Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 23. Nov. 2016 - 7 U 77/15

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Landau i. d. Pf. vom 16.06. 2015 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.895,19 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.09.2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 42/100, die Beklagte 58/100 zu tragen.

4. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch die andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte nach Widerruf seiner auf Abschluss eines mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung auf Rückzahlung einer von ihm zur vorzeitigen Darlehensablösung geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 12.895,19 € sowie auf Rückzahlung nach seiner Ansicht auf die Darlehensvaluta zu viel geleisteter Zinsen in Höhe von 9.450,24 €, jeweils nebst Verzugszinsen, in Anspruch.

Die in erster Instanz noch ergänzend geltend gemachten – und abgewiesenen – Ansprüche wegen des Widerrufes der vorausgegangenen Darlehen sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Mit Darlehensvertrag vom 20.08.2009 nahm der Kläger bei der Beklagten ein grundpfandrechtlich besichertes Verbraucherdarlehen über eine Darlehensvaluta von 135.000,- € auf, wofür die Beklagte zusätzlich ein Bearbeitungsentgelt von 50,- € berechnete. Im Darlehensvertrag, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 5 ff. d.A. Bezug genommen wird, war bei ratierlicher Rückzahlung ein Zinssatz von 4,5 % p.a. (entsprechend einem effektiven Jahreszins von 4,61 %) bei einer Zinsbindung bis zum 30.08.2019 vereinbart. Durch das Darlehen wurden u.a. zwei vorausgegangene, vom Kläger bei der Beklagten aufgenommene Darlehen abgelöst.

Dem Darlehensvertrag war seitens der Beklagten eine Belehrung über das Widerrufsrecht beigefügt, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 9 d.A. Bezug genommen wird.

In dieser hieß es u.a.:

„Widerrufsbelehrung für Verbraucherdarlehensverträge

(…)

Widerrufsrecht

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen (einem Monat)

- ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und

- die Vertragsurkunde, Ihr schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder Ihres Vertragsantrags

zur Verfügung gestellt wurde.

(…)“

Unterhalb des Endes der Widerrufsbelehrung fand sich zur Fußnote 1 der folgende Zusatz:

„Die Widerrufsfrist beträgt gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB einen Monat, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt wird bzw. werden kann.“

Die Darlehensvaluta wurde dem Kläger in der Folge vereinbarungsgemäß zur Verfügung gestellt und das Darlehen von ihm bis in das Jahr 2014 gemäß den getroffenen Vereinbarungen bedient.

Mit Schreiben vom 31.03.2014 erklärte der Kläger den Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung. Nach nachfolgender Korrespondenz wurde das Darlehen schließlich im August / September 2014 vorzeitig abgelöst. Dabei machte die Beklagte eine Vorfälligkeitsentschädigung von 12.895,19 € geltend, die vom Kläger bezahlt wurde. Die Abweichung der dieser Abrechnung unverändert zu Grunde gelegten, bis zum August 2014 vom Kläger gemäß dem vereinbarten Zinssatz gezahlten Zinsen zu den – jeweiligen monatlichen - marktüblichen Zinsen betrug insgesamt 9.450,24 €.

Mit Schreiben vom 30.08.2014 begehrte der Kläger die Rückzahlung der gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung mit der Begründung, dass die Beklagte darauf keinen Anspruch gehabt habe. Im Nachgang machte er auch die genannte Zinsdifferenz zur Rückzahlung geltend. Zahlungen leistete die Beklagte hierauf nicht.

Daneben erklärte er den Widerruf auch seiner auf den Abschluss der vorausgegangenen Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen und machte daraus Ansprüche in Höhe von insgesamt 3.928,04 € geltend. Diese Forderung ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Insoweit leistete die Beklagte kulanzweise Teilzahlungen von 475,- € auf verschiedene Kostenbeträge; in dieser Höhe hat der Kläger die Klage zurückgenommen.

Der Kläger hat vorgebracht,

die Beklagte schulde ihm die Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung von 12.895,19 €, da sie auf deren Zahlung keinen Anspruch gehabt habe. Der von ihm erklärte Widerruf sei wirksam gewesen mit der Folge, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt habe.

Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft gewesen und habe daher den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang setzen können.

Die Fehlerhaftigkeit ergebe sich bereits daraus, dass der Beginn der Frist an den Erhalt „der“ Widerrufsbelehrung und nicht „dieser“ Widerrufsbelehrung anknüpfe. Jedenfalls aber enthalte die Belehrung zwei verschiedene Fristen, nämlich zwei Wochen und ein Monat, ohne dass hinreichend deutlich gemacht werde, welche von beiden Fristen gelten solle. Die Erläuterung in der Fußnote 1 ändere das nicht, da sie dem Verbraucher letztlich die Bewertung auferlege, wann genau es zum Vertragsschluss gekommen sei. Dies sei auch bei Unterzeichnung in den Geschäftsräumen der Bank nicht immer klar zu beantworten, insbesondere dann nicht, wenn die Widerrufsbelehrung – wie hier – in zeitlichem Zusammenhang mit der Unterzeichnung übergeben werde. Die Beklagte habe daher klarstellen müssen, welche der beiden Frist nun konkret habe gelten sollen.

Auch der damals gültigen Musterbelehrung entspreche die hier verwendete Belehrung somit nicht.

Das Widerrufsrecht sei auch nicht verwirkt. Der Darlehensvertrag sei zum Zeitpunkt des Widerrufes noch nicht abgewickelt gewesen. Die spätere Abwicklung in der von der Beklagten gewählten Form sei vom Kläger erkennbar nicht gewollt gewesen.

Folglich habe er auch Anspruch auf Rückzahlung der zu viel gezahlten Zinsen, da die Beklagte im Rückabwicklungsverhältnis keinen Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Zinses, sondern nur auf Zahlung des im jeweiligen Monat der Darlehensüberlassung geltenden marktüblichen Zinses gehabt habe. Die Differenz zwischen beidem belaufe sich – insoweit unbestritten – auf 9.450,24 €.

Aufgrund der Widerrufe auch seiner auf Abschluss der beiden vorangegangenen Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen habe er Anspruch auf Zahlung weiterer 3.928,04 €.

Der Kläger hat – nach Teilklagerücknahme, vgl. oben - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.798,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 9.450,24 € seit dem 01.05.2014 und aus 12.895,19 € seit dem 15.09.2014 und aus 3.928,04 € seit dem 06.12.2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgebracht,

dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, da der von ihm erklärte Widerruf infolge Verfristung unwirksam sei.

Zwar habe die von ihr verwendete Belehrung nicht der damals geltenden Musterbelehrung entsprochen, das sei aber auch nicht notwendig gewesen, da sie jedenfalls den gesetzlichen Vorgaben entsprochen habe. Die Angabe beider Fristen habe dem Deutlichkeitsgebot entsprochen, da für den Verbraucher deutlich erkennbar sei, ob er die schriftliche Belehrung vor oder nach dem Vertragsschluss erhalten habe. Das gelte jedenfalls für Verbraucher wie den Kläger, die diese Belehrung im Rahmen des Präsenzgeschäftes bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages in den Räumen der Beklagten erhalten hätten. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass die Neufassung der Widerrufsrechtsmusterbelehrung gemäß Anlage 7 zu Art. 247 § 12 EGBGB ebenfalls beide Fristen vorsehe und kraft Gesetzes als ausreichend gelte. Auch hieraus werde deutlich, dass die Nennung beider Fristen dem Deutlichkeitsgebot entspreche, zumal die Frage nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses einfach zu beantworten sei.

Jedenfalls sei ein etwaiges Widerrufsrecht des Klägers verwirkt. Der Kläger habe das Darlehen über nahezu 5 Jahre hinweg bedient, die Beklagte habe deshalb mit einem Widerruf nicht mehr rechnen müssen. Zudem übe der Kläger das Widerrufsrecht aus Gründen aus, die mit dessen Schutzzweck nichts zu tun hätten, da es ihm allein um das Vermeiden der Vorfälligkeitsentschädigung und um eine rückwirkende Zinsverbesserung gehe.

Anspruch auf den „Zinsschaden“ habe der Kläger nicht. Die Bezugnahme auf die Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank sei verfehlt, da dies dazu führen würde, dass sich alle Vertragszinsen diesem Durchschnittszins annähern müssten.

Mit Urteil vom 16.06.2015, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage in Höhe von 22.345,43 € (Vorfälligkeitsentschädigung und geltend gemachte Zinsdifferenz) nebst Zinsen stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe Anspruch auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung von 12.895,19 €, da der Widerruf seiner auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung wirksam gewesen sei und der Darlehensvertrag sich daher in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe. In diesem habe der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung zugestanden.

Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung sei unzureichend, da sie gegen das Deutlichkeitsgebot verstoße. Die Angabe von zwei verschiedenen Fristen mit der hier in der Fußnote 1 gegebenen Erläuterung genügten diesem Deutlichkeitsgebot nicht. Denn damit werde die nicht immer einfach zu beantwortende rechtliche Feststellung, wann genau der Vertragsschluss erfolgt sei, dem Verbraucher überlassen, was zu Fehlverständnissen führen könne. Vielmehr sei die Beklagte gehalten gewesen, eindeutig klarzustellen, welche Frist habe gelten sollen.

Auf die Schutzwirkung der Musterbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, da die verwendete Belehrung davon abweiche. Auch die Musterbelehrung habe die Angabe der beiden Fristen lediglich alternativ, nicht aber kumulativ vorgesehen.

Der erhobene Verwirkungseinwand greife nicht, da das Darlehen zum Zeitpunkt des Widerrufes noch nicht vollständig abgewickelt gewesen sei und der Verwirkungseinwand allenfalls in Fällen bereits vor dem Widerruf erfolgter vollständiger Abwicklung eingreife.

Im Rahmen des Rückabwicklungsverhältnisses habe der Kläger auch Anspruch auf Erstattung der zu viel gezahlten Zinsen von 9.450,24 €. Dass sich diese Differenz aus dem Vergleich zwischen den vereinbarungsgemäß gezahlten Zinsen und den im jeweiligen Monat zwischen August 2009 und August 2014 marktüblichen Zinssätzen ergebe, sei unbestritten.

Die weiter geltend gemachten Ansprüche bestünden nicht, da etwaige Widerrufsrechte betreffend die beiden vorausgegangenen Darlehen verwirkt seien.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Begehren einer vollständigen Klageabweisung weiter verfolgt.

Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und bringt ergänzend vor,

die verwendete Widerrufsbelehrung sei wirksam und ausreichend gewesen. Die Musterbelehrung habe sie nicht verwenden müssen, da die verwendete Belehrung klar und verständlich sei. Der Fristbeginn sei eindeutig festgelegt worden, für den Verbraucher sei auch ersichtlich, welche der beiden Fristen gelten solle, da der Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Präsenzgeschäft leicht zu bestimmen sei. Auch für den Kläger, der seine Vertragsunterschrift in den Geschäftsräumen der Beklagten geleistet habe, sei klar ersichtlich gewesen, dass zu diesem Zeitpunkt auch der Vertragsschluss vorgelegen habe. Zudem sei nochmals darauf hinzuweisen, dass auch die neue Musterbelehrung beide Fristvarianten enthalte und damit dem Verbraucher die gleiche Bewertung abverlange.

Jedenfalls greife der Einwand der Verwirkung, da der Kläger das Darlehen 5 Jahre lang bedient habe und zudem das Widerrufsrecht aus schutzzweckfremden Erwägungen ausübe. Da die Darlehensvaluta am 03.09.2014 im Rahmen der einvernehmlichen vorzeitigen Vertragsabwicklung vom Kläger an die Beklagte vollständig zurückgezahlt worden sei, treffe es auch nicht zu, dass der Darlehensvertrag noch nicht vollständig abgewickelt gewesen sei.

Der Kläger habe zudem keinen Anspruch auf die von ihm errechnete Zinsdifferenz. Diese gehe schon vom falschen Vergleichszinssatz aus, denn maßgebend sei der marktübliche Zins zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme im August 2009. Dieser habe gemäß den Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank bei einem effektiven Jahreszins von 4,46 % und damit nur marginal und in zu vernachlässigender Weise unter dem hier vereinbarten effektiven Jahreszins von 4,61 % gelegen. Entgegen der Ansicht des Klägers seien die monatlichen Veränderungen in der Folgezeit nicht maßgeblich, da er zu diesen Konditionen damals kein Darlehen erhalten hätte.

Die Beklagte beantragt,

teilweise abändernd die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil im angefochtenen Umfang nach Maßgabe von dessen Entscheidungsgründen und seinem eigenen erstinstanzlichen Vorbringen und ist insbesondere der Ansicht,

das Landgericht habe die von der Beklagten verwendete Belehrung zu Recht als unzureichend angesehen. Die Dauer der Widerrufsfrist sei nicht hinreichend klar, da zwei Fristen angegeben seien. Dies hätte aber in eindeutiger Weise erfolgen müssen. Die Belehrung entspreche daher auch nicht der damals gültigen Musterbelehrung.

Damit sei die Vorfälligkeitsentschädigung zurück zu zahlen. Weiterhin sei der Kläger „so zu stellen, als wenn er den Kredit zu günstigeren Konditionen hätte aufnehmen können“. Die von ihm vorgelegte Zinsberechnung sei, was er unter Sachverständigenbeweis stelle, zutreffend.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten erzielt in der Sache lediglich einen Teilerfolg. Ohne Erfolg bleibt die Berufung, soweit das Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung der gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 12.895,19 € verurteilt hat. Insoweit steht dem Kläger ein entsprechender Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB nebst den ausgeurteilten Zinsen zu. Begründet ist die Berufung demgegenüber, soweit das Landgericht auch die Zinsdifferenz in Höhe von 9.450,24 € zugesprochen hat. Hierauf hat der Kläger keinen Anspruch, da die Klage insoweit unschlüssig ist.

1.

Die Berufung ist zulässig. Unschädlich ist, dass der Berufungsantrag die abzuändernde Entscheidung weder nach Aktenzeichen noch nach dem Verkündungsdatum benennt. Beides ist jedenfalls aus der vorausgegangenen und in Bezug genommenen Berufungseinlegungsschrift hinreichend erkennbar.

2.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 12.895,19 € richtet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein entsprechender Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu.

2.1.

Als Anspruchsgrundlage für dieses Begehren des Klägers kommt nur die Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht. Auf das durch den Widerruf entstehende Rückabwicklungsverhältnis (§§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 355 Abs. 1+3, 357 Abs. 1 S. 1 BGB, §§ 346 ff. BGB) lässt sich das Rückzahlungsbegehren hingegen nicht stützen, da der Kläger die Vorfälligkeitsentschädigung, deren Rückzahlung er begehrt, erst nach Wirksamwerden des Widerrufes an die Beklagte gezahlt hat. Solche nach Wirksamwerden des Widerrufes erfolgten Zahlungen unterfallen dem Rückabwicklungsverhältnis nicht.

Mit Wirksamwerden der auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers erlöschen die primären Leistungspflichten aus dem Darlehensvertrag; der Vertrag selbst entfällt nicht ersatzlos, sondern wird, soweit es die bis zum Wirksamwerden des Widerrufes bereits erbrachten Leistungen betrifft, in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt (§ 357 Abs. 1 S.1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB), aufgrund dessen die Vertragsparteien verpflichtet sind, die jeweils bis zum Wirksamwerden des Widerrufes empfangenen Leistungen einander zurück zu gewähren (BGH NJW 2015, 3441/ 3442; MünchKommBGB/Fritsche, 7. Auflage, § 355 Rdnr. 50; Bamberger/Roth/Müller- Christmann, BeckOK-BGB, Stand: 01.08.2016, § 355 Rdnr. 29/30).

Dieses Rückabwicklungsverhältnis erstreckt sich aber nur auf die Leistungen, die die Parteien bis zum Wirksamwerden des Widerrufes einander bereits erbracht haben. Leistungen, die eine Partei – etwa der Darlehensnehmer in Form sicherheitshalber weiter gezahlter „Raten“ oder wie hier einer geleisteten Ablösungssumme nebst Vorfälligkeitsentschädigung – erst nach Wirksamwerden des Widerrufes erbringt, unterfallen dem Rückabwicklungsverhältnis nicht. Solche nach Wirksamwerden des Widerrufes erbrachten Leistungen sind vielmehr aufgrund des Erlöschens der primären Leistungspflichten aus dem Darlehensvertrag ohne Rechtsgrund erbracht und können daher, soweit sie nicht nach den Umständen als auf Ansprüche des Darlehensgebers aus dem Rückgewährschuldverhältnis erbracht anzusehen sind, nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zurückverlangt werden.

Die hier geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigung unterfällt somit § 812 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie wurde nach Wirksamwerden des Widerrufes erbracht und kann nach den Umständen ersichtlich nicht als Zahlung auf Ansprüche des Darlehensgebers aus dem Rückgewährschuldverhältnis angesehen werden.

2.2.

Die Beklagte hat die Vorfälligkeitsentschädigung durch rechtsgrundlose Leistung des Klägers gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB erlangt. Der vom Kläger mit Schreiben vom 31.03.2014 erklärte Widerruf seiner auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung war wirksam und hat den Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Innerhalb dieses Rückgewährschuldverhältnisses stand der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu, sodass sie den vom Kläger hierauf gezahlten Betrag von 12.895,19 € ohne Rechtsgrund erlangt hat.

(1)

Dem Kläger stand aufgrund des abgeschlossenen Verbraucherdarlehensvertrages ein Widerrufsrecht aus §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1+3, 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. zu. Das ist zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

(2)

Dieses Widerrufsrecht hat der Kläger mit Schreiben vom 31.03.2014 wirksam ausgeübt. Der Widerruf war nicht verfristet, da die Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. mangels ausreichender Belehrung des Klägers über das Widerrufsrecht, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, nicht zu laufen begonnen hat (§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F.).

a.)

Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des damaligen Musters gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. kann sich die Beklagte nicht berufen.

Zwar ist § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. nicht deshalb nichtig, weil die Musterwiderrufsbelehrung gemäß Anlage 2 ihrerseits den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. nicht entsprach (BGH NJW 2012, 3298, 3299).

Allerdings kann sich ein Unternehmer nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. von vornherein nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (BGH NJW 2010, 989, 991 NJW 2011, 1061, 1062; NJW-RR 2011, 785, 787; NJW-RR 2012, 183, 185; NJW 2012, 3298, 3299; NJW 2014, 2022, 2023).Greift der Unternehmer demgegenüber über den Umfang des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. und über die Aufnahme bloßer unerheblicher Zusatzinformationen hinaus in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst – inhaltlich oder bei der äußeren Gestaltung - ein, kann er sich schon deshalb auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderungen, da sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGH NJW-RR 2012, 183, 185, NJW 2014, 2022, 2023; OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 1460, 1461 f.).

Hier ist eine solche vollständige Übernahme nicht erfolgt, vielmehr hat die Beklagte inhaltliche Änderungen vorgenommen. Das ergibt sich schon daraus, dass die Musterbelehrung sowohl in der Fassung vom 01.04.2008 bis 03.08.2009 als auch in der Fassung vom 04.08.2009 bis 10.06.2010 eben nicht die Angabe beider Fristen kumulativ, sondern nur alternativ vorsah (die zugehörige Fußnote 1 „wird die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt, lautet der Klammerzusatz „einem Monat““ war ein Bearbeitungshinweis). Dies stellt eine inhaltliche Bearbeitung dar (zum Entfallen der Schutzwirkung bei Verwendung nicht vorgesehener Fußnoten vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 25). Das sieht die Beklagte, die sich auf die Schutzwirkung des Musters nicht beruft, auch selbst nicht anders.

b.)

Entgegen ihrer Ansicht genügt die hier verwendete Belehrung der Beklagten nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F.

Die Widerrufsbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 1+3 BGB muss umfassend, eindeutig und unmissverständlich sein; der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern er soll auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben, weshalb er vor allem über den Beginn der Widerrufsfrist, aber auch über Adressat und Rechtsfolgen eindeutig und dem Deutlichkeitsgebot entsprechend zu informieren ist (st. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2009, 3572, 3573, NJOZ 2011, 1615, 1616, NJW-RR 2012, 183, 184; je m.w.N.).

Diesen Anforderungen genügt die hier verwendete Belehrung nicht.

aa.)

Zwar ist der Fristbeginn zutreffend bezeichnet. Die Formulierung lautet „einen Tag nach Erhalt dieser Belehrung“ und nicht, wie der Kläger ausführt, „der“ Belehrung. Sie stimmt damit, anders als die Musterbelehrung, mit § 187 Abs. 1 BGB überein und trägt den bei Darlehensverträgen sich aus dem Schriftformerfordernis ergebenden zusätzlichen Anforderungen an den Fristbeginn gemäß § 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F. (vgl. dazu BGH NJW 2009, 3572, 3573; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.12.2011, 6 U 79/11, juris-Rdnr. 36) ausreichend Rechnung. Die von der Beklagten thematisierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10.03.2009 (NJW 2009, 3572, 3573) betraf in der Tat einen nicht vergleichbaren Sachverhalt. In der dort zu Grunde liegenden Widerrufsbelehrung war für den Fristbeginn neben dem Erhalt der Vertragsurkunde auch der bloße Erhalt „des schriftlichen Darlehensantrages“ als ausreichend ausgegeben worden. Dies legte für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher die unzutreffende Annahme nahe, es genüge für den Fristbeginn der Erhalt des unterzeichneten Vertragsangebotes der Bank nebst Widerrufsbelehrung, ohne dass es auf die Abgabe einer eigenen auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung ankäme. Damit ist die hier verwendete Formulierung nicht zu vergleichen. Denn diese setzt dem „schriftlichen Antrag“ bzw. der Abschrift hiervon den Zusatz „Ihr“ voraus, was das dargestellte Fehlverständnis ausschließt (OLG Celle, B. v. 14.07.2014, 3 W 34/14, juris-Rdnr. 11 f.; OLG Frankfurt, Urt. v. 01.08.2014, 23 U 288/13, juris-Rdnr. 19 f.; Senat, B. v. 23.03.2015, 7 W 6/15; Hinweisbeschluss v. 22.06.2016, 7 U 13/15). Dementsprechend behauptet der Kläger einen Fehler der Belehrung in diesem Zusammenhang auch nicht.

bb.)

Die Belehrung war indes deshalb unzureichend, weil sie die Länge der Widerrufsfrist aufgrund der beiden alternativ angegebenen Frist nicht in hinreichender Deutlichkeit bezeichnet (ebenso für die gleiche Alternativfrist mit gleicher Fußnote OLG Hamm, Urt. v. 18.07.2016, 31 U 284/15, juris-Rdnr. 39 f.; LG Stuttgart, Urt. v. 22.04.2016, 8 O 338/14, juris-Rdnr. 41 f.). Der abweichenden Ansicht, wonach diese Formulierung der Belehrung jedenfalls bei Verwendung im sog. Präsenzgeschäft nicht zu beanstanden sein soll (OLG Nürnberg, Urt. v. 01.08.2016, 14 U 1780/15, juris-Rdnr. 75; für die Verwendung der Formulierung „der Vertragsantrag“ anstatt „Ihr Vertragsantrag“ im Präsenzgeschäft ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.01.2016, 7 U 21/15), vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Die Fußnote ist Teil der Belehrung, da sich Fußnoten im Allgemeinen erläuternd oder ergänzend an den Adressaten / Leser des Haupttextes richten (BGH, Urt. v. 12.07. 2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 19). Das zieht die Beklagte hier schon deshalb selbst nicht in Zweifel, weil die alternative Fristangabe ohne jede Erläuterung mit dem Deutlichkeitsgebot ersichtlich unvereinbar wäre.

Nach Auffassung des Senats ist die Angabe alternativer Fristen in der Widerrufsbelehrung allerdings auch dann, wenn sie – sei es in einer Fußnote, sei es in sonstiger Weise – mit Erläuterungen versehen ist, wann welche Frist gelten soll, mit dem Deutlichkeitsgebot nicht zu vereinbaren.

Der Verbraucher ist über Beginn und Dauer der Widerrufsfrist eindeutig und unmissverständlich zu belehren (vgl. die obigen Nachweise). Damit ist es aus Sicht des Senats schon als solches nicht zu vereinbaren, mehrere Fristen zu benennen und dem Verbraucher über Erläuterungen die Feststellung zu überlassen, welche dieser Fristen im konkreten Fall gelten soll. Denn die Belehrung legt sich damit nicht auf eine bestimmte Dauer der Widerrufsfrist – und damit neben deren Beginn dem zentralen Punkt der Widerrufsbelehrung – fest. Es ist aber nicht Sache des Verbrauchers, die konkrete Widerrufsfrist, die damit eben nicht eindeutig und unmissverständlich, sondern allenfalls bestimmbar angegeben ist, selbst herauszufinden. Dies hat vielmehr der Unternehmer zu tun und für die beiden hier in Rede stehenden Situationen jeweils nur die zutreffende Frist anzugeben.

Anderenfalls wäre es dem Unternehmer unbenommen, die je nach Situation des Vertragsschlusses unterschiedlichen Fälle des Fristbeginns und der Fristdauer (etwa bei schriftlich abzuschließenden Verträgen, Fernabsatzverträgen oder im elektronischen Geschäftsverkehr, vgl. nur die unterschiedlichen Gestaltungshinweise in Fußnote 3 der Musterbelehrung i.d.F. vom 04.08.2009 – 10.06.2010) in derselben Belehrung zu verwenden und es über erläuternde Hinweise („gilt nicht für …“, „gilt nur für …“ o.Ä.) dem Verbraucher zu überlassen, sich das im konkreten Einzelfall Geltende selbst herauszusuchen. Denn eine plausible Grenze, bis zu der die Aufnahme von Alternativfällen mit Erläuterung noch „eindeutig“ wäre und ab der sie es nicht mehr wäre, ließe sich kaum ziehen. Damit würde aber das Risiko von Fehlsubsumtionen entgegen der gesetzgeberischen Intention des Deutlichkeitsgebotes auf den Verbraucher verlagert.

Die Belehrung ist auch geeignet, den Verbraucher von der rechtzeitigen Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten.

Die Vorschrift des § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. war allein für den Fall der zeitlich nachgesendeten Widerrufsbelehrung gedacht. Für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher lässt sich, von diesem Evidenzfall abgesehen, aber nicht immer verlässlich sagen, wann genau der Vertrag geschlossen wurde und ob die schriftliche Belehrung nun vor oder nach Vertragsschluss vorlag. Das gilt auch bei Abschlüssen im sog. Präsenzgeschäft, bei denen die Widerrufsbelehrung zusammen mit dem zu unterschreibenden Darlehenstext übergeben, aber unter Umständen erst zeitlich danach zur Kenntnis genommen oder sogar zeitlich danach gesondert unterzeichnet wird.

Hieraus ergibt sich jedenfalls die objektive Gefahr, dass der Verbraucher in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist tatsächlich einen Monat beträgt, irrig zwei Wochen annimmt und so von der Ausübung des Widerrufsrechts im Zeitraum zwischen zwei Wochen und einem Monat abgehalten werden kann. Umgekehrt besteht die Gefahr, dass der Verbraucher aufgrund fehlerhafter „Subsumtion“ des Vertragsschlusses in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist nur zwei Wochen beträgt, von einem Monat ausgeht und dadurch – in dem Glauben, noch Zeit zu haben – von der fristgerechten Ausübung abgehalten wird. Was in den Fällen des Erhalts während des Vertragsschlusses, der im Präsenzgeschäft vorliegt, gelten soll, ist zudem gar nicht dargestellt, sondern lässt sich nur im Umkehrschluss entnehmen.

Der Ansicht, die Belehrung sei bei Verwendung im Präsenzgeschäft eindeutig, da hier ein Irrtum darüber, welche Frist gelten solle, schon abstrakt nicht aufkommen könne (OLG Nürnberg a.a.O.), vermag der Senat nicht zu folgen.

Der Senat teilt aus den dargestellten Gründen schon den Ansatz, im Präsenzgeschäft sei ein solcher Irrtum von vornherein ausgeschlossen, nicht.

Unabhängig davon kann ein Kausalzusammenhang zwischen dem Belehrungsfehler und dem ausgebliebenen Widerruf nicht verlangt werden. Für die Fehlerhaftigkeit ist vielmehr allein die – hier aus den dargestellten Gründen nach Ansicht des Senats gegebene - objektive Eignung des Fehlers, den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, erforderlich (BGH NJW 2009, 3020, 3022; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 26). Denn das Abstellen darauf, ob der Belehrungsmangel in der konkreten Situation des Vertragsschlusses geeignet ist, beim Verbraucher zu einem Irrtum zu führen und ihn so von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, ist letztlich nichts Anderes als das Abstellen auf den Kausalzusammenhang im Einzelfall, der hier nur zu einer Gruppe von gleichgelagerten Einzelfällen zusammengefasst und damit „abstrahiert“ wird.

Ohne Erfolg verweist die Beklagte auf die Neufassung der Musterbelehrung gemäß Anlage 7 zu Art. 247 §§ 6, 12 EGBGB (abgedruckt bei Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Auflage, S. 2877).

Dieser Hinweis geht schon deshalb fehl, weil er nicht zutrifft. Die neue Musterbelehrung sieht eine Frist von 14 Tagen vor, die im weiteren Text genannte Frist von einem Monat gilt explizit nur für den Fall der Nachholung im Vertrag nicht erfolgter Pflichtangaben und ist zudem an einen dann erfolgenden erneuten Hinweis über die dann laufende Frist von einem Monat gebunden. Im Übrigen kann die Beklagte den Umstand, dass die verwendete Belehrung nicht dem Deutlichkeitsgebot entsprach, nicht dadurch überspielen, dass sie sich auf eine zeitlich später in Kraft getretene Musterbelehrung beruft.

(3)

Der Widerruf ist weder rechtsmissbräuchlich, noch ist er verwirkt (§ 242 BGB).

Ein Recht ist verwirkt – mit der Folge, dass seine Ausübung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt -, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts durch den Berechtigten längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist dann der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (zum Ganzen BGH NJW 2011, 212, 213; NJW 2014, 1230, 1231; r+s 2014, 340, 344; je m.N.).

Daneben kann eine solche Art der Rechtsausübung auch – mit der gleichen Folge – ein widersprüchliches und damit nach Treu und Glauben unzulässiges Verhalten darstellen, wenn das vorausgegangene Verhalten des Berechtigten mit seinem nunmehrigen Verhalten unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH NJW-RR 2013, 757, 759; r+s 2014, 340, 344).

Unter den genannten Voraussetzungen unterliegen auch gesetzliche Widerrufsrechte wie das hier in Rede stehende Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB a.F. der Verwirkung (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 39 f.; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 34 ff.; je m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier aber jedenfalls für das Umstandsmoment nicht erfüllt.

a.)

Allein der zwischen der Abgabe der auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung und dem Widerruf liegende Zeitraum von 4 ½ Jahren trägt weder die Annahme einer Verwirkung noch den Schluss auf eine unzulässige Rechtsausübung (vgl. BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Denn dieser Zeitraum allein vermag allenfalls das „Zeitmoment“ der Verwirkung zu tragen, hinzutreten muss aber noch das dargestellte „Umstandsmoment“.

b.)

Dieses „Umstandsmoment“, nach dem sich der Verpflichtete im berechtigten Vertrauen auf die Nichtausübung des Rechts so eingerichtet hat, dass ihm durch diese Ausübung ein unzumutbarer Nachteil entsteht, ist hier nicht gegeben. Maßgebend für die Beurteilung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 40; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 37; je m.w.N.). Diese Gesamtbetrachtung ergibt hier eine Verwirkung nicht.

Der Unternehmer schuldet für den Beginn der Widerrufsfrist eine hinreichende Belehrung. Unterlässt er diese, weil er das zur Verfügung gestellte Muster nicht nutzt und stattdessen inhaltliche Änderungen vornimmt, die zur Unwirksamkeit führen, ist dies grundsätzlich sein Risiko (BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Ein das Umstandsmoment der Verwirkung tragendes schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass ein Widerruf nach Jahren nicht mehr erfolgt, kann der Unternehmer somit grundsätzlich schon deshalb nicht geltend machen, weil er den Umstand, auf den dieser späte Widerruf zurückgeht, selbst herbeigeführt hat (BGH r+s 2014, 340, 344 ). Allein aus dem von der Beklagten angeführten laufenden vertragstreuen Verhalten des Verbrauchers durch Erfüllung der sich aus dem Darlehensvertrag ergebenden Pflichten kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, ein Widerruf werde nicht mehr erfolgen, jedenfalls in Fällen von – wie hier – zum Widerrufszeitpunkt noch nicht vollständig abgewickelten Verträgen nicht stützen (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 39 m.w.N.). Die hier nach dem Widerruf erfolgte Abwicklung ist unerheblich, da sie aufgrund des bereits erfolgten Widerrufes ersichtlich kein Vertrauen mehr auf dessen Ausbleiben begründen konnte.

Unerheblich für das Umstandsmoment ist weiter die Erwägung, in den Fällen, in denen die Widerrufsbelehrung nicht vollständig gefehlt habe, sondern nur inhaltlich fehlerhaft gewesen sei, habe den Verbrauchern jedenfalls das nur begrenzte Bestehen eines Widerrufsrechts klar sein müssen. Denn es kommt nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt, oder ob die Bank den Verbraucher überhaupt nicht oder „nur“ fehlerhaft belehrt hat (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 40).

Hinzu tritt bei – wie hier – zum Zeitpunkt des Widerrufes noch laufenden Verträgen der Gesichtspunkt der unterlassenen Nachbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. Diese gegebene Möglichkeit, die Widerrufsfrist nachträglich in Gang zu setzen, steht einer unbilligen Belastung der Bank, die von dieser Möglichkeit wie hier die Beklagte keinen Gebrauch macht, bei zum Widerrufszeitpunkt noch laufenden Verträgen zusätzlich entgegen.

Es tritt hier weiter hinzu, dass das Umstandsmoment neben dem schutzwürdigen Vertrauen ohnehin voraussetzen würde, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf das Verhalten des Klägers in ihren Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH NJW 2011, 212, 213; NJW 2014, 1230, 1231). Auch hierzu fehlt es an jedem Sachvortrag der Beklagten, in welcher Weise und mit welchen Dispositionen sie sich auf das Ausbleiben des Widerrufes eingerichtet haben will und warum dessen späte Ausübung ihr somit einen unzumutbaren Nachteil bringen würde.

Ein Fall sonstiger unzulässiger Rechtsausübung liegt somit ebenfalls nicht vor. Es lässt auch nach Vorgesagtem allein aufgrund des Zeitablaufes nicht feststellen, dass die Interessen der Beklagten vorrangig schutzwürdig wären.

(4)

Der Kläger hat sein Widerrufsrecht auch nicht in sonstiger Weise rechtsmissbräuchlich ausgeübt.

Ein derartiger Rechtsmissbrauch ergibt sich nicht aus der von der Beklagten monierten Motivation der Ausübung des Widerrufsrechts. Auf diese Motivation kommt es nicht an, da das Widerrufsrecht dem Verbraucher gerade ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einseitiges Recht zur Loslösung vom Vertrag geben soll. Die Motive für die Ausübung dieses Widerrufsrechtes sind daher – ebenso wie die Frage, ob diese Motive im Zusammenhang mit dem „Schutzzweck“ des Widerrufsrechts stehen – vom hier weder dargelegten noch sonst ersichtlichen Fall der Arglist oder der Schikane abgesehen - nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch zu tragen (BGH WM 2016, 1103, 1104; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15 Rdnr. 23; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 45 f.; je m.w.N.). Gleiches gilt für das Ziel, eigene Vorteile wie etwa die Ersparnis von Vorfälligkeitsentschädigung oder Nutzungsersatz zu erhalten sowie für die allgemeine Belastung der Kreditwirtschaft mit den Folgen gehäuft erklärter Widerrufe (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 48/49).

2.3.

Die Vorschrift des § 814 BGB steht dem Begehren des Klägers nicht entgegen.

Dieser Ausschluss setzt positive Kenntnis des Leistenden vom Nichtbestehen der Verbindlichkeit zum Zeitpunkt der Leistung voraus. Dazu genügt die bloße Kenntnis von den Tatsachen, aus denen sich bei zutreffender rechtlicher Bewertung das Nichtbestehen der Verbindlichkeit ergibt, noch nicht; vielmehr muss der Leistende auch – wenigstens im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphäre – wissen, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (BGH NJW 2002, 3772, 3773; NJW 2009, 580, 582; BKR 2014, 415, 427; je m.N.).

Das kann hier nicht angenommen werden. In der genannten Parallelwertung kann hier von einem positiven Wissen des Klägers, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet, nicht ausgegangen werden. Daran ändert auch die anwaltliche Beratung nichts. Hieraus ergab sich allenfalls die Kenntnis des Klägers, dass seine auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen möglicherweise noch widerrufbar waren und er daher möglicherweise auch die Vorfälligkeitsentschädigungen nicht schuldete, aber eben keine positive Kenntnis hiervon. Diese konnte schon angesichts der häufig divergierenden instanzgerichtlichen Entscheidungen zur Frage einer (noch) ausreichenden Belehrung oder einer im Einzelfall noch möglichen Berufung auf die Gesetzlichkeitsfunktion des Musters nicht gegeben sein. Gleiches gilt für die in der Rechtsprechung sehr unterschiedlich gehandhabte Verwirkungsfrage.

Soweit das Oberlandesgericht Karlsruhe (Urt. v. 12.05.2015, 17 U 59/14, juris-Rdnr. 29) es abweichend davon offenbar als ausreichend erachtet, wenn der Anspruchsteller widerruft und deshalb „davon ausgeht, Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu schulden“, teilt der Senat das in dieser Allgemeinheit nicht. Denn die bloße Ansicht, nichts zu schulden, ist jedenfalls dann, wenn entscheidende Rechtsfragen in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet werden und höchstrichterlich noch nicht geklärt sind, nicht mit positiver Kenntnis, dass nach der Rechtslage tatsächlich nichts geschuldet ist, identisch.

Zwar kann der Bereicherungsanspruch im Einzelfall auch bei bloßer Zweifelhaftigkeit der Verbindlichkeit zwar nicht nach § 814 BGB, aber nach § 242 BGB ausgeschlossen sein. Das setzt jedoch voraus, dass für den Leistungsempfänger der Wille des Leistenden, die Leistung selbst für den Fall zu bewirken, dass keine Leistungspflicht besteht, erkennbar ist (BGHZ 32, 273, 278; BGH BKR 2014, 415, 427). Dafür ist hier nichts dargelegt oder sonst ersichtlich. Vielmehr hat die Beklagte selbst – in Kenntnis der sich bei einem wirksamen Widerruf ergebenden Folgen – mit Schreiben vom 25.08.2014 geltend gemacht, das Konto des Klägers in beiden angebotenen Fällen mit der von ihr beanspruchten Vorfälligkeitsentschädigung zu belasten (Bl. 215 f. d.A.).

2.4.

Die Verzinsungspflicht folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB ab dem vom Landgericht angenommenen 15.09.2014.

Zwar hat der Kläger sein Mahnschreiben vom 30.08.2014 nicht vorgelegt. Allerdings ist dieses ebenso wie sein Inhalt (Aufforderung zur „schnellsten Zurückerstattung“) unbestritten. Einer Fristsetzung bedurfte es für die Wirksamkeit der Mahnung nicht (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 286 Rdnr. 17 m.w.N.).

3.

Soweit das Landgericht die Beklagte weiter verurteilt hat, dem Kläger die von diesem geltend gemachte Zinsdifferenz von 9.450,24 € zurück zu zahlen, hat die Berufung indes Erfolg. Dieser Anspruch steht dem Kläger weder aus §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB noch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu, da die Klage insoweit unschlüssig ist.

3.1.

Anspruchsgrundlage für das Begehren, die aus seiner Sicht zu viel gezahlten Zinsen zurück zu erhalten, dürfte das Rückabwicklungsverhältnis (§§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB) sein. Denn im Rahmen des durch den Widerruf entstehenden Rückabwicklungsverhältnisses hat der Kläger (u.a.) Anspruch auf Herausgabe aller geleisteten Zinszahlungen, während er umgekehrt der Beklagten (u.a.) Wertersatz für die tatsächliche Dauer der Überlassung der Darlehensvaluta in Höhe der vereinbarten, ggfs. der marktüblichen Zinsen schuldet.

Letztlich ändert sich aber an der Unschlüssigkeit auch nichts, wenn als Anspruchsgrundlage § 812 Abs. 1 S. 1 BGB – rechtsgrundlose, da vom insoweit vom Kläger „saldierten“ Rückabwicklungsverhältnis in der geltend gemachten Höhe nicht gedeckte Zahlung – herangezogen wird.

3.2.

Die Klage ist in diesem Punkt unschlüssig.

Im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses schuldet der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer u.a. die Herausgabe aller erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB), während der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber u.a. Wertersatz für die Gebrauchsvorteile aus der überlassenen Darlehensvaluta für den Zeitraum der tatsächlichen Überlassung schuldet (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 BGB, vgl. zum Ganzen BGH NJW 2009, 3572, 3574; NJW 2015, 3441/3442).

Insoweit besteht zwar einerseits ein Anspruch des Klägers auf Herausgabe der geleisteten Zinszahlungen als Teil des Anspruches auf Herausgabe der geleisteten Zins- und Tilgungsraten. Diesen Anspruch macht der Kläger indes so nicht geltend, da er nicht die geleisteten Zinsteile der Raten vollständig herausverlangt, sondern lediglich die Differenz zwischen den gezahlten Zinsen und den seiner Ansicht nach im Rückabwicklungsverhältnis geschuldeten Zinsen. Mithin verrechnet der Kläger im Wege der Aufrechnung seinen Anspruch auf Rückzahlung der Zinsteile der Raten mit dem von ihm zu leistenden Wertersatz für die Überlassung des Darlehens.

In dieser Form besteht allerdings kein verbleibender Zinsrückzahlungsanspruch. Denn der von ihm gezahlte Zinsteil der Raten entspricht hier dem vom Kläger zu leistenden Wertersatz, sodass eine herauszugebende Differenz nicht besteht.

Der Wert der Überlassung besteht nämlich darin, dass der Darlehensnehmer infolge der tatsächlichen Überlassung zum Zeitpunkt der Aufnahme des Darlehens kein anderes Darlehen über die gleiche Summe aufnehmen musste und folglich für dieses die zu zahlenden Zinsen erspart hat (vgl. nur Werth WM 2016, 389, 390). Für die Höhe dieses Wertersatzes ist deshalb grundsätzlich vom im rückabzuwickelnden Vertrag vereinbarten Zins auszugehen (§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB), es sei denn, es wird nachgewiesen, dass der Wert des Gebrauchsvorteils, etwa wegen zum Aufnahmezeitpunkt geringerer marktüblicher Zinsen, tatsächlich geringer war. Die Darlegungs- und Beweislast für einen geringeren Marktzins zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme trägt der Darlehensnehmer (allg. Auff., vgl. nur OLG Brandenburg NJOZ 2010, 1980, 1982; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.01.2013, 6 U 64/12 = BeckRS 2013, 03828; OLG Nürnberg BKR 2016, 205, 207; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 346 Rdnr. 10; Feldhusen BKR 2015, 441, 444).

Unerheblich ist demgegenüber die weitere Entwicklung dieses Marktzinses in der Folgezeit bis zum Darlehenswiderruf, auf die der Kläger hier gestaffelt nach einzelnen Monaten abstellen will und aus der sich die von ihm angenommene, herausverlangte Differenz ergibt. Denn maßgeblich ist jedenfalls dann, wenn – wie hier – das aufgenommene Darlehen eine Festzinszeit aufwies und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Kläger anstelle des widerrufenen Darlehens ein solches mit variabler Verzinsung aufgenommen hätte, der zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme geltende Marktzins für Darlehen mit Zinsbindung und nicht die danach liegende weitere Entwicklung der Marktzinsen (vgl. OLG Nürnberg a.a.O.). Der vom Kläger angebotene Sachverständigenbeweis ist daher, da auf einen unzutreffenden Ansatz bezogen, unerheblich.

Der marktübliche Zins für grundpfandrechtlich besicherte Darlehen mit einer Zinsbindung von bis zu 10 Jahren lag nach den Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank im August 2009 bei einem effektiven Jahreszins von 4,46 % (Zinsreihe SUD 118). Die Differenz von 0,15 % zum hier vereinbarten effektiven Jahreszins von 4,61 % ist nicht erheblich, da die Statistiken der deutschen Bundesbank lediglich eine Schätzgrundlage sind und regionale Besonderheiten naturgemäß nicht ausweisen. Abweichungen in einem derart geringen Umfang sind deshalb nicht zu berücksichtigen.

Der Kläger hat seinen unschlüssigen Sachvortrag auch auf den ausführlichen Hinweis des Senats vom 21.09.2016 (Bl. 255 f. d.A.) hin nicht nachgebessert, sondern lediglich darauf verwiesen, bereits Sachverständigenbeweis angeboten zu haben, sowie darauf, das Landgericht habe seine Berechnung akzeptiert. Damit verbleibt es bei der Unschlüssigkeit der Klage bezogen auf den „Zinsschaden“.

3.3.

Den im Rückabwicklungsverhältnis zusätzlich bestehenden Anspruch auf Nutzungsersatz für die von ihm geleisteten Ratenzahlungen – hier: in Höhe von vermutet 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 58; OLG Nürnberg BKR 2016, 205, 208 f.; angedeutet bereits von BGH BKR 2007, 25, 27 – macht der Kläger nicht geltend. Auch hieran hat sich trotz des Hinweises des Senats nichts geändert.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision zu, da dies aufgrund der Abweichung von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg zur inhaltsgleichen Widerrufsbelehrung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten erscheint (§ 543 Abs. 2 ZPO).