Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 13. Okt. 2016 - 4 LB 6/13

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 29.04.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.12.2009 verpflichtet, dem Kläger die Genehmigung für die Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport entsprechend dessen Antrag vom 14. August 2008 nach § 10 RDG-SH mit einem Rettungswagen und einem Krankentransportwagen im Kreis P... zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.200,-- € vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger, ein gemeinnütziger Verein, betreibt u. a. im Kreis X gemäß § 6 RDG und anderen Gebietskörperschaften Schleswig-Holsteins Notfallrettung und Krankentransport gemäß §§ 10 ff. RDG. Er dehnt sein Tätigkeitsgebiet aus und beabsichtigt auch im Gebiet des beklagten Kreises P... die Notfallrettung und den Krankentransport außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes wahrzunehmen.

Der öffentliche Rettungsdienst im Kreis P... wird aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages durchgeführt von der Rettungsdienstkooperation in Schleswig-Holstein, der sich der Kreis A., der Kreis B., der Kreis C. und der Beklagte angeschlossen haben; hinsichtlich des Zuschnitts der verschiedenen Rettungswachenversorgungsbereiche im Kreisgebiet, sowie der unterschiedliche Bedarfe, Einsatzzahlen etc. wird auf die umfangreichen Darstellungen des Beklagten in den vorgelegten Verträglichkeitsexpertisen Bezug genommen.

Der Kläger stellte mit Schreiben vom 14.08.2008 den Antrag, die Genehmigung für die Notfallrettung mit einem Rettungswagentyp C DIN EN 1789 für die Notfallrettung und eines Krankentransportwagens Typ B DIN EN 1789 für den Krankentransport zu erteilen. Auf Nachfrage wurde zu den Einzelheiten erläutert, als Einsatzort werde vorzugsweise Quickborn, ersatzweise P... in Betracht gezogen. Für den Krankentransportwagen sei eine Einsatzzeit von Montag bis Freitag 07.00 bis 19.00 Uhr beabsichtigt.

Im Verwaltungsverfahren wurde von der Rettungsdienstkooperation eine Verträglichkeitsprüfung veranlasst. Die xxx GmbH legte hierzu eine Verträglichkeitsexpertise vom 18.12.2008 vor, die zu der Bewertung gelangt, die Zulassung eines Rettungstransportwagens (RTW) und eines Krankentransportwagens (KTW) in dem beantragten Umfang wäre unverträglich im Sinne von § 11 Abs. 3 RDG. Die Störung allein durch einen Krankentransportwagen wäre nur relativ gering, daher könne dies zugelassen werden; damit werde die Verträglichkeitsgrenze erreicht. würden. Bezogen auf die Gesamtsituation betrage die Erlösminderung 13,48 %. Eine Entgelterhöhung wäre unausweichlich. Die Erhöhung des Entgeltes für die Notfallrettung je Fahrt würde 68,36 € betragen (bei bisher 644,80 €) und für Krankentransporte 13,74 € je Fahrt (bei bisher 78,95 € Pauschalentgelt). Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträglichkeitsprüfung wird auf die in der Beiakte B befindliche Verträglichkeitsexpertise vom 18.12.2008 Bezug genommen (Bl. 54 ff. der Beiakte B).

Mit Bescheid vom 29.04.2009 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab. Die Verträglichkeitsprüfung habe ergeben, dass die Zulassung eines Rettungswagens und eines Krankentransportwagens eine unverhältnismäßig hohe Verschlechterung der Auslastung der Rettungsmittel des öffentlichen Rettungsdienstes und einen Eingriff in die wirtschaftliche Gestaltung von mehr als 13 % bedeuteten. Bei Genehmigung eines Notfallkrankenwagens anstelle des in der Expertise berücksichtigten Krankentransportwagens (Typ A) würden sich die negativen Auswirkungen auf den öffentlichen Rettungsdienst verstärken. Bei dem Krankenwagen Typ B handele es sich um einen Notfallkrankenwagen, der nicht ausschließlich für den Krankentransport konzipiert, sondern auch für die Notfallrettung einsetzbar und deshalb für den Krankentransport nicht genehmigungsfähig sei.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 15.05.2009 Widerspruch ein, den er u. a. damit begründete, inzwischen sei eine Genehmigungsfiktion nach § 14 Rettungsdienstgesetz (RDG) iVm § 15 PBefG eingetreten, da nicht innerhalb von drei Monaten über den Antrag entschieden worden sei. Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass Genehmigungen nach § 10 RDG nicht nach Fahrzeugtypen differenzieren würden.

Mit Bescheid vom 15.06.2009 wurde „… die nach § 14 Rettungsdienstgesetz S-H (RDG-SH) iVm § 15 Personenbeförderungsgesetz durch Fiktion erlangte gelangte Genehmigung im Sinne des § 10 RDG-SH“ gemäß § 116 Abs. 1 LVwG zurückgenommen. Zur Begründung wurde ausgeführt, eine Genehmigung hätte nach § 11 Abs. 3 RDG nicht erteilt werden dürfen.

Mit Schreiben vom 09.07.2009 legte der Kläger Widerspruch ein.

Der Kläger vertrat den Standpunkt, die Rücknahme der Genehmigungen sei rechtswidrig. Er habe einen Anspruch auf eine Genehmigung nach § 10 RDG. Die vom Beklagten zugrunde gelegte Verträglichkeitsstudie sei grob fehlerhaft und untauglich. Wegen der Einzelheiten in der Widerspruchsbegründung wird auf das Schreiben des Klägers vom 24.08.2009 Bezug genommen (Bl. 112 ff. der Beiakte B).

Mit Widerspruchsbescheid vom 17.12.2009 wurden die Widersprüche gegen den Bescheid vom 29.04.2009 und gegen den Bescheid vom 15.06.2009 zurückgewiesen. Der Beklagte vertrat den Standpunkt, dass hier ein Versagungsgrund nach § 11 Abs. 3 RDG vorliege und verwies insoweit auf die von ihm für überzeugend erachtete Verträglichkeitsexpertise vom 18.12.2008. Lediglich ein Krankentransportwagen des Typs A wäre genehmigungsfähig, eine solche Genehmigung werde vom Kläger jedoch nicht angestrebt. Wegen der Einzelheiten der Widerspruchsbegründung wird auf den bei den Akten befindlichen Widerspruchsbescheid Bezug genommen.

Am 21.01.2010 hat der Kläger Klage erhoben.

Der Kläger trägt vor:

Er habe einen Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung dafür, außerhalb des Rettungsdienstes Notfallrettung und Krankentransport mit jeweils einem Rettungsmittel im Bereich des Beklagten betreiben zu dürfen. Was die Genehmigungsfähigkeit eines Krankentransportwagens angehe, bestehe insoweit im Grunde Einigkeit, der Beklagte meine jedoch fehlerhaft, derartige Transporte dürften nicht - wie vorgesehen - mit einem KTW des Typs B durchgeführt werden. Dies sei unzutreffend, denn das Rettungsdienstgesetz stehe dem nicht entgegen, vielmehr sei auf die Durchführung von Krankentransporten mit einem besser ausgestatteten Fahrzeug zulässig.

Was die Notfallrettung angehe, gehe der Beklagte von falschen Grundlagen aus. Schon die Bearbeitung der Verträglichkeitsprüfung durch die Rettungsdienstkooperation sei nicht zulässig, denn hierbei handele es sich um einen Konkurrenten des Klägers, der dementsprechend das Gutachten nicht in Auftrag geben dürfe. Die Verträglichkeitsexpertise von xxx sei grob fehlerhaft und nicht verwertbar. Sämtliche für die Berechnung ermittelten Faktoren seien zu beanstanden. So sei etwa die Annahme unrealistisch, ein KTW des Klägers würde an Wochentagen in einem Zeitraum von jeweils 12 Stunden 8 Krankentransporte durchführen können. Das wäre eine Auslastung von 66 %, die unrealistisch sei. Der Kläger bestreite auch die Aussagen zur Reduzierung einer Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes, denn die in den entsprechenden Tabellen wiedergegebenen Zahlen würden bei unterschiedlichen Rettungsmitteln weitgehend übereinstimmen, was unplausibel sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers zu der ursprünglichen Verträglichkeitsexpertise wird auf die Schriftsätze des Klägers Bezug genommen.

Zu einer vom Beklagten vorgelegten aktuellen Verträglichkeitsprüfung vom 21.09.2012 (Beiakte C) trägt der Kläger vor, auch diese neue Verträglichkeitsprüfung sei wegen grober Fehler zu beanstanden. Im Gutachten seien dieses Mal nicht nur Rechenfehler, sondern auch systematische Fehler gemacht worden. Nach Auffassung des Klägers sei eine „defizitäre“ Unterhaltung des Rettungsdienstes nach dem Gesetz nicht möglich, denn gemäß § 8 a RDG-SH würden die Gesamtkosten des Rettungsdienstes ermittelt und im Kosten- und Leistungsnachweis (KLN) festgelegt. Die Benutzungsentgelte seien dann so zu bemessen, dass die Kosten gedeckt würden. Die Kostentragung durch die Sozialversicherungsträger sei vom Gesetz beabsichtigt und insoweit sei inzwischen zu berücksichtigen, dass die Sozialversicherungsträger, d. h. die gesetzlichen Krankenkassen, gewaltige Überschüsse aufgebaut hätten und von mangelnder Leistungsfähigkeit keine Rede mehr sein könne. Auszugehen sei von dem Urteil des OVG Schleswig vom 22.10.2003, wobei entscheidend die inzidente Feststellung in dem Urteil sei, dass die Gesamtkosten eines Rettungsdienstbereiches die alleinige Grundlage der Beurteilung der sogenannten Verträglichkeitsprüfung sein dürften. Bei der Frage der Vorhaltungskosten seien gemäß dem zitierten Urteil sämtliche Kosten, Senkungs- und Ertragssteigerungspotenziale zu beachten. Dementsprechend seien auch nicht angefallene Treibstoffkosten, Wartungskosten etc. zu berücksichtigen. Soweit die aktuelle Verträglichkeitsexpertise auf die Rettungswachenbereiche Quickborn und P... eingegangen sei, sei das völlig unerheblich, weil die Berechnung letztlich gemäß Tabelle 13 an Gesamtkosten des Kreises P... gemessen werde, die dort mit 10.269.018,00 € angegeben würden. Das Gutachten scheitere an der Differenzierung der Zeiträume, beispielsweise Zeitraum Juni 2011 bis Juni 2012 und enthalte sich jeglichen Vergleichs, der eine Steigerung der Transporte errechnen ließe, z. B. ein Vergleich erstes Halbjahr 2011 mit dem ersten Halbjahr 2012. Soweit der Beklagte und auch die aktuelle Expertise den Betriebssitz des Klägers für bedeutsam hielten, könne dem nicht gefolgt werden, denn bei einer unterstellten Einsatzzeit von acht Krankentransporten pro Tag könne der Betriebssitz keine Rolle spielen, weil das Fahrzeug fast ununterbrochen unterwegs sei. Wenn eine Differenzierung nach Rettungswachenbereichen überhaupt stattfinden solle, seien für diese Rettungswachenbereiche die konkreten Kosten festzusetzen, die auch nur in diesem Bereich dann an Vorhaltungen in den KLN eingeflossen seien. Auf dieser Basis wären dann die Beeinflussungen und die Verträglichkeit eines oder mehrerer genehmigter Fahrzeuge eines Privatunternehmens zu prüfen. Der Kläger bestreite auch die Richtigkeit der Art und Weise, wie der Beklagte das Kostenvolumen (10.269.018 €) ermittelt habe. Er widerspreche dem im Schriftsatz des Beklagten vom 15.10.2012 dargelegten Abzug von rund 2.500.000,-- € für Unterdeckungen, da dies nicht hinreichend belegt sei. Auch die weitere Abzugsliste des Beklagten hierzu im Schriftsatz vom 15.10.2012 werde beanstandet. Die „Kosten Schenefeld“ und die „Kosten Helgoland“ seien Kosten des Rettungsdienstes des Beklagten und dürften nicht abgezogen werden. Auch die Kosten für die Bestellung der Notarztversorgung seien Kosten des Rettungsdienstes, die nicht abgezogen werden dürften. Dass manche Kostenpositionen zweckgebunden seien, ändere nichts an der Systematik, sonst müssten kleine und andere Positionen, die zufällig nichts mit dem Kläger zu tun hätten, im Einzelnen analysiert und auch abgezogen werden. Die Verschlechterung der Situation für den Kreis P... könnte sich nur aus einem Gesamtvergleich aller Kosten mit den Auswirkungen der Genehmigung eines oder mehrerer Fahrzeuge des Klägers ergeben.

Insgesamt sei festzuhalten, dass der Kläger die beantragte Genehmigung beanspruchen Könne, denn bei richtiger Berechnung liege kein erheblicher Eingriff in die wirtschaftliche Gestaltung des Rettungsdienstes vor. Bei richtiger Berechnung würden sich insgesamt Werte unterhalb der 10-Prozent-Marke ergeben, so dass der Genehmigung nichts im Wege stünde.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 29. April 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.12.2009 den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die Genehmigung für die Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport entsprechend dessen Antrag vom 14. August 2008 nach § 10 RDG-SH mit einem Rettungswagen und einem Krankentransportwagen im Kreis P... zu erteilen,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor:

Die Voraussetzungen einer Genehmigung nach § 11 DRD würden nicht vorliegen, da sowohl subjektive als auch objektive Versagungsgründe gegeben seien.

Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 RDG-SH dürfe die Genehmigung nur erteilt werden, wenn die Sicherheit und die Leistungsfähigkeit des Betriebes gewährleistet seien. Den Nachweis der Sicherheit und Leistungsfähigkeit seines Betriebes habe der Kläger nicht erbracht. Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit sei zu fordern, dass der Unternehmer insbesondere einen Nachweis über die ordnungsgemäße Vorhaltung und Ausrüstung der Krankenwagen sowie des dazu erforderlichen Personals einschließlich der Unterbringung erbringe. Hierfür müsse der Antragsteller zwingend angeben, welche Fahrzeuge und wie sowie bis zu welchem Zeitpunkt er diese zu beschaffen gedenke. Schließlich müsse er beschreiben, welche Räumlichkeiten er für den Betriebssitz im Betriebsbereich der zu genehmigenden Fahrzeuge er bis zur Betriebsaufnahme zur Verfügung stellen könne und wie diese zu beschaffen seien. Dies müsse er gegebenenfalls durch Vorlage einer Mietvertragsoption zumindest im Sinne einer hinreichend gesicherten Erwartung auch nachweisen können. All diesen Anforderungen genügten die Darlegungen des Klägers nicht im Mindesten. Der Kläger habe zu den einzusetzenden Fahrzeugen keinerlei nähere Angaben gemacht, er habe lediglich die vorgesehene Fahrzeuggattung und diese auch noch widersprüchlich angegeben. Der Kläger sei noch nicht einmal in der Lage gewesen, den genauen Standort zu benennen, geschweige denn irgendwelche Angaben zu den Räumlichkeiten zu machen. Schließlich bestünden Zweifel, dass der Kläger mit dem dargestellten Personaleinsatz den Betrieb durchgängig aufrecht erhalten könne. Die vom Kläger kalkulierte Anzahl an hauptamtlichen Vollzeitkräften liege mit elf Rettungsassistenten deutlich unter dem rechnerischen Personalbedarf für die Besetzung der Rettungsmittel unter Beachtung der arbeitszeitlichen Vorschriften. Der vom Beklagten hinzugezogene Gutachter errechne in diesem Zusammenhang einen Personalbedarf von 12,2 hauptamtlichen Vollzeitkräften. Die vom Kläger bei seiner Personalbedarfsberechnung zugrunde gelegte Ausfallquote von nur 13,5 % sei zur Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen nicht plausibel.

Objektive Versagungsgründe ergäben sich hier aufgrund von § 11 Abs. 3 RDG-SH, denn das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst würde durch die Erteilung der beantragten Genehmigung beeinträchtigt. Setze man die gesetzlich vorgegebenen Parameter des flächendeckenden Sicherstellungsauftrages einerseits und das Kostendeckungsprinzip andererseits als gegeben voraus, dann müsse man feststellen, dass die Vorhaltekosten für den öffentlichen Rettungsdienst zwar grundsätzlich unabhängig davon anfielen, wie hoch dessen Auslastung sei. Allerdings müsse man gleichzeitig berücksichtigen, dass durch den Gebrauch einer Genehmigung im privaten Sektor eine rückläufige Auslastung im öffentlichen Sektor entstehe. Zwar bleibe dies für den öffentlichen Rettungsdienst im Hinblick auf das Kostendeckungsprinzip unmittelbar ohne Konsequenz, nicht aber für die Krankenkassen. Für sie stellten die Kosten eines öffentlichen Rettungsdienstes, der nicht ausgelastet sei, letztlich frustrierte Auswendungen dar. Denn sie trügen einerseits die Kosten für den wegen des Sicherstellungsauftrages ohnehin vorzuhaltenden öffentlichen Rettungsdienst. Andererseits würden die privaten Unternehmer für die von ihnen durchgeführten Fahrten zusätzlich fahrtbezogene Benutzungsentgelte erheben. Damit würden die Gesamtausgaben der gesetzlichen Krankenversicherungen für das Rettungsdienstwesen insgesamt steigen. Vor dem Hintergrund der finanziellen Misere des Gesundheitswesens und der damit verbundenen Erkenntnis, dass letztlich nicht mehr Geld ausgegeben werden könne, als vorhanden sei, müssten auch so überragend wichtige Aufgaben wie der Rettungsdienst in zunehmendem Maße unter dem Vorbehalt ihrer Finanzierbarkeit betrachtet werden. Wenn also der Landesgesetzgeber mit der Funktionsschutzklausel auch eine Ausgabenbegrenzung der GKV verfolge, dann tue er das mit dem Ziel, langfristig die Finanzierbarkeit und damit letztlich die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes zu gewährleisten. Auch bezogen auf den Kreis P... stelle sich die Finanzierungssituation des öffentlichen Rettungsdienstes als sehr angespannt dar. Die Erteilung der beantragten Genehmigung würde die Situation sehr verschlechtern und würde im Übrigen die Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes deutlich verringern.

Der Beklagte habe eine aktuelle Verträglichkeitsexpertise erstellen lassen und entnehme der vorliegenden Verträglichkeitsexpertise vom 21. September 2012, dass die Erteilung der beantragten Genehmigungen nach wie vor unverträglich wäre. Allenfalls bezüglich der Genehmigung eines Krankentransportwagens komme eine Genehmigung im Rahmen eines Vergleiches in Betracht, denn auch der Beklagte sei nun der Auffassung, dass auch der beantragte Krankentransportwagen Typ B genehmigungsfähig sei. Das aktuelle Gutachten komme zu dem Schluss, dass im Falle der Genehmigung eines RTW und eines KTW die derzeitige Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes von derzeit 41,3 % auf ca. 30 % sinken würde. Dass bei einer derart niedrigen Auslastung der öffentliche Rettungsdienst nicht mehr zu wirtschaftlichen Kosten betrieben werden könne, liege auf der Hand. Durch die ungenutzten Kapazitäten sei eine wirtschaftliche Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes ausgeschlossen. Um der Unwirtschaftlichkeit entgegen zu wirken, wäre ausweislich des Gutachtens eine Erhöhung der Benutzungsentgelte bezogen auf den gesamten öffentlichen Rettungsdienst um mehr als 10 % erforderlich. Allein im Bereich des Krankentransports würde eine Erhöhung der Entgelte um 15 % erforderlich werden. Erhöhungen in diesem Umfang wären wegen §§ 71 Abs. 1 und 2, 133 Abs. 1 S. 1 SGB V gegenüber dem Krankenkassen nicht durchsetzbar und darüber hinaus unverträglich. Dies ergebe sich insbesondere auch nach den Kriterien des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts, die in dem Urteil vom 22.10.2003 dargestellt würden.

Es sei zwar richtig, dass die Auswirkungen der begehrten Genehmigungen ursprünglich -im Jahre 2008- deutlich schlechter zu bewerten gewesen seien, als dies nach der jetzt vorliegenden Verträglichkeitsstudie vom 21. September 2012 der Fall sei, jedoch sei zu berücksichtigen, dass die geänderte Situation insbesondere etwas damit zu tun habe, dass es insgesamt zu mehr Einsätzen gekommen sei. Insoweit sei völlig unsicher, wie sich dies in der Zukunft entwickeln werde. Gegenüber den Kostenträgern sei eine Entgelterhöhung nicht durchsetzbar, so dass der Beklagte keine vollständige Deckung für seine Vorhaltekosten erreichen könnte. Darunter würde der öffentliche Rettungsdienst leiden.

Die Kammer hat den Rechtsstreit gemäß § 6 VwGO zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Die zulässige Verpflichtungsklage ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung mit ihrem Hauptantrag in vollem Umfang begründet.

Streitgegenstand ist allein der Versagungsbescheid vom 29.04.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.12.2009; der Bescheid vom 15.6.2009 und die diesbezügliche Regelung im Widerspruchsbescheid (Rücknahme einer „fiktiven Genehmigung“) sind nicht Gegenstand des Verfahrens.

Gemäß § 10 Rettungsdienstgesetz Schleswig-Holstein (RDG) muss derjenige, der außerhalb des Rettungsdienstes Notfallrettung oder Krankentransport im Geltungsbereich dieses Gesetzes betreibt, im Besitz einer Genehmigung sein. Aus der Systematik des Gesetzes ergibt sich, dass ein Unternehmer einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer solchen Genehmigung hat, wenn die Erteilungsvoraussetzungen vorliegen und keiner der in § 11 RDG aufgeführten zwingenden Versagungsgründe gegeben ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17.6.1999, 3 C 20/98; vgl. auch die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zum Rettungsdienstgesetz vom 27.05.1991, Drucksache 12/1466). Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist das erkennende Gericht davon überzeugt, dass die Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 1 RDG vorliegen, und Versagungsgründe nicht gegeben sind.

Maßgebend für die Beurteilung der Voraussetzungen der §§ 10 ff RDG ist in Fällen der vorliegenden Art die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, wie sich aus der Norm ableiten lässt (vgl. hierzu Urteil der Kammer vom 1.10.2002, 3 A 329/98; so auch z.B. OVG NRW, Urteil vom 22.10.2003, 54 LB 21/03). Nach den aktuellen Verhältnissen, so wie sie sich aus der aktuellen Verträglichkeitsanalyse aus September 2012 ergeben, ist der Versagungsbescheid vom 29.04.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.12.2009 als rechtswidrig zu beurteilen, denn der Erteilung der beantragten Genehmigung nach § 10 RDG-SH steht jedenfalls aktuell nichts mehr entgegen.

Die Erteilungsvoraussetzungen nach § 11 Abs. 1 RDG liegen vor. Danach darf die Genehmigung nur erteilt werden, wenn

1. Die Sicherheit und die Leistungsfähigkeit des Betriebes gewährleistet sind,

2. keine Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin oder des Antragstellers dartun und

3. die Antragstellerin oder der Antragsteller oder die für die Führung des Geschäftes bestellte Person fachlich geeignet ist.

An der fachlichen Eignung der verantwortlichen Person besteht kein Zweifel, hierzu hat auch der Beklagte keine Bedenken vorgetragen.

Die Sicherheit und die Leistungsfähigkeit des Betriebes des Klägers sind gewährleistet. Der Kläger ist seit Jahren im Bereich Notfallrettung und Krankentransport tätig, dass es hier erhebliche und berechtigte Beanstandungen gegeben hat, ist dem Gericht nicht bekannt. Der Kläger hat im Verwaltungsverfahren für seinen verantwortlichen Vorsitzenden ein einwandfreies Führungszeugnis vorgelegt, ferner wurden eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung sowie Unbedenklichkeitsbescheinigungen zahlreicher Krankenkassen eingereicht. Soweit der Beklagte auf ungenügende Angaben und Grundlagen bezüglich der Beschaffung von Betriebsräumlichkeiten und Fahrzeugen verweist, sind diese Bedenken angesichts der Besonderheiten des Verfahrens hier nicht als schwerwiegend zu bewerten. Bei einem Unternehmer, der seinen Betrieb erst noch aufnehmen will, dürfen die Anforderungen zu den von ihm zu erbringenden Vorleistungen nicht überspannt werden, insbesondere dann nicht, wenn - wie hier - in einem relativ langwierigen Verwaltungsverfahren die Bedenken bezüglich einer Verträglichkeitsprüfung im Vordergrund stehen. Bei einer solchen Sachlage kann von dem Unternehmer nicht verlangt werden, dass er trotz ungewisser Aussichten seines Antrages die Beschaffung von Räumlichkeiten und Fahrzeugen vorbereitet, wenn -wie hier anzunehmen ist- diese logistischen Fragen zügig geklärt werden können, sobald die zwischen den Beteiligten streitige Frage nach der Verträglichkeit geklärt ist. Verbleibenden Zweifelsfragen können durch die Regelung entsprechender Nebenbestimmungen bewältigt werden.

Auch der Gesichtspunkt, dass der Kläger eine Personalausstattung mit elf Rettungsassistenten für ausreichend hält, während der Beklagte den Einsatz von 12,2 hauptamtlichen Vollzeitkräften für nötig hält, rechtfertigt nicht, von vornherein die Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebes zu bezweifeln. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 31.07.2012 im Einzelnen vorgerechnet, auf welchen Annahmen seine Kalkulation beruht und dies ist jedenfalls nicht offensichtlich fehlerhaft. Dies braucht nicht abschließend geklärt zu werden, denn jedenfalls trägt dieser Gesichtspunkt keine Versagung des Antrages, sondern allenfalls die Regelung einer entsprechenden Nebenbestimmung.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung liegt auch kein Versagungsgrund nach § 11 Abs. 3 RDG-SH vor. Danach ist die Genehmigung zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst nach diesem Gesetz beeinträchtigt wird. Hierbei sind insbesondere die bedarfsgerechte Vorhaltung und Auslastung im Rettungsdienstbereich, vor allem die Einsatzzahlen, deren räumliche und zeitliche Verteilung, die Eintreffzeiten, die Einsatzdauer und die Entwicklung und die Kosten- und Ertragslage zu berücksichtigen.

Bei der gerichtlichen Überprüfung der hierzu behördlich getroffenen Entscheidung ist zu berücksichtigen, dass die Vorschrift eine prognostische Entscheidung mit wertendem Charakter und einem Einschätzungsfreiraum beinhaltet, so dass die behördliche Entscheidung gerichtlich nur dahingehend überprüfbar ist, ob sie den maßgebenden Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte erkannt und den möglichen Verlauf der Entwicklung nicht offensichtlich fehlerhaft eingeschätzt hat (vgl. hierzu OVG Schleswig, Urteil vom 22.10.2003, 4 LB 21/03). Im vorliegenden Fall ist das erkennende Gericht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung davon überzeugt, dass der Beklagte mit seiner aktuellen Verträglichkeitsprüfung zwar den maßgeblichen Sachverhalt weitgehend zutreffend, vollständig und aktuell ermittelt hat, dass aber sein Festhalten an früheren Bewertungen auf der Verkennung entscheidungserheblicher Gesichtspunkte beruht und eine offensichtlich fehlerhafte Einschätzung des möglichen Verlaufes der Entwicklung beinhaltet. Bei einer solchen Sachlage kann sich der Beklagte nicht erfolgreich auf eine Beurteilungsermächtigung berufen.

Es kommt hier nicht lediglich eine Verpflichtung zur Neubescheidung in Betracht, vielmehr ist der Streitstoff nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vollständig entscheidungsreif und es verbleibt kein Entscheidungsspielraum für den Beklagten, so dass dem gebundenen Rechtsanspruch des Klägers durch eine Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung Geltung zu verschaffen war. Im Rahmen des Rechtsgesprächs in der mündlichen Verhandlung ist deutlich geworden, dass der Beklagte aufgrund seines Rechtsstandpunktes in einer Neubescheidung keine Lösung sieht, weil er notgedrungen keinen Handlungsspielraum sieht und davon ausgeht, dass wieder das gleiche Ergebnis herauskäme.

Wie eine ordnungsgemäße Verträglichkeitsprüfung nach § 11 Abs. 3 RDG-SH vorzunehmen ist und wie dabei die widerstreitenden Belange abzuwägen sind, ist durch die Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 22.10.2003 (4 LB 21/03) geklärt. Danach gilt folgendes:

„Bei ihrer Entscheidung hat die Behörde gemäß § 11 Abs. 3 S. 2 RDG insbesondere die bedarfsgerechte Vorhaltung und Auslastung im Rettungsdienstbereich, vor allem die Einsatzzahlen, deren räumliche und zeitliche Verteilung, die Eintreffzeiten, die Einsatzdauer und die Entwicklung der Kosten und Ertragslage zu berücksichtigen. Die im Übrigen abwägungsrelevanten Belange für die Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst sind auf der einen Seite die gemäß § 6 Abs. 1 RDG bedarfsgerechte und leistungsfähige Sicherstellung von Notfallrettung und Krankentransport in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft, auf der anderen Seite die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Zugleich ist die Abwägung unter Beachtung von Art. 28 Abs. 2 GG vorzunehmen, da es sich bei dem Rettungsdienst um eine pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe handelt (§ 6 Abs. 2 RDG) und somit die Planungs- und Finanzhoheit der jeweiligen Kreise als Träger dieser Aufgabe berührt wird. Ihrerseits haben die Kreise die verfassungsrechtliche verankerten Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 114 Abs. 2 GG und Art. 56 Abs. 1 LVerf.Schl.-Holst.) zu beachten. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass im Bereich der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung eine kostendeckende Arbeitsweise nicht immer erreicht wird. Diese einander widerstreitenden Belange sind nach geltendem Schleswig-Holsteinischen Landesrecht in eine Verträglichkeits-, nicht in eine Bedarfsprüfung einzustellen. Dies ergibt sich zwingend aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes, dass in Schleswig-Holstein das sogenannte Trennungsmodell zugrunde legt. … Nicht jede Überkapazität kann im Lichte des Art. 12 GG bereits zu einer Überschreitung der Verträglichkeitsgrenze führen. Dies würde wiederum lediglich einer Bedarfsprüfung gleichkommen. Objektive Berufszulassungssperren dürfen nicht dazu führen, dass die bereits in diesem Beruf Tätigen vor wirtschaftlich spürbar - auch harter Konkurrenz - und den damit verbundenen Risiken geschützt werden (BVerfG, Urteil vom 15.04.1988 - 7 C 94.86, E 79, 208). Zwar ist unter der Berücksichtigung des Trennungssystems und der Verpflichtung zur vollständigen Bedarfsdeckung durch öffentliche Träger eine allein auf Konkurrenzgesichtspunkten gestützte Argumentation zu kurz gegriffen, jedoch sind haushaltsrechtliche Erwägungen, wie bereits aufgezeigt, allein nicht geeignet, den Wettbewerb zwischen öffentlichen und privaten auszuschließen. Andererseits bedarf der öffentliche Rettungsdienst für die ihm übertragenen Aufgabe der dauerhaften Sicherstellung der flächendeckenden und bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung einer hinreichenden Finanzierungsgrundlage. Da Maßstab der Feststellung der Gesamtkosten des Rettungsdienstes, die über die Leistungsentgelte der Kostenträger finanziert werden (§ 8 RDG), die Kosten eines wirtschaftlichen Rettungsdienstes sind, sind der beliebigen Erhöhung der Entgelte zur Deckung der Kosten des Rettungsdienstes Grenzen gesetzt. Daher ist die Verhinderung von Überkapazitäten und damit verbundene überflüssige Investitions- und Vorhaltekosten, die nur durch überhöhte, letztlich von den öffentlichen Kassen zu tragende Preise ausgeglichen werden könnten, ein wichtiges öffentliches Anliegen, dessen Verfehlung ein sachgerechtes Funktionieren des Rettungsdienstes konterkarieren würde. … Aufgrund des unlösbaren Zusammenhanges zwischen der bedarfs- und leistungsgerechten Rettungsdienstversorgung und der dafür erforderlichen Finanzierung sind die über Gebühren abzudeckenden Kosten sowohl aus gebührenrechtlicher als auch aus haushaltsrechtlicher Betrachtung ein sich auf das überragend wichtige Gemeinschaftsgut der Gesundheit mittelbar auswirkender Aspekt. Diese Kumulation und gegenseitige Bedingung verschiedener Gemeinschaftswerte im Rahmen des Rettungsdienstes ist im Interesse des Privaten an einer Zulassung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Sinne einer Verträglichkeitsprüfung gegenüber zu stellen. Wann unter Beachtung dieses Grundsatzes konkret eine Überschreitung der Verträglichkeitsgrenze und damit eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes im Sinne von § 11 Abs. 3 S. 1 RDG anzunehmen ist, beurteilt sich naturgemäß nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Bei einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ist das öffentliche Interesse jedenfalls dann beeinträchtigt, wenn die Gesundheit der Bevölkerung als überragend wichtiges Gemeinschaftsgut mangels Finanzierbarkeit nicht mehr gewährleistet werden kann. Dann muss Art. 12 GG im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zurücktreten. Die Verträglichkeitsgrenze wäre überschritten. Die Grenze der Verträglichkeit ist jedoch nicht erst dann überschritten, wenn der öffentliche Rettungsdienst durch die Zulassung Privater ruinös werden würde und zusammenbräche (vgl. auch die Abgrenzung des BVerwG zwischen seiner Rechtsprechung zum Personenbeförderungsrecht - Taxengewerbe - einerseits im Urteil vom 15.04.1988 a.a.O. und zum Bereich des Rettungsdienstgewerbes im Urteil vom 17.06.1999 a.a.O. andererseits). Vielmehr ist die Schwelle der Unzumutbarkeit bereits erreicht, wenn ernstliche und schwerwiegende Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit aufgrund mangelnder Wirtschaftlichkeit zu befürchten sind. Dies ist grundsätzlich dann anzunehmen, wenn der öffentliche Träger allein aufgrund der Zulassung Dritter und unter Ausschöpfung sämtlicher Kostensenkungs- und Ertragssteigerungspotentiale dauerhaft und in Anbetracht seiner Leistungsfähigkeit nicht unerheblich defizitär tätig werden muss. Dann besteht die Gefahr, dass die Qualitätsstandards nicht dauerhaft aufrecht erhalten werden können und das System beeinträchtigt wird. Dies ist z. B. der Fall, wenn durch die Zulassung und deren Auswirkung auf die Finanzierbarkeit die Einhaltung der Hilfsfrist von zwölf Minuten gefährdet wäre (vgl. VGH Baden Württemberg, Urteil vom 22.10.1996, - 10 S 8/96 -). Entsprechend den oben zitierten Grundsätzen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 17.06.1999, a.a.O.) könnte dem auch nicht der bloße Verweis auf die Möglichkeit der Defizitabwendung durch Gebührenerhöhung und Mehrkostenverlagerung auf die Sozialversicherungsträger entgegengehalten werden. Das deren Leistungsfähigkeit auch ohne weitere Kostensteigerungen ihre Grenzen bereits überschritten hat, bedarf heute keiner weiteren Erläuterung. Erscheint aber angesichts dieser Lage die Möglichkeit einer Überwälzung etwaiger Mehrkosten der Träger des Rettungsdienstes auf die Sozialversicherungen von vornherein als unrealistisch bzw. äußerst begrenzt, so läge die Gefahr einer defizitbedingten Einschränkung gültiger Qualitätsstandards und damit die Beeinträchtigung eines funktionsfähigen Rettungsdienstes auf der Hand. Jedenfalls bei einer durch eine Genehmigung an private Dritte erforderlich werdenden Gebührenerhöhung im zweistelligen Prozentbereich wäre diese Grenze nach Auffassung des Senats regelmäßig überschritten, im Einzelfall auch bei geringerem Erhöhungs- und damit Defizitumfang. Wann dies jedoch ernstlich zu besorgen ist, kann nicht pauschal und allgemeingültig festgelegt werden. Vielmehr muss die finanzielle Mehrbelastung anhand konkreter Zahlen im Einzelfall und anhand einer konkreten Prognose unter Berücksichtigung der Zulassung der Beantragenden von der Behörde nach den genannten Gesichtspunkten ermittelt werden.“

Diese Kriterien sind nach Auffassung des erkennenden Gerichts nach wie vor gültig, und hieran orientiert sich auch die vorliegende Entscheidung. Es ist dabei allerdings zu berücksichtigen ist, dass es die in der Entscheidung angesprochenen Rettungsdienstgebühren nicht mehr gibt. Durch das Gesetz vom 06.11.2001 (GVOBl. S. 180) wurde § 8 RDG geändert und es wurden die Regelungen der §§ 8 a und 8 b RDG eingeführt. Folge der Gesetzesänderung war, dass für die Kosten des Rettungsdienstes nicht mehr Gebühren, sondern Benutzungsentgelte erhoben werden. Dies wird auch vom OVG Schleswig in der zitierten Entscheidung angesprochen, die nach der dargestellten Gesetzesänderung ergangen ist und in der auch diese Entgelte erwähnt werden.

Die Benutzungsentgelte nach dem RDG sind durch Vereinbarungen mit den in § 8a RDG aufgeführten Kostenträgern festzulegen, und dabei sind die Benutzungsentgelte so zu bemessen, dass sie auf der Grundlage einer bedarfsgerechten und leistungsfähigen Organisation sowie einer sparsamen und wirtschaftlichen Betriebsführung die Gesamtkosten des Rettungsdienstes unter Berücksichtigung des gesamten Einsatzspektrums decken. Für den Kosten- und Leistungsnachweis folgt daraus, dass die Gesamtkosten des Rettungsdienstes zu berücksichtigen sind, soweit sie wirtschaftlich erforderlich sind. Zur Umsetzung dieser Vereinbarungslösung im Rettungsdienst Schleswig-Holstein nach § 8 a RDG haben die kommunalen Spitzenverbände und die Kostenträger Eckpunkte vereinbart (sogenanntes Eckpunktepapier Rettungsdienst). Danach werden die Kosten und Erlöse für den Rettungsdienst in einem landesweit einheitlichen Kosten- und Leistungsnachweis (KLM) festgelegt. Die aus der Bedarfsplanung abgeleiteten und einvernehmlichen Kosten- und Leistungsnachweis festgestellten Gesamtkosten sind danach Grundlage für die Entgeltvereinbarung. Kostenüberdeckungen und Kostenunterdeckungen eines Haushalts- bzw. Wirtschaftsjahres sind in den folgenden Jahren bei der Entgeltkalkulation zu berücksichtigen. Auch § 8 a RDG und die entsprechenden Vereinbarungen im Eckpunktepapier lassen deshalb Raum dafür, private Dritte außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes im Rahmen der Verträglichkeit zuzulassen und ein solches Trennungsmodell zu finanzieren. Die vom Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht dargelegten Grundsätze zur Abwägung zwischen den öffentlichen und privaten Interessen sind daher auch in diesem Rahmen entscheidend, auch wenn die Stellung der Kostenträger im Verhältnis zu den Trägern des Rettungsdienstes durch § 8a RDG deutlich gestärkt wurde. Wenn ein bestimmter verträglicher Rahmen nicht überschritten wird, kann dem Unternehmer im Genehmigungsverfahren deshalb nicht entgegengehalten werden, eine Entgelterhöhung sei gegenüber dem Kostenträger nicht durchsetzbar. Das Schleswig-Holsteinische Landesrecht setzt voraus, dass das Nebeneinander von einem bedarfsdeckenden öffentlichen Rettungsdienst und der zusätzlichen Aktivität Privater außerhalb des Rettungsdienstes (also in einem Trennungsmodell) auch nach Einführung der Vereinbarungslösung nach § 8 a RDG funktioniert. Wenn die Zulassung Privater zum Krankentransport und zur Notfallrettung außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes verträglich ist, muss dies bei den Entgeltverhandlungen zugunsten des entsprechenden Träger des Rettungsdienstes berücksichtigt werden, da es nicht in seiner Hand liegt, die mit dem Trennungsmodell verbundenen nachteiligen Folgen für die Auslastung und Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Rettungsdienstes zu vermeiden. Angesichts der Grundrechtsrelevanz der Problematik ist es nicht hinnehmbar, dass jede Zulassung privater Unternehmer unter Hinweis auf die schwierigen Verhandlungen mit den Krankenkassen abgelehnt wird.

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Beklagte nicht überzeugend dargelegt, dass die Genehmigung der beantragten Rettungsmittel des Klägers unverträglich wäre.

Allerdings war die Verträglichkeit der Zulassung der beantragten Rettungsmittel noch im Dezember 2008 zweifelhaft, weil nach den Ergebnissen der xxx-Expertise vom 18.12.2008 zweistellige Zuwachsraten bei den Entgelten prognostiziert wurden. In der Expertise aus Dezember 2008 heißt es, bezogen auf die Gesamtsituation betrage die zu befürchtende Erlösminderung 13,48 %. Eine Entgelterhöhung wäre unausweichlich. Die Erhöhung würde für die Notfallrettung je Fahrt 68,36 € betragen; bezogen auf das bisherige Pauschalentgelt von 644,80 € wäre das eine Steigerung von mehr als 10 %. Für den Krankentransport würde es zu einer Entgelterhöhung von 13,74 € je Fahrt kommen; bezogen auf das bisherige Pauschalentgelt von 78,95 € wäre das eine Steigerung von 17 %. Eine solch erhebliche Entgeltsteigerung sowohl im RTW-Bereich als auch im KTW-Bereich, verbunden mit einer deutlich geringeren Auslastung der Rettungsmittel, wäre -ihre Richtigkeit unterstellt- auch angesichts einer Gesamtbetrachtung der Erlössituation wahrscheinlich unverträglich, weil bei einer solchen Situation die Finanzierung des öffentlichen Rettungsdienstes gefährdet sein dürfte. Inzwischen haben sich die tatsächlichen Verhältnisse jedoch erheblich geändert, wie der aktuellen Verträglichkeitsprüfung zu entnehmen ist. In der aktuellen Expertise sind die aktuellen Pauschalentgelte der Kostenträger berücksichtigt worden und es wurde ferner berücksichtigt, dass mit deutlich mehr Notfall- und Krankentransporteinsätzen als zuvor zu rechnen ist. Insgesamt gelangt die aktuelle Verträglichkeitsexpertise zu dem Ergebnis, dass zum Ausgleich der Erlösminderung wegen des Wegfalls von Einsatzfahrtaufkommen für den öffentlichen Rettungsdienst zur Erreichung der Kostendeckung für den Bereich der Notfallrettung je Einsatzfahrt eine Erhöhung des rettungsdienstlichen Entgeltes um 50,61 € notwendig werden würde. Bezogen auf das aktuelle Pauschalentgelt von 645,84 € je Einheit bedeutete dies eine Entgeltsteigerung um 7,8 %. Eine Entgeltsteigerung für das Notfallrettungs-Pauschalentgelt im zweistelligen Bereich ist somit nach den eigenen Feststellungen des Beklagten nicht zu befürchten; bei der Bewertung dieses Ergebnisses ist zu berücksichtigen, dass die Notfallrettung -gemessen an den Erlösen- wirtschaftlich das Schwergewicht im Rettungsdienst darstellt.

Auch eine Betrachtung der in Tabelle 14 dargestellten Auswirkung der Genehmigung eines zusätzlichen RTW auf die Gesamtkosten (Notfallrettung) ergibt keine Steigerung im zweistelligen Bereich. Der Beklagte hat die Erlösminderung bei Zulassung eines privaten RTW mit 803.686,94 € angenommen, insoweit ist angesichts der angegeben Faktoren (1244 x 645,84 €) eine geringfügige Korrektur angebracht (803.424,96 €). Die Erlösminderung ist methodisch einwandfrei und aufgrund realistischer Setzungen ermittelt worden. Der Beklagte geht dabei aus, dass an jedem der 366 Tage des Jahres 2012 vier Notfalleinsätze des privaten RTW stattfinden werden; von der Gesamtzahl von 1464 Einsätzen berücksichtigt er nur den entgeltfähigen Anteil, der korrekt mit 85 % angesetzt wird. So ergeben sich die in der Tabelle 14 angesetzten 1.244 Einsätze, die mit dem aktuellen Pauschalentgelt für Notfälle von 645,84 € multipliziert werden. Setzt man den so ermittelten Betrag von 803.424,96 € in Bezug zu den relevanten Prüfkosten, die für den Notfallbereich vom Beklagten mit 8.936.500,-- € angegeben werden, so ergibt sich nur noch eine Quote von 8,99 % für die Erlösminderung, wie in Tabelle 14 auch richtig dargestellt wird.

Angesprochen auf diese für den Kläger wesentlich günstigeren Ergebnisse im RTW-Bereich gegenüber den in den Bescheiden dargestellten Berechnungen, haben die Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung den Standpunkt vertreten, es seien ja auch noch die negativen Auswirkungen mit einzubeziehen, die damit zusammenhingen, dass mit einem genehmigten RTW zugleich auch die Durchführung von Krankentransporten außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes genehmigt sei. Dieser Gesichtspunkt relativiert das Ergebnis jedoch nicht zuungunsten des Klägers, denn wenn man zusätzlich einen Betrag von 47.204,24 € (488 x 96,73 €) für zwei KTP-Fahrten pro Tag für dieses Rettungsmittel ansetzt, ergibt sich eine Gesamterlösminderung von 850.629,20 €. Setzt man diesen Betrag in Beziehung zu dem Betrag der prognostizierten Gesamterlöse des Rettungsdienstes, ergibt sich mit 7,99 % nur eine Erhöhung im einstelligen Bereich. Für den Vergleich sind die in der Tabelle 13 angegebenen Gesamtkosten von 10.269,018 € um 368.900 € zu erhöhen, so dass der Erlösausfall an dem Prüfkostenbetrag von 10.637,918 € zu messen ist. Soweit dagegen in der Tabelle 13 Gesamtkosten von 10.269.018,00 € angegeben werden, ist dieser Betrag nicht vollständig überzeugend hergeleitet worden. Nach dem Schriftsatz des Beklagten vom 15.10.2012, der in der mündlichen Verhandlung von Herrn Dr. B erläutert wurde, kann zwar hinreichend zuverlässig davon ausgegangen werden, dass nach der aktuellen Entgeltvereinbarung von einem Kostenvolumen von 14.836.807,92 € ausgegangen werden kann. Hierzu ist in der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt worden, dass ein Teilbetrag von rund 2,5 Mio € zum Ausgleich von Unterdeckungen diente, so dass sich die hier relevanten Prüfkosten entsprechend vermindern. Auch der Abzug von 227.144,80 € für Erlöse und von 193.837,00 € bezüglich Schenefeld (Durchlaufposten an die BF B-Stadt) dürfte sachgerecht sein. Vertretbar ist in dem vorliegenden Zusammenhang wohl auch der Abzug von rund 1,2 Mio € für die an Notärzte geleisteten Entgelte. Eindeutig nicht gerechtfertigt ist dagegen ein Abzug von 368.900,00 € bezüglich der Kosten des öffentlichen Rettungsdienstes für Helgoland, denn auch hierbei handelt es sich um Kosten, die bei der Analyse der Erlössituation nicht unberücksichtigt bleiben dürfen; ein sachlicher Grund für die Berücksichtigung besonderer örtlicher Verhältnisse besteht nicht.

Angesichts dieser Betrachtungen und auch in Ansehung der übrigen in § 11 Abs. 3 RDG genannten Kriterien ist daher ist jedenfalls ein RTW des Klägers verträglich und damit genehmigungsfähig.

Auch der beantragte Einsatz eines KTW (zusätzlich zum RTW) ist verträglich. Zwar liegt die prognostizierte Entgelterhöhung im KTW-Bereich bei mehr als 15 %, wie sich aus der aktuellen Verträglichkeitsexpertise ergibt (Erhöhung um 15,98 € je Einsatzfahrt). Auch der KTW-Bereich darf jedoch nicht isoliert betrachtet werden, zumal die Erlöse aus diesem Bereich nur einen relativ geringen Anteil der Gesamterlöse ausmachen: nach Darstellung des Beklagten geht es beim Krankentransport im Prognosezeitraum um Pauschalentgelte von rund 1,3 Mio € gegenüber 8,9 Mio € im Bereich Notfallrettung. Bei Betrachtung der Gesamtfolgen der Genehmigung eines RTW und eines KTW ergibt sich kein zweistelliges Ergebnis. Bei einer Erlösminderung für die Notfallfahrten von 803.424,96 € (1244 x 96,73 €) und bei einer Erlösminderung bezüglich aller prognostizieren KTP-Fahrten von 235.827,74 € (2438 x 96,73 €) ergibt sich bezogen auf einen Prüfbetrag von 10.637.918 € ein Anteil von 9,77.

Eine Veränderung im zweistelligen Bereich liegt daher im Bereich der Notfallrettung nicht vor, für den Bereich des Krankentransports relativiert sich das zweistellige Ergebnis bei der gebotenen Gesamtbetrachtung.

Zwar kann nach der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts eine Unverträglichkeit im Einzelfall auch bei einem geringeren Erhöhungs- und damit Defizitumfang in Betracht kommen. Wann dies jedoch ernstlich zu besorgen sei, könne nicht pauschal und allgemeingültig festgelegt werden. Bei der Einzelfallprüfung in dem vorliegenden Fall ist hierbei entscheidend, dass sich weder der Verträglichkeitsexpertise noch dem Vorbringen der Beklagten vorliegend stichhaltige Argumente dafür ergeben haben, dass schon der hier in Rede stehende einstellige Erhöhungs- und damit Defizitumfang unverträglich wäre. Der Beklagte hat darauf hingewiesen, dass er einen effektiven und leistungsfähigen Rettungsdienst in der Fläche leisen müsse, jedoch ist dies auch für andere Kreise im Lande Schleswig-Holstein der Fall, und Besonderheiten, die hier eine besondere Gewichtung erfordern, sind nicht dargetan worden. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte zu den Änderungen, die sich gegenüber der Bescheidlage ergeben haben, ausgeführt, dies hänge mit gestiegenen Einsatzzahlen in den letzten Jahren zusammen, und es sei nicht abzusehen, wie sich dies weiter entwickele. Dies ist jedoch kein Gesichtspunkt, der die Bewertung rechtfertigt, die streitige Genehmigung würde zu unverträglichen Ergebnissen führen. Dass sich die Verhältnisse anders entwickeln könnten, als bei einer Prognose vorausgesetzt, ist stets das Risiko einer Prognoseentscheidung. Dem kann dadurch begegnet werden, dass bei der Prognose konservativ verfahren wird; ferner ist zu berücksichtigen, dass die streitige Genehmigung nur befristet erteilt wird, so dass eine unerwartete Entwicklung der Verhältnisse jedenfalls nach Ablauf der Frist berücksichtigt werden kann.

Als weiteres wesentliches Argument dafür, dass der Beklagte seinen Standpunkt trotz der zwischenzeitlichen Veränderung der Verhältnisse beibehalten will, ist in der mündlichen Verhandlung benannt worden, dass sich Entgeltsteigerungen aufgrund der Zulassung Privater gegenüber den Kostenträgern nicht durchsetzen ließen. Dieser Gesichtspunkt kann jedoch -wie bereits erläutert- dann nicht tragfähig sein, wenn die Zulassung Privater außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes sich in einem objektiv verträglichen Rahmen hält. Das Dilemma des Beklagten ist zwar nachvollziehbar, da er ja einen bedarfsgerechten Rettungsdienst auch nach Zulassung eines Privaten weiterhin vorhalten muss, und daher in der misslichen Lage ist, dass die Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes weiter sinkt, der eigene Rettungsdienst unwirtschaftlicher wird und die Diskussion mit den Kostenträgern schwierig ist. Dies ist jedoch die zu respektierende Folge der gesetzgeberischen Entscheidung dafür, im Rahmen eines Trennungsmodels die Zulassung Privater außerhalb des öffentlichen Rettungsdienst im verträglichen Rahmen vorzusehen, und damit dem betroffenen Grundrecht der Unternehmer in diesem Bereich (Art. 12 GG) Rechnung zu tragen. Solange es -wie hier- um eine objektiv verträgliche Zulassung des ersten und einzigen privaten Unternehmers mit nur zwei Fahrzeugen geht, ist es naheliegend, dass hierzu in den Verhandlungen mit den Kostenträgern eine Lösung gefunden wird, denn auch die Kostenträger müssen die gesetzlichen Rahmenbedingungen beachten.

Der Kläger wird die konkreten Fahrzeuge, auf die sich die Genehmigung beziehen soll, nach Rechtskraft der Entscheidung noch mit Kennzeichen und Fahrgestellnummer gegenüber dem Beklagten zu benennen haben, da dies für den Umfang der Genehmigung relevant ist (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 2 RDG). Dass dies bisher nicht geschehen ist, ist verständlich, da es nicht zumutbar ist, solche Fahrzeuge zu erwerben und zuzulassen, solange nicht klar ist, ob sie auch zum Einsatz kommen dürfen. Dieser Gesichtspunkt steht dem Erfolg der Verpflichtungsklage nicht entgegen, da solche Einzelheiten ebenso wie die Frage von Nebenbestimmungen im Verwaltungsverfahren im Anschluss an die Klärung eines Genehmigungsanspruchs dem Grunde nach geregelt werden können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO iVm § 709 ZPO.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 29.04.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.12.2009 verpflichtet, dem Kläger die Genehmigung für die Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport entsprechend dessen Antrag vom 14. August 2008 nach § 10 RDG-SH mit einem Rettungswagen und einem Krankentransportwagen im Kreis P... zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.200,-- € vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger, ein gemeinnütziger Verein, betreibt u. a. im Kreis X gemäß § 6 RDG und anderen Gebietskörperschaften Schleswig-Holsteins Notfallrettung und Krankentransport gemäß §§ 10 ff. RDG. Er dehnt sein Tätigkeitsgebiet aus und beabsichtigt auch im Gebiet des beklagten Kreises P... die Notfallrettung und den Krankentransport außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes wahrzunehmen.

Der öffentliche Rettungsdienst im Kreis P... wird aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages durchgeführt von der Rettungsdienstkooperation in Schleswig-Holstein, der sich der Kreis A., der Kreis B., der Kreis C. und der Beklagte angeschlossen haben; hinsichtlich des Zuschnitts der verschiedenen Rettungswachenversorgungsbereiche im Kreisgebiet, sowie der unterschiedliche Bedarfe, Einsatzzahlen etc. wird auf die umfangreichen Darstellungen des Beklagten in den vorgelegten Verträglichkeitsexpertisen Bezug genommen.

Der Kläger stellte mit Schreiben vom 14.08.2008 den Antrag, die Genehmigung für die Notfallrettung mit einem Rettungswagentyp C DIN EN 1789 für die Notfallrettung und eines Krankentransportwagens Typ B DIN EN 1789 für den Krankentransport zu erteilen. Auf Nachfrage wurde zu den Einzelheiten erläutert, als Einsatzort werde vorzugsweise Quickborn, ersatzweise P... in Betracht gezogen. Für den Krankentransportwagen sei eine Einsatzzeit von Montag bis Freitag 07.00 bis 19.00 Uhr beabsichtigt.

Im Verwaltungsverfahren wurde von der Rettungsdienstkooperation eine Verträglichkeitsprüfung veranlasst. Die xxx GmbH legte hierzu eine Verträglichkeitsexpertise vom 18.12.2008 vor, die zu der Bewertung gelangt, die Zulassung eines Rettungstransportwagens (RTW) und eines Krankentransportwagens (KTW) in dem beantragten Umfang wäre unverträglich im Sinne von § 11 Abs. 3 RDG. Die Störung allein durch einen Krankentransportwagen wäre nur relativ gering, daher könne dies zugelassen werden; damit werde die Verträglichkeitsgrenze erreicht. würden. Bezogen auf die Gesamtsituation betrage die Erlösminderung 13,48 %. Eine Entgelterhöhung wäre unausweichlich. Die Erhöhung des Entgeltes für die Notfallrettung je Fahrt würde 68,36 € betragen (bei bisher 644,80 €) und für Krankentransporte 13,74 € je Fahrt (bei bisher 78,95 € Pauschalentgelt). Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträglichkeitsprüfung wird auf die in der Beiakte B befindliche Verträglichkeitsexpertise vom 18.12.2008 Bezug genommen (Bl. 54 ff. der Beiakte B).

Mit Bescheid vom 29.04.2009 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab. Die Verträglichkeitsprüfung habe ergeben, dass die Zulassung eines Rettungswagens und eines Krankentransportwagens eine unverhältnismäßig hohe Verschlechterung der Auslastung der Rettungsmittel des öffentlichen Rettungsdienstes und einen Eingriff in die wirtschaftliche Gestaltung von mehr als 13 % bedeuteten. Bei Genehmigung eines Notfallkrankenwagens anstelle des in der Expertise berücksichtigten Krankentransportwagens (Typ A) würden sich die negativen Auswirkungen auf den öffentlichen Rettungsdienst verstärken. Bei dem Krankenwagen Typ B handele es sich um einen Notfallkrankenwagen, der nicht ausschließlich für den Krankentransport konzipiert, sondern auch für die Notfallrettung einsetzbar und deshalb für den Krankentransport nicht genehmigungsfähig sei.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 15.05.2009 Widerspruch ein, den er u. a. damit begründete, inzwischen sei eine Genehmigungsfiktion nach § 14 Rettungsdienstgesetz (RDG) iVm § 15 PBefG eingetreten, da nicht innerhalb von drei Monaten über den Antrag entschieden worden sei. Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass Genehmigungen nach § 10 RDG nicht nach Fahrzeugtypen differenzieren würden.

Mit Bescheid vom 15.06.2009 wurde „… die nach § 14 Rettungsdienstgesetz S-H (RDG-SH) iVm § 15 Personenbeförderungsgesetz durch Fiktion erlangte gelangte Genehmigung im Sinne des § 10 RDG-SH“ gemäß § 116 Abs. 1 LVwG zurückgenommen. Zur Begründung wurde ausgeführt, eine Genehmigung hätte nach § 11 Abs. 3 RDG nicht erteilt werden dürfen.

Mit Schreiben vom 09.07.2009 legte der Kläger Widerspruch ein.

Der Kläger vertrat den Standpunkt, die Rücknahme der Genehmigungen sei rechtswidrig. Er habe einen Anspruch auf eine Genehmigung nach § 10 RDG. Die vom Beklagten zugrunde gelegte Verträglichkeitsstudie sei grob fehlerhaft und untauglich. Wegen der Einzelheiten in der Widerspruchsbegründung wird auf das Schreiben des Klägers vom 24.08.2009 Bezug genommen (Bl. 112 ff. der Beiakte B).

Mit Widerspruchsbescheid vom 17.12.2009 wurden die Widersprüche gegen den Bescheid vom 29.04.2009 und gegen den Bescheid vom 15.06.2009 zurückgewiesen. Der Beklagte vertrat den Standpunkt, dass hier ein Versagungsgrund nach § 11 Abs. 3 RDG vorliege und verwies insoweit auf die von ihm für überzeugend erachtete Verträglichkeitsexpertise vom 18.12.2008. Lediglich ein Krankentransportwagen des Typs A wäre genehmigungsfähig, eine solche Genehmigung werde vom Kläger jedoch nicht angestrebt. Wegen der Einzelheiten der Widerspruchsbegründung wird auf den bei den Akten befindlichen Widerspruchsbescheid Bezug genommen.

Am 21.01.2010 hat der Kläger Klage erhoben.

Der Kläger trägt vor:

Er habe einen Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung dafür, außerhalb des Rettungsdienstes Notfallrettung und Krankentransport mit jeweils einem Rettungsmittel im Bereich des Beklagten betreiben zu dürfen. Was die Genehmigungsfähigkeit eines Krankentransportwagens angehe, bestehe insoweit im Grunde Einigkeit, der Beklagte meine jedoch fehlerhaft, derartige Transporte dürften nicht - wie vorgesehen - mit einem KTW des Typs B durchgeführt werden. Dies sei unzutreffend, denn das Rettungsdienstgesetz stehe dem nicht entgegen, vielmehr sei auf die Durchführung von Krankentransporten mit einem besser ausgestatteten Fahrzeug zulässig.

Was die Notfallrettung angehe, gehe der Beklagte von falschen Grundlagen aus. Schon die Bearbeitung der Verträglichkeitsprüfung durch die Rettungsdienstkooperation sei nicht zulässig, denn hierbei handele es sich um einen Konkurrenten des Klägers, der dementsprechend das Gutachten nicht in Auftrag geben dürfe. Die Verträglichkeitsexpertise von xxx sei grob fehlerhaft und nicht verwertbar. Sämtliche für die Berechnung ermittelten Faktoren seien zu beanstanden. So sei etwa die Annahme unrealistisch, ein KTW des Klägers würde an Wochentagen in einem Zeitraum von jeweils 12 Stunden 8 Krankentransporte durchführen können. Das wäre eine Auslastung von 66 %, die unrealistisch sei. Der Kläger bestreite auch die Aussagen zur Reduzierung einer Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes, denn die in den entsprechenden Tabellen wiedergegebenen Zahlen würden bei unterschiedlichen Rettungsmitteln weitgehend übereinstimmen, was unplausibel sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers zu der ursprünglichen Verträglichkeitsexpertise wird auf die Schriftsätze des Klägers Bezug genommen.

Zu einer vom Beklagten vorgelegten aktuellen Verträglichkeitsprüfung vom 21.09.2012 (Beiakte C) trägt der Kläger vor, auch diese neue Verträglichkeitsprüfung sei wegen grober Fehler zu beanstanden. Im Gutachten seien dieses Mal nicht nur Rechenfehler, sondern auch systematische Fehler gemacht worden. Nach Auffassung des Klägers sei eine „defizitäre“ Unterhaltung des Rettungsdienstes nach dem Gesetz nicht möglich, denn gemäß § 8 a RDG-SH würden die Gesamtkosten des Rettungsdienstes ermittelt und im Kosten- und Leistungsnachweis (KLN) festgelegt. Die Benutzungsentgelte seien dann so zu bemessen, dass die Kosten gedeckt würden. Die Kostentragung durch die Sozialversicherungsträger sei vom Gesetz beabsichtigt und insoweit sei inzwischen zu berücksichtigen, dass die Sozialversicherungsträger, d. h. die gesetzlichen Krankenkassen, gewaltige Überschüsse aufgebaut hätten und von mangelnder Leistungsfähigkeit keine Rede mehr sein könne. Auszugehen sei von dem Urteil des OVG Schleswig vom 22.10.2003, wobei entscheidend die inzidente Feststellung in dem Urteil sei, dass die Gesamtkosten eines Rettungsdienstbereiches die alleinige Grundlage der Beurteilung der sogenannten Verträglichkeitsprüfung sein dürften. Bei der Frage der Vorhaltungskosten seien gemäß dem zitierten Urteil sämtliche Kosten, Senkungs- und Ertragssteigerungspotenziale zu beachten. Dementsprechend seien auch nicht angefallene Treibstoffkosten, Wartungskosten etc. zu berücksichtigen. Soweit die aktuelle Verträglichkeitsexpertise auf die Rettungswachenbereiche Quickborn und P... eingegangen sei, sei das völlig unerheblich, weil die Berechnung letztlich gemäß Tabelle 13 an Gesamtkosten des Kreises P... gemessen werde, die dort mit 10.269.018,00 € angegeben würden. Das Gutachten scheitere an der Differenzierung der Zeiträume, beispielsweise Zeitraum Juni 2011 bis Juni 2012 und enthalte sich jeglichen Vergleichs, der eine Steigerung der Transporte errechnen ließe, z. B. ein Vergleich erstes Halbjahr 2011 mit dem ersten Halbjahr 2012. Soweit der Beklagte und auch die aktuelle Expertise den Betriebssitz des Klägers für bedeutsam hielten, könne dem nicht gefolgt werden, denn bei einer unterstellten Einsatzzeit von acht Krankentransporten pro Tag könne der Betriebssitz keine Rolle spielen, weil das Fahrzeug fast ununterbrochen unterwegs sei. Wenn eine Differenzierung nach Rettungswachenbereichen überhaupt stattfinden solle, seien für diese Rettungswachenbereiche die konkreten Kosten festzusetzen, die auch nur in diesem Bereich dann an Vorhaltungen in den KLN eingeflossen seien. Auf dieser Basis wären dann die Beeinflussungen und die Verträglichkeit eines oder mehrerer genehmigter Fahrzeuge eines Privatunternehmens zu prüfen. Der Kläger bestreite auch die Richtigkeit der Art und Weise, wie der Beklagte das Kostenvolumen (10.269.018 €) ermittelt habe. Er widerspreche dem im Schriftsatz des Beklagten vom 15.10.2012 dargelegten Abzug von rund 2.500.000,-- € für Unterdeckungen, da dies nicht hinreichend belegt sei. Auch die weitere Abzugsliste des Beklagten hierzu im Schriftsatz vom 15.10.2012 werde beanstandet. Die „Kosten Schenefeld“ und die „Kosten Helgoland“ seien Kosten des Rettungsdienstes des Beklagten und dürften nicht abgezogen werden. Auch die Kosten für die Bestellung der Notarztversorgung seien Kosten des Rettungsdienstes, die nicht abgezogen werden dürften. Dass manche Kostenpositionen zweckgebunden seien, ändere nichts an der Systematik, sonst müssten kleine und andere Positionen, die zufällig nichts mit dem Kläger zu tun hätten, im Einzelnen analysiert und auch abgezogen werden. Die Verschlechterung der Situation für den Kreis P... könnte sich nur aus einem Gesamtvergleich aller Kosten mit den Auswirkungen der Genehmigung eines oder mehrerer Fahrzeuge des Klägers ergeben.

Insgesamt sei festzuhalten, dass der Kläger die beantragte Genehmigung beanspruchen Könne, denn bei richtiger Berechnung liege kein erheblicher Eingriff in die wirtschaftliche Gestaltung des Rettungsdienstes vor. Bei richtiger Berechnung würden sich insgesamt Werte unterhalb der 10-Prozent-Marke ergeben, so dass der Genehmigung nichts im Wege stünde.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 29. April 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.12.2009 den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die Genehmigung für die Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport entsprechend dessen Antrag vom 14. August 2008 nach § 10 RDG-SH mit einem Rettungswagen und einem Krankentransportwagen im Kreis P... zu erteilen,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor:

Die Voraussetzungen einer Genehmigung nach § 11 DRD würden nicht vorliegen, da sowohl subjektive als auch objektive Versagungsgründe gegeben seien.

Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 RDG-SH dürfe die Genehmigung nur erteilt werden, wenn die Sicherheit und die Leistungsfähigkeit des Betriebes gewährleistet seien. Den Nachweis der Sicherheit und Leistungsfähigkeit seines Betriebes habe der Kläger nicht erbracht. Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit sei zu fordern, dass der Unternehmer insbesondere einen Nachweis über die ordnungsgemäße Vorhaltung und Ausrüstung der Krankenwagen sowie des dazu erforderlichen Personals einschließlich der Unterbringung erbringe. Hierfür müsse der Antragsteller zwingend angeben, welche Fahrzeuge und wie sowie bis zu welchem Zeitpunkt er diese zu beschaffen gedenke. Schließlich müsse er beschreiben, welche Räumlichkeiten er für den Betriebssitz im Betriebsbereich der zu genehmigenden Fahrzeuge er bis zur Betriebsaufnahme zur Verfügung stellen könne und wie diese zu beschaffen seien. Dies müsse er gegebenenfalls durch Vorlage einer Mietvertragsoption zumindest im Sinne einer hinreichend gesicherten Erwartung auch nachweisen können. All diesen Anforderungen genügten die Darlegungen des Klägers nicht im Mindesten. Der Kläger habe zu den einzusetzenden Fahrzeugen keinerlei nähere Angaben gemacht, er habe lediglich die vorgesehene Fahrzeuggattung und diese auch noch widersprüchlich angegeben. Der Kläger sei noch nicht einmal in der Lage gewesen, den genauen Standort zu benennen, geschweige denn irgendwelche Angaben zu den Räumlichkeiten zu machen. Schließlich bestünden Zweifel, dass der Kläger mit dem dargestellten Personaleinsatz den Betrieb durchgängig aufrecht erhalten könne. Die vom Kläger kalkulierte Anzahl an hauptamtlichen Vollzeitkräften liege mit elf Rettungsassistenten deutlich unter dem rechnerischen Personalbedarf für die Besetzung der Rettungsmittel unter Beachtung der arbeitszeitlichen Vorschriften. Der vom Beklagten hinzugezogene Gutachter errechne in diesem Zusammenhang einen Personalbedarf von 12,2 hauptamtlichen Vollzeitkräften. Die vom Kläger bei seiner Personalbedarfsberechnung zugrunde gelegte Ausfallquote von nur 13,5 % sei zur Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen nicht plausibel.

Objektive Versagungsgründe ergäben sich hier aufgrund von § 11 Abs. 3 RDG-SH, denn das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst würde durch die Erteilung der beantragten Genehmigung beeinträchtigt. Setze man die gesetzlich vorgegebenen Parameter des flächendeckenden Sicherstellungsauftrages einerseits und das Kostendeckungsprinzip andererseits als gegeben voraus, dann müsse man feststellen, dass die Vorhaltekosten für den öffentlichen Rettungsdienst zwar grundsätzlich unabhängig davon anfielen, wie hoch dessen Auslastung sei. Allerdings müsse man gleichzeitig berücksichtigen, dass durch den Gebrauch einer Genehmigung im privaten Sektor eine rückläufige Auslastung im öffentlichen Sektor entstehe. Zwar bleibe dies für den öffentlichen Rettungsdienst im Hinblick auf das Kostendeckungsprinzip unmittelbar ohne Konsequenz, nicht aber für die Krankenkassen. Für sie stellten die Kosten eines öffentlichen Rettungsdienstes, der nicht ausgelastet sei, letztlich frustrierte Auswendungen dar. Denn sie trügen einerseits die Kosten für den wegen des Sicherstellungsauftrages ohnehin vorzuhaltenden öffentlichen Rettungsdienst. Andererseits würden die privaten Unternehmer für die von ihnen durchgeführten Fahrten zusätzlich fahrtbezogene Benutzungsentgelte erheben. Damit würden die Gesamtausgaben der gesetzlichen Krankenversicherungen für das Rettungsdienstwesen insgesamt steigen. Vor dem Hintergrund der finanziellen Misere des Gesundheitswesens und der damit verbundenen Erkenntnis, dass letztlich nicht mehr Geld ausgegeben werden könne, als vorhanden sei, müssten auch so überragend wichtige Aufgaben wie der Rettungsdienst in zunehmendem Maße unter dem Vorbehalt ihrer Finanzierbarkeit betrachtet werden. Wenn also der Landesgesetzgeber mit der Funktionsschutzklausel auch eine Ausgabenbegrenzung der GKV verfolge, dann tue er das mit dem Ziel, langfristig die Finanzierbarkeit und damit letztlich die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes zu gewährleisten. Auch bezogen auf den Kreis P... stelle sich die Finanzierungssituation des öffentlichen Rettungsdienstes als sehr angespannt dar. Die Erteilung der beantragten Genehmigung würde die Situation sehr verschlechtern und würde im Übrigen die Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes deutlich verringern.

Der Beklagte habe eine aktuelle Verträglichkeitsexpertise erstellen lassen und entnehme der vorliegenden Verträglichkeitsexpertise vom 21. September 2012, dass die Erteilung der beantragten Genehmigungen nach wie vor unverträglich wäre. Allenfalls bezüglich der Genehmigung eines Krankentransportwagens komme eine Genehmigung im Rahmen eines Vergleiches in Betracht, denn auch der Beklagte sei nun der Auffassung, dass auch der beantragte Krankentransportwagen Typ B genehmigungsfähig sei. Das aktuelle Gutachten komme zu dem Schluss, dass im Falle der Genehmigung eines RTW und eines KTW die derzeitige Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes von derzeit 41,3 % auf ca. 30 % sinken würde. Dass bei einer derart niedrigen Auslastung der öffentliche Rettungsdienst nicht mehr zu wirtschaftlichen Kosten betrieben werden könne, liege auf der Hand. Durch die ungenutzten Kapazitäten sei eine wirtschaftliche Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes ausgeschlossen. Um der Unwirtschaftlichkeit entgegen zu wirken, wäre ausweislich des Gutachtens eine Erhöhung der Benutzungsentgelte bezogen auf den gesamten öffentlichen Rettungsdienst um mehr als 10 % erforderlich. Allein im Bereich des Krankentransports würde eine Erhöhung der Entgelte um 15 % erforderlich werden. Erhöhungen in diesem Umfang wären wegen §§ 71 Abs. 1 und 2, 133 Abs. 1 S. 1 SGB V gegenüber dem Krankenkassen nicht durchsetzbar und darüber hinaus unverträglich. Dies ergebe sich insbesondere auch nach den Kriterien des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts, die in dem Urteil vom 22.10.2003 dargestellt würden.

Es sei zwar richtig, dass die Auswirkungen der begehrten Genehmigungen ursprünglich -im Jahre 2008- deutlich schlechter zu bewerten gewesen seien, als dies nach der jetzt vorliegenden Verträglichkeitsstudie vom 21. September 2012 der Fall sei, jedoch sei zu berücksichtigen, dass die geänderte Situation insbesondere etwas damit zu tun habe, dass es insgesamt zu mehr Einsätzen gekommen sei. Insoweit sei völlig unsicher, wie sich dies in der Zukunft entwickeln werde. Gegenüber den Kostenträgern sei eine Entgelterhöhung nicht durchsetzbar, so dass der Beklagte keine vollständige Deckung für seine Vorhaltekosten erreichen könnte. Darunter würde der öffentliche Rettungsdienst leiden.

Die Kammer hat den Rechtsstreit gemäß § 6 VwGO zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Die zulässige Verpflichtungsklage ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung mit ihrem Hauptantrag in vollem Umfang begründet.

Streitgegenstand ist allein der Versagungsbescheid vom 29.04.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.12.2009; der Bescheid vom 15.6.2009 und die diesbezügliche Regelung im Widerspruchsbescheid (Rücknahme einer „fiktiven Genehmigung“) sind nicht Gegenstand des Verfahrens.

Gemäß § 10 Rettungsdienstgesetz Schleswig-Holstein (RDG) muss derjenige, der außerhalb des Rettungsdienstes Notfallrettung oder Krankentransport im Geltungsbereich dieses Gesetzes betreibt, im Besitz einer Genehmigung sein. Aus der Systematik des Gesetzes ergibt sich, dass ein Unternehmer einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer solchen Genehmigung hat, wenn die Erteilungsvoraussetzungen vorliegen und keiner der in § 11 RDG aufgeführten zwingenden Versagungsgründe gegeben ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17.6.1999, 3 C 20/98; vgl. auch die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zum Rettungsdienstgesetz vom 27.05.1991, Drucksache 12/1466). Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist das erkennende Gericht davon überzeugt, dass die Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 1 RDG vorliegen, und Versagungsgründe nicht gegeben sind.

Maßgebend für die Beurteilung der Voraussetzungen der §§ 10 ff RDG ist in Fällen der vorliegenden Art die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, wie sich aus der Norm ableiten lässt (vgl. hierzu Urteil der Kammer vom 1.10.2002, 3 A 329/98; so auch z.B. OVG NRW, Urteil vom 22.10.2003, 54 LB 21/03). Nach den aktuellen Verhältnissen, so wie sie sich aus der aktuellen Verträglichkeitsanalyse aus September 2012 ergeben, ist der Versagungsbescheid vom 29.04.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.12.2009 als rechtswidrig zu beurteilen, denn der Erteilung der beantragten Genehmigung nach § 10 RDG-SH steht jedenfalls aktuell nichts mehr entgegen.

Die Erteilungsvoraussetzungen nach § 11 Abs. 1 RDG liegen vor. Danach darf die Genehmigung nur erteilt werden, wenn

1. Die Sicherheit und die Leistungsfähigkeit des Betriebes gewährleistet sind,

2. keine Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin oder des Antragstellers dartun und

3. die Antragstellerin oder der Antragsteller oder die für die Führung des Geschäftes bestellte Person fachlich geeignet ist.

An der fachlichen Eignung der verantwortlichen Person besteht kein Zweifel, hierzu hat auch der Beklagte keine Bedenken vorgetragen.

Die Sicherheit und die Leistungsfähigkeit des Betriebes des Klägers sind gewährleistet. Der Kläger ist seit Jahren im Bereich Notfallrettung und Krankentransport tätig, dass es hier erhebliche und berechtigte Beanstandungen gegeben hat, ist dem Gericht nicht bekannt. Der Kläger hat im Verwaltungsverfahren für seinen verantwortlichen Vorsitzenden ein einwandfreies Führungszeugnis vorgelegt, ferner wurden eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung sowie Unbedenklichkeitsbescheinigungen zahlreicher Krankenkassen eingereicht. Soweit der Beklagte auf ungenügende Angaben und Grundlagen bezüglich der Beschaffung von Betriebsräumlichkeiten und Fahrzeugen verweist, sind diese Bedenken angesichts der Besonderheiten des Verfahrens hier nicht als schwerwiegend zu bewerten. Bei einem Unternehmer, der seinen Betrieb erst noch aufnehmen will, dürfen die Anforderungen zu den von ihm zu erbringenden Vorleistungen nicht überspannt werden, insbesondere dann nicht, wenn - wie hier - in einem relativ langwierigen Verwaltungsverfahren die Bedenken bezüglich einer Verträglichkeitsprüfung im Vordergrund stehen. Bei einer solchen Sachlage kann von dem Unternehmer nicht verlangt werden, dass er trotz ungewisser Aussichten seines Antrages die Beschaffung von Räumlichkeiten und Fahrzeugen vorbereitet, wenn -wie hier anzunehmen ist- diese logistischen Fragen zügig geklärt werden können, sobald die zwischen den Beteiligten streitige Frage nach der Verträglichkeit geklärt ist. Verbleibenden Zweifelsfragen können durch die Regelung entsprechender Nebenbestimmungen bewältigt werden.

Auch der Gesichtspunkt, dass der Kläger eine Personalausstattung mit elf Rettungsassistenten für ausreichend hält, während der Beklagte den Einsatz von 12,2 hauptamtlichen Vollzeitkräften für nötig hält, rechtfertigt nicht, von vornherein die Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebes zu bezweifeln. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 31.07.2012 im Einzelnen vorgerechnet, auf welchen Annahmen seine Kalkulation beruht und dies ist jedenfalls nicht offensichtlich fehlerhaft. Dies braucht nicht abschließend geklärt zu werden, denn jedenfalls trägt dieser Gesichtspunkt keine Versagung des Antrages, sondern allenfalls die Regelung einer entsprechenden Nebenbestimmung.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung liegt auch kein Versagungsgrund nach § 11 Abs. 3 RDG-SH vor. Danach ist die Genehmigung zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst nach diesem Gesetz beeinträchtigt wird. Hierbei sind insbesondere die bedarfsgerechte Vorhaltung und Auslastung im Rettungsdienstbereich, vor allem die Einsatzzahlen, deren räumliche und zeitliche Verteilung, die Eintreffzeiten, die Einsatzdauer und die Entwicklung und die Kosten- und Ertragslage zu berücksichtigen.

Bei der gerichtlichen Überprüfung der hierzu behördlich getroffenen Entscheidung ist zu berücksichtigen, dass die Vorschrift eine prognostische Entscheidung mit wertendem Charakter und einem Einschätzungsfreiraum beinhaltet, so dass die behördliche Entscheidung gerichtlich nur dahingehend überprüfbar ist, ob sie den maßgebenden Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte erkannt und den möglichen Verlauf der Entwicklung nicht offensichtlich fehlerhaft eingeschätzt hat (vgl. hierzu OVG Schleswig, Urteil vom 22.10.2003, 4 LB 21/03). Im vorliegenden Fall ist das erkennende Gericht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung davon überzeugt, dass der Beklagte mit seiner aktuellen Verträglichkeitsprüfung zwar den maßgeblichen Sachverhalt weitgehend zutreffend, vollständig und aktuell ermittelt hat, dass aber sein Festhalten an früheren Bewertungen auf der Verkennung entscheidungserheblicher Gesichtspunkte beruht und eine offensichtlich fehlerhafte Einschätzung des möglichen Verlaufes der Entwicklung beinhaltet. Bei einer solchen Sachlage kann sich der Beklagte nicht erfolgreich auf eine Beurteilungsermächtigung berufen.

Es kommt hier nicht lediglich eine Verpflichtung zur Neubescheidung in Betracht, vielmehr ist der Streitstoff nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vollständig entscheidungsreif und es verbleibt kein Entscheidungsspielraum für den Beklagten, so dass dem gebundenen Rechtsanspruch des Klägers durch eine Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung Geltung zu verschaffen war. Im Rahmen des Rechtsgesprächs in der mündlichen Verhandlung ist deutlich geworden, dass der Beklagte aufgrund seines Rechtsstandpunktes in einer Neubescheidung keine Lösung sieht, weil er notgedrungen keinen Handlungsspielraum sieht und davon ausgeht, dass wieder das gleiche Ergebnis herauskäme.

Wie eine ordnungsgemäße Verträglichkeitsprüfung nach § 11 Abs. 3 RDG-SH vorzunehmen ist und wie dabei die widerstreitenden Belange abzuwägen sind, ist durch die Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 22.10.2003 (4 LB 21/03) geklärt. Danach gilt folgendes:

„Bei ihrer Entscheidung hat die Behörde gemäß § 11 Abs. 3 S. 2 RDG insbesondere die bedarfsgerechte Vorhaltung und Auslastung im Rettungsdienstbereich, vor allem die Einsatzzahlen, deren räumliche und zeitliche Verteilung, die Eintreffzeiten, die Einsatzdauer und die Entwicklung der Kosten und Ertragslage zu berücksichtigen. Die im Übrigen abwägungsrelevanten Belange für die Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst sind auf der einen Seite die gemäß § 6 Abs. 1 RDG bedarfsgerechte und leistungsfähige Sicherstellung von Notfallrettung und Krankentransport in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft, auf der anderen Seite die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Zugleich ist die Abwägung unter Beachtung von Art. 28 Abs. 2 GG vorzunehmen, da es sich bei dem Rettungsdienst um eine pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe handelt (§ 6 Abs. 2 RDG) und somit die Planungs- und Finanzhoheit der jeweiligen Kreise als Träger dieser Aufgabe berührt wird. Ihrerseits haben die Kreise die verfassungsrechtliche verankerten Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 114 Abs. 2 GG und Art. 56 Abs. 1 LVerf.Schl.-Holst.) zu beachten. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass im Bereich der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung eine kostendeckende Arbeitsweise nicht immer erreicht wird. Diese einander widerstreitenden Belange sind nach geltendem Schleswig-Holsteinischen Landesrecht in eine Verträglichkeits-, nicht in eine Bedarfsprüfung einzustellen. Dies ergibt sich zwingend aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes, dass in Schleswig-Holstein das sogenannte Trennungsmodell zugrunde legt. … Nicht jede Überkapazität kann im Lichte des Art. 12 GG bereits zu einer Überschreitung der Verträglichkeitsgrenze führen. Dies würde wiederum lediglich einer Bedarfsprüfung gleichkommen. Objektive Berufszulassungssperren dürfen nicht dazu führen, dass die bereits in diesem Beruf Tätigen vor wirtschaftlich spürbar - auch harter Konkurrenz - und den damit verbundenen Risiken geschützt werden (BVerfG, Urteil vom 15.04.1988 - 7 C 94.86, E 79, 208). Zwar ist unter der Berücksichtigung des Trennungssystems und der Verpflichtung zur vollständigen Bedarfsdeckung durch öffentliche Träger eine allein auf Konkurrenzgesichtspunkten gestützte Argumentation zu kurz gegriffen, jedoch sind haushaltsrechtliche Erwägungen, wie bereits aufgezeigt, allein nicht geeignet, den Wettbewerb zwischen öffentlichen und privaten auszuschließen. Andererseits bedarf der öffentliche Rettungsdienst für die ihm übertragenen Aufgabe der dauerhaften Sicherstellung der flächendeckenden und bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung einer hinreichenden Finanzierungsgrundlage. Da Maßstab der Feststellung der Gesamtkosten des Rettungsdienstes, die über die Leistungsentgelte der Kostenträger finanziert werden (§ 8 RDG), die Kosten eines wirtschaftlichen Rettungsdienstes sind, sind der beliebigen Erhöhung der Entgelte zur Deckung der Kosten des Rettungsdienstes Grenzen gesetzt. Daher ist die Verhinderung von Überkapazitäten und damit verbundene überflüssige Investitions- und Vorhaltekosten, die nur durch überhöhte, letztlich von den öffentlichen Kassen zu tragende Preise ausgeglichen werden könnten, ein wichtiges öffentliches Anliegen, dessen Verfehlung ein sachgerechtes Funktionieren des Rettungsdienstes konterkarieren würde. … Aufgrund des unlösbaren Zusammenhanges zwischen der bedarfs- und leistungsgerechten Rettungsdienstversorgung und der dafür erforderlichen Finanzierung sind die über Gebühren abzudeckenden Kosten sowohl aus gebührenrechtlicher als auch aus haushaltsrechtlicher Betrachtung ein sich auf das überragend wichtige Gemeinschaftsgut der Gesundheit mittelbar auswirkender Aspekt. Diese Kumulation und gegenseitige Bedingung verschiedener Gemeinschaftswerte im Rahmen des Rettungsdienstes ist im Interesse des Privaten an einer Zulassung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Sinne einer Verträglichkeitsprüfung gegenüber zu stellen. Wann unter Beachtung dieses Grundsatzes konkret eine Überschreitung der Verträglichkeitsgrenze und damit eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes im Sinne von § 11 Abs. 3 S. 1 RDG anzunehmen ist, beurteilt sich naturgemäß nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Bei einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ist das öffentliche Interesse jedenfalls dann beeinträchtigt, wenn die Gesundheit der Bevölkerung als überragend wichtiges Gemeinschaftsgut mangels Finanzierbarkeit nicht mehr gewährleistet werden kann. Dann muss Art. 12 GG im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zurücktreten. Die Verträglichkeitsgrenze wäre überschritten. Die Grenze der Verträglichkeit ist jedoch nicht erst dann überschritten, wenn der öffentliche Rettungsdienst durch die Zulassung Privater ruinös werden würde und zusammenbräche (vgl. auch die Abgrenzung des BVerwG zwischen seiner Rechtsprechung zum Personenbeförderungsrecht - Taxengewerbe - einerseits im Urteil vom 15.04.1988 a.a.O. und zum Bereich des Rettungsdienstgewerbes im Urteil vom 17.06.1999 a.a.O. andererseits). Vielmehr ist die Schwelle der Unzumutbarkeit bereits erreicht, wenn ernstliche und schwerwiegende Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit aufgrund mangelnder Wirtschaftlichkeit zu befürchten sind. Dies ist grundsätzlich dann anzunehmen, wenn der öffentliche Träger allein aufgrund der Zulassung Dritter und unter Ausschöpfung sämtlicher Kostensenkungs- und Ertragssteigerungspotentiale dauerhaft und in Anbetracht seiner Leistungsfähigkeit nicht unerheblich defizitär tätig werden muss. Dann besteht die Gefahr, dass die Qualitätsstandards nicht dauerhaft aufrecht erhalten werden können und das System beeinträchtigt wird. Dies ist z. B. der Fall, wenn durch die Zulassung und deren Auswirkung auf die Finanzierbarkeit die Einhaltung der Hilfsfrist von zwölf Minuten gefährdet wäre (vgl. VGH Baden Württemberg, Urteil vom 22.10.1996, - 10 S 8/96 -). Entsprechend den oben zitierten Grundsätzen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 17.06.1999, a.a.O.) könnte dem auch nicht der bloße Verweis auf die Möglichkeit der Defizitabwendung durch Gebührenerhöhung und Mehrkostenverlagerung auf die Sozialversicherungsträger entgegengehalten werden. Das deren Leistungsfähigkeit auch ohne weitere Kostensteigerungen ihre Grenzen bereits überschritten hat, bedarf heute keiner weiteren Erläuterung. Erscheint aber angesichts dieser Lage die Möglichkeit einer Überwälzung etwaiger Mehrkosten der Träger des Rettungsdienstes auf die Sozialversicherungen von vornherein als unrealistisch bzw. äußerst begrenzt, so läge die Gefahr einer defizitbedingten Einschränkung gültiger Qualitätsstandards und damit die Beeinträchtigung eines funktionsfähigen Rettungsdienstes auf der Hand. Jedenfalls bei einer durch eine Genehmigung an private Dritte erforderlich werdenden Gebührenerhöhung im zweistelligen Prozentbereich wäre diese Grenze nach Auffassung des Senats regelmäßig überschritten, im Einzelfall auch bei geringerem Erhöhungs- und damit Defizitumfang. Wann dies jedoch ernstlich zu besorgen ist, kann nicht pauschal und allgemeingültig festgelegt werden. Vielmehr muss die finanzielle Mehrbelastung anhand konkreter Zahlen im Einzelfall und anhand einer konkreten Prognose unter Berücksichtigung der Zulassung der Beantragenden von der Behörde nach den genannten Gesichtspunkten ermittelt werden.“

Diese Kriterien sind nach Auffassung des erkennenden Gerichts nach wie vor gültig, und hieran orientiert sich auch die vorliegende Entscheidung. Es ist dabei allerdings zu berücksichtigen ist, dass es die in der Entscheidung angesprochenen Rettungsdienstgebühren nicht mehr gibt. Durch das Gesetz vom 06.11.2001 (GVOBl. S. 180) wurde § 8 RDG geändert und es wurden die Regelungen der §§ 8 a und 8 b RDG eingeführt. Folge der Gesetzesänderung war, dass für die Kosten des Rettungsdienstes nicht mehr Gebühren, sondern Benutzungsentgelte erhoben werden. Dies wird auch vom OVG Schleswig in der zitierten Entscheidung angesprochen, die nach der dargestellten Gesetzesänderung ergangen ist und in der auch diese Entgelte erwähnt werden.

Die Benutzungsentgelte nach dem RDG sind durch Vereinbarungen mit den in § 8a RDG aufgeführten Kostenträgern festzulegen, und dabei sind die Benutzungsentgelte so zu bemessen, dass sie auf der Grundlage einer bedarfsgerechten und leistungsfähigen Organisation sowie einer sparsamen und wirtschaftlichen Betriebsführung die Gesamtkosten des Rettungsdienstes unter Berücksichtigung des gesamten Einsatzspektrums decken. Für den Kosten- und Leistungsnachweis folgt daraus, dass die Gesamtkosten des Rettungsdienstes zu berücksichtigen sind, soweit sie wirtschaftlich erforderlich sind. Zur Umsetzung dieser Vereinbarungslösung im Rettungsdienst Schleswig-Holstein nach § 8 a RDG haben die kommunalen Spitzenverbände und die Kostenträger Eckpunkte vereinbart (sogenanntes Eckpunktepapier Rettungsdienst). Danach werden die Kosten und Erlöse für den Rettungsdienst in einem landesweit einheitlichen Kosten- und Leistungsnachweis (KLM) festgelegt. Die aus der Bedarfsplanung abgeleiteten und einvernehmlichen Kosten- und Leistungsnachweis festgestellten Gesamtkosten sind danach Grundlage für die Entgeltvereinbarung. Kostenüberdeckungen und Kostenunterdeckungen eines Haushalts- bzw. Wirtschaftsjahres sind in den folgenden Jahren bei der Entgeltkalkulation zu berücksichtigen. Auch § 8 a RDG und die entsprechenden Vereinbarungen im Eckpunktepapier lassen deshalb Raum dafür, private Dritte außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes im Rahmen der Verträglichkeit zuzulassen und ein solches Trennungsmodell zu finanzieren. Die vom Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht dargelegten Grundsätze zur Abwägung zwischen den öffentlichen und privaten Interessen sind daher auch in diesem Rahmen entscheidend, auch wenn die Stellung der Kostenträger im Verhältnis zu den Trägern des Rettungsdienstes durch § 8a RDG deutlich gestärkt wurde. Wenn ein bestimmter verträglicher Rahmen nicht überschritten wird, kann dem Unternehmer im Genehmigungsverfahren deshalb nicht entgegengehalten werden, eine Entgelterhöhung sei gegenüber dem Kostenträger nicht durchsetzbar. Das Schleswig-Holsteinische Landesrecht setzt voraus, dass das Nebeneinander von einem bedarfsdeckenden öffentlichen Rettungsdienst und der zusätzlichen Aktivität Privater außerhalb des Rettungsdienstes (also in einem Trennungsmodell) auch nach Einführung der Vereinbarungslösung nach § 8 a RDG funktioniert. Wenn die Zulassung Privater zum Krankentransport und zur Notfallrettung außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes verträglich ist, muss dies bei den Entgeltverhandlungen zugunsten des entsprechenden Träger des Rettungsdienstes berücksichtigt werden, da es nicht in seiner Hand liegt, die mit dem Trennungsmodell verbundenen nachteiligen Folgen für die Auslastung und Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Rettungsdienstes zu vermeiden. Angesichts der Grundrechtsrelevanz der Problematik ist es nicht hinnehmbar, dass jede Zulassung privater Unternehmer unter Hinweis auf die schwierigen Verhandlungen mit den Krankenkassen abgelehnt wird.

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Beklagte nicht überzeugend dargelegt, dass die Genehmigung der beantragten Rettungsmittel des Klägers unverträglich wäre.

Allerdings war die Verträglichkeit der Zulassung der beantragten Rettungsmittel noch im Dezember 2008 zweifelhaft, weil nach den Ergebnissen der xxx-Expertise vom 18.12.2008 zweistellige Zuwachsraten bei den Entgelten prognostiziert wurden. In der Expertise aus Dezember 2008 heißt es, bezogen auf die Gesamtsituation betrage die zu befürchtende Erlösminderung 13,48 %. Eine Entgelterhöhung wäre unausweichlich. Die Erhöhung würde für die Notfallrettung je Fahrt 68,36 € betragen; bezogen auf das bisherige Pauschalentgelt von 644,80 € wäre das eine Steigerung von mehr als 10 %. Für den Krankentransport würde es zu einer Entgelterhöhung von 13,74 € je Fahrt kommen; bezogen auf das bisherige Pauschalentgelt von 78,95 € wäre das eine Steigerung von 17 %. Eine solch erhebliche Entgeltsteigerung sowohl im RTW-Bereich als auch im KTW-Bereich, verbunden mit einer deutlich geringeren Auslastung der Rettungsmittel, wäre -ihre Richtigkeit unterstellt- auch angesichts einer Gesamtbetrachtung der Erlössituation wahrscheinlich unverträglich, weil bei einer solchen Situation die Finanzierung des öffentlichen Rettungsdienstes gefährdet sein dürfte. Inzwischen haben sich die tatsächlichen Verhältnisse jedoch erheblich geändert, wie der aktuellen Verträglichkeitsprüfung zu entnehmen ist. In der aktuellen Expertise sind die aktuellen Pauschalentgelte der Kostenträger berücksichtigt worden und es wurde ferner berücksichtigt, dass mit deutlich mehr Notfall- und Krankentransporteinsätzen als zuvor zu rechnen ist. Insgesamt gelangt die aktuelle Verträglichkeitsexpertise zu dem Ergebnis, dass zum Ausgleich der Erlösminderung wegen des Wegfalls von Einsatzfahrtaufkommen für den öffentlichen Rettungsdienst zur Erreichung der Kostendeckung für den Bereich der Notfallrettung je Einsatzfahrt eine Erhöhung des rettungsdienstlichen Entgeltes um 50,61 € notwendig werden würde. Bezogen auf das aktuelle Pauschalentgelt von 645,84 € je Einheit bedeutete dies eine Entgeltsteigerung um 7,8 %. Eine Entgeltsteigerung für das Notfallrettungs-Pauschalentgelt im zweistelligen Bereich ist somit nach den eigenen Feststellungen des Beklagten nicht zu befürchten; bei der Bewertung dieses Ergebnisses ist zu berücksichtigen, dass die Notfallrettung -gemessen an den Erlösen- wirtschaftlich das Schwergewicht im Rettungsdienst darstellt.

Auch eine Betrachtung der in Tabelle 14 dargestellten Auswirkung der Genehmigung eines zusätzlichen RTW auf die Gesamtkosten (Notfallrettung) ergibt keine Steigerung im zweistelligen Bereich. Der Beklagte hat die Erlösminderung bei Zulassung eines privaten RTW mit 803.686,94 € angenommen, insoweit ist angesichts der angegeben Faktoren (1244 x 645,84 €) eine geringfügige Korrektur angebracht (803.424,96 €). Die Erlösminderung ist methodisch einwandfrei und aufgrund realistischer Setzungen ermittelt worden. Der Beklagte geht dabei aus, dass an jedem der 366 Tage des Jahres 2012 vier Notfalleinsätze des privaten RTW stattfinden werden; von der Gesamtzahl von 1464 Einsätzen berücksichtigt er nur den entgeltfähigen Anteil, der korrekt mit 85 % angesetzt wird. So ergeben sich die in der Tabelle 14 angesetzten 1.244 Einsätze, die mit dem aktuellen Pauschalentgelt für Notfälle von 645,84 € multipliziert werden. Setzt man den so ermittelten Betrag von 803.424,96 € in Bezug zu den relevanten Prüfkosten, die für den Notfallbereich vom Beklagten mit 8.936.500,-- € angegeben werden, so ergibt sich nur noch eine Quote von 8,99 % für die Erlösminderung, wie in Tabelle 14 auch richtig dargestellt wird.

Angesprochen auf diese für den Kläger wesentlich günstigeren Ergebnisse im RTW-Bereich gegenüber den in den Bescheiden dargestellten Berechnungen, haben die Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung den Standpunkt vertreten, es seien ja auch noch die negativen Auswirkungen mit einzubeziehen, die damit zusammenhingen, dass mit einem genehmigten RTW zugleich auch die Durchführung von Krankentransporten außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes genehmigt sei. Dieser Gesichtspunkt relativiert das Ergebnis jedoch nicht zuungunsten des Klägers, denn wenn man zusätzlich einen Betrag von 47.204,24 € (488 x 96,73 €) für zwei KTP-Fahrten pro Tag für dieses Rettungsmittel ansetzt, ergibt sich eine Gesamterlösminderung von 850.629,20 €. Setzt man diesen Betrag in Beziehung zu dem Betrag der prognostizierten Gesamterlöse des Rettungsdienstes, ergibt sich mit 7,99 % nur eine Erhöhung im einstelligen Bereich. Für den Vergleich sind die in der Tabelle 13 angegebenen Gesamtkosten von 10.269,018 € um 368.900 € zu erhöhen, so dass der Erlösausfall an dem Prüfkostenbetrag von 10.637,918 € zu messen ist. Soweit dagegen in der Tabelle 13 Gesamtkosten von 10.269.018,00 € angegeben werden, ist dieser Betrag nicht vollständig überzeugend hergeleitet worden. Nach dem Schriftsatz des Beklagten vom 15.10.2012, der in der mündlichen Verhandlung von Herrn Dr. B erläutert wurde, kann zwar hinreichend zuverlässig davon ausgegangen werden, dass nach der aktuellen Entgeltvereinbarung von einem Kostenvolumen von 14.836.807,92 € ausgegangen werden kann. Hierzu ist in der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt worden, dass ein Teilbetrag von rund 2,5 Mio € zum Ausgleich von Unterdeckungen diente, so dass sich die hier relevanten Prüfkosten entsprechend vermindern. Auch der Abzug von 227.144,80 € für Erlöse und von 193.837,00 € bezüglich Schenefeld (Durchlaufposten an die BF B-Stadt) dürfte sachgerecht sein. Vertretbar ist in dem vorliegenden Zusammenhang wohl auch der Abzug von rund 1,2 Mio € für die an Notärzte geleisteten Entgelte. Eindeutig nicht gerechtfertigt ist dagegen ein Abzug von 368.900,00 € bezüglich der Kosten des öffentlichen Rettungsdienstes für Helgoland, denn auch hierbei handelt es sich um Kosten, die bei der Analyse der Erlössituation nicht unberücksichtigt bleiben dürfen; ein sachlicher Grund für die Berücksichtigung besonderer örtlicher Verhältnisse besteht nicht.

Angesichts dieser Betrachtungen und auch in Ansehung der übrigen in § 11 Abs. 3 RDG genannten Kriterien ist daher ist jedenfalls ein RTW des Klägers verträglich und damit genehmigungsfähig.

Auch der beantragte Einsatz eines KTW (zusätzlich zum RTW) ist verträglich. Zwar liegt die prognostizierte Entgelterhöhung im KTW-Bereich bei mehr als 15 %, wie sich aus der aktuellen Verträglichkeitsexpertise ergibt (Erhöhung um 15,98 € je Einsatzfahrt). Auch der KTW-Bereich darf jedoch nicht isoliert betrachtet werden, zumal die Erlöse aus diesem Bereich nur einen relativ geringen Anteil der Gesamterlöse ausmachen: nach Darstellung des Beklagten geht es beim Krankentransport im Prognosezeitraum um Pauschalentgelte von rund 1,3 Mio € gegenüber 8,9 Mio € im Bereich Notfallrettung. Bei Betrachtung der Gesamtfolgen der Genehmigung eines RTW und eines KTW ergibt sich kein zweistelliges Ergebnis. Bei einer Erlösminderung für die Notfallfahrten von 803.424,96 € (1244 x 96,73 €) und bei einer Erlösminderung bezüglich aller prognostizieren KTP-Fahrten von 235.827,74 € (2438 x 96,73 €) ergibt sich bezogen auf einen Prüfbetrag von 10.637.918 € ein Anteil von 9,77.

Eine Veränderung im zweistelligen Bereich liegt daher im Bereich der Notfallrettung nicht vor, für den Bereich des Krankentransports relativiert sich das zweistellige Ergebnis bei der gebotenen Gesamtbetrachtung.

Zwar kann nach der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts eine Unverträglichkeit im Einzelfall auch bei einem geringeren Erhöhungs- und damit Defizitumfang in Betracht kommen. Wann dies jedoch ernstlich zu besorgen sei, könne nicht pauschal und allgemeingültig festgelegt werden. Bei der Einzelfallprüfung in dem vorliegenden Fall ist hierbei entscheidend, dass sich weder der Verträglichkeitsexpertise noch dem Vorbringen der Beklagten vorliegend stichhaltige Argumente dafür ergeben haben, dass schon der hier in Rede stehende einstellige Erhöhungs- und damit Defizitumfang unverträglich wäre. Der Beklagte hat darauf hingewiesen, dass er einen effektiven und leistungsfähigen Rettungsdienst in der Fläche leisen müsse, jedoch ist dies auch für andere Kreise im Lande Schleswig-Holstein der Fall, und Besonderheiten, die hier eine besondere Gewichtung erfordern, sind nicht dargetan worden. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte zu den Änderungen, die sich gegenüber der Bescheidlage ergeben haben, ausgeführt, dies hänge mit gestiegenen Einsatzzahlen in den letzten Jahren zusammen, und es sei nicht abzusehen, wie sich dies weiter entwickele. Dies ist jedoch kein Gesichtspunkt, der die Bewertung rechtfertigt, die streitige Genehmigung würde zu unverträglichen Ergebnissen führen. Dass sich die Verhältnisse anders entwickeln könnten, als bei einer Prognose vorausgesetzt, ist stets das Risiko einer Prognoseentscheidung. Dem kann dadurch begegnet werden, dass bei der Prognose konservativ verfahren wird; ferner ist zu berücksichtigen, dass die streitige Genehmigung nur befristet erteilt wird, so dass eine unerwartete Entwicklung der Verhältnisse jedenfalls nach Ablauf der Frist berücksichtigt werden kann.

Als weiteres wesentliches Argument dafür, dass der Beklagte seinen Standpunkt trotz der zwischenzeitlichen Veränderung der Verhältnisse beibehalten will, ist in der mündlichen Verhandlung benannt worden, dass sich Entgeltsteigerungen aufgrund der Zulassung Privater gegenüber den Kostenträgern nicht durchsetzen ließen. Dieser Gesichtspunkt kann jedoch -wie bereits erläutert- dann nicht tragfähig sein, wenn die Zulassung Privater außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes sich in einem objektiv verträglichen Rahmen hält. Das Dilemma des Beklagten ist zwar nachvollziehbar, da er ja einen bedarfsgerechten Rettungsdienst auch nach Zulassung eines Privaten weiterhin vorhalten muss, und daher in der misslichen Lage ist, dass die Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes weiter sinkt, der eigene Rettungsdienst unwirtschaftlicher wird und die Diskussion mit den Kostenträgern schwierig ist. Dies ist jedoch die zu respektierende Folge der gesetzgeberischen Entscheidung dafür, im Rahmen eines Trennungsmodels die Zulassung Privater außerhalb des öffentlichen Rettungsdienst im verträglichen Rahmen vorzusehen, und damit dem betroffenen Grundrecht der Unternehmer in diesem Bereich (Art. 12 GG) Rechnung zu tragen. Solange es -wie hier- um eine objektiv verträgliche Zulassung des ersten und einzigen privaten Unternehmers mit nur zwei Fahrzeugen geht, ist es naheliegend, dass hierzu in den Verhandlungen mit den Kostenträgern eine Lösung gefunden wird, denn auch die Kostenträger müssen die gesetzlichen Rahmenbedingungen beachten.

Der Kläger wird die konkreten Fahrzeuge, auf die sich die Genehmigung beziehen soll, nach Rechtskraft der Entscheidung noch mit Kennzeichen und Fahrgestellnummer gegenüber dem Beklagten zu benennen haben, da dies für den Umfang der Genehmigung relevant ist (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 2 RDG). Dass dies bisher nicht geschehen ist, ist verständlich, da es nicht zumutbar ist, solche Fahrzeuge zu erwerben und zuzulassen, solange nicht klar ist, ob sie auch zum Einsatz kommen dürfen. Dieser Gesichtspunkt steht dem Erfolg der Verpflichtungsklage nicht entgegen, da solche Einzelheiten ebenso wie die Frage von Nebenbestimmungen im Verwaltungsverfahren im Anschluss an die Klärung eines Genehmigungsanspruchs dem Grunde nach geregelt werden können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO iVm § 709 ZPO.