkatalogs in der Fassung vom 07./08.07.2004 [DVBl. 2004, 1525]).
37 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 9. Oktober 2009 - 3 Sa 684/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten - noch - über die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses und damit in Zusammenhang stehende Ansprüche.

2

Der 1971 geborene Kläger trat im Dezember 2001 in die Dienste des Beklagten. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Manteltarifvertrag für den Hessischen Rundfunk (MTV HR) Anwendung. Aufgrund eines im Jahr 1992 erlittenen Motorradunfalls war der Kläger als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 70 anerkannt.

3

Mit der Behauptung, dem Kläger seien zahlreiche Fehlleistungen anzulasten, setzte der Beklagte eine zum 1. Juli 2004 anstehende tarifliche Stufensteigerung aus. Im September 2004 forderte er den Kläger auf, sich zur Begutachtung seiner Leistungsfähigkeit in einer neurologischen Klinik einzufinden. In der Folgezeit stritten die Parteien über die Verpflichtung des Klägers, sich der Untersuchung zu unterziehen. Im Januar 2005 erklärte der Kläger seine Bereitschaft, einen Amtsarzt aufzusuchen. Einen ersten Termin nahm er nicht wahr. Anlässlich eines weiteren Termins legte er ein anwaltliches Schreiben vor, aufgrund dessen sich die Amtsärztin zu einer Untersuchung nicht in der Lage sah. Mit Schreiben vom 30. Mai 2005 mahnte der Beklagte den Kläger deshalb ab. Gleichzeitig verlangte er vom Kläger unter Hinweis auf geänderte tarifvertragliche Regelungen, sich am 1. Juni 2005 zu einer im Auftrag des Betriebsarztes durchzuführenden fachärztlichen neurologischen Begutachtung einzufinden. Auch diesen und spätere Untersuchungstermine nahm der Kläger nicht wahr.

4

Vom 1. Juli 2005 bis zum 24. Mai 2008 nahm der Kläger Elternzeit in Anspruch. Für deren Dauer vereinbarte er mit dem Beklagten die Verringerung seiner Arbeitszeit auf 30 Wochenstunden.

5

Ende Januar/Anfang Februar 2006 fielen im Betrieb des Beklagten übliche Projektarbeiten an, die teilweise während der Nachtzeit durchzuführen waren. Mit Rücksicht darauf, dass der Kläger während der Elternzeit absprachegemäß freitags nicht zu arbeiten brauchte, sicherte ihm der Beklagte zu, ihm keine Projektarbeiten in einer Nacht von Donnerstag auf Freitag zuzuweisen. Für die Zeit vom 6. bis 21. Februar 2006 legte der Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor, die von einem ihn behandelnden Neurologen und Psychiater ausgestellt worden war. Mit Schreiben vom 14. Februar 2006 forderte der Beklagte den Kläger auf, entweder den ihn behandelnden Neurologen gegenüber der Betriebsärztin von der Schweigepflicht zu entbinden oder aber sich am 16. Februar 2006 zu einer Untersuchung bei der Betriebsärztin einzufinden, um seine Einsatzfähigkeit zu klären. Dem Anliegen kam der Kläger erneut nicht nach. Stattdessen ließ er über seinen Anwalt erklären, für seine aktuelle Arbeitsunfähigkeit gebe es nur einen Grund, nämlich „die Wiederaufnahme der arbeitgeberseitigen Schikanen“.

6

Der Beklagte fasste daraufhin den Entschluss, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Mit getrennten Schreiben vom 22. Februar 2006 beantragte er beim Integrationsamt und beim Regierungspräsidium - als der gemäß § 18 Abs. 1 Satz 3 BErzGG zuständigen Stelle - die Zustimmung zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Der gleichzeitig beteiligte Personalrat erklärte am 27. Februar 2006, er nehme die außerordentliche Kündigung zur Kenntnis und stimme einer vorsorglichen ordentlichen Kündigung zu. Mit Bescheid vom 7. März 2006, der dem Beklagten am 9. März 2006 zugestellt wurde, erklärte das Integrationsamt seine Zustimmung zur Kündigung. Mit Bescheid vom 23. Mai 2006, der dem Beklagten am Vormittag des gleichen Tages zuging, stimmte auch das Regierungspräsidium der Kündigung zu. Noch mit Schreiben vom 23. Mai 2006, das dem Kläger um die Mittagszeit dieses Tages zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30. September 2006.

7

Der Kläger hat geltend gemacht, die fristlose Kündigung sei unwirksam, die ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt. Zudem fehle es an einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats. Die Kündigung sei entgegen § 88 Abs. 3 SGB IX auch nicht innerhalb eines Monats nach Zustimmung des Integrationsamts erfolgt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ab 1. Juli 2004 stehe ihm Vergütung nach der Stufe 4 der VergGr. 6 des einschlägigen Tarifvertrags zu. Für die Zeit ab 24. Mai 2006 bis einschließlich Juli 2007 bestehe ein Vergütungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Zudem sei der Beklagte verpflichtet, ihm restlichen Erholungsurlaub im Umfang von 23 Tagen zu gewähren, hilfsweise Schadenersatz zu leisten. Für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe er Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Über sämtliche Zahlungsansprüche sei ihm eine Abrechnung in Textform zu erteilen.

8

Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. Mai 2006 nicht beendet worden ist;

        

2.    

festzustellen, dass ihm ab dem 1. Juli 2004 Vergütung nach Stufe 4 der VergGr. 6 der Vergütungstabelle gemäß Tarifvertrag vom 21. Januar 2004 zusteht;

        

3.    

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 18.140,22 Euro brutto abzüglich 7.370,79 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.015,58 Euro brutto abzüglich 1.721,79 Euro netto seit dem 1. Juni 2006, abzüglich 1.020,60 Euro netto seit dem 1. Juli 2006 und abzüglich jeweils 661,20 Euro netto seit dem 1. August 2006, 1. September 2006, 1. Oktober 2006, 1. November 2006, 1. Dezember 2006, 1. Januar 2007 sowie 1. Februar 2007 zu zahlen;

        

4.    

den Beklagten zu verurteilen, ihm 23 Urlaubstage aus dem Jahr 2006 zu gewähren;

        

5.    

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 2.139,62 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2007 zu zahlen;

        

6.    

den Beklagten zu verurteilen, ihm Abrechnung über die zu Nr. 3. und Nr. 5. eingeklagten Beträge zu erteilen;

        

7.    

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 12.093,48 Euro brutto abzüglich 2.800,22 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.015,58 Euro brutto abzüglich 791,70 Euro netto seit dem 1. März 2007, abzüglich 661,20 Euro netto seit dem 1. April 2007, abzüglich 730,20 Euro netto seit dem 1. Mai 2007, sowie abzüglich 617,12 Euro netto seit dem 1. Juni 2007, 1. Juli 2007 und 1. August 2007 zu zahlen;

        

8.    

den Beklagten zu verurteilen, ihm Abrechnung über den zu Nr. 7. eingeklagten Betrag zu erteilen;

        

9.    

den Beklagten zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Betriebstechniker weiterzubeschäftigen.

9

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 23. Mai 2006 sei wirksam. Im Kündigungszeitpunkt habe die Zustimmung sämtlicher zu beteiligender Stellen vorgelegen. Zumindest sei das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Eine gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien sei nicht mehr zu erwarten. Der Kläger habe seinen Arbeitskollegen und ihm - dem Beklagten - zu Unrecht „Mobbing“ vorgeworfen. Das Verhältnis zu den Kollegen sei zerrüttet, wie unter anderem die Stellungnahme des Personalrats zur Kündigung vom 27. Februar 2006 belege.

10

Der Kläger hat beantragt, den Auflösungsantrag abzuweisen. Er sei schon deshalb unbegründet, weil die ordentliche Kündigung nicht nur sozialwidrig, sondern auch aus anderen Gründen unwirksam sei.

11

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben und das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Beklagten zum Ablauf des 30. September 2006 gegen Zahlung einer Abfindung iHv. 10.440,00 Euro brutto aufgelöst. Darüber hinaus hat es dem Kläger für die Zeit von Juni 2006 bis einschließlich September 2006 Annahmeverzugsvergütung iHv. 7.700,76 Euro brutto abzüglich 3.004,20 Euro netto nebst Zinsen zuerkannt und den Beklagten verurteilt, hierüber Abrechnung zu erteilen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers insoweit stattgegeben, als es die Abfindung auf 11.000,00 Euro brutto festgesetzt und den Beklagten verurteilt hat, an den Kläger für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 30. September 2006 weitere 271,17 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung des Beklagten hat es die Klage auf Erteilung einer Abrechnung abgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht - beschränkt auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30. September 2006 hinaus abhängigen Ansprüche - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Abweisung des Auflösungsantrags und Eingruppierung, seine Vergütungs- und Urlaubsansprüche einschließlich der Hilfsanträge und seine Anträge auf Erteilung von Abrechnungen unverändert weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision hat keinen Erfolg. Soweit zulässig, ist sie unbegründet.

13

A. Die Revision ist teilweise unzulässig. Sie ist für einen Teil der vom Kläger weiterverfolgten Anträge nicht zugelassen worden und ist in diesem Umfang nicht statthaft.

14

I. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 ArbGG findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 ArbGG zugelassen worden ist. Dies ist hier nicht in vollem Umfang geschehen. Der Senat hat die Revision laut des Tenors seines Beschlusses vom 1. Juli 2010 nur zugelassen, „soweit das Landesarbeitsgericht das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006 aufgelöst und die vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30. September 2006 hinaus abhängigen Ansprüche abgewiesen hat“. Die Zulassung umfasst damit keine Ansprüche, die sich auf die Zeit vor dem 1. Oktober 2006 beziehen, und nicht solche Ansprüche, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2006 gerade voraussetzen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Gründen des Beschlusses. Die dortigen Ausführungen, im Falle einer stattgebenden Entscheidung über den Auflösungsantrag wäre weiter in Betracht gekommen, „dass das Landesarbeitsgericht die von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abhängigen und mit den Anträgen zu (…) erhobenen Ansprüche teilweise nicht abgewiesen hätte“, sind - wie das Wort „teilweise“ deutlich macht - im Zusammenhang mit der sich aus dem Tenor ergebenden Beschränkung der Zulassung zu sehen und greifen diese auf.

15

II. Die Revision ist danach unstatthaft, soweit sich das die Eingruppierung betreffende Feststellungsbegehren (Klageantrag zu 2.) auf die Zeit bis zum 30. September 2006 erstreckt. Gleiches gilt, soweit sich der Klageantrag zu 3. auf diese Zeit bezieht. Nicht statthaft ist die Revision außerdem, soweit der Kläger mit dem (Hilfs-)Antrag zu 5. einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung geltend macht. Der Anspruch hängt nicht vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30. September 2006 ab, sondern setzt dessen Beendigung voraus. Schließlich ist die Revision unstatthaft, soweit sich die Anträge auf Abrechnung auf bis zum 30. September 2006 entstandene Zahlungsansprüche und den Anspruch auf Urlaubsabgeltung beziehen.

16

B. In dem Umfang, in dem die Revision zulässig ist, ist sie unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Arbeitsverhältnis zu Recht zum 30. September 2006 aufgelöst (I.). Damit bleibt auch das sonstige, vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abhängige Begehren des Klägers erfolglos (II.).

17

I. Die Voraussetzungen, unter denen der Arbeitgeber berechtigt ist, den Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu stellen, liegen vor(1.). Der Antrag ist auch begründet (2.).

18

1. Die ordentliche Kündigung vom 23. Mai 2006 ist nach der insoweit rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts sozial ungerechtfertigt. Das Auflösungsbegehren des Beklagten scheitert auch nicht daran, dass die Kündigung noch aus anderen Gründen unwirksam wäre.

19

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitgeber die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur verlangen, wenn die Rechtsunwirksamkeit der ordentlichen Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit und nicht auch auf anderen Gründen iSv. § 13 Abs. 3 KSchG beruht(BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 54 mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 58; 28. August 2008 - 2 AZR 63/07 - Rn. 27 mwN, BAGE 127, 329). Die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG bedeutet für den Arbeitgeber eine Vergünstigung. Sie kommt nur in Betracht, wenn eine Kündigung „lediglich“ sozialwidrig und nicht (auch) aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist (so schon BAG 9. Oktober 1979 - 6 AZR 1059/77 - zu 4 der Gründe, BAGE 32, 122). Etwas anderes gilt allenfalls, wenn die Norm, aus der der Arbeitnehmer die sonstige Unwirksamkeit der Kündigung herleitet, nicht den Zweck verfolgt, diesem einen zusätzlichen Schutz zu verschaffen, sondern allein der Wahrung der Interessen Dritter dient (BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 949/07 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 59). Für dieses Verständnis des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG sprechen sowohl die Entstehungsgeschichte als auch systematische und teleologische Gründe(BAG 28. August 2008 - 2 AZR 63/07 - Rn. 31 - 40 mwN, aaO).

20

b) Ein anderer Unwirksamkeitsgrund liegt nicht vor.

21

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagte habe den Personalrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. i HPVG beteiligt. Diese Würdigung, die vom Kläger nicht mehr angegriffen wird, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Beklagte hat den Personalrat mit Schreiben vom 22. Februar 2006 über die für seinen Kündigungsentschluss maßgebenden Gründe eingehend unterrichtet. Der Personalrat hat der ordentlichen Kündigung ausdrücklich zugestimmt. Unschädlich ist, dass im Zeitpunkt der Personalratsbeteiligung die Anträge des Beklagten auf Zustimmung zur Kündigung nach § 85 ff. SGB IX und auf Erklärung der Zulässigkeit nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BErzGG noch nicht beschieden waren. Dem Arbeitgeber steht es grundsätzlich frei, den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten bei dem Integrationsamt schon vor oder während oder erst nach der Betriebsrats- bzw. Personalratsbeteiligung zu stellen (BAG 11. Mai 2000 - 2 AZR 276/99 - zu II 2 b cc der Gründe, BAGE 94, 313; 18. Mai 1994 - 2 AZR 626/93 - zu B II 2 a der Gründe mwN, AP BPersVG § 108 Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 31). Er ist auch nicht verpflichtet, dem Personalrat das Vorliegen der Zustimmung vor Ausspruch der Kündigung anzuzeigen. Für die Zulässigkeitserklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BErzGG gilt nichts anderes. Einer Wiederholung der Personalratsbeteiligung hätte es nur bedurft, wenn sich die Grundlagen, auf die der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss unmittelbar stützt, vor Ausspruch der Kündigung wesentlich verändert hätten (BAG 20. Januar 2000 - 2 AZR 378/99 - zu B II 2 der Gründe mwN, BAGE 93, 255). Ein solcher Fall liegt nicht vor.

22

bb) Die ordentliche Kündigung ist nicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG(jetzt: § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG)iVm. § 134 BGB unwirksam. Von dem aus diesen Bestimmungen folgenden Kündigungsverbot, das gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG auch dann besteht, wenn der Arbeitnehmer während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leistet, war der Beklagte befreit. Im Kündigungszeitpunkt lag eine wirksame Zulässigkeitserklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BErzGG vor. Dass der Bescheid des Regierungspräsidiums vom 23. Mai 2006 im Kündigungszeitpunkt noch nicht bestandskräftig war, hinderte den Ausspruch der Kündigung nicht (zum vergleichbaren Fall einer Erklärung nach § 9 Abs. 3 MuSchG: BAG 25. März 2004 - 2 AZR 295/03 - Rn. 21 ff., AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 36 = EzA MuSchG § 9 nF Nr. 40). Die durch § 18 Abs. 1 BErzGG eröffnete Möglichkeit, die Kündigung während der Elternzeit bei Vorliegen eines besonderen Falls für zulässig zu erklären, ist unionsrechtlich unbedenklich.

23

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Kündigung auch nicht wegen Versäumung der Frist des § 88 Abs. 3 SGB IX nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB unwirksam.

24

(1) Dem Kläger stand im Kündigungszeitpunkt der besondere Kündigungsschutz aus § 85 ff. SGB IX zu. Er war mit einem Grad von 70 als schwerbehinderter Mensch anerkannt.

25

(2) Die gemäß § 85 SGB IX erforderliche - vorherige - Zustimmung des Integrationsamts lag im Kündigungszeitpunkt vor. Dem steht nicht entgegen, dass der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts dem Beklagten bereits am 9. März 2006 zugestellt worden war, die Kündigung dem Kläger dagegen erst am 23. Mai 2006 - und damit geraume Zeit nach Ablauf der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX - zuging. Die Zustimmung hatte dadurch ihre privatrechtsgestaltende Wirkung nicht eingebüßt. Bedarf die ordentliche Kündigung eines schwerbehinderten Menschen außer der Zustimmung des Integrationsamts noch einer weiteren behördlichen Erlaubnis und hat der Arbeitgeber diese rechtzeitig - spätestens bis zum Ablauf der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX - beantragt, so ist die verspätet erklärte Kündigung nicht wegen Versäumung der Monatsfrist unwirksam, wenn die weitere Erlaubnis bei Fristablauf noch nicht vorlag. Der vom Gesetzgeber ersichtlich nicht hinreichend bedachten Möglichkeit des Erfordernisses mehrerer behördlicher Zustimmungen ist dadurch Rechnung zu tragen, dass an die Stelle des Ausspruchs der Kündigung der Antrag auf Zustimmung durch die weitere Behörde tritt.

26

(a) Erteilt das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung, kann der Arbeitgeber die Kündigung gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX nur innerhalb eines Monats nach Zustellung erklären. Die Kündigungserklärungsfrist ist eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist. Der sachliche Regelungsgehalt der Vorschrift besteht in einer zeitlich beschränkten Aufhebung der gesetzlichen Kündigungssperre. Der Arbeitgeber erhält eine begrenzte Erlaubnis, die beabsichtigte ordentliche Kündigung zu erklären (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 425/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 30 = EzA SGB IX § 88 Nr. 1; zur Vorgängerregelung des § 18 Abs. 3 SchwbG idF vom 26. August 1986: 16. Oktober 1991 - 2 AZR 332/91 - zu B II 2 d bb der Gründe mwN, BAGE 68, 333). Die Kündigung kann erst nach förmlicher Zustellung des die Zustimmung enthaltenden Bescheids wirksam ausgesprochen werden (BAG 16. Oktober 1991 - 2 AZR 332/91 - zu B II 2 a der Gründe, aaO; 17. Februar 1982 - 7 AZR 846/79 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 38, 42). Eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand kommt selbst bei schuldloser Fristversäumnis nicht in Betracht (ErfK/Rolfs 12. Aufl. § 88 SGB IX Rn. 3; Lampe GK-SGB IX Stand August 2008 § 88 Rn. 76; Kossens/von der Heide/Maaß SGB IX 3. Aufl. § 88 Rn. 14).

27

(b) Die Ausschlussfrist gilt auch dann, wenn die Wirksamkeit der Kündigung nicht nur von der Zustimmung des Integrationsamts abhängt, sondern zudem unter dem Vorbehalt einer behördlichen Zulassung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BErzGG steht. Die Vorschrift sieht ihrerseits eine Frist für das Gebrauchmachen von der eröffneten Kündigungsmöglichkeit nicht vor (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 107/10 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 408).

28

(aa) Die Regelung des § 88 Abs. 3 SGB IX ist sprachlich eindeutig. Sie lässt die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen nach Zustimmung des Integrationsamts nur bei Einhaltung der Monatsfrist zu. Dies gilt einschränkungslos und ohne Rücksicht darauf, ob die Kündigung noch der Beteiligung oder Zustimmung dritter Stellen bedarf. Eine Anhörung des Betriebsrats oder Beteiligung des Personalrats hat deshalb vor Fristablauf zu erfolgen (ErfK/Rolfs 12. Aufl. § 88 SGB IX Rn. 3; Lampe GK-SGB IX § 88 Rn. 78; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 88 Rn. 14). Auch für das Erfordernis sonstiger behördliche Zustimmungen, etwa nach § 9 Abs. 3 MuSchG oder - wie hier - § 18 Abs. 1 BErzGG, sieht das Gesetz keine Ausnahme vor.

29

(bb) Dies entspricht durchaus dem Sinn und Zweck des § 88 Abs. 3 SGB IX. Die Monatsfrist für die Erklärung der Kündigung wurde mit dem Schwerbehindertengesetz 1974 als § 17 Abs. 3 des Gesetzes eingeführt. Der Arbeitgeber sollte im Interesse des betroffenen Schwerbehinderten nur innerhalb einer gewissen Frist von der ihm erteilten Zustimmung zur Kündigung Gebrauch machen dürfen. Die Frist wurde mit einem Monat so bemessen, dass dem Arbeitgeber ausreichend Zeit zu der Überlegung bleibt, ob er kündigen will oder nicht (vgl. BT-Drucks. 7/1515 S. 11). Die zeitliche Begrenzung der Kündigungsmöglichkeit soll gewährleisten, dass der schwerbehinderte Mensch nicht über längere Zeit hinweg im Ungewissen darüber bleibt, ob es zur Kündigung kommt oder nicht. Insbesondere soll verhindert werden, dass der Arbeitgeber gleichsam „auf Vorrat” die behördliche Zustimmung erwirkt, um künftig ohne dieses Hindernis kündigen und dadurch ggf. Druck auf den behinderten Menschen ausüben zu können (vgl. Lampe GK-SGB IX § 88 Rn. 71 mwN). Daran hat sich durch die Ersetzung von § 17 Abs. 3 SchwbG durch § 88 Abs. 3 SGB IX nichts geändert(BAG 8. November 2007 - 2 AZR 425/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 30 = EzA SGB IX § 88 Nr. 1). Unabhängig davon stellt die Kündigungserklärungsfrist sicher, dass der vom Integrationsamt festgestellte und seiner Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt auch wirklich die Grundlage der Kündigung des Arbeitgebers bildet und dieser Bezug nicht durch Zeitablauf verloren geht (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 425/06 - Rn. 24 aaO mwN).

30

(c) Der Zwang zur Einhaltung der Monatsfrist kollidiert freilich mit schützenswerten und letztlich überwiegenden Belangen des Arbeitgebers, falls bei Fristablauf eine notwendige weitere, ihrerseits nicht fristgebundene behördliche Zustimmung noch nicht vorliegt. § 88 Abs. 3 SGB IX enthält dazu keine Regelung. Eine solche ist deshalb von den Gerichten im Wege eines angemessenen Ausgleichs der durch Art. 12 GG in Gestalt von § 88 Abs. 3 SGB IX geschützten Belange des schwerbehinderten Arbeitnehmers mit dem - ebenfalls von Art. 12 GG erfassten - Interesse des Arbeitgebers, von seinem gesetzlich gegebenen Kündigungsrecht ohne sachlich nicht gebotene Hindernisse Gebrauch machen zu können, im Sinne praktischer Konkordanz zu treffen(für das vergleichbare Verhältnis von § 103 BetrVG und § 626 Abs. 2 BGB vgl. schon BAG 24. April 1975 - 2 AZR 118/74 - zu II 6 b der Gründe, BAGE 27, 113).

31

(aa) Muss der Arbeitgeber eine Kündigung binnen bestimmter Frist erklären, wird ihm grundsätzlich zugemutet, alles zu unternehmen, um die Frist einhalten zu können (BAG 8. Juni 2000 - 2 AZR 375/99 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 95, 98). Im Fall einer außerordentlichen Kündigung ist etwa eine erforderliche Beteiligung des Betriebs- oder Personalrats innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zum Abschluss zu bringen. Bedarf die Kündigung der Zustimmung des Betriebs- oder Personalrats, muss der Arbeitgeber im Fall der Zustimmungsverweigerung - analog zu § 91 Abs. 2 SGB IX - noch innerhalb der Frist das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten. Die Kündigung ist sodann - in analoger Anwendung von § 91 Abs. 5 SGB IX - unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung zu erklären(vgl. BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 57/05 - Rn. 14, AP BGB § 626 Nr. 204 = EzA BGB 2002 § 626 Ausschlussfrist Nr. 1; 21. Oktober 1983 - 7 AZR 281/82 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 43, 368).

32

(bb) Will der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Menschen außerordentlich kündigen, trägt das Gesetz in § 91 Abs. 2 SGB IX dem Erfordernis der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts dadurch Rechnung, dass es dem Arbeitgeber ab Kenntnis von dem Kündigungsgrund eine zweiwöchige Antragsfrist einräumt. Wird die Zustimmung erteilt und ist zu diesem Zeitpunkt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bereits verstrichen, kann die Kündigung gemäß § 91 Abs. 5 SGB IX auch nach Fristablauf erfolgen, wenn sie unverzüglich erklärt wird. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht schon vor oder während des behördlichen Zustimmungsverfahrens beteiligt, kann dies - selbst wenn eine Beteiligung nach § 103 BetrVG erforderlich ist - noch nach (fingierter) Zustimmungserteilung erfolgen(BAG 22. Januar 1987 - 2 ABR 6/86 - zu III 2 c der Gründe, BAGE 55, 9; 3. Juli 1980 - 2 AZR 340/78 - zu II 3 b dd der Gründe, BAGE 34, 20; Besgen NZA 2011, 133, 135). Der Schwerbehinderte weiß bereits durch das behördliche Zustimmungsverfahren, dass eine außerordentliche Kündigung beabsichtigt ist. Es besteht deshalb kein sachliches Bedürfnis, vom Arbeitgeber zu verlangen, auch den Antrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu stellen.

33

(cc) Die Wertungen, die § 91 Abs. 2 und Abs. 5 SGB IX zugrunde liegen, geben einen allgemeinen Rechtsgedanken zu erkennen. Der Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB wird aufgeschoben, wenn der Arbeitgeber für die Kündigung auf die Zustimmung einer Behörde oder - so die Senatsrechtsprechung - des Betriebs-/Personalrats angewiesen ist, diese innerhalb der Frist beantragt hat und die Zustimmung bei förmlichem Fristablauf noch nicht erteilt ist. Vom Arbeitgeber würde anderenfalls Unmögliches verlangt. Bedarf der Arbeitgeber - kumulativ - der Zustimmung der Behörde und des Betriebsrats, genügt es - so gleichfalls die bisherige Senatsrechtsprechung -, wenn die Beteiligung des Betriebsrats unverzüglich nach behördlicher Zustimmung eingeleitet wird.

34

Diese gesetzgeberischen Wertungen und die auf ihnen beruhende Rechtsprechung zum Verhältnis von § 626 Abs. 2 BGB, § 103 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG und § 91 Abs. 2, Abs. 5 SGB IX (bzw. den einschlägigen Vorgängerregelungen) lassen sich auf die Regelung des § 88 Abs. 3 SGB IX im Fall der Notwendigkeit einer weiteren behördlichen Zustimmung übertragen. Zwar handelt es sich bei der Regelung des § 91 SGB IX um eine von § 88 SGB IX abweichende, speziellere Norm(BAG 12. Mai 2005 - 2 AZR 159/04 - Rn. 20, AP SGB IX § 91 Nr. 5 = EzA SGB IX § 91 Nr. 2; Lampe GK-SGB IX § 88 Rn. 71). Auch räumt § 88 Abs. 3 SGB IX, weil es um den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung geht, dem Arbeitgeber eine längere als die zweiwöchige Überlegungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ein. Wie § 88 Abs. 3 SGB IX verfolgen aber § 626 Abs. 2 BGB und § 91 Abs. 2 SGB IX den Zweck, dem Arbeitnehmer in angemessener Zeit Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen bestimmten Sachverhalt zum Anlass für eine Kündigung nimmt, und zu verhindern, dass sich der Arbeitgeber die Kündigungsmöglichkeit „aufsparen“ kann, um den Arbeitnehmer unter einem gewissen Druck zu halten(für § 626 Abs. 2 BGB grundlegend: BAG 28. Oktober 1971 - 2 AZR 32/71 - zu II der Gründe, BAGE 23, 475, seither st. Rspr., vgl. 25. November 2010 - 2 AZR 171/09 - Rn. 15, AP BGB § 626 Nr. 231 = EzA BPersVG § 108 Nr. 5). Trotz dieses Ziels und weil es wegen § 91 Abs. 2 SGB IX dadurch nicht beeinträchtigt wird, lässt § 91 Abs. 5 SGB IX eine außerordentliche Kündigung auch außerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu. Wie für die außerordentliche Kündigung eines schwerbehinderten Menschen gesetzlich geregelt, muss die Rechtsordnung dem Arbeitgeber auch bei der ordentlichen Kündigung, die wegen § 88 Abs. 3 SGB IX an eine Erklärungsfrist gebunden ist, eine praktikable Möglichkeit bieten, ohne Rechtsverlust die gesetzlich vorgeschriebene Zustimmung einer weiteren Behörde einzuholen.

35

(dd) Die sachgerechte Lösung liegt - in entsprechender Anwendung von § 91 Abs. 2 und Abs. 5 SGB IX und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zum Zusammentreffen eines Zustimmungserfordernisses nach §§ 85, 91 SGB IX und eines solchen nach § 103 Abs. 1 BetrVG - darin, dass der Arbeitgeber die erforderliche weitere behördliche Zustimmung - hier nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BErzGG - bis zum Ablauf der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX beantragen kann. Wird einem solchen Antrag erst außerhalb der Monatsfrist entsprochen, wird der Fristablauf verschoben und bleibt die Kündigung aufgrund der bereits erteilten Zustimmung des Integrationsamts zulässig.

36

Vom Arbeitgeber stattdessen zu verlangen, die Zustimmung nach § 18 BErzGG(jetzt § 18 BEEG) schon unmittelbar im Anschluss an die (fingierte) Zustimmung des Integrationsamts zu beantragen, ließe sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn über die Zustimmungserteilung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BErzGG/BEEG innerhalb kurzer Frist zu entscheiden wäre. Das ist nicht der Fall. Soweit die zuständige Stelle nach bestehenden Verwaltungsvorschriften (AVV vom 2. Januar 1986, BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 1986 S. 4; jetzt: vom 3. Januar 2007, BAnz. Nr. 5 vom 9. Januar 2007 S. 247) die Entscheidung über den Antrag auf Zulässigkeitserklärung unverzüglich zu treffen hat, schließt dies nicht aus, dass sich das Verfahren aufgrund notwendiger Ermittlungen über Wochen hinzieht.

37

Ebenso wenig sachangemessen ist es, vom Arbeitgeber zum Zweck der Vermeidung eines Verstoßes gegen § 88 Abs. 3 SGB IX zu verlangen, zunächst das Verfahren nach § 18 BErzGG/BEEG einzuleiten und erst bei Vorliegen der Zulässigkeitserklärung einen Antrag nach § 87 Abs. 1 SGB IX zu stellen. Das Gesetz gibt für den Fall eines Zusammentreffens eines Zustimmungserfordernisses nach § 85 ff. SGB IX einerseits und § 18 BErzGG andererseits keine Antragsreihenfolge vor. Liegt aus Sicht des Arbeitgebers ein Kündigungsgrund vor, muss ihm mit Blick auf sein von Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse daran, das Arbeitsverhältnis bei Vorliegen eines vom Gesetz anerkannten Kündigungsgrundes zu beenden, die Möglichkeit gegeben werden, die ordentliche Kündigung möglichst zügig zu erklären. Er muss deshalb beide Verfahren auch parallel betreiben können, um ggf. Zeit zu sparen. Hat der Arbeitgeber durch ein entsprechendes Vorgehen darauf hingewirkt, sein Beendigungsinteresse alsbald verwirklichen zu können, darf es ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn die behördlichen Entscheidungen zeitlich so weit auseinanderfallen, dass ihm die Einhaltung der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. Aus denselben Gründen kann der Arbeitgeber auch nicht darauf verwiesen werden, das Antragsverfahren nach §§ 85 bis 89 SGB IX - selbst mit der Chance auf zügige gleichlautende Zweitbescheidung - ggf. zu wiederholen.

38

Nur so wird zudem ein Wertungswiderspruch vermieden, der entstünde, wenn der Arbeitgeber bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ein Zustimmungsverfahren nach § 103 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG auch noch nach erteilter Zustimmung des Integrationsamts einleiten könnte, er dagegen eine ordentliche Kündigung, selbst wenn er - wie hier - gleichzeitig mit der Einleitung des Verfahrens nach § 85 ff. SGB IX die erforderliche weitere Zustimmung beantragt hat, nicht mehr wirksam erklären könnte, falls ihm die weitere Zustimmung erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX erteilt wird.

39

(3) Danach hat der Beklagte die Kündigung mit Zustimmung des Integrationsamts iSv. § 85 SGB IX erklärt. Ob die Kündigung nach Erklärung der Zulässigkeit iSv. § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG analog zu § 91 Abs. 5 SGB IX unverzüglich erfolgen musste - wofür manches spricht - oder ob nunmehr etwa erneut die Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX in Gang gesetzt wurde, kann offenbleiben. Die Kündigung vom 23. Mai 2006 wurde gegenüber dem Kläger noch am selben Tag erklärt, an dem die Zulässigkeitserklärung dem Beklagten zugegangen war.

40

2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG gerechtfertigt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

41

a) Das Kündigungsschutzgesetz lässt allerdings die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Sozialwidrigkeit der Kündigung nur ausnahmsweise zu. Es ist nach seiner Konzeption ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. An die Auflösungsgründe sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 20, EzA KSchG § 9 nF Nr. 62; 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 58). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 65 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 57 ). Von diesem Standpunkt aus ist zu fragen, ob in der Zukunft eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist (BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 43, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163).

42

b) Auflösungsgründe iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 9 Rn. 65 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 57).

43

c) Die Würdigung, ob nach diesen Maßstäben im Einzelfall die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt ist, obliegt in erster Linie dem Tatsachengericht. Das Revisionsgericht kann aber nachprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Auflösungsantrag verkannt und bei Prüfung der vorgetragenen Auflösungsgründe alle wesentlichen Umstände vollständig und widerspruchsfrei berücksichtigt und gewürdigt hat (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 58; 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 9 Rn. 65 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 57). Dem hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand.

44

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Verhältnis zwischen dem Kläger und seinen Kollegen und Vorgesetzten sei dauerhaft zerrüttet. Dafür spreche zum einen die Stellungnahme des Personalrats vom 27. Februar 2006, zum anderen die des Leiters des Sachgebiets Schlosserei vom 27. Februar 2006. Dieser sei eine erhebliche Verunsicherung im Umgang mit dem Kläger zu entnehmen. So habe es der Sachgebietsleiter trotz einer von ihm als Eigenmächtigkeit bewerteten Materialentnahme vermieden, den Kläger hierauf anzusprechen, um nicht Gefahr zu laufen, dass dieser später unter unzutreffender Darstellung des Sachverhalts behaupte, er sei an seiner Arbeit gehindert worden. Die Beeinträchtigungen eines gedeihlichen betrieblichen Miteinanders seien - so die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts - überwiegend auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen. Die Maßnahmen, die vom Beklagten angesichts von Zweifeln an der uneingeschränkten Einsetzbarkeit des Klägers ergriffen worden seien, habe dieser sowohl vorprozessual als auch im Verlauf des Verfahrens ausschließlich als gegen ihn persönlich gerichtete Anfeindungen gesehen, getragen von der Absicht, ihn auszugrenzen. Die Zweifel an einer vollen Einsatzfähigkeit des Klägers seien hingegen erst nach einer groben Fehlleistung bei Verdrahtungsarbeiten Ende 2002/Anfang 2003 entstanden. Dieser Fehler sei Anlass für die betriebsärztliche Empfehlung gewesen, ihn vorerst nicht mit gefährlichen Tätigkeiten, wie Arbeiten mit Strom, zu beschäftigen. Nach dem Ergebnis einer Beweisaufnahme stehe zudem fest, dass der Kläger anlässlich seiner Fehlleistung gegenüber einem Vorgesetzten geäußert habe, er habe unfallbedingt Probleme, sich bestimmte Dinge zu merken. Außerdem habe der Kläger keine hinreichende Bereitschaft zur Kooperation bei den von dem Beklagten unternommenen Versuchen gezeigt, seine Einsatzfähigkeit medizinisch klären zu lassen. Er habe zumindest in zwei Fällen unentschuldigt Untersuchungstermine versäumt. Sein Verhalten habe er erst unter dem Druck eines beim Regierungspräsidium eingeleiteten - früheren - Zustimmungsverfahrens nach § 18 BErzGG geändert. Darüber hinaus habe er sich gegenüber einer Vorgesetzten einer unangemessenen Wortwahl bedient. Dem Kläger fehle die Einsichtsfähigkeit oder -bereitschaft, die eigenen erheblichen Anteile am Eintritt der Störungen zu erkennen. Er verhalte sich widersprüchlich, wenn er dem Beklagten einerseits vorwerfe, seinen Pflichten in Bezug auf die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nicht nachzukommen, andererseits geltend mache, durch gerade darauf beruhende Vorsichtsmaßnahmen schikaniert, ausgegrenzt und diskriminiert zu werden. Eine Bereinigung dieser Konflikte für die Zukunft sei nicht zu erwarten.

45

bb) Diese Würdigung hält sich im Rahmen des dem Landesarbeitsgericht zukommenden tatrichterlichen Bewertungsspielraums. Die materiell-rechtlichen und formellen Rügen der Revision greifen nicht durch. Das Berufungsgericht hat keinen entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers übergangen oder fehlerhaft gewichtet.

46

(1) Das Landesarbeitsgericht hat mit Blick auf das anfängliche Beharren des Beklagten auf einer fachärztlichen Untersuchung des Klägers durchaus erkannt, dass dieses Begehren nicht von § 8 Abs. 6 MTV HR aF gedeckt war. Seine Auffassung, dies sei auf ein Versehen des Beklagten zurückzuführen, hat es damit begründet, dass sich der Kläger hinsichtlich des von ihm reklamierten Rechts auf Wahl einer amtsärztlichen Untersuchung nicht auf die einschlägige Tarifregelung bezogen habe. Diese Würdigung ist nachvollziehbar. Sie lässt keine sachfremden Erwägungen erkennen, zumal sich der Beklagte, nachdem ihm sein Fehler bewusst geworden war, ohne Weiteres auf eine amtsärztliche Untersuchung einließ. Im Übrigen ändert die anfängliche Fehleinschätzung des Beklagten nichts daran, dass der Kläger anlässlich eines nachfolgenden Termins der Amtsärztin ein anwaltliches Schreiben übergab, mit dem er den Sinn der anstehenden Untersuchung als zweifelhaft darstellte, und dies die Ärztin - unter Berufung auf das Fehlen eines Vertrauensverhältnisses - zum Anlass nahm, von einer Untersuchung Abstand zu nehmen. Das Landesarbeitsgericht hat darin mit plausiblen Gründen ein zusätzliches Indiz für die mangelnde Bereitschaft des Klägers gesehen, an der Untersuchung seiner Leistungsfähigkeit mitzuwirken.

47

(2) Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe bei seiner Würdigung entscheidungserhebliches Vorbringen übergangen, ist - ihre Zulässigkeit unterstellt - unbegründet. Das Arbeitsgericht hat das tatsächliche Vorbringen des Klägers, das die Revisionsbegründung in diesem Zusammenhang anführt, im Tatbestand seines Urteils dargestellt; hierauf hat das Landesarbeitsgericht gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG Bezug genommen und es seiner Berufungsentscheidung zugrunde gelegt. Soweit das Landesarbeitsgericht im Rahmen seiner rechtlichen Bewertung nicht auf alle Einzelheiten des Vorbringens eingegangen ist, bedeutet dies nicht, dass es sie bei seiner Entscheidungsfindung außer Acht gelassen hätte. Hierfür bedürfte es besonderer Anhaltspunkte (vgl. BVerfG 31. März 2006 - 1 BvR 2444/04 - zu III 1 der Gründe, BVerfGK 7, 485, vgl. auch BAG 22. März 2005 - 1 ABN 1/05 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 114, 157), die nicht zu erkennen sind. Das gilt umso mehr, als es dem Landesarbeitsgericht nicht darauf ankam, ob die gegen die Untersuchung erhobenen Bedenken sachlich berechtigt waren. Es hat aus der Art und Weise, wie der Kläger seine Einwände vorgebracht hat, und aus der Tatsache, dass er dem Beklagten kein Attest darüber vorgelegt hat, eine Untersuchung sei derzeit medizinisch untunlich, auf ein Fehlen der Bereitschaft geschlossen, bei der Prüfung seiner Einsatzfähigkeit zu kooperieren.

48

(3) Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe dadurch, dass es von einer Vernehmung benannter Zeuginnen abgesehen habe, sowohl § 286 ZPO als auch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör(Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, ist unzulässig. Es fehlt - auch unter Einbeziehung des Vorbringens in der Nichtzulassungsbeschwerde - an hinreichenden Darlegungen, zu welchem konkreten tatsächlichen Gesichtspunkt das Landesarbeitsgericht eine Beweisaufnahme hätte durchführen sollen (zu den Voraussetzungen der Verfahrensrüge im Einzelnen: BAG 12. April 2011 - 9 AZR 36/10 - Rn. 88; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 d aa der Gründe, BAGE 109, 145). Im Übrigen legt der Kläger nicht dar, inwieweit seine in das Zeugnis der Betriebsärztin gestellte Behauptung, diese habe sich gegen seine Weiterbildung zum Betriebselektroniker ausgesprochen, nach der Argumentationslinie des Landesarbeitsgerichts entscheidungserheblich war. Entsprechendes gilt für seine Behauptung, ein für den betriebsärztlichen Dienst bestimmtes Gutachten sei an anderen Stellen des Betriebs „aufgetaucht“. Sie ist ebenfalls unsubstantiiert. Sie lässt nicht erkennen, wer für das „Auftauchen“ des Gutachtens verantwortlich sein soll. Ebenso wenig substantiiert ist die in das Zeugnis einer Mitarbeiterin des Regierungspräsidiums gestellte Behauptung des Klägers, er sei „von Anfang an“ zu einer fachärztlichen Untersuchung bereit gewesen und habe einen von der Behörde vorgeschlagenen Gutachter „sofort akzeptiert“.

49

(4) Der Kläger rügt ferner, das Landesarbeitsgericht habe bei der Annahme, die Konflikte der Parteien seien nicht bereinigt, seinen Vortrag nebst Beweisangeboten zu der im Oktober 2005 durchgeführten fachärztlichen Untersuchung übergangen. Auch diese Rüge ist unzulässig. Der Kläger benennt kein Thema, über das Beweis zu erheben gewesen wäre. Zudem fehlt es an Darlegungen zur Entscheidungserheblichkeit des behaupteten Verfahrensmangels. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, das neurologische Fachgutachten vom 16. Oktober 2005 sei nicht hinreichend geeignet, Zweifel an der uneingeschränkten Einsatzfähigkeit des Klägers für die Zukunft auszuschließen. Es hat dies damit begründet, dass in das Gutachten keine arbeitsmedizinischen Fachkenntnisse in Bezug auf die Anforderungen an die Tätigkeit eines Betriebstechnikers beim Beklagten eingeflossen seien. Zu dieser - keineswegs sachfremden - Erwägung verhält sich die Rüge nicht. Der Kläger will lediglich seine eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts setzen.

50

d) Gegen den Auflösungszeitpunkt und die Höhe der festgesetzten Abfindung erhebt die Revision keine Einwände. Ein Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts ist auch objektiv nicht zu erkennen.

51

II. Da das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006 sein Ende gefunden hat, stehen dem Kläger keine noch rechtshängigen Zahlungs- oder sonstigen Ansprüche zu, die vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abhängen. Aus demselben Grund bleibt sein Feststellungsantrag erfolglos, soweit er sich auf die Zeit ab 1. Oktober 2006 bezieht.

52

III. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Er ist auf eine Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichtet. Dieser ist mit der Entscheidung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtskräftig abgeschlossen.

53

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Kreft    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

    Berger    

        

        

        

    Vesper    

        

    B. Schipp    

                 

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt

1.
frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2.
frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.
Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen

1.
während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.
ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Tenor

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Zulassung der außerordentlichen Kündigung des Klägers während der Elternzeit.

Der 1958 geborene Kläger ist katholischer Kirchenmusiker und steht seit 1981 im Dienst der Beigeladenen, der katholischen Kirchenstiftung St. J. in S. 1979 heiratete er - auch kirchlich - seine erste Ehefrau. Aus dieser Ehe gingen drei mittlerweile volljährige Kinder hervor. Nach Bekanntwerden einer außerehelichen Beziehung zu einer zum damaligen Zeitpunkt 16-jährigen Schülerin mahnte ihn die Beigeladene im März 2000 ab. Gleichwohl setzte der Kläger diese Beziehung fort, ohne dass weitere arbeitsrechtliche Schritte folgten. 2001 ließ er sich von seiner Ehefrau scheiden. Seit 2009 besitzen er und seine Lebensgefährtin einen gemeinsamen Wohnsitz. Aus dieser Beziehung ging ein am 12. Oktober 2009 geborenes Kind hervor, für dessen Erziehung der Kläger zunächst bis einschließlich 31. Dezember 2011 Elternzeit in Anspruch nahm, die er später bis 31. Mai 2012 verlängerte. Am 18. April 2012 wurde ein weiteres Kind des Klägers geboren und in der Folge die Elternzeit nochmals bis 30. April 2014 verlängert. Bereits am 25. Mai 2010 hatte der Kläger seine Lebensgefährtin standesamtlich in W.-K. geheiratet und eine Kopie der Heiratsurkunde am 8. Juni 2010 an die Finanzkammer der Diözese R. geschickt. Demgegenüber trug die Beigeladene vor, die Heiratsurkunde am 27. November 2010 vom Kläger per Telefax erhalten zu haben. Neben seiner Tätigkeit für die Beigeladene war der Kläger als Kirchenmusiker bei einer weiteren Kirchenstiftung angestellt. Dieses Arbeitsverhältnis wurde zwischenzeitlich im Zuge einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung aufgelöst. Darüber hinaus betreibt der Kläger einen Internethandel mit Musikinstrumenten.

Am 3. Dezember 2010 beantragte die Beigeladene beim Beklagten die Genehmigung der außerordentlichen Kündigung während der Elternzeit nach § 18 Abs. 1 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG). Sie führte zur Begründung aus, dass es sich bei der standesamtlichen Wiederverheiratung des Klägers um einen schwer wiegenden Loyalitätsverstoß nach der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse (Grundordnung - GrO) handle. Die Grundordnung gelte für alle kirchlichen Arbeitsverhältnisse in Einrichtungen der Diözese R.. Gemäß Art. 5 Abs. 2 GrO müsse wegen eines Verstoßes gegen die Loyalitätsobliegenheiten, nämlich das Eingehen einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der katholischen Kirche ungültigen Ehe, die Kündigung des Klägers aus kirchenspezifischen Gründen erfolgen.

In der Folge genehmigte der Beklagte mit Bescheid vom 17. August 2011 die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Nach Ansicht des zuständigen Gewerbeaufsichtsamts N. lag ein „besonderer Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vor, der nach Ausübung des dem Amt eingeräumten Ermessens die Zulassung der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem geschützten Arbeitnehmer rechtfertigt. Die Annahme eines „besonderen Falls“ verlange, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen, nach denen das vom Gesetzgeber grundsätzlich als vorrangig bewertete Interesse des geschützten Arbeitnehmers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber den Interessen des Arbeitsgebers zurücktrete. Anders als ein säkularer Arbeitgeber besitze der kirchliche Arbeitgeber das Recht, von seinen Funktionsträgern die Einhaltung der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre zu verlangen. Hierzu rechne das Gebot, keine dem kirchlichen Glaubensverständnis widersprechende Ehe einzugehen. Dieses Gebot habe der Kläger nicht beachtet, indem er nach der Scheidung von seiner ersten Ehefrau im Mai 2010 erneut standesamtlich eine Ehe geschlossen habe. Nach dem Verständnis der katholischen Kirche könne er deshalb nicht mehr als Mitarbeiter des liturgischen Dienstes und damit als kirchlicher Funktionsträger weiterbeschäftigt werden. Das Gewerbeaufsichtsamt N. sei - ebenso wie die Arbeitsgerichte - bei seiner Bewertung der persönlichen Lebensführung des geschützten Arbeitnehmers an die kirchlichen Verhaltensmaßstäbe und Glaubensgrundsätze gebunden. Es liege daher im vorliegenden Fall ein personenbedingter Kündigungsgrund vor, der einer Weiterbeschäftigung des Klägers im liturgischen Kirchendienst entgegenstehe und in Ermangelung anderer möglicher bzw. zumutbarer Beschäftigungsalternativen die Annahme eines „besonderen Falls“ rechtfertige. Gründe in seiner Person, seinem Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses trotz Vorliegens eines „besonderen Falls“ den Vorrang vor dem Kündigungsinteresse des Arbeitgebers einzuräumen, lägen nicht vor.

In der Folge kündigte die Beigeladene dem Kläger am 19. August 2011 außerordentlich, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist bis 31. März 2012. Die hiergegen eingereichte Kündigungsschutzklage hatte erstinstanzlich Erfolg. Mit Urteil vom 15. Mai 2012 stellte das Arbeitsgericht Weiden (Az.: 1 Ca 1125/11) fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beigeladenen durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei. Die Kündigung sei nicht aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB erfolgt. Nach dieser Bestimmung könne ein Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei dabei zunächst zu prüfen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers unter Außerachtlassung der besonderen Umstände des Einzelfalls als „Kündigungsgrund an sich“ in Frage komme. Sofern dies bejaht werde, müsse auf einer zweiten Stufe geprüft werden, ob im konkreten Einzelfall dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden könne. Bei der Prüfung des „wichtigen Grundes an sich“ seien die kirchenrechtlichen Vorgaben zugrunde zu legen. Insoweit habe der Kläger gemäß Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO durch das Eingehen einer - im kirchlichen Sinne - ungültigen Ehe einen schwerwiegenden Loyalitätsverstoß begangen. Im Rahmen der auf der zweiten Prüfungsstufe erforderlichen umfassenden Abwägung der wechselseitigen Interessen könne indes die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht festgestellt werden. So falle der Kläger nicht unter den Personenkreis des Art. 5 Abs. 3 GrO, bei dem aufgrund der besonderen Nähe zum Verkündungsauftrag eine Weiterbeschäftigung als unzumutbar anzusehen sei. Für sonstige kirchliche Mitarbeiter hänge nach Art. 5 Abs. 4 GrO die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung von den Einzelfallumständen ab. Schließlich sei nach Art. 5 Abs. 5 GrO zu berücksichtigen, ob die Wiederverheiratung unter öffentliches Ärgernis erregenden oder die Glaubwürdigkeit der Kirche beeinträchtigenden Umständen geschlossen worden sei. Zwar weise die Tätigkeit des Klägers als Kirchenmusiker eine erhebliche Nähe zum kirchlichen Verkündungsauftrag auf. Seine Wiederverheiratung eigne sich auch grundsätzlich dazu, die Glaubwürdigkeit der Kirche zu beeinträchtigen. Indes seien nach der Aktenlage keine Tatsachen erkennbar, aus denen auf ein öffentliches Ärgernis erregende Umstände der Wiederverheiratung geschlossen werden könne. Über die gegen dieses arbeitsgerichtliche Urteil von der Beigeladenen eingelegte Berufung ist bislang nicht entschieden.

Gegen den Bescheid des Beklagten ließ der Kläger am 9. September 2011 Klage zum Verwaltungsgericht Regensburg erheben. Die Zustimmung zu seiner außerordentlichen Kündigung hätte der Beklagte schon deshalb nicht erteilen dürfen, weil sich bereits die Kündigung als rechtswidrig darstelle. Darüber hinaus liege auch kein „besonderer Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vor. Schon Art. 5 Abs. 4 GrO sehe eine Berücksichtigung der Einzelfallumstände und eine Abwägung mit dem Recht des Mitarbeiters auf Achtung seines Privatlebens und seines Interesses am Erhalt des Arbeitsplatzes vor. Zum Personenkreis des Art. 5 Abs. 3 GrO, d. h. zu denjenigen Mitarbeitern, die pastorale, katechetische oder leitende Tätigkeiten ausüben, rechne der Kläger als Kirchenmusiker nicht. Ebenso müsse nach der einschlägigen Rechtsprechung des EGMR (U. v. 23.9.2010 - 1620/03 Schüth ./. Bundesrepublik Deutschland - EuGRZ 2010, 560 ff.) das Recht des Klägers auf Achtung seines Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK beachtet werden. Weiter verstoße die Zustimmung zur Kündigung auch gegen Art. 2 Abs. 1 GG und gegen Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Schließlich erweise sich die Zulassung der außerordentlichen Kündigung als unverhältnismäßig und unbillig. So habe die nach Art. 5 Abs. 1 GrO gebotene Beratung erst am 10. März 2011 stattgefunden. Ferner habe die Beigeladene die außereheliche Beziehung des Klägers, aus der ein Kind hervorgegangen sei, nicht als außerordentlichen Kündigungsgrund angesehen, die anschließende Wiederverheiratung, die der sozialen Absicherung der Familie gedient habe, hingegen schon. Die Kündigung sei auch deshalb unverhältnismäßig, da der Kläger während der Elternzeit nicht öffentlich als Kirchenmusiker in Erscheinung trete. Er übe seine Tätigkeit derzeit nicht aus und trete nicht öffentlich auf. Ein Schaden entstehe für den kirchlichen Arbeitgeber während der Elternzeit somit nicht.

Mit Urteil vom 9. April 2013 hob das Verwaltungsgericht den Bescheid des Beklagten vom 17. August 2011 auf. Streitgegenstand bilde allein der angefochtene Zulassungsbescheid. Soweit die Beigeladene im Lauf des Verfahrens weitere Kündigungsgründe nachgeschoben habe, blieben diese außer Betracht, da sie nicht Gegenstand der Zulassungsentscheidung geworden seien. Angesichts der spezifischen Umstände des Lebenssachverhalts rechtfertige das Verhalten des Klägers (Wiederverheiratung nach Scheidung) keine Durchbrechung des Kündigungsverbots des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Ein besonderer Fall im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG liege nicht vor. Bei der Entscheidung über eine Zulassung der Kündigung sei - auch im Hinblick auf die einschlägige Rechtsprechung des EGMR - eine Abwägungsentscheidung zwischen der Bedeutung der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses für das kirchliche Selbstbestimmungsrecht einerseits und dem Recht des Arbeitnehmers auf Achtung seines Privat- und Familienlebens andererseits zu treffen und dabei auch der Schutzzweck des Kündigungsverbots des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG maßgeblich zu berücksichtigen. Diese Abwägung gehe im vorliegenden Fall zugunsten des Klägers aus.

Gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil stellte die Beigeladene Antrag auf Zulassung der Berufung und machte ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung, besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie die Abweichung von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (U. v. 26.11.2008 - 12 A 2552/07 - KirchE 52, 279 ff.) geltend. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Der Beklagte stellte im Berufungszulassungsverfahren keinen Antrag.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die dem Senat vorliegenden Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag der Beigeladenen ist unbegründet, da die innerhalb der Begründungsfrist geltend gemachten Zulassungsgründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt ist, nicht eingreifen oder nicht den Vorgaben des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend geltend gemacht wurden.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils hat die Beigeladene bereits nicht in einer den Vorgaben des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechenden Art und Weise dargelegt (1.1). Darüber hinaus liegen derartige Zweifel, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen könnten, auch inhaltlich nicht vor (1.2).

1.1 Die Darlegung des Zulassungsgrunds der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung erfordert nach Maßgabe von § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO vom Prozessbevollmächtigten eine inhaltliche Durchdringung und Aufarbeitung des angefochtenen Urteils. Im Rahmen der Zulassungsbegründung muss er sich mit dem Urteil substanziell auseinandersetzen, wobei indes keine Detailkritik der Urteilsgründe erforderlich ist. Gleichwohl muss sich die Zulassungsbegründung am Gedankengang und an der Argumentation des Verwaltungsgerichts orientieren (vgl. hierzu Happ in Eyermann, VwGO, 14, Aufl. 2014, § 124a Rn. 59, 63 f., 67 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung; Mayer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 124a Rn. 100). Diesen Anforderungen genügt das - umfangreiche - Vorbringen der Beigeladenen in der Zulassungsbegründung nicht.

1.1.1 Soweit die Beigeladene zunächst darauf abstellt, das Verwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung den „verfassungsrechtlichen Zusammenhang“ und das „verfassungsrechtliche Umfeld“ des vorliegenden Rechtsstreits „schlichtweg ignoriert“, trifft dies nicht zu. Unter Gliederungspunkt 2.2 der Entscheidungsgründe (Bl. 10 des Entscheidungsumdrucks) geht das Verwaltungsgericht durch die Bezugnahme auf die Argumentation eines Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg (U. v. 19.6.2012 - Au 3 K 12.266 - juris) auf die verfassungsrechtliche Konstellation, insbesondere das verfassungsrechtlich garantierte kirchliche Selbstbestimmungsrecht und dessen Bedeutung für Arbeitsverhältnisse kirchlicher Mitarbeiter ein. Auch die Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985 (2 BvR 1703/83, 1718/83, 856/84 - BVerfGE 70, 138 ff.) findet dabei Berücksichtigung. Nähere Ausführungen, weshalb die vom Ausgangsgericht in Bezug genommenen verfassungsrechtlichen Erwägungen nicht ausreichend sein sollen bzw. inwieweit sie sich als fehlerhaft, gar verfassungswidrig erweisen, enthält die Zulassungsbegründung hingegen nicht. Der entsprechende Vortrag erweist sich daher als unsubstantiiert und vermag keine Richtigkeitszweifel zu begründen.

1.1.2 Dies gilt gleichermaßen, soweit die Beigeladene anführt, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, die auf die vorliegende Fallgestaltung keine Anwendung finde, fälschlicherweise für einschlägig erachtet und in den Abwägungsvorgang in einer verfassungswidrigen Art und Weise eingestellt.

Auch dieses Vorbringen ist unsubstantiiert. So führt das Verwaltungsgericht durch seine Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg aus, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte jedenfalls ein Abwägungsgebot zwischen dem Recht des von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmers auf Achtung des Privat- und Familienlebens einerseits und den geschützten Rechten eines kirchlichen Arbeitgebers nach Art. 9 und 11 EMRK bestehe, ferner die Eigenständigkeit der Religionsgemeinschaften von der Menschenrechtskonvention vor unzulässiger staatlicher Einmischung geschützt werde. Dies sei im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Es erschließt sich dem Senat nicht, weshalb diese abstrakten Grundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung keine Anwendung finden sollen, inwieweit das Verwaltungsgericht sie fälschlicherweise für einschlägig erachtet und sie in verfassungswidriger Art und Weise in den Abwägungsvorgang eingestellt haben soll. Hierzu enthält das Zulassungsvorbringen keine weitere Erläuterung. Mit vom konkreten Fall losgelösten Pauschalrügen einer verfassungswidrigen oder gegen die EMRK verstoßenden Rechtsanwendung lässt sich indes die Zulassung der Berufung nicht bewirken (vgl. Mayer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 124a Rn. 100).

1.1.3 Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Ersturteils erwachsen ferner nicht aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 19. Juni 2012 nach Auffassung der Beigeladenen fälschlicherweise „als Grundsatzentscheidung gewertet“ habe, ohne darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung angeblich nur deshalb rechtskräftig geworden sei, weil das ihr zugrunde liegende Arbeitsverhältnis ohnehin kurze Zeit nach seinem Ergehen geendet habe. Ob letztere Behauptung der Beigeladenen zutrifft, lässt sich aus den Urteilsgründen des Verwaltungsgerichts Augsburg nicht entnehmen. Diese enthalten lediglich den Hinweis, dass die Elternzeit der Klägerin im dortigen Verfahren am 15. August 2012, mithin kurze Zeit nach Ergehen des Urteils, endete. Mutmaßungen über die Gründe für den Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung sind für die Zulassung der Berufung im vorliegenden Verfahren indes irrelevant. Weshalb aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht im streitbefangenen Urteil in den Entscheidungsgründen auf für zutreffend erachtete Erwägungen anderer Gerichte Bezug nimmt, Richtigkeitszweifel erwachsen sollen und aus welchen Gründen das Verwaltungsgericht fälschlicherweise von einer „Grundsatzentscheidung“ ausgegangen sein soll, ist dem Zulassungsvorbringen nicht zu entnehmen. Es ist daher ebenfalls als unsubstantiiert anzusehen.

1.1.4 Soweit die Beigeladene ferner vorträgt, der bei der Erteilung einer Genehmigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG im Zentrum stehende „besondere Fall“ bilde einen normativen Rechtsbegriff, bei dessen Auslegung verfassungsrechtliche Wertungen in besonderem Maße zu berücksichtigen seien, was das Verwaltungsgericht mit Blick auf die der Beigeladenen zur Seite stehenden Grundrechte aus Art. 4 GG, Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV verkannt habe, trifft auch dies nicht zu. So nimmt, wie bereits dargestellt, das Verwaltungsgericht in Ziffer 2.2 der Entscheidungsgründe auf die durch Grundgesetz und Europäische Menschenrechtskonvention geschützten Belange der Beigeladenen Bezug, insbesondere auf Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO, das kirchliche Selbstbestimmungsrecht und die hierzu ergangene Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985. Inwieweit hierin eine Missachtung der Grundrechtsposition der Beigeladenen liegen soll, erläutert die Zulassungsbegründung wiederum nicht. Auch dieses Vorbringen vermag daher die Zulassung der Berufung nicht zu tragen.

1.1.5 Die folgenden - umfänglichen - Ausführungen der Beigeladenen zum Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung (sub B. I. 3. bis 14. der Zulassungsbegründungsschrift) genügen dem Darlegungsgebot ebenfalls nicht, weil sie die Argumentation des Verwaltungsgerichts in den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung verfehlen, deren Richtigkeit mithin nicht in Frage stellen können.

1.1.5.1 Das Verwaltungsgericht definiert zunächst, ausgehend von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG als maßgeblichem Tatbestand für die Genehmigung der Kündigung eines Arbeitnehmers während der Elternzeit, den „besonderen Fall“ unter Rückgriff auf die nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit (BAnz 2007, Nr. 5 S. 247) sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung. Dieser setzt danach besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder vorsätzliche strafbare Handlungen des Arbeitnehmers voraus, die dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende des Kündigungsverbots mit Ablauf der Elternzeit unzumutbar machen. Einen besonders schweren Verstoß des Klägers gegen arbeitsvertragliche Pflichten entnimmt das Gericht Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO aufgrund seiner standesamtlichen Wiederheirat. Die Eingehung einer nach kirchlichem Verständnis ungültigen Ehe stellt nach der Grundordnung einen schwerwiegenden Loyalitätsverstoß dar, der grundsätzlich eine Kündigung aus kirchenspezifischen Gründen rechtfertigt. Die für die Annahme eines „besonderen Falls“ darüber hinaus erforderliche Abwägung, ob unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers wie der Beigeladener letzterer die Kündigungsmöglichkeit bis zum Ablauf der Elternzeit versagt werden kann, ihr also die Aufrechterhaltung des im Rahmen der Elternzeit ruhenden Arbeitsverhältnisses zumutbar ist, geht nach Auffassung des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Einzelfall zugunsten des Klägers aus.

Hierzu verweist es zunächst auf den Schutzzweck des § 18 Abs. 1 BEEG, Arbeitnehmern während der Elternzeit grundsätzlich die Sorge um ihren Arbeitsplatz zu nehmen und eine kontinuierliche Erwerbsbiographie sicherzustellen. Weiter sei das legitime Verhalten des Klägers nicht mit den in der Verwaltungsvorschrift zum BEEG genannten strafbaren Handlungen eines Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber gleichzusetzen. Sein Wunsch, mit seiner Partnerin und seinen Kindern in einer nach bürgerlichem Recht geordneten Familie im gesetzlich vorgesehenen Rahmen zu leben, sei grundrechtlich durch Art. 6 GG und Art. 12 EMRK geschützt. Zudem stelle die Förderung der Erziehungsleistung beider Elternteile in den ersten drei Lebensjahren eines Kindes das erklärte gesetzgeberische Ziel des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes dar. Weiterhin habe erst die Heirat die gemeinsame elterliche Sorge für die Kinder begründet.

Ferner müsse berücksichtigt werden, dass die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten des Klägers während der Elternzeit ruhten, so dass sich die Wiederverheiratung nicht im Rahmen des kirchenmusikalischliturgischen Dienstes für die Beigeladene auswirken könne. Mithin liege keine akute Belastung der kirchlichen Dienstgemeinschaft und des kirchlichen Verkündungsauftrags nach Art 5 Abs. 4 GrO im Verkündungsalltag während der Elternzeit vor.

Weiter könne im Rahmen der erforderlichen Abwägung nicht außer Betracht bleiben, dass die Beigeladene das Zusammenleben des Klägers mit seiner jetzigen, zu Beginn der Beziehung noch minderjährigen Ehefrau jedenfalls bis zur Eheschließung toleriert habe und der Abmahnung vom 2. März 2000 keine weiteren arbeitsrechtlichen Schritte habe folgen lassen. Denn auch die außereheliche Beziehung stelle einen gewichtigen Verstoß gegen maßgebliche Grundsätze der katholischen Kirche dar. Insoweit vermöge die Erklärung der Beigeladenen nicht zu überzeugen, man habe nach der Abmahnung nicht zum Mittel der Kündigung gegriffen, sondern aufgrund des fortdauernden Bestands der ersten Ehe die außereheliche Beziehung des Klägers hinnehmen können. Vielmehr habe die Beigeladene durch ihr Verhalten dokumentiert, dass es einer ausnahmslosen Durchsetzung der sittlichen Ansprüche der Kirche zur Wahrung ihrer Glaubwürdigkeit nicht immer bedürfe. Bei der vorliegend im Raum stehenden Frage, ob das Verhalten des Klägers eine Durchbrechung des Sonderkündigungsschutzes des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG rechtfertige, müsse sich die Beigeladene entgegenhalten lassen, dass sie ein „Glaubwürdigkeitsproblem“ beim Kläger bis zu seiner Wiederverheiratung nicht gesehen habe, obwohl er jahrelang sein Privatleben „kirchenlehrenwidrig“ und öffentlich wahrnehmbar gestaltet habe.

Schließlich ändere die Wiederverheiratung für Dritte, insbesondere für Angehörige der Kirchengemeinde, die von außen wahrnehmbare Lebenssituation der Familie des Klägers nicht, so dass durch die Wiederverheiratung als solche für die Beigeladene kein unmittelbarer „Rechtfertigungsdruck“ entstehe. Darüber hinaus ruhten die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten während der Elternzeit und sei das „kirchenlehrenwidrige“ Privatleben des Klägers in der Kirchengemeinde seit langem bekannt. Vor dem Hintergrund des „tolerierten Vorlebens“ erscheine daher die Hinnahme des „kirchenlehrenwidrigen“ Privatlebens des Klägers für die Beigeladene zumindest bis zum Ablauf der Elternzeit zumutbar.

Auch ein Fall des Art. 5 Abs. 5 Satz 2 GrO, wonach die Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters im Fall der Eingehung einer nach kirchenrechtlichem Verständnis ungültigen Ehe dann ausscheide, wenn sie unter öffentliches Ärgernis erregenden oder die Glaubwürdigkeit der Kirche beeinträchtigenden Umständen geschlossen wurde, liege nicht vor. Dem vorliegenden Akteninhalt nach könne das Gericht keine Gerfährdung der Glaubwürdigkeit der Beigeladenen durch den Kläger erkennen. Insbesondere habe er seine Wiederheirat nicht von sich aus in die Öffentlichkeit getragen.

Ob die Beigeladene dem Kläger nach Ende der Elternzeit außerordentlich kündigen könne, stelle keine im vorliegenden Verfahren zu entscheidende, sondern vielmehr eine arbeitsgerichtlich zu klärende Frage dar.

1.1.5.2 Diesen Argumentationsgang des Verwaltungsgerichts nimmt die Beigeladene in ihrer Zulassungsbegründung nicht auf. Die Schilderung des „arbeitsrechtlichen Umfelds“ der Beschäftigung des Klägers (sub B I. 3. der Zulassungsbegründungsschrift) gibt zunächst unstrittigen Sachverhalt wieder. Der Umstand, dass der Kläger wegen seines Internethandels für Dienstleistungen bei der Beigeladenen nicht erreichbar gewesen sein soll, ist für die vorliegend zu beurteilende Zulassung der Kündigung während der Elternzeit irrelevant, da dies nicht als Kündigungsgrund in den Antrag an den Beklagten einbezogen, die Genehmigung der außerordentlichen Kündigung vielmehr allein auf die Wiederverheiratung des Klägers gestützt wurde. Auch der Schilderung der Bedeutung der Grundordnung und des Begriffs der Dienstgemeinschaft im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse (sub B I.4.) fehlt der konkrete Bezug zur vorliegenden Fallgestaltung. Dies gilt gleichermaßen für die Ausführungen (sub B. I. 5.) zur Reichweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts im Arbeitsrecht, insbesondere unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985. Dass es zum Inhalt des kirchlichen Propriums rechnet, die Loyalitätsanforderungen an die eigenen Mitarbeiter zu definieren und, gegebenenfalls abgestuft, Kündigungsgründe wie in der Grundordnung festzulegen, wird von der streitbefangenen Entscheidung nicht in Frage gestellt. Sie geht vielmehr auf der Basis des kirchlichen Propriums von einem schweren Pflichtenverstoß des Klägers nach Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO aus. Wie das kirchliche Selbstbestimmungsrecht bei der Auslegung des „wichtigen Grundes“ in § 626 BGB einzubringen ist, bildet indes keinen Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, bei dem es, was die Beigeladene grundsätzlich verkennt, gerade nicht um die arbeitsrechtlich zu beurteilende Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung des Klägers geht, sondern vielmehr um die ausnahmsweise Aufhebung des Kündigungsverbots des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Ausführungen zur Interessenabwägung bei § 626 BGB liegen daher neben der Sache. Ziffer B I. 6. thematisiert die erforderliche Abwägung zwischen den Grundrechten des Klägers aus Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 6 GG, die im Rahmen der privaten Lebensgestaltung auch den Abschluss einer nach kirchlichem Recht ungültigen Ehe ermöglichen, und dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht, das im Rahmen des kirchlichen Propriums die Möglichkeit eröffnet, spezifische Loyalitätsanforderungen bzw. Grundverpflichtungen des kirchlichen Arbeitnehmers zu definieren. Dass insoweit auch der Kläger zur Einhaltung der kirchlichen Grundsätze verpflichtet ist, wird indes durch die angegriffene Entscheidung nicht in Frage gestellt, vielmehr ausdrücklich - als Pflichtenverstoß gegen Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO - zugrunde gelegt.

Soweit die Beigeladene (sub B. I. 7.) nochmals auf die Regelung des Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO (im Schriftsatz unzutreffend 3. Spiegelstrich) sowie auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO (im Schriftsatz unzutreffend Art. 5 Abs. 2 GrO) Bezug nimmt, liegt hierin keinerlei Hinweis auf die Unrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Insbesondere unterlässt es die Beigeladene, unter Art. 5 Abs. 3 GrO zu subsumieren. Dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das deutsche Modell der Behandlung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten im kirchlichen Bereich bestätigt hat, führt ebenfalls nicht zu Zweifeln am streitbefangenen Urteil, das - wie bereits mehrfach betont - von einem schweren Loyalitätsverstoß des Klägers durch seine Wiederverheiratung ausgeht.

Keinen Bezug zu den im vorliegenden Fall konkret in Rede stehenden Rechtsfragen haben die Ausführungen der Beigeladenen (sub B. I. 8.) zur Bedeutung der Kirchenmusik für die katholische Liturgie und zur spezifischen Rolle des Kirchenmusikers. Ein „liturgischer Dienst“, wie ihn die Beigeladene postuliert, ist von den Regelungen der Art. 4 und 5 GrO nicht ausdrücklich erfasst. Art. 4 Abs. 1 Satz 2 GrO nennt den pastoralen, katechetischen und erzieherischen Dienst sowie die Tätigkeit aufgrund einer Missio Canonica, der den ausübenden Mitarbeitern ein persönliches Lebenszeugnis im Sinne der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre abverlangt. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO bezieht sich auf pastoral, katechetisch und leitend tätige Mitarbeiter und solche, die aufgrund einer Missio Canonica tätig sind. Wenn die Beigeladene weiter behauptet, der Kläger habe wissen müssen, dass nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO im Falle einer Wiederverheiratung eine Weiterbeschäftigung ausgeschlossen sei, bleibt sie die Subsumtion der Tätigkeit des Klägers unter die Regelung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO erneut schuldig. Darüber hinaus fehlt es den Ausführungen an jeglicher Erläuterung zu den hieraus abzuleitenden Konsequenzen für die angefochtene Entscheidung.

Ebenfalls keinen Bezug zur streitbefangenen Entscheidung weisen ferner die Ausführungen der Beigeladenen (sub B. I. 9.) zur Stellung der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Normenhierarchie auf. Auch die Ausführungen zum Urteil des EGMR in der Rechtssache Schüth (EGMR, U. v. 23.9.2010 - 1620/03 Schüth ./. Bundesrepublik Deutschland - EuGRZ 2010, 560 ff.) betreffen den vorliegenden Fall nicht. Ungeachtet der tatbestandlichen Unterschiede hat der Gerichtshof in der zitierten Entscheidung wegen Abwägungsmängeln im Einzelfall eine deutsche arbeitsgerichtliche Entscheidung aufgehoben. Dass der Gerichtshof die Verpflichtung eines Organisten auf die Grundprinzipien der katholischen Kirche im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für zulässig erachtet hat, bewirkt bei der vorliegenden Fallkonstellation keine Richtigkeitszweifel an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, da dieses von einem Pflichtenverstoß des Klägers ausgeht. Inwiefern des Weiteren eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit, die in der Konstellation der Schüth-Entscheidung fehlte, vorliegend zu einer anderen Bewertung des Falls des Klägers führen soll, wird vom Beigeladenen ebenfalls nicht erläutert.

Auch das erneute Aufgreifen der Regelungen von Art. 4 und 5 GrO (sub. B. I. 10.) führt nicht zu Richtigkeitszweifeln. Erneut legt die Beigeladene nicht dar, weshalb der Kläger unter Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO fallen und sich demzufolge aus der Wiederverheiratung ein „absoluter Kündigungsgrund“ ergeben soll. Dies gilt auch, soweit sie vorträgt, dass gegenüber den kirchenspezfischen Vorstellungen zur Wiederheirat die grundrechtskonkretisierenden Individualpositionen von Arbeitnehmern grundsätzlich nachrangig seien. Dies steht bereits in Widerspruch zur Regelung in Art. 5 Abs. 4 GrO, die nach den Gegebenheiten des Einzelfalls auch die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung eines kirchlichen Mitarbeiters vorsieht. Die folgenden Erörterungen zum „wichtigen Grund“ und der Bedeutung der Grundordnung im Rahmen von § 626 BGB gehen am vorliegenden Sachverhalt vorbei.

Die unter B.I.11. erfolgende Schilderung einer Tätigkeit des Klägers im Rahmen der Liturgie bzw. als Chorleiter bei gleichzeitigem Abschluss einer kirchenrechtswidrigen Ehe vermag die Richtigkeit der streitbefangenen Entscheidung ebenfalls nicht in Zweifel zu ziehen. Insoweit übersieht die Beigeladene, dass der Kläger gerade während der im vorliegenden Fall bestehenden Elternzeit aufgrund des Ruhens der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten keiner der aufgeführten Tätigkeiten für die Beigeladene nachkommt, es also zu einem die Glaubwürdigkeit der Beigeladenen beeinträchtigenden Verhalten in der geschilderten Art und Weise nicht kommen kann. Dass in einem Presseartikel über den Fall des Klägers berichtet worden ist, wie die Beigeladene weiter anführt, ist unstrittig. Welche Auswirkungen dies auf die vorliegende Entscheidung haben soll, stellt die Beigeladene indes nicht dar.

Soweit die Beigeladene unter B.I.12. nochmals - speziell unter Verweis auf den Katechismus der katholischen Kirche - auf die Schwere des Pflichtenverstoßes des Klägers und die Bedeutung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts bei der Bewertung eines bestimmten Verhaltens als „wichtiger Grund“ für eine außerordentliche Kündigung abhebt, kann auf das vorstehend Ausgeführte verwiesen werden. Dass es ebenfalls dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegt, die „Verkündungsnähe“ einer bestimmten Tätigkeit zu definieren, trifft zu, ist jedoch, wie bereits ausgeführt, im vorliegenden Fall nicht von Relevanz, da der Kläger aufgrund der Inanspruchnahme von Elternzeit keiner Tätigkeit für die Beigeladene nachkommt.

Die Ausführungen in B.I.13 zu § 34 Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts der bayerischen Erzdiözesen (ABD) sowie erneut zu § 626 BGB betreffen allein die Frage der generellen Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung des Klägers, die nicht Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist. Auch die Ausführungen zur Grundrechtecharta der Europäischen Union stellen keinen Bezug zum vorliegenden Fall her. Schließlich betrifft die in der Folge zitierte arbeitsgerichtliche Rechtsprechung allein die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung selbst, nicht hingegen die Frage nach den Voraussetzungen für eine Aufhebung des Kündigungsverbots während laufender Elternzeit.

Weshalb sich, wie schließlich unter B.I.14 nochmals ausgeführt, aus der Übernahme der Urteilsgründe eines Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg, Richtigkeitszweifel an der vorliegenden Entscheidung ergeben sollen, bleibt anhand der Zulassungsbegründung unerfindlich.

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Beigeladene trotz umfangreicher Ausführungen in der Zulassungsbegründung keine Stellung zur entscheidungstragenden Argumentation des Verwaltungsgerichts, nämlich zur Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG nimmt. Die Zulassungsbegründung trifft mithin die Gründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht. Deshalb genügt sie dem Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht und kann demnach die Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg nicht bewirken.

1.2 Ungeachtet der unzureichenden Darlegungen der Beigeladenen im Rahmen der Zulassungsbegründung bestehen auch der Sache nach keine Richtigkeitszweifel am streitbefangenen Urteil.

Rechtsgrundlage für die im Streit stehende Genehmigung der außerordentlichen Kündigung des Klägers bildet § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG, wonach die zuständige Aufsichtsbehörde das nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG bestehende Verbot einer Kündigung während der Elternzeit bei Vorliegen eines „besonderen Falls“ ausnahmsweise aufheben und damit die Kündigung zulassen kann. Da der Kläger als Betroffener der streitgegenständlichen Genehmigung des Beklagten ein Arbeitnehmer der katholischen Kirche, genauer ein Angestellter einer katholischen Kirchenstiftung ist, sind die für derartige Arbeitsverhältnisse geltenden staatskirchenrechtlichen Grundsätze bei der Subsumtion unter § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG zu berücksichtigen.

1.2.1. Die Beigeladene nimmt als Arbeitgeberin des Klägers an dem in Art. 140 GG in Verbindung mit Art 137 Abs. 3 Satz 1 WRV garantierten kirchlichen Selbstbestimmungsrecht teil. Dieses gewährleistet den Kirchen, darüber zu befinden, welche Dienste es in ihren Einrichtungen geben soll und in welchen Rechtsformen sie wahrzunehmen sind. Die Kirchen können sich dabei der staatlich garantierten Privatautonomie bedienen, um ein Arbeitsverhältnis zu begründen und zu regeln (maßgeblich insoweit BVerfG, B. v. 4.6.1985 - 2 BvR 1718/83 u. a. - BVerfGE 70, 138).

Nehmen sie diese Möglichkeit wahr, findet auf die kirchlichen Arbeitsverhältnisse das staatliche Arbeitsrecht Anwendung. Deren Einbeziehung in das staatliche Arbeitsrecht hebt indessen die Zugehörigkeit zu den „eigenen Angelegenheiten“ der Kirche im Sinne von Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 3 WRV nicht auf. Vielmehr ermöglicht sie den Kirchen, in den Schranken der für alle geltenden Gesetze den kirchlichen Dienst nach ihrem Selbstverständnis zu regeln und dazu die spezifischen Obliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer verbindlich zu machen. Werden Loyalitätsanforderungen in einem Arbeitsvertrag festgelegt, nimmt der kirchliche Arbeitgeber folglich nicht nur die allgemeine Vertragsfreiheit für sich in Anspruch, sondern macht zugleich von seinem verfassungskräftigen Selbstbestimmungsrecht Gebrauch (BVerfG, a. a. O.). Die Arbeitsgerichte oder - wie im Fall der Aufhebung des Kündigungsverbots nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG - die Verwaltungsgerichte (vgl. OLG Düsseldorf, U. v.17.10.1991 - 18 U 78/91 - NVwZ 1992, 96 zu § 18 BErzGG als Vorgängerregelung von § 18 BEEG; VG Augsburg, U. v.19.6.2012 - Au 3 K 12.266 - juris Rn. 23) haben die vorgegebenen kirchlichen Maßstäbe für die Bewertung einzelner Loyalitätsanforderungen zugrunde zu legen, soweit die Verfassung das Recht der Kirche anerkennt, hierüber selbst zu befinden. Es bleibt danach grundsätzlich den verfassten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was die „Glaubwürdigkeit der Kirche und der Einrichtung, in der [ihre Mitarbeiter] beschäftigt sind“ erfordert, welches die zu beachtenden „Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre“ sind und welche „Loyalitätsverstöße“ aus „kirchenspezifischen Gründen“ als „schwerwiegend“ anzusehen sind. Auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine Abstufung der Loyalitätsanforderungen eingreifen soll, ist grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit.

1.2.2 Daraus folgt für die im vorliegenden Fall in Rede stehende Aufhebung des Kündigungsverbots nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG, dass hinsichtlich der für die Annahme eines „besonderen Falls“ zunächst erforderlichen schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers das kirchliche Selbstverständnis, wie es sich insbesondere in den Tatbeständen des Art. 5 der Grundordnung widerspiegelt, zugrunde zu legen ist. Bei der im weiteren für die Annahme eines „besonderen Falls“ vorzunehmenden Prüfung, ob angesichts der schwerwiegenden Pflichtverletzung gegenüber dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Kündigungsverbots zumutbar ist, sind die Interessen des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes während der Elternzeit mit dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch während der Elternzeit abzuwägen. Beim kirchlichen Arbeitgeber wiederum ist sein Interesse an der Aufhebung des Kündigungsverbots unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts in die Abwägung einzustellen.

§ 18 BEEG verfolgt den Zweck, mit einem grundsätzlich absoluten Kündigungsschutz einen größtmöglichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers während der Dauer der Elternzeit zu gewährleisten (Hessischer VGH, B. v. 6.10.2009 - 10 A 1990/08.Z - juris Rn. 4; VG Augsburg, U. v. 19.6.2012 - Au 3 K 12.266 - juris Rn. 35 f.). Demzufolge kann ein „besonderer Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG nur dann angenommen werden, wenn außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, dass die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig angesehenen Interessen des Elternzeit in Anspruch nehmenden Arbeitnehmers hinter die Interessen des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zurücktreten (BVerwG, U. v. 30.0.2009 - 5 C 32/08 - BVerwGE 135, 67 ff. Rn. 15; OVG Nordrhein-Westfalen, B. v.13.6.2013 - 12 A 1659/12 - juris Rn. 3; BayVGH B. v. 29.2.2012 - 12 C 12.264 - NZA-RR 2012, 302 ff. Rn. 23 zu § 9 MuSchG).

Beispielhaft für derartige außergewöhnliche Umstände nennt die nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit (BAnz 2007, Nr. 5 S. 247) neben der Stillegung bzw. Verlagerung eines Betriebs oder eines Betriebsteils und der wirtschaftlichen Existenzgefährdung des Betriebs durch Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses in Ziffer 2.1.6 besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder vorsätzliche strafbare Handlungen des Arbeitnehmers, die dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen (vgl. hierzu BayVGH B. v. 29.2.2012 - 12 C 12.264 - NZA-RR 2012, 302 ff. Rn. 23 zu § 9 MuSchG). Bei der vorliegenden Fallkonstellation kann sich daher ein „besonderer Fall“ nur aus einem derartigen, besonders schweren arbeitsvertraglichen Pflichtenverstoß des Klägers ergeben, wobei in Rechnung zu stellen ist, dass während der laufenden Elternzeit die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer suspendiert sind, der Pflichtenverstoß folglich nur eine Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten betreffen kann (vgl. hierzu Gallner in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 18 BEEG Rn. 13; BayVGH, U. v. 30.11.2004 - 9 B 03.2878 - juris Rn. 32 zu § 18 BErzGG). Bei einer Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten kann indes die Annahme eines gravierenden Pflichtenverstoßes nur in einem extremen Ausnahmefall in Betracht kommen (vgl. VG Augsburg, U. v. 19.6.2012 - Au 3 K 112.266 - juris Rn. 38). Insoweit geht der „besondere Fall“ über den „wichtigen Grund“, der eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigt, hinaus; beide Begriffe sind nicht identisch (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, B. v.13.6.2013 - 12 A 1659/12 - juris Rn. 3; Hessischer VGH, B. v. 6.10.2009 - 10 A 1990/08.Z - juris Rn. 4).

Ein besonderer Fall im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG erschöpft sich indes nicht in der Feststellung des schwerwiegenden Pflichtenverstoßes des Arbeitnehmers. Hinzu kommen muss, dass im jeweiligen Fall außergewöhnliche Umstände vorliegen, die die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig eingestuften Belange des Arbeitnehmers ausnahmsweise hinter noch gewichtigeren Interessen des Arbeitgebers zurücktreten lassen (Gallner in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 18 BEEG Rn. 11; Hessischer VGH, B. v. 6.10.2009 - 10 A 1990/08.Z - juris Rn. 4; BayVGH, U. v. 30.11.2004 - 9 B 03.2878 - juris Rn. 33). Hierzu bedarf es einer Interessenabwägung. Stehen dabei die Interessen eines kirchlichen Arbeitgebers in Rede, ist dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht besonderes Gewicht beizumessen (vgl. VG Augsburg, U. v.19.6.2012 - Au 3 K 12.266 - juris Rn. 23; BAG, U. v. 8.9.2011 - 2 AZR 543/10 - BAGE 139, 144 ff. Rn. 18; U. v. 25.4.2013 - 2 AZR- 579/12 - NJW 2014, 104 ff. Rn. 22, 27; LAG Hamm, U. v. 14.6.2013 - 10 Sa 18/13 - juris Rn. 82). Gegenüberzustellen sind daher im vorliegenden Fall die Bedeutung der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den kirchlichen Arbeitgeber unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts einerseits und der Schutzzweck des Kündigungsverbots des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG und die Interessen des hierdurch geschützten Arbeitnehmers andererseits (vgl. VG Augsburg, a. a. O., Rn. 25 f., 46).

1.2.3 Ausgehend von den vorstehend aufgezeigten Maßstäben liegt im vorliegenden Fall, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, kein „besonderer Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vor, der die Aufhebung des Kündigungsverbots rechtfertigt. Zwar hat der Kläger mit der standesamtlichen Wiederheirat einen - nach kirchlichem Verständnis - schwerwiegenden Pflichtenverstoß, konkret gegen seine in Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO festgelegte Loyalitätsobliegenheit begangen (1.2.3.1). Der Beigeladenen ist es als kirchlichem Arbeitgeber jedoch zumutbar, das Kündigungsverbot des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG bis zum Ablauf der Elternzeit des Klägers zu beachten. Im Zuge der insoweit vorzunehmenden Abwägung zwischen den Interessen des Klägers und denjenigen der Beigeladenen überwiegen die ersteren (1.2.3.2). Die Abwägung steht ferner auch in Einklang mit den verfassungsrechtlichen Grundsätzen, wie sie das Bundesverfassungsgericht und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in ihrer Rechtsprechung zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen aus kirchenspezifischen Gründen festgelegt haben (1.2.3.3).

1.2.3.1 Mit seiner standesamtlichen Wiederheirat am 25. Mai 2010 hat der Kläger einen - unter Zugrundelegung der für sein Dienstverhältnis maßgeblichen Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse - schwerwiegenden Pflchtenverstoß begangen. Nach Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO sieht die Kirche den Abschluss einer nach ihrem Glaubensverständnis und ihrer Rechtsordnung ungültigen Ehe als schwerwiegenden Loyalitätsverstoß an, der grundsätzlich eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Dies ist, wie im Fall des Klägers, bei einer erneuten standesamtlichen Heirat trotz einer fortbestehenden kirchlichen Ehe der Fall.

Soweit die Grundordnung im Rahmen der kirchlichen Definitionsmacht in Art. 5 Abs. 3 GrO eine Abstufung dahingehend vornimmt, dass der schwerwiegende Pflichtenverstoß eine Weiterbeschäftigung ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach Art. 5 Abs. 4 GrO ausschließt, fällt der Kläger indes nicht unter die in dieser Norm aufgeführte Personengruppe. Dies verkennt die Beigeladene, die wiederholt den Ausschluss der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit beim Kläger postuliert, indes keine Subsumtion unter die einschlägigen Tatbestände vornimmt.

Nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO schließt die Verwirklichung des Tatbestands nach Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung nämlich nur dann aus, wenn sie von pastoral, katechetisch oder leitend tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern oder Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen begangen wird, die aufgrund einer Missio canonica tätig sind. Der Kläger wirkt zwar als Organist und Chorleiter in besondere Weise an der kirchlichen Liturgie und damit auch am Verkündungsauftrag der Kirche mit, wie die Beigeladene insoweit zutreffend herausgearbeitet hat. Seine kirchenmusikalische Tätigkeit stellt sich jedoch weder als pastorale, also seelsorgerliche, noch als katechetische, d. h. als religionsunterweisende Tätigkeit dar. Der Kläger ist auch kein leitender Mitarbeiter der Beigeladenen; hierzu reicht seine Stellung als Chorleiter offenkundig nicht aus. Der sog. Missio canonica, d. h. der kirchliche Lehrerlaubnis, bedarf der Kläger für die Ausübung seiner Tätigkeit als Kirchenmusiker ebenfalls nicht (vgl. ebenso LAG Hamm, U. v. 14.6.2013 - 10 Sa 18/13 - juris Rn. 84). Mithin schließt der begangenen Pflichtenverstoß des Klägers aufgrund der Art der von ihm wahrgenommenen Tätigkeit eine Weiterbeschäftigung nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GrO jedenfalls dem Wortlaut dieser Regelung nach nicht aus.

Dies gilt in gleicher Weise für Art. 5 Abs. 5 Satz 2 GrO. Danach scheidet eine Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers im Fall des Abschlusses einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe dann aus, wenn sie unter öffentliches Ärgernis erregenden oder die Glaubwürdigkeit der Kirche beeinträchtigenden Umständen geschlossen wird (z. B. nach böswilligem Verlassen von Ehepartner und Kindern). Beides ist nach zutreffender Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht der Fall. So erfolgte die Eheschließung des Klägers nicht am Ort seiner Tätigkeit, sondern außerhalb. Im Artikel der Mittelbayerischen Zeitung vom 24. März 2011 („Dekan schickt Kirchenchor in Zwangspause“) äußerte sich der Kläger lediglich „auf Nachfrage“ dahingehend, dass es Bestrebungen gebe, ihn zu kündigen. Weitere Angaben machte er nicht. Damit sind jedenfalls keine Umstände dargetan, die den Schluss zuließen, die zweite Ehe des Klägers sei „unter öffentliches Ärgernis erregenden Umständen“ geschlossen worden, zumal selbst der genannte Zeitungsbericht erst rund 10 Monate nach der Hochzeit erschienen ist. Weitere „öffentliches Ärgernis erregende Umstände“ trägt die Beigeladene weder vor, noch sind sie sonst ersichtlich. Die Eheschließung des Klägers erfolgte offenkundig auch nicht unter „die Glaubwürdigkeit der Kirche beeinträchtigenden Umständen.“ So war die erste Ehe des Klägers zum Zeitpunkt seiner zweiten Eheschließung bereits seit rd. 9 Jahren geschieden. Ferner wurde die seit diesem Zeitpunkt bestehende außereheliche Beziehung des Klägers zu seiner jetzigen zweiten Ehefrau von der Beigeladenen offensichtlich toleriert. Dass gerade in der Legalisierung der langjährigen außerehelichen Beziehung eine Glaubwürdigkeitsbeeinträchtigung der Beigeladenen gesehen werden könnte, ist daher von vornherein auszuschließen. Allenfalls könnte, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angemerkt hat, eine Glaubwürdigkeitsbeeinträchtigung der Beigeladenen in der - aus kirchlicher Sicht - langjährigen Tolerierung des Ehebruchs und der außerehelichen Beziehung des Klägers zu sehen sein, nicht hingegen in seiner Wiederverheiratung.

Zusammenfassend lässt sich daher unter Berücksichtigung des Regelwerks der Grundordnung als Ausdruck des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts bzw. der Autodefinition des kirchlichen Propriums festhalten, dass der Kläger zwar insoweit einen kündigungsrelevanten Loyalitätsverstoß nach Art. 5 Abs. 2. 2. Spiegelstrich GrO durch seine Wiederheirat begangen hat, dieser Loyalitätsverstoß indes seine Weiterbeschäftigung nicht a priori nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 bzw. Art. 5 Abs. 5 Satz 2 GrO ausschließt.

1.2.3.2 Aus dem Vorliegen des schwerwiegenden Pflichtenverstoßes auf Seiten des Klägers folgt indes nicht automatisch die Annahme eines besonderen Falls im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Dies verkennt die Beigeladene, die offensichtlich den Pflichtenverstoß mit einem „absoluten“ Kündigungsgrund gleichsetzt. Vielmehr ist weiter zu prüfen, ob angesichts der Umstände des Einzelfalls die Aufrechterhaltung des Kündigungsverbots während der Elternzeit dem Arbeitgeber zumutbar ist. Erst wenn dies bejaht werden kann, liegt ein „besonderer Fall“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG vor, der ebenfalls nicht automatisch zur Suspendierung des Kündigungsverbots führt, sondern der Aufsichtsbehörde zunächst Raum für eine Ermessensentscheidung über die Zulassung der Kündigung eröffnet. Keine Aussage beinhaltet die Zulassung der Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG bzw. deren Ablehnung über die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung des Klägers außerhalb der Elternzeit, wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend angemerkt hat. Dies stellt eine allein arbeitsrechtlich zu entscheidende Frage dar. Auch dahingehend differenziert die Beigeladene, wie unter 1.1.5 dargestellt, nicht hinreichend.

Bei der Prüfung der Zumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Kündigungsverbots bis zum Ende der Elternzeit sind die Interessen des Klägers an der Beibehaltung seines Arbeitsplatzes mit denen der Beigeladenen an dessen sofortiger Beendigung gegeneinander abzuwägen, mithin die vom Bundesverfassungsgericht wie auch vom Europäischen Gerichtshof geforderte Konkordanz zwischen den Grundrechten des Klägers und dem Selbstbestimmungsrecht der Beigeladenen herzustellen.

In die Abwägung sind zugunsten des Klägers seine lange Beschäftigungsdauer bei der Beigeladenen - über 30 Jahre - sowie, wie bereits vom Verwaltungsgericht zutreffend herausgearbeitet, die Intension des Bundeserziehungs- und Elternzeitgesetzes, nämlich die Sicherung einer kontinuierlichen Erwerbsbiographie sowie die Sicherung der Kindererziehung auch und gerade durch berufstätige Eltern durch Gewährleistung der Arbeitsplatzsicherheit, einzustellen. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass der Kläger durch seine erneute Eheschließung sein Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 6 GG wahrnimmt bzw. seine persönlichen Lebensumstände in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK fallen.

Demgegenüber fehlt es im vorliegenden Fall an einem - unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts bestimmten und das Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung des Kündigungsverbots überwiegenden - Interesse der Beigeladenen, den Kläger gerade während der laufenden Elternzeit außerordentlich zu kündigen. Hierbei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass, wie unter 1.2.3.1 herausgearbeitet, der Kläger jedenfalls dem Wortlaut nach nicht derjenigen Gruppe von kirchlichen Mitarbeitern nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 und Art. 5 Abs. 5 Satz 2 GrO unterfällt, bei denen die Wiederverheiratung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich unmöglich macht. Vielmehr findet auf den Kläger Art. 5 Abs. 4 GrO Anwendung, wonach die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung von den Einzelfallumständen, insbesondere vom Ausmaß eine Gefährdung der Glaubwürdigkeit von Kirche und kirchlichen Einrichtungen, von der Belastung der kirchlichen Dienstgemeinschaft, der Art der Einrichtung, dem Charakter der übertragenen Aufgabe, deren Nähe zum kirchlichen Verkündigungsauftrag, von der Stellung der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters in der Einrichtung sowie von der Art und dem Gewicht der Obliegenheitsverletzung abhängt. Ferner soll berücksichtigt werden, ob ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin die Lehre der Kirche bekämpft oder sie anerkennt, gleichwohl im konkreten Fall versagt.

Insoweit ist der Beigeladenen zunächst zuzugeben, dass angesichts der Aufgabe des Klägers als Kirchenmusiker in der katholischen Liturgie und der Verkündigungsnähe seiner Tätigkeit die Wiederverheiratung grundsätzlich geeignet ist, die Glaubwürdigkeit der Kirche zu beeinträchtigen (so auch LAG Hamm, U. v. 14.6.2013 - 10 Sa 18/13 - juris Rn. 87 „unmittelbare Nähe zum Verkündungsauftrag“). Dies belegt das von der Beigeladenen angeführte Beispiel des Musizierens bei einer kirchlichen Trauung augenfällig. Indes lässt diese Betrachtung außer Acht, dass der Kläger im vorliegend zu beurteilenden Einzelfall aufgrund des Ruhens der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten während der Elternzeit für die Beigeladene gerade nicht in irgendeiner Form als Kirchenmusiker tätig wird. Demnach können Situationen, wie sie die Beigeladene schildert, die zu Glaubwürdigkeitszweifeln an der Position der Kirche führen, während der Elternzeit nicht auftreten, jedenfalls dann nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Arbeitnehmer in der Elternzeit keiner Teilzeitbeschäftigung nachgeht (vgl. VG Augsburg, u. v. 19.6.2012 - Au 3 K 12.266 - juris Rn. 46: keine Glaubwürdigkeitsgefährdung durch praktizierte Homosexualität wegen Ruhens der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten während der Elternzeit). Trotz genereller Verkündungsnähe der Tätigkeit des Klägers ist daher im vorliegenden Fall nicht erkennbar, wie sich die während der Elternzeit vorgenommene erneute Eheschließung glaubwürdigkeitsmindernd auswirken soll (vgl. zum analogen Fall der Wiederverheiratung einer Kindergärtnerin OLG Düsseldorf, U. v. 17.10.1991 - 18 U 78/91 - NVwZ 1992, 96). Auf den Umstand, ob eine Gefährdung der Glaubwürdigkeit bei einer Wiederaufnahme der Tätigkeit durch den Kläger nach Ablauf der Elternzeit eintritt, kommt es - was die Beigeladene nicht hinreichend berücksichtigt - nicht an, weil Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits allein die Frage einer Aufhebung des Kündigungsverbots während der Elternzeit bildet.

Ebenso mindert das Interesse der Beigeladenen an der Kündigung des Klägers während der Elternzeit maßgeblich der Umstand, dass sie die außereheliche Beziehung des Klägers zu seiner jetzigen, zweiten Ehefrau über mehr als 10 Jahre hinweg toleriert und insbesondere der Abmahnung aus dem Jahr 2000 keine weiteren arbeitsrechtlichen Schritte hat folgen lassen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angeführt hat, stellt bereits eine außereheliche Beziehung nach Art. 5 Abs. 2 1. Spiegelstrich GrO als schwerwiegende persönliche sittliche Verfehlung des Arbeitnehmers ebenso wie die Wiederheirat in Art. 5 Abs. 2 2. Spiegelstrich GrO einen Kündigungsgrund dar (vgl. hierzu eingehend LAG Hamm, U. v. 14.6.2013 - 10 Sa 18/13 - juris Rn. 67 ebenfalls zur außerehelichen Beziehung eines katholischen Kirchenmusikers). Ungeachtet der Motive, die zur Tolerierung der Beziehung des Klägers durch die Beigeladene geführt haben, hat sie damit jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass sie Verstöße gegen die eheliche Treue durch den Kläger über Jahre hinweg nicht als Glaubwürdigkeitsproblem angesehen hat, obwohl sich dadurch Friktionen im Arbeitsalltag - wie erneut das Beispiel des Musizierens des nach kirchlichem Verständnis ehebrüchigen Klägers bei einer kirchlichen Trauung zeigt - in gleicher Weise ergeben, wie im Fall der Wiederverheiratung (vgl. hierzu den sog. „Chefarztfall“ BAG, U. v. 8.9.2011 - 2 AZR 543/10 - BAGE 139, 144 ff. Rn. 43 f.). Die Annahme, gerade die Wiederverheiratung während der Elternzeit führe nunmehr zu einem Glaubwürdigkeitsproblem bei der Beigeladenen und mache die sofortige Kündigung des Klägers erforderlich, steht mithin in Widerspruch zum vorherigen Verhaltens der Beigeladenen. Ihr Vorverhalten muss sie sich im Rahmen der Abwägung indes zurechnen lassen (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, U. v. 17.10.1991 - 18 U 78/91 - NVwZ 1992, 96). Angesichts dessen lässt sich ein Überwiegen der Interessen der Beigeladenen an der Suspendierung des Kündigungsverbots bis zum Ende der Elternzeit des Klägers nicht feststellen. Der Kläger würde vielmehr den gesetzlichen Kündigungsschutz zu einem Zeitpunkt verlieren, in dem er seiner nach den Wertvorstellungen des Gesetzgebers am meisten bedarf.

1.2.3.3 Die vorstehend dargestellte Interessenabwägung steht entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Grundgesetzes ebenso wie mit der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Einklang.

In der maßgeblichen Leitentscheidung vom 4. Juni 1985 (BVerfG, B. v. 4.6.1985 - 2 BvR 1703/83 u. a. - BVerfGE 70, 138 ff., Rn. 61) hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die im kirchlichen Selbstbestimmungsrecht wurzelnde Gestaltungsfreiheit des kirchlichen Arbeitgebers bei der Begründung und Ausgestaltung von Arbeitsverhältnissen unter dem Vorbehalt des für alle geltenden Gesetzes steht. Zu diesem rechnen insbesondere kündigungsrechtliche Vorschriften wie § 626 BGB, aber auch die vorstehend streitbefangene Norm des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Die Zugehörigkeit einer Regelung zu den Schranken setzenden allgemeinen Gesetzen besagt jedoch nicht, dass sie in jedem Fall dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht vorgeht. Vielmehr ist der Wechselwirkung von Kirchenfreiheit und Schrankenzweck durch eine entsprechende Güterabwägung Rechnung zu tragen, bei der dem kirchlichen Selbstverständnis ein besonderes Gewicht beizumessen ist. Diesen Vorgaben genügt, wie vorstehend dargestellt, das angefochtene streitbefangene Urteil.

Auch die jüngere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR, U. v. 23.9.2010 - Rs. 1620/03 Schüth ./. Bundesrepublik Deutschland - EuGRZ 2010, 560 ff.; U. v. 23. 9 2010 - Rs. 425/03 Obst ./. Bundesrepublik Deutschland - EuGRZ 2010, 571 ff.; U. v. 3.2.2011 - Rs. 18136/02 Siebenhaar ./. Bundesrepublik Deutschland - juris) führt zu keiner anderen Bewertung. In den genannten Entscheidungen wägt der Gerichtshof das Recht des kirchlichen Arbeitnehmers aus Art. 8 EMRK auf Schutz seines Privatlebens mit dem Interesse der Kirchen auf Nichteinmischung des Staates, das in Art. 9 und 11 EMRK verortet wird, ab. Insoweit wird, wie die Beigeladene zutreffend erkannt hat, die auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beruhende Systematik des vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht geprägten deutschen Arbeitsrechts als konventionsgemäß bestätigt (vgl. hierzu auch BAG, U. v. 8.9.2011 - 2 AZR 543/10 - BAGE 139, 144 ff. Rn. 18; U. v. 25.4.2013, - 2 AZR 579/12 - NJW 2014, 104 ff. Rn. 27). Das streitgegenständliche Urteil steht mit diesen Grundsätzen in Einklang. Ernstliche Richtigkeitszweifel sind mithin nicht gegeben.

2. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Streitsache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, wie von der Beigeladenen vorgetragen, rechtfertigen die Zulassung der Berufung ebenfalls nicht. Zu besonderen tatsächlichen Schwierigkeiten fehlt es bereits an einem entsprechenden Vortrag in der Zulassungsbegründung. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Tatsachen des - überschaubaren - Sachverhalts bislang ungeklärt sind und daher die Durchführung eines Berufungsverfahrens angezeigt sein lassen.

Das vorliegende Verfahren weist ferner auch keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten auf. Solche sind immer dann gegeben, wenn eine kursorische Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung keine hinreichend sichere Prognose über den Ausgang des Rechtsstreits erlaubt (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 27). Lassen sich die aufgeworfenen Rechtsfragen indes ohne weiteres aus dem Gesetz lösen oder sind sie in der Rechtsprechung bereits hinlänglich geklärt, fehlt es - vorbehaltlich solcher Gesichtspunkte, die eine Neubewertung angezeigt sein lassen - ebenfalls an der eine Berufungszulassung rechtfertigenden rechtlichen Schwierigkeit (Happ, a. a. O., Rn. 32). So verhält es sich im vorliegenden Fall. In der oben unter 1.2 dargestellten Rechtsprechung sind sowohl die Fragen der Auslegung des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG wie auch der Wirkmechanismus des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts im Rahmen der staatlichen Arbeitsgerichtsordnung geklärt. Der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf es insoweit nicht.

Hinzu kommt, dass die Beigeladene auch im Hinblick auf die geltend gemachten rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache die Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht beachtet. Denn auch die Darlegung besonderer rechtlicher Schwierigkeiten erfordert, dass sich der Rechtsmittelführer mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil substanziell auseinandersetzt und deutlich macht, in welchem konkreten rechtlichen Punkt das Urteil zweifelhaft ist. Nur dadurch kann erläutert werden, dass die Rechtssache auch besondere Schwierigkeiten aufweist. Dass es an der entsprechenden rechtlichen Durchdringung des angefochtenen Urteils durch die Beigeladene mangelt, dass sie insbesondere nicht auf die maßgebliche Argumentation des Verwaltungsgerichts bei der Auslegung des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG eingeht, ist bereits unter lit 1.1 dargestellt worden.

Soweit die Beigeladene in diesem Zusammenhang weiter die „Überlegung“ anstellt, dass durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg nach dem Arbeitsvertragsrecht der bayerischen (Erz-)Diözesen (ABD) mittlerweile beim Kläger ordentliche Unkündbarkeit eingetreten sei, d. h. bei Rechtskraft des Urteils die Gefahr bestünde, dass der kirchliche Anstellungsträger in einen unüberbrückbaren Glaubenswiderspruch gezwungen würde, kann sie damit besondere rechtliche Schwierigkeiten ebenfalls nicht untermauern. Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 ABD war das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits seit 1998 ordentlich unkündbar, d. h. die Beigeladene auf eine außerordentliche Kündigung bzw. eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist oder eine sonstige Aufhebung des Arbeitsverhältnisses angewiesen, um sich vom Kläger zu trennen. Weshalb gerade das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg nunmehr zur Unkündbarkeit führen soll, erschließt sich dem Senat nicht. Ob nach Ablauf der Elternzeit des Klägers die Beigeladene die Möglichkeit besitzt, dem Kläger zu kündigen, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, sondern eine arbeitsrechtlich zu beantwortende Frage. Hieraus ergeben sich folglich für die zu beurteilende Fallgestaltung des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten.

Auch der erneute Hinweis der Beigeladenen darauf, dass ein Verstoß gegen das kirchliche Eherecht einen Grund zur fristlosen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses darstellen kann und das Verwaltungsgericht dies verkenne, führt nicht zur Annahme besonderer rechtlicher Schwierigkeiten. Hierzu kann auf die vorstehenden Ausführungen unter 1. verwiesen werden.

3. Ferner liegt auch der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht vor.

Um einen hierauf gestützten Zulassungsantrag zu begründen, muss der Rechtsmittelführer zunächst eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formulieren, die für den Rechtsstreit entscheidungserheblich ist, ferner den Klärungsbedarf der Rechtsfrage erläutern und darlegen, weshalb der Rechtsfrage eine über die einzelfallbezogene Rechtsanwendung hinausgehende Bedeutung zukommt. Hierbei erweist sich eine bloße Entscheidungskritik im Stil einer Berufungsbegründung regelmäßig als unzureichend. Weiterhin fordert die Darlegung der Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage die Durchdringung der Materie und in diesem Zusammenhang eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts, die verdeutlicht, dass dessen Entscheidung dem Klärungsbedarf nicht gerecht wird (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 72). Klärungsbedürftig sind ferner nur Rechtsfragen, die nicht bereits durch die ober- und höchstgerichtliche Rechtsprechung geklärt sind. Als im Rahmen eines Berufungsverfahrens nicht klärungsbedürftig erweist sich ferner die einzelfallbezogene Anwendung von bereits grundsätzlich Geklärtem (Happ, a. a. O., § 124 Rn. 38).

Gemessen an diesem Maßstab genügt das Vorbringen der Beigeladenen dem Darlegungsgebot erneut nicht. Die Beigeladene bezeichnet in der Zulassungsbegründung bereits keine konkrete klärungsbedürftige und entscheidungserhebliche Rechtsfrage. Eine solche ergibt sich weder aus der angeblich kritiklosen Übernahme von Teilen der Entscheidungsgründe aus einem Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg, noch aus der gerügten Verfestigung einer „Verkennung der Verfassungsrechtslage“. Nähere Erläuterungen hierzu bleibt die Zulassungsbegründung schuldig.

Darüber hinaus stellen sich Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im vorliegenden Fall, wie bereits unter 2. ausgeführt, schon deshalb nicht, weil zum streitentscheidenden Fragenkomplex eine klare Rechtsprechung vorliegt, die vorliegende Fallgestaltung sich mithin als deren Anwendung auf den Einzelfall des Klägers darstellt. Gründe, die die Berufungszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung rechtfertigen würde, hat die Beigeladene folglich nicht dargetan.

4. Der von der Beigeladenen weiterhin geltend gemachte Zulassungsgrund der Abweichung des angefochtenen Urteils von einem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (U. v. 26.11.2008 - 12 A 2553/07 - juris, KirchE 52, 279-284) greift bereits deshalb nicht durch, weil § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO allein die Divergenz der angefochtenen Entscheidung zu einer Entscheidung des jeweils örtlich zuständigen Oberverwaltungsgerichts erfasst, d. h. im vorliegenden Fall die Abweichung von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Im Übrigen genügt die Beigeladene im Hinblick auf die Darlegung der behaupteten Divergenz wiederum nicht den Erfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Hierzu wäre erforderlich, dass sie einen entscheidungstragenden Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung herausarbeitet, der von einem ebenfalls konkret zu bezeichnenden Rechtssatz der angegebenen obergerichtlichen Entscheidung abweicht. Auf dieser Abweichung muss das angefochtene Urteil beruhen. Diesem Darlegungserfordernis wird die Zulassungsbegründung nicht gerecht. Insbesondere lässt sich dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen ein „Rechtssatz“ des Inhalts, nach § 18 Abs. 1 BEEG sei eine Kündigung während der Elternzeit für zulässig zu erklären, wenn ein schwerer Verstoß gegen Loyalitäten bzw. ein grober äußerer Verstoß gegen kirchliche Grundsätze vorliege, ebenso wenig entnehmen wie die Annahme, aus der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit vom 3. Januar 2007 (BAnz 2007, Nr. 5 S. 247) ergebe sich, dass bei einem besonders schweren Verstoß gegen arbeitsvertragliche Loyalitätspflichten die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich anzunehmen sei.

Des Weiteren besteht zwischen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg und der des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen auch der Sache nach keine Divergenz. Nach letzterer muss im Rahmen der Ermessensentscheidung bei der Zulassung einer Kündigung während laufender Elternzeit in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Erteilung einer Zulassung unter der Bedingung geprüft werden, dass die Kündigung erst zum Ende der Elternzeit ausgesprochen wird. Eine derartige Fallkonstellation liegt indes dem vorliegenden Fall nicht zugrunde, da das Verwaltungsgericht bereits zutreffend das Vorliegen eines besonderen Falls nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG verneint hat, so dass vom Beklagten keine Ermessensentscheidung über die Kündigung mehr zu treffen war. Hinsichtlich der Annahme des besonderen Falls lässt sich nicht erkennen, wie sich aus der Fallkonstellation des Oberverwaltungsgerichts - nämlich dem Kirchenaustritt einer Kindergärtnerin - Rückschlüsse oder gar Abweichungen zum vorliegenden Fall ableiten lassen, zumal die Annahme des besonderen Falls in der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts zwischen den Beteiligten unstrittig war (OVG Nordrhein-Westfalen a. a. O. Rn. 27). Eine Zulassung der Berufung wegen Divergenz kommt daher ebenfalls nicht in Betracht. Im Ergebnis war daher der Zulassungsantrag insgesamt als unbegründet abzulehnen.

5. Die Beigeladene trägt nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert des Verfahrens bestimmt sich vorliegend nach § 52 Abs. 2 GKG. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg nach § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO rechtskräftig. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.