Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 24. Sept. 2015 - AN 11 E 15.01108
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligten streiten im gegenständlichen Verfahren im Wege des Eilrechtsschutzes über die Vornahme einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Rahmen eines Verpflichtungswiderspruchs auf beamtenrechtliche Beförderung.
Der am ... geborene Antragsteller ist Beamter auf Lebenszeit im Dienste der Antragsgegnerin und bekleidet ein Amt als technischer Fernmeldehauptsekretär (A 8) bei der Deutschen Telekom AG (DT AG). Er wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2002 in eine entsprechende Planstelle eingewiesen.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2009 wurde dem Antragsteller nach § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3
PostPersRG ab dem 15. Dezember 2008 dauerhaft eine Tätigkeit bei der DT Technischer Service GmbH (im weiteren DTTS) zugewiesen. Bei der DTTS nimmt der Antragsteller den Posten eines Disponenten wahr, welcher nach der unternehmensinternen Umrechnungsmatrix einer beamtenrechtlichen Stelle A 9 entspricht.
Für den Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 wurde der Antragsteller unter dem 15. Januar 2015 beamtenrechtlich beurteilt.
Der Beurteilung liegen insgesamt vier Stellungnahmen wechselnder unmittelbarer Führungskräfte des Antragstellers bei der DTTS für den obigen Zeitraum vom 27. Dezember 2013, 30. Dezember 2013 und 28. Februar 2014 zugrunde. In den in diesen Stellungnahmen festgelegten Kriterien Arbeitsergebnisse, praktische Arbeitsweise, allgemeine Befähigung, fachliche Kompetenz soziale Kompetenzen und wirtschaftliches Handeln wurde der Antragsteller jeweils unterschiedlich anhand von fünf Notenstufen bewertet. In der ersten Stellungnahme erhielt der Antragsteller vier Mal die Bestnote („sehr gut“) und zwei Mal die zweitbeste Note („gut“). In der zweiten, dritten und vierten Stellungnahme erhielt der Antragsteller jeweils vier Mal die zweitbeste Note („gut“) und zwei Mal die drittbeste Note („rundum zufriedenstellend“) - jedoch nicht immer in den gleichen Einzelkriterien.
Im Rahmen der Beurteilung vom 15. Januar 2015 wurden die Einzelkriterien mit zwei Mal der Bestnote („sehr gut“) und vier Mal mit der zweitbesten Note („gut“) bewertet. Als Gesamturteil der Beurteilung wurde die zweithöchste von 6 Notenstufen (sehr gut) mit der Ausprägung „Basis“ vergeben. Die Begründung der Beurteilung führt aus, der Antragsteller sei im Statusamt A 8 über den gesamten Beurteilungszeitraum leicht höherwertig in der Funktion als Sachbearbeiter Disposition bei der DTTS eingesetzt. Dieses werde in der Gesamtbeurteilung berücksichtigt.
Die Beurteilung wurde mit dem Antragsteller am 2. März 2015 erörtert. Gegen die Beurteilung ist bisher kein Widerspruch eingelegt worden.
Mit Schreiben vom 26. Juni 2015 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass er aufgrund des in der dienstlichen Beurteilung erzielten Ergebnisses „sehr gut Basis“ nicht befördert werden könne. Es könnten nicht alle Beamten befördert werden, die mit „sehr gut Basis“ bewertet worden seien. Eine weitere Differenzierung der gleich beurteilten Beamten sei anhand der Feinausschärfung sowie unter Heranziehung der letzten Beurteilung nicht möglich gewesen. Daher sei in einem weiteren Schritt das Hilfskriterium Zeitpunkt der letzten Beförderung zu nutzen gewesen. Die Auswahl habe ergeben, dass nur die spätestens zuletzt zum 1. Januar 2001 geförderten Beamten hätten befördert werden können.
Mit Schreiben vom 15. Juli 2015 ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten hiergegen Widerspruch einlegen.
Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2015 - eingegangen hier am gleichen Tag - begehrt der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz und beantragt
1. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, für die Beförderungsrunde 2015 bei der Telekom AG eine Planstelleneinweisung in die letzten 5 nach A 9_vz zu vergebenden Planstellen der Beförderungsliste „DTTS“ einstweilen zu unterlassen, bis über den Widerspruch des Antragstellers über seine Nichtberücksichtigung im Beförderungsauswahlverfahren nach A9_vz entschieden wurde.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Antragsgegnerin habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Ein Anordnungsgrund sei in der Einweisung in die Beförderungsplanstellen zu sehen, welche unmittelbar bevorstehe.
Es bestehe auch ein Anordnungsanspruch. Die Reihung des Klägers in der Beförderungsliste beruhe auf einer fehlerhaften dienstlichen Beurteilung. Die Determinierung der Beförderung bereits im Beurteilungsverfahren durch die Beurteilungsnote sei rechtsfehlerhaft. Erneut stelle die Antragsgegnerin einen unzulässigen Zusammenhang zwischen Beurteilungsnote und Beförderung her. Nach Aussage der Antragsgegnerin könnten nur Beamte befördert werden, die als Beurteilungsnote mindestens die Beurteilungsnote „sehr gut Basis“ erhalten hätten. Damit stehe fest, dass bereits die Beurteilungsnote über die Beförderung entscheide. Der Beurteiler, der diese Beurteilungsnote festlegt, entscheide über die Beförderung. In der Beförderungsrunde 2012 sei diese Praxis obergerichtlich einhellig als rechtswidrig angesehen worden. Darin liege eine zielorientierte rechtswidrige Steuerung der zukünftigen Auswahlentscheidung bereits auf der Beurteilungsebene, ohne dass eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese stattfinde.
Entgegen dem Lippenbekenntnis in der Beurteilung sei die höherwertige Tätigkeit des Antragstellers nicht berücksichtigt worden. Denn die Beurteilung entspreche in der Bewertung der Einzelmerkmale der des Fachvorgesetzten des Antragstellers. Unstreitig bewerte der Fachvorgesetzte jedoch die Leistungen anhand der Funktion, die ausgeübt werde und nicht am Statusamt. Die vorbehaltlose Übernahme der Bewertungen des Fachvorgesetzten sei ein Indiz, dass die Beurteilung der Höherwertigkeit der Tätigkeit des Antragstellers nicht in die Beurteilung eingeflossen sei. Es sei nicht nachzuvollziehen, wie und in welcher Form die Berücksichtigung der höherwertigen Tätigkeit stattgefunden habe. Unter anderem habe dies das OVG Münster in seinem
Es gebe kein Statusamt A 9_vz. Damit könne es auch keine Beförderungsliste für dieses angebliche Statusamt geben. Warum es keine Beförderungsliste nach A 9 gebe, sei unbekannt (wird weiter ausgeführt).
Das Hilfskriterium „Zeitpunkt der letzten Beförderung“ sei unzulässig. Es habe keinen Bezug zum Leistungsgrundsatz. Die Beförderungsliste sei bereits deshalb rechtswidrig, weil es kein Statusamt A 9_vz gebe. Das Hilfskriterium spiele daher keine Rolle. Das Kriterium höherwertige Tätigkeit sei deutlich näher am Leistungsgrundsatz als der Zeitpunkt der letzten Beförderung. Selbstverständlich stelle die Klärung der Frage, welche Wertigkeit die Tätigkeit der Bewerber der Beförderungsliste hätten - ob sie unter Wert, amtsangemessen oder höherwertig beschäftigt seien - ein taugliches Kriterium zur Binnendifferenzierung dar. Es sei nicht nur zu bezweifeln, dass die höherwertige Tätigkeit des Antragstellers in der Beurteilung berücksichtigt worden sei, es sei ebenso zu bezweifeln, dass in der Beförderungsliste eine Abschichtung nach diesen nachvollziehbaren und am Leistungsprinzip orientierten Kriterien stattgefunden habe. Die Akteneinsicht werde nachweisen, dass eine derartige Differenzierung nicht stattgefunden habe. Wolle die Antragsgegnerin dagegen einwenden, dass diese Differenzierung bereits in der Beurteilung vorgenommen wurde, so fehle es hieran an der Begründung. Zudem unterliege sie der Darlegungs- und Beweislast in 2005 Fällen diese Berücksichtigung nachzuweisen. Sollte nur ein Beamter die Note erzielt haben, die der Antragsteller erzielt habe, der unterwertig oder amtsangemessen beschäftigt sei und sollte dieser Beamte zum Zuge gekommen sein, so sei die Reihung fehlerhaft.
Mit Schriftsatz vom 13. August 2015 erwiderte die Antragsgegnerin hierauf und beantragte:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Zur Begründung führt die Antragsgegnerin aus, bei der aktuellen Beförderungsrunde seien der Beförderungsliste DTTS, auf welcher der Antragsteller geführt werde, zur Beförderung nach A 9 532 Beförderungsplanstellen zugewiesen worden. Die Beförderungsliste umfasse 2005 Beförderungsbewerber. Der Antragsteller sei wegen seines Beurteilungsergebnisses in Verbindung mit dem Hilfskriterium „Zeitpunkt der letzten Beförderung“ nicht ausgewählt worden. Die Anzahl der zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen reiche nicht aus, um alle Beamten dieser Beförderungsliste zu befördern. Es könnten nur Beamte befördert werden, die mit mindestens „sehr gut Basis“ bewertet worden seien. Eine weitere Differenzierung der gleich beurteilten Beamten sei anhand der „Feinausschärfung“ sowie unter Heranziehung der letzten Beurteilung nicht möglich gewesen. Daher sei in einem weiteren Schritt das Hilfskriterium „Zeitpunkt der letzten Beförderung“ zu nutzen gewesen.
Der Antrag sei unbegründet und könne daher keinen Erfolg haben. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die mit dem - vom Bundesministerium der Finanzen genehmigten - Stellenplan zugewiesenen Planstellen seien auf 44 Einheiten des Konzerns Deutsche Telekom auf der Grundlage einer Quotenregelung aufgeteilt worden. Diese Planstellenverteilung sei nach derselben Systematik wie bei der Beförderungsrunde 2012 und 2014 erfolgt. Diese Vorgehensweise sei auch durch die Rechtsprechung als rechtskonform bestätigt, da keine Anhaltspunkte für ein willkürliches oder rechtsmissbräuchliches Verhalten vorlägen. Die Verteilung der Planstellen auf verschiedene Einheiten habe zur Folge, dass eine Umverteilung nicht zulässig sei. Dies bedeute, dass einzelne Einheiten nicht auf das Planstellenkontingent anderer Einheiten zugreifen könnten. Da dem Antragsteller eine Tätigkeit bei der DTTS zugewiesen worden sei, werde er in der entsprechenden Beförderungsliste dieser Einheit geführt.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setze voraus, dass in summarischer Prüfung hinreichende Anhaltspunkte dafür bestünden, dass durch die in Aussicht genommene Ernennung eines Mitbewerbers in rechtswidriger Weise in Rechte des Antragstellers eingegriffen werde. Das sei hier nicht der Fall. Es bestehe weder ein Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens noch auf eine Beförderung. Der Antragsteller könne lediglich beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden werde. Insbesondere dürfe der Dienstherr nicht zum Nachteil des Beamten vom Leistungsgrundsatz abweichen. Es obliege allein dem Dienstherrn, die Auswahl unter den Beförderungsbewerbern, die gemäß dem Leistungsgrundsatz allein anhand der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu erfolgen habe, zu treffen. Die Beförderungsentscheidung sei in Anwendung der konzerninternen Beförderungsrichtlinien erfolgt. Die konkrete Auswahlentscheidung unter den Bewerbern sei entsprechend nachfolgender Grundsätze erfolgt. Der Bewerbervergleich werde primär anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorgenommen. In einem zweiten Schritt werde die Auswahl anhand der Ausprägung durchgeführt. Falls hierdurch die Differenzierung nicht erfolgen könne, werde in einem weiteren Schritt eine „Feinausschärfung“ der Beurteilung vorgenommen. Wenn durch die Feinausschärfung ebenfalls keine weiteren bzw. ausreichenden Erkenntnisse erlangt werden könnten, sollten entsprechend der Beförderungsrichtlinien vergleichbare Vorbeurteilungen betrachtet werden. Falls eine leistungsbezogene Differenzierung auch damit nicht erfolgen könne, seien sodann die Kriterien „Zeitpunkt der letzten Beförderungsentscheidung“ und „Lebensalter“ heranzuziehen.
Anhand der hier dargelegten, abgestuften Bewertungsgrundsätze würden die Bewerber auf der Beförderungsliste gereiht.
Für die Beförderung bei der DTTS seien 532 Planstellen A 9_vz zugewiesen worden. Die Bezeichnung A 9_vz stehe weder für eine Stellenzulage oder gar für eine Amtszulage. Es handele sich um das Statusamt A 9 des mittleren Dienstes. Das Kürzel „vz“ stehe telekomintern für „verzahnt“ zur Verdeutlichung dafür, dass es sowohl im mittleren als auch im gehobenen Dienst Planstellen nach A 9 gebe. Aufgrund der Vielzahl der Bewerber könnten nicht alle Beamten der DTTS befördert werden. Für den Antragsteller sei zur Reihung das Beurteilungsergebnis „sehr gut Basis“ zugrunde gelegt worden.
Da bei dem Betrieb DTTS die Binnendifferenzierung nicht ausreichend gewesen sei, um die zu befördernden Beamten mit dem Ergebnis „sehr gut Basis“ auszuwählen, hätte eine Feinausschärfung durchgeführt werden müssen. Eine Ausschärfung der mit „sehr gut Basis“ beurteilten Beamten sei hier nicht möglich gewesen, da bei mindestens einem der für die Beförderungsauswahl zu vergleichenden Beamten eine fiktive Fortschreibung der Beurteilung vorliege. Deswegen habe eine Ausschärfung vorliegend nicht durchgeführt werden können, da die hierfür erforderliche Bewertung von Einzelmerkmalen im Rahmen einer fiktiven Fortschreibung nicht erfolge. Daher sei im nächsten Schritt die Vorbeurteilung der zu vergleichenden Beamten in die Auswahlbetrachtung einzubeziehen. Auch nach Heranziehung der Vorbeurteilung habe die notwendige Abstufung zwischen den zu betrachtenden Beamten nicht vorgenommen werden können, so dass auf den Zeitpunkt der letzten Beförderung als Hilfskriterium zurückzugreifen gewesen wäre.
Die Auswahl habe ergeben, dass nur die spätestens zuletzt zum 1. Januar 2001 beförderten Beamten haben befördert werden können. Mit dem Ergebnis „sehr gut Basis“ könne der Antragsteller daher in der aktuellen Beförderungsrunde nicht befördert werden.
Die Beurteilungsrichtlinien sähen vor, dass die dienstlichen Beurteilungen im Auftrag des Dienstvorgesetzten durch Erst- und Zweitbeurteiler innerhalb der DT AG erfolgten. Sofern die Beurteiler nicht selbst in der Lage seien, sich aus eigener Anschauung ein vollständiges Bild von den Leistungen sowie der Befähigung und Eignung der zu beurteilenden Beamten zu machen, was der Regelfall sei, griffen sie auf Stellungnahmen/Beurteilungsbeiträge zur dienstlichen Beurteilung der jeweiligen Führungskräfte der Beamten zurück. Die Beurteilung berücksichtige die Anforderungen des jeweiligen statusrechtlichen Amtes sowie die konkreten Tätigkeiten (Arbeitsposten) innerhalb des Beurteilungszeitraums. Für die der Beurteilung zugrunde gelegten Einzelkriterien seien jeweils 5 Bewertungsstufen vorgesehen. Die Beurteilung schließe mit einem Gesamturteil und einem Vorschlag zur weiteren Verwendung. Das Gesamturteil sei unter Beachtung aller zur Verfügung stehender Erkenntnisse einer von insgesamt 6 Beurteilungsnoten zuzuordnen, wobei sich das Gesamtergebnis aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungskriterien ergebe. Weiter werde zu dem Gesamturteil eine Ausprägung angegeben. Hier seien jeweils die Ausprägung „Basis“, „+“ und „++“ vorgesehen, wobei letztere die beste sei.
Der Antragsteller trage vor, dass er über den gesamten Beurteilungszeitraum höherwertig in einer A 9/A 10 Position eingesetzt worden sei und diese höherwertige Tätigkeit in der Beurteilung nicht angemessen berücksichtigt worden sei. Tatsächlich sei der Antragsteller nur leicht höherwertig eingesetzt innerhalb der eigenen Laufbahn. Seine Tätigkeit entspreche A 9. Wenn man die Einzelbewertungen in den vier Stellungnahmen unter Berücksichtigung der verschiedenen Zeiträume berücksichtige, komme man zu dem Ergebnis dass dies in der Gesamtbewertung etwa ein „gut +“ ergeben hätte. Unter Berücksichtigung der Höherwertigkeit der Tätigkeit sei das Gesamturteil hingegen ein „sehr gut Basis“.
Soweit der Antragsteller vortrage, die Beförderungssystematik würde an den gleichen Rechtsmängeln leiden wie die Beförderungsrunde 2012, sei darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zu Beförderungsaktion 2012 nicht die Zahl der verfügbaren Planstellen die Zahl der Beurteilungsprädikate bedinge. Die Beurteilungen würden vielmehr unabhängig davon vorgenommen.
Auf Nachfrage des Gerichts, warum die vorhergehenden Beurteilungsnoten vorliegend nicht zur Beförderungsauswahl unter den (aktuell) gleich beurteilten Beamten herangezogen werden konnten, gab die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 8. September 2015 an, dass die Vorbeurteilung des Mitkonkurrenten ... nicht „nachweisbar“ sei, obwohl dieser durchgängig beschäftigt gewesen sei.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Gerichts- und Verwaltungsakte Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist zwar zulässig, aber unbegründet, da der Antragsteller insofern keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen konnte.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Zum Erlass einer einstweiligen Anordnung ist die Glaubhaftmachung sowohl eines Anordnungsgrundes (1.) als auch eines Anordnungsanspruches (2.) notwendig (BVerwG
1. Im Hinblick auf die erforderliche Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes ist dieser im Rahmen von beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten regelmäßig schon durch die Gefahr der Ernennung/Beförderung des konkurrierenden Bewerbers gegeben. Aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität könnte die einmal vorgenommene Ernennung/Beförderung des Konkurrenten im Wege der Anfechtungsklage nur noch dann erfolgreich angefochten werden, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert wurde, seine Rechtsschutzmöglichkeiten effektiv wahrzunehmen (BVerwG
2. Ein Anordnungsanspruch konnte dagegen nicht glaubhaft gemacht werden.
a) Es entspricht ständiger verwaltungsgerichtlicher Praxis, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs grundsätzlich anhand der in summarischer Prüfung bewerteten Erfolgsaussichten der Hauptsache zu beurteilen. Diese Praxis ist von der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht beanstandet worden (BVerfG v. 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - Rn. 12 = NVwZ 2003, 200). Im Beamtenrecht ist dieser Grundsatz allerdings zu modifizieren. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der unterlegene Bewerber in der Hauptsache faktisch nie einen Rechtsanspruch auf Vornahme seiner Ernennung/Beförderung in Form einer spruchreifen Entscheidung nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO wird begründen können. Dies erklärt sich damit, dass Art. 33 Abs. 2 GG keinen Rechtsanspruch auf Ernennung oder Beförderung begründet, sondern einen Anspruch (Bewerbungsverfahrensanspruch) auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung gewährt (BVerwG
b) Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (BVerwG
c) Dienstliche Beurteilungen sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgrund eines Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur eingeschränkt gerichtlich kontrollierbar (BVerwG
d) Eine nach diesen Maßstäben zu bewertende Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers liegt nicht vor. Die Ablehnung des Antragstellers beruht nicht auf einer rechtswidrigen Missachtung des Leistungsprinzips. Dies kann weder hinsichtlich der allgemeinen Modalitäten des Auswahlverfahrens (aa) noch hinsichtlich der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 15. Januar 2015 (bb) noch hinsichtlich der Auswahlentscheidung aufgrund von nicht leistungsbezogenen Hilfskriterien (cc) festgestellt werden. Insofern erscheint es ausgeschlossen, dass der Antragsteller in der Hauptsache wenigstens die Möglichkeit einer Berücksichtigung darlegen kann. Aus diesem Grund sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht offen im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung.
aa) Soweit der Bevollmächtigte des Antragstellers allgemeine Bedenken gegen die Modalitäten des Auswahlverfahrens vorbringt, gehen seine Erwägungen fehl. In der Tatsache, dass die Antragsgegnerin ihre Beförderungsauswahl anhand der aktuellen Beurteilungen vorgenommen hat, liegt gerade keine - wie vom Antragstellerbevollmächtigten behauptete - unzulässige, sondern gerade eine - wie oben b) ausgeführt - zwingende Verknüpfung von Beurteilungsnote und Bewerberauswahl vor. Die Antragsgegnerin muss zur Auswahl unter den Bewerbern auf die aktuellen Beurteilungen zurückgreifen, um rechtsstaatlichen Grundsätzen zu genügen (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV). Im Gegensatz zur Beförderungsrunde 2012 bei der Telekom ist im vorliegenden Verfahren sichergestellt, dass nicht die Anzahl der Beförderungsstellen die Anzahl der „Beförderungsnoten“ determiniert (hierzu etwa VGH Mannheim
bb) Auch soweit sich der Antragsteller gegen seine Beurteilung vom 15. Januar 2015 wendet, bleibt sein Vorbringen erfolglos.
Soweit auf eine inhaltliche Fehlerhaftigkeit der Beurteilung mangels angeblicher Nichtbeachtung der höherwertigen Tätigkeiten des Antragstellers abgestellt wird, dringt der Antragsteller nicht durch.
Wie bereits die Antragsgegnerin richtig ausgeführt hat, ist die Höherwertigkeit der Tätigkeit des Antragstellers bei der DTTS im Hinblick auf sein Statusamt in der Begründung des Gesamturteils genannt und damit erkannt worden (Bl. 23 d. Verwaltungsakte [VA]). Insofern liegt kein unrichtiger oder unvollständig erfasster Sachverhalt vor.
Soweit der Bevollmächtigte des Antragstellers meint, die Würdigung sei aufgrund dieser sprachlichen Regelung nicht erkennbar, vielmehr handele es sich um eine bloße Beteuerung im Sinne einer Floskel, so ist der Antragsgegnerin zuzustimmen, dass sich die Würdigung in der Gesamtbewertung mit „sehr gut Basis“ niedergeschlagen hat. Es ist sonst auch nicht erkennbar, warum der Antragsteller, ein „sehr gut“ in der Gesamtbeurteilung erhalten haben sollte. Ginge man nämlich - wie vom Bevollmächtigten des Antragstellers behauptet - von der unreflektierten Übernahme der Einzelbewertungen aus den 4 Beurteilungsbeiträgen durch die unmittelbaren Führungskräfte in der Beurteilung aus, so könnten diese nicht die Bewertung „sehr gut Basis“ rechtfertigen. Unterstellt man die Gleichwertigkeit aller 4 Beurteilungsbeiträge so hat der Antragsteller insgesamt 4 Mal die Einzelnote „sehr gut“, 14 Mal die Einzelnote „gut“ und 6 Mal die Einzelnote „rundum zufriedenstellend“ erhalten. Wie sich daraus die Gesamtbeurteilungsnote „sehr gut“ ergeben sollte verbleibt bei der vom Antragsteller unterstellten Nichtberücksichtigung seiner höherwertigen Tätigkeit unklar. Die Behauptung, es sei eine unreflektierte Übernahme der Einzelbewertungen der Beurteilungsbeiträge in der Beurteilung vorgenommen worden, kann jedenfalls im Hinblick auf die Benotung dieser Einzelkriterien in der Beurteilung widerlegt werden, da diese erheblich besser als in den Beurteilungsbeiträgen ausfielen (Bl. 21 f. d. VA.).
Auch kann der Antragsteller aus der zitierten Entscheidung des OVG Münster (OVG Münster
Im Hinblick auf die geltend gemachte Fehlerhaftigkeit der Reihung auf der Beförderungsliste sind aufgrund der pauschalen Ausführungen des Antragsstellers keine zusätzlichen Ermittlungen angezeigt. Insofern ist schon die Annahme des Bevollmächtigten falsch, die Reihung sei schon dann fehlerhaft, wenn sich nur ein einziger Beamter finde, der unterwertig oder amtsangemessen beschäftigt sei und die gleiche Beurteilungsgesamtnote wie der Antragsteller habe. Dass dieses „Phänomen“ auf einer im Vergleich zum Antragsteller besseren Benotung der Einzelkriterien beim Mitbewerber liegen kann, wird dabei nämlich außer Acht gelassen.
Weiterhin kann auch keine - vom Antragsteller angedachte - Heranziehung der Amtsangemessenheit der Tätigkeit als Differenzierungskriterium zwischen Bewerben mit gleichen Beurteilungsgesamtnoten herangezogen werden. Dieses Kriterium wurde zur Überzeugung des Gerichts bereits bei der Findung der Beurteilungsgesamtnote herangezogen und würde ansonsten doppelt berücksichtigt.
cc) Schließlich kann der Antragsteller aus der Berücksichtigung des nicht leistungsbezogenen Hilfskriteriums „Zeitpunkt der letzten Beförderung“ als maßgebliches Differenzierungskriterium für die konkrete Beförderungsauswahl (unter den mit der Gesamtbeurteilungsnote „sehr gut Basis“ beurteilten Beamten) keine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs herleiten. Zwar ist insoweit der oben beschriebene Vorrang leistungsbezogener Auswahlkriterien vor den nicht leistungsbezogenen Hilfskriterien zu beachten, jedoch ist dieser Vorrang zu Recht ignoriert worden bzw. seine Beachtung hätte dem Antragsteller keine Auswahl in der Beförderungsrunde beschert.
Im Hinblick auf die gemäß den Beurteilungsrichtlinien vorrangig heranzuziehenden Bewertungen der Einzelkriterien der Beurteilungsbeiträge ist eine Nichtbeachtung zu Recht unterblieben, da einer der Mitkonkurrenten Betriebsratsmitglied oder Schwerbehindertenvertreter ist und insofern keine Beurteilung (und folglich auch kein Beurteilungsbeitrag mit Einzelkriterien) erstellt wurde. Statt einer Beurteilung erhielt dieser Konkurrent eine fiktive Fortschreibung seiner alten Beurteilung (vgl. § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BLV). Zum Schutz dieses Konkurrenten und seiner Tätigkeit muss auf die Berücksichtigung der Bewertung der Einzelkriterien verzichtet werden, da er an diesem Leistungsvergleich nicht teilnehmen kann. Dass keine Fortschreibung der jeweiligen Einzelkriterien im Rahmen fiktiver Fortschreibungen bei der Antragsgegnerin erfolgt, ist insofern unschädlich, da diese rechtlich nicht vorgesehen ist. Der über § 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG anwendbare § 33 BLV sieht nämlich nur die Fortschreibung der Beurteilung vor.
Im Hinblick auf die unterbliebene Berücksichtigung der vorherigen Beurteilung (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV) für die konkrete Auswahlentscheidung kann ein Verstoß gegen den Vorrang leistungsbezogener Differenzierungskriterien hier ausdrücklich offen bleiben. Es kann und muss hier nicht weiter ermittelt werden, ob und warum für den Konkurrenten ... eine frühere Beurteilung nicht auffindbar ist. Denn selbst wenn die vorherige Beurteilung des Antragstellers zugrunde gelegt würde, käme er ausweislich der Reihung in der Beförderungsliste nicht zum Zuge. Die in den Akten befindliche Beförderungsliste der DTTS weist 532 Planstellen aus. Von diesen 532 Planstellen sind nur 83 Planstellen noch mit Bewerbern mit der Beurteilungsnote „sehr gut Basis“, welche auch Antragsteller hat, zu besetzen. Die übrigen Stellen werden von Bewerbern mit besserer Beurteilungsnote besetzt. Bei einer weiteren Differenzierung anhand der vorherigen Beurteilungsnote, die entsprechend den Beurteilungsstufen im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 8. September 2015 vorzunehmen wäre, hätte der Antragsteller keine Planstelleneinweisung erhalten. Ausweislich der Beförderungsliste (Bl. 34 ff. der VA) hatten 24 Mitkonkurrenten mit gleicher Beurteilungsgesamtnote wie der Antragsteller in der vorherigen Beurteilung die Bestnote „O“; weitere 60 Mitkonkurrenten mit gleicher Beurteilungsgesamtnote hatten in der vorherigen Beurteilung die zweitbeste Note „P“. Der Antragsteller hatte in der Vorbeurteilung lediglich die drittbeste Note „Q“. Damit wären alle 83 noch zu vergebenden Stellen bereits mit besser vorbeurteilten Konkurrenten zu besetzen gewesen.
Nach alledem ist der Antrag mangels wenigstens offener Erfolgsaussichten in der Hauptsache abzulehnen. Die Kostenentscheidung folgt § 154 Abs. 1 VwGO. Mangels Antragstellung durch die Beigeladenen und damit mangels Inkaufnahme des Kostenrisikos nach § 154 Abs. 3 VwGO sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig.
Die Festsetzung des Streitwerts in Höhe des Regelstreitwerts fußt auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG, da der einstweilige Rechtsschutz beim Bewerbungsverfahrensanspruch regelmäßig die Hauptsache ersetzt. Diese Festsetzung entspricht obergerichtlicher Rechtsprechung (BayVGH
ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 24. Sept. 2015 - AN 11 E 15.01108
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Urteil einreichenVerwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 24. Sept. 2015 - AN 11 E 15.01108 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für das erstinstanzliche Verfahren auf 8.590,68 Euro und für das Beschwerdeverfahren auf 8.789,51 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Die zulässige Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin hat zwar die Argumentation des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage gestellt (dazu 1.). Der angefochtene Beschluss ist aber im Ergebnis aus anderen Gründen richtig (dazu 2.).
3Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die in der Einheit „DT Technik“ im Rahmen der Beförderungsrunde 2014/15 ausgewiesenen und zu besetzenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 8 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über das diesbezügliche Beförderungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, die der Bewerbung des Antragstellers zugrundeliegende dienstliche Beurteilung sei rechtswidrig. Denn der nach § 13 Abs. 1 SUrlV beurlaubte Antragsteller hätte nicht dienstlich beurteilt werden dürfen. Seine Laufbahn hätte vielmehr im Wege einer fiktiven Fortschreibung nachgezeichnet werden müssen.
41. Diese Argumentation des Verwaltungsgerichts hat die Antragsgegnerin mit ihrem fristgerecht vorgelegten Beschwerdevorbringen durchgreifend in Frage gestellt.
5Beamte, die im Rahmen einer Beurlaubung nach § 4 Abs. 3 PostPersRG oder einer ruhegehaltfähigen Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 SUrlV bei einem Postnachfolgeunternehmen, einem Tochter‑ oder Enkelunternehmen oder einem anderen Unternehmen beschäftigt sind, sind nach den §§ 48 ff. BLV, § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 PostPersRG i. V. m. § 1 Abs. 1 PostLV grundsätzlich dienstlich zu beurteilen und erhalten nicht lediglich eine fiktive Fortschreibung ihrer letzten dienstlichen Beurteilung.
6Vgl. Senatsbeschluss vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 – ZBR 2013, 266 = juris, Rn. 85 ff., im Ergebnis ebenso VG Stuttgart, Beschluss vom 7. Februar 2013 – 8 K 3954/12 –, juris, Rn. 16; Lenders/Weber/ Wehner, PostPersRG, 2. Aufl. 2014, § 4 Rn. 23.
7Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 PostPersRG i. V. m. § 1 Abs. 1 PostLV gelten für Beamte, die bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigt sind, die für Bundesbeamte allgemein geltenden Vorschriften, also auch diejenigen der Bundeslaufbahnverordnung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Bundesbeamte werden grundsätzlich nach den §§ 48 ff. BLV dienstlich beurteilt. Da die bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten keinen Dienst im beamtenrechtlichen Sinne verrichten, weil sie bei Privatunternehmen arbeiten, fingiert § 4 Abs. 1 PostPersRG die berufliche Tätigkeit solcher Beamter als Dienst. Dieser Dienst kann grundsätzlich dienstlich beurteilt werden. § 1 Abs. 5 Nr. 2 PostLV erweitert die Fiktion des Dienstes auf Beamte in der Situation des Antragstellers, die im Rahmen einer ruhegehaltfähigen Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 SUrlV bei einem der Tochter‑/Beteiligungsunternehmen beschäftigt sind. Eine solche Beurlaubung steht nach den §§ 4 Abs. 3 Satz 4 und 8 PostPersRG, 6 Abs. 1 Satz 1 PostLV der Beförderung eines Beamten im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen. Beförderungen erfolgen nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 32 BLV nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Feststellungen über diese Kriterien sind nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Um beurlaubte Beamte in der Situation des Antragstellers bei Beförderungen im Verhältnis zu nicht beurlaubten Beamten nicht zu benachteiligen, sind demnach auch sie regelmäßig dienstlich zu beurteilen. Die Postlaufbahnverordnung sieht nicht grundsätzlich Gegenteiliges vor.
8Dies ergibt sich aus Folgendem: § 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 PostLV geht der Sache nach davon aus, dass grundsätzlich auch während einer ruhegehaltfähigen Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 SUrlV eine dienstliche Beurteilung erstellt wird. Denn nach § 6 Abs. 2 Satz 1 PostLV ist im Fall einer solchen Beurlaubung (nur dann) die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten derselben Laufbahn und Laufbahngruppe mit der gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung, die bei dem jeweiligen Postnachfolgeunternehmen hauptamtlich tätig sind, fiktiv fortzuschreiben, wenn eine zur Vorbereitung der Beurteilung geeignete Stellungnahme des Unternehmens, bei dem die Beamtin oder der Beamte beschäftigt ist, nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums erlangt werden kann. Die Annahme, dass grundsätzlich eine dienstliche Beurteilung erstellt wird, ergibt sich schon aus dem Wortlaut: „zur Vorbereitung der Beurteilung“.
9Das Erfordernis einer dienstlichen Beurteilung folgt weiter aus der Systematik der Postlaufbahnverordnung: § 6 Abs. 2 Satz 1 PostLV wäre als Ausnahmeregelung für einen Sonderfall nämlich überflüssig, wenn beurlaubte Beamte ohnehin keine aktuelle dienstliche Beurteilung, sondern nur eine fiktive Fortschreibung einer älteren Beurteilung erhielten. Weiter gelten nach der (sprachlich verunglückten) Regelung des § 1 Abs. 5 Nr. 2 PostLV auch Tätigkeiten bei den Postnachfolgeunternehmen oder anderen Unternehmen, die während einer ruhegehaltfähigen Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 SUrlV wahrgenommen werden, als Dienstposten im Sinne der Bundeslaufbahnverordnung (ebenso nach § 1 Abs. 5 Nr. 1 PostLV während einer Beurlaubung nach § 4 Abs. 3 PostPersRG). Das ist so zu verstehen, dass damit zugleich die auf dem (fiktiven) Dienstposten wahrgenommene Tätigkeit als "Dienst" gilt; hierdurch ist auch die Möglichkeit dienstlicher Beurteilung ebenso wie bei den nicht beurlaubten und bei Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten grundsätzlich eröffnet, deren Tätigkeit gemäß § 4 Abs. 1 PostPersRG ebenfalls als Dienst gilt.
10Vgl. Senatsbeschluss vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, ZBR 2013, 266 = juris, Rn. 85 f.
11Die generelle Anordnung nur einer fiktiven Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung folgt auch nicht aus § 6 Abs. 1 Satz 2 PostLV. Danach ist in den Fällen des § 4 Abs. 3 und 4 PostPersRG (Beurlaubung und Zuweisung) sowie im Falle einer ruhegehaltfähigen Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 SUrlV Maßstab für die regelmäßige Laufbahnentwicklung das Fortkommen der Beamtinnen und Beamten derselben Laufbahn und Laufbahngruppe mit der gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung, die bei dem jeweiligen Postnachfolgeunternehmen hauptamtlich beschäftigt sind. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 1 PostLV sowie § 4 Abs. 3 Satz 4 und 8, Abs. 4 Satz 6 PostPersRG Zuweisungen und Beurlaubungen einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegenstehen dürfen. § 6 Abs. 1 Satz 2 PostLV nennt insoweit die Vergleichsgruppe für die regelmäßige Laufbahnentwicklung. Inhaltliche Vorgaben für regelmäßige dienstliche Beurteilungen außerhalb des Sonderfalls einer fiktiven Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 PostLV ergeben sich daraus jedoch nicht.
12Vgl. Senatsbeschluss vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, ZBR 2013, 266 = juris, Rn. 87.
13Dass Beamte mit einer ruhegehaltfähigen Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 SUrlV oder einer Beurlaubung nach § 4 Abs. 3 PostPersRG nicht nur im Wege einer fiktiven Fortschreibung dienstlich beurteilt werden, entspricht auch dem Willen des Verordnungsgebers, wie er sich aus der von der Antragsgegnerin übersandten Begründung zur Postlaufbahnverordnung (Bearbeitungsstand: 16. Dezember 2011) ergibt. Darin heißt es zu § 6 Abs. 2 PostLV: „Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind gemäß § 33 Absatz 1 BLV in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Eine fiktive Fortschreibung früherer Beurteilungen kommt nur unter den engen Voraussetzungen des § 33 Absatz 3 BLV in Betracht.“ Weiter wird ausgeführt, dass es sich in der Anwendungspraxis der Postnachfolgeunternehmen als zunehmend schwierig gestalte, inhaltlich verwertbare und normativ vergleichbare Stellungnahmen der zahlreichen Einsatzstellen außerhalb der Konzernunternehmen zu erhalten. Um die konzernextern eingesetzten Beamten nicht zu benachteiligen, sehe § 6 Abs. 2 Satz 1 PostLV notfalls eine fiktive Laufbahnnachzeichnung vor. Dementsprechend gehen auch die Hinweise des Bundesministeriums der Finanzen zur Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im Geltungsbereich des Postpersonalrechtsgesetzes (Postlaufbahnverordnung – PostLV) – VIII A 3 – PM 1501/08/10001 – vom 23. Januar 2012 unter der (auch bei Lenders/Weber/Wehner, PostPersRG, 2. Aufl. 2014, Anhang I, § 6 PostLV, Rn. 23, abgedruckten) Ziffer 3 davon aus, eine fiktive Fortschreibung der Beurteilung sei immer nur subsidiär gegenüber der tatsächlichen Beurteilung. Vor einer fiktiven Beurteilung seien stets alle Möglichkeiten auszuschöpfen, um eine zur Vorbereitung der Beurteilung geeignete Stellungnahme des Unternehmens, bei dem die Beamtin oder der Beamte tätig sei, zu erlangen.
14Es erscheint auch sachgerecht, Beamte mit einer Beurlaubung nach § 4 Abs. 3 PostPersRG bzw. einer ruhegehaltfähigen Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 SUrlV dienstlich zu beurteilen. Nach Kenntnis des Senats aus zahlreichen Verfahren mit Beteiligung von Postnachfolgeunternehmen verrichten aktive und beurlaubte, aber tatsächlich beschäftigte Beamte häufig einander entsprechende Tätigkeiten, wobei hinsichtlich der entsprechenden Posten nicht grundsätzlich nach ihrer Besetzung mit beurlaubten und nicht beurlaubten Beamten differenziert wird. Es gibt also nicht notwendig einen qualitativen Unterschied in den Tätigkeiten, wie dies etwa bei Beamten der Fall ist, die als Personalratsmitglieder oder während einer Elternzeit vollständig vom Dienst freigestellt sind und deren dienstliche Beurteilung daher nur fiktiv fortgeschrieben werden kann (vgl. § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 BLV). Hinzu kommt, dass es nach den Erfahrungen des Senats schon wegen der notwendigen Vergleichsgruppenbildung in der Praxis sehr schwierig sein kann, eine Beurteilung in rechtmäßiger Weise fiktiv fortzuschreiben. Dies gilt insbesondere dann, wenn die letzte dienstliche Beurteilung schon viele Jahre zurückliegt und zu Beginn der Beurlaubung oder Freistellung keine Vergleichsgruppe gebildet worden ist. Auch dies spricht dafür, die fiktive Fortschreibung von Beurteilungen auf die Ausnahmefälle zu beschränken, in denen keine Anhaltspunkte für eine dienstliche Bewertung bestehen (vgl. die in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV genannten Fälle).
15Soweit das Verwaltungsgericht darauf hinweist, die Fiktion in § 1 Abs. 5 Nr. 2 PostLV zeige, dass der Verordnungsgeber selbst davon ausgehe, die Tätigkeit während der Beurlaubung sei kein Dienst, trifft dies ebenso auf die Tätigkeit der nicht beurlaubten Beamten in Postnachfolgeunternehmen zu: Auch für diese fingiert § 4 Abs. 1 PostPersRG die berufliche Tätigkeit als Dienst. Diese Fiktion ist u. a. deswegen sinnvoll, um dienstliche Beurteilungen verfassen zu können, damit solche Beamten auf deren Grundlage die Möglichkeit haben, nach den allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen befördert zu werden. Würde man für Beamte mit einer Beurlaubung nach § 4 Abs. 3 PostPersRG oder einer ruhegehaltfähigen Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 SUrlV dienstliche Beurteilungen lediglich fiktiv fortschreiben, bestände wegen der hohen Fehleranfälligkeit solcher fiktiver Beurteilungen im Streitfall die Gefahr, dass weder die beurlaubten Beamten noch deren Konkurrenten befördert werden könnten, bis rechtmäßige fiktive Fortschreibungen der letzten dienstlichen Beurteilungen erstellt worden wären. Dies wäre in hohem Maße unpraktikabel und würde letztlich zu Lasten aller bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten in Beförderungsverfahren gehen.
162. Der angefochtene Beschluss ist allerdings im Ergebnis aus anderen Gründen richtig. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die einstweilige Anordnung ist mit Blick auf die von der Antragsgegnerin konkret beabsichtigte Besetzung der streitgegenständlichen Stellen mit den Beigeladenen notwendig, um den materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern.
17Die Prüfung, ob sich der Beschluss aus anderen Gründen als richtig erweist, ist dem Senat nicht wegen der Beschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO verwehrt. Ergibt die nach diesen Bestimmungen prinzipiell auf die dargelegten Gründe beschränkte Prüfung des Beschwerdegerichts, dass die tragende Begründung des Verwaltungsgerichts - wie hier - die Stattgabe des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht trägt, hat es umfassend zu prüfen, ob vorläufiger Rechtsschutz nach allgemeinen Maßstäben zu gewähren ist. Der verfassungsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebietet es dann, die weitere Prüfung durch das Beschwerdegericht an denselben Maßstäben auszurichten, wie sie auch ohne die Regelung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO anzuwenden wären.
18Ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. die Beschlüsse vom 12. Mai 2010 – 1 B 587/10 –, n. v., BA, S. 3 f., und vom 7. August 2006 – 1 B 653/06 –, juris, Rn. 24 f., jeweils m. w. N.; vgl. ferner etwa OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2014 – 2 B 1111/14 –, NVwZ-RR 2015, 172 = juris, Rn. 25 f., m. w. N.
19Dabei ist Folgendes zu beachten: Die Prüfung der Auswahlentscheidung im gerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist nicht auf eine lediglich summarische Prüfung beschränkt. Vielmehr ist der Prüfungsmaßstab in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten im Eilverfahren wegen der sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen grundsätzlich derselbe wie im Hauptsacheverfahren. Denn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes übernimmt im Regelfall die Funktion des Hauptsacheverfahrens. Das Verfahren darf daher nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht mit einer summarischen Prüfung begnügen dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten.
20Ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, DVBl. 2002, 1633 = juris, Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, NJW 2011, 695 = juris, Rn. 32, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2011 – 1 B 469/11 –, juris, Rn. 8 f.; vgl. ferner Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rn. 84, Gliederungspunkt (1): gründliche und äußerst anspruchsvolle Sachprüfung.
21Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben steht dem Antragsteller ein Anordnungsanspruch zu. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist verletzt, weil seine dienstliche Beurteilung vom 13. August 2014 rechtswidrig ist.
22Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Gegenüber dieser hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
23Vgl. etwa das Senatsurteil vom 16. Mai 2012 – 1 A 499/09 ‑, juris, Rn. 35 f. m. w. N.
24a) Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers beruht nicht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage. Die Beurteilerinnen haben die Abweichungen von dem von ihnen herangezogenen Beurteilungsbeitrag nicht nachvollziehbar begründet.
25Im vorliegenden Fall hat die Beklagte ein Beurteilungsverfahren mit zentralen Beurteilern eingeführt, welche die zu beurteilenden Beamten nicht aus eigener Anschauung kennen und zur Vorbereitung der Beurteilungen Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte einholen. Dieser Ansatz ist nicht schon grundsätzlich zu beanstanden.
26Siehe zum Beurteilungssystem der Deutschen Telekom AG den Senatsbeschluss vom 2. Juni 2015– 1 B 206/15 –, juris, Rn. 10 ff.
27Bei einem solchen Verfahren gelten allerdings besondere Anforderungen an die Stellungnahmen, welche der Beurteilung zugrundeliegen: Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen. Beurteilungsbeiträge müssen die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zutreffend zu erfassen, über die er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt. Beurteilungsbeiträge müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt, d. h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Der Beurteiler ist zwar an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung „fortschreibend“ übernehmen müsste, sondern er kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren. Kennt der Beurteiler die dienstlichen Leistungen des zu Beurteilenden nicht ‑ oder nicht hinreichend ‑ aus eigener Anschauung, muss er sich voll auf die Beurteilungsbeiträge verlassen. Er kann sie also nur noch in das Beurteilungssystem - idealerweise mit dem Blick des erfahrenen und das Leistungs- und Befähigungsspektrum der vergleichbaren Beamten kennenden Beurteilers - einpassen. In einem solchen Fall müssen die Beurteilungsbeiträge entweder hinreichende textliche Ausführungen für die Vergabe der Einzelbewertungen enthalten oder die Einzelbewertungen selbst vornehmen (sei es durch Ankreuzen der entsprechenden Beurteilungsstufe oder durch Vergabe der entsprechenden Punktzahl).
28Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 –, NVwZ 2015, 526 = juris, Rn. 21 ff.
29Diesen Vorgaben wird die dienstliche Beurteilung des Antragstellers bisher nicht gerecht. Sie beruht auf einer Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft, des Herrn I. . Dieser hat dazu denselben Vordruck wie für eine dienstliche Beurteilung verwendet. In dieser Stellungnahme hat der Antragsteller für fünf Einzelkriterien die beste Notenstufe („sehr gut“) und einmal die zweitbeste („gut“) erhalten, in der dienstlichen Beurteilung dagegen dreimal die beste und dreimal die zweitbeste Notenstufe. Für zwei Einzelkriterien („Praktische Arbeitsweise“ und „“Wirtschaftliches Handeln“) haben die Beurteilerinnen die Einzelnote jeweils abgesenkt. Zum Kriterium „Praktische Arbeitsweise“ steht in der Beurteilung, es habe sich eine abweichende Bewertung zur Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft ergeben, die Schilderung entspreche eher einer Bewertung „Gut“. Diese Begründung trägt nicht. In der Stellungnahme von Herrn I. finden sich zur Begründung der Bewertung „sehr gut“ für das Kriterium „Praktische Arbeitsweise“ zwei Sätze: „Er nutzt die sich ihm bietenden Freiräume zur Gestaltung seines Arbeitsumfeldes. Er weitet seinen Arbeitsbereich stetig aus.“ Aus welchen Gründen diese Einschätzung „eher einer Bewertung ‚Gut‘“ entsprechen sollen, ist weder erläutert, noch erschließt es sich von selbst. Wenn die Beurteilerinnen aufgrund dieser kurzen textlichen Erläuterungen ein Einzelkriterium wegen der Formulierung abwerten wollen, hätten sie dazu bei Herrn I. nachfragen und sich seine Bewertung erläutern lassen müssen. Eine solche Nachfrage hätte überdies dokumentiert werden müssen, um die Abweichung nachvollziehbar begründen zu können. Vorstehendes gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach den anzuwendenden Beurteilungsrichtlinien sich der Beurteilungsbeitrag nur auf den konkreten Dienst/‑Arbeitsposten und nicht auf das vom Beamten innegehabte Statusamt bezieht, während für die Beurteilung vorrangig das Statusamt maßgebend ist (vgl. hierzu unter b)). Sollten sich hieraus Unterschiede in der Bewertung ergeben, wären diese nachvollziehbar zu begründen. Zu dem anderen abgewerteten Kriterium „Wirtschaftliches Handeln“ ist in der Beurteilung vermerkt, es ergebe sich eine abweichende Bewertung zur Stellungnahme der Führungskraft. Eine Begründung dafür wird nicht genannt. Sie ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Gesamtergebnisses der dienstlichen Beurteilung.
30Die Antragsgegnerin führt in ihrem Schriftsatz vom 23. Dezember 2014 an, aufgrund der „Gesamtbetrachtung mit anderen Beamten derselben Beurteilungsliste“ seien „Abweichungen von der Notenskala der Stellungnahme naturgemäß die Folge, da nur so die gleichmäßige Anwendung des Beurteilungssystems auf alle Beamtinnen und Beamte sowie die Einhaltung der Richtwerte gewährleistet werden“ könne. Auch dieser Vortrag ersetzt die fehlende Begründung für die konkreten Abweichungen nicht. Er ist zu allgemein, weil man mit derselben Begründung jedes Einzelkriterium hätte ab‑ oder aufwerten können.
31b) Abgesehen von der unzureichenden Tatsachengrundlage für die dienstliche Beurteilung ist diese auch deswegen rechtswidrig, weil sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet.
32Vgl. hierzu auch den Senatsbeschluss vom heutigen Tage im Verfahren 1 B 384/15.
33Der Antragsteller war während des gesamten Beurteilungszeitraumes unstreitig höherwertig als seinem Statusamt der Besoldungsgruppe A 7 entsprechend beschäftigt, nämlich auf einem Arbeitsposten, den die Antragsgegnerin mit T 5 – entsprechend A 9 – bewertet. Für seine vorbereitende Stellungnahme sollte Herr I. nach § 1 und § 2 Abs. 3 der Anlage 4 zu den Beurteilungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 23. Oktober 2014 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien), welche rückwirkend zum 31. Oktober 2013 in Kraft getreten sind, ausdrücklich nicht das Statusamt des Antragstellers berücksichtigen, sondern wohl dessen tatsächliche Aufgabenerfüllung auf dem wahrgenommenen Dienst‑/Arbeitsposten. Die dienstliche Beurteilung erfolgt dagegen vorrangig am Maßstab des Statusamtes (vgl. Ziffer 6 der Beurteilungsrichtlinien).
34Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der jahrelang die Aufgaben eines Dienst-/Arbeitspostens ganz überwiegend „sehr gut“ erfüllt, der einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als sie seinem Statusamt entspricht (hier: zwei Besoldungsgruppen), die geringeren Anforderungen seines Statusamtes in mindestens ebenso sehr guter Weise erfüllt. Diese Annahme basiert auf der hier vergleichend heranzuziehenden unbestrittenen Einschätzung, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind.
35Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 17. Februar 2015 – 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 13 f. m. w. N.
36Fallen Statusamt und Bewertung des tatsächlich innegehabten Dienst-/Arbeitspostens eines Beamten derart wie vorliegend auseinander, muss sich der Beurteiler konkret und hinreichend ausführlich mit der eben genannten Annahme auseinandersetzen. Sollte es im Einzelfall Gründe geben, aus denen vorgenannte Annahme nicht gerechtfertigt wäre, müsste dies in der Beurteilung detailliert und nachvollziehbar begründet werden.
37Diesen Anforderungen genügt die dem Antragsteller erteilte Beurteilung nicht. Dem Antragsteller wird in der Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft attestiert, seine dem Statusamt A 9 entsprechende und damit das innegehabte Statusamt (A 7) um zwei Besoldungsgruppen „übersteigende“ Tätigkeit hinsichtlich der zu beurteilenden Einzelkriterien ganz überwiegend mit der Bestnote „sehr gut“ auszuüben. Daher ist hier nicht nachvollziehbar, aus welchen konkreten Gründen er gemessen an seinem Statusamt nur die drittbeste Gesamtnote („gut“) mit dem höchsten Ausprägungsgrad „++“ und keine bessere Gesamtbeurteilung erhalten hat. Die bloße Behauptung, die höherwertige Tätigkeit sei „in der Gesamtbeurteilung berücksichtigt“ worden, ersetzt die erforderliche Begründung auch unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraumes der Beurteilerinnen nicht.
38Demnach erscheint es durchaus möglich, dass der Antragsteller bei einer erneuten Erstellung seiner dienstlichen Beurteilung die nächsthöhere Gesamtnote „sehr gut“ mit der niedrigsten Ausprägung „Basis“ oder besser erreicht. In diesem Fall würde er zum Kreis der Beamten gehören, die nach den Angaben der Antragsgegnerin zu befördern waren.
39Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
40Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt nach der aktuellen Streitwertpraxis der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
41vgl. z. B. Beschlüsse vom 17. April 2015 – 6 B 296/15 –, juris, Rn. 10 ff., und vom 15. April 2014– 1 B 195/14 –, juris, Rn. 42 ff.,
42nicht in Anlehnung an das Endgrundgehalt, sondern gemäß den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für die in Rede stehende Stelle (hier: A 8 der Stufe 8 für Beamte, die bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigt sind) im Kalenderjahr 2015 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung für Beamte bei den Postnachfolgeunternehmen ab dem 1. März 2015 erhöht hat. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert ([2 x 2.876,91 Euro + 10 x 2.940,42 Euro] : 4).
43Die Änderung des Streitwerts für das Verfahren im ersten Rechtszug beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Dieser Streitwert berechnet sich nach denselben Grundsätzen wie für das Beschwerdeverfahren, allerdings ist das Kalenderjahr 2014 maßgeblich. Im Jahr 2014 hat sich die Besoldung für Beamte bei den Postnachfolgeunternehmen ab dem 1. März 2014 erhöht. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert ([2 x 2.796,81 Euro + 10 x 2.876,91 Euro] : 4).
44Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
Tatbestand
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Der Kläger als Präsident des ... (Besoldungsgruppe R 6) und der Beigeladene als damaliger Präsident des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 6) bewarben sich auf die nach R 8 besoldete Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Koblenz. Die Stelle war frei geworden, weil der Amtsinhaber Justizminister des beklagten Landes geworden war.
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Der Justizminister gab dem Beigeladenen aufgrund einer von ihm selbst erstellten Anlassbeurteilung den Vorzug. Der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit sprach sich wegen der fehlenden Erfahrung des Beigeladenen im Bereich dieser Gerichtsbarkeit gegen ihn aus. Nach dem Landesrichtergesetz bedurfte der Besetzungsvorschlag der Zustimmung des Richterwahlausschusses, wofür die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. In der Sitzung des Ausschusses vom 8. Februar 2007 stimmten in der gesetzlich vorgesehenen offenen Abstimmung fünf Mitglieder für und vier Mitglieder gegen den Besetzungsvorschlag. Die beiden richterlichen Mitglieder enthielten sich ihrer Stimme. Sie waren unmittelbar vor der Sitzung des Ausschusses von der Staatssekretärin des Justizministeriums zu einem Gespräch in ihrem Dienstzimmer gebeten worden.
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Der Antrag des Klägers, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu untersagen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 13. Juni 2007 zurück. Darin heißt es, der Richterwahlausschuss habe dem Besetzungsvorschlag zugestimmt, weil die Zahl der Ja-Stimmen die Zahl der Nein-Stimmen überwogen habe. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sachwidrige Beeinflussung der richterlichen Ausschussmitglieder durch die Staatssekretärin. Die Auswahlentscheidung des Justizministers sei frei von Rechtsfehlern. Dessen Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei auf zureichende tatsächliche Erkenntnisse gestützt. Der Justizminister habe statistische Unterlagen über die Arbeitsergebnisse der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verwertet. Darüber hinaus habe er seinen persönlichen Eindruck von dem Beigeladenen zugrunde gelegt, den er aufgrund der regelmäßigen Kontakte der Präsidenten der Obergerichte gewonnen habe. Da sowohl der Kläger als auch der Beigeladene mit der bestmöglichen Gesamtnote beurteilt worden seien, habe der Justizminister die Auswahl des Beigeladenen zu Recht auf bestimmte aussagekräftige Gesichtspunkte gestützt. Er habe rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits jahrelang Präsident eines Obergerichts gewesen sei, während seiner Amtszeit die Sozialgerichtsbarkeit des Landes nach den Statistiken über die Bearbeitung sozialgerichtlicher Verfahren in die Spitzengruppe der Sozialgerichtsbarkeiten geführt habe und nur ihm die ständige Bereitschaft zur Modernisierung der Justiz und zur Innovation bescheinigt worden sei.
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Während des Beschwerdeverfahrens hatte der Kläger angekündigt, er werde im Falle der Zurückweisung seiner Beschwerde verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen.
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Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Justizministerium des Beklagten jeweils am 22. Juni 2007 zur Mittagszeit per Telefax übermittelt. Ungefähr eine halbe Stunde später händigte der Justizminister in seinem Dienstzimmer dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde aus. Die danach eingelegte Verfassungsbeschwerde des Klägers nahm die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts durch Beschluss vom 24. September 2007 nicht zur Entscheidung an. In den Gründen heißt es, die Ernennung des Beigeladenen unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung trotz der dem Beklagten mitgeteilten Absicht des Klägers, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, verletze den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Jedoch sei dem Kläger zuzumuten, den Rechtsweg auszuschöpfen, weil eine Hauptsacheklage angesichts der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet werden könne.
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Mit seiner Klage will der Kläger hauptsächlich die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts erreichen. Hilfsweise strebt er seine Ernennung zusätzlich zu derjenigen des Beigeladenen an. Weiter hilfsweise will er festgestellt wissen, dass ihn sowohl die Ernennung des Beigeladenen und die zugrunde liegende Auswahlentscheidung als auch die Vornahme der Ernennung vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in seinen Rechten verletzten.
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Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat sie in Bezug auf sämtliche Klagebegehren als unzulässig angesehen. Sein Berufungsurteil ist im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:
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Die Ernennung des Beigeladenen könne nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht rückgängig gemacht werden. Es sei auch rechtlich unmöglich, den Kläger zum weiteren Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen. Die Planstellen für die Präsidenten der beiden Oberlandesgerichte des Beklagten seien rechtsbeständig besetzt. Die Bereitstellung einer dritten Planstelle komme nicht in Betracht. Auch habe der Justizminister die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht verhindert. Er habe nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keinen Grund zu der Annahme gehabt, er müsse mit der Ernennung des Beigeladenen nach Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens weiter zuwarten, um dem Kläger die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ermöglichen. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass er durch Auswahl und Ernennung des Beigeladenen in seinen Rechten verletzt worden sei. Die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die vorzeitige Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 sei nicht möglich, weil das vor Klageerhebung erforderliche Widerspruchsverfahren nicht stattgefunden habe.
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Mit der vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, das Berufungsurteil verletze seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Zudem erhebt er Besetzungs-, Aufklärungs- und Gehörsrügen.
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Der Kläger beantragt mit dem Hauptantrag,
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die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2009 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. Juli 2008 aufzuheben sowie die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und dessen Einweisung in die Planstelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen und in die dazugehörende Planstelle einzuweisen, hilfsweise über die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.
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Der Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.
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Der Beigeladene beteiligt sich nicht am Revisionsverfahren.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Revisionsbegründung form- und fristgerecht als elektronisches Dokument eingereicht (§ 55a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof - ERVVO - vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091).
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Bei elektronisch übermittelten Dokumenten, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, tritt die qualifizierte elektronische Signatur an die Stelle der Unterschrift (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO; § 2 Abs. 6 ERRVO). Die Signatur soll die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellen (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO). Sie soll Gewähr dafür bieten, dass das anstelle eines Schriftstücks eingereichte Dokument von einem bestimmten Verfasser stammt und mit seinem Willen übermittelt worden ist. Daher reicht es bei Übermittlung des Dokuments als Anlage einer Datei aus, dass diese in einer Weise signiert ist, die keinen Zweifel an dem Verfasser des Dokuments zulässt. Es ist dann nicht erforderlich, dass er das Dokument gesondert signiert. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in Einklang mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nur die Datei signiert, mit der er die Revisionsbegründung fristgemäß elektronisch übermittelt hat.
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Die Revision des Klägers ist mit dem Hauptantrag im Wesentlichen begründet. Die angefochtene Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und seine Einweisung in die dazugehörende Planstelle beim Oberlandesgericht Koblenz sind mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil die Ernennung die Rechte der Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt und der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung nicht entgegensteht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte muss über die Vergabe des Amtes des Präsidenten des Oberlandesgerichts aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nochmals entscheiden.
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1. Der Kläger kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil sie in seine Rechte eingreift. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten.
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Einer Ernennung bedarf es, um einem Richter oder Beamten auf Lebenszeit ein höherwertiges, nämlich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnetes Amt im statusrechtlichen Sinne zu verleihen (Beförderung; vgl. § 5 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes Rheinland Pfalz - LRiG RP - i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 4 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG RP -; nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -). Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung der Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LBG RP; § 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Dadurch wird der Richter oder Beamte Inhaber des höherwertigen Amtes mit den daran geknüpften Rechten und Pflichten aus dem Richter- oder Beamtenverhältnis. Die Ernennung begründet Ansprüche auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle und auf eine dem neuen Amt angemessene Beschäftigung bei dem Gericht oder der Behörde, der die Planstelle zugeordnet ist (Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> und vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 Rn. 12).
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Darüber hinaus ist die Ernennung nach ihrem Regelungsgehalt auf unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber gerichtet, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben haben. Die Ernennung greift in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl steht und deren rechtliches Schicksal teilt. Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist Ziel und Abschluss des Auswahlverfahrens.
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Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 17 f.).
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Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. und vom 17. August 2005 a.a.O).
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Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am Besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes.
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Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber um das Amt konkurrieren.
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Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich zwischen ihnen ergeben. Voraussetzung ist nur, dass sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2).
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Der wechselseitige inhaltliche Bezug der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG schlägt sich in der Entscheidung des Dienstherrn nieder, welchen Bewerber er für am besten geeignet für das zu vergebende Amt hält. Diese Auswahlentscheidung betrifft nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Hat der Dienstherr die Auswahl in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen, so sind die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber erfüllt. Die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt. Ihre Begründung muss die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen.
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Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche.
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Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - BVerwGE 129, 272 Rn. 45). Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. unter 2.).
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Die rechtliche Bedeutung der Ernennung wird nunmehr durch den Wortlaut des hier noch nicht anwendbaren § 9 BeamtStG verdeutlicht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Darin kommt zum Ausdruck, dass nicht nur die Auswahlentscheidung, sondern auch die daran anknüpfende Ernennung in die Rechte aller Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift (vgl. zum Ganzen Schenke, in: Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>). An der gegenteiligen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest (vgl. Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 f. und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <372 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 7 f.).
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2. Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Ernennung scheitert nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung gewährt worden ist. Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten.
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Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung einer Ernennung nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt ist. Diese Tatbestände erfassen vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansieht (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Ansonsten soll das Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 <130 f.> = Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 S. 5 f. und vom 9. März 1989 a.a.O. S. 7 f.; Beschluss vom 30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - BGHZ 165, 139 <142 f.>).
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Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (vgl. zum Abbruch: Urteil vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>). Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.
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Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501; vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 -BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <106 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 31 f.).
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Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren:
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Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f.).
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Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegt, muss er nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Nach der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG zu erwirken oder Verfassungsbeschwerde zu erheben. Nimmt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber diese Möglichkeit, indem er den ausgewählten Bewerber nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist ernennt, so verhindert er die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - NJW-RR 2005, 998 <999>; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - NVwZ 2008, 70 und vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - NVwZ 2009, 1430).
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Nach alledem verhindert der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt.
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Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.
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Dies gilt auch, wenn der Ämterstabilität als Ausdruck des Lebenszeitprinzips nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur als Schutz gegen die Entziehung des Amtes durch den Dienstherrn, sondern auch in Konkurrentenstreitigkeiten Verfassungsrang zukäme (bejahend etwa Wernsmann, DVBl 2005, 276<282>; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 475 ff; ablehnend Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <688 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <295>).
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Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Die insoweit auch für Richter geltenden Beamtengesetze sehen die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklären sie die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 LBG RP; nunmehr § 8 Abs. 4 BeamtStG). Gleiches muss für die Aufhebung der Ernennung gelten, zumal diese zeitliche Beschränkung Rechte übergangener Bewerber nicht berührt.
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Aus den dargelegten Gründen führt der Senat die Rechtsprechung nicht weiter, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - a.a.O.). Aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Deren Bereitstellung ergibt für funktionsgebundene Ämter keinen Sinn, weil es an der Möglichkeit einer amtsangemessenen Beschäftigung fehlt (vgl. Schnellenbach, ZBR 2004, 104 <105>). Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden muss.
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Im vorliegenden Fall kann sich der Beklagte nicht auf die Ämterstabilität berufen, weil er die Gewährung wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger verhindert hat. Durch die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts hat der Justizminister des Beklagten dem Kläger die Möglichkeit genommen, die Ernennung durch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu verhindern. Er hat die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Wartepflicht missachtet. Diesen Verfassungsverstoß hat bereits das Bundesverfassungsgericht in den Gründen des Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) festgestellt.
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Dem Justizminister musste zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 auch bekannt sein, dass er die Ernennung noch nicht vornehmen durfte. Die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, wonach das Bundesverfassungsgericht die Wartepflicht für seine eigene Anrufung erstmals in dem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (NVwZ 2007, 1178) postuliert habe, sind unrichtig. Dieser Beschluss nimmt ausdrücklich auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - (NJW-RR 2005, 998) Bezug. Dort heißt es, eine Verletzung der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG liege vor, wenn einem unterlegenen Bewerber um eine Notarstelle durch umgehende Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Möglichkeit genommen werde, die Besetzung der Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Der Justizminister kann sich nicht darauf berufen, diese Entscheidung nicht gekannt zu haben, zumal der Kläger die Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts bereits angekündigt hatte.
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3. Die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil sie den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Erwägungen, auf die der Beklagte die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gestützt hat, werden den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Dies hat die Rechtswidrigkeit der Ernennung zur Folge, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beigeladene aus anderen als den vom Beklagten angeführten Gründen in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG hätte ausgewählt werden können. Die Ernennung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es zumindest ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.
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Zwar enthält das Berufungsurteil keine tatsächlichen Feststellungen zur Auswahlentscheidung. Der Senat kann diese Entscheidung jedoch aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 im einstweiligen Anordnungsverfahren inhaltlich nachprüfen, weil diese von der Bezugnahme des Oberverwaltungsgerichts auf die Akten der Gerichtsverfahren umfasst werden.
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Wie dargelegt dürfen der Entscheidung über die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f.).
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Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f.; vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O. S. 151 und S. 18).
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Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt werden. Der Beurteiler darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Bewerber zutreffend einzuschätzen. Zwar ist er an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (Urteile vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 5 S. 12; vom 21. März 2007 - BVerwG 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10 und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35
).
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Danach erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen schon deshalb als rechtsfehlerhaft, weil dessen Anlassbeurteilung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. Der für die Beurteilung zuständige Justizminister hat sich kein Bild über die dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verschafft. Hierfür reichen weder die statistischen Angaben über die Entwicklung der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen noch die Eindrücke aus, die der Justizminister in seiner Amtszeit als Präsident des Oberlandesgerichts Koblenz aufgrund der Zusammenarbeit der Präsidenten der Obergerichte des Landes von dem Beigeladenen gewonnen hat.
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Statistische Angaben über Erledigungszahlen und Verfahrenslaufzeiten im Bereich einer Gerichtsbarkeit lassen für sich genommen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Leistungen eines Gerichtspräsidenten und seine Eignung für das Amt des Präsidenten eines Obergerichts zu. Da sie dem Präsidenten nicht unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allenfalls geeignet, das Werturteil über die Führung der Dienstgeschäfte abzurunden.
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Dass persönliche Eindrücke von einer Person aufgrund von Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen nicht geeignet sind, um auf weitere Erkenntnisse über dessen dienstliche Tätigkeit zu verzichten, liegt auf der Hand. Derartige Zusammenkünfte können keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann.
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Da dem Justizminister eigene Tatsachenkenntnisse fehlten, um Leistung und Eignung des Beigeladenen erschöpfend beurteilen zu können, war er verpflichtet, auf andere Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Es hätte nahegelegen, Beurteilungsbeiträge hinreichend sachkundiger Mitarbeiter der Personalabteilung des Justizministeriums anzufordern. Der Beklagte hat zu keiner Zeit behauptet, dass derartige Beiträge eingeholt wurden. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Justizminister die Beurteilung des Beigeladenen vor der Eröffnung der Personalreferentin des Justizministeriums zur Prüfung zugeleitet hat. Das Oberverwaltungsgericht ist im Berufungsurteil von einer entsprechenden Feststellung in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 abgerückt (Urteilsabdruck S. 40). Jedenfalls hat die Personalreferentin keinen Beurteilungsbeitrag erstellt.
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Darüber hinaus verletzt auch der Leistungsvergleich, auf den der Beklagte die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers. Zum einen sind die zugrunde gelegten Leistungskriterien nicht aussagekräftig, zum anderen fehlt es an gleichen Bewertungsmaßstäben für Kläger und Beigeladenen.
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Da beide das bestmögliche Gesamturteil erhielten, war es dem Beklagten möglich, die Auswahlentscheidung auf bestimmte, als besonders bedeutsam angesehene Leistungsgesichtspunkte zu stützen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 hat der Beklagte darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits seit sieben Jahren Präsident eines Obergerichts war, in dieser Eigenschaft ein höher bewertetes Richteramt als der Kläger wahrnahm, die Sozialgerichtsbarkeit im statistischen Ländervergleich in die Spitzengruppe geführt habe und ihm eine stetige Innovations- und Modernisierungsbereitschaft eigen sei.
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Das Amt des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts kann hier für sich genommen keinen entscheidenden Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger begründen. Gleiches gilt für die unterschiedliche Einstufung der Richterämter. Denn das zu besetzende Amt ist in der ordentlichen Gerichtsbarkeit angesiedelt, in der nur der Kläger, nicht aber der Beigeladene über dienstliche Erfahrungen als Richter und Gerichtspräsident verfügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 29 zur Bedeutung eines höherwertigen Dienstpostens).
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Die statistisch erfassten Verbesserungen im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen können einen Eignungsvorsprung nicht begründen, weil sie nicht lediglich das Werturteil über die Amtsführung des Beigeladenen abrunden. Vielmehr wird die Bewertung, der Beklagte verfüge über herausragende Fähigkeiten, ausschließlich mit den Statistiken belegt. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz, weil sie die Besonderheiten des Amtes eines Gerichtspräsidenten außer Acht lässt. Aufgrund der durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten Unabhängigkeit der Richter, die alle Bestandteile der Rechtsprechungstätigkeit umfasst, übt ein Gerichtspräsident keine Leitungsfunktion für diese Tätigkeit aus. Da er auf die Arbeitsweise der Richter nicht unmittelbar einwirken kann, ist er auch nicht für deren Arbeitsergebnisse verantwortlich, wie dies bei einem Behördenleiter in Bezug auf die Arbeit der Mitarbeiter der Behörde der Fall sein mag. Ein Gerichtspräsident kann nur Vorschläge machen und motivierend tätig werden, etwa mit gutem Beispiel vorangehen, um auf höhere Erledigungszahlen und kürzere Verfahrenslaufzeiten hinzuwirken. Er muss zu erkennen geben, dass er Verbesserungen in diesem Bereich nicht Vorrang um jeden Preis einräumt, sondern die Bedeutung der statistisch nicht erfassbaren inhaltlichen Qualität der Rechtsprechung, etwa der Bemühungen um eine erschöpfende Sachverhaltsaufklärung, nicht aus dem Blick verliert. Die Feststellung und Bewertung derartiger Bemühungen eines Gerichtspräsidenten kann nicht durch eine undifferenzierte Hervorhebung statistischer Angaben ersetzt werden.
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Insoweit hat der Beklagte auch das Gebot gleicher Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Hierfür wäre erforderlich gewesen, die statistische Entwicklung im Bereich des ... während der Amtszeit des Beklagten in vergleichbarer Weise festzustellen und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten und Instanzen mit den statistischen Angaben über die Sozialgerichtsbarkeit zu vergleichen.
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Auf die dem Beigeladenen zugeschriebene Modernisierungs- und Innovationsbereitschaft konnte die Auswahlentscheidung nicht gestützt werden, weil dieses Merkmal inhaltlich gänzlich unbestimmt geblieben ist. Der Beklagte hat nicht deutlich gemacht, auf welche Tatsachen diese Wertung gestützt ist. Demzufolge hat er auch nicht dargelegt, auf welche Weise sich der Beigeladene hier vom Kläger abgehoben haben könnte.
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Die dargestellten Defizite der Auswahlentscheidung haben zur Folge, dass der Beklagte ein neues Auswahlverfahren für die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts durchführen muss. Aus diesem Grund kann der Antrag des Klägers, den Beklagten zu seiner Ernennung anstelle des Beigeladenen zu verpflichten, keinen Erfolg haben. Für die erneute Bewerberauswahl müssen aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt werden, wobei auch der seit 2007 verstrichene Zeitraum einzubeziehen ist. Dies bedeutet, dass auch die Amtsführung des Beigeladenen als Präsident des Oberlandesgerichts im Falle seiner erneuten Bewerbung zu beurteilen ist (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 S. 16).
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4. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 20 Abs. 3 GG gebietet nicht, im vorliegenden Fall von der Aufhebung der Ernennung abzusehen und es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung zu belassen. Eine Änderung der Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - BVerfGE 122, 248 <277 f.>). Dies ist hier der Fall. Die Auffassung, die Aufhebung der Ernennung scheitere in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, schließt eine Entwicklung ab, die der Senat durch die Urteile vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - (BVerwGE 115, 89 = Buchholz 237.3 § 41a BrLBG Nr. 1) und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - (BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27) eingeleitet hat. Die Gründe des auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers ergangenen Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) lassen darauf schließen, dass auch die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts angenommen hat, die Rechtsprechung des Senats sei im Wandel begriffen. Im Schrifttum ist die Anfechtbarkeit der Ernennung seit langem gefordert worden, wobei die Beschränkung auf Fälle der Rechtsschutzverhinderung überwiegend abgelehnt wird (vgl. nur Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 692 ff.; Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>; Battis, Kommentar zum BBG, 4. Auflage 2009, § 9 Rn. 30 f.; Höfling, in Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand: August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 367 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 325; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 16. Auflage 2009, § 42 Rn. 49).
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Davon abgesehen ist ein Vertrauen des Beklagten in die Rechtsbeständigkeit der Ernennung auch wegen des Verfassungsverstoßes des Justizministers nicht schutzwürdig. Zwar hat der Beigeladene erhebliche Nachteile zu tragen. Er kann in dem Amt des Präsidenten des ...gerichts nicht mehr amtsangemessen beschäftigt werden. Auch dies ist auf das Vorgehen des Beklagten zurückzuführen, der die einzige Stelle nach der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts trotz Warnungen zügig besetzt hat. Der Beklagte ist aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, die Folgen für den Beigeladenen soweit als möglich auszugleichen. Er kann den Beigeladenen mit dessen Zustimmung in ein anderes gleichwertiges Amt der Besoldungsgruppe R 6 versetzen. Aus diesem Grund hat der Senat die Wirksamkeit seines Urteils hinsichtlich der Aufhebung der Ernennung auf den Zeitpunkt der Urteilszustellung hinausgeschoben. Der Beigeladene kann sich erneut um das Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewerben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass einer weiteren, allein der Ämterstabilität geschuldeten Amtsführung des Beigeladenen ein Makel anhaften würde, wenn es der Senat bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung beließe. Seinen Belangen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung dann unter Berücksichtigung einer dienstlichen Beurteilung zu treffen ist, die seine Leistungen im Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewertet (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4).
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Auf die Verfahrensrügen des Klägers braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des Revisionsverfahrens unerheblich sind. Da die Klage mit dem Hauptantrag Erfolg hat, ist über die hilfsweise gestellten Verpflichtungs-, Bescheidungs- und Feststellungsanträge nicht zu entscheiden.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tatbestand
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Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz mit der Begründung, sie sei verspätet zur Beamtin auf Probe ernannt worden.
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Die im April 1957 geborene Klägerin ist Mutter zweier im April 1986 und Mai 1988 geborener Töchter. Für das Schuljahr 1986/87 und, nach der Geburt ihrer zweiten Tochter, für das Schuljahr 1992/93 bewarb sie sich jeweils erfolglos um die Einstellung als beamtete Lehrerin für das Lehramt der Sekundarstufe I. Von September 1993 bis Ende August 1994 absolvierte sie mit wöchentlich 38,5 Stunden ein Berufspraktikum in einem Kindergarten; anschließend war sie bis zum 25. August 1995 mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit als Erzieherin tätig.
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Auf ihre Bewerbung im Februar 1995 wurde sie zum 28. August 1995 im Angestelltenverhältnis eingestellt.
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Mit Schreiben vom 21. August 1995 beantragte sie ihre Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Der Beklagte lehnte dies unter dem 14. November 1995 mit der Begründung ab, die Klägerin habe die für die Einstellung als Beamtin maßgebliche Altersgrenze von 35 Lebensjahren überschritten. Die Kinderbetreuung könne zwar zu einer Erhöhung der Altersgrenze führen, doch seien nur die Schuljahre 1990/91, 1993/94 und 1994/95 als Kinderbetreuungszeiten zu berücksichtigen. Im Widerspruchsbescheid vom 10. September 1996 hieß es, zusätzlich komme eine Anerkennung der Schuljahre 1991/92 und 1992/93 als Kinderbetreuungszeiten in Betracht. Es sei jedoch davon auszugehen, dass die Klägerin die in den Schuljahren 1993/94 und 1994/95 bestehenden Einstellungschancen wegen der Tätigkeit als Praktikantin und Erzieherin und nicht wegen der Betreuung ihrer Kinder ungenutzt habe verstreichen lassen.
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In dem gegen diese Entscheidungen gerichteten Klageverfahren hob der Beklagte seine Bescheide im September 2000 auf und verpflichtete sich, über den Übernahmeantrag der Klägerin neu zu entscheiden. Im November 2000 lehnte der Beklagte den Übernahmeantrag - nun unter Berücksichtigung der Einstellungsmöglichkeit zum Oktober 1989 - erneut mit der Begründung ab, der Kausalzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verspäteter Einstellung sei unterbrochen worden, weil die Klägerin Einstellungsmöglichkeiten wegen einer anderweitigen Ausbildung und Berufstätigkeit nicht wahrgenommen habe. Auch diesen Bescheid und einen gleichlautenden Widerspruchsbescheid hob der Beklagte im Oktober 2001 auf und verpflichtete sich, über den Übernahmeantrag der Klägerin neu zu entscheiden, ohne sich auf eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze nach § 6 LVO zu berufen.
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Nachdem die Klägerin vom Beklagten am 12. Februar 2002 zur Beamtin auf Probe ernannt worden war, verlangte sie von ihm unter dem 20. Dezember 2002 für den Zeitraum vom 21. August 1995 bis zum 12. Februar 2002 erfolglos den Ersatz des Schadens, der ihr durch die verspätete Ernennung unter anderem in besoldungsrechtlicher Hinsicht entstanden sei.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch zu, dessen Rechtsgrundlage die durch den Übernahmeantrag entstandene beamtenrechtliche Sonderverbindung sei. Durch den Antrag seien besondere, sich vor allem aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Rechtspflichten des Beklagten begründet worden.
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Die Ablehnungsentscheidung sei rechtswidrig, weil der Beklagte verkannt habe, dass die Klägerin die Einstellungsaltersgrenze um knapp vier Jahre habe überschreiten dürfen. Sie habe wegen der Geburt und Betreuung ihrer Töchter eine Einstellungschance zum Oktober 1989 nicht wahrnehmen können. Die hierdurch eingetretene Verzögerung der Einstellung umfasse den Zeitraum bis zur Einstellungsmöglichkeit im Schuljahr 1993/94. Dass eine Ernennung zur Beamtin auf Probe in den Schuljahren 1991/92 und 1992/93 an fehlenden Einstellungsmöglichkeiten gescheitert wäre, sei unerheblich. Denn diese ungünstigen Umstände hätten nur deshalb Bedeutung erlangen können, weil die Klägerin wegen der Betreuung ihrer Kinder nicht schon zuvor in das Beamtenverhältnis berufen worden sei. Die Erhöhung der Einstellungsaltersgrenze scheitere auch nicht daran, dass die Klägerin die Einstellungsmöglichkeit zum Schuljahr 1993/94 aus anderen Gründen als der Kinderbetreuung nicht wahrgenommen habe. Schädlich seien insoweit nur Unterbrechungen des Ursachenzusammenhangs im Zeitraum zwischen der Kinderbetreuung und der Überschreitung der Höchstaltersgrenze. Daran fehle es, weil die Klägerin im Schuljahr 1993/94 das 35. Lebensjahr bereits vollendet gehabt habe.
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Die Pflichtverletzung beruhe auch auf einem Verschulden des Beklagten, wobei zur Feststellung der schuldhaften Handlung auf dessen Bescheid vom 14. November 1995 abzustellen sei. Die Erwägungen des Beklagten zur Erhöhung der Einstellungsaltersgrenze im Falle der Klägerin hätten die obergerichtliche Rechtsprechung nicht einbezogen. Deren Würdigung ergebe, dass die Schuljahre 1991/92 und 1992/93 bei der Ermittlung der Einstellungsverzögerung hätten einbezogen werden müssen.
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Mit der Revision rügt der Beklagte die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,
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das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 6. November 2008 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2005 zurückzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, beamtenrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie bereits am 21. August 1995 zur Beamtin auf Probe ernannt worden. Zwar steht Einstellungsbewerbern dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu, wenn der öffentliche Dienstherr ihren sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruch schuldhaft verletzt (1). Hier fehlt es jedoch an einem Verschulden des Beklagten (2).
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1. Grundlage für den geltend gemachten Schadensanspruch ist das durch den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis begründete beamtenrechtliche Bewerbungsverhältnis. Es findet seine gesetzliche Verankerung in Art. 33 Abs. 2 GG: Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche einen grundrechtsgleichen Anspruch darauf, dass über seinen Antrag auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nur nach Maßgabe seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung entschieden wird. Wird dieser Anspruch vom Dienstherrn schuldhaft verletzt, so steht dem zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser besteht unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) und ist im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen (§ 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 126 Abs. 1 BRRG, § 54 Abs. 1 BeamtStG).
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a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsgemäße Vorgaben - wie Einstellungsaltersgrenzen (Urteil vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 <145> = Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6) gedeckt sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30, vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32).
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b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann ein bereits ernannter Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Bewerbungsverfahrensanspruch) schuldhaft verletzt hat, ihm das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 -; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 101 f.).
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Der Anspruch auf fehlerfreie Entscheidung über den Bewerbungsantrag betrifft zunächst den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt und steht damit dem Bewerber zu, der noch außerhalb des beamteten öffentlichen Dienstes steht und sich um ein Eingangsamt bemüht. Er greift sodann auch für Bewerber um höhere Ämter; seine Beachtung steuert damit den Aufstieg des bereits eingestellten Beamten in ein Beförderungsamt. Beide Arten von Bewerbern können sich unmittelbar auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen.
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Allerdings hängt die Erfüllung des Anspruchs nicht nur davon ab, dass der Bewerber die in den Laufbahnvorschriften konkretisierten Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung erfüllt, sondern ebenso davon, dass auf Seiten des Dienstherrn die entsprechenden Haushaltsmittel in der Gestalt einer freien, besetzbaren Planstelle bereit stehen und der Dienstherr diese Stelle besetzen will. Dabei liegt es in seinem organisatorischen, nur durch die Laufbahnvorschriften begrenzten Ermessen, nach welchen Kriterien er die Stelle beschreibt. Der Dienstherr kann deshalb Stellen für Lehrer nach seinen Bedürfnissen (Fächerkombination) zuschneiden und Bewerber schon dann ablehnen, wenn sie das von ihm festgelegte Anforderungsprofil nicht erfüllen (vgl. Urteile vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C 42.79 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 19, vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <114> m.w.N. = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 51 und vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54).
- 18
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Wegen dieser Besonderheiten reduziert sich der materielle Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig auf einen Anspruch des Bewerbers darauf, dass über seinen Antrag allein nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ermessensfehlerfrei entschieden wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Als solcher ist er anerkannt (vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O und vom 17. August 2005 a.a.O. S. 102; Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art 33 Abs 2 GG Nr. 33).
- 19
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Auch dieser Bewerbungsverfahrensanspruch unterliegt weiteren zeitlichen Einschränkungen, die im Bereich des Rechtsschutzes zu Defiziten führen. Werden Stellen für Beamte zu regelmäßig wiederkehrenden Zeitpunkten ausgeschrieben und besetzt, wie dies etwa für Lehrer und Polizeibeamte typisch ist, so erlischt der materielle Einstellungsanspruch mit dem Verstreichen des Einstellungszeitpunktes und der Besetzung der Stellen durch andere Bewerber. Ist der Bewerber zu diesem Einstellungszeitpunkt verfahrensfehlerhaft nicht eingestellt worden, so kommt der primäre Rechtsschutz zu spät, weil auch der im gerichtlichen Verfahren obsiegende Bewerber nicht rückwirkend zum Beamten ernannt werden kann. Ebenso erledigt sich der gerichtliche Rechtsstreit um einen Beförderungsposten regelmäßig mit dessen Besetzung; der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Entfernung des zu Unrecht beförderten Beamten aus anderen als den in den Beamtengesetzen geregelten, regelmäßig nicht einschlägigen Gründen entgegen.
- 20
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Art. 19 Abs. 4 GG gebietet es, die in diesem Bereich begründeten Defizite des Primärrechtsschutzes durch einen entsprechend ausgebauten Sekundärrechtsschutz soweit möglich auszugleichen. Es entspricht daher ständiger Rechtsprechung des Senats, dass der zu Unrecht bei einer Beförderung übergangene Beamte einen unmittelbar aus dem beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahren erwachsenden Anspruch darauf hat, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei er im maßgeblichen Zeitpunkt befördert worden. Die Notwendigkeit dieses Anspruchs ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass andernfalls schuldhafte Verletzungen des grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruchs sanktionslos blieben.
- 21
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Was für den Sekundärrechtsschutz des zu Unrecht übergangenen Beförderungsbewerbers gilt, gilt gleichermaßen auch für den zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber. Beide Bewerber leiten ihren materiellen und ihren verfahrensrechtlichen Anspruch unmittelbar und unterschiedslos aus Art. 33 Abs. 2 GG her. Es wäre nicht gerechtfertigt, den zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber bei der Gewährung des kompensierenden Sekundärrechtsschutzes anders zu behandeln und ihm einen unmittelbar auf das beamtenrechtliche Bewerbungsverfahren gestützten, gemäß § 126 BRRG im Verwaltungsrechtsweg einklagbaren Anspruch auf Schadensersatz schon dem Grunde nach zu versagen.
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2. Für den Schadensersatzanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG fehlt es hier jedoch am Verschulden des Beklagten.
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a) Maßgeblich sind insoweit die Erwägungen des Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 10. September 1996 und nicht im Ausgangsbescheid vom 14. November 1995.
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Ein Verwaltungsakt, der mit dem Widerspruch angegriffen werden kann, erhält seine endgültige Gestalt durch den Widerspruchsbescheid (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), nachdem die Widerspruchsbehörde die Recht- und Zweckmäßigkeit der Entscheidung nachgeprüft hat. Das Ausgangsverfahren bildet mit dem Widerspruchsverfahren eine Einheit und schließt erst mit einem etwaigen Widerspruchsbescheid ab (Urteil vom 27. September 1989 - BVerwG 8 C 88.88 - BVerwGE 82, 336 <338>). Dies gilt auch bei beamtenrechtlichen Streitigkeiten, in denen vom Gesetzgeber ausdrücklich ein Vorverfahren nach § 68 ff. VwGO vorgesehen ist (§ 126 Abs. 3 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG sowie § 54 Abs. 3 BeamtStG).
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b) Der Beklagte handelte nicht schuldhaft, als er die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe durch Bescheid vom 14. November 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. September 1996 ablehnte.
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Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus Art. 33 Abs. 2 GG gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem für den Dienstherrn handelnden Amtswalter erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtswalters gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen war und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt worden ist (Urteil vom 17. August 2005 a.a.O.)
- 27
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Der Beklagte hat den Antrag der Klägerin unter anderem mit der Begründung abgelehnt, der mittlerweile über 35 Jahre alten Klägerin komme eine Erhöhung der Einstellungsaltersgrenze nach § 6 LVO deshalb nicht zugute, weil sie zum möglichen Einstellungszeitpunkt 1993 nicht durch die Erziehung ihrer Kinder daran gehindert gewesen sei, sich um eine Einstellung zu bewerben. Vielmehr sei sie zu diesem Zeitpunkt mit einer Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden berufstätig gewesen. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, § 6 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 LVO in der bei Eingang der Bewerbung maßgeblichen Fassung vom 24. April 1990 (GV NW S. 254) habe hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen Kinderbetreuung und Verzögerung der Einstellung Rechtsfragen aufgeworfen, die nicht einfach zu beurteilen gewesen seien. Dies trifft zu und lässt die bei der Prüfung des Verschuldens zugrunde zu legende Annahme des zuständigen Sachbearbeiters des Beklagten zumindest vertretbar erscheinen.
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Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 LVO darf die Altersgrenze von 35 Jahren im Umfang der Verzögerung, höchstens um drei, bei mehreren Kindern um höchstens sechs Jahre überschritten werden, wenn sich die Einstellung wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert hat. Bereits mit Urteil vom 6. Juli 1994 - 6 A 1725/93 - (RiA 1995, 302) hatte das Berufungsgericht festgestellt, eine für Einstellung als Beamtin nicht erforderliche Ausbildung unterbreche den von § 6 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 LVO vorausgesetzten Kausalzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verzögerter Einstellung. Die Kausalität sei darüber hinaus auch dann ausgeschlossen, wenn der Laufbahnbewerber zu den ohne Geburt und Betreuung eines Kindes in Betracht kommenden Zeitpunkten vor der Überschreitung der Höchstaltersgrenze aus anderen Gründen nicht mehr eingestellt worden wäre. Ausweislich des Widerspruchsbescheides hat der Beklagte diese obergerichtliche Rechtsprechung seiner Entscheidung zugrunde gelegt und eine berufliche Neuorientierung der Klägerin oder eine Verschiebung ihrer Prioritäten in Richtung einer von ihrer Ausbildung unabhängigen neuen Berufsausbildung und Erwerbstätigkeit angenommen (vgl. OVG Münster, Urteil vom 13. Dezember 2007 - 6 A 2173/05 - juris Rn. 53).
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Es spricht einiges dafür, dass der Beklagte mit seiner Auslegung den Sinngehalt des § 6 LVO zutreffend erfasst hat. Die Vorschrift will die Erhöhung der Einstellungsaltersgrenze den über 35 Jahre alten Bewerbern nur dann zugute kommen lassen, wenn Kinderbetreuung der einzige Grund ist, der den Bewerber daran hindert, sich vor Ablauf der regulären Altersgrenze von 35 Jahren um die Einstellung zu bewerben (vgl. Urteile vom 18. Juni 1998 - BVerwG 2 C 6.98 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 3 und vom 20. Januar 2000 - BVerwG 2 C 13.99 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 4). Auf die Erhöhung der Einstellungsaltersgrenze kann sich daher nur berufen, wer während der - gegebenenfalls verlängerten - Einstellungsfrist ausschließlich "wegen" der Geburt oder Betreuung eines Kindes darin gehindert ist, sich um die Einstellung zu bewerben und eine während dieser Zeit gegebene Einstellungsmöglichkeit wahrzunehmen. Jeder andere Grund, eine Bewerbung zu unterlassen oder eine Einstellungsmöglichkeit auszuschlagen, ist nach Erreichen der regulären Einstellungsaltersgrenze nicht mehr geeignet, diese Grenze zu überwinden.
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Auf den Umstand, dass die Klägerin zum Einstellungstermin 1993, zu dem ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis möglich war, durch die Kindererziehung nicht gehindert war, 38,5 Stunden pro Woche außerhalb ihres häuslichen Bereichs tätig zu sein, hat der Beklagte die Annahme gestützt, dass die Klägerin dann auch nicht daran gehindert war, sich um eine Einstellung in den Schuldienst zu bewerben. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Schlussfolgerung und die auf sie gestützte Annahme zutreffend waren. Vor dem Hintergrund, dass der Wortlaut des § 6 LVO der Einstellungsbehörde die Prüfungspflicht auferlegt, ein verstärktes Augenmerk auf die Frage der Kausalität zwischen Kindererziehung und Nichtbewerbung zu richten, war diese Auffassung des Beklagten jedenfalls vertretbar. Dies schließt ein Verschulden aus, das für die Begründung eines Schadensersatzanspruchs unerlässlich ist.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Tenor
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Soweit der Antragsteller und die Antragsgegnerin das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
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Der Antragsgegnerin wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagt, den Beigeladenen zum Regierungsdirektor zu befördern.
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Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
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Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 35 802 € festgesetzt.
Gründe
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I.
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Der Antragsteller ist Oberregierungsrat (Besoldungsgruppe A 14) im Dienst der Antragsgegnerin. Er begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen zum Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15).
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Der Antragsteller ist seit dem 1. April 2010 und der Beigeladene seit dem 10. August 2010 auf einem nach A 15 bewerteten Dienstposten beim Bundesnachrichtendienst (BND) eingesetzt. Die Anzahl dieser Dienstposten übersteigt die Zahl der entsprechenden Planstellen erheblich. Die Antragsgegnerin nimmt deshalb Beförderungen auf der Basis einer Rangliste der "beförderungsreifen" Beamten vor, in der sie diejenigen Beamten einreiht, die einen nach A 15 bewerteten Dienstposten wahrnehmen und die Erprobungszeit erfolgreich absolviert haben.
- 3
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Die Antragsgegnerin erstellte im April 2011 eine Beförderungsrangliste, die die Reihenfolge nach der Gesamtpunktzahl der für den Zeitraum vom 1. April 2007 bis zum 31. März 2010 erstellten letzten Regelbeurteilung und bei gleicher Punktzahl nach der Dauer der Wahrnehmung des nach A 15 bewerteten Dienstpostens festlegte. Danach war der Beigeladene - als letzter der mit der Spitzenpunktzahl von 9 Punkten bewerteten Beamten - auf Platzziffer 5 eingeordnet und der mit der zweithöchsten Punktzahl von 8 Punkten bewertete Antragsteller auf Platzziffer 13 der insgesamt 31 Personen erfassenden Liste.
- 4
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In der Folgezeit legte die Antragsgegnerin in Absprache mit dem Personalrat fest, dass Hauptkriterium für eine Beförderung zukünftig die letzte Regelbeurteilung sein solle; bei notengleichen Gesamturteilen werde auf das Hilfskriterium der "Dauer der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeiten" zurückgegriffen. Allerdings mache die geänderte Verfahrenspraxis grundsätzlich Anlassbeurteilungen erforderlich; die vorliegenden Beurteilungen seien nicht durchweg miteinander vergleichbar, da Regel- und Anlassbeurteilungen vorlägen. Um eine einheitliche Vergleichsbasis zu schaffen, sollten zeitnah Anlassbeurteilungen erstellt werden.
- 5
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Daraufhin wurden Anlassbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 1. April 2010 bis zum 1. Dezember 2011 für alle auf der Liste erfassten Beamten der Besoldungsgruppe A 14 gefertigt. Dabei wurden die beiden höchsten Punktzahlen der Beurteilungsskala erheblich häufiger vergeben als bei den davor erstellten Regelbeurteilungen (eine Gesamtbeurteilung mit der Spitzennote von 9 Punkten wurde vierzehnmal erreicht gegenüber fünfmal bei der Regelbeurteilung, bei der Note von 8 Punkten gab es eine Steigerung der Anzahl von zehn auf 16.)
- 6
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Antragsteller und Beigeladener erreichten erneut das Gesamturteil von 8 bzw. 9 Punkten. In der neuen Rangliste vom Februar 2012 erhielten der Beigeladene als zweitletzter der mit 9 Punkten bewerteten Beamten die Platzziffer 13 und der Antragsteller die Platzziffer 28.
- 7
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Nach der Mitteilung, dass die Beförderung von vier Beamten, darunter der Beigeladene, beabsichtigt sei, hat der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Die Antragsgegnerin hat in Kenntnis dieses Antrages die drei in der Beförderungsrangliste vor dem Beigeladenen platzierten Beamten befördert. Antragsteller und Antragsgegnerin haben das Eilverfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
- 8
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Der Antragsteller hält die Auswahlentscheidung u.a. deshalb für rechtswidrig, weil kein hinreichender Grund für Anlassbeurteilungen bestanden habe; vielmehr hätten die Regelbeurteilungen der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden müssen. Zumindest hätten bei den Anlassbeurteilungen wie bei den Regelbeurteilungen die Richtwerte für Spitzenbeurteilungen beachtet werden müssen.
- 9
-
Der Antragsteller beantragt nunmehr sinngemäß, den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel,
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der Antragsgegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, den Beigeladenen zum Regierungsdirektor zu befördern.
- 10
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
- 11
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Sie ist der Ansicht, dass Anlassbeurteilungen der beförderungsreifen Beamten deshalb erforderlich gewesen seien, weil vier der Beamten erst nach der letzten Regelbeurteilungen auf einen nach A 15 bewerteten Dienstposten gelangt seien. Eine Beachtung der Richtwerte für die beiden höchsten Beurteilungsstufen sei für Anlassbeurteilungen bei richtigem Verständnis der Beurteilungsrichtlinien nicht erforderlich.
- 12
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Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.
- 13
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Gerichtsakte BVerwG 2 VR 4.12 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
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II.
- 14
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Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf vorläufige Untersagung der Beförderung des Beigeladenen zuständig.
- 15
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1. Soweit der Antragsteller und die Antragsgegnerin das einstweilige Anordnungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des einzustellen. Über die Kosten des Verfahrens ist nach nach billigem Ermessen zu entscheiden, wobei der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen ist. Billigem Ermessen entspricht es hier, die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
- 16
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Die Antragsgegnerin hat die teilweise Erledigung des Rechtsstreits herbeigeführt, soweit sie drei der vier Mitbewerber des Antragstellers, die sie für die Beförderung in das Amt des Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) ausgewählt hat, nach Eingang des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch Aushändigung der Ernennungsurkunden zu Regierungsdirektoren ernannt hat (). Damit ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der darauf gerichtet gewesen war, die Ernennungen auch dieser ausgewählten Mitbewerber bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Anordnungsverfahrens nach zu verhindern, gegenstandslos geworden.
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Dieses Vorgehen entspricht nicht den Anforderungen der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG. Die Antragsgegnerin hat durch die Ernennungen verhindert, dass der Antragsteller effektiven Rechtsschutz zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in Anspruch nehmen konnte. Eine solche Verhinderung effektiven Rechtsschutzes durch den Dienstherrn hat zur Folge, dass die grundrechtswidrig vorgenommenen Ernennungen nicht nach dem Grundsatz der Ämterstabilität rechtsbeständig sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers geht durch die Ernennungen nicht unter, sondern kann im Wege der Anfechtungsklage mit dem Rechtsschutzziel ihrer Aufhebung durch das Verwaltungsgericht weiter verfolgt werden. Dies hat der Senat in einem zur selben Beförderungsrunde der Antragsgegnerin ergangenen Beschluss (vom 3. Juli 2012 - BVerwG 2 VR 3.12 Rn. 3 - juris) bereits ausgeführt (vgl. zum Ganzen: Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 36 f).
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Eine Rechtsschutzverhinderung ist nicht nur in den Fällen gegeben, in denen die einzige Planstelle oder - bei mehreren vorgesehenen Beförderungen - alle Planstellen durch Ernennung besetzt werden, sondern auch dann, wenn - wie hier - der Dienstherr noch eine Planstelle unbesetzt lässt, der Antragsteller aber die vorläufige Untersagung weiterer Beförderungen begehrt (vgl. auch OVG Münster, Beschlüsse vom 12. Januar 2011 - 1 B 1585/10 - ZBR 2011, 275 und vom 1. Oktober 2012 - 1 B 691/12 - juris; OVG Weimar, Beschluss vom 18. Juni 2012 - 2 EO 961/11 - IÖD 2012, 241; OVG Saarlouis, Beschluss vom 29. Mai 2012 - 1 B 161/12 - NVwZ-RR 2012, 692; VGH Kassel, Beschlüsse vom 18. Februar 1991 - 1 TG 85/91 - NVwZ-RR 1992, 34 und vom 23. April 2012 - 1 B 2284/11 - RiA 2012, 167; OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Januar 2008 - 5 ME 317/07 - NVwZ-RR 2008, 552).
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Das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <156>, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>; BVerwG Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27). Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen, z.B. wenn - wie hier - eine Beförderungsrangliste nach und nach durch Beförderungen "abgearbeitet" wird, dass der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Er hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird. Das gilt unabhängig davon, dass der Beamte für sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung erstrebt und erstreben kann. Der Antrag des Beamten bestimmt bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Beförderungen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift.
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Der Dienstherr ist deshalb aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf den sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstreckt. Anderes kann gelten, wenn der auf vorläufige Unterlassung der Beförderung einer Mehrzahl - ggfs. sogar einer Vielzahl - von Mitbewerbern gerichtete Rechtsschutzantrag sich als rechtsmissbräuchlich darstellt, weil von vornherein ausgeschlossen ist, dass die Beförderung der Mitbewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, und der Angriff auf eine größere Zahl von beabsichtigten Ernennungen von Mitbewerbern ersichtlich nicht der Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dient, sondern Druck auf den Dienstherrn ausüben soll. Soweit dem Beschluss des Senats vom 10. November 1993 - BVerwG 2 ER 301/93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 50 etwas von den vorstehenden Darlegungen Abweichendes zu entnehmen ist, hält der Senat hieran nicht fest.
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2. Der Antrag hat, soweit er noch anhängig ist, Erfolg. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass durch die Beförderung des Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber muss seinen Anspruch aus durch vorläufigen Rechtsschutz wirksam sichern können. garantiert eine effektive gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - <122 f.> m.w.N.; stRspr). Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren (vgl. Urteil vom 21. August 2003 - - BVerwGE 118, 370 <373> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (Beschluss vom 20. Januar 2004 - BVerwG 2 VR 3.03 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - - a.a.O., Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50).
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Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49 jeweils Rn. 14 m.w.N.).
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Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f., vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. Rn. 15 ).
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Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteile vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - a.a.O. S. 2 f. und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. Rn. 16). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - a.a.O. S. 2 f., vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O.). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 a.a.O.).
- 26
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Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (stRspr; vgl. Urteile vom 27. Februar 2003 a.a.O., vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 56, vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. Rn. 17).
- 27
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Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat dann auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (stRspr; Urteil vom 24. November 2005 - - = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 m.w.N.).
- 28
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Regelbeurteilungen bilden grundsätzlich (vgl. § 48 Bundeslaufbahnverordnung - BLV) und auch nach den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin die Grundlage für Auswahlentscheidungen des Dienstherrn. Sie gewährleisten mit gleichen Beurteilungszeiträumen ein Höchstmaß an Chancengleichheit.
- 29
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Gleichwohl ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin hier für alle in die Auswahlentscheidung einzubeziehenden Beförderungsbewerber Anlassbeurteilungen erstellt hat. Dies war gerechtfertigt, weil mehrere Beamte erst nach der Regelbeurteilung die laufbahnrechtlich vorgeschriebene (vgl. § 34 BLV) Erprobungszeit auf dem höherwertigen Dienstposten absolviert und damit die Beförderungsreife erlangt hatten. Für diese Beamten waren die vorhergehenden Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell, um Grundlage für eine Auswahlentscheidung zu sein (vgl. Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 <88 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 ff. Nr. 49, jeweils Rn. 22 ff.). Die Antragsgegnerin durfte diese Beamten in die Auswahlentscheidung über die Beförderungen einbeziehen. Im Hinblick auf die aus Gründen der Chancengleichheit anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten (Urteile vom 26. August 1993 - - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 15 S. 15, vom 27. Februar 2003 - - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 20; Beschluss vom 31. Januar 1994 - - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 16 S. 1) war es sachgerecht, auch für die übrigen beförderungsreifen Beamten, für die "an sich" eine weitere dienstliche Beurteilung nicht erforderlich war, eine Anlassbeurteilung zu erstellen, um die größtmögliche Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume insbesondere bezüglich ihres Endzeitpunktes herzustellen. Dementsprechend sehen die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin Anlassbeurteilungen u.a. zum Zweck einer anstehenden Personalentscheidung vor (vgl. Nr. 3.5 der Beurteilungsbestimmungen-BND vom 1. Juli 2009 i.d.F. vom 27. Dezember 2011).
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Allerdings müssen Anlassbeurteilungen, die einen deutlich kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilungen abbilden (hier 20 Monate statt drei Jahre), aus den Regelbeurteilungen entwickelt werden; sie dürfen diese lediglich fortentwickeln. Der Befugnis des Dienstherrn, Beförderungen auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen vorzunehmen, wenn Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell sind, korrespondiert seine Verpflichtung, Anlassbeurteilungen lediglich in einem die Regelbeurteilung fortentwickelnden Sinne zu erstellen. Das bedeutet, dass Ausgangspunkt der Anlassbeurteilung die in der vorherigen Regelbeurteilung enthaltenen Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung sind und die Anlassbeurteilung ihren Schwerpunkt darin hat aufzuzeigen, inwieweit bei einzelnen Feststellungen und Bewertungen Veränderungen zu verzeichnen sind. Dieser Maßstab muss in der Anlassbeurteilung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Je kürzer der Beurteilungszeitraum zwischen Regel- und Anlassbeurteilung ist und je größer der Unterschied zur Regelbeurteilung in den Bewertungen - sei es bei Leistungssteigerungen oder beim Leistungsabfall - ausfällt, desto bedeutsamer ist das Begründungserfordernis bei Abweichungen der Anlassbeurteilung von der Regelbeurteilung.
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Dem Entwicklungscharakter solcher Anlassbeurteilungen entspricht es, dass Leistungssprünge nur ausnahmsweise zu verzeichnen sein dürften, das Notengefüge der Anlassbeurteilungen also im Wesentlichen demjenigen der Regelbeurteilungen entspricht. In diesem Sinne werden sich bei der Erstellung von Regelbeurteilungen ggf. zu beachtende Richtwerte für die Vergabe von Spitzenbeurteilungen auch bei den Anlassbeurteilungen niederschlagen, selbst wenn für diese entsprechende Richtwerte nicht gelten sollten. Weicht das Notengefüge der Anlassbeurteilungen demgegenüber deutlich von demjenigen der Regelbeurteilungen ab, ist das ein Indiz für das Fehlen des erforderlichen Fortentwicklungscharakters der Anlassbeurteilungen und ggf. sogar für eine an sachfremden Gesichtspunkten orientierte Beurteilungspraxis.
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Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren der Antragsgegnerin in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.
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Dabei geht der Senat davon aus, dass die Antragsgegnerin - entsprechend ihrer gerichtsbekannten bisherigen Praxis - den Kreis der in die Beförderungsrangliste aufgenommenen Beförderungsbewerber zutreffend ermittelt hat, indem sie die nach A 15 bewerteten Dienstposten in ihrem Bereich jeweils erst nach der Durchführung eines leistungsbezogenen Auswahlverfahrens vergeben hat. Vor der Dienstpostenvergabe muss ein den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügendes Auswahlverfahren stattfinden; ist das nicht der Fall, kann bei einer anschließenden Beförderungsentscheidung der Kreis der Bewerber nicht auf den Kreis der Dienstposteninhaber bezogen werden (vgl. nur Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59>). Entsprechendes gilt, wenn es Beamte gibt, die sich auf einem nach A 15 bewerteten Dienstposten bewährt haben, aber aktuell auf einem nach A 14 bewerteten Dienstposten eingesetzt werden; auch sie müssen in eine Auswahlentscheidung zur Beförderung auf Statusämter nach A 15 einbezogen werden. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung hierzu ist aber entbehrlich, weil der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unabhängig hiervon Erfolg hat.
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Der Leistungsvergleich für die Beförderungsreihenfolge ist auf einer rechtsfehlerhaften Beurteilungsgrundlage erfolgt. Die Anlassbeurteilungen hätten nicht losgelöst von den vorherigen Regelbeurteilungen erstellt werden dürfen, sondern aus diesen entwickelt werden müssen. Die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilungen bewirkt die Fehlerhaftigkeit der auf ihrer Grundlage erstellten Beförderungsrangliste.
- 35
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Die von der Antragsgegnerin erstellten Anlassbeurteilungen für die laufende Beförderungsrunde genügen nicht den dargestellten Anforderungen. Dem Text der Anlassbeurteilungen in den dem Senat vorliegenden Akten ist nicht zu entnehmen, dass der Fortentwicklungscharakter der Anlassbeurteilungen Leitlinie bei deren Abfassung gewesen wäre. Dieser Fortentwicklungscharakter verlangte auch, die nach Nr. 11.7.1 der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin geltenden Richtwerte für die Vergabe der Notenstufen 9 und 8 in den Blick zu nehmen; dies gilt unabhängig davon, dass die Beurteilungsrichtlinien den Geltungsbereich der Richtwerte weder ausdrücklich auf Regelbeurteilungen beschränken noch auf Anlassbeurteilungen erstrecken. Der signifikant höhere Anteil an Spitzenbewertungen bei den beförderungsreifen Beamten (vierzehnmal statt vorher fünfmal Gesamtergebnis 9 Punkte, sechzehnmal statt vorher zehnmal Gesamtergebnis 8 Punkte) ist ein Indiz für das Fehlen des erforderlichen Fortentwicklungscharakters der Anlassbeurteilungen.
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Die Auswahlentscheidung ist außerdem deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin nicht bei gleichem Gesamturteil vor dem Rückgriff auf Hilfskriterien zunächst die aktuellen dienstlichen Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe inhaltlich ausgewertet und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis genommen hat (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17 m.w.N.). Um praktischen Erfordernissen in einer großen Behörde wie der Antragsgegnerin Rechnung zu tragen, ist es beispielsweise möglich, zu Beginn des Auswahlverfahrens einzelne als besonders bedeutsam erachtete Leistungsmerkmale zu definieren, dies zu dokumentieren und die insoweit erzielten Bewertungen bei der Reihung besonders zu berücksichtigen. Die Antragsgegnerin hingegen hat die Reihung allein nach der Gesamtpunktzahl der aktuellen dienstlichen Beurteilung und bei gleicher Punktzahl nach der Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens vorgenommen. Das wird dem Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung der letzten dienstlichen Beurteilung nicht gerecht.
- 37
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Die in der Beförderungsrangliste abgebildete Auswahlentscheidung ist schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil sie unter Verstoß gegen § 33 Abs. 1 BLV erstellt worden ist. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV sind frühere Beurteilungen zusätzlich zu den aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Frühere dienstliche Beurteilungen können Aufschluss über die Leistungsentwicklung und ggfs. über das Vorhandensein von in der letzten dienstlichen Beurteilung nicht abgebildeten Eignungsmerkmalen geben (vgl. Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <377> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 12). Die Antragsgegnerin hat den Leistungsvergleich allein auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt und sodann bei gleicher Gesamtnote der aktuellen dienstlichen Beurteilung als Hilfskriterium auf die Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens abgestellt. Frühere dienstliche Beurteilungen - insbesondere die Regelbeurteilungen aus dem Jahr 2010 - hat sie hingegen nicht einbezogen.
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Die Auswahl des Antragstellers bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens, d.h. für dieses gerichtliche Eilverfahren die Platzierung des Antragsteller bei einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren vor dem Beigeladenen, erscheint auch möglich (zu diesem Maßstab Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 32 m.w.N.). Zwar hat der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller bei den beiden letzten dienstlichen Beurteilungen jeweils einen Punkt Vorsprung in der Gesamtbeurteilung (9 statt 8 Punkte). Aber es ist offen, wie die Beachtung der Erfordernisse der Entwicklung der Anlassbeurteilung aus der Regelbeurteilung, der umfassenden inhaltlichen Auswertung der letzten dienstlichen Beurteilung sowie der Berücksichtigung der vorherigen dienstlichen Beurteilung vorrangig vor Hilfskriterien sich auf die Anlassbeurteilungen und die Reihenfolge der Beförderungsrangliste ausgewirkt hätten.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat er keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber auch von vornherein keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
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3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG, in Anlehnung an die Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren (vgl. § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG), jedoch ohne dass sich die beantragte Anzahl der freizuhaltenden Stellen streitwerterhöhend auswirkt.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Gründe
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Der Antrag des Klägers auf Tatbestandsberichtigung ist unzulässig.
- 2
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Der Tatbestand eines Revisionsurteils unterliegt grundsätzlich nicht der Tatbestandsberichtigung gemäß § 119 Abs. 1 VwGO (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 16. Mai 1960 - BVerwG 3 ER 404.60 - Buchholz 427.3 § 339 LAG Nr. 101 S. 127 und vom 8. Oktober 1986 - BVerwG 4 C 21.84 - juris LS und Rn. 1 m.w.N.; ebenso: BFH, Beschlüsse vom 11. Februar 1965 - IV 102/64 U - BFHE 82, 62, vom 24. August 1967 - IV 410/61 - BFHE 89, 565, vom 19. März 1982 - VI R 180/78 - juris Rn. 3, zuletzt vom 9. Oktober 2008 - V R 45/06 - BFH/NV 2009, 39 = juris Rn. 3 f.; BGH, Beschlüsse vom 27. Juni 1956 - IV ZR 317/55 - NJW 1956, 1480, zuletzt vom 29. Mai 2012 - I ZR 6/10 - GRUR-RR 2012, 496; BAG, Beschlüsse vom 27. April 1982 - 4 AZR 272/79 - BAGE 38, 316, zuletzt vom 19. Dezember 1996 - 6 AZR 125/95 - juris Rn. 8).
- 3
-
Die Tatbestandsberichtigung nach § 119 VwGO ist vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf die urkundliche Beweiskraft, die dem Tatbestand nach § 173 VwGO i.V.m. § 314 ZPO zukommt, zugelassen worden. Es soll verhindert werden, dass infolge dieser Beweiskraft ein unrichtig beurkundeter Prozessstoff Grundlage für die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts wird (vgl. nur BFH, Beschluss vom 24. August 1967 a.a.O.). Das Revisionsgericht trifft aber keine eigenen Feststellungen, sondern ist an die in der angegriffenen Entscheidung enthaltenen Feststellungen gebunden (§ 137 Abs. 2 VwGO). Sofern diese nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden sind, bilden allein sie die Grundlage des Revisionsurteils.
- 4
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Anderes gilt nur, soweit das Revisionsurteil urkundliche Beweiskraft entfaltet, so etwa bei der Wiedergabe der Revisionsanträge oder sonstiger, in der Revisionsinstanz abgegebener Prozesserklärungen. Von dieser Ausnahme abgesehen hat der in einem Revisionsurteil enthaltene Tatbestand keine selbstständige Bedeutung. Er dient lediglich dazu, das Verständnis der nachfolgenden Revisionsgründe zu erleichtern, die sich allein auf die von dem Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen stützen.
- 5
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Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick auf eine etwa im Anschluss beabsichtigte Verfassungsbeschwerde gegen das Revisionsurteil, da das Bundesverfassungsgericht an die Wiedergabe der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz im Revisionsurteil nicht über eine § 137 Abs. 2 VwGO vergleichbare Norm gebunden wäre (ebenso: BFH, Beschlüsse vom 9. Oktober 2008 a.a.O. Rn. 3 und vom 20. Dezember 1983 - VII R 33 - 34/82 - juris Rn. 4 ; offengelassen: BGH, Beschluss vom 6. Juli 1998 - II ZR 117/97 - juris Rn. 3).
- 6
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Die vom Kläger beanstandeten Textpassagen im Revisionsurteil betreffen keine einer Tatbestandsberichtigung zugängliche Darstellung von Prozesserklärungen oder Verfahrenshandlungen in der Revisionsinstanz, sondern allein die informatorische Wiedergabe der wesentlichen Gründe des Eilbeschlusses des Berufungsgerichts vom 10. Oktober 2003 - 2 M 88/03.
- 7
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Im Übrigen hat auch der Senat die Unterbrechung des Stellenbesetzungsverfahrens zugunsten von M ausdrücklich als rechtswidrige Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (auch) des Klägers angesehen (Urteil vom 29. November 2012 - BVerwG 2 C 6.11 - Rn. 23 ff.).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
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Soweit der Antragsteller und die Antragsgegnerin das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
-
Der Antragsgegnerin wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagt, den Beigeladenen zum Regierungsdirektor zu befördern.
-
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
-
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 35 802 € festgesetzt.
Gründe
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I.
- 1
-
Der Antragsteller ist Oberregierungsrat (Besoldungsgruppe A 14) im Dienst der Antragsgegnerin. Er begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen zum Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15).
- 2
-
Der Antragsteller ist seit dem 1. April 2010 und der Beigeladene seit dem 10. August 2010 auf einem nach A 15 bewerteten Dienstposten beim Bundesnachrichtendienst (BND) eingesetzt. Die Anzahl dieser Dienstposten übersteigt die Zahl der entsprechenden Planstellen erheblich. Die Antragsgegnerin nimmt deshalb Beförderungen auf der Basis einer Rangliste der "beförderungsreifen" Beamten vor, in der sie diejenigen Beamten einreiht, die einen nach A 15 bewerteten Dienstposten wahrnehmen und die Erprobungszeit erfolgreich absolviert haben.
- 3
-
Die Antragsgegnerin erstellte im April 2011 eine Beförderungsrangliste, die die Reihenfolge nach der Gesamtpunktzahl der für den Zeitraum vom 1. April 2007 bis zum 31. März 2010 erstellten letzten Regelbeurteilung und bei gleicher Punktzahl nach der Dauer der Wahrnehmung des nach A 15 bewerteten Dienstpostens festlegte. Danach war der Beigeladene - als letzter der mit der Spitzenpunktzahl von 9 Punkten bewerteten Beamten - auf Platzziffer 5 eingeordnet und der mit der zweithöchsten Punktzahl von 8 Punkten bewertete Antragsteller auf Platzziffer 13 der insgesamt 31 Personen erfassenden Liste.
- 4
-
In der Folgezeit legte die Antragsgegnerin in Absprache mit dem Personalrat fest, dass Hauptkriterium für eine Beförderung zukünftig die letzte Regelbeurteilung sein solle; bei notengleichen Gesamturteilen werde auf das Hilfskriterium der "Dauer der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeiten" zurückgegriffen. Allerdings mache die geänderte Verfahrenspraxis grundsätzlich Anlassbeurteilungen erforderlich; die vorliegenden Beurteilungen seien nicht durchweg miteinander vergleichbar, da Regel- und Anlassbeurteilungen vorlägen. Um eine einheitliche Vergleichsbasis zu schaffen, sollten zeitnah Anlassbeurteilungen erstellt werden.
- 5
-
Daraufhin wurden Anlassbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 1. April 2010 bis zum 1. Dezember 2011 für alle auf der Liste erfassten Beamten der Besoldungsgruppe A 14 gefertigt. Dabei wurden die beiden höchsten Punktzahlen der Beurteilungsskala erheblich häufiger vergeben als bei den davor erstellten Regelbeurteilungen (eine Gesamtbeurteilung mit der Spitzennote von 9 Punkten wurde vierzehnmal erreicht gegenüber fünfmal bei der Regelbeurteilung, bei der Note von 8 Punkten gab es eine Steigerung der Anzahl von zehn auf 16.)
- 6
-
Antragsteller und Beigeladener erreichten erneut das Gesamturteil von 8 bzw. 9 Punkten. In der neuen Rangliste vom Februar 2012 erhielten der Beigeladene als zweitletzter der mit 9 Punkten bewerteten Beamten die Platzziffer 13 und der Antragsteller die Platzziffer 28.
- 7
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Nach der Mitteilung, dass die Beförderung von vier Beamten, darunter der Beigeladene, beabsichtigt sei, hat der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Die Antragsgegnerin hat in Kenntnis dieses Antrages die drei in der Beförderungsrangliste vor dem Beigeladenen platzierten Beamten befördert. Antragsteller und Antragsgegnerin haben das Eilverfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
- 8
-
Der Antragsteller hält die Auswahlentscheidung u.a. deshalb für rechtswidrig, weil kein hinreichender Grund für Anlassbeurteilungen bestanden habe; vielmehr hätten die Regelbeurteilungen der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden müssen. Zumindest hätten bei den Anlassbeurteilungen wie bei den Regelbeurteilungen die Richtwerte für Spitzenbeurteilungen beachtet werden müssen.
- 9
-
Der Antragsteller beantragt nunmehr sinngemäß, den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel,
-
der Antragsgegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, den Beigeladenen zum Regierungsdirektor zu befördern.
- 10
-
Die Antragsgegnerin beantragt,
-
den Antrag abzulehnen.
- 11
-
Sie ist der Ansicht, dass Anlassbeurteilungen der beförderungsreifen Beamten deshalb erforderlich gewesen seien, weil vier der Beamten erst nach der letzten Regelbeurteilungen auf einen nach A 15 bewerteten Dienstposten gelangt seien. Eine Beachtung der Richtwerte für die beiden höchsten Beurteilungsstufen sei für Anlassbeurteilungen bei richtigem Verständnis der Beurteilungsrichtlinien nicht erforderlich.
- 12
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Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.
- 13
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Gerichtsakte BVerwG 2 VR 4.12 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
-
II.
- 14
-
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf vorläufige Untersagung der Beförderung des Beigeladenen zuständig.
- 15
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1. Soweit der Antragsteller und die Antragsgegnerin das einstweilige Anordnungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des einzustellen. Über die Kosten des Verfahrens ist nach nach billigem Ermessen zu entscheiden, wobei der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen ist. Billigem Ermessen entspricht es hier, die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
- 16
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Die Antragsgegnerin hat die teilweise Erledigung des Rechtsstreits herbeigeführt, soweit sie drei der vier Mitbewerber des Antragstellers, die sie für die Beförderung in das Amt des Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) ausgewählt hat, nach Eingang des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch Aushändigung der Ernennungsurkunden zu Regierungsdirektoren ernannt hat (). Damit ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der darauf gerichtet gewesen war, die Ernennungen auch dieser ausgewählten Mitbewerber bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Anordnungsverfahrens nach zu verhindern, gegenstandslos geworden.
- 17
-
Dieses Vorgehen entspricht nicht den Anforderungen der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG. Die Antragsgegnerin hat durch die Ernennungen verhindert, dass der Antragsteller effektiven Rechtsschutz zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in Anspruch nehmen konnte. Eine solche Verhinderung effektiven Rechtsschutzes durch den Dienstherrn hat zur Folge, dass die grundrechtswidrig vorgenommenen Ernennungen nicht nach dem Grundsatz der Ämterstabilität rechtsbeständig sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers geht durch die Ernennungen nicht unter, sondern kann im Wege der Anfechtungsklage mit dem Rechtsschutzziel ihrer Aufhebung durch das Verwaltungsgericht weiter verfolgt werden. Dies hat der Senat in einem zur selben Beförderungsrunde der Antragsgegnerin ergangenen Beschluss (vom 3. Juli 2012 - BVerwG 2 VR 3.12 Rn. 3 - juris) bereits ausgeführt (vgl. zum Ganzen: Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 36 f).
- 18
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Eine Rechtsschutzverhinderung ist nicht nur in den Fällen gegeben, in denen die einzige Planstelle oder - bei mehreren vorgesehenen Beförderungen - alle Planstellen durch Ernennung besetzt werden, sondern auch dann, wenn - wie hier - der Dienstherr noch eine Planstelle unbesetzt lässt, der Antragsteller aber die vorläufige Untersagung weiterer Beförderungen begehrt (vgl. auch OVG Münster, Beschlüsse vom 12. Januar 2011 - 1 B 1585/10 - ZBR 2011, 275 und vom 1. Oktober 2012 - 1 B 691/12 - juris; OVG Weimar, Beschluss vom 18. Juni 2012 - 2 EO 961/11 - IÖD 2012, 241; OVG Saarlouis, Beschluss vom 29. Mai 2012 - 1 B 161/12 - NVwZ-RR 2012, 692; VGH Kassel, Beschlüsse vom 18. Februar 1991 - 1 TG 85/91 - NVwZ-RR 1992, 34 und vom 23. April 2012 - 1 B 2284/11 - RiA 2012, 167; OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Januar 2008 - 5 ME 317/07 - NVwZ-RR 2008, 552).
- 19
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Das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <156>, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>; BVerwG Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27). Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen, z.B. wenn - wie hier - eine Beförderungsrangliste nach und nach durch Beförderungen "abgearbeitet" wird, dass der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Er hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird. Das gilt unabhängig davon, dass der Beamte für sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung erstrebt und erstreben kann. Der Antrag des Beamten bestimmt bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Beförderungen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift.
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Der Dienstherr ist deshalb aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf den sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstreckt. Anderes kann gelten, wenn der auf vorläufige Unterlassung der Beförderung einer Mehrzahl - ggfs. sogar einer Vielzahl - von Mitbewerbern gerichtete Rechtsschutzantrag sich als rechtsmissbräuchlich darstellt, weil von vornherein ausgeschlossen ist, dass die Beförderung der Mitbewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, und der Angriff auf eine größere Zahl von beabsichtigten Ernennungen von Mitbewerbern ersichtlich nicht der Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dient, sondern Druck auf den Dienstherrn ausüben soll. Soweit dem Beschluss des Senats vom 10. November 1993 - BVerwG 2 ER 301/93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 50 etwas von den vorstehenden Darlegungen Abweichendes zu entnehmen ist, hält der Senat hieran nicht fest.
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2. Der Antrag hat, soweit er noch anhängig ist, Erfolg. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass durch die Beförderung des Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
- 22
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Ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber muss seinen Anspruch aus durch vorläufigen Rechtsschutz wirksam sichern können. garantiert eine effektive gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - <122 f.> m.w.N.; stRspr). Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren (vgl. Urteil vom 21. August 2003 - - BVerwGE 118, 370 <373> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (Beschluss vom 20. Januar 2004 - BVerwG 2 VR 3.03 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - - a.a.O., Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50).
- 23
-
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49 jeweils Rn. 14 m.w.N.).
- 24
-
Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f., vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. Rn. 15 ).
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Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteile vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - a.a.O. S. 2 f. und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. Rn. 16). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - a.a.O. S. 2 f., vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O.). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 a.a.O.).
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Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (stRspr; vgl. Urteile vom 27. Februar 2003 a.a.O., vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 56, vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - a.a.O. Rn. 17).
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Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat dann auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (stRspr; Urteil vom 24. November 2005 - - = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 m.w.N.).
- 28
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Regelbeurteilungen bilden grundsätzlich (vgl. § 48 Bundeslaufbahnverordnung - BLV) und auch nach den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin die Grundlage für Auswahlentscheidungen des Dienstherrn. Sie gewährleisten mit gleichen Beurteilungszeiträumen ein Höchstmaß an Chancengleichheit.
- 29
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Gleichwohl ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin hier für alle in die Auswahlentscheidung einzubeziehenden Beförderungsbewerber Anlassbeurteilungen erstellt hat. Dies war gerechtfertigt, weil mehrere Beamte erst nach der Regelbeurteilung die laufbahnrechtlich vorgeschriebene (vgl. § 34 BLV) Erprobungszeit auf dem höherwertigen Dienstposten absolviert und damit die Beförderungsreife erlangt hatten. Für diese Beamten waren die vorhergehenden Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell, um Grundlage für eine Auswahlentscheidung zu sein (vgl. Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 <88 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 ff. Nr. 49, jeweils Rn. 22 ff.). Die Antragsgegnerin durfte diese Beamten in die Auswahlentscheidung über die Beförderungen einbeziehen. Im Hinblick auf die aus Gründen der Chancengleichheit anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten (Urteile vom 26. August 1993 - - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 15 S. 15, vom 27. Februar 2003 - - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 20; Beschluss vom 31. Januar 1994 - - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 16 S. 1) war es sachgerecht, auch für die übrigen beförderungsreifen Beamten, für die "an sich" eine weitere dienstliche Beurteilung nicht erforderlich war, eine Anlassbeurteilung zu erstellen, um die größtmögliche Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume insbesondere bezüglich ihres Endzeitpunktes herzustellen. Dementsprechend sehen die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin Anlassbeurteilungen u.a. zum Zweck einer anstehenden Personalentscheidung vor (vgl. Nr. 3.5 der Beurteilungsbestimmungen-BND vom 1. Juli 2009 i.d.F. vom 27. Dezember 2011).
- 30
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Allerdings müssen Anlassbeurteilungen, die einen deutlich kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilungen abbilden (hier 20 Monate statt drei Jahre), aus den Regelbeurteilungen entwickelt werden; sie dürfen diese lediglich fortentwickeln. Der Befugnis des Dienstherrn, Beförderungen auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen vorzunehmen, wenn Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell sind, korrespondiert seine Verpflichtung, Anlassbeurteilungen lediglich in einem die Regelbeurteilung fortentwickelnden Sinne zu erstellen. Das bedeutet, dass Ausgangspunkt der Anlassbeurteilung die in der vorherigen Regelbeurteilung enthaltenen Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung sind und die Anlassbeurteilung ihren Schwerpunkt darin hat aufzuzeigen, inwieweit bei einzelnen Feststellungen und Bewertungen Veränderungen zu verzeichnen sind. Dieser Maßstab muss in der Anlassbeurteilung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Je kürzer der Beurteilungszeitraum zwischen Regel- und Anlassbeurteilung ist und je größer der Unterschied zur Regelbeurteilung in den Bewertungen - sei es bei Leistungssteigerungen oder beim Leistungsabfall - ausfällt, desto bedeutsamer ist das Begründungserfordernis bei Abweichungen der Anlassbeurteilung von der Regelbeurteilung.
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Dem Entwicklungscharakter solcher Anlassbeurteilungen entspricht es, dass Leistungssprünge nur ausnahmsweise zu verzeichnen sein dürften, das Notengefüge der Anlassbeurteilungen also im Wesentlichen demjenigen der Regelbeurteilungen entspricht. In diesem Sinne werden sich bei der Erstellung von Regelbeurteilungen ggf. zu beachtende Richtwerte für die Vergabe von Spitzenbeurteilungen auch bei den Anlassbeurteilungen niederschlagen, selbst wenn für diese entsprechende Richtwerte nicht gelten sollten. Weicht das Notengefüge der Anlassbeurteilungen demgegenüber deutlich von demjenigen der Regelbeurteilungen ab, ist das ein Indiz für das Fehlen des erforderlichen Fortentwicklungscharakters der Anlassbeurteilungen und ggf. sogar für eine an sachfremden Gesichtspunkten orientierte Beurteilungspraxis.
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Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren der Antragsgegnerin in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.
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Dabei geht der Senat davon aus, dass die Antragsgegnerin - entsprechend ihrer gerichtsbekannten bisherigen Praxis - den Kreis der in die Beförderungsrangliste aufgenommenen Beförderungsbewerber zutreffend ermittelt hat, indem sie die nach A 15 bewerteten Dienstposten in ihrem Bereich jeweils erst nach der Durchführung eines leistungsbezogenen Auswahlverfahrens vergeben hat. Vor der Dienstpostenvergabe muss ein den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügendes Auswahlverfahren stattfinden; ist das nicht der Fall, kann bei einer anschließenden Beförderungsentscheidung der Kreis der Bewerber nicht auf den Kreis der Dienstposteninhaber bezogen werden (vgl. nur Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59>). Entsprechendes gilt, wenn es Beamte gibt, die sich auf einem nach A 15 bewerteten Dienstposten bewährt haben, aber aktuell auf einem nach A 14 bewerteten Dienstposten eingesetzt werden; auch sie müssen in eine Auswahlentscheidung zur Beförderung auf Statusämter nach A 15 einbezogen werden. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung hierzu ist aber entbehrlich, weil der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unabhängig hiervon Erfolg hat.
- 34
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Der Leistungsvergleich für die Beförderungsreihenfolge ist auf einer rechtsfehlerhaften Beurteilungsgrundlage erfolgt. Die Anlassbeurteilungen hätten nicht losgelöst von den vorherigen Regelbeurteilungen erstellt werden dürfen, sondern aus diesen entwickelt werden müssen. Die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilungen bewirkt die Fehlerhaftigkeit der auf ihrer Grundlage erstellten Beförderungsrangliste.
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Die von der Antragsgegnerin erstellten Anlassbeurteilungen für die laufende Beförderungsrunde genügen nicht den dargestellten Anforderungen. Dem Text der Anlassbeurteilungen in den dem Senat vorliegenden Akten ist nicht zu entnehmen, dass der Fortentwicklungscharakter der Anlassbeurteilungen Leitlinie bei deren Abfassung gewesen wäre. Dieser Fortentwicklungscharakter verlangte auch, die nach Nr. 11.7.1 der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin geltenden Richtwerte für die Vergabe der Notenstufen 9 und 8 in den Blick zu nehmen; dies gilt unabhängig davon, dass die Beurteilungsrichtlinien den Geltungsbereich der Richtwerte weder ausdrücklich auf Regelbeurteilungen beschränken noch auf Anlassbeurteilungen erstrecken. Der signifikant höhere Anteil an Spitzenbewertungen bei den beförderungsreifen Beamten (vierzehnmal statt vorher fünfmal Gesamtergebnis 9 Punkte, sechzehnmal statt vorher zehnmal Gesamtergebnis 8 Punkte) ist ein Indiz für das Fehlen des erforderlichen Fortentwicklungscharakters der Anlassbeurteilungen.
- 36
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Die Auswahlentscheidung ist außerdem deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin nicht bei gleichem Gesamturteil vor dem Rückgriff auf Hilfskriterien zunächst die aktuellen dienstlichen Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe inhaltlich ausgewertet und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis genommen hat (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17 m.w.N.). Um praktischen Erfordernissen in einer großen Behörde wie der Antragsgegnerin Rechnung zu tragen, ist es beispielsweise möglich, zu Beginn des Auswahlverfahrens einzelne als besonders bedeutsam erachtete Leistungsmerkmale zu definieren, dies zu dokumentieren und die insoweit erzielten Bewertungen bei der Reihung besonders zu berücksichtigen. Die Antragsgegnerin hingegen hat die Reihung allein nach der Gesamtpunktzahl der aktuellen dienstlichen Beurteilung und bei gleicher Punktzahl nach der Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens vorgenommen. Das wird dem Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung der letzten dienstlichen Beurteilung nicht gerecht.
- 37
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Die in der Beförderungsrangliste abgebildete Auswahlentscheidung ist schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil sie unter Verstoß gegen § 33 Abs. 1 BLV erstellt worden ist. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV sind frühere Beurteilungen zusätzlich zu den aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Frühere dienstliche Beurteilungen können Aufschluss über die Leistungsentwicklung und ggfs. über das Vorhandensein von in der letzten dienstlichen Beurteilung nicht abgebildeten Eignungsmerkmalen geben (vgl. Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <377> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 12). Die Antragsgegnerin hat den Leistungsvergleich allein auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt und sodann bei gleicher Gesamtnote der aktuellen dienstlichen Beurteilung als Hilfskriterium auf die Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens abgestellt. Frühere dienstliche Beurteilungen - insbesondere die Regelbeurteilungen aus dem Jahr 2010 - hat sie hingegen nicht einbezogen.
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Die Auswahl des Antragstellers bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens, d.h. für dieses gerichtliche Eilverfahren die Platzierung des Antragsteller bei einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren vor dem Beigeladenen, erscheint auch möglich (zu diesem Maßstab Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 32 m.w.N.). Zwar hat der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller bei den beiden letzten dienstlichen Beurteilungen jeweils einen Punkt Vorsprung in der Gesamtbeurteilung (9 statt 8 Punkte). Aber es ist offen, wie die Beachtung der Erfordernisse der Entwicklung der Anlassbeurteilung aus der Regelbeurteilung, der umfassenden inhaltlichen Auswertung der letzten dienstlichen Beurteilung sowie der Berücksichtigung der vorherigen dienstlichen Beurteilung vorrangig vor Hilfskriterien sich auf die Anlassbeurteilungen und die Reihenfolge der Beförderungsrangliste ausgewirkt hätten.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat er keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber auch von vornherein keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
- 40
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3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG, in Anlehnung an die Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren (vgl. § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG), jedoch ohne dass sich die beantragte Anzahl der freizuhaltenden Stellen streitwerterhöhend auswirkt.
(1) Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Frühere Beurteilungen sind zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Zur Überprüfung der Erfüllung von Anforderungen, zu denen die dienstlichen Beurteilungen keinen oder keinen hinreichenden Aufschluss geben, können eignungsdiagnostische Instrumente eingesetzt werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn erstmals Leitungs- oder Führungsaufgaben übertragen werden sollen. Die §§ 8 und 9 des Bundesgleichstellungsgesetzes sind zu beachten.
(2) Erfolgreich absolvierte Tätigkeiten in einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, in der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder in einer öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union während einer Beurlaubung nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung sind besonders zu berücksichtigen. Langjährige Leistungen, die wechselnden Anforderungen gleichmäßig gerecht geworden sind, sind angemessen zu berücksichtigen.
(2a) Beamtinnen und Beamte, die zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit bei einer Fraktion des Deutschen Bundestages, eines Landtages oder des Europäischen Parlaments beurlaubt sind, sind in entsprechender Anwendung des § 21 des Bundesbeamtengesetzes von der Fraktion zu beurteilen. § 50 Absatz 2 findet in diesen Fällen keine Anwendung. Der Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung richtet sich nach dem Regelbeurteilungsdurchgang der beurlaubenden Dienststelle.
(3) Liegt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, ist jedenfalls in folgenden Fällen die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben:
- 1.
bei Beurlaubungen nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union mit der dienstlichen Beurteilung nicht gegeben ist, - 2.
bei Elternzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit und - 3.
bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder bei Entlastungen als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit jeweils weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht.
(4) Haben sich Vorbereitungsdienst und Probezeit um Zeiten verlängert, in denen ein Dienst nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 abgeleistet worden ist, sind die sich daraus ergebenden zeitlichen Verzögerungen angemessen auszugleichen. Zu diesem Zweck kann während der Probezeit befördert werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 32 vorliegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für eine Person, die einen der in § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 genannten Dienste abgeleistet und
- 1.
sich innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Dienstes um Einstellung beworben hat, - 2.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Erwerb des Abschlusses um Einstellung beworben hat, - 3.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und im Anschluss an den Erwerb des berufsqualifizierenden Abschlusses eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat oder - 4.
im Anschluss an den Dienst eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat
Tenor
I.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
II.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Tenor
I.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
II.
(1) Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Frühere Beurteilungen sind zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Zur Überprüfung der Erfüllung von Anforderungen, zu denen die dienstlichen Beurteilungen keinen oder keinen hinreichenden Aufschluss geben, können eignungsdiagnostische Instrumente eingesetzt werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn erstmals Leitungs- oder Führungsaufgaben übertragen werden sollen. Die §§ 8 und 9 des Bundesgleichstellungsgesetzes sind zu beachten.
(2) Erfolgreich absolvierte Tätigkeiten in einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, in der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder in einer öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union während einer Beurlaubung nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung sind besonders zu berücksichtigen. Langjährige Leistungen, die wechselnden Anforderungen gleichmäßig gerecht geworden sind, sind angemessen zu berücksichtigen.
(2a) Beamtinnen und Beamte, die zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit bei einer Fraktion des Deutschen Bundestages, eines Landtages oder des Europäischen Parlaments beurlaubt sind, sind in entsprechender Anwendung des § 21 des Bundesbeamtengesetzes von der Fraktion zu beurteilen. § 50 Absatz 2 findet in diesen Fällen keine Anwendung. Der Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung richtet sich nach dem Regelbeurteilungsdurchgang der beurlaubenden Dienststelle.
(3) Liegt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, ist jedenfalls in folgenden Fällen die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben:
- 1.
bei Beurlaubungen nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union mit der dienstlichen Beurteilung nicht gegeben ist, - 2.
bei Elternzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit und - 3.
bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder bei Entlastungen als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit jeweils weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht.
(4) Haben sich Vorbereitungsdienst und Probezeit um Zeiten verlängert, in denen ein Dienst nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 abgeleistet worden ist, sind die sich daraus ergebenden zeitlichen Verzögerungen angemessen auszugleichen. Zu diesem Zweck kann während der Probezeit befördert werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 32 vorliegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für eine Person, die einen der in § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 genannten Dienste abgeleistet und
- 1.
sich innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Dienstes um Einstellung beworben hat, - 2.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Erwerb des Abschlusses um Einstellung beworben hat, - 3.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und im Anschluss an den Erwerb des berufsqualifizierenden Abschlusses eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat oder - 4.
im Anschluss an den Dienst eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat
Tenor
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 18. Januar 2013 - 5 K 2352/12 - wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 10.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
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(1) Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Frühere Beurteilungen sind zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Zur Überprüfung der Erfüllung von Anforderungen, zu denen die dienstlichen Beurteilungen keinen oder keinen hinreichenden Aufschluss geben, können eignungsdiagnostische Instrumente eingesetzt werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn erstmals Leitungs- oder Führungsaufgaben übertragen werden sollen. Die §§ 8 und 9 des Bundesgleichstellungsgesetzes sind zu beachten.
(2) Erfolgreich absolvierte Tätigkeiten in einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, in der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder in einer öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union während einer Beurlaubung nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung sind besonders zu berücksichtigen. Langjährige Leistungen, die wechselnden Anforderungen gleichmäßig gerecht geworden sind, sind angemessen zu berücksichtigen.
(2a) Beamtinnen und Beamte, die zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit bei einer Fraktion des Deutschen Bundestages, eines Landtages oder des Europäischen Parlaments beurlaubt sind, sind in entsprechender Anwendung des § 21 des Bundesbeamtengesetzes von der Fraktion zu beurteilen. § 50 Absatz 2 findet in diesen Fällen keine Anwendung. Der Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung richtet sich nach dem Regelbeurteilungsdurchgang der beurlaubenden Dienststelle.
(3) Liegt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, ist jedenfalls in folgenden Fällen die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben:
- 1.
bei Beurlaubungen nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union mit der dienstlichen Beurteilung nicht gegeben ist, - 2.
bei Elternzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit und - 3.
bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder bei Entlastungen als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit jeweils weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht.
(4) Haben sich Vorbereitungsdienst und Probezeit um Zeiten verlängert, in denen ein Dienst nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 abgeleistet worden ist, sind die sich daraus ergebenden zeitlichen Verzögerungen angemessen auszugleichen. Zu diesem Zweck kann während der Probezeit befördert werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 32 vorliegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für eine Person, die einen der in § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 genannten Dienste abgeleistet und
- 1.
sich innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Dienstes um Einstellung beworben hat, - 2.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Erwerb des Abschlusses um Einstellung beworben hat, - 3.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und im Anschluss an den Erwerb des berufsqualifizierenden Abschlusses eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat oder - 4.
im Anschluss an den Dienst eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat
(1) Die Beamten werden bei dem Postnachfolgeunternehmen beschäftigt,
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bei dem sie am 5. Juni 2015 beschäftigt sind oder - 2.
dem sie nach dem 5. Juni 2015 durch eine Rechtsverordnung nach § 38 Absatz 2 Satz 4 oder durch eine Einzelentscheidung zugeordnet werden.
(2) Die bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten sind Bundesbeamte. Auf sie sind die für Beamte des Bundes geltenden Vorschriften anzuwenden, soweit nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Ihre Ansprüche gegenüber dem Dienstherrn richten sich gegen die Bundesrepublik Deutschland.
(3) Die Zahlungs- und Kostentragungspflichten für vermögensrechtliche Ansprüche obliegen dem Postnachfolgeunternehmen, bei dem die Beamten beschäftigt sind. Werden diese Pflichten nicht erfüllt und wird die Bundesrepublik Deutschland durch einen Beamten auf Zahlung in Anspruch genommen, so hat das Postnachfolgeunternehmen der Bundesrepublik Deutschland die von ihr geleisteten Zahlungen zu erstatten.
(1) Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Frühere Beurteilungen sind zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Zur Überprüfung der Erfüllung von Anforderungen, zu denen die dienstlichen Beurteilungen keinen oder keinen hinreichenden Aufschluss geben, können eignungsdiagnostische Instrumente eingesetzt werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn erstmals Leitungs- oder Führungsaufgaben übertragen werden sollen. Die §§ 8 und 9 des Bundesgleichstellungsgesetzes sind zu beachten.
(2) Erfolgreich absolvierte Tätigkeiten in einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, in der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder in einer öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union während einer Beurlaubung nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung sind besonders zu berücksichtigen. Langjährige Leistungen, die wechselnden Anforderungen gleichmäßig gerecht geworden sind, sind angemessen zu berücksichtigen.
(2a) Beamtinnen und Beamte, die zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit bei einer Fraktion des Deutschen Bundestages, eines Landtages oder des Europäischen Parlaments beurlaubt sind, sind in entsprechender Anwendung des § 21 des Bundesbeamtengesetzes von der Fraktion zu beurteilen. § 50 Absatz 2 findet in diesen Fällen keine Anwendung. Der Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung richtet sich nach dem Regelbeurteilungsdurchgang der beurlaubenden Dienststelle.
(3) Liegt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, ist jedenfalls in folgenden Fällen die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben:
- 1.
bei Beurlaubungen nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union mit der dienstlichen Beurteilung nicht gegeben ist, - 2.
bei Elternzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit und - 3.
bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder bei Entlastungen als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit jeweils weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht.
(4) Haben sich Vorbereitungsdienst und Probezeit um Zeiten verlängert, in denen ein Dienst nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 abgeleistet worden ist, sind die sich daraus ergebenden zeitlichen Verzögerungen angemessen auszugleichen. Zu diesem Zweck kann während der Probezeit befördert werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 32 vorliegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für eine Person, die einen der in § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 genannten Dienste abgeleistet und
- 1.
sich innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Dienstes um Einstellung beworben hat, - 2.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Erwerb des Abschlusses um Einstellung beworben hat, - 3.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und im Anschluss an den Erwerb des berufsqualifizierenden Abschlusses eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat oder - 4.
im Anschluss an den Dienst eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.
(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.
(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
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vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.