Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 16. Juni 2015 - Au 3 K 14.1138

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Die Beschwerde ist unbegründet. Der allein geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor.

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1. Die Klägerin hält die Frage für rechtsgrundsätzlich,

ob sich die Anordnung der Beklagten zur Verwendung des Elektronischen Kostennachweises im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichtes „anders“ im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erledigt hat.

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Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht; denn sie entzieht sich einer verallgemeinerungsfähigen, rechtsgrundsätzlichen Klärung. Die Erledigung eines Verwaltungsakts im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO tritt - worauf die Klägerin selbst hinweist - mit dem Wegfall der beschwerenden Regelung ein, also soweit der Verwaltungsakt gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG unwirksam wird (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: März 2014, § 113 Rn. 81). Da das Gesetz den Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts bei den übrigen in § 43 Abs. 2 VwVfG genannten Varianten entweder - wie in den Fällen der Rücknahme, des Widerrufs oder der anderweitigen Aufhebung - an ein formalisiertes Handeln der Behörde oder - wie im Fall des Zeitablaufs - an einen eindeutig bestimmbaren Tatbestand knüpft, ist in der Rechtsprechung geklärt, dass die Annahme einer Erledigung „auf andere Weise“ im Sinne der letzten Variante des § 43 Abs. 2 VwVfG nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gerechtfertigt ist. Als Fallgruppen kommen etwa der Wegfall des Regelungsobjekts, die inhaltliche Überholung, der einseitige Verzicht bzw. die Antragsrücknahme oder der Umstand in Betracht, dass der Verwaltungsakt aufgrund geänderter Sach- und Rechtslage gegenstandslos geworden ist (vgl. Urteil des Senats vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 19).

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Ob eine derartige Fallgestaltung vorliegt mit der Folge, dass eine Anfechtungsklage wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses unzulässig wird und nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts begehrt werden kann, beurteilt sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles und ist einer verallgemeinerungsfähigen, rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich. Hieran ändert auch der Hinweis der Klägerin nichts, dass zwei Kammern des Verwaltungsgerichts hinsichtlich des Eintritts der Erledigung einer inhaltlich identischen Anordnung gegenüber der Klägerin und einem ihrer Wettbewerber zu entgegengesetzten Ergebnissen gelangt seien.

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2. Die Klägerin wirft weiter als grundsätzlich bedeutsam die Frage auf,

ob es § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG der Beklagten erlaubt, materielle Vorgaben für die Kostenrechnung des regulierten Unternehmens zu machen, die unmittelbar auf ein spezifisches Entgeltgenehmigungsverfahren bezogen sind.

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Diese Frage ist nicht klärungsbedürftig; denn sie lässt sich auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation ohne Weiteres bejahen. Nach § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG kann die Bundesnetzagentur einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die an die Klägerin gerichtete Anordnung der Bundesnetzagentur, zur Vorbereitung des nächsten Genehmigungsantrags für Mobilfunkterminierungsentgelte die Kostenrechnung für die Terminierungsentgelte nach Maßgabe eines vorgegebenen Kalkulationsschemas auszugestalten, jedenfalls auf diese Ermächtigungsgrundlage gestützt werden kann (UA S. 10). Wie die Klägerin selbst einräumt, steht diese Auslegung im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut. Die in der Beschwerdebegründung geltend gemachten systematischen und teleologischen Gesichtspunkte rechtfertigen keine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift.

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Zwar enthält § 29 Abs. 2 TKG im Unterschied zu § 29 Abs. 1 TKG nicht ausdrücklich die Voraussetzung, dass die Anordnung „im Rahmen oder zur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung“ ergeht. Auch ist in systematischer Hinsicht zu berücksichtigen, dass die Anwendung der Kostenrechnungsmethode von der Bundesnetzagentur oder einer von dieser beauftragten unabhängigen Stelle überprüft (§ 29 Abs. 2 Satz 3 TKG) und das Prüfergebnis einmal jährlich veröffentlicht wird (§ 29 Abs. 2 Satz 4 TKG). Dies mag darauf hindeuten, dass die Anordnung von Kostenrechnungsmethoden nach § 29 Abs. 2 TKG auch oder sogar in erster Linie die materielle Konsistenz und Kontinuität der Methode über mehrere Entgeltanträge hinweg bezwecken soll, um auf diese Weise der Geltendmachung von Kostenänderungen ohne gleichzeitige Veränderung der Ausgangsdaten entgegenzuwirken (vgl. Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 29 Rn. 27; Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 29 Rn. 50; Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 29 Rn. 24). Aus dem Erfordernis der periodischen Überprüfung lässt sich indes entgegen der Auffassung der Klägerin offensichtlich nicht ableiten, dass der Regelungszweck der Vorschrift auf die Gewährleistung langfristiger Methodenkonsistenz und -kontinuität im Rahmen der Entgeltregulierung beschränkt wäre und die Anordnung von Kostenrechnungsmethoden folglich grundsätzlich nicht isoliert auf ein konkretes Entgeltgenehmigungsverfahren bezogen werden dürfte. Aus dem in den Gesetzesmaterialien verdeutlichten Sinn und Zweck der Regelung, dem zugrunde liegenden Unionsrecht sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt vielmehr das Gegenteil.

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In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu der - damals noch als § 27 nummerierten - Vorschrift hervorgehoben (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 67 f.), dass ohne Zugriff auf umfassende Informationen über Kosten, Umsatzzahlen etc. vor dem Hintergrund existierender Informationsasymmetrien zwischen der Regulierungsbehörde und dem regulierten Unternehmen eine sachgerechte Arbeit der Behörde nicht möglich sei. Wesentliche Informationen könnten der internen Kostenrechnung entnommen werden. Insoweit erscheine es erforderlich, dass die Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angemessene und geeignete Auflagen zur Ausgestaltung der Kostenrechnungssysteme machen könne. Ferner findet sich der Hinweis auf die mit der Regelung bezweckte Umsetzung von Artikel 13 Abs. 1 und 4 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung ABl EG Nr. L 108 S. 7) sowie Artikel 17 der Universaldienstrichtlinie (Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (ABl EG Nr. L 108 S. 51).

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Diese Erwägungen lassen erkennen, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung der Anordnungsvorschrift des § 29 TKG als Nachfolgeregelung von § 31 TKG 1996 auf die in fast allen Entgeltgenehmigungsverfahren wiederkehrenden, auch gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen zwischen der Bundesnetzagentur und den betroffenen Unternehmen über den Umfang der Vorlagepflichten und die inhaltliche Ausgestaltung der vorzulegenden Kostenunterlagen reagieren wollte (vgl. Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 29 Rn. 2; Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 29 Rn. 2). Die Regulierungsbehörde sollte in die Lage versetzt werden, die von ihr für die Entgeltregulierungsaufgabe benötigten Informationen rechtzeitig und umfassend beschaffen zu können (vgl. Groebel, a.a.O. Rn. 4; Cornils, a.a.O. Rn. 13). Im Unterschied zur früheren Rechtslage (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 TKG 1996) hat der Gesetzgeber deshalb die Befugnisse der Regulierungsbehörde, von den regulierten Unternehmen detaillierte Angaben zum Leistungsangebot, Umsatz und anderen für die Entgeltregulierung relevanten Daten anzufordern (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) sowie Vorgaben für die Ausgestaltung der Kostenrechnung zu machen (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG), in mehrfacher Weise ausgebaut. Neben der Verdoppelung der Höchstgrenze des Zwangsgeldes (§ 29 Abs. 4 TKG) ist im Hinblick auf den engen Rahmen der in § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG in der hier anwendbaren, bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geltenden Fassung (TKG a.F.; jetzt § 31 Abs. 4 Satz 3) geregelten zehnwöchigen Entscheidungsfrist (vgl. hierzu zuletzt Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 C 10.13 - NVwZ 2014, 1586 <1590 f.> = juris Rn. 33 ff.) vor allem die zeitliche Erstreckung der genannten Befugnisse auf die Phase der „Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung“ zu erwähnen, die die Informationsbeschaffung durch die Bundesnetzagentur wesentlich erleichtert (vgl. Groebel, a.a.O. Rn. 3; Cornils, a.a.O. Rn. 8, 17). Insbesondere aber hat der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 29 Abs. 2 TKG die Anordnungsbefugnisse der Regulierungsbehörde, die nach überwiegender Ansicht (vgl. hierzu Masing/Wißmann, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 29 Rn. 28 m.w.N.) bisher darauf beschränkt waren, Angaben über Kosten in bestimmter Form zu erlangen, auf Vorgaben zu den Berechnungsmethoden erstreckt, mit der die Kosten ermittelt und bestimmten Kostenträgern zugeordnet werden, und damit um ein „materielles“ Element ergänzt (vgl. Groebel, a.a.O. Rn. 1, 16; Cornils, a.a.O. Rn. 50; Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 29 Rn. 21). Die von der Klägerin befürwortete einschränkende Auslegung des Wortlauts des § 29 Abs. 2 TKG widerspräche offensichtlich der mit der Neufassung der Regelung bezweckten Stärkung und Komplettierung der Informationsbefugnisse der Bundesnetzagentur.

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Gegen die Annahme, eine Anordnung von Kostenrechnungsmethoden nach § 29 Abs. 2 TKG dürfe - anders als eine auf § 29 Abs. 1 TKG gestützte Anordnung - nicht isoliert auf ein konkretes Entgeltgenehmigungsverfahren bezogen werden, sprechen auch die unionsrechtlichen Vorgaben, deren Umsetzung die Vorschrift dient. Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie kann die nationale Regulierungsbehörde einem Betreiber mit erheblicher Marktmacht Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Im Bereich der Regulierung von Endnutzerentgelten gewährleisten die nationalen Regulierungsbehörden nach Art. 17 Abs. 4 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie, dass die erforderlichen und geeigneten Kostenrechnungssysteme eingesetzt werden. Die nationalen Regulierungsbehörden können das Format und die anzuwendende Berechnungsmethode vorgeben (Art. 17 Abs. 4 Satz 2 der Universaldienstrichtlinie). Die dem § 29 TKG zugrunde liegenden Richtlinien sehen mithin eine umfassende, lediglich durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzte (vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie) Befugnis der nationalen Regulierungsbehörden zur Einwirkung auf die Ausgestaltung der von einem regulierten Unternehmen angewandten Kostenrechnungsmethodik vor. Eine Differenzierung zwischen Vorgaben, die die äußere Form und Darstellung der Kostenrechnung betreffen, und solchen Vorgaben, die sich auf die Art und Weise der Kostenermittlung beziehen, ist im Unionsrecht nicht angelegt.

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Im Übrigen würde die Annahme, dass § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG die Beklagte nicht dazu ermächtige, für die Kostenrechnung des regulierten Unternehmens materielle Vorgaben zu machen, die unmittelbar auf ein spezifisches Entgeltgenehmigungsverfahren bezogen sind, auch zu einem erheblichen Wertungswiderspruch führen. Denn die auf Dauer oder zumindest auf einen längeren Zeitraum hin angelegte regulierungsbehördliche Steuerung der betrieblichen Erfassung von Kostendaten, die auch nach Auffassung der Klägerin auf die Vorschrift gestützt werden kann, greift offensichtlich intensiver in die Rechtssphäre des regulierten Unternehmens ein als eine lediglich auf die Vorbereitung der Entscheidung über einen konkreten Entgeltgenehmigungsantrag beschränkte Anordnung. Macht die Bundesnetzagentur von der ihr durch § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG eingeräumten Befugnis, einem marktmächtigen Unternehmen Verpflichtungen hinsichtlich der von ihm anzuwendenden Kostenrechnungsmethode aufzuerlegen, nicht im Sinne einer allgemeinen, anlassübergreifenden Regelung, sondern nur in Bezug auf ein konkretes Entgeltregulierungsverfahren Gebrauch, trägt dies letztlich dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung (vgl. in diesem Zusammenhang auch Cornils, a.a.O. Rn. 56; Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 29 Rn. 26; Masing/Wißmann, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand: März 2007, § 29 Rn. 29).

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3. Die Klägerin möchte schließlich die Frage geklärt wissen,

ob es § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG der Beklagten erlaubt, zur Vorbereitung von Entgeltgenehmigungsverfahren über formelle Vorgaben hinausgehende materielle Vorgaben für die Kostenrechnung des regulierten Unternehmens zu machen.

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Auch diese Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision; denn sie ist nicht entscheidungserheblich. Zwar hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die streitgegenständliche Anordnung, selbst wenn sie in einigen Teilbereichen über eine bloße Abfrage derjenigen Daten, die sich unmittelbar aus dem von der Klägerin praktizierten Kostenrechnungssystem ergeben, hinausgehen und eine durch den angeordneten Kostennachweis verbindlich vorgegebene Aufbereitung und Zuordnung der Daten erfordern sollte, auf § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG gestützt werden könne (UA S. 9). Das Ergebnis, dass für die angegriffene Anordnung eine ausreichende Rechtsgrundlage vorhanden sei, hat das Verwaltungsgericht jedoch selbstständig tragend auch auf die Begründung gestützt, dass die angefochtene Anordnung jedenfalls von § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG gedeckt sei (UA S. 10). Wie oben unter 2. ausgeführt, liegt der insoweit geltend gemachte Revisionszulassungsgrund nicht vor. Ist aber eine angegriffene Entscheidung auf mehrere selbstständig tragende Begründungen gestützt, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser Begründungen ein Revisionszulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt. Wenn nur für eine Begründung ein Zulassungsgrund eingreift, kann diese Begründung hinweggedacht werden, ohne dass sich der Ausgang des Verfahrens ändert. Weder beruht dann das vorinstanzliche Urteil auf der hinwegdenkbaren Begründung, noch ist die Klärung mit ihr etwa zusammenhängender Grundsatzfragen in einem Revisionsverfahren zu erwarten (Beschluss vom 4. Oktober 2013 - BVerwG 6 B 13.13 - Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 181 Rn. 20 m.w.N.).

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4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

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Die Beigeladene ist Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Unter der Produktbezeichnung Carrier-Festverbindungen (CFV) bietet sie Mietleitungen auf der Vorleistungsebene an.

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Mit vorläufiger Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 erlegte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, heute: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur), der Beigeladenen eine Zugangsverpflichtung u.a. bezüglich CFV auf und stellte fest, dass die Entgelte für diese Übertragungswege weiterhin der Genehmigungspflicht unterlägen. Diese Regulierungsverfügung ist in Bezug auf CFV mit Bandbreiten von 64 kbit/s, 2 Mbit/s, 34 Mbit/s, 155 Mbit/s und 622 Mbit/s bestandskräftig geworden. Durch Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 verpflichtete die Bundesnetzagentur die Beigeladene, anderen Unternehmen Zugang zu den Abschlusssegmenten ihrer Mietleitungen auf der Vorleistungsebene zu gewähren und unterwarf die Zugangsentgelte der Genehmigungspflicht. Diese Regulierungsverfügung wurde auf die von der Beigeladenen erhobene Klage durch Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. März 2009 - 1 K 5114/07 - aufgehoben, soweit sie andere Mietleitungen als klassische Mietleitungen mit Bandbreiten bis 2 Mbit/s betrifft. Der Senat hat die hiergegen gerichtete Revision der Bundesnetzagentur durch Urteil vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - zurückgewiesen.

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Mit Beschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen ab dem 1. Januar 2009 und befristet bis zum 31. Oktober 2010 Entgelte für Carrier-Festverbindungen (Nr. 1 und 5 des Beschlusses) mit der Maßgabe, dass für CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, die Entgeltposition "Verbindungslinie" nicht erhoben werden darf (Nr. 3 des Beschlusses). Die Beigeladene hat gegen diesen Beschluss Klage erhoben. Außerdem beantragte sie gegenüber der Bundesnetzagentur in Bezug auf denselben Zeitraum die Genehmigung höherer Entgelte für die Überlassung derjenigen Verbindungslinien, bei denen sich beide Kundenstandorte zwar im selben Ortsnetz, aber in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden. Sie begründete dies damit, dass die genehmigten Entgelte insoweit wegen der unter Nr. 3 des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 getroffenen Regelung nicht kostendeckend seien.

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Mit Beschluss vom 14. August 2009 genehmigte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen befristet bis zum 31. Oktober 2010 Ortsnetzpauschalen, die im Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigten Tarifen liegen.

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Die Klägerin, die ebenfalls ein öffentliches Telekommunikationsnetz betreibt, welches aufgrund eines CFV-Überlassungsvertrages mit demjenigen der Beigeladenen zusammengeschaltet ist, hat gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 Anfechtungsklage erhoben. Mit Urteil vom 22. April 2010 hat das Verwaltungsgericht der Klage, soweit nach Teilrücknahme noch aufrecht erhalten, stattgegeben und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 aufgehoben, soweit er sich auf andere Entgelte als diejenigen für 16 x T2MS/ 2 MU "Regio-ON" und 63 x T2MS/ 2 MU "Country-ON" bezieht. Der angegriffene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 sei rechtswidrig. Dies folge für CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s bereits daraus, dass die Genehmigungspflicht aus den im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2009 dargelegten Gründen rechtswidrig sei. Unabhängig davon sei die Entgeltgenehmigung auch deshalb rechtswidrig, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei. Der inhaltliche Widerspruch bestehe darin, dass sich die Beschlüsse vom 31. Oktober 2008 und vom 14. August 2009 in Bezug auf den Zeitraum vom 14. August 2009 bis 31. Oktober 2010 zeitlich überlappten und für dieselben Leistungen unterschiedlich hohe Entgelte genehmigten. Die erste Entgeltgenehmigung habe sich nicht auf andere Weise erledigt. Eine Entgeltgenehmigung verliere ihre regelnde Wirkung nicht allein dadurch, dass während ihres Gültigkeitszeitraums ein höheres Entgelt genehmigt werde.

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Eine Rücknahme oder einen Widerruf der Vorgängergenehmigung habe die Bundesnetzagentur im Beschluss vom 14. August 2009 nicht ausgesprochen. Eine konkludente Aufhebung wäre auch nicht rechtmäßig. Gehe man davon aus, dass der aufzuhebende Teil des Vorgängerbeschlusses rechtswidrig sei, komme eine Rücknahme allenfalls nach § 48 Abs. 3 VwVfG in Betracht, denn es liege gegenüber der Klägerin ein begünstigender Verwaltungsakt vor, der nicht Voraussetzung für die Gewährung einer Geldleistung sei. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG stehe die Rücknahme im Ermessen der Behörde. Von einer Reduzierung auf Null zu Gunsten der Rücknahme könne nicht ausgegangen werden. Die unterstellte Rechtswidrigkeit kostenunterdeckender Entgelte träfe die Beigeladene nicht derart schwer, dass eine Aufrechterhaltung der Genehmigung für den Restzeitraum von etwa 15 Monaten untragbar wäre. Die Beigeladene habe es selbst in der Hand gehabt, die Kostenunterdeckung durch die Vorlage von Antragsunterlagen zu vermeiden, in denen die auf Ortsnetzverbindungen, die einen Anschlussbereich überschritten, entfallenden Kosten von vornherein eindeutig und vollständig zugeordnet werden. Zudem sei das gegenläufige Interesse der Klägerin am Fortbestand der Kalkulationssicherheit nicht von derart geringem Gewicht, dass es für die Abwägung von vornherein bedeutungslos wäre. Das nicht auf Null reduzierte Rücknahmeermessen habe die Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht erkannt, geschweige denn ausgeübt. Für den Fall, dass der aufzuhebende Teil des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 rechtmäßig und daher zu widerrufen sei, fehle es an der Voraussetzung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG, dass ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Darüber hinaus sei der Beschlussbegründung nicht zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur ihr Widerrufsermessen erkannt habe.

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Gegen dieses Urteil hat die Beigeladene die vom Senat mit Beschluss vom 19. Januar 2011 zugelassene Revision eingelegt, soweit es um andere Entgelte als diejenigen für CFV mit einer Bandbreite von 2,5 Gbit/s geht. Auf die Rechtswidrigkeit der Genehmigungspflicht könne nicht abgestellt werden. Denn mit der vorläufigen Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 sei der hier Beigeladenen für Mietleitungen mit Bandbreiten über 2 Mbit/s bestandskräftig eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt worden, die mit der Aufhebung der Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 wieder aufgelebt sei. Die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 sei nicht wegen eines Widerspruchs zu der vorangegangenen Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 rechtswidrig; denn die frühere Entgeltgenehmigung habe sich mit dem Erlass der neuen Entgeltgenehmigung auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt. Dies ergebe sich aus den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes unter Beachtung der verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben für die Entgeltregulierung. Hilfsweise liege eine rechtmäßige Rücknahme oder ein rechtmäßiger Widerruf vor. Der Beschluss vom 31. Oktober 2008 sei als Dauerverwaltungsakt jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 14. August 2009 rechtswidrig geworden und habe nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG zurückgenommen werden können. Das Rücknahmeermessen sei auf Null reduziert gewesen, weil die Beigeladene einen Rechtsanspruch auf die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 habe und die Beklagte deshalb zur Aufhebung der - unterstellt - entgegenstehenden Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober 2008 verpflichtet gewesen sei. Jedenfalls habe die Beklagte ihr Ermessen rechtmäßig zugunsten der Rücknahme ausgeübt. Lägen die Rücknahmevoraussetzungen nicht vor, sei von einem rechtmäßigen Widerruf des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 mit Wirkung für die Zukunft nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG auszugehen. Das Widerrufsermessen der Beklagten sei aus denselben Gründen auf Null reduziert wie das Rücknahmeermessen. Jedenfalls wäre von einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung auszugehen.

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Die Beigeladene beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. April 2010 (VG Köln 1 K 6275/09) zu ändern, soweit dieses der Klage stattgegeben und soweit dieses den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 für andere Entgelte als diejenigen für CFV 2,5 Gbit/s aufgehoben hat, und die Klage abzuweisen, soweit sich diese auf andere Entgelte als diejenigen für CFV 2,5 Gbit/s bezieht.

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Die Klägerin beantragt,

die Revision der Beigeladenen zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts, soweit sich dieses auf die Annahme eines Widerspruchs zwischen der angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 und der weder auf andere Weise erledigten noch rechtmäßig aufgehobenen Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 stützt.

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Die Beklagte hat keinen Antrag gestellt. Sie hält die Revision der Beigeladenen aus der Erwägung für begründet, dass die Bescheide vom 31. Oktober 2008 und vom 14. August 2009 mangels Identität der Genehmigungsgegenstände nicht in Widerspruch zueinander stünden.

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Die Revision der Beigeladenen ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil verstößt zwar gegen Bundesrecht, soweit das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Teils des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 für einen Teil der darin genehmigten Entgelte, nämlich diejenigen für die Überlassung von CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s, mit der Rechtswidrigkeit der Genehmigungspflicht begründet hat (1). Auf dieser Verletzung revisiblen Rechts beruht das angefochtene Urteil jedoch nicht (§ 137 Abs. 1 VwGO), weil das Verwaltungsgericht im Ergebnis ohne Verstoß gegen Bundesrecht die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung weiter selbstständig damit begründet hat, dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei (2).

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1. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, soweit Entgelte für CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s genehmigt werden, sei der angegriffene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 bereits deshalb rechtswidrig, weil die Genehmigungspflicht aus den im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2009 dargelegten Gründen rechtswidrig sei, verstößt gegen Bundesrecht.

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Zwar kann die Genehmigungspflicht, ohne deren Bestehen die Erteilung der Entgeltgenehmigung rechtswidrig wäre, bezüglich der Mietleitungen mit Bandbreiten von mehr als 2 Mbit/s nicht auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2007 gestützt werden, nachdem der Senat die Revision der Bundesnetzagentur gegen das genannte Urteil des Verwaltungsgerichts durch Urteil vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - zurückgewiesen hat und die Aufhebungsentscheidung des Verwaltungsgerichts damit rechtskräftig geworden ist. Mit Ausnahme der Entgelte für CFV mit Bandbreiten von 2,5 Gbit/s, die aufgrund des beschränkten Antrags der Beigeladenen nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden sind, ergibt sich jedoch die Genehmigungspflicht für diesen Teil der in dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 geregelten Entgelte, d.h. in Bezug auf CFV mit Bandbreiten von 34, 155 und 622 Mbit/s, aus der insoweit bestandskräftig gewordenen vorläufigen Regulierungsverfügung vom 30. November 2004; denn nach der Rechtsprechung des Senats wird eine vorläufige Regulierungsverfügung nicht bereits mit dem Erlass einer endgültigen Regulierungsverfügung obsolet, sondern erst bei deren Bestandskraft; sie lebt wieder auf, falls die Anfechtungsklage gegen die endgültige Regulierungsverfügung zu deren rechtskräftiger Aufhebung führt (Beschluss vom 15. März 2007 - BVerwG 6 C 20.06 - juris Rn. 3; Urteil vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 16).

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2. Soweit das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung - bezüglich der CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s kumulativ und im Übrigen allein tragend - damit begründet hat, dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung (Rücknahme oder Widerruf) des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei, verletzt dies nicht revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 steht zu der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 in einem inhaltlichen Widerspruch, da sie in Bezug auf denselben Zeitraum für dieselben Leistungen andere Entgelte genehmigt (a) und sich die frühere Entgeltgenehmigung weder "auf andere Weise erledigt" hat (b) noch in rechtmäßiger Weise nach den für die Rücknahme bzw. den Widerruf belastender Verwaltungsakte geltenden Regeln aufgehoben worden ist (c).

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a) Die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 steht zu der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 in einem inhaltlichen Widerspruch, soweit sie in Bezug auf denselben Zeitraum vom 14. August 2009 bis 31. Oktober 2010 für dieselben Leistungen andere Entgelte genehmigt. Ist die frühere Entgeltgenehmigung in dem genannten Zeitraum weiterhin wirksam geblieben, muss dieser Widerspruch zur Rechtswidrigkeit der späteren Entgeltgenehmigung führen; denn nach § 37 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 zuletzt durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2413) geändert worden war, bewirkt die Entgeltgenehmigung in bestehenden Verträgen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt. Wegen dieser unmittelbaren Gestaltung privatrechtlicher Vertragsverhältnisse ist eine parallele Geltung von Genehmigungen unterschiedlicher Entgelte für die gleiche Leistung ausgeschlossen.

17

Die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 betrifft, soweit ihr Regelungsgehalt reicht, dieselben Leistungen wie die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008. Leistungsgegenstand beider Entgeltgenehmigungen ist jeweils zumindest auch die hier interessierende Überlassung solcher CFV, deren beide Kundenstandorte sich in verschiedenen Anschlussbereichen eines Ortsnetzes befinden. In dem früheren Genehmigungsverfahren war der Antrag der Beigeladenen zwar auf ein pauschales Entgelt für alle innerörtlichen Verbindungslinien einschließlich derjenigen CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, und damit auf eine Ausweitung der entgeltpflichtigen Leistungen gerichtet. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bereits in dem ersten Antrag der Überlassung solcher CFV, deren beide Kundenstandorte sich in verschiedenen Anschlussbereichen eines Ortsnetzes befinden, als selbstständiger Leistung ein bestimmtes Entgelt zugeordnet war. Vor allem aber ist für die Bestimmung des Leistungsgegenstandes weder der Antrag noch die zu seiner Prüfung vorgelegte Kostenkalkulation maßgeblich, sondern der Inhalt der Genehmigung. Wie sich aus Nr. 3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008, wonach für CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, die Entgeltposition "Verbindungslinie" nicht erhoben werden darf, eindeutig ergibt, hat die Beklagte dem früheren Entgeltantrag der Beigeladenen in Bezug auf die Überlassung von Verbindungslinien im selben Ortsnetz jedoch nur insoweit stattgegeben, als sich beide Kundenstandorte in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden. An den derart durch die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 präzisierten Leistungsgegenstand knüpft die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 mit der Regelung einer neuen Gegenleistung an.

18

b) Der inhaltliche Widerspruch zwischen der angefochtenen Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 und der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 mit dem Beschluss vom 14. August 2009 "auf andere Weise erledigt" hätte.

19

Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Da das Gesetz den Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts bei den übrigen in § 43 Abs. 2 VwVfG genannten Varianten entweder - wie in den Fällen der Rücknahme, des Widerrufs oder der anderweitigen Aufhebung - an ein formalisiertes Handeln der Behörde oder - wie im Fall des Zeitablaufs - an einen eindeutig bestimmbaren Tatbestand knüpft, ist die Annahme einer Erledigung "auf andere Weise" im Sinne der letzten Variante der Vorschrift nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gerechtfertigt. Insbesondere darf der Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts grundsätzlich nicht von einer Entscheidung der Behörde abhängen, da anderenfalls die Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG umgangen werden könnten. Eine zur Erledigung "auf andere Weise" führende Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat ihre Wirksamkeit weder durch Wegfall des Regelungsobjekts (aa) noch durch inhaltliche Überholung (bb), einseitigen Verzicht bzw. Antragsrücknahme verloren (cc) und ist insbesondere auch nicht aufgrund geänderter Sach- oder Rechtslage gegenstandslos geworden (dd).

20

aa) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat sich nicht durch den Wegfall des Regelungsobjekts auf andere Weise erledigt. Von einer derartigen Fallgestaltung ist etwa auszugehen bei betriebsbezogenen Geboten oder Erlaubnissen, wenn der Betrieb eingestellt wird, oder allgemein bei Genehmigungen bzw. Befreiungen, wenn die Genehmigungspflicht bzw. das gesetzliche Verbot, von dem freigestellt wird, wegfällt, ferner im Hinblick auf einen akzessorischen Verwaltungsakt, wenn der Hauptverwaltungsakt, auf den er sich bezieht, seine Wirksamkeit einbüßt (Urteil vom 17. August 2011 - BVerwG 6 C 9.10 - NVwZ 2012, 168 <173>, m.w.N.). Das Regelungsobjekt einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung besteht aus einer bestimmten entgeltpflichtigen Leistung und dem hierfür als Gegenleistung erhobenen Entgelt. Dieser Regelungsgegenstand hat sich im Fall der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 weder durch den weiteren Entgeltantrag der Beigeladenen vom 23. Juni 2009 noch durch das Wirksamwerden der angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 geändert.

21

bb) Durch inhaltliche Überholung ist ebenfalls keine Erledigung der früheren Entgeltgenehmigung eingetreten. Ein Fall der inhaltlichen Überholung eines Verwaltungsakts liegt etwa vor, wenn nach einer vorläufigen später die endgültige Regelung ergeht (Urteil vom 25. März 2009 a.a.O.) oder wenn die Auslegung des Verwaltungsakts ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sachentscheidung handelt (Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - juris Rn. 13). Weder dem Tenor noch den Gründen des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008 sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass dieser Entgeltgenehmigung nur eine begrenzte, unter dem Vorbehalt einer späteren endgültigen Entscheidung stehende Regelungswirkung zukommen sollte, wie sie für einen vorläufigen Verwaltungsakt kennzeichnend ist.

22

Gegenstand des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 ist auch nicht eine insgesamt neue Sachentscheidung, durch die ein neuer Verfahrensgegenstand entstanden und die frühere Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 "überholt" worden ist. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation wesentlich von derjenigen, die der Entscheidung des Senats vom 22. Juni 2011 (BVerwG 6 C 3.10) zugrunde lag. In der dort angefochtenen Allgemeinverfügung über die Vergabe von Funkfrequenzen hatte die Bundesnetzagentur die Vergabe mittlerweile zusätzlich frei gewordener Frequenzen mit einem durch eine frühere Allgemeinverfügung angeordneten Vergabeverfahren verbunden. Durch diese Verbindung war in der Sache ein neues Regelungsobjekt entstanden. Eine vergleichbare Sachlage hätte im vorliegenden Fall allenfalls dann vorgelegen, wenn die neue Entgeltgenehmigung nicht nur punktuelle Änderungen der Entgelthöhe zum Gegenstand gehabt hätte, sondern z.B. die entgeltpflichtigen Leistungen im Bereich der Carrier-Festverbindungen völlig neu strukturiert hätte. Wie bereits ausgeführt, hat sich der Regelungsgegenstand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 jedoch weder durch den weiteren Entgeltantrag der Beigeladenen vom 23. Juni 2009 noch durch das Wirksamwerden der angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 geändert.

23

cc) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat ihre Wirksamkeit ferner nicht durch einseitigen Verzicht oder Antragsrücknahme verloren. Unabhängig davon, in welchen Fällen und unter welchen weiteren Voraussetzungen der einseitige Verzicht des Begünstigten auf eine ihm erteilte Genehmigung oder die Rücknahme eines Antrags vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Genehmigung allgemein zu deren Erledigung auf andere Weise führen kann, ist dies offensichtlich dann ausgeschlossen, wenn der Verwaltungsakt privatrechtsgestaltende Wirkung hat oder dem Begünstigten aus anderen Gründen die Dispositionsbefugnis fehlt. So aber verhält es sich bei der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung, die in bestehenden Verträgen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt bewirkt (§ 37 Abs. 2 TKG). Aus der Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens von Amts wegen, die § 31 Abs. 6 Satz 2 TKG in der hier noch anwendbaren, bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geltenden Fassung (TKG a.F.; vgl. nunmehr § 31 Abs. 4 Satz 2 TKG n.F.) der Bundesnetzagentur unter bestimmten Voraussetzungen eröffnet, ergibt sich zudem, dass der Antrag des regulierten Unternehmens keine unabdingbare Voraussetzung für den Erlass der Entgeltgenehmigung ist.

24

dd) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ist schließlich auch nicht aufgrund geänderter Sach- oder Rechtslage gegenstandslos geworden.

25

Dass eine nachträgliche Änderung der für den Erlass des Verwaltungsakts maßgeblichen Sach- oder Rechtslage die Wirksamkeit des Verwaltungsakts grundsätzlich unberührt lässt, folgt aus der der Vorschrift des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG zugrunde liegenden Wertung. Hat danach die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat, können geänderte Umstände nur dann unmittelbar zum Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts führen, wenn sie ihn ausnahmsweise gegenstandslos machen. Ob von einer derartigen Gegenstandslosigkeit auszugehen ist, hängt davon ab, ob der Verwaltungsakt nach seinem Inhalt und Zweck und gegebenenfalls im Zusammenhang mit den Vorschriften, auf denen er beruht, Geltung auch gerade für den Fall der veränderten Umstände beansprucht oder nicht (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 43 Rn. 42 f.). Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ergibt sich weder aus Systematik und Normzweck der besonderen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes über die Entgeltregulierung noch aus verfassungs- oder unionsrechtlichen Gründen, dass es sich bei dem vom regulierten Unternehmen beantragten Erlass einer neuen Entgeltgenehmigung vor Ablauf der Geltungsdauer einer nach § 35 Abs. 4 TKG befristeten Entgeltgenehmigung um eine Änderung der maßgeblichen Umstände handelt, die zur Gegenstandslosigkeit der früheren Entgeltgenehmigung führt.

26

(1) Der Überlegung der Beigeladenen, Entgeltantrag und Entgeltgenehmigung seien verfahrensmäßig und inhaltlich so eng aufeinander bezogen, dass mit der Stellung eines neuen Entgeltantrags mit neuen Kostenunterlagen bzw. einer neuen Kostenallokation eine Änderung der maßgeblichen Umstände eintrete, so dass die neue Entgeltgenehmigung eine bloße Neuregelung darstelle, die ohne eine Aufhebung der vorherigen Entgeltgenehmigung ergehen könne, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Antragsbezogenheit einer Genehmigung stellt keine Besonderheit der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung dar; vielmehr entspricht es der Regel, dass begünstigende Verwaltungsakte nur auf Antrag und innerhalb der Grenzen des jeweiligen Antrags erlassen werden. Hinzu kommt, dass gerade die Antragsbezogenheit der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung durch die gesetzliche Ausgestaltung im Vergleich zu anderen Genehmigungsverfahren sogar deutlich gelockert ist und Elemente eines Offizialverfahrens aufweist. Zwar ergibt sich insbesondere aus § 33 Abs. 1 TKG a.F. (vgl. nunmehr § 34 Abs. 1 TKG n.F.), wonach das beantragende Unternehmen mit einem Entgeltantrag nach § 31 Abs. 5 und 6 TKG a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 und 4 TKG n.F.) die zur Prüfung des Antrags erforderlichen Kostenunterlagen vorzulegen hat, dass das Entgeltgenehmigungsverfahren grundsätzlich auf Antrag des entgeltberechtigten Unternehmens eingeleitet wird (vgl. Urteile vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1, juris Rn. 17 und vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3, juris Rn. 14). Der Antrag des regulierten Unternehmens ist jedoch keine im Sinne des § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG gesetzlich notwendige Verfahrensvoraussetzung der Entgeltgenehmigung. Dies folgt aus der bereits erwähnten Vorschrift des § 31 Abs. 6 TKG a.F. (§ 31 Abs. 4 TKG n.F.), wonach die Bundesnetzagentur zur Stellung von Entgeltgenehmigungsanträgen auffordern kann (Satz 1) und ein Verfahren von Amts wegen einleitet, wenn der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet wird (Satz 2).

27

Auch inhaltlich besteht die von der Beigeladenen postulierte unlösbar enge Verbindung zwischen Entgeltantrag und -genehmigung nicht. Zwar bildet nach der Rechtsprechung des Senats der Entgeltantrag, der sich auf eine konkrete Leistung bezieht, den Rahmen für die Genehmigung, die die Identität des dem Antrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffes zu wahren hat; denn das Antragsprinzip soll dem regulierten Unternehmen soweit wie möglich Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe der genehmigten Entgelte erhalten (vgl. Urteile vom 25. November 2009 a.a.O. und vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 14 f.). Diese "rahmensetzende" Funktion des Entgeltantrags wird jedoch dadurch relativiert, dass die Bundesnetzagentur neben den mit dem Entgeltantrag nach § 33 Abs. 1 TKG a.F. (jetzt § 34 Abs. 1 TKG n.F.) vorzulegenden Kostenunterlagen zur Prüfung der Entgelte am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG u.a. auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen kann. Ferner hat der Senat bereits früher klargestellt, dass das Antragsprinzip keine Aussage über die Frage der strukturellen Entgeltbildung trifft (vgl. Urteil vom 25. November 2009 a.a.O.).

28

(2) Der Regelung des § 35 Abs. 4 TKG, wonach die Bundesnetzagentur die Genehmigung mit einer Befristung versehen soll, sind ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Entgeltgenehmigung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag gegenstandslos wird.

29

Der Hinweis der Beigeladenen, dass die Befristung gemäß § 35 Abs. 4 TKG nur zu einerHöchstgeltungsdauer der Genehmigung führe, übergeht den rechtlichen Bedeutungsgehalt, der einer Befristung nach allgemeinem Verwaltungsrecht zukommt. Nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG handelt es sich dabei um eine Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt. Regelt die Befristung damit den zeitlichen Geltungsbereich eines Verwaltungsakts (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 36 Rn. 70 f.), kann nicht nur die Verlängerung, sondern grundsätzlich auch eine nachträgliche Verkürzung einer Frist nur zulässig sein, wenn sie durch Gesetz ausdrücklich zugelassen ist oder wenn die Voraussetzungen für eine Rücknahme oder einen Widerruf des Verwaltungsakts gegeben sind (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 36 Rn. 18; Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2010, § 36 Rn. 7). Vor dem Hintergrund des Bedeutungsgehalts einer Befristung nach allgemeinem Verwaltungsrecht bedurfte es im Telekommunikationsgesetz keiner ausdrücklichen Regelung, dass während des Laufs einer Frist eine neue Genehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags nur unter den Voraussetzungen der §§ 48 f. VwVfG rechtmäßig erteilt werden kann. Vielmehr wäre umgekehrt die Annahme, dass während des Laufs einer Frist die Erteilung einer neuen Genehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags uneingeschränkt zulässig ist, nur gerechtfertigt, wenn sich dies dem Gesetz hinreichend klar entnehmen ließe. Dies ist in Bezug auf die Regelung des § 35 Abs. 4 TKG nicht der Fall. Dass § 35 Abs. 4 TKG die Befristung als Soll-Regelung ausgestaltet, ohne Vorgaben zur Dauer der Genehmigungsfrist zu machen, steht nicht in einem normativen Widerspruch zu der Annahme, dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der Befristung der Vorgängergenehmigung nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist. Der von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang verwandte Begriff der "materiellen Präklusion" ist im Ansatz verfehlt, weil die Befristung nicht zum Verlust einer Rechtsposition des regulierten Unternehmens führt, sondern nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht nur zu einer zeitlich begrenzten Bindung an die Vorgängergenehmigung, die zudem nicht absolut ist, sondern unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG gelöst werden kann.

30

Dass ein neuer Entgeltantrag während des Laufs der Genehmigungsfrist einer früheren Entgeltgenehmigung zu deren Gegenstandslosigkeit - mit der Folge der Erledigung auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG - führt, wird entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht durch Sinn und Zweck der Befristungsregelung des § 35 Abs. 4 TKG gefordert. Worin dieser Zweck besteht, ist den Gesetzesmaterialien nur ansatzweise zu entnehmen. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird das Befristungsgebot nicht einmal erwähnt, sondern zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift lediglich allgemein ausgeführt, dass im Rahmen einer Genehmigung nach Absatz 4 der Vorschrift - zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 - auch Nebenbestimmungen im Rahmen der allgemeinen Gesetze, insbesondere des Verwaltungsverfahrensgesetzes beigefügt werden können (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 69). Aufschlussreicher ist die Begründung des Entwurfs der später als § 28 Abs. 3 TKG 1996 in Kraft getretenen, mit § 35 Abs. 4 TKG weitgehend inhaltsgleichen Vorgängervorschrift ("Die Regulierungsbehörde soll die Genehmigung mit einer Befristung nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes versehen"). Danach trägt die Aufforderung an die Regulierungsbehörde, Preisgenehmigungen zu befristen, der Dynamik auf dem Telekommunikationsmarkt Rechnung. Es sei einerseits zu erwarten, dass - zumindest in der Anfangsphase nach Marktöffnung - genehmigte Preise relativ rasch von der Marktentwicklung überholt würden. Andererseits solle die Möglichkeit offen gehalten werden, Tarife marktbeherrschender Anbieter in Marktsegmenten periodisch zu überprüfen, in denen sie eine besondere Marktstellung innehaben und deshalb die Preise höher halten können, als es bei Wettbewerb möglich wäre (vgl. die Begründung zu § 27 Abs. 2 des Entwurfs eines Telekommunikationsgesetzes, BTDrucks 13/3609 S. 44). Hieran anknüpfend wird der Zweck der Befristung der Genehmigung nach § 35 Abs. 4 TKG nach allgemeiner Ansicht in dem Umstand gesehen, dass durch zunehmende Produktivität von Telekommunikationsunternehmen und allgemeinen Wettbewerbsdruck die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Zeitablauf tendenziell sinken können und das in der Vergangenheit genehmigte Entgelt daher nicht mehr den aktuellen Kosten entspricht (vgl. Mayen/Lünenburger, in: Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 76; Schuster/Ruhle, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 61; Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2009, § 35 Rn. 56). Soll durch die Befristung und die hierdurch ermöglichte periodische Prüfung demnach in erster Linie verhindert werden, dass das regulierte Unternehmen die sich aufgrund der technologischen und ökonomischen Entwicklung ergebenden Kostensenkungen abschöpft, anstatt sie zeitnah an die Kunden weiterzugeben, liegt die Annahme fern, dass gerade dieser Gesetzeszweck es erfordere, dem regulierten Unternehmen die voraussetzungslose Möglichkeit einzuräumen, sich vor Ablauf der Frist von der Entgeltgenehmigung zu lösen, um höhere Entgelte durchzusetzen.

31

(3) Die Annahme, eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung werde durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos und bedürfe deshalb keiner Aufhebung nach den §§ 48, 49 VwVfG, lässt sich auch nicht auf Sinn und Zweck der Entgeltregulierung stützen. Dabei kann dahinstehen, ob die Beigeladene zu Recht geltend macht, es liefe den Regulierungszielen eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F.; vgl. jetzt § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG n.F.) und der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG a.F.; vgl. nunmehr den entsprechenden "Regulierungsgrundsatz" in § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG n.F.) zuwider, wenn Bezieher einer Vorleistung - wie z.B. von CFV - diese bis zum Ende der in einer früheren Entgeltgenehmigung vorgesehenen Genehmigungsfrist zu einem materiell erheblich zu niedrigen Preis beziehen und damit Kostenvorteile zum Nachteil des regulierten Unternehmens erlangen könnten, obwohl dieses die materielle Berechtigung höherer Entgelte nachgewiesen habe. Denn nach allgemeinem Verwaltungsrecht führen weder der Wegfall der Erlassvoraussetzungen noch das Verfehlen des gesetzlichen Regelungszwecks unmittelbar zum Wirksamkeitsverlust eines Verwaltungsakts. Wie gerade die detaillierten Aufhebungsvorschriften der §§ 48 ff. VwVfG zeigen, hat sich der Gesetzgeber nicht für einen generellen Vorrang des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit vor dem Grundsatz der Rechtssicherheit entschieden, sondern beiden aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsätzen dadurch Rechnung getragen, dass er eine Entscheidung der Behörde im jeweiligen Einzelfall vorsieht. Weshalb Sinn und Zweck der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung abweichend von den verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen ausnahmsweise die Unbeachtlichkeit des Grundsatzes der Rechtssicherheit gebieten sollten mit der Folge, dass eine behördliche Aufhebungsentscheidung entbehrlich wäre, ist nicht ersichtlich.

32

(4) Dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der Befristung der Vorgängergenehmigung grundsätzlich nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist, steht nicht in einem Wertungswiderspruch zu dem besonderen Fall einer Versagung der Genehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG. Zwar ist nicht zweifelhaft, dass das betroffene Unternehmen jederzeit ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG einen neuen Entgeltantrag stellen kann, wenn die Bundesnetzagentur die Genehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG mangels vollständiger Vorlage der in § 33 TKG a.F. (bzw. § 34 TKG n.F.) genannten Unterlagen versagt hat. Dies folgt jedoch aus der Natur der Sache; denn wenn die Bundesnetzagentur gar keine inhaltliche Regelung getroffen hat, zu der eine neue Regelung in Widerspruch treten könnte, bedarf es offensichtlich auch nicht deren Aufhebung.

33

(5) Der Regelung des § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 Satz 2 TKG n.F.), wonach bei befristet erteilten Genehmigungen die Vorlage der erforderlichen Unterlagen mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen hat, kann ebenfalls kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass die frühere Entgeltgenehmigung in Folge der Entscheidung der Regulierungsbehörde über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag gegenstandslos wird. Wie sich aus dem Wort "mindestens" ergibt, schließt die Vorschrift zwar eine frühere Antragstellung offensichtlich nicht aus. Über die Folgen eines solchen Antrags für die Wirksamkeit der bestehenden Entgeltgenehmigung besagt die Regelung indes nichts. Auch aus dem Zusammenhang mit der Regelung des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG a.F. (vgl. jetzt § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG n.F.), wonach die Bundesnetzagentur über Entgeltgenehmigungsanträge innerhalb von zehn Wochen zu entscheiden hat, ergeben sich keine zusätzlichen Erkenntnisse. Durch die Angleichung der Frist für die Vorlage von Antragsunterlagen und der Frist für eine Entscheidung der Regulierungsbehörde soll erkennbar sichergestellt werden, dass bis zum Ablauf der Geltungsdauer einer früher erteilten befristeten Entgeltgenehmigung die neue Überprüfung abgeschlossen ist (vgl. Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil I Rn. 85) und die neue Genehmigung unmittelbar mit dem Tag der Erteilung an die zuvor erteilte befristete alte Genehmigung anschließt, ohne dass es einer Rückwirkung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bedarf (vgl. Hölscher/Lünenburger, in: Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 31 Rn. 76). Besteht der Zweck der Frist zur Vorlage der Entgeltunterlagen in § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG a.F. in Verbindung mit der Genehmigungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG a.F. demnach darin, dass keine Genehmigungslücke entsteht, können hieraus für die vorliegende Fragestellung keine Rückschlüsse gezogen werden.

34

(6) Verfassungsrechtliche Gründe stützen ebenfalls nicht die Auffassung der Beigeladenen, dass eine befristete Entgeltgenehmigung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos wird. Zwar greift die sich aus einer entsprechenden Regulierungsentscheidung der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebende Entgeltgenehmigungspflicht in Verbindung mit dem in § 37 Abs. 1 TKG geregelten Verbot, andere als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte zu verlangen, in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Beigeladenen ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - DVBl 2012, 230 <233>; BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2003 - BVerwG 6 C 17.02 - BVerwGE 118, 226 <238>). Dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der Befristung der Vorgängergenehmigung grundsätzlich nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist, findet seine Rechtfertigung indes in dem öffentlichen Interesse an Rechtssicherheit, dem die verwaltungsverfahrensrechtlichen Aufhebungsvorschriften in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Rechnung tragen. Die Berührung des Schutzbereichs eines Grundrechts kann zwar im Einzelfall zu einer höheren Gewichtung des Aufhebungsinteresses des betroffenen Grundrechtsträgers im Rahmen einer nach den §§ 48 ff. VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung führen, macht diese Entscheidung selbst jedoch nicht verzichtbar. Im Bereich der Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes besteht insoweit keine Sondersituation im Vergleich zu anderen Gebieten des besonderen Verwaltungsrechts.

35

(7) Die von der Beigeladenen genannten unionsrechtlichen Vorschriften enthalten weder ausdrücklich noch sinngemäß ein an den nationalen Gesetzgeber gerichtetes Verbot, einer Entgeltgenehmigung innerhalb des Befristungszeitraums Bindungswirkung beizulegen und die Erteilung einer neuen Entgeltgenehmigung an die Voraussetzungen von Rücknahmegründen gemäß § 48 VwVfG oder von Widerrufsgründen gemäß § 49 VwVfG zu knüpfen.

36

Art. 13 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 7) in der zum hier maßgeblichen Zeitpunkt noch anwendbaren Fassung, wonach es einem Betreiber, der dazu verpflichtet wurde, seine Preise an den Kosten zu orientieren, obliege, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen, regelt keine Rechte, sondern ausschließlich Pflichten des Betreibers im Interesse der Preiskontrolle. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der genannten Richtlinie, dem zufolge die nationalen Regulierungsbehörden den Investitionen des Betreibers Rechnung tragen und ihm eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital ermöglichen, wobei die damit verbundenen Risiken zu berücksichtigen sind, betrifft nicht den Ablauf des Genehmigungsverfahrens, sondern enthält lediglich inhaltliche Vorgaben zur Bestimmung der in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie genannten kostenorientierten Preise. Nichts anderes ergibt sich auch aus Art. 8 der Richtlinie. Danach stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen aufzuerlegen (Abs. 1); bei Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht sind die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen im erforderlichen Umfang (zwingend) aufzulegen (Abs. 2). Die Worte "im erforderlichen Umfang" enthalten zwar eine materielle Beschränkung der Eingriffsintensität der Regulierungsmaßnahmen, treffen jedoch keine Aussage über die anzuwendenden Verfahrensvorschriften. Insoweit bleibt es daher bei dem in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 2006 - Rs. C-392/04, C-422/04, i-21 Germany und Arcor - Slg. 2006, I-8559 Rn. 57, vom 7. Januar 2004 - Rs. C-201/02, Wells - Slg. 2004, I-723 Rn. 67 = NVwZ 2004, 593 <597> und vom 30. Juni 2011 - Rs. C-262/09 - juris Rn. 55) entwickelten Grundsatz, dass mangels einer einschlägigen Unionsregelung die Verfahrensmodalitäten, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats sind; sie dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzprinzip), und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsprinzip). Weder das Äquivalenz- noch das Effektivitätsprinzip sind im vorliegenden Fall berührt. Eine unterschiedliche Behandlung innerstaatlich und unionsrechtlich geregelter Sachverhalte wird von der Beigeladenen nicht geltend gemacht und ist auch nicht erkennbar. Anhaltspunkte dafür, dass die grundsätzliche Bindungswirkung einer Entgeltgenehmigung innerhalb des Befristungszeitraums die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren könnte, liegen ebenfalls nicht vor; denn erstens folgt der Entgeltgenehmigungsanspruch des regulierten Unternehmens nicht aus dem Unionsrecht, sondern aus dem nationalen Recht (§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG bzw. Art. 12 Abs. 1 GG), und zweitens führt die Anwendung der §§ 48, 49 VwVfG nicht schon für sich genommen zu einer "übermäßigen Erschwerung" des Entgeltgenehmigungsanspruchs, da den Rechten des betroffenen Unternehmens im Rahmen der Anwendung dieser Vorschriften ausreichend Rechnung getragen werden kann.

37

c) Hat sich die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 demnach nicht mit dem Wirksamwerden des Beschlusses vom 14. August 2009 auf andere Weise erledigt, hätte die Beklagte den Widerspruch zwischen beiden Entgeltgenehmigungen nur durch eine rechtmäßige Rücknahme der früheren Entgeltgenehmigung gemäß § 48 VwVfG bzw. ihren rechtmäßigen Widerruf gemäß § 49 VwVfG verhindern können. Dass es hieran fehlt, hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis ohne Verstoß gegen revisibles Recht angenommen. Zwar ist davon auszugehen, dass die Beklagte den entgegenstehenden Teil der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 durch den Erlass der neuen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 konkludent aufgehoben hat (aa). Bei Anwendung der Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte hat die Bundesnetzagentur jedoch weder ihr Rücknahmeermessen ausgeübt, noch liegt ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vor (bb). Erst recht gilt dies, wenn die Vorschriften über den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts anzuwenden wären, in Bezug auf das Widerrufsermessen (cc).

38

aa) Zwar hat die Beklagte weder die Rücknahme noch den Widerruf der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ausdrücklich erklärt. Sie hat diesen Verwaltungsakt jedoch mit dem Erlass der neuen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 teilweise - soweit deren Regelungsgehalt reicht - konkludent aufgehoben.

39

Ob von einer konkludenten Aufhebung immer schon dann auszugehen ist, wenn der neue Verwaltungsakt in Widerspruch zu einem früheren rechtswidrigen Verwaltungsakt ergeht und insoweit hinsichtlich des Regelungsgegenstands jedenfalls eine andere Regelung trifft, ohne den früheren Verwaltungsakt ausdrücklich abzuändern (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 48 Rn. 29), bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn dass im vorliegenden Fall eine konkludente Teilrücknahme bzw. ein Teilwiderruf der Vorgängergenehmigung erfolgt ist, ergibt die Auslegung des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009. Da das Verwaltungsgericht den Inhalt des Verwaltungsakts unter diesem Gesichtspunkt nicht ermittelt hat, kann der Senat diese Auslegung auf der Grundlage des aktenkundigen Wortlauts selbst vornehmen, ohne insoweit an tatsächliche Feststellungen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden zu sein. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 <160>). Es ist deshalb anerkannt, dass die Rücknahme auch konkludent erfolgen kann, wenn dies hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt (Urteil vom 26. Juli 2006 - BVerwG 6 C 20.05 - BVerwGE 126, 254 <276>). Für den Widerruf kann insoweit nichts anderes gelten.

40

Aus der maßgeblichen Sicht des Empfängerhorizontes kam in den in dem angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 getroffenen Regelungen unter den hier vorliegenden Umständen bei verständiger Würdigung zum Ausdruck, dass der Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober 2008 nach dem Willen der Regulierungsbehörde keine Wirksamkeit mehr zukommen sollte, soweit deren Regelungen dem Beschluss vom 14. August 2009 widersprachen. Einer ausdrücklichen Aufhebungsentscheidung bedurfte es nach dem aus der Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts ersichtlichen Ansatz der Behörde nur deshalb nicht, weil sie von der mangelnden Identität der Regelungsgegenstände beider Entgeltgenehmigungen ausging. Dass dies auf einer rechtlichen Fehleinschätzung beruhte, steht der Annahme einer konkludenten Aufhebung nicht entgegen. Vielmehr kommt gerade in der genannten Passage unzweideutig zum Ausdruck, dass der Regelungswille der Bundesnetzagentur darauf gerichtet war, dass mit Wirksamwerden der Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 in Bezug auf die darin erfassten Leistungen ausschließlich die neuen Entgelte als "genehmigte Entgelte" im Sinne des § 37 TKG gelten sollen.

41

bb) Die konkludente Aufhebung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 erfüllte jedoch nicht die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Rücknahme nach § 48 VwVfG.

42

(1) Ob die Aufhebung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 nach den für die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts oder den für den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts geltenden Regeln (§ 48 bzw. § 49 VwVfG) zu erfolgen hätte, hat das Verwaltungsgericht offen gelassen. Dies ist aus revisionsgerichtlicher Sicht im Ergebnis nicht zu beanstanden, da die Frage letztlich nicht entscheidungserheblich ist.

43

Für das Merkmal der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Verwaltungsakt, um dessen Rücknahme es geht, zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war (Beschluss vom 7. Juli 2004 - BVerwG 6 C 24.03 - BVerwGE 121, 226 <229> m.w.N.). Im Fall der Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008 lässt sich dies nicht abschließend beurteilen, da es bislang an den für eine Sachentscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlt. Der Senat hat deshalb erwogen, ob sich die Aufhebung der Entgeltgenehmigung hier unabhängig von der im Zeitpunkt ihres Erlasses bestehenden Sach- und Rechtslage deshalb nach den Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte in § 48 VwVfG richtet, weil die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 als Dauerverwaltungsakt mit dem Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 möglicherweise nachträglich rechtswidrig geworden ist. Bei einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung; denn ihre rechtliche Bedeutung liegt nicht nur darin, dass das genehmigte Entgelt mit privatrechtsgestaltender Wirkung an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt (§ 37 Abs. 2 TKG), sondern zugleich auch darin, dass das regulierte Unternehmen bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung nach § 37 Abs. 1 TKG daran gehindert ist, andere als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die erfassten Zugangsleistungen zu verlangen. Damit enthält die Entgeltgenehmigung eine Regelung, die sich nicht in der einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpft, sondern auf unbestimmte Dauer angelegt ist und sich ständig aktualisiert (vgl. Urteil vom 5. August 1965 - BVerwG 1 C 69.62 - BVerwGE 22, 16 <22 f.>).

44

Schwieriger zu beantworten ist hingegen die Frage, ob hier ein Fall nachträglichen Rechtswidrigwerdens eines Verwaltungsakts vorliegt. Ein ursprünglich rechtmäßiger Verwaltungsakt mit Dauerwirkung wird nachträglich rechtswidrig, wenn die Voraussetzungen für seinen Erlass im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung infolge einer Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht mehr vorliegen. Zwar dürfte der Erlass eines Verwaltungsakts mit dem Inhalt des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 im Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 nicht mehr rechtmäßig gewesen sein, nachdem die Bundesnetzagentur aufgrund der nach § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG durchgeführten Prüfung festgestellt hatte, dass die nunmehr beantragten Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG a.F. (jetzt: §§ 28 und 31 Abs. 1 Satz 2 TKG n.F.) entsprachen. Der nunmehr entstandene Anspruch der Beigeladenen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG auf Genehmigung der beantragten höheren Entgelte beruhte jedoch ausschließlich darauf, dass die Beigeladene unter dem 23. Juni 2009 einen neuen Entgeltantrag mit vollständigen Kostenunterlagen gestellt und damit die Änderung des für die Beurteilung erheblichen Sachverhalts selbst herbeigeführt hatte. Ob auch bei einer derartigen Fallgestaltung die zur Anwendbarkeit der Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte (§ 48 VwVfG) führende Annahme eines nachträglichen Rechtswidrigwerdens und damit einer gegenüber den Vorschriften über den Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte (§ 49 VwVfG) geringeren Gewichtung des Bestandsinteresses gerechtfertigt ist, erscheint dem Senat fraglich.

45

(2) Wird trotz der dargelegten Bedenken unterstellt, dass auf die mit der Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 konkludent erklärte Teilaufhebung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 die Regeln über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts anzuwenden sind, unterliegt diese nicht den für die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte geltenden Einschränkungen der § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 bis 4 VwVfG, sondern steht nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Bundesnetzagentur.

46

Nach der Legaldefinition in § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG ist ein begünstigender Verwaltungsakt ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 um einen begünstigenden Verwaltungsakt im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG handele; denn sie begründe gegenüber der Klägerin auch einen von der belastenden Entgeltzahlungspflicht nicht zu trennenden, rechtlich erheblichen Vorteil, der darin zu sehen sei, dass die Anträge "im Übrigen abgelehnt" worden seien, was gemäß § 37 Abs. 1 TKG u.a. das Verlangen höherer Ortsnetzpauschalen ausschließe. Diese Begründung ist rechtsfehlerhaft, weil nicht die Klägerin, sondern die Beigeladene Adressatin der Entgeltgenehmigung ist. Zwar treten begünstigende und belastende Wirkungen einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung jeweils bei einem anderen Beteiligten eines mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisses ein. Ob es sich bei derartigen Verwaltungsakten mit Dritt- bzw. Doppelwirkung um begünstigende oder belastende Verwaltungsakte handelt, ist jedoch nach zutreffender Ansicht allein nach der Wirkung beim Adressaten zu beurteilen (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 122; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, § 24 Rn. 12). Für den Fall eines begünstigenden Verwaltungsakts mit belastender Drittwirkung folgt dies daraus, dass die Regelung des § 50 VwVfG, der zufolge § 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 VwVfG nicht gelten, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt infolge eines Drittwiderspruchs oder einer Drittanfechtungsklage aufgehoben wird, anderenfalls keinen Anwendungsbereich hätte. Beim belastenden Verwaltungsakt mit begünstigender Drittwirkung wäre die Anwendung der für begünstigende Verwaltungsakte geltenden § 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 VwVfG offensichtlich nicht interessengerecht, da dadurch lediglich dem Bestandsinteresse des Dritten, nicht aber - wie bei der im Rahmen des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung - auch dem Aufhebungsinteresse des Adressaten angemessen Rechnung getragen werden könnte.

47

Ist danach nicht auf die Sicht der Klägerin als Drittbetroffener, sondern der Beigeladenen als Adressatin abzustellen, handelt es sich bei der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 - isoliert betrachtet - um einen Verwaltungsakt mit sowohl belastender als auch begünstigender Wirkung. Begünstigend wirkt sich die Genehmigung aus, weil sie Voraussetzung dafür ist, dass für die von ihr erfassten Leistungen überhaupt Entgelte erhoben werden dürfen. Belastende Wirkung kommt der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 für die Beigeladene als Adressatin jedenfalls insoweit zu, als die Anträge "im Übrigen abgelehnt" wurden und die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte hinter den beantragten Entgelten zurückbleiben. Zwar sind derartige Verwaltungsakte mit Mischwirkung nach allgemeiner Ansicht insgesamt als begünstigend zu behandeln und den strengeren Rücknahmevoraussetzungen der § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG zu unterstellen, sofern sich begünstigende und belastende Elemente nicht voneinander trennen lassen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 48 Rn. 72; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 120; Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, § 24 Rn. 13; Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2010, § 48 Rn. 9). Dies ist jedoch nur bei einer ersatzlosen Aufhebung des Verwaltungsakts interessengerecht, nicht hingegen in dem als Teilaufhebung zu behandelnden Fall einer Änderung des Verwaltungsakts. In einem derartigen Fall kommt es vom Interessenstandpunkt des Betroffenen aus nicht darauf an, ob der zu ändernde Verwaltungsakt begünstigend oder belastend ist, sondern darauf, ob die Änderung begünstigend oder belastend wirkt. Wird ein begünstigender Verwaltungsakt in einer für den Bürger vorteilhaften Weise geändert, ist die zugunsten des Bürgers wirkende Änderung daher nach den Regeln über die Rücknahme und den Widerruf belastender Verwaltungsakte zu beurteilen (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 11 Rn. 15). Denn für die Berücksichtigung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes, dem die in § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG geregelten Einschränkungen des in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG aufgestellten Grundsatzes der freien Rücknehmbarkeit von Verwaltungsakten in erster Linie Rechnung tragen sollen (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 112), besteht in diesen Fällen aus der maßgeblichen Sicht des Adressaten des Verwaltungsakts von vornherein kein Raum.

48

Da die mit dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 genehmigten Entgelte im Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigten Tarifen liegen und sich die Änderung demnach für die Beigeladene als Adressatin des Verwaltungsakts vorteilhaft auswirkt, unterliegt die Teilaufhebung der früheren Entgeltgenehmigung im hier unterstellten Fall ihrer nachträglichen Rechtswidrigkeit demnach nicht den für die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte geltenden Einschränkungen der § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 bis 4 VwVfG, sondern steht wie bei der Rücknahme belastender Verwaltungsakte gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Bundesnetzagentur.

49

(3) Das ihr bei der Entscheidung über die Teilrücknahme der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 als einen - hier unterstellt - rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakt nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zustehende Ermessen hat die Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht ausgeübt. Zwar greift es zu kurz, wenn das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang lediglich darauf abstellt, die Bundesnetzagentur sei davon ausgegangen, dass die Entgeltgenehmigung insgesamt rechtmäßig gewesen sei. Denn die Annahme, dass die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 zum Erlasszeitpunkt rechtmäßig war, schließt - wie ausgeführt - nicht aus, dass sie als Dauerverwaltungsakt nachträglich rechtswidrig geworden ist. Dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 sind jedoch nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Behörde ihr Ermessen erkannt, die maßgeblichen Tatsachen und sonstigen Gesichtspunkte ermittelt und die einzelnen Belange gewichtet und abgewogen hat. Derartige Anhaltspunkte sind entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die in der Rechtsprechung anerkannte Rechtsfigur der konkludenten Rücknahme sonst keinen Anwendungsbereich hätte. Denn abgesehen von den in diesem Zusammenhang in erster Linie in den Blick zu nehmenden Fällen einer Ermessensreduzierung auf Null, ist es grundsätzlich auch im Fall einer lediglich konkludent erklärten Rücknahme denkbar, dass die Begründung des Verwaltungsakts Ausführungen enthält, die darauf schließen lassen, dass die Behörde die maßgeblichen Belange ermittelt und abgewogen hat.

50

(4) Das der Bundesnetzagentur von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen hat sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls auch nicht dahin verdichtet, dass im Fall der nachträglichen Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 nur deren Teilrücknahme ermessensfehlerfrei war.

51

(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist (vgl. Beschluss vom 7. Juli 2004 - BVerwG 6 C 24.03 - BVerwGE 121, 226 <230> m.w.N.; Urteile vom 17. Januar 2007 - BVerwG 6 C 32.06 - NVwZ 2007, 709 <710> und vom 23. Oktober 2007 - BVerwG 1 C 10.07 - BVerwGE 129, 367 <377>). Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts als schlechthin unerträglich erweist, hängt nach der Rechtsprechung von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann "schlechthin unerträglich", wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist (vgl. Beschluss vom 7. Juli 2004 a.a.O. S. 230 f., m.w.N.; Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O.).

52

Nach diesen Grundsätzen ist die Annahme einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null hier nicht gerechtfertigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Aufrechterhaltung der früheren Entgeltgenehmigung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstieße, liegen nicht vor. Dass sie wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben schlechthin unerträglich wäre, ist ebenfalls nicht erkennbar. Zwar ist die Beigeladene ohne die Rücknahme bis zum Ablauf der Genehmigungsfrist an der Verwirklichung ihres auf § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG bzw. Art. 12 Abs. 1 GG gestützten Entgeltgenehmigungsanspruchs gehindert. Die Feststellung, dass ein Absehen von der Rücknahme wegen Verstoßes gegen die guten Sitten schlechthin unerträglich wäre, würde jedoch darüber hinaus voraussetzen, dass die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts zu einer zusätzlichen, unzumutbaren Belastung führt. Hierzu ist weder den Feststellungen der Vorinstanz noch dem Vortrag der Beigeladenen etwas zu entnehmen. In dem Umstand, dass sie bis zum Ablauf der Geltungsdauer der früheren Entgeltgenehmigung am 31. Oktober 2010 und damit für einen Zeitraum von ca. 15 Monaten daran gehindert war, kostendeckende Entgelte für CFV zu erheben, deren Kundenstandorte sich zwar im selben Ortsnetz, aber in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden, kann für sich genommen noch keine derartig erhebliche Belastung der Beigeladenen gesehen werden, dass es schlechterdings unzumutbar und unerträglich wäre, sie hieran im Interesse der Rechtssicherheit festzuhalten.

53

Für ein treuwidriges Verhalten der Regulierungsbehörde bestehen ebenfalls keine Anhaltspunkte; vielmehr beruhte die Nichtgenehmigung der Entgelte für CFV, deren beide Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, ausweislich der Begründung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 darauf, dass weder den Antragsunterlagen noch der Stellungnahme der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren eine sachliche Rechtfertigung für die Erhebung dieser Entgelte zu entnehmen war. Die maßgebliche Ursache für die Nichtgenehmigung ist danach der Sphäre der Beigeladenen zuzuordnen. Nur in diesem Sinne ist auch die von der Beigeladenen als unzulässiger "Sanktionsgedanke" beanstandete Überlegung des Verwaltungsgerichts zu verstehen, dass die Beigeladene es selbst in der Hand gehabt hätte, die Kostenunterdeckung durch die Vorlage von Antragsunterlagen zu vermeiden, in denen die auf Ortsnetzverbindungen, die einen Anschlussbereich überschreiten, entfallenden Kosten von vornherein eindeutig und vollständig zugeordnet werden.

54

Das Rücknahmeermessen der Beklagten ist auch nicht deswegen im Sinne einer Entscheidung zugunsten der Klägerin eingeschränkt, weil der Beschluss vom 31. Oktober 2008 von vornherein offensichtlich rechtswidrig gewesen wäre. Wie bereits dargelegt, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verwaltungsakt im Zeitpunkt seines Erlasses, auf den in diesem Zusammenhang abzustellen ist (vgl. Urteil vom 23. Oktober 2007 a.a.O.), überhaupt rechtswidrig war. Die Erlassvoraussetzungen sind allenfalls erst nachträglich infolge des neuen Entgeltantrags der Beigeladenen und der nach erneuter Prüfung erfolgten Feststellung der Bundesnetzagentur weggefallen, dass die Entgelte nunmehr den gesetzlichen Maßstäben entsprechen. Erst recht verbietet sich die Annahme der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des Bescheides.

55

Aus dem einschlägigen Fachrecht folgt ebenfalls nicht, dass im Fall einer neuen Entgeltgenehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags des regulierten Unternehmens vor Ablauf der Geltungsdauer der früheren Entgeltgenehmigung keine andere Entscheidung als diejenige der Rücknahme der Entgeltgenehmigung ermessensfehlerfrei wäre. Insoweit kann auf die Ausführungen unter b)dd) zur Systematik und dem Normzweck der besonderen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes verwiesen werden. Ist danach davon auszugehen, dass eine nachfolgende telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nicht dazu führt, dass eine vorangegangene befristete Entgeltgenehmigung durch Änderung der maßgeblichen Umstände ohne Weiteres gegenstandslos wird, wäre es widersprüchlich, bei der dadurch eröffneten Anwendung der Rücknahmeregelungen (§ 48 VwVfG) über die Annahme einer fachrechtlich gebotenen Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null letztlich zu einem der Wirkung nach identischen Ergebnis zu kommen.

56

(b) Auch unter Berücksichtigung der fehlenden Bestandskraft der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 und des dementsprechend geringen Gewichts des Gesichtspunkts der Rechtssicherheit ist nicht von einem Anspruch der Beigeladenen auf Teilrücknahme auszugehen; denn im Rahmen des hier vorliegenden mehrpoligen Rechtsverhältnisses ist der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der betroffenen Wettbewerber zusätzlich in den Blick zu nehmen. Grundsätzlich ist der Vertrauensschutz Drittbetroffener, der bei einer Rücknahme nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG mangels Anwendbarkeit des § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 VwVfG nicht bereits zu einem gesetzlichen Rücknahmeausschluss führt, im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen. Das Gewicht dieses Belangs ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen trotz der mangelnden Bestandskraft der Entgeltgenehmigung nicht als so gering einzuschätzen, dass es ohne weitere Einzelfallprüfung von vornherein ermessensfehlerhaft wäre, von der Rücknahme abzusehen.

57

Dass die Klägerin ebenso wie andere Wettbewerber auf den Bestand des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008 vertraut hat, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Entgegen dem Revisionsvorbringen trifft es nicht zu, dass das Fehlen eines der Rücknahme entgegenstehenden Vertrauensschutzes bereits mit das Revisionsgericht bindender Wirkung feststehe. Denn das Verwaltungsgericht hat hierzu keine tatsächlichen Feststellungen im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO getroffen, sondern die Frage, ob Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu beachten wären, offen gelassen. Eine Bindung des Senats im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO folgt entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht daraus, dass sie bereits im erstinstanzlichen Verfahren im Einzelnen dargelegt habe, dass und weshalb der Klägerin kein schutzwürdiges Vertrauen zustehe, und das Verwaltungsgericht keine gegenteiligen Feststellungen getroffen habe. Eine Tatsache ist nicht bereits dann festgestellt, wenn das Gericht in seinem Urteil bestimmte Angaben referierend wiedergibt, sich aber einer Stellungnahme dazu enthält, ob die Angaben zutreffen oder nicht, weil es nach seiner Rechtsauffassung nicht darauf ankommt.

58

Ob das Vertrauen der Klägerin und der anderen Wettbewerber auf den Bestand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 schutzwürdig ist und welches Gewicht diesem Schutz im Verhältnis zu dem Aufhebungsinteresse der Beigeladenen zukommt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und hätte von der Beklagten im Rahmen der Ausübung ihres Ermessens geklärt werden müssen. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und der anderen betroffenen Wettbewerber lässt sich mit dem allgemeinen Hinweis auf die gesetzlichen Regulierungsziele nicht von vornherein in Abrede stellen. Das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F. genannte Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen im Bereich der Entgeltregulierung nicht immer bereits dann erreicht, wenn die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte den gesetzlichen Maßstäben entsprechen. Vielmehr beinhaltet dieses Regulierungsziel als ein weiteres Element, dass die Marktteilnehmer eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidungen haben. Sind Wettbewerber eines marktmächtigen Unternehmens für ihre eigenen Endkundenprodukte auf entgeltgenehmigungspflichtige Vorleistungen dieses Unternehmens angewiesen, kann ein chancengleicher Wettbewerb nur sichergestellt werden, wenn in Bezug auf diese Vorleistungen für einen mittelfristig überschaubaren Zeitraum ökonomische Planungssicherheit besteht (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, Telekommunikationsgesetz, Stand März 2007, § 35 Rn. 54; Schuster/Ruhle, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 66; Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2009, § 35 Rn. 60). Sinn und Zweck der Entgeltregulierung erfordern es, dass sowohl das regulierte Unternehmen als auch die Wettbewerber während der Geltungsdauer einer befristeten Entgeltgenehmigung auf deren Bestand vertrauen können. Dem Vertrauensschutz der Wettbewerber muss deshalb grundsätzlich auch im Rahmen einer nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls Rechnung getragen werden.

59

Die Berücksichtigung der Planungssicherheit der Marktteilnehmer im Rahmen der Ausübung des Rücknahmeermessens widerspricht entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht den dem Urteil des Senats vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54) zugrunde liegenden Wertungen. In dieser Entscheidung, die sich noch auf die Rechtslage nach dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) bezog, ging es um die Frage, ob die Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Dies hat der Senat u.a. mit der Erwägung bejaht, gemessen an Sinn und Zweck der Genehmigungspflicht bestehe kein Anlass für die Annahme, die Genehmigung einzelvertraglich vereinbarter Entgelte wirke allein in die Zukunft. Habe das marktbeherrschende Unternehmen vor Erteilung der Genehmigung vertraglich vereinbarte Leistungen für den besonderen Netzzugang erbracht und werde in der Entgeltgenehmigung zum Ausdruck gebracht, dass die genehmigten Entgelte den gesetzlichen Maßstäben genügen, sei es mit Blick auf den Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs nicht erforderlich, dem Marktbeherrscher das Entgelt für die von ihm vor Genehmigungserteilung bereits erbrachten Leistungen zu versagen. Der auf die Einhaltung der gesetzlichen Maßstäbe der Entgeltregulierung gerichteten Kontrollfunktion der Entgeltgenehmigung sei nicht nur hinsichtlich der Entgelte für nach Genehmigungserteilung erbrachte Leistungen Rechnung getragen, sondern auch mit Blick auf Entgelte für Leistungen, die in der Vergangenheit auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung erbracht worden seien (a.a.O. S. 62).

60

Für die vorliegend zu entscheidende Frage, ob eine befristete Entgeltgenehmigung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos wird, ist dem genannten Urteil nichts zu entnehmen, weil dieses die völlig andersartige - inzwischen in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG gesetzlich geregelte - Frage der Rückwirkung einer Entgeltgenehmigung zum Gegenstand hat. Die Überlegung der Beigeladenen, wenn es nach der Rechtsprechung des Senats zur Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs und im Interesse der Planungssicherheit für die Wettbewerber schon nicht erforderlich sei, dem regulierten Unternehmen eine rückwirkend geltende Genehmigung zu versagen, damit es Entgelte in der Höhe erheben könne, auf die es einen Anspruch habe, müsse dies erst recht für den vorliegenden Fall einer neuen Genehmigung ex nunc gelten, ist schon wegen der erheblichen Unterschiede hinsichtlich der Eingriffsintensität verfehlt. Wäre nämlich die Frage, ob die Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden sind, in der genannten Entscheidung verneint worden, hätte dies zu dem Ergebnis geführt, dass ein vertraglich begründeter Entgeltanspruch des regulierten Unternehmens für sämtliche Leistungen, die zwischen dem Vertragsschluss und dem Wirksamwerden der Entgeltgenehmigung erbracht worden waren, vollständig entfallen wäre. Dass ein derartig weitreichender Eingriff in die bürgerlich-rechtlichen Grundsätze über Austauschverhältnisse dem Prinzip der Entgeltlichkeit des Netzzugangs widerspricht und zur Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sowie zur Gewährleistung der Kontrollfunktion der Entgeltgenehmigung nicht erforderlich ist, drängt sich auf. Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall nicht um den vollständigen Wegfall des Entgeltanspruchs, sondern lediglich um seine quantitative Beschränkung. Anders als in dem dem Urteil des Senats vom 21. Januar 2004 zugrunde liegenden Fall kann dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die Freiheit der Berufsausübung gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG im Übrigen auch im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach den §§ 48, 49 VwVfG hinreichend Rechnung getragen werden.

61

Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und der anderen Wettbewerber kann ferner nicht mit der Erwägung verneint werden, für ein solches Vertrauen habe wegen der von der Beigeladenen gegen die ihr erteilte Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 erhobene Klage keine tatsächliche Grundlage bestanden. Zwar hätte die Klägerin angesichts des ihr bekannten Umstands, dass die Bundesnetzagentur die von der Beigeladenen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt und unter Nr. 3 des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 bestimmt hatte, dass für CFV, deren beide Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, die Entgeltposition "Verbindungslinie" nicht erhoben werden darf, Anlass gehabt, bei ihren Planungen die Möglichkeit einer Klage der Beigeladenen in Betracht zu ziehen. Dies schließt es jedoch nicht von vornherein aus, dass die Klägerin - wie andere Wettbewerber auch - die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte berechtigterweise zur Grundlage ihrer Kalkulationen gemacht hat. Eine andere Sichtweise folgt entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht aus dem erwähnten Urteil des Senats vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54). Anders als in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall, in dem es um die - vom Senat bejahte - Frage ging, ob die Wettbewerber damit rechnen mussten, die mit dem marktbeherrschenden Unternehmen vor der erstmaligen Erteilung der Entgeltgenehmigung vereinbarten Entgelte in der genehmigten Höhe rückwirkend für die seit dem Vertragsschluss erlangten Leistungen zu entrichten (a.a.O. S. 65 f.), war im hier vorliegenden Fall eine tatsächliche Grundlage für ein schutzwürdiges Vertrauen der Wettbewerber jedenfalls ansatzweise vorhanden, weil eine Prüfung der von der Beigeladenen verlangten Entgelte durch die Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren stattgefunden hatte.

62

Gegen die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und anderer Wettbewerber auf den Bestand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 spricht schließlich nicht der Rechtsgedanke des § 50 VwVfG. Danach gelten § 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 sowie § 49 Abs. 2 bis 4 und 6 VwVfG nicht, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten worden ist, während des Vorverfahrens oder während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird. Im Fall der Anfechtung begünstigender Verwaltungsakte durch belastete Dritte kann sich der Begünstigte demnach grundsätzlich nicht auf den Vertrauensschutz berufen, weil er aufgrund der Anfechtung mit der Aufhebung des Verwaltungsakts rechnen muss. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass der Begünstigte bei einem Verwaltungsakt mit Doppelwirkung mit der Einlegung von Rechtsbehelfen durch andere - durch den Verwaltungsakt belastete - Personen und im Falle einer Verletzung der Rechte dieser Personen mit der gerichtlichen Aufhebung des Verwaltungsakts von vornherein rechnen muss und deshalb keinen Vertrauensschutz verdient; unter diesen Umständen soll die Behörde nicht gezwungen sein, im Verwaltungsprozess untätig eine zu befürchtende gerichtliche Aufhebung des Verwaltungsakts abzuwarten, sondern soll sie gewissermaßen vorwegnehmen dürfen. Eine analoge Anwendung auf die Rücknahme von belastenden Bescheiden ist im Hinblick auf den dem Gesetz zugrunde liegenden Gedanken zu verneinen (Beschluss vom 28. Dezember 2010 - BVerwG 8 B 57.10 - juris Rn. 6; vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 50 Rn. 59).

63

cc) Wird die vom Senat offen gelassene Frage, ob die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 infolge des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 nachträglich rechtswidrig geworden ist, verneint, hat die Beklagte den inhaltlichen Widerspruch zwischen beiden Entgeltgenehmigungen nicht durch den dann erforderlichen rechtmäßigen Teilwiderruf der früheren Entgeltgenehmigung verhindert.

64

Nach § 49 Abs. 1 VwVfG kann ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist. Wie bereits ausgeführt, ergibt die Auslegung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009, dass dieser die konkludente Aufhebung der Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober 2008 beinhaltet. Unter der Prämisse, dass die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 nicht infolge des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 nachträglich rechtswidrig geworden ist, wäre hier von dem Widerruf eines rechtmäßigen nicht begünstigenden Verwaltungsakts auszugehen. Dass es sich aus der maßgeblichen Sicht der Beigeladenen als Adressatin nicht um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt, der nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG widerrufen werden kann, folgt nach den oben stehenden Ausführungen daraus, dass die mit dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 genehmigten Ortsnetzpauschalen im Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigten Entgelten liegen und sich die Änderung für die Beigeladene als Adressatin des Verwaltungsakts damit vorteilhaft auswirkt. Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Widerrufsvoraussetzungen nach § 49 Abs. 2 VwVfG erfüllt wären, bedarf damit keiner Entscheidung.

65

Das ihr im Rahmen der Entscheidung über den Widerruf eines nicht begünstigenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs. 1 VwVfG zustehende Ermessen hat die Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht ausgeübt. Auf die oben stehenden Ausführungen zum Rücknahmeermessen kann insoweit verwiesen werden. Dass sich das der Bundesnetzagentur nach § 49 Abs. 1 VwVfG eingeräumte Ermessen nach den Umständen des konkreten Einzelfalls dahin verdichtet hat, dass nur der streitgegenständliche Teilwiderruf des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 ermessensfehlerfrei war, ist ebenfalls nicht anzunehmen. Auch insoweit kann auf die Ausführungen zur Rücknahme Bezug genommen werden. Ist schon im Fall der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht von einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null auszugehen, muss dies bei angenommener Rechtmäßigkeit erst recht in Bezug auf das Widerrufsermessen gelten; denn das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines Verwaltungsakts hat regelmäßig ein höheres Gewicht, wenn dieser im Einklang mit der Rechtsordnung steht.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 15. August 2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

1

Streitig ist die Berechtigung zur Veröffentlichung von zukünftigen Pflege-Transparenzberichten nach § 115 Abs 1a SGB XI.

2

Die Klägerin ist Trägerin einer zur Versorgung von Versicherten der sozialen Pflegeversicherung zugelassenen stationären Pflegeeinrichtung, in der am 6.8.2009 vom Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) eine Qualitätsprüfung nach §§ 114 ff SGB XI durchgeführt worden war. Im Anschluss daran hatten ihr die beklagten Landesverbände der Pflegekassen die Umsetzung von Maßnahmen zur Qualitätssicherung aufgegeben (Maßnahmenbescheid vom 30.11.2009) und einen vorläufigen Transparenzbericht nach § 115 Abs 1a SGB XI mit einer Gesamtnote von 3,3 übersandt(Schreiben vom 18.11.2009). Die Klage dagegen hat die Klägerin vor dem SG zunächst auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt, nachdem die Beklagten den Maßnahmenbescheid aufgehoben (Bescheid vom 11.1.2011) und zugesichert hatten, den Transparenzbericht dauerhaft nicht zu veröffentlichen (Schriftsatz vom 14.1.2011). Im Berufungsverfahren hat die Klägerin sodann beantragt, die Erstellung und Veröffentlichung weiterer Transparenzberichte auf der Basis des § 115 Abs 1a SGB XI und der "Pflege-Transparenzvereinbarung stationär" vom 17.12.2008 (PTVS 2008) über ihre Einrichtung zu unterlassen. Sie hat dazu nicht nur die fehlerhafte Feststellung von Tatsachen der konkreten Qualitätsprüfung gerügt, sondern auch beanstandet, dass die Prüffragen auf der nicht rechtmäßig zustande gekommenen und ungeeigneten PTVS 2008 beruhten. Dabei ging es ihr nicht in erster Linie um einzelne fehlerhafte Feststellungen des ursprünglich angegriffenen Transparenzberichts, sondern um die grundsätzliche Unzulässigkeit einer Veröffentlichung, weil die PTVS 2008 rechtswidrig sei.

3

Mit ihrem Klagebegehren ist die Klägerin in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Das SG hat die ursprüngliche Klageänderung als unzulässig angesehen, da die übrigen Beteiligten nicht eingewilligt hätten und die Änderung auch nicht sachdienlich sei (Gerichtsbescheid vom 24.10.2011). Das LSG hat die vorbeugende Unterlassungsklage als zwar zulässig, aber unbegründet erachtet (Urteil vom 15.8.2012): Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe nicht. § 115 Abs 1a SGB XI sei verfassungsgemäß und durch die PTVS 2008 auch rechtmäßig umgesetzt worden. Art 12 Abs 1 GG sei durch die Einführung solcher Pflege-Transparenzberichte nicht verletzt; dies gelte sowohl im Hinblick auf die Rechtsetzungsdelegation auf die Vertragspartner des § 115 Abs 1a S 6 SGB XI als auch in Anbetracht der Zweifel an der Tauglichkeit der Transparenzkriterien. Zwar existierten nach pflegewissenschaftlicher Einschätzung valide Indikatoren zur Beurteilung der Ergebnis- und Lebensqualität derzeit noch nicht in ausreichendem Maße, dieser Umstand sei Gesetzgeber und Vertragspartnern aber bewusst gewesen und müsse im Hinblick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Rahmen komplexer und sich entwickelnder Sachverhalte bei entsprechender Beobachtung und Entwicklung hingenommen werden; jedenfalls evidente Mängel seien nicht ersichtlich.

4

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Die Transparenzberichterstattung verletzte sie in ihrer durch Art 12 Abs 1 iVm Art 19 Abs 3 GG geschützten unternehmerischen Betätigungsfreiheit. Die mit amtlicher Autorität ausgestatteten Bewertungen beeinflussten ihre Chancen am Markt und seien nicht ausreichend legitimiert. Rechtswidrig sei insbesondere die Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen auf die Vertragspartner des § 115 Abs 1a S 6 SGB XI, für die der Gesetzgeber auch nicht alle rechtlich wesentlichen Entscheidungen selbst getroffen habe. Die nach der gesetzlichen Konzeption verlangte Bewertung der Ergebnis- und Lebensqualität könne sich nicht auf ausreichend wissenschaftlich etablierte Verfahren stützen. Unter anderem deshalb sei auch die PTVS 2008 selbst rechtswidrig; ihre Kriterien hielten einer wissenschaftlichen Überprüfung nicht stand. Zudem sei die Prüf- und Bewertungspraxis des MDK in der Regel rechtswidrig.

5

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 15.8.2012 und den Gerichtsbescheid des SG Köln vom 24.10.2011 zu ändern und die Beklagten zu verurteilen, die Erstellung und Veröffentlichung weiterer Transparenzberichte auf der Basis des § 115 Abs 1a SGB XI und der Pflegetransparenzvereinbarung stationär (PTVS) vom 17.12.2008 über ihre Einrichtung zukünftig zu unterlassen.

6

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

7

Die Revision ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG entschieden, dass die Klage auf Unterlassung künftiger Pflege-Transparenzberichte abzuweisen ist. Entgegen der Rechtsauffassung des LSG ist die Klage allerdings schon unzulässig; Anlass, ausnahmsweise vorbeugenden Rechtsschutz gegen den künftigen Normvollzug des § 115 Abs 1a SGB XI(hier in der für die Prüfung am 6.8.2009 maßgebenden Fassung von Art 1 Nr 74 Buchst b des Pflege-WEG vom 28.5.2008, BGBl I 874) zu gewähren, besteht auch unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Einwände der Klägerin gegen die Transparenzberichterstattung nicht. Ungeachtet dessen sind diese Bedenken in der Sache ebenfalls unbegründet.

8

1. Gegenstand des Rechtsstreits ist nach der Aufhebung des Maßnahmenbescheides und dem Verzicht der Beklagten auf die Veröffentlichung des Pflege-Transparenzberichts im Anschluss an die MDK-Prüfung vom 6.8.2009 das Begehren der Klägerin, den Beklagten schlechthin jede künftige Erstellung und Veröffentlichung von Pflege-Transparenzberichten nach § 115 Abs 1a SGB XI iVm der PTVS 2008 über ihre Einrichtung zu untersagen. Geleitet ist dieses Begehren von der Überzeugung, dass schon die zugrundeliegende Norm verfassungswidrig und zudem durch die PTVS 2008 und die Richtlinien des GKV-Spitzenverbandes über die Prüfung der in Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität nach § 114 SGB XI (Qualitätsprüfungs-Richtlinien) rechtswidrig ausgestaltet ist und der Prüfauftrag deshalb regelmäßig rechtswidrig umgesetzt werde. Der Sache nach zielt das Begehren damit auf eine abstrakte Überprüfung der Transparenzberichterstattung nach Art eines Normenkontrollverfahrens iS von Art 93 Abs 1 Nr 2 GG oder von § 55a SGG bzw § 47 VwGO sowie zusätzlich auf allgemeine Feststellungen zur Prüfpraxis in stationären Pflegeeinrichtungen. Für ein solches - tatsächlich auf die Erstattung eines Rechtsgutachtens zielendes - Rechtsschutzbegehren bietet das SGG indes keine Grundlage, und zwar entgegen der Auffassung des LSG nicht nur für die vor dem SG zuletzt erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage, sondern auch im Rahmen der vorbeugenden Unterlassungsklage.

9

2. Rechtsschutz durch vorbeugende Unterlassungsklagen gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt ist in allen öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen nach der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes ausnahmsweise nur eröffnet, wenn das Abwarten einer für die Zukunft möglicherweise zu gewärtigenden Beeinträchtigung für die Betroffenen mit unzumutbaren Rechtsschutzeinbußen verbunden wäre. Dafür hat der erkennende Senat Anlass gesehen in einem Fall, in dem weitere Rechtsverletzungen zu besorgen waren, die gerichtliche Klärung den Streitfall endgültig zu erledigen versprach und es für den Betroffenen nicht zumutbar war, den Erlass weiterer Verwaltungsakte abzuwarten (BSGE 91, 174, 176 = SozR 4-3300 § 37 Nr 1). Entsprechend fehlt es nach der Rechtsprechung des 6. Senats des BSG am Rechtsschutzinteresse für eine vorbeugende Klage, solange der Betroffene auf nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (BSG Urteil vom 15.11.1995 - 6 RKa 17/95 - USK 95139 = Juris RdNr 15 und 17; dem folgend auch der 1. Senat des BSG, vgl SozR 4-2500 § 133 Nr 6 RdNr 39; nicht anders die Literatur, vgl etwa Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, Vor § 51 RdNr 17a und § 54 RdNr 42a; Ulmer in Hennig, SGG, Stand: Dezember 2012, § 54 RdNr 119; Castendiek in Lüdtke, SGG, 4. Aufl 2012, § 54 RdNr 123, jeweils mwN). Ebenso heben das BVerwG und der BFH in ständiger Rechtsprechung darauf ab, ob der Verweis auf nachgängigen Rechtsschutz - einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes - mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre (BVerwGE 132, 64 = Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr 16, RdNr 26) bzw eine nicht oder nur schwerlich wiedergutzumachende Rechtsverletzung drohen würde (BFH/NV 2013, 739 RdNr 15 mwN).

10

Eine solche Ausnahmelage besteht hier nicht. Hierfür ist entgegen der Auffassung des LSG nicht ausreichend, dass die Beklagten sich überhaupt weiterhin zur Durchführung von jährlichen Qualitätsprüfungen nach § 114 Abs 2 S 1 SGB XI und entsprechenden Pflege-Transparenzberichten nach § 115 Abs 1a SGB XI als berechtigt ansehen. Nach den dargelegten Maßstäben könnte nur dann ausnahmsweise ein schutzwürdiges Rechtsschutzinteresse für die Inanspruchnahme von vorbeugendem Rechtsschutz begründet sein, wenn der Klägerin wegen dieser Vorgehensweise unzumutbare Nachteile drohen würden. Solche Nachteile sind indes weder dargetan noch ansonsten erkennbar.

11

a) Nachteile dieser Art drohen insbesondere nicht deshalb, weil die Klägerin befürchten müsste, gegen einen möglichen weiteren Prüfbericht nicht rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz erlangen zu können. Dabei kann offenbleiben, ob der Veröffentlichung eines Pflege-Transparenzberichts nach § 115 Abs 1a SGB XI eine Anhörung in entsprechender Anwendung von § 24 Abs 1 SGB X voranzugehen hätte - was nahe liegen dürfte - oder ob insoweit der Literatur zu folgen ist, wonach die Vorschrift auf Realakte - wozu die Veröffentlichung von Pflege-Transparenzberichten zählt - nicht anwendbar ist(vgl etwa Vogelgesang in: Hauck/Noftz, SGB X, Stand Juni 2012, § 24 RdNr 8; Franz in: jurisPK-SGB X, § 24 RdNr 14; aA dagegen Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl 2012, VwVfG, § 28 RdNr 4a). Denn jedenfalls nach der Verfahrensordnung der PTVS 2008 haben die Landesverbände der Pflegekassen den Pflegeeinrichtungen vor der Veröffentlichung die hierfür vorgesehenen Ergebnisse zu übersenden und den Einrichtungen innerhalb einer Frist von 28 Kalendertagen Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Klärung strittiger Fragen zu geben (Anlage 4 S 2 PTVS 2008). Hierdurch ist verfahrensrechtlich hinreichend gewährleistet, dass vor der Veröffentlichung abträglicher Pflege-Transparenzberichte ausreichend Raum für die Erörterung der sachlichen Grundlagen und der maßgeblichen Bewertungsfragen zunächst zwischen der Einrichtung und den Landesverbänden der Pflegekassen sowie ggf zur Einleitung von vorläufigen Rechtsschutzverfahren besteht. Dass dem in der praktischen Umsetzung dennoch unüberwindliche Hürden entgegenstehen sollten, hat die Klägerin nicht dargetan und ist für den Senat auch ansonsten nicht ersichtlich; die große Zahl solcher Verfahren um die geplante Veröffentlichung von Pflege-Transparenzberichten belegt im Gegenteil eher, dass hierdurch bedingten möglichen Rechtsgutsverletzungen durch Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hinreichend begegnet werden kann (vgl etwa LSG Berlin-Brandenburg, MMR 2010, 643 und NZS 2011, 509 ff; Sächsisches LSG, RsDE Nr 72, 77 ff; Bayerisches LSG Beschluss vom 30.3.2010 - L 2 P 7/10 B ER - Juris; LSG Nordrhein-Westfalen, GesR 2010, 476 ff; LSG Sachsen-Anhalt, NZS 2011, 944 ff; Hessisches LSG, NZS 2011, 504 ff; SG München, MedR 2010, 667 ff und ZFSH/SGB 2010, 257; SG Münster, Sozialrecht aktuell 2010, 61 ff und MedR 2011, 529 ff mit Anmerkung von Ossege, S 534; SG Frankfurt am Main Beschluss vom 23.3.2010 - S 18 P 16/10 ER - Juris; SG Bayreuth, Sozialrecht aktuell 2010, 64 ff; SG Augsburg Beschluss vom 29.1.2010 - S 10 P 105/09 ER - Juris; SG Lüneburg Beschluss vom 4.4.2011 - S 5 P 8/11 ER - Juris).

12

b) Unzumutbar ist der Verweis auf diese Rechtsschutzmöglichkeiten auch nicht deshalb, weil die Klägerin - wie sie möglicherweise meint - erst durch die Transparenzberichterstattung faktisch zur Beachtung der auf die §§ 112 ff SGB XI gestützten Qualitätsvorgaben angehalten wird. Dies ist jedoch keine Folge der Transparenzberichterstattung, sondern der Qualitätsverantwortung der Klägerin als Pflegeeinrichtung nach § 112 SGB XI geschuldet. Hiernach sind die Träger der Pflegeeinrichtungen unbeschadet des Sicherstellungsauftrags der Pflegekassen nach § 69 SGB XI für die Qualität der Leistungen ihrer Einrichtungen einschließlich der Sicherung und Weiterentwicklung der Pflegequalität verantwortlich(§ 112 Abs 1 S 1 SGB XI). Sie haben sich dabei auszurichten an den Maßstäben, die sich aus den für sie verbindlichen Anforderungen in den Vereinbarungen nach § 113 SGB XI sowie den vereinbarten Leistungs- und Qualitätsmerkmalen nach § 84 Abs 5 SGB XI ergeben(§ 112 Abs 1 S 2 SGB XI). Zur Umsetzung dessen haben sie Maßnahmen der Qualitätssicherung sowie ein Qualitätsmanagement nach Maßgabe der Vereinbarungen nach § 113 SGB XI durchzuführen, Expertenstandards nach § 113a SGB XI anzuwenden sowie bei Qualitätsprüfungen nach § 114 SGB XI mitzuwirken(§ 112 Abs 2 S 1 SGB XI). Diese Qualitätsverpflichtung aktualisiert sich nicht erst durch die Transparenzberichterstattung; sie ist vielmehr Voraussetzung dafür, als Pflegeeinrichtung an der Versorgung von Pflegebedürftigen überhaupt beteiligt zu sein (§ 72 Abs 3 Nr 3 und 4 SGB XI). Insofern betreffen die Einwände der Klägerin nicht die Pflege-Transparenzberichte selbst, sondern die ihr vorgelagerten Anforderungen an den Betrieb von Pflegeeinrichtungen; dies rechtfertigt eine vorbeugende Unterlassungsklage gegen die Transparenzberichterstattung nicht.

13

3. Entsprechendes gilt für den nach dem Verzicht auf die Veröffentlichung des streitigen Transparenzberichts zunächst verfolgten Fortsetzungsfeststellungsantrag der Klägerin. Zwar war der Übergang auf die Fortsetzungsfeststellungsklage insoweit entsprechend § 131 Abs 1 S 3 SGG statthaft(zur Anwendung auf Klagen, deren Rechtsschutzbegehren - wie hier - nicht auf einen Verwaltungsakt bezogen war, vgl BSG SozR 3-2500 § 207 Nr 1; BSG SozR 4-3300 § 71 Nr 2 RdNr 33). Jedoch fehlte es später an einem fortbestehenden Rechtsschutzinteresse für die beanspruchte Feststellung. Präjudiziell hätte die Entscheidung des LSG nicht wirken können, weil die Klägerin selbst - wie zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals bekräftigt - für einen Schadensersatzprozess keinen greifbaren Anlass sieht (vgl hierzu BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6 RdNr 14; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 131 RdNr 10d f). Von einer Wiederholungsgefahr ist nicht auszugehen, weil kein Anhalt dafür besteht, dass ein gleichartiger Streitfall mit ähnlichen Prüfumständen und einem vergleichbaren Bewertungsstreit erneut auftreten könnte (vgl hierzu BSG vom 8.11.2011 - B 1 KR 19/10 R - BSGE 109, 212 = SozR 4-2500 § 31 Nr 19 und vom 18.5.2011 - B 3 KR 7/10 - BSGE 108, 206 SozR 4-2500 § 33 Nr 34; BSG SozR 4-3250 § 145 Nr 4 RdNr 22). So hat die Klägerin eine erneute Qualitätsprüfung im Mai 2012 mit der Note 1,1 bestanden. Schließlich brauchte nachgängiger Rechtsschutz auch nicht deshalb gewährt zu werden, weil wegen des Gewichts der beanstandeten Grundrechtsverletzung andernfalls die Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs 4 S 1 GG verletzt worden wäre und die Klägerin ein entsprechendes Rehabilitätsbedürfnis gehabt haben könnte; eine solche Intensität (vgl etwa BVerfGE 104, 220, 234 ff) kam den streitigen Beanstandungen - abgesehen davon, dass sie ohnehin unveröffentlicht geblieben sind - ersichtlich nicht zu.

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4. Ungeachtet der Unzulässigkeit der geänderten Klage sind die verfassungsrechtlichen Einwände gegen die Transparenzberichterstattung auch in der Sache unbegründet. Dass der Gesetzgeber für wesentlich aus Steuer- und Beitragsmitteln finanzierte Pflegeinrichtungen eine Qualitätsprüfung nach §§ 114 ff SGB XI vorschreibt und eine Veröffentlichung entsprechender Prüfergebnisse nach Maßgabe von § 115 Abs 1a SGB XI vorsieht, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, solange davon in verfassungskonformer Weise Gebrauch gemacht und die Entwicklung unter Beobachtung gehalten wird und ggf Maßnahmen zur Weiterentwicklung des Instrumentariums ergriffen werden.

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a) Maßstab der verfassungsrechtlichen Prüfung ist Art 12 Abs 1 GG; davon geht die Klägerin im Ausgangspunkt zutreffend aus. Ungeachtet der grundsätzlichen Kritik an der Rechtsprechung des BVerfG zum Informationshandeln staatlicher Behörden (vgl etwa Murswiek, DVBl 1997, 1021 ff; Huber, JZ 2003, 290 ff; Schoch, NVwZ 2011, 193 ff; Dreier, Die Verwaltung 36 <2003>, S 105, 129 ff) verlässt die Transparenzberichterstattung nach § 115 Abs 1a SGB XI den Bereich der bloßen Unterrichtung über Tatsachen, den das BVerfG in der sog Glykol-Entscheidung nicht der Beeinträchtigung des Gewährleistungsbereichs der Berufsfreiheit zugerechnet hat, solange sie im Rahmen einer staatlichen Aufgabe, unter Beachtung der Zuständigkeitsordnung und fehlerfrei erfolgt(vgl BVerfGE 105, 252 ff). Transparenzberichte beschränken sich nicht auf die Wiedergabe sachlicher Informationen etwa über Ausstattungsmerkmale von Pflegeeinrichtungen; im Kern zielen sie auf die Abgabe vergleichender Werturteile, inwieweit nämlich "die zugelassenen Pflegeeinrichtungen die Leistungs- und Qualitätsanforderungen nach diesem Buch erfüllen" (§ 114a Abs 1 S 1 SGB XI, hier idF von Art 1 Nr 73 des Pflege-WEG). Dabei stützen sie sich zudem auf hoheitlich angeordnete Untersuchungen: Im Rahmen des § 114 SGB XI müssen Einrichtungen es dulden, dass sie zum Zweck der systematisch vergleichenden öffentlichen Bewertung "an Ort und Stelle" geprüft und die Ergebnisse anschließend öffentlich gemacht werden(§ 115 Abs 1a S 1 SGB XI). Damit greifen die zuständigen Stellen unter Nutzung nur dem Staat zu Gebote stehender Mittel hoheitlichen Zwangs in die Außendarstellung von Einrichtungsträgern und somit in Rechtsgüter ein, die bei natürlichen Personen dem informationellen Selbstbestimmungsrecht und dem im allgemeinen Persönlichkeitsrecht wurzelnden Schutz der Selbstdarstellung zugeordnet werden (vgl etwa BVerfGE 114, 339, 346 mwN). Ob diese verfassungsrechtliche Schutzfunktion bei juristischen Personen des Privatrechts auch unmittelbar aus Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 GG abzuleiten ist, kann hier offenbleiben (vgl zur Frage allgemein der Erstreckung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf juristischen Personen des Privatrechts BVerfGE 106, 28, 42 mwN). Denn anerkannt ist, dass die Berufsfreiheit die berufliche Außendarstellung einschließlich der Werbung für berufliche Leistungen gewährleistet (vgl nur BVerfGE 85, 248, 256 - ärztliches Werbeverbot; BVerfGE 94, 372, 389 - Apothekerwerbung; BVerfGE 95, 173, 183 - Warnhinweise auf Tabakpackungen). Eingriffe des Staates in diesen Bereich können nicht nur über Werbeverbote oder andere Beschränkungen erfolgen. Einfluss auf die Außendarstellung eines Unternehmens und die damit verbundene Wertschätzung der Kunden kann er auch durch wertende Stellungnahmen eigener oder von ihm autorisierter Stellen zu Lasten einzelner Marktteilnehmer nehmen, zumal wenn er sich dazu auf Informationen stützt, die mit Mitteln des staatlichen Zwangs erhoben worden sind. Insofern ist der Berufsfreiheit neben der Befugnis zu unternehmerischer Außendarstellung auch ein Recht auf eine selbstbestimmte unternehmerische Selbstdarstellung immanent. Sollen gemäß § 115 Abs 1a SGB XI und den der Pflegeberichterstattung zugrundeliegenden Vorschriften über Qualitätsprüfungen in Pflegeinrichtungen insbesondere der §§ 114 und 114a SGB XI Leistungen eines ganzen Berufsfeldes mit staatlich verliehener Autorität einer systematischen Leistungsbeurteilung unterzogen werden, so berührt das diese Gewährleistung(vgl Schütze, KrV 2012, 14, 15 f).

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b) Die hier zur Prüfung stehenden Vorschriften sind indes kompetenzgemäß erlassen. Art 74 Abs 1 Nr 12 GG erfasst als Materie der Sozialversicherung auch die soziale Pflegeversicherung (vgl BVerfGE 103, 197, 215 ff = SozR 3-1100 Art 74 Nr 4 S 21 ff) und damit über die Ausgestaltung der Leistungen und ihre Erbringung im Rahmen des Sicherstellungsauftrags der Pflegekassen (§ 69 SGB XI) deren Qualitätssicherung. Das gilt ebenso, soweit sich die Beurteilungen auf Unterkunft und Verpflegung zu erstrecken haben (vgl § 115 Abs 1a S 2 iVm § 114 Abs 2 S 5 SGB XI). Heimrechtlich unterliegt diese Materie zwar bei stationären Einrichtungen nach der Änderung von Art 74 Abs 1 Nr 7 GG durch das GGÄndG 2006 vom 28.8.2006 (BGBl I 2034) nunmehr der Gesetzgebungskompetenz der Länder; insoweit ist auch die Sachleistungspflicht der Pflegekassen begrenzt (vgl § 82 Abs 1 S 4 SGB XI). Seit jeher stehen im Leistungserbringungsrecht indes sozialversicherungsrechtliche und landes(berufs)rechtliche Regelungskompetenzen nebeneinander (vgl BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 27 mwN und unter Verweis auf BVerfG, MedR 1999, 560 = NJW 1999, 2730, 2731 = SozR 3-2500 § 73 Nr 3 S 16). Dies steht aber einer umfassenden pflegeversicherungsrechtlichen Ordnung der Qualitätssicherung der Pflegeversorgung nach dem SGB XI durch den Bundesgesetzgeber nicht entgegen. Sozialversicherung iS des Art 74 Abs 1 Nr 12 GG ist als weit gefasster Gattungsbegriff zu verstehen, für den alle Beitrags- und Leistungsaspekte bestimmend sind (vgl BVerfGE 114, 196, 221 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 49). Wegen der Bedeutung von Unterkunft und Verpflegung für die Qualität der Leistungen in stationären Pflegeeinrichtungen steht dem Bundesgesetzgeber deshalb insgesamt die Kompetenz für das Ausgreifen der Pflegequalitätsberichterstattung zu, und zwar auch unter Berücksichtigung auf die von den Heimbewohnern mit eigenen Mitteln zu finanzierenden Leistungen (aA dagegen Geldermann/ Hammer, VerwArch 2013, 64, 77 ff). Denn schon nach pflegefachlichen Maßstäben lässt sich die Qualität der pflegerischen Versorgung in einer stationären Pflegeeinrichtung kaum isoliert von der Güte von Unterkunft und Verpflegung betrachten. Auch für das Informationsbedürfnis der Pflegebedürftigen selbst ist dieser Aspekt bei der Wahl eines Pflegeheims zentral. Schließlich liegt es im Interesse der Beitragszahler, dass Beitragsmittel für Pflegeleistungen nur Einrichtungen zur Verfügung gestellt werden, die Unterkunft und Verpflegung in der notwendigen Qualität sicherstellen.

17

c) Materiell durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet die Pflegequalitätsberichterstattung ebenfalls nicht. Bei Regelungen der Berufsausübung - denen sie zugehört - ist dem Gesetzgeber nach der Rechtsprechung des BVerfG ein erhebliches Maß an Freiheit belassen. Der verfassungsrechtlich eingeräumte Rahmen wird gewahrt, wenn die zu beurteilenden Vorschriften durch vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert sind sowie Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (stRspr, vgl nur BVerfGE 123, 186, 238 f = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 165, mwN). Dabei weist das BVerfG dem Gesetzgeber nicht nur bei der Festlegung der von ihm ins Auge gefassten Regelungsziele, sondern auch bei der Beurteilung dessen, was er zur Verwirklichung seiner Ziele für geeignet und erforderlich halten darf, einen weiten Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, den es je nach der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter nur in begrenztem Umfang als überprüfbar ansieht (vgl nur BVerfGE 110, 141, 157 mwN).

18

d) Ausgehend hiervon ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das Informationsinteresse von Pflegebedürftigen und Angehörigen mit der Pflegetransparenzberichterstattung über das Interesse von Einrichtungen an einem von staatlicher Bewertung freien Auftreten am Markt gestellt hat. Sie können durch eine - negative - öffentliche Bewertung allerdings erheblichen Belastungen ausgesetzt sein, doch andererseits ist die Herstellung von Marktransparenz ein legitimes gesetzgeberisches Regelungsziel. Das mag zwar nicht in allen Zweigen des Wirtschaftslebens die Abgabe von Werturteilen auf der Basis staatlich angeordneter Evaluierung erlauben, jedoch liegen die Verhältnisse bei der Pflegeversorgung anders als bei Alltagsgeschäften des täglichen Lebens. Pflegeleistungen rechnen zur öffentlichen Daseinsvorsorge und werden wesentlich über Beiträge und aus öffentlichen Haushalten finanziert. Das verleiht den Leistungen auch in privatrechtlicher Trägerschaft eine besondere Qualifikation, die schon für sich eine gesteigerte öffentliche Beobachtung und Bewertung rechtfertigen kann. Zudem sind Pflegebedürftige wegen ihrer angegriffenen Gesundheit und des in der Regel hohen Alters bei Aufnahme in eine stationäre Einrichtung - häufig ist die Grenze von 80 Jahren weit überschritten (vgl etwa Bayerisches Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen , Zweiter Bericht der Staatsregierung zur sozialen Lage in Bayern, März 2009, Kapitel 9, 579, wonach das durchschnittliche Eintrittsalter in ein Pflegeheim in Bayern zu diesem Zeitpunkt bei 86 Jahren lag) - in außergewöhnlich hohem Maß auf die Güte der Leistungserbringung angewiesen und haben deshalb besonderen Orientierungsbedarf bei der Wahl vor allem von stationären Einrichtungen. Viele Versicherte wechseln ins Pflegeheim erst dann, wenn die Versorgung im häuslichen Umfeld endgültig nicht mehr möglich ist, was auch im Interesse des vom Gesetzgeber beförderten Vorrangs der häuslichen Pflege liegt.

19

e) Dem steht nicht entgegen, dass sich nach pflegewissenschaftlicher Sicht ein Konsens über Kriterien und Standards der Qualitätsbeurteilung von Pflegeleistungen in Deutschland noch nicht herausgebildet hat (vgl etwa Hasseler/Wolf-Ostermann, Wissenschaftliche Evaluation zur Beurteilung der Pflege-Transparenzvereinbarungen für den ambulanten und stationären Bereich, Juli 2010, S 71). Selbst bei für die Berufsfreiheit erheblich schwerer wiegenden objektiven Berufszugangsvoraussetzungen besteht unter Berücksichtigung der Wertungs- und Prognosespielräume des Gesetzgebers Anlass zur Beanstandung seiner Einschätzung der einer Regelung zugrundeliegende Gefahrenlage und des Grades der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts von Verfassungs wegen nur, wenn sie in einem Maße wirtschaftlichen Gesetzen oder praktischer Erfahrung widerspricht, sodass sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben kann (stRspr vgl etwa BVerfGE 110, 141, 158; BVerfGE 126, 112, 141 = SozR 4-1100 Art 12 Nr 21 RdNr 96, jeweils mwN). Das ist hier nicht der Fall: Weder muss angenommen werden, dass sich der Gesetzgeber bei Einführung der Pflegetransparenzberichterstattung von einer schlechthin unvertretbaren Einschätzung über den Informationsbedarf von Pflegebedürftigen hat leiten lassen, noch musste er davon ausgehen, dass für die Beurteilung der Pflegequalität auch viele Jahre nach Einführung der Pflegeversicherung fachlich keinerlei Kriterien zur Verfügung stehen. Zwar hat verbreiteter Auffassung nach der in § 11 Abs 1 S 1, § 28 Abs 3, § 69 S 1 und § 113 Abs 1 S 1 SGB XI vorausgesetzte Stand medizinisch-pflegerischer Erkenntnisse noch nicht das Niveau erreicht wie vergleichbar in der gesetzlichen Krankenversicherung iS von § 2 Abs 1 S 3 SGB V(kritisch etwa Igl, SGb 2007, 381, 383; Udsching, SGb 2007, 694, 698; Wagner in: Hauck/Noftz, SGB XI, Stand Mai 2006, § 11 RdNr 5). Das bedeutet indes nicht, dass gegenwärtig nicht einmal Mindeststandards für die Erbringung von Pflegeleistungen bestünden; darauf beruft sich auch die Klägerin selbst nicht. In dieser Lage genügt der Gesetzgeber den verfassungsrechtlichen Anforderungen, wenn er erstens selbst die Situation beobachtet und bei Bedarf auf Defizite reagiert und - soweit er Einzelheiten nicht selbst regelt - zweitens einen Prozess etabliert, der die Ausbildung eines angemessenen Bewertungsverfahrens verspricht. Soweit er dem nachkommt (vgl dazu Punkt 4.f), müssen die Betroffenen jedenfalls für eine Übergangszeit Mängel hinnehmen, die der Einrichtung eines Prüfverfahrens immanent sind, solange die jeweils in Frage stehende Bewertung nicht auf unzutreffenden Grundlagen beruht und mindestens insgesamt als vertretbar anzusehen ist (zur Beobachtungspflicht des Gesetzgebers vgl etwa BVerfGE 110, 141, 169 mwN; zu den materiellen Anforderungen an staatlich veranlasstes Informationshandeln vgl BVerfGE 105, 252, 273).

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f) Dass die nähere Ausgestaltung der Pflegetransparenzvereinbarung nach § 115 Abs 1a S 6 SGB XI der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Spitzenverband Bund der Pflegekassen, den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, der Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe und der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände übertragen worden ist, ist im Lichte der Verfassung ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Übertragung originärer Verwaltungsaufgaben im Rahmen der Selbstverwaltung auf die zuständigen Spitzenverbände hat bereits das BVerfG als unbedenklich angesehen (BVerfGE 106, 275, 305 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2 S 22 f), für die gesetzliche Krankenversicherung zieht das BSG die Verfassungsmäßigkeit der Rechtsetzung durch Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 92 SGB V ebenfalls nicht mehr grundlegend in Zweifel(BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 14 mwN - LITT; BSGE 104, 95 = SozR 4-2500 § 139 Nr 4, RdNr 18 mwN; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 33). In entsprechender Weise bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen den Auftrag zur näheren Konkretisierung der Pflegetransparenzberichterstattung durch die Spitzenverbände iS von § 115 Abs 1a S 6 SGB XI. Denn von pflegewissenschaftlicher Seite wird stets betont, dass es der "wissenschaftlichen Überarbeitung und Entwicklung" bedürfe, wenn die Pflegetransparenzkriterien aussagekräftige Ergebnisse erzielen sollen (vgl Hasseler/Wolf-Ostermann, aaO, S 278). Wie nicht zuletzt das Vorbringen der Klägerin selbst deutlich erweist, betreffen die dabei im Streit stehenden Fragen vor allem Einzelheiten der fachlichen Bewertung. Dass der Gesetzgeber in dieser Lage die Bewertungskriterien nicht selbst festgelegt hat, sondern sich auf Grundziele, Zuständigkeit und Verfahren beschränkt hat, ist nicht zu beanstanden. Denn vertretbar hat er bei der Wahl des Verfahrens nach § 115 Abs 1a S 6 SGB XI die beste Gewähr dafür gesehen, dass einerseits die Qualitätsbewertungen sachgerechten Maßstäben folgt und fachliche Weiterentwicklungen zeitnah aufgegriffen werden können, und andererseits dem auch verfassungsrechtlich fundierten Auftrag genügt wird, an der Entwicklung der Bewertungskriterien die Betroffenen selbst zu beteiligen.

21

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.

1

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Untersagungsverfügung, mit der ihr die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten verboten wurde.

2

In der B. Straße ... in W. vermittelte die Klägerin Sportwetten an die I. in G., die über eine dort erteilte Lizenz zur Veranstaltung von Sportwetten verfügte. Nach vorheriger Anhörung untersagte das Landratsamt M. am Inn der Klägerin mit Bescheid vom 14. Oktober 2008 die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele in der genannten Betriebsstätte und forderte sie unter Androhung eines Zwangsgeldes von 10 000 € auf, ihre Tätigkeit mit Ablauf des auf die Zustellung des Bescheides folgenden Tages einzustellen. Es stützte die Untersagung auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV (a.F.) und die Erwägung, eine Erlaubnis könne wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nach § 10 Abs. 2, Abs. 5 GlüStV ohnehin nicht erteilt werden. Zur Begründung der Vollzugsregelung wurde ausgeführt, ein Zuwarten komme nicht in Betracht, da der Betreiber des Wettlokals sich zumindest wegen Beihilfe zum Veranstalten unerlaubten öffentlichen Glücksspiels nach § 284 Abs. 1 i.V.m. § 27 StGB strafbar mache.

3

Die am 15. Oktober 2008 erhobene Anfechtungsklage hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 28. April 2009 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihr Begehren auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag für die Zeit vom 14. Oktober 2008 bis zum 31. Oktober 2010 umgestellt und vorgetragen, sie habe die Zugriffsmöglichkeit auf ihre frühere Betriebsstätte in der B. Straße ... in W. mit Ablauf des 31. Oktober 2010 endgültig verloren. Ihr Feststellungsinteresse ergebe sich aus der Absicht, unionsrechtliche Staatshaftungsansprüche geltend zu machen, sowie aus einem schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit. Außerdem bestehe eine Wiederholungsgefahr, da sie beabsichtige, Sportwetten an einen anderen im EU-Ausland zugelassenen Anbieter zu vermitteln. Schließlich könne sie sich wegen des Vorwurfs strafbarer Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels auch auf ein Rehabilitierungsinteresse berufen. Zudem sei ihr Geschäftsführer einem Ordnungswidrigkeitenverfahren vor dem Amtsgericht M. am Inn ausgesetzt gewesen.

4

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 15. Mai 2012 das erstinstanzliche Urteil geändert und festgestellt, der angegriffene Bescheid vom 14. Oktober 2008 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum 31. Oktober 2010 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung habe sich mit dem Verlust der Zugriffsmöglichkeit auf die Betriebsstätte endgültig erledigt. Die deshalb auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellte Klage sei zulässig. Der Vorwurf objektiv strafbaren Verhaltens begründe ein Rehabilitierungsinteresse, das durch das Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen den Geschäftsführer der Klägerin noch verstärkt werde. Darüber hinaus habe die Klägerin auch wegen des tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit und die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet. Sowohl die Untersagungsverfügung als auch die Zwangsgeldandrohung seien vom Erlass des Bescheides bis zum 31. Oktober 2010 rechtswidrig gewesen. Die Untersagungsverfügung sei ermessensfehlerhaft, da sie sich auf das staatliche Sportwettenmonopol stütze, das seinerseits gegen unionsrechtliche Grundfreiheiten verstoße. Die Monopolregelung sei wegen konterkarierender Regelung des Sektors der gewerblichen Automatenspiele inkohärent und beschränke die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49, 56 AEUV unverhältnismäßig; sie dürfe deshalb nicht angewendet werden.

5

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision macht der Beklagte geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe zu Unrecht ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin bejaht. Ein Rehabilitierungsinteresse scheide aus, da die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen könne. Die Untersagungsverfügung bewirke auch keinen tiefgreifenden Grundrechtseingriff, sondern erschöpfe sich in einer Berufsausübungsregelung. Materiell-rechtlich wende das Berufungsgericht das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unzutreffend an.

6

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Mai 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 28. April 2009 zurückzuweisen.

7

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

9

Die Revision ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verletzt revisibles Recht, weil es unzutreffend annimmt, die Klägerin habe gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit für den in Rede stehenden Zeitraum. Das Urteil beruht auch auf dieser Rechtsverletzung und erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO). Bei zutreffender Rechtsanwendung hätte es die Fortsetzungsfeststellungsklage für unzulässig halten müssen. Dies führt zur Änderung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen - klagabweisenden - Urteils. Dem steht nicht entgegen, dass der Klagantrag im Berufungsverfahren umgestellt wurde.

10

Mit Recht hat der Verwaltungsgerichtshof die Fortsetzungsfeststellungsklage für statthaft erachtet. Nachdem die Klägerin den Zugriff auf ihre Betriebsstätte zum 31. Oktober 2010 endgültig verloren hatte, hat sich die Untersagungsverfügung des Beklagten, die sich allein auf diese Betriebsstätte bezog, endgültig erledigt. Maßnahmen zur Vollstreckung der Untersagung, die noch rückgängig gemacht werden könnten, sind nicht ersichtlich.

11

Zulässig ist die statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur, wenn die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Danach kommt es hier auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz an.

12

1. Für diesen Zeitpunkt lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu ist nicht nur die konkrete Gefahr erforderlich, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen wird. Darüber hinaus müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die für die Beurteilung einer glücksspielrechtlichen Untersagung maßgeblichen rechtlichen Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Dem steht nicht entgegen, dass der allgemeine Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Ermächtigung zur Untersagung der unerlaubten Veranstaltung und Vermittlung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fortgelten. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.

13

Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.

14

2. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

15

Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.

16

Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>).

17

Soweit die Begründung der Untersagungsverfügung davon ausgeht, die Klägerin habe strafbare Beihilfe zum unerlaubten Glücksspiel geleistet, kann offenbleiben, ob dies als stigmatisierender Vorwurf schuldhaft-kriminellen Verhaltens gegenüber ihrem Geschäftsführer zu verstehen war. Jedenfalls hat dieser Vorwurf keine Außenwirkung erlangt, deretwegen das geschäftliche Ansehen der Klägerin gegenwärtig noch beeinträchtigt wäre, oder die zu Nachteilen in aktuellen oder künftigen Verwaltungsverfahren führen könnte. Der Bescheid ist nur an die Klägerin gerichtet. Eine Weitergabe an Dritte ist weder substantiiert vorgetragen worden noch aus den Akten zu ersehen. Strafverfolgungsmaßnahmen gegen ihre Organe hat die Klägerin nicht vorgetragen.

18

Die Durchführung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegen ihren Geschäftsführer begründet kein Rehabilitierungsinteresse. Mit der Auferlegung einer Geldbuße ist kein ethischer Schuldvorwurf verbunden. Darin unterscheidet sich das Ordnungswidrigkeitenverfahren gerade vom Strafverfahren (BVerfG, Urteil vom 6. Juni 1967 a.a.O.; Entscheidung vom 4. Juli 1967 - 2 BvL 10/62 - BVerfGE 22, 125 <132 f.>).

19

Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern vom 21. März 2013 ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.

20

3. Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses (a) hinaus verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (b). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 GRC in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (c).

21

a) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 11). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.

22

b) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.

23

Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).

24

Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110 = Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).

25

Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137 m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung dem Kläger mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.

26

c) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.

27

Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991 I-2951 ), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.

28

Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137 und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter a) und b) (Rn. 21 und 22 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.

29

Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991 I-3783 und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009 I-6653 ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ).

30

Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005 I-2301 ). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.

31

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.

32

Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O. ). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für den Kläger allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992 I-4897 ). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.

33

An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, S. 3415 ). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.

34

4. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.

35

Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991 I-5357 ) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.

36

Die Klägerin hat den Zugriff auf ihre Betriebsstätte Ende Oktober 2010 endgültig verloren. Denkbare Schadensersatzansprüche betreffen also im Wesentlichen den Zeitraum vor Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069, - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010 I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010 I-8041). Für diesen Zeitraum scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.

37

a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 ), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.

38

b) Im genannten Zeitraum fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029 ). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.

39

c) Auch für den nach Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile vom 9. September 2010 verbleibenden, noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Oktober 2010 ist die Geltendmachung von Amtshaftungs- oder unionsrechtlichen Staatshaftungsansprüchen offensichtlich aussichtslos. Insbesondere war der Beklagte nicht verpflichtet, die Untersagungsverfügung unmittelbar nach Bekanntwerden dieser Urteile aufzuheben. Der Gerichtshof hat die deutschen Sportwettenmonopole nicht für unionsrechtswidrig erklärt, sondern nur festgestellt, dass ein mitgliedstaatliches Gericht bei Vorliegen der in den Vorlageentscheidungen festgestellten Tatsachen berechtigten Anlass haben kann (nicht: hat), von einem Verstoß gegen die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit auszugehen. Die Entscheidung, ob im konkreten Fall eine danach mögliche, aber nicht zwangsläufige Schlussfolgerung zu ziehen ist, hat er ausdrücklich den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069 ). Vor Ergehen der Urteile des Senats vom 24. November 2010 kann deshalb keinesfalls von einer klar erkennbaren Unionsrechtswidrigkeit des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen werden.

40

Unabhängig davon ergäbe sich selbst aus einem eindeutigen Unionsrechtsverstoß der Monopolregelung nur deren Unanwendbarkeit, aber noch keine Pflicht, auf die Durchsetzung des nicht monopolabhängigen, seinerseits verfassungs- und unionsrechtskonformen Erlaubnisvorbehalts (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 ; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) zu verzichten. Insbesondere verlangt das Unionsrecht in einer solchen Situation keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - juris ). Einen Anspruch auf erlaubnisfreie Tätigkeit vermittelte das Unionsrecht also auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung offenkundig nicht. Im Aufrechterhalten der Untersagungsverfügung bis zur Klärung der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen lag auch deshalb weder eine schuldhafte Rechtsverletzung noch ein hinreichend qualifizierter Unionsrechtsverstoß. Eine unionsrechtskonforme Bescheidung von Erlaubnisanträgen privater Veranstalter und Vermittler ermöglichte das für diese in Bayern nach Bekanntwerden der unionsgerichtlichen Entscheidungen eröffnete Erlaubnisverfahren. Entgegen der Auffassung der Klägerin beruhte es auf ausreichenden gesetzlichen Grundlagen. Die Zuständigkeit für die Erlaubniserteilung und das Erlaubnisverfahren für private Vermittler waren ebenso wie die Erlaubnisvoraussetzungen in Art. 2 Abs. 1 bis 3, Abs. 4 Nr. 3 AG GlüStV i.V.m. § 4 ff. GlüStV hinreichend bestimmt und transparent geregelt. Bei Unanwendbarkeit der Monopolvorschriften ermöglichten diese Vorschriften eine diskriminierungsfreie Anwendung auf private Veranstalter und die Vermittlung von Sportwetten an diese. Gegen eine fehlerhafte, insbesondere willkürliche oder diskriminierende Rechtsanwendung im Erlaubnisverfahren stand den Betroffenen effektiver Rechtsschutz zur Verfügung.

41

Außerdem fehlt jedenfalls die erforderliche haftungsbegründende Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden. Bei Ermessensentscheidungen ist sie zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die zum Schaden führende Entscheidung auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178). Wie bereits dargelegt, war eine Untersagung im Oktober 2010 ermessensfehlerfrei möglich. Nach der Verwaltungspraxis des Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass dieser die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Untersagungsbefugnis geduldet hätte.

42

d) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).

43

5. Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.

1

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die von der Beklagten angeordnete Verlegung einer für den 27. Januar 2012 - dem jährlichen Tag des Gedenkens an die Opfer des Nationalsozialismus ("Holocaust-Gedenktag") - angemeldeten Versammlung auf den Folgetag rechtswidrig war.

2

Der Vorsitzende des Kreisverbands Trier der Klägerin meldete am 25. Januar 2012 für den 27. Januar 2012 eine Versammlung in Form einer Mahnwache unter dem Motto "Von der Finanz- zur Eurokrise - zurück zur D-Mark heißt unsere Devise" an. Die Versammlung sollte in der Trierer Innenstadt stattfinden. Als Anlass der Veranstaltung wurde ein für den 27. Januar 2012 angekündigter Vortrag von Prof. Max O. im Bischöflichen Priesterseminar Trier mit dem Thema "Von der Finanz- zur Eurokrise" angegeben. Es sollten als Hilfsmittel Megafon, Fahnen und Spruchbänder verwendet werden. 15 Versammlungsteilnehmer würden erwartet werden.

3

Auf Nachfrage der Beklagten erklärte sich der Anmelder mit einem alternativen Versammlungsort in der Trierer Innenstadt einverstanden, nicht aber mit einer Verlegung auf einen anderen Tag.

4

Unter Anordnung der sofortigen Vollziehung verfügte die Beklagte am 26. Januar 2012 die Verlegung der Versammlung auf den 28. Januar 2012. Die Verfügung stelle eine Auflage dar, die zum Schutz der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sei. Der 27. Januar, der Tag der Befreiung des Konzentrationslagers Auschwitz, diene seit 1996 in Deutschland offiziell dem Gedenken an die Opfer des Nationalsozialismus. Die Generalversammlung der Vereinten Nationen habe ihn 2005 zum Internationalen Holocaust-Gedenktag erklärt. Die Durchführung einer Versammlung an diesem Tag durch die Klägerin sei als eine Provokation zu bewerten, durch die grundlegende soziale und ethische Anschauungen und Empfindungen verletzt würden. Die Klägerin sei eine Partei, die nach ihrem eigenen Selbstverständnis dem rechtsextremen politischen Spektrum zuzuordnen sei. Sie lasse in der öffentlichen Wahrnehmung die notwendige Distanz zu dem menschenverachtenden Unrechtsregime vermissen, das die Opfer zu verantworten habe, derer am 27. Januar gedacht werde. Nicht entscheidend sei, dass sich das Motto der Versammlung nicht mit den Opfern des Nationalsozialismus auseinandersetze.

5

Die Klägerin legte Widerspruch ein und beantragte beim Verwaltungsgericht, dessen aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Der Antrag wurde abgelehnt. Die Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht blieb ohne Erfolg. Den weiteren Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das Bundesverfassungsgericht lehnte dieses mit Kammerbeschluss vom 27. Januar 2012 ab: Eine Verfassungsbeschwerde wäre vorliegend weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Die somit erforderliche Folgenabwägung führe zur Ablehnung des Antrags. Die Kammer könne sich unter den gegebenen zeitlichen Bedingungen kein zuverlässiges Bild über etwaige Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit machen.

6

Mit ihrer vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 26. Januar 2012 rechtswidrig war. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen: Die Verlegung der Versammlung um einen Tag stelle eine Auflage, kein Verbot dar. § 15 Abs. 1 VersG erlaube Auflagen auch zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Ordnung, sofern diese nicht aus dem Inhalt von Äußerungen, sondern aus der Art und Weise der Durchführung der Versammlung hergeleitet würden. Die öffentliche Ordnung könne verletzt sein, wenn Rechtsextremisten einen Aufzug an einem Tag, welcher der Erinnerung an das Unrecht des Nationalsozialismus und den Holocaust diene, so durchführten, dass von seiner Art und Weise Provokationen ausgingen, die das sittliche Empfinden der Bürger erheblich beeinträchtigten. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt. Die Versammlung wäre hier nicht lediglich in irgendeinem Sinn dem Gedenken am 27. Januar entgegen gelaufen. Von ihr wäre eine besondere, für die Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung des sittlichen Empfindens der Bürger hinreichende Provokationswirkung ausgegangen. Die Klägerin habe das Thema der Versammlung lediglich als Aufhänger gewählt, während die dahinter stehende Motivation von der Bevölkerung darin gesehen werde, an einem zentralen Ort in der Innenstadt Präsenz zu zeigen und nach außen zu dokumentieren, dass man als rechtsextreme Partei trotz des Gedenktags "Flagge zeigen" könne. Für diese Einschätzung würden mehrere Umstände sprechen. Der von der Klägerin benannte Bezug zum Vortrag von Prof. O. wirke gesucht. Die Finanz- und Eurokrise stehe seit längerem im Fokus der politischen Diskussion. Es sei nicht erkennbar, wieso eine Veranstaltung der Klägerin zu diesem Thema nicht mit gleicher Wirkung am Folgetag hätte durchgeführt werden können, zumal ein spezifischer Bezug zwischen den Thesen von Prof. O. und dem wirtschaftspolitischen Programm der Klägerin weder dargetan noch ersichtlich sei. Dies dränge den Eindruck auf, die Klägerin habe nur nach einem beliebigen Anlass gesucht, um am Gedenktag des 27. Januar Präsenz zeigen zu können. Hierfür spreche zudem, dass die Klägerin bereits am 22. Januar 2012 eine Versammlung zum gleichen Thema durchgeführt habe. Es sei ungewöhnlich und nicht ohne weiteres nachvollziehbar, weshalb eine Partei wie die Klägerin innerhalb von nur fünf Tagen in der gleichen Stadt ihr wirtschaftspolitisches Programm ein zweites Mal der Öffentlichkeit durch eine Versammlung vorstellen wolle. Schließlich habe die Klägerin auch nach dem 26. Januar 2012 auffällig oft Versammlungen an Tagen durchgeführt, die einen Bezug zur Herrschaft der Nationalsozialisten aufwiesen. Es sei unwahrscheinlich, dass es sich hier um einen Zufall handle. Vielmehr bestärke dies die Einschätzung, dass die Klägerin sich einen beliebigen Anlass gesucht habe, um an diesen Tagen in der Öffentlichkeit Präsenz zu zeigen.

7

Zur Begründung ihrer Revision bringt die Klägerin vor: Die Verlegung der Versammlung stelle ein Verbot im Sinne von § 15 Abs. 1 VersG dar, das nur bei Gefährdung der öffentlichen Sicherheit hätte ausgesprochen werden dürfen. Selbst wenn man der Verlegung Auflagenqualität beimäße, fehle es jedenfalls an einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Die Klägerin habe nicht am Gedenktag provokativ "Flagge zeigen", sondern ihren Thesen zur Euro- bzw. Finanzkrise Aufmerksamkeit verschaffen wollen. Selbst wenn die Unterstellung des Oberverwaltungsgerichts richtig wäre, ihr sei es auf Präsenz gerade am Gedenktag angekommen, wäre die Verlegung als rechtswidrig einzustufen. Der Eilentscheidung des Bundesverfassungsgerichts in der vorliegenden Sache sei zu entnehmen, dass Beschränkungen einer für den 27. Januar vorgesehenen Veranstaltung nur zulässig seien, wenn in der Nähe eine Gedenkveranstaltung stattfinde oder die Veranstaltung einen Bezug zum Holocaust bzw. zur nationalsozialistischen Herrschaft aufweise.

8

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Der Vortrag von Prof. O. habe für die Klägerin keinen hinreichenden Anlass darstellen können, die Versammlung gerade am 27. Januar 2012 durchzuführen. Der Eilentscheidung des Bundesverfassungsgerichts in der vorliegenden Sache sei zwar zu entnehmen, dass neben dem Umstand, wonach eine Versammlung an einem Tag mit gewichtiger Symbolkraft stattfinde, weitere Umstände hinzutreten müssten, um eine Verlegung zu rechtfertigen. Solche Umstände hätten hier jedoch vorgelegen. Die Klägerin, deren Ablehnung des Holocaust-Gedenktages ausweislich des Berichts des Verfassungsschutzes des Landes für das Jahr 2011 bekannt sei, habe dadurch Provokationen hervorrufen wollen, dass sie eine Versammlung gerade für diesen Tag anmelde.

9

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO). Der Bescheid vom 26. Januar 2012 verstößt gegen die bundesrechtliche (vgl. Art. 125a Abs. 1 GG) Vorschrift des § 15 Abs. 1 VersG. Die Gründe, auf die er sich stützt, genügen nicht den Anforderungen dieser Vorschrift. Aus dem vorinstanzlich abschließend geklärten Sachverhalt ergeben sich keine sonstigen Gründe, die den Bescheid rechtlich tragen könnten. Der Senat kann mithin ausschließen, dass sich das angefochtene Urteil im Ergebnis als richtig darstellt, und in der Sache selbst entscheiden (§ 144 Abs. 3 und 4 VwGO). Dies führt zum Ausspruch der begehrten Feststellung.

10

1. Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage ohne Verstoß gegen Bundesprozessrecht für zulässig erachtet. Statthafte Klageart zur Erlangung der begehrten Feststellung ist in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Fortsetzungsfeststellungsklage. Eine Entscheidung über die Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts ist auch dann zulässig, wenn - wie hier - die Erledigung vor Klageerhebung eingetreten ist (Urteil vom 14. Juli 1999 - BVerwG 6 C 7.98 - BVerwGE 109, 203 <207> = Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 12 S. 4; stRspr). Die Klägerin hat das von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geforderte berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung. Ein berechtigtes Interesse im Sinne dieser Vorschrift kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (Urteil vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 15.12 - juris Rn. 25; stRspr). Im vorliegenden Fall ist ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr zu bejahen. Das Merkmal der Wiederholungsgefahr setzt im Hinblick auf Versammlungsbeschränkungen zum einen die Möglichkeit einer erneuten Versammlung durch den Betroffenen voraus, die ihrer Art nach zu den gleichen Rechtsproblemen und damit der gleichen Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit führen könnte. Zum anderen ist erforderlich, dass die Behörde voraussichtlich auch zukünftig an ihrer Rechtsauffassung festhalten wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <90>). Der Senat geht mit dem Oberverwaltungsgericht davon aus, dass die Klägerin auch in Zukunft an historisch sensiblen Daten unter Bezugnahme auf aktuelle politische Themen Versammlungen durchführen könnte. Ferner geht er mit dem Oberverwaltungsgericht davon aus, dass in solchen Fällen die Beklagte voraussichtlich erneut mit vergleichbarer Begründung wie im vorliegenden Fall eine zeitliche Verlegung von Versammlungen der Klägerin anordnen würde. Das auf eine Wiederholungsgefahr gegründete Rechtsschutzinteresse entfällt nicht deshalb, weil der Betroffene in zukünftigen Fällen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 a.a.O. S. 91).

11

Dadurch, dass der streitgegenständliche Bescheid erst einen Tag vor der geplanten Versammlung ergangen ist, war eine gerichtliche Entscheidung im Hauptsacheverfahren für die Klägerin nicht rechtzeitig zu erlangen. Das vorläufige Rechtsschutzverfahren, dessen Gegenstand die Vollziehbarkeit des Bescheids war, genügt insoweit nicht. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt nach Maßgabe der Sachentscheidungsvoraussetzungen einen Anspruch auf Rechtsschutz in der Hauptsache, nicht nur in einem Eilverfahren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 a.a.O. S. 86 ff.; BVerwG, Urteil vom 23. März 1999 - BVerwG 1 C 12.97 - Buchholz 402.44 VersG Nr. 12 S. 4).

12

2. Unter den gegebenen Umständen war die Beklagte durch die - allein in Frage kommende - Vorschrift des § 15 Abs. 1 VersG nicht befugt, die Verlegung der Versammlung vom 27. auf den 28. Januar 2012 anzuordnen. Gemäß § 15 Abs. 1 VersG kann die zuständige Behörde die Versammlung oder den Aufzug verbieten oder von bestimmten Auflagen abhängig machen, wenn nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung erkennbaren Umständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung oder des Aufzuges unmittelbar gefährdet ist. Für eine mögliche unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit lagen - wovon auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen ist - schon im Ansatz keine Anhaltspunkte vor. Auch eine unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Ordnung durfte bei der vorliegenden Sachlage im Ergebnis nicht angenommen werden:

13

a. Ob es sich bei der Anordnung der Beklagten um ein Versammlungsverbot oder um eine Auflage handelt, bedarf keiner Vertiefung. Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass auch Gründe der öffentlichen Ordnung zum Erlass eines Versammlungsverbots berechtigen, wenn Gefahren nicht aus dem Inhalt von Äußerungen, sondern aus der Art und Weise der Durchführung der Versammlung drohen, sofern Auflagen zur Gefahrenabwehr nicht ausreichen (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2004 - 1 BvQ 19/04 - BVerfGE 111, 147 <156 f.>). Im vorliegenden Fall drohten keine meinungsinhaltlich begründeten Gefahren. Im Raum stand lediglich die Möglichkeit einer Gefahr aufgrund der Art und Weise der vorgesehenen Versammlungsdurchführung, nämlich aufgrund des Umstands, dass die Versammlung gerade am Holocaust-Gedenktag stattfinden sollte. Um der hierdurch nach Einschätzung der Beklagten drohenden Gefahr für die öffentliche Ordnung entgegenzuwirken, stand kein milderes Mittel als die Verlegung auf einen anderen Tag zur Verfügung. Der Rückgriff auf Gründe der öffentlichen Ordnung wäre der Beklagten folglich auch dann nicht versperrt gewesen, wenn man die zeitliche Verlegung als Versammlungsverbot qualifizieren müsste.

14

b. Der Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung steht nicht entgegen, dass die Klägerin eine politische Partei ist. Die zugunsten politischer Parteien durch Art. 21 GG begründeten Gewährleistungen schließen nicht das Recht ein, weitgehender als andere Rechtssubjekte von Versammlungsbeschränkungen verschont zu bleiben, wenn eine vorgesehene Versammlung die öffentliche Ordnung zu verletzen droht. Verfügt eine Behörde mit dieser Begründung eine versammlungsrechtliche Beschränkung gegenüber einer politischen Partei, stützt sie ihr Einschreiten nicht auf eine vermeintliche Verfassungsfeindlichkeit des Verhaltens oder der Programmatik dieser Partei (vgl. Urteil vom 23. März 1999 a.a.O. S. 8).

15

c. Unter öffentlicher Ordnung im Sinne von § 15 Abs. 1 VersG ist die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln zu verstehen, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden und mit dem Wertgehalt des Grundgesetzes zu vereinbarenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebiets anzusehen ist. Kommt einem bestimmten Tag in der Gesellschaft ein eindeutiger Sinngehalt mit gewichtiger Symbolkraft zu, darf dieser Sinngehalt bei einer Versammlung an diesem Tag nicht in einer Weise angegriffen werden, dass dadurch zugleich grundlegende soziale oder ethische Anschauungen in erheblicher Weise verletzt werden. Beim Holocaust-Gedenktag am 27. Januar (vgl. Proklamation des Bundespräsidenten vom 3. Januar 1996, BGBl I S. 17) handelt es sich um einen solchen Tag (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 26. Januar 2001 - 1 BvQ 9/01 - juris Rn. 15 und vom 5. September 2003 - 1 BvQ 32/03 - juris Rn. 24; Beschluss vom 23. Juni 2004 a.a.O. S. 157; Kammerbeschlüsse vom 26. Januar 2006 - 1 BvQ 3/06 - juris Rn. 12, vom 19. Dezember 2007 - 1 BvR 2793/04 - juris Rn. 31 und vom 7. November 2008 - 1 BvQ 43/08 - juris Rn. 18).

16

aa. Für eine Versammlungsbeschränkung aus Gründen der öffentlichen Ordnung im vorbezeichneten Sinne reicht nicht aus, dass die Durchführung der Versammlung am Holocaust-Gedenktag in irgendeinem, beliebigen Sinne als dem Gedenken zuwiderlaufend zu beurteilen ist. Vielmehr ist die Feststellung erforderlich, dass von der konkreten Art und Weise der Durchführung der Versammlung Provokationen ausgehen, die das sittliche Empfinden der Bürger erheblich beeinträchtigen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. Januar 2012 - 1 BvQ 4/12 - juris Rn. 7 m.w.N.). Liegt diese Voraussetzung nicht vor und sind wie hier Schutzgüter der öffentlichen Ordnung unter keinem anderen Gesichtspunkt bedroht, überschreitet eine Versammlungsbeschränkung nicht nur die einfachgesetzliche Ermächtigung in § 15 Abs. 1 VersG, sondern verstößt sie zugleich gegen das Grundrecht der Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG). Diesem Grundrecht gebührt in einem freiheitlichen Staatswesen ein besonderer Rang (BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 233, 341/81 - BVerfGE 69, 315 <343>). Die Ausübung der Versammlungsfreiheit darf nur zum Schutz gleichgewichtiger anderer Rechtsgüter unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begrenzt werden (BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 a.a.O. S. 348 f.). Störungen des sittlichen Empfindens der Bürger ohne Provokationscharakter oder Störungen, die, obgleich provokativen Charakters, kein erhebliches Gewicht aufweisen, ergeben als solche keinen verhältnismäßigen Anlass für eine Einschränkung der Versammlungsfreiheit. Der Umstand alleine, dass eine rechtsextremistische Gruppierung am Holocaust-Gedenktag eine Versammlung durchführt, kann daher nicht in grundrechtlich tragfähiger Weise für eine Versammlungsbeschränkung gemäß § 15 Abs. 1 VersG herangezogen werden, auch wenn die Wahl gerade dieses Tages als Versammlungstermin einer solchen Gruppierung von vielen Bürgern in tatsächlicher Hinsicht als unpassend und mit dem Gedenken an die Opfer des Nationalsozialismus nicht im Einklang stehend wahrgenommen werden mag. Sähe der Gesetzgeber weitergehend ein Bedürfnis, mit Blick auf die besondere staatspolitische Bedeutung des Gedenkens an die Opfer des Nationalsozialismus Versammlungsbeschränkungen an diesem Tag - losgelöst von der Frage einer Gefährdung des sittlichen Empfindens der Bürger im Einzelfall - zuzulassen, müsste er hierzu eigens nicht auf bestimmte Veranstalter beschränkte Regelungen treffen. Dem Begriff der öffentlichen Ordnung im Sinne von § 15 Abs. 1 VersG liegt kein solchermaßen begründetes Schutzkonzept zugrunde.

17

bb. Die Feststellung, dass von der konkreten Art und Weise der Durchführung einer Versammlung am Holocaust-Gedenktag Provokationen ausgehen, die das sittliche Empfinden der Bürger erheblich beeinträchtigen, setzt voraus, dass die Versammlung eine den Umständen nach eindeutige Stoßrichtung gegen das Gedenken erkennen lässt. Die Versammlungsfreiheit wird nicht in unverhältnismäßiger Weise beschränkt, wenn dem Grundrechtsträger auf Grundlage von § 15 Abs. 1 VersG etwa angesonnen wird, eine Versammlung am Holocaust-Gedenktag nur in einer Weise durchzuführen, die dem Gedenken an die Opfer des Nationalsozialismus den ihm aus Sicht der Mitbürger gebührenden Stellenwert belässt, insbesondere dessen Sinn und ethisch-moralischen Wert nicht negiert, und die auch nicht in anderer Weise dem Anspruch der Mitbürger entgegenwirkt, sich ungestört dem Gedenken zuwenden zu können, ohne hierbei erheblichen Provokationen ausgesetzt zu sein. Bringt der Grundrechtsträger die Bereitschaft hierzu nicht auf, muss die Versammlung von seinen Mitbürgern zwangsläufig als erhebliche provokative Beeinträchtigung ihres sittlichen Empfindens wahrgenommen werden und offenbart er damit ein Maß an Indifferenz gegenüber ihren berechtigten Belangen, das seinerseits keinen grundrechtlichen Vorrang beanspruchen kann.

18

cc. Im vorliegenden Fall wäre nach den Umständen, wie sie zur Zeit des Erlasses der streitbefangenen Anordnung erkennbar waren, durch die beabsichtigte Versammlung die vorbezeichnete Schwelle nicht erreicht worden. Die Versammlung sollte in Anknüpfung an eine andere Veranstaltung mit der Euro- und Finanzkrise ein aktuelles allgemein-politisches Thema aufgreifen und die hierzu entwickelten, bereits bei früheren Gelegenheiten vorgetragenen programmatischen Vorstellungen der Klägerin kundtun. Eine Stoßrichtung gegen das Gedenken an die Opfer des Nationalsozialismus geht von diesem Thema nicht aus. Eine unmittelbare Störung von Gedenkveranstaltungen stand nicht zu befürchten oder hätte jedenfalls, wie das Oberverwaltungsgericht überzeugend festgestellt hat, durch das mildere Mittel einer geringfügigen zeitlichen Verlegung um eine halbe Stunde abgewendet werden können. Dass die Versammlung ihrem vorgesehenen äußeren Gepräge nach eine Stoßrichtung gegen das Gedenken hätte gewinnen können, ist ebenso nicht ersichtlich. Sonstige Umstände, die im Rahmen einer Gesamtschau Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben könnten, vermag der Senat nicht zu erkennen.

19

dd. Das Oberverwaltungsgericht ist zu der Einschätzung gelangt, es sei der Klägerin in Wahrheit nicht auf die Kundgabe ihrer wirtschafts- und währungspolitischen Positionen, sondern ausschließlich um eine - von ihr dem Gedenkanliegen demonstrativ entgegen gesetzte - öffentliche Präsenz am Holocaust-Gedenktag gegangen ("Flagge zeigen"), die von den übrigen Bürgern vor dem besonderen Hintergrund dieses Tages als erhebliche Provokation empfunden worden wäre und so seitens der Klägerin auch gemeint gewesen sei. Selbst wenn diese Einschätzung der Motivlage der Klägerin zutreffend wäre, muss sich dieser Ansatz dem Einwand ausgesetzt sehen, dass er dem Grundrechtsträger letzten Endes abverlangt, die Plausibilität der von ihm getroffenen Wahl des Versammlungsdatums zu rechtfertigen, nämlich Gründe vorzuweisen, welche die Sinnhaftigkeit der Kundgebung zum ausgewählten Versammlungsthema gerade am vorgesehenen Tag belegen. Eine solche Maßgabe würde die Versammlungsfreiheit, die auch die freie Selbstbestimmung über den Versammlungszeitpunkt einschließt (BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 a.a.O. S. 343; stRspr), in unverhältnismäßiger Weise beschränken. Für den Grundrechtsträger besteht keine Obliegenheit, für die Bestimmung des Versammlungszeitpunkts Gründe zu liefern. Sind solche Gründe für die Versammlungsbehörde oder nach deren Einschätzung aus Sicht der Mitbürger nicht erkennbar bzw. nicht nachvollziehbar, reicht die hieraus hergeleitete Wahrnehmung, der Grundrechtsträger suche die Präsenz lediglich um ihrer selbst willen, grundsätzlich nicht für die Anordnung einer Versammlungsbeschränkung am Holocaust-Gedenktag mit der Begründung aus, von der Versammlung würden Provokationen ausgehen, die das sittliche Empfinden der Bürger erheblich beeinträchtigen. Die öffentliche Präsenz einer bestimmten Gruppierung am 27. Januar verleiht für sich genommen ihrer Versammlung noch keine eindeutige Stoßrichtung gegen das Gedenken, dem dieser Tag gewidmet ist. Die gegenteilige Sichtweise läuft darauf hinaus, die Anforderung einer personen- bzw. gruppenneutralen Begründung für Beschränkungen der Versammlungsfreiheit zu verfehlen.

20

Der Senat vermag zwar nicht auszuschließen, dass ausnahmsweise Konstellationen vorkommen mögen, in denen die spezifische Kombination von Versammlungszeitpunkt, Zuschnitt des Versammlungsthemas und gegebenenfalls weiteren Faktoren nichts anderes als den Schluss zulässt, die Versammlung weise - zwar in unterschwelliger, nichtsdestotrotz aber eindeutiger Weise - eine Stoßrichtung gegen das Gedenken auf (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. Januar 2001 - 1 BvQ 9/01 - juris und den dort zugrunde liegenden Sachverhalt). Im vorliegenden Fall jedoch erübrigen sich weitere Überlegungen in diese Richtung schon deshalb, weil die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts, das von der Klägerin angegebene Versammlungsthema sei nur vorgeschoben gewesen, bereits nicht auf zureichende tatsächliche Anhaltspunkte gestützt ist:

21

Mit der genannten Einschätzung wird der Klägerin der Wille abgesprochen, das vorgebrachte Artikulationsanliegen überhaupt ernsthaft verfolgt zu haben. Das durch Art. 8 Abs. 1 GG geschützte Selbstbestimmungsrecht über den Inhalt der Versammlung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 a.a.O. S. 343; stRspr) schließt aber - vorgelagert - den Anspruch ein, dass der Staat das vom Grundrechtsträger proklamierte Artikulationsanliegen grundsätzlich als tatsächlich gegeben hinnimmt und nicht ohne Weiteres gegen seine inneren Motive abgleicht. Ein Durchgriff auf eine vermeintlich bestehende innere Motivlage zur Rechtfertigung einer Versammlungsbeschränkung darf nur ausnahmsweise und mit besonderer Zurückhaltung erfolgen (vgl. in anderem Zusammenhang Urteil vom 16. Mai 2007 - BVerwG 6 C 23.06 - BVerwGE 129, 42 <47 f.> = Buchholz 402.44 VersG Nr. 13). Hierfür müssen konkrete und nachvollziehbare tatsächliche Anhaltspunkte und nicht nur bloße Vermutungen und Verdachtsmomente vorliegen (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 1. September 2000 - 1 BvQ 24/00 - juris Rn. 14, vom 24. März 2001 - 1 BvQ 13/01 - juris Rn. 28, vom 1. Mai 2001 - 1 BvQ 21/01 - juris Rn. 11 und vom 9. Juni 2006 - 1 BvR 1429/06 - juris Rn. 14). Erforderlich ist darüber hinaus, dass eine Auseinandersetzung mit Gegenindizien vorgenommen wird (vgl. Kammerbeschluss vom 26. Januar 2001 - 1 BvQ 8/01 - juris Rn. 12). Diese Vorgaben leiten sich aus Art. 8 Abs. 1 GG ab und setzen insofern der tatrichterlichen Sachverhaltswürdigung materiell-rechtliche, revisionsgerichtlich überprüfbare Grenzen. Den Vorgaben genügt das angefochtene Urteil nicht. Weder der Umstand, dass die Finanz- und Eurokrise schon seit längerem im Augenmerk der öffentlichen Wahrnehmung stand, noch der Umstand, dass keine konkreteren inhaltlichen Bezüge der vorgesehenen Versammlung oder des wirtschaftspolitischen Programms der Klägerin zu den wirtschaftspolitischen Vorstellungen von Prof. O. erkennbar geworden sind, belegen in hinreichender Weise, dass die Klägerin dessen Vortrag lediglich als "Aufhänger" gewählt hätte, um an dem fraglichen Tag in plausibler Weise überhaupt eine Versammlung durchführen zu können. Auch im Hinblick auf politische Themen mit dauerhafter Aktualität entspricht es verbreiteter politischer Übung, für die Darstellung eigener Positionen einen Termin zu wählen, an dem das Thema von anderen Meinungsbildnern öffentlich angesprochen wird und daher spezifisch in das Augenmerk der Öffentlichkeit rückt; dabei ist es wiederum keineswegs unüblich, im Rahmen der eigenen Darstellung nicht unmittelbar auf die Inhalte und Thesen der Referenzveranstaltung einzugehen, sondern sich mit der Kundgabe eigener Positionen zu begnügen. Unverfänglich ist darüber hinaus auch der Umstand, dass die Klägerin eine Versammlung zu Währungs- und Finanzfragen bereits fünf Tage vorher durchgeführt hatte. Diese Veranstaltungsfrequenz kann ebenso gut als Ausdruck eines besonders ausgeprägten Artikulationsinteresses gewertet werden, wie es gerade für eine politische Partei nicht ungewöhnlich ist. Soweit das Oberverwaltungsgericht schließlich Muster der Versammlungspraxis der Klägerin nach dem Erlass der streitigen Anordnung angeführt hat, steht ihrer Einbeziehung in die rechtliche Würdigung schon die gesetzliche Vorgabe aus § 15 VersG entgegen, dass nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung erkennbaren Umständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung oder des Aufzuges unmittelbar gefährdet sein muss. Das Prozessrecht bietet keine Handhabe, im Rahmen der nachträglichen rechtlichen Beurteilung einen anderen Blickwinkel auf den betroffenen Sachverhalt anzulegen.

22

Nach alledem erweist sich die Einschätzung, der Klägerin sei es in Wahrheit darauf angekommen, am Holocaust-Gedenktag demonstrative öffentliche Präsenz zu zeigen, als bloße Vermutung. Auf bloße Vermutungen darf eine versammlungsrechtliche Beschränkung aber von vornherein nicht gegründet werden. Die Beweislast dafür, dass die tatsächliche Sachlage der Vermutung entspricht, liegt bei der Versammlungsbehörde. Für den Grundrechtsträger besteht keine Obliegenheit, sich insoweit zu entlasten (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juni 2006 - 1 BvR 1429/06 - juris Rn. 15).

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - in Bezug auf den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 sind insoweit wirkungslos.

Im Übrigen wird das genannte Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs geändert, soweit es den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 betrifft. Insoweit wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückgewiesen.

Die weitergehende Revision der Beteiligten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin und der Freistaat Bayern je zur Hälfte. Der Freistaat Bayern trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin, die Klägerin trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Freistaats Bayern. Ihre übrigen außergerichtlichen Kosten tragen die Beteiligten selbst.

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung, im Gebiet der Beklagten Sportwetten ohne eine im Inland erteilte Erlaubnis zu vermitteln.

2

Die Klägerin ist seit 2007 im Besitz einer Buchmachererlaubnis zur Vermittlung von Pferdewetten. In ihrer Betriebsstätte in der B.straße … in M. vermittelte sie darüber hinaus (sonstige) Sportwetten an die I. Ltd. (I. Ltd.) in G., ohne dafür über eine im Inland erteilte Erlaubnis zu verfügen. Nach Anhörung der Klägerin untersagte die Beklagte ihr mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 28. November 2007 die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten bzw. die Bereitstellung einer diesbezüglichen Einrichtung (Internetanschluss) in der B.straße … in M. sowie in allen anderen bisher nicht bekannten und zukünftigen Betriebsstätten im Bereich der Beklagten ohne die erforderliche Erlaubnis. Außerdem forderte sie die Klägerin unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25 000 € auf, diese Tätigkeiten mit Ablauf des 30. November 2007 einzustellen. Die Beklagte stützte die Untersagung auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) i.V.m. § 284 Abs. 1, § 27 StGB und führte aus, das Verbot sei verhältnismäßig, da eine Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne.

3

Bei einer Überprüfung am 1. Dezember 2007 wurde festgestellt, dass die Klägerin in der B.straße … weiterhin einen Terminal betrieb, mit dem die Internetseite der Firma "b." aufgerufen werden konnte. Daraufhin stellte die Beklagte unter dem 3. Dezember 2007 das Zwangsgeld fällig und erließ mit Bescheid vom 5. Dezember 2007 eine neue, weitgehend wortgleiche Untersagungsverfügung mit einer Zwangsgeldandrohung in Höhe von 50 000 €.

4

Am 19. Dezember 2007 hat die Klägerin gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 Anfechtungsklage erhoben. Außerdem beantragte sie vergeblich vorläufigen Rechtsschutz. Mit einer weiteren Klage begehrte sie die Feststellung, das im ersten Bescheid angedrohte Zwangsgeld sei nicht fällig geworden. Diese Klage wurde mit Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 26. März 2009 - M 22 K 08.4647 - abgewiesen. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Klägerin habe die untersagten Tätigkeiten trotz sofortiger Vollziehbarkeit des Verbots nicht fristgerecht eingestellt. Auf die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung und der Untersagung komme es für die Fälligkeit des Zwangsgeldes nach Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Satz 3 des bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) nicht an. Den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das genannte Urteil wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 12. April 2010 zurück. Daraufhin wurde das Zwangsgeld eingezogen.

5

Die Anfechtungsklage gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 31. Juli 2008 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte geltend gemacht, die Untersagungsverfügungen seien schon wegen der formellen Illegalität der Vermittlung rechtmäßig. Gegen deren Erlaubnisfähigkeit bestünden ebenfalls Bedenken, da der Veranstalter Internet- und Live-Wetten anbiete. Einer abschließenden Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen durch die Ordnungsbehörde stehe die Zuständigkeit verschiedener Behörden für die Erlaubnis und die Untersagung entgegen. In ihrer Berufungserwiderung hat die Beklagte unter Berufung auf § 114 Satz 2 VwGO erklärt, sie ergänze die Ermessenserwägungen im streitgegenständlichen Bescheid wie folgt: Die Klägerin und die I. Ltd. in G. hätten keine Erlaubnis beantragt. Für eine materielle Erlaubnisfähigkeit fehlten ausreichende Anhaltspunkte. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie die Klägerin die Vorschriften zum Jugendschutz nach § 4 Abs. 3 des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) und zur Spielersperre nach § 21 Abs. 3 GlüStV einhalten wolle. Auch ein Sozialkonzept nach § 6 GlüStV sei nicht bekannt. Bedenken gegen die Erlaubnisfähigkeit bestünden auch für den Fall, dass die Klägerin nunmehr an die I. E. Ltd. mit Sitz in M. vermitteln wolle, da deren Erlaubnisantrag mit Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 27. Juli 2011 unter anderem wegen Verstößen gegen das Internet- und das Live-Wetten-Verbot abgelehnt worden sei. Trotz des erheblichen Eingriffs in die Berufsfreiheit der Klägerin müssten deren wirtschaftliche Interessen hinter die Interessen der Allgemeinheit, insbesondere den Jugend- und Spielerschutz und die Betrugsprävention, zurücktreten. Die Untersagung sei verhältnismäßig, weil mildere Maßnahmen nicht ersichtlich seien und bei Abwägung aller Interessen der Schutz der Allgemeinheit vor Suchtgefahren überwiege.

6

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage gegen die zweite Untersagungsverfügung auf gerichtlichen Hinweis für die Zeit bis zur Berufungsentscheidung auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umgestellt und an der Anfechtung dieses Bescheides nur für die Zukunft festgehalten.

7

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 26. Juni 2012 die Bescheide der Beklagten vom 28. November 2007 und vom 5. Dezember 2007 - letzteren nur mit Wirkung für die Zukunft - aufgehoben und festgestellt, der Bescheid vom 5. Dezember 2007 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum Zeitpunkt seiner eigenen Entscheidung rechtswidrig gewesen. Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 28. November 2007 sei statthaft. Dieser habe sich weder mit der Beitreibung des Zwangsgeldes noch mit dem Einstellen der Vermittlungstätigkeit oder dem Erlass des Bescheides vom 5. Dezember 2007 erledigt. Letzterer könne ebenfalls angefochten werden, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft, da die zweite, nicht vollzogene Untersagung und die zugehörige Zwangsgeldandrohung sich in der Vergangenheit fortlaufend erledigt hätten. Im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung sei die Untersagung ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen sei. Diese Regelung verletze Unionsrecht. Sie schränke die Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig ein. Wegen der gegenläufigen Regelung des gewerblichen Automatenspiels sei sie nicht geeignet, kohärent und systematisch zur Verwirklichung der mit dem Monopol verfolgten Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes beizutragen. Die im Berufungsverfahren nachgeschobene Begründung habe den Ermessensfehler nicht geheilt. Sie ersetze die bisherige, auf das Monopol gestützte Begründung durch völlig neue Erwägungen, die allein auf die formelle und materielle Illegalität der Vermittlung abstellten. Einen solchen Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen lasse § 114 Satz 2 VwGO nicht zu. Unabhängig davon sei die nachgeschobene Begründung auch materiell-rechtlich fehlerhaft. Verhältnismäßig sei eine Untersagung nur, wenn feststehe, dass die Tätigkeit materiell nicht erlaubnisfähig sei. Zweifel reichten insoweit nicht aus. Das Ermessen habe sich auch nicht zulasten der Klägerin auf Null reduziert. Ein Verstoß gegen das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV liege nicht vor. Die Untersagung im Bescheid vom 28. November 2007 leide am selben Ermessensfehler, da auch sie sich maßgeblich auf das Sportwettenmonopol stütze. Wegen der Rechtswidrigkeit der Untersagungen könnten die damit verbundenen Zwangsgeldandrohungen ebenfalls keinen Bestand haben. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag bezüglich des Zeitraums vom 5. Dezember 2007 bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts sei zulässig und begründet. Die Klägerin könne sich wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit der Vermittlung auf ein Rehabilitierungsinteresse berufen. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung sei außerdem wegen des tiefgreifenden Eingriffs in ihre Berufsfreiheit und in unionsrechtliche Grundfreiheiten gegeben. Wegen der Verletzung der Dienstleistungsfreiheit durch das Sportwettenmonopol sei die Untersagung im gesamten Zeitraum rechtswidrig gewesen.

8

Die Beteiligte macht mit ihrer Revision geltend, das Berufungsurteil wende das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unrichtig an. Außerdem gehe es unzutreffend davon aus, dass ein Verbot erst in Betracht komme, wenn das Fehlen der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen abschließend geklärt sei. Darüber hinaus verletze es § 114 Satz 2 VwGO. Bezüglich der zweiten Untersagung bejahe es zu Unrecht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin.

9

Mit Schriftsatz vom 15. November 2012 hat die Beklagte erklärt, aus der angefochtenen Untersagungsverfügung ab dem 1. Juli 2012 keine Rechte mehr herzuleiten. Daraufhin haben die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

10

Die Beteiligte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückzuweisen, soweit der Rechtsstreit noch nicht - in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - in der Hauptsache erledigt ist, sowie der Klägerin die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens insgesamt aufzuerlegen.

11

Die Beklagte schließt sich dem Revisionsvorbringen der Beteiligten an, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

12

Die Klägerin beantragt,

die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass anstelle der Aufhebung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 dessen Rechtswidrigkeit - auch - in der Zeit von der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bis zum 30. Juni 2012 festgestellt wird, sowie die Kosten des Revisionsverfahrens insgesamt dem Freistaat Bayern aufzuerlegen.

13

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und meint, die Liberalisierung des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein zum 1. Januar 2012 habe die Inkohärenz des Sportwettenmonopols noch verstärkt. Die Anforderungen an das Fortsetzungsfeststellungsinteresse dürften schon wegen ihrer Kostenbelastung durch das mehrjährige Verfahren nicht überspannt werden.

14

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Einer Zustimmung des am Verfahren beteiligten Vertreters des öffentlichen Interesses bedurfte es hierfür nicht. Im Umfang der Teilerledigung sind das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 wirkungslos geworden.

15

Im Übrigen ist die zulässige Revision nur teilweise begründet. Das angegriffene Urteil beruht auf der Verletzung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, soweit es davon ausgeht, die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sei bezüglich des bereits abgelaufenen Zeitraums zulässig, weil die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Verfügung habe. Insoweit erweist sich das Berufungsurteil auch nicht gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig (1.). Die weitergehende Revision ist unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat der Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.). Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Berufung - teilweise - zurückweisen (3.).

16

1. Soweit das Verfahren die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft, ist im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, auf den es für das Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen ankommt, nicht mehr die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, sondern allein die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse geltend machen kann.

17

a) Im noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 hat die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sich von Tag zu Tag fortlaufend erledigt. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum entfaltet hier gegenwärtig auch keine sonstigen nachteiligen Rechtswirkungen mehr, die eine Erledigung ausschließen könnten (vgl. zu diesem Kriterium die Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 - juris Rn. 15 und vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - Rn. 18; Beschluss vom 5. Januar 2012 - BVerwG 8 B 62.11 - NVwZ 2012, 510 = Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 39 Rn. 13). Insbesondere hat die Beklagte die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt, die noch rückgängig zu machen wären. Die Zwangsgeldeinziehung im Jahr 2009 schloss lediglich die Vollstreckung aus dem Bescheid vom 28. November 2007 und der damit verbundenen Zwangsgeldandrohung ab (zur Aufhebbarkeit dieser Vollstreckungsmaßnahmen vgl. unten 2. ).

18

Auch für den - viertägigen - Zeitraum von der Berufungsentscheidung bis zum 30. Juni 2012 konnte die Klägerin ihr Klagebegehren betreffend den Bescheid vom 5. Dezember 2007 auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umstellen. Das Verbot der Klageänderung gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht nur einer Änderung des Streitgegenstandes entgegen. Es schließt jedoch nicht aus, bei Erledigung eines angefochtenen Verwaltungsakts zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen. Dies gilt auch für eine zeitabschnittsweise, fortlaufende Erledigung eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagung.

19

b) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen dem angegriffenen Urteil kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Das ist im hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz nicht der Fall.

20

aa) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse lässt sich nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu müssten die rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die für die Beurteilung einer vergleichbaren Untersagungsverfügung maßgeblich wären, im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Diese Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Zwar gelten der allgemeine Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Untersagungsermächtigung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fort. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es aber auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; dazu näher unten Rn. 51 f.). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.

21

Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.

22

bb) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

23

Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.

24

Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>). Einen solchen Vorwurf hat die Beklagte nach der revisionsrechtlich fehlerfreien Auslegung der Untersagungsverfügung durch die Vorinstanz hier nicht erhoben.

25

Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. April 2013 in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.

26

cc) Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses hinaus (1) verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (2). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (3).

27

(1) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 19 ff.). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.

28

(2) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.

29

Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).

30

Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110 = Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).

31

Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137 m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung der Klägerin mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.

32

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird deren prozessualer Aufwand mit der endgültigen Erledigung des Verfahrens, wenn kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen ist, auch nicht entwertet. Das ursprüngliche Klageziel, die Beseitigung der Untersagung, wird infolge der zur Erledigung führenden Befristung durch das Unwirksamwerden der Verbotsverfügung mit Fristablauf erreicht. Das prozessuale Vorbringen zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage im Zeitpunkt der Erledigung kann sich bei der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zugunsten der Klägerin auswirken. Eine Hauptsacheentscheidung in jedem Einzelfall oder gar ein vollständiger Instanzenzug wird durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht gewährleistet.

33

(3) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.

34

Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991, I-2925 Rn. 42), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.

35

Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137 und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter (1) und (2) (Rn. 27 und 28 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.

36

Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991, I-3783 Rn. 24 und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009, I-6653 Rn. 49; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.).

37

Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005, I-2301 Rn. 43). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.

38

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 60 und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 61; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 41). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.

39

Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O. Rn. 43). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für die Klägerin allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992, I-4897 Rn. 5). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.

40

An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, I-3415 Rn. 16 ff.). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.

41

dd) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.

42

Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I-5357 Rn. 35) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.

43

(1) Für den Zeitraum vom Erlass der Untersagung bis zum Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8099; - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010, I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8041) scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft-fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.

44

(a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren - unabhängig von der Wirksamkeit und Anwendbarkeit des Monopols - für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 22 ff.), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof der Europäischen Union stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.

45

(b) Im Zeitraum bis zum Herbst 2010 fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I-1029 Rn. 51 und 55). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.

46

(2) Für den anschließenden Zeitraum bis zur endgültigen Erledigung der angegriffenen Untersagung am 30. Juni 2012 bedarf es keiner Prüfung, ob eine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung der Behörden oder ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht zu bejahen ist. Jedenfalls fehlt offensichtlich die erforderliche Kausalität zwischen einer etwaigen Rechtsverletzung und dem möglicherweise geltend zu machenden Schaden. Das ergibt sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen zur Kausalität von fehlerhaften Ermessensentscheidungen für einen etwaigen Schaden.

47

(a) Die Amtshaftung setzt gemäß § 839 BGB voraus, dass der Schaden durch das schuldhaft rechtswidrige Handeln des Amtsträgers verursacht wurde. Bei Ermessensentscheidungen ist das zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178).

48

Die unionsrechtliche Staatshaftung greift nur bei einem unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen der hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverletzung und dem Schaden ein. Diese unionsrechtlich vorgegebene Haftungsvoraussetzung ist im mitgliedstaatlichen Recht umzusetzen (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 a.a.O. Rn. 51). Sie ist erfüllt, wenn ein unmittelbarer ursächlicher und adäquater Zusammenhang zwischen dem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß und dem Schaden besteht (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 - BGHZ 134, 30 <39 f.>; Papier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 839 Rn. 101). Bei Ermessensentscheidungen ist dieser Kausalzusammenhang nicht anders zu beurteilen als in den Fällen der Amtshaftung. Er fehlt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Schaden auch bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung eingetreten wäre.

49

Nach beiden Anspruchsgrundlagen käme daher eine Haftung nur in Betracht, wenn feststünde, dass der Schaden bei rechtmäßiger Ermessensausübung vermieden worden wäre. Das ist für den noch offenen Zeitraum vom Herbst 2010 bis zum 30. Juni 2012 offenkundig zu verneinen. In dieser Zeit war eine Untersagung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zur Durchsetzung des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV ermessensfehlerfrei gemäß Art. 40 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) möglich.

50

(b) Der Erlaubnisvorbehalt selbst war unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols verfassungskonform (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 ; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) und verstieß auch nicht gegen Unionsrecht. Er diente nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung. Das in Art. 2 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (BayAGGlüStV) näher geregelte Erlaubnisverfahren ermöglichte die präventive Prüfung, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorlag (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayAGGlüStV) und die in Art. 2 Abs. 1 BayAGGlüStV in Bezug genommenen Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten nach §§ 19, 21 GlüStV beachtet wurden. Diese gesetzlichen Anforderungen waren im Hinblick auf das damit verfolgte Ziel verhältnismäßig und angemessen (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 80 f., 83). Darüber hinaus waren sie hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend. Gegen etwa rechtswidrige Ablehnungsentscheidungen standen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (zu diesen Anforderungen vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2010 - Rs. C-64/08, Engelmann - Slg. 2010 I-8219 Rn. 54 f., vom 19. Juli 2012 - Rs. C-470/11, SIA Garkalns - NVwZ 2012, 1162 sowie vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 und C-209/11, Stanleybet Int. Ltd. u.a. - ZfWG 2013, 95 ).

51

(c) Weil die Klägerin nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Veranstaltung und die Vermittlung der von ihr vertriebenen Sportwetten verfügte, war der Tatbestand der Untersagungsermächtigung offenkundig erfüllt. Art. 40 BayVwVfG ließ auch eine Ermessensausübung im Sinne einer Untersagung zu. Sie entsprach dem Zweck der Norm, da die Untersagungsermächtigung dazu diente, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Rechtsgrenzen des Ermessens schlossen ein Verbot ebenfalls nicht aus. Insbesondere verpflichtete das Verhältnismäßigkeitsgebot die Beklagte nicht, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre nur anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen - mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften - erfüllte und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar war. Dann war die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigten dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall war die Untersagung notwendig, die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht wurden.

52

Aus dem Urteil des Senats vom 1. Juni 2011 (BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; vgl. die Parallelentscheidungen vom selben Tag - BVerwG 8 C 4.10 - ZfWG 2011, 341 und Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 und BVerwG BVerwG 8 C 12.10 - je juris Rn. 53) ergibt sich nichts anderes. Die dortige Formulierung, der Erlaubnisvorbehalt rechtfertige eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit, mag Anlass zu Missverständnissen gegeben haben. Sie ist aber nicht als Verschärfung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit präventiver Untersagungen zu verstehen und behauptet keine Pflicht der Behörde, eine unerlaubte Tätigkeit bis zur Klärung ihrer Erlaubnisfähigkeit zu dulden. Das ergibt sich schon aus dem Zusammenhang der zitierten Formulierung mit der unmittelbar daran anschließenden Erwägung, bei Zweifeln hinsichtlich der Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kämen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht. Dies beschränkt die Durchsetzbarkeit des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nicht auf Fälle, in denen bereits feststeht, dass die materielle Erlaubnisfähigkeit endgültig und unbehebbar fehlt. Hervorgehoben wird nur, dass eine vollständige Untersagung unverhältnismäßig ist, wenn Nebenbestimmungen ausreichen, die Legalität einer im Übrigen offensichtlich erlaubnisfähigen Tätigkeit zu sichern. Das setzt zum einen den Nachweis der Erlaubnisfähigkeit im Übrigen und zum anderen einen Erlaubnisantrag voraus, da Nebenbestimmungen sonst nicht erlassen werden können. Solange nicht offensichtlich ist, dass die materielle Legalität vorliegt oder jedenfalls allein mit Nebenbestimmungen gesichert werden kann, bleibt die Untersagung zur Gefahrenabwehr erforderlich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Urteil vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273). Es erkennt eine Reduzierung des Untersagungsermessens zulasten des Betroffenen an, wenn feststeht, dass dessen unerlaubte Tätigkeit wesentliche Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfüllt. Damit bietet es jedoch keine Grundlage für den - unzulässigen - Umkehrschluss, nur in diesem Fall sei eine Untersagung verhältnismäßig.

53

Die unionsgerichtliche Rechtsprechung, nach der gegen den Betroffenen keine strafrechtlichen Sanktionen wegen des Fehlens einer unionsrechtswidrig vorenthaltenen oder verweigerten Erlaubnis verhängt werden dürfen (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2007 I-1932 Tenorziffer 4 und Rn. 68 ff. sowie vom 16. Februar 2002 - Rs. C-72/10 und C-77/10, Costa und Cifone - EuZW 2012, 275 ), schließt eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit ebenfalls nicht aus. Insbesondere verlangt das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - a.a.O. Rn. 39, 44, 46 ff.). Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht.

54

Keiner näheren Prüfung bedarf die Verhältnismäßigkeit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts für den Fall, dass die Betroffenen keine Möglichkeit hatten, eine Erlaubnis zu erlangen. Der Freistaat Bayern hat nämlich die Entscheidungen des Gerichtshofs vom 8. September 2010 zum Anlass genommen, das Erlaubnisverfahren nach Art. 2 BayAGGlüStV für private Anbieter und die Vermittler an diese zu öffnen. Entgegen der Auffassung der Klägerin bot diese Regelung in Verbindung mit den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens. Die Zuständigkeit der Regierung der Oberpfalz ergab sich aus Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 BayAGGlüStV. Einer etwaigen Rechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols konnte durch Nichtanwenden der Monopol- und monopolakzessorischen Regelungen Rechnung getragen werden. Die gesetzlich normierten materiell-rechtlichen Anforderungen an das Wettangebot und dessen Vermittlung ließen sich entsprechend auf das Angebot privater Wettunternehmer und dessen Vertrieb anwenden. Einzelheiten, etwa die Richtigkeit der Konkretisierung einer solchen entsprechenden Anwendung in den im Termin zur mündlichen Verhandlung angesprochenen, im Verfahren BVerwG 8 C 15.12 vorgelegten Checklisten sowie die Frage, ob und in welcher Weise private Anbieter in das bestehende Spielersperrsystem einzubeziehen waren, müssen hier nicht erörtert werden. Aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht genügt es, dass eine grundrechts- und grundfreiheitskonforme Anwendung der Vorschriften mit der Folge einer Erlaubniserteilung an private Anbieter und deren Vermittler möglich war und dass diesen gegen etwa rechtsfehlerhafte Ablehnungsentscheidungen effektiver gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stand. Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, eine Erlaubniserteilung sei bisher nicht bekannt geworden, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zwangsläufig auf systematische Rechtsverstöße zurückzuführen. Er kann sich auch daraus ergeben haben, dass in den zur Kenntnis des Berufungsgerichts gelangten Fällen mindestens eine wesentliche und auch nicht durch Nebenbestimmungen zu sichernde Erlaubnisvoraussetzung fehlte.

55

(d) Im vorliegenden Falle war die materielle Erlaubnisfähigkeit der unerlaubten Tätigkeit für die Behörde der Beklagten im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht offensichtlich. Vielmehr war für sie nicht erkennbar, inwieweit die gewerbliche Sportwettenvermittlung der Klägerin den ordnungsrechtlichen Anforderungen insbesondere des Jugend- und des Spielerschutzes genügte. Die Klägerin hatte dazu keine aussagekräftigen Unterlagen vorgelegt, sondern meinte, ihre unerlaubte Tätigkeit müsse aus unionsrechtlichen Gründen hingenommen werden.

56

Nach der Verwaltungspraxis der Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass diese die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Möglichkeit einer rechtsfehlerfreien Untersagung geduldet hätte.

57

(3) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).

58

ee) Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.

59

2. In Bezug auf den Bescheid vom 28. November 2007 hat die Revision der Beklagten dagegen keinen Erfolg.

60

Insoweit ist die Klage als Anfechtungsklage unverändert zulässig. Dieser Bescheid erledigte sich nicht endgültig mit Erlass des weiteren Bescheides vom 5. Dezember 2007, weil dieser ihn nicht rückwirkend aufgehoben, sondern nur für die nachfolgende Zeit ersetzt hat. Der erste Bescheid lag nach den Feststellungen der Vorinstanz auch weiterhin der Vollstreckung durch die Einziehung des bereits fällig gestellten Zwangsgeldes zugrunde. Da die Klägerin das Zwangsgeld gezahlt hat, gehen von diesem Bescheid als Rechtsgrund der Vermögensverschiebung unverändert nachteilige Rechtswirkungen für sie aus. Die Anfechtungsklage bleibt daher statthaft; bei einer Aufhebung der Untersagung und Zwangsgeldandrohung vom 28. November 2007 kann die Klägerin die Rückabwicklung der Vollstreckung verlangen.

61

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Anfechtungsklage auch - im Ergebnis - zu Recht für begründet gehalten. Seine Annahme, die Untersagungsverfügung vom 28. November 2007 sei während ihrer Wirksamkeit bis zum 5. Dezember 2007 rechtswidrig gewesen, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

62

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Untersagung der Sportwettenvermittlung nach dem - irrevisiblen - Landesrecht erfüllt waren, weil weder die Klägerin noch das Wettunternehmen, an das sie Sportwetten vermittelte, über eine inländische Erlaubnis verfügte (vgl. Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 Landesstraf- und Verordnungsgesetz i.V.m. §§ 284, 27 StGB). Mangels europarechtlicher Harmonisierung musste die Beklagte die dem Wettunternehmen im EU-Ausland erteilte Konzession nicht als solche Erlaubnis anerkennen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 112). Die Entscheidung, die hiernach unerlaubte Tätigkeit zu untersagen, stellte das Landesrecht in das Ermessen der Beklagten. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass diese ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg (a). Eine Ermessensausübung war nicht etwa entbehrlich, weil der Ermessensspielraum der Beklagten auf Null reduziert und diese zu einer Untersagung verpflichtet gewesen wäre (b). Die Beklagte hat die Defizite ihrer Ermessenserwägungen auch nicht nachträglich geheilt (c).

63

a) Die Beklagte hat ihre Ermessensentscheidung, die unerlaubte Tätigkeit der Klägerin zu verbieten, im angegriffenen Bescheid maßgeblich damit begründet, dass die erforderliche Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne. Diese Erwägung war rechtsfehlerhaft, da sie zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung (vgl. § 5 Abs. 4 Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland - LottStV) ausging. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt, war die Monopolregelung unanwendbar, weil sie den unionsrechtlichen Kohärenzanforderungen nicht genügte und deshalb die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig beschränkte (aa). Zwar hat das Berufungsgericht insofern allein auf Umstände abgestellt, die diesen Schluss nicht rechtfertigen (bb). Seine Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (cc). Das kann der Senat beurteilen, ohne dass es einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union bedürfte (dd).

64

aa) Der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungs- wie der Dienstleistungsfreiheit ist eröffnet, da die Klägerin nach deutschem Recht gegründet wurde und ihren Sitz im Inland hat. Ob der sachliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 AEUV einschlägig ist oder - sofern das Wettbüro der Klägerin nicht als inländische Präsenz des Wettunternehmers anzusehen war - subsidiär die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1, Art. 57 Abs. 1 und 3 AEUV eingreift, kann offenbleiben. Die Monopolregelung beschränkt beide Freiheiten. In ihrem räumlichen, inländischen Geltungsbereich schließt sie das Veranstalten von Wetten durch andere als den Monopolträger aus. Darüber hinaus lässt sie eine Wettvermittlung an andere Wettunternehmen als den Monopolanbieter nicht zu. Die unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung der Beschränkung sind ebenfalls für beide Grundfreiheiten deckungsgleich. Die Beschränkung muss das Diskriminierungsverbot beachten sowie nach Art. 51 f. i.V.m. Art. 62 AEUV oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels zu gewährleisten. Außerdem darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 ).

65

Das staatliche Sportwettenmonopol, das im Freistaat Bayern im hier maßgeblichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 nach Maßgabe des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13. Februar 2004 (Lotteriestaatsvertrag) - LottStV - (BayGVBl S. 230) und des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten vom 29. April 1999 - Staatslotteriegesetz - (BayGVBl S. 226) ausgestaltet war, beschränkte die Dienstleistungsfreiheit. Da es die Veranstaltung von Sportwetten dem staatlichen Monopolträger vorbehielt, ließ es eine Vermittlung von Sportwetten an Wettanbieter im EU-Ausland nicht zu.

66

Zu Recht ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass diese Beschränkung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden konnte, weil sie unverhältnismäßig war. Er hat auch zutreffend angenommen, dass das unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgebot eine kohärente Ausgestaltung des Monopols verlangt, und dass sich innerhalb des Kohärenzgebots zwei Anforderungen unterscheiden lassen. Der Mitgliedstaat muss zum einen unionsrechtlich legitime Ziele - wie etwa den Schutz der Verbraucher, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen - im Anwendungsbereich der Regelung tatsächlich verfolgen. Er darf nicht "scheinheilig" legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere - namentlich fiskalische - Ziele anstreben, die die Beschränkung nicht legitimieren können (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 88 ff. sowie Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8175 Rn. 55, 64 ff.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 45). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Damit verlangt das Kohärenzgebot weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 95 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 62 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 45 m.w.N.). Bedeutung gewinnt das namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Bund und mehrere Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Abs. 1, Abs. 3, ). Jedoch führt es zur Inkohärenz der Monopolregelung, wenn in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O.; vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 82 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272).

67

bb) Das Berufungsgericht hat allein auf die zweite Anforderung des Kohärenzgebots abgestellt, dabei aber unzutreffend angenommen, dass sie eine systematisch am Monopolziel der Suchtbekämpfung orientierte, aufeinander abgestimmte Regelung sämtlicher Glücksspielbereiche verlangt. Diese Annahme findet in Art. 56 AEUV und dessen Auslegung durch die einschlägigen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Grundlage. Zwar reicht zur Prüfung der Geeignetheit des Monopols eine sektorale, auf den Monopolbereich beschränkte Kohärenzprüfung nicht aus. Vielmehr sind auch die Auswirkungen einer etwa gegenläufigen Regelung anderer Glücksspielsektoren mit mindestens gleich hohem Suchtpotenzial zu berücksichtigen. Damit wird der Prüfungsgegenstand jedoch weder von der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelungen auf die Verhältnismäßigkeit der anderen Regelungen erweitert, noch setzt die Kohärenz des Monopols eine kohärente Regelung der anderen Bereiche voraus. Erst recht bedarf es keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten Systems aufeinander abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz. Eine solche Konkretisierung ließe unberücksichtigt, dass die Verhältnismäßigkeit für jede Beschränkung gesondert zu prüfen ist (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2004, I-1932 Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 93), und verlöre den Gegenstand der Prüfung - die Geeignetheit der Monopolregelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele - aus dem Blick. Außerdem stieße sie auf verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken. Wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung der Europäischen Union ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der Glücksspielpolitik verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche aufgrund seiner parlamentarischen Einschätzungsprärogative entsprechend auszugestalten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 76 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 45 f., 58). Dies gilt bei bundesstaatlich verfassten Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer föderalen Kompetenzordnung für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten begrenzen diese Befugnis und verbieten unverhältnismäßige Beschränkungen. Sie verpflichten den Mitgliedstaat jedoch nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen.

68

Nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Inkohärenz wegen konterkarierender Regelungen nicht schon vor, wenn in einem anderen Glücksspielbereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik verfolgt wird, sondern ausdrücklich nur, wenn dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit diesem nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68). Entgegen der Annahme des Berufungsurteils und der Auffassung der Klägerin ist eine Folgenbetrachtung also nicht entbehrlich. Da die Monopolregelung allein in ihrem Anwendungsbereich wirksam werden kann, können Beeinträchtigungen ihrer Wirksamkeit nur dort ermittelt werden. Danach kommt es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik im anderen Glücksspielsektor auf den Monopolbereich an. Festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt. Darin liegt keine Rückkehr zu einer unzureichenden sektoralen Kohärenzprüfung. Diese blendete mögliche Folgen einer Expansionspolitik in anderen Glücksspielbereichen für den Bereich der Sportwetten aus; die intersektorale Kohärenzprüfung bezieht sie dagegen mit ein. Sie lehnt nur die weitergehende Forderung nach einer alle Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz ab, da für die Geeignetheit der Monopolregelung nur ihr eigener Beitrag zur Zielverwirklichung maßgeblich ist.

69

Zur Widerlegung dieser speziell zum Glücksspielrecht entwickelten Konkretisierung des Kohärenzgebots ist die im angegriffenen Urteil zitierte ältere Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit nicht geeignet. Auch auf den Vortrag der Klägerin, der Pressemitteilung des Gerichtshofs sei Gegenteiliges zu entnehmen, kommt es mangels rechtlicher Verbindlichkeit solcher Mitteilungen nicht an. Maßgebend sind die einschlägigen Entscheidungen selbst. Ihre Tenorierung lässt keinen Zweifel daran, dass aus der Feststellung einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial noch keine Inkohärenz der Monopolregelung folgt. Den Entscheidungsformeln zufolge kann das vorlegende Gericht, wenn es eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Expansionspolitik im Bereich anderer, nicht monopolisierter Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial feststellt, berechtigten Anlass zur Schlussfolgerung haben, das Monopol sei nicht mehr geeignet, das Erreichen des mit ihm verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (jeweils a.a.O. Leitsatz 1 d) bzw. Leitsatz 2). Danach ist diese Schlussfolgerung nicht zwingend, sondern nur möglicherweise gerechtfertigt. Ob sie zu ziehen ist, ergibt sich nach den Entscheidungsgründen erst aus der Prüfung, ob das Monopol trotz der gegenläufigen Regelung des anderen Glücksspielbereichs noch wirksam zur Verwirklichung der mit ihm verfolgten Ziele beitragen kann. Dies festzustellen, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 98, 106 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 65, 68, 71).

70

cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Monopolregelung sei inkohärent gewesen, trifft für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 jedoch aus anderen Gründen zu. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- BVerfG 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276) ist davon auszugehen, dass das bayerische Sportwettenmonopol unter dem Lotteriestaatsvertrag schon die erste der beiden Kohärenzanforderungen nicht erfüllte, weil es nach seiner normativen Ausgestaltung und der damaligen Praxis nicht die vorgeblichen, unionsrechtlich legitimen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes verfolgte. Zwar nahmen § 1 Nr. 1 und 2, § 4 LottStV diese Ziele auf. Es fehlten jedoch Regelungen, die gewährleisteten, dass das Monopol auch in der Praxis konsequent an den mit ihm verfolgten legitimen Zielen ausgerichtet wurde (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O.). Solcher Regelungen hätte es auch zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit bedurft. Unionsrechtlich muss die Schaffung eines Monopols mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 83). Daran fehlte es im verfahrensgegenständlichen Zeitraum.

71

Wie das Bundesverfassungsgericht im Einzelnen ausführt, gewährleistete die rechtliche Ausgestaltung des Wettmonopols unter dem Lotteriestaatsvertrag nicht ausreichend, dass das staatliche Wettangebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung gestellt wurde und ein Konflikt mit fiskalischen Interessen des Staates nicht zu deren Gunsten ausging. Art. 4 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) enthielt nur rudimentäre Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Monopolangebots, wobei die Verpflichtung zur Ausschüttung von mindestens der Hälfte des Spielkapitals für Oddset-Wetten nicht galt (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 12). Den Vorschriften des Lotteriestaatsvertrags, der in Bayern mit Ausführungsgesetz vom 23. November 2004 (BayGVBl S. 442) umgesetzt wurde, waren ebenfalls keine ausreichenden Regelungen zur konsequenten Ausrichtung des Monopols an den Zielen der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes zu entnehmen. Insbesondere fehlten Vorschriften, die eine Beachtung der Grenzen zulässiger Werbung gewährleisteten. Verfassungs- wie unionsrechtlich war Werbung für das Monopolangebot mit den legitimen Zielen des Monopols nur zu vereinbaren, wenn sie sich auf sachliche Hinweise und Informationen über legale Gelegenheiten zum Wetten beschränkte und die vorhandene Nachfrage kanalisierte. Dagegen durfte sie nicht expansiv auf eine Vergrößerung der Nachfrage gerichtet sein und zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntern oder anreizen. Unzulässig war deshalb insbesondere, dem Wetten durch Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung der Einnahmen ein positives Image zu verleihen oder die Anziehungskraft des Wettens durch zugkräftige Werbebotschaften zu erhöhen, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 103, 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f. sowie vom 15. September 2011 - Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer - juris Rn. 68 f.; BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313 f., 318; vgl. zum Gleichlauf der verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen a.a.O. S. 316). Die Erfüllung dieser Anforderungen war seinerzeit rechtlich nicht gesichert. Die einschlägigen Regelungen in § 4 LottStV verboten zwar irreführende und unangemessene Werbung, schlossen eine ausschließlich am Ziel expansiver Vermarktung orientierte Werbung jedoch nicht aus (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313).

72

Die erheblichen normativen Defizite der Monopolregelung wurden bis zum 30. Dezember 2007 nicht beseitigt. Zwar änderte § 5 des bayerischen Nachtragshaushaltsgesetzes - NHG - vom 9. Mai 2006 (BayGVBl S. 193) Art. 2 Abs. 5 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) insoweit, als der staatlichen Lotterieverwaltung die Übertragung der Durchführung von Glücksspielen auf eine juristische Person des Privatrechts nicht mehr nur unter der Bedingung erlaubt wurde, dass der Freistaat Bayern deren alleiniger Gesellschafter war. Die Regelungen zum staatlichen Veranstaltungsmonopol in Art. 2 Abs. 1 und 4 des Staatslotteriegesetzes blieben jedoch unverändert. Das Monopol wurde - unstreitig - auch faktisch aufrechterhalten. Die unzureichenden Regelungen zur Ausgestaltung des Lotterie- und Wettangebots, zum Vertrieb und zur zulässigen Werbung blieben unverändert. Sie konnten damit nach wie vor nicht sicherstellen, dass die Monopolpraxis den legitimen Monopolzielen entsprach. Schließlich war mangels Einschaltens einer neutralen Kontrollinstanz (dazu BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 312) weiterhin nicht gewährleistet, dass fiskalische Interessen hinter das Ziel der Suchtbekämpfung zurücktraten.

73

Dass das Bundesverfassungsgericht die Monopolregelung nicht für nichtig, sondern nur für verfassungswidrig erklärt und ihre übergangsweise Anwendung bis längstens zum 30. Dezember 2007 unter bestimmten Maßgaben zugelassen hat (BVerfG a.a.O. S. 319), kann die Anwendung der Regelung vor dem Unionsrecht nicht rechtfertigen. Auf den Vortrag der Revisionsführerin und der Beklagten, der Freistaat Bayern habe die bundesverfassungsgerichtlichen Maßgaben rechtzeitig und vollständig umgesetzt, kommt es deshalb nicht an. Die Erfüllung dieser Maßgaben konnte die Defizite der normativen Ausgestaltung des Monopols weder beheben noch vollständig kompensieren. Die Maßgaben zielten allein darauf, ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen legitimen gesetzlichen Zielen und tatsächlicher Ausübung des Monopols herzustellen. Im Übrigen beschränkten sie sich auf die Forderung, in der Übergangszeit bereits mit einer konsequenten Ausrichtung des Monopols an der Suchtbekämpfung zu beginnen (BVerfG a.a.O.). Das lässt erkennen, dass ihre Erfüllung auch nach der Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts noch keinen verfassungsmäßigen Zustand herstellte. Sie ließ nur eine befristete weitere Anwendung der verfassungswidrigen Norm als verfassungsrechtlich hinnehmbar erscheinen (BVerfG a.a.O. S. 317, 319; vgl. Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 ).

74

Unionsrechtlich war die übergangsweise Anwendung der unverhältnismäßigen Monopolregelung ohnedies nicht gerechtfertigt. Die Anordnung des Bundesverfassungsgerichts reichte dazu nicht aus. Die übergangsweise Anwendung unionsrechtswidriger Vorschriften kann nur nach Maßgabe des Unionsrechts legitimiert werden. Die Voraussetzungen dafür lagen nicht vor (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8015 Rn. 60 ff., 67 ff.). Entgegen der Auffassung der Revisionsführerin und der Beklagten ergibt sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. Januar 2013 (- Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - NVwZ 2013, 785 Rn. 38 f., 46 ff.) keine solche unionsrechtliche Rechtfertigung. Diese Entscheidung bestätigt vielmehr unter Hinweis auf das eben zitierte Urteil vom 8. September 2010 ausdrücklich, dass ein unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol auch nicht übergangsweise weiter angewendet werden darf (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.O. Rn. 38 f., 42). Der Mitgliedstaat ist allerdings nicht zu einer Liberalisierung verpflichtet. Er kann sich auch dafür entscheiden, das Monopol unionsrechtskonform zu reformieren (a.a.O. Rn. 46). Jedenfalls ist er aber bei Unionsrechtswidrigkeit des Monopols verpflichtet, Erlaubnisanträge anderer Glücksspielanbieter auch während der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung zu prüfen und gegebenenfalls nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu bescheiden (a.a.O. Rn. 39, 48).

75

Da die unionsrechtliche Unverhältnismäßigkeit der Monopolregelung im Übergangszeitraum sich schon aus ihren normativen Defiziten ergibt, kann die Reichweite der Bindungswirkung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Übrigen dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob sie sich nach § 31 Abs. 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) auf dessen Einschätzung erstreckt, die breit angelegte Werbung im Rahmen der über den Deutschen Lotto- und Totoblock bundesweit koordinierten Veranstaltung von ODDSET habe die Grenzen zulässiger Werbung auch faktisch nicht gewahrt, da sie das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung darstellte und eine fiskalische Ausrichtung des Monopols erkennen ließ (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 314).

76

Auf die Verfahrensrügen gegen die Annahme einer intersektoralen Inkohärenz kommt es nicht an, weil die Rechtswidrigkeit des Monopols sich bereits unabhängig von der Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren aus der rechtswidrigen Ausgestaltung des Monopols selbst ergibt.

77

dd) Zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV auch bezüglich der Auslegung des Art. 56 AEUV kein Anlass. Die Anforderungen, die danach an die normative Ausgestaltung des Sportwettenmonopols zu stellen sind, und die Grenzen zulässiger Werbung sind in der oben dargelegten Rechtsprechung des Gerichtshofs so weit geklärt, dass in den hier entscheidungserheblichen Fragen kein Raum für vernünftige Zweifel bleibt. Auch das Erfordernis intersektoraler Kohärenz einer Monopolregelung ist in der unionsgerichtlichen Rechtsprechung klar und eindeutig konkretisiert. Im Übrigen kommt es auf dieses Erfordernis für die Entscheidung nicht an, da das Urteil des Berufungsgerichts sich bezüglich der Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 aus anderen, davon unabhängigen Gründen als richtig erwiesen hat. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Niederlassungsfreiheit eine Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts in der Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 verboten habe, ist mangels Entscheidungserheblichkeit ebenfalls nicht dem Gerichtshof vorzulegen. Die angegriffene Untersagungsverfügung wurde im hier maßgeblichen Zeitraum Ende 2007 nicht mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts, also der formellen und materiellen Illegalität der konkreten Tätigkeit begründet, sondern mit dem verfassungs- und unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopol. Sofern die Beklagte die Ermessenserwägungen mit Schriftsatz vom 21. September 2011 rückwirkend auswechseln wollte, wäre dies verwaltungsverfahrensrechtlich unzulässig (dazu sogleich unter c). Auf Bedenken, ob die Untersagung bei Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Monopols trotz Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens für Private im Übergangszeitraum mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts hätte begründet werden dürfen, kommt es nicht an. Selbst wenn eine solche Untersagung rechtmäßig möglich gewesen wäre, würde dies die tatsächlich getroffene, fehlerhafte Ermessensentscheidung noch nicht rechtmäßig machen.

78

b) Die Beklagte meint, auf etwaige Fehler ihrer Ermessensausübung komme es nicht an, weil ihr Ermessensspielraum ohnehin dahin eingeschränkt gewesen sei, dass nur eine Untersagung rechtmäßig gewesen wäre. Dieser Vortrag kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

79

Eine Rechtfertigung der Untersagung vom 28. November 2007 wegen intendierten Ermessens hat der Verwaltungsgerichtshof revisionsrechtlich fehlerfrei verneint. Er musste auch nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null zulasten der Klägerin ausgehen. Zwar war die Beklagte befugt, die unerlaubte Wettvermittlung zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts zu verbieten, wenn die materielle Erlaubnisfähigkeit - monopolunabhängig - nicht offensichtlich war (vgl. oben Rn. 51 f.). Zu einer Untersagung verpflichtet war sie aber nur, wenn der Zweck der Ermächtigung und die gesetzlichen Ermessensgrenzen keine andere Entscheidung zuließen (vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 72 ff., 88). Das setzte jedenfalls voraus, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin gegen monopolunabhängige, rechtmäßige Beschränkungen der Vermittlungstätigkeit verstieß und dass Nebenbestimmungen oder - bei Fehlen eines Erlaubnisantrags - ein Teilverbot nicht ausreichten, die Erfüllung der rechtmäßigen materiell-rechtlichen Anforderungen zu gewährleisten. Die Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichtshofs tragen einen solchen Schluss nicht. Wirksame Verfahrensrügen wurden insoweit nicht erhoben. Insbesondere ist ein Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsaufklärung gemäß § 86 VwGO nicht substantiiert geltend gemacht.

80

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde der Ermessensfehler schließlich nicht durch die mit Schriftsatz der Beklagten vom 21. September 2011 nachgeschobenen Erwägungen geheilt. Dabei kann offenbleiben, ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen hinreichend deutlich auch in Bezug auf diesen Bescheid - und nicht nur bezüglich des ihn ersetzenden Bescheides vom 5. Dezember 2007 - erklärt wurde. Dahinstehen kann auch, ob im ersten Fall das Nachschieben von Gründen schon wegen der Aufhebung der ersten Untersagungsverfügung durch die zweite im Dezember 2007 ausgeschlossen war. Jedenfalls lag ein Auswechseln wesentlicher Ermessenserwägungen vor, das die Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung erheblich beeinträchtigte, soweit es sich auf einen bereits abgelaufenen Zeitraum bezog.

81

Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (stRspr, Urteile vom 14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <218> = Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29. Januar 2001 - BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Diese Grundsätze gelten auch bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, wenn deren Begründung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum geändert werden soll.

82

Hier liegt ein Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen vor. Die Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols, auf das die Untersagung ursprünglich gestützt wurde, ist für die nachgeschobene Begründung der Untersagung mit der formellen und materiellen Illegalität der Wettvermittlung unerheblich. Gegen einen Austausch der wesentlichen Erwägungen spricht auch nicht, dass beide Begründungen an das Fehlen einer Erlaubnis anknüpfen. Die formelle Illegalität erfüllt den Tatbestand der Untersagungsermächtigung und eröffnet damit nur das Ermessen. Dessen Ausübung muss sich daher nach anderen Kriterien richten. Ob im Austausch der wesentlichen Ermessenserwägungen schon eine Wesensänderung der Untersagung selbst liegt, kann dahinstehen. Jedenfalls wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen erheblich beeinträchtigt, wenn die maßgeblichen Erwägungen rückwirkend ausgewechselt werden. Die neue Begründung der Untersagung stellt erstmals auf die monopolunabhängigen Anforderungen an die Vermittlung und das Wettangebot ab. Dem Betroffenen bleibt nur, diese Anforderungen zu prüfen und für den bereits abgelaufenen Zeitraum entweder darzulegen, dass sie rechtswidrig waren, oder darzutun, dass seine Tätigkeit mit ihnen übereinstimmte. Soweit die rückwirkende Änderung der Begründung die Erfolgsaussichten der Klage entfallen lässt, kann er darauf nur nachträglich reagieren.

83

3. Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Wegen der Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage war das Berufungsurteil insoweit - teilweise - zu ändern und die Berufung insoweit zurückzuweisen. Damit wird das erstinstanzliche, klageabweisende Urteil wieder hergestellt, soweit es die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft. Die Umstellung des Klageantrags wegen der endgültigen Erledigung dieser Verfügung mit Ablauf des genannten Zeitraums steht dem nicht entgegen, weil der klageabweisende Tenor auch auf den umgestellten Klageantrag zu beziehen ist.

84

Der nicht nachgelassene, nach Schluss der mündlichen Verhandlung übermittelte Schriftsatz der Beklagten vom 22. April 2013 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 VwGO. Die Kosten bezüglich des erledigten Teils des Rechtsstreits waren mangels übereinstimmenden Vorschlags der Hauptbeteiligten wegen der insoweit offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache beiden Hauptbeteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Die auf die streitige Revisionsentscheidung entfallenden Kosten sind nach § 154 Abs. 2 VwGO von der Beteiligten zu tragen, soweit ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist. Im Übrigen fallen sie nach § 154 Abs. 1 VwGO der Klägerin zur Last.

I.

Das Verfahren wird eingestellt.

II.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 26. März 2014 ist unwirksam geworden.

III.

Kläger und Beklagter haben die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte zu tragen.

IV.

Der Streitwert für das Berufungszulassungsverfahren wird auf 5.000,-- € festgesetzt.

Aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten mit Schriftsätzen vom 12. Februar 2015 und 17. Februar 2010 ist das Verfahren einzustellen und das Urteil vom 26. März 2014 für unwirksam zu erklären (§ 125 Abs. 1 i. V. m. § 92 Abs. 3 VwGO analog, § 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog).

Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Danach sind in der Regel die Kosten demjenigen aufzuerlegen, der im Verfahren voraussichtlich unterlegen wäre (vgl. BVerwG vom 24.3.1998, DVBl 1998, 731). Bleiben die Erfolgsaussichten offen, sind die Kosten in der Regel gegeneinander aufzuheben oder dem Kläger oder dem Beklagten je zur Hälfte aufzuerlegen (vgl. § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO; s. auch BVerwG vom 24.3.1998 a. a. O. für den Fall der Hauptsacheerledigungserklärung im wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Rechtsmittelverfahren). Der in § 161 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit befreit den Senat nach Erledigung des Rechtsstreits von dem Gebot, anhand eingehender Abwägungen abschließend über den Streitstoff zu entscheiden und noch schwierige Sach- und Rechtsfragen zu klären (vgl. BVerwG vom 24.3.1998 a. a. O.; vom 2.7.1980 BVerwG 9 B 374.80; vom 31.5.1979 BVerwGE 63, 234/237). Nach Eingang der Erledigungserklärungen sind dem Gericht auch weitere Sachverhaltsaufklärungen verwehrt (vgl. BVerwG vom 31.5.1979 a. a. O.; vom 7.1.1974 BVerwGE 46, 215/218).

Unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgetragenen Gesichtspunkte lässt sich nach Überzeugung des Senats mit angemessenem, vertretbarem Aufwand keine Aussage über die Zulässigkeit und Begründetheit der erhobenen Klage und damit auch keine Aussage über den Ausgang des Verfahrens treffen, so dass es der Billigkeit entspricht, die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte dem Kläger und dem Beklagten aufzuerlegen (vgl. bereits BayVGH vom 8.2.2010 Az. 20 BV 09.1575 und 20 BV 09.1574).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 47 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1, § 158 Abs. 2 VwGO; § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).