Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 25. März 2014 - 6 A 10966/13

bei uns veröffentlicht am25.03.2014

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Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er bestimmte Arbeiten an Fenstern und Fensterrahmen ohne Eintragung mit dem Beruf „Glaser“ in die Handwerksrolle ausüben darf. Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat gemäß § 130b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug, dessen Feststellungen er sich in vollem Umfang zu Eigen macht.

2

Mit seinem Feststellungsbegehren wandte der Kläger sich zunächst an die Handwerkskammer, die eine entsprechende Bestätigung ablehnte und die Auffassung vertrat, es handle sich bei den in Rede stehenden Arbeiten nicht um minderhandwerkliche Tätigkeiten, sondern um solche, die dem Schwerpunkt des Glaserhandwerks zuzuordnen seien. Die hierauf gegen die Handwerkskammer erhobene Feststellungsklage (Az. 6 K 96/13.Mz) erklärten die Beteiligten übereinstimmend für erledigt, nachdem das Verwaltungsgericht auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. August 2011 (Az. 8 C 8/10) hingewiesen hatte, wonach eine Feststellungsklage der hier in Rede stehenden Art nicht gegen die Handwerkskammer, sondern gegen die zuständige Behörde zu richten sei.

3

Die vorliegende Feststellungsklage gegen die beklagte Verbandsgemeinde hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 22. Mai 2013 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei unzulässig. Dabei könne dahinstehen, ob das für die Feststellungsklage erforderliche hinreichend konkrete Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten vorliege. Jedenfalls fehle es an einem berechtigten Interesses des Klägers an der alsbaldigen Feststellung. Es sei derzeit nicht absehbar, ob überhaupt eine Untersagungsverfügung ergehen werde. Auch soweit der Kläger vorbeugenden Rechtsschutz im Hinblick auf ein mögliches Ordnungswidrigkeitenverfahren anstrebe, sei ein solches weder anhängig, noch von der zuständigen Behörde – hier: der Kreisverwaltung Mainz-Bingen – angedroht worden.

4

Zur Begründung seiner hiergegen gerichteten und vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger im Wesentlichen geltend, für alle Rechtsbereiche gelte, dass ein Betroffener, der in einem zumindest allgemein strittigen Rechtsverhältnis lebe, nicht zu warten brauche, bis hier etwas „passiere“. Der Betroffene müsse vielmehr bereits im Vorgriff das Recht haben, Inhalt und Umfang seiner Rechtsposition gerichtlich überprüfen zu lassen. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht die Möglichkeit abgeschafft habe, gegen die Handwerkskammern – die aus dem Hintergrund all diese Verfahren eigentlich betrieben – im Rahmen der Feststellungsklage die Rechtsverhältnisse abzuklären, sei nach Art. 19 Abs. 4 GG eine Feststellungsklage gegen die Kommunen zu ermöglichen.

5

Der Kläger beantragt,

6

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Mainz vom 22. Mai 2013 festzustellen, dass er ohne Eintragung in die Handwerksrolle mit dem Beruf des „Glasers“ selbständig im stehenden Gewerbebetrieb durchführen darf

7

a) Isolier-Glassanierungen, die wie folgt durchgeführt werden:

8

- Öffnen des Isolierglases mit Spezialwerkzeug
- Ausspülen mit einem gesonderten Verfahren,
- Austrocknen und
- Wiederverschließen des Isolierglases, jeweils mit einem für den Franchise-Geber ReklAr zugehörigen Spezialverfahren;

9

b) den Austausch von Gläsern in Fenstern/Fensterrahmen,

10

hilfsweise festzustellen,

11

dass er die vorgenannten Tätigkeiten ohne Eintragung in die Handwerksrolle selbständig im stehenden Gewerbe ausüben darf, solange die Tätigkeiten aus diesen beiden Bereichen (Isolierglassanierung und Glasaustausch) ein Geschäftsvolumen von 15 % seines Gesamtumsatzes nicht übersteigen,

12

hilfsweise

13

die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Sie verteidigt unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens das angegriffene Urteil.

17

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

18

Die Berufung hat keinen Erfolg.

19

Die erhobene Feststellungsklage ist unzulässig.

20

Gemäß § 43 Abs. 1 VerwaltungsgerichtsordnungVwGO – kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

21

Die hieraus folgenden Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage liegen nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten ein hinreichend konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis besteht, denn jedenfalls hat der Kläger kein berechtigtes Interesse an der „baldigen“ Feststellung.

22

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, dass die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes gegen drohende Verwaltungsakte in Form einer – vorbeugenden – Feststellungsklage grundsätzlich unzulässig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 2008 – 7 B 24/08 –, juris Rn. 10 m.w.N.). Ausnahmsweise gilt etwas anderes, wenn ein besonderes qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) erfordert (BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 2008 – 7 B 24/08 –, Rn. 11). Es muss ein spezielles, auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse bestehen. Dieses Interesse ist nicht gegeben, wenn es an einer begründeten Besorgnis für die Rechtsstellung eines Klägers fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1999 – 3 C 39/98 –, juris, Rn. 21 m.w.N.). Diese Maßstäbe gelten auch für die Frage nach der Eintragungspflicht eines Handwerksbetriebes. Auch insoweit ist der Betroffene grundsätzlich auf den nachträglichen Rechtsschutz durch Widerspruch und Anfechtungsklage verwiesen. Eine vorbeugende Feststellungsklage ist insoweit nur dann zulässig, wenn dem Kläger im Einzelfall ein Abwarten nicht zuzumuten ist (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 – 8 C 8/10 –, juris, Rn. 23 a.E.).

23

Das nach alledem erforderliche besondere Feststellungsinteresse für die ausnahmsweise Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes liegt hier nicht vor. Es besteht für die hier in Rede stehende Feststellungsklage des Klägers gegen die beklagte Verbandsgemeinde weder hinsichtlich eines etwaigen Untersagungsverfahrens (1.) noch in Bezug auf die von dem Kläger geltend gemachte Verfolgung durch die Handwerkskammer (2.). Auch ein hypothetisches Ordnungswidrigkeitenverfahren der Kreisverwaltung vermag ein Feststellungsinteresse für die vorliegende Klage nicht zu begründen (3.).

24

1. In dem Verhältnis zu der Beklagten liegt ein besonderes Feststellungsinteresse des Klägers schon deshalb nicht vor, weil es dem Kläger insoweit nur um die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer etwaigen Untersagungsverfügung gemäß § 16 Abs. 3 des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks – Handwerksordnung (HWO) – gehen kann. Nur für diese bestünde eine Zuständigkeit der Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 der Landesverordnung über die Zuständigkeiten nach der Handwerksordnung und dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz vom 13. Januar 1987 (GVBl. S. 16), zuletzt geändert durch Verordnung vom 26. August 2008 (GVBl. S. 197) – ZustVO –.

25

Es sind keine durchgreifenden Gründe dafür dargetan oder ersichtlich, die dafür sprächen, dass es dem Kläger unter dem Blickwinkel des Gebotes effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG unzumutbar wäre, eine solche Entscheidung der Beklagten über eine Untersagung seines Betriebes abzuwarten. Insoweit fehlt es bereits deshalb an einer begründeten Besorgnis für die Rechtsstellung des Klägers, weil die Beklagte keinerlei Anlass für die Annahme gegeben hat, sie werde ein solches Untersagungsverfahren gegen ihn einleiten, sondern im Gegenteil stets betont hat, sie sehe keinen Anlass einzuschreiten.

26

Zudem wäre es Verwaltungsgerichten selbst dann verwehrt, über die Eintragungspflicht einer Tätigkeit im Vorgriff auf die Entscheidung der Verwaltungsbehörde zu befinden, wenn die Einleitung eines Untersagungsverfahrens konkret bevorstünde oder sogar bereits erfolgt wäre. Das ergibt sich unter dem Blickwinkel von Art. 19 Abs. 4 GG schon aufgrund der Tatsache, dass Widerspruch und Klage gegen eine etwaige Untersagungsverfügung aufschiebende Wirkung besitzen, also eine etwaige Untersagungsverfügung während eines gerichtlichen Verfahrens grundsätzlich noch nicht vollstreckbar ist.

27

Ein Vorgriff der Verwaltungsgerichte auf die behördliche Entscheidung ist überdies aufgrund der besonderen Ausgleichsfunktion des Untersagungsverfahrens nach § 16 Abs. 3 HWO ausgeschlossen. Dieses ist nach der Konzeption des Gesetzgebers mit speziellen Verfahrenselementen angereichert, die einen prozeduralen Interessenausgleich in schwierigen Abgrenzungsfragen gewährleisten sollen. So muss die Behörde vor einer Untersagungsverfügung gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 HWO die Industrie- und Handelskammer und die Handwerkskammer anhören. An das Anhörungsverfahren schließt sich für den Fall, dass keine gemeinsame Erklärung der beiden Kammern zustande kommt, ein Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungskommission an (§ 16 Abs. 4-6 HWO). Hält die zuständige Behörde die gemeinsame Erklärung der Kammern oder die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, kann sie unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen (§ 16 Abs. 7 HWO).

28

In der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 24. Juni 2003 (BT-Drucks. 15/1206) wird zu dem Zweck dieses besonderen Verfahrens ausgeführt, es bestünden seit Jahren Abgrenzungsprobleme, die bisher nicht abschließend hätten gelöst werden können. Das betreffe zum Beispiel die Montage industriell vorgefertigter Blockhäuser, Gips-, Spritz- und Putzarbeiten, selbständige Wartungsarbeiten an medizinischen Dialysegeräten, Küchenmontagen sowie den Fassadenbau/Wärmedämm-Verbundsysteme. Die Behandlung der Fragen in den für den Vollzug der Handwerksordnung und des IHK-Gesetzes zuständigen Bund-Länder-Ausschüssen habe ergeben, dass Schwierigkeiten bei der Ermittlung der relevanten Sachverhalte bestünden und Rechtsbehauptungen betroffener Verbände vorgelegt würden. Eine Auslegung der Handwerksordnung nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung habe hierbei nicht erreicht werden können. Dies solle künftig eine Schlichtungskommission leisten (BT-Drucks. 15/1206, S. 31 f.).

29

Die Herbeiführung dieses von dem Gesetzgeber gewünschten prozeduralen Interessenausgleichs kann durch ein verwaltungsgerichtliches Feststellungsverfahren nicht ersetzt werden. Es ist nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, gleichsam abstrakt und ohne Vorbefassung durch die zuständige Behörde zu klären, welche Einzeltätigkeiten eines zulassungspflichtigen Handwerks unter welchen Voraussetzungen ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübt werden (vgl. bereits NdsOVG, Beschluss vom 24. Mai 2006 – 8 LA 139/05 –, GewArch 2009, 212 [213]). Das gilt in ganz besonderer Weise, wenn das behördliche Verfahren – wie hier – mit besonderen Verfahrenselementen des Interessensausgleichs versehen ist.

30

2. Soweit der Kläger geltend macht, ihm drohe jedenfalls eine Verfolgung durch die Handwerkskammer, vermag dies nach den vorstehenden Ausführungen kein besonderes Rechtsschutzinteresse für die beantragte Feststellung im Verhältnis zu der Beklagten zu begründen. Der Ausschluss einer gegen die Handwerkskammer gerichteten Feststellungsklage nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 – 8 C 8/10 –, juris) belegt gerade, dass diese nicht zur Ahndung von aus ihrer Sicht unzulässigen Tätigkeiten befugt ist. Auch im Rahmen des Untersagungsverfahrens gemäß § 16 Abs. 3 HWO kommt ihr kein größeres Gewicht zu als der ebenfalls zu beteiligenden Industrie- und Handelskammer. Der Gesetzgeber hat insoweit ausdrücklich klargestellt, dass es nach der gesetzlichen Neufassung keinen Anspruch der Handwerkskammer auf Untersagung gibt, sondern die Anhörung der Handwerkskammer lediglich der Verbreiterung der Entscheidungsgrundlage der zuständigen Behörde dient (vgl. BT-Drucks. 15/1206, S. 32). Die Handwerkskammer hat keinen Anspruch darauf, dass die Behörde ihrer rechtlichen Beurteilung folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 – 8 C 8/10 –, juris, Rn. 17).

31

Vor diesem Hintergrund ist das von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben der Handwerkskammer vom 18. November 2010 – in welchem unter anderem angekündigt wird, es würden „gegebenenfalls auch ordnungsrechtliche Maßnahmen“ zu seinen Lasten eingeleitet – nicht geeignet, eine Besorgnis für die Rechtsstellung des Klägers zu begründen. Der Handwerkskammer fehlt es insoweit an den hierfür erforderlichen rechtlichen Entscheidungsbefugnissen. Das folgt nicht nur aus der alleinigen Zuständigkeit der Behörde und aus dem Erfordernis eines besonderen Anhörungsverfahrens nach § 16 Abs. 3 HWO, sondern dafür spricht auch in rein tatsächlicher Hinsicht, dass das Schreiben der Handwerkskammer aus dem Jahr 2010 stammt und die Beklagte bis heute nicht gegen den Kläger eingeschritten ist.

32

3. Auch ein hypothetisches Ordnungswidrigkeitenverfahren vermag ein Feststellungsinteresse für die vorliegende Klage nicht zu begründen. Das folgt schon daraus, dass für ein solches Verfahren gemäß § 2 Nr. 1 der ZustVO nicht die Beklagte, sondern die Kreisverwaltung zuständig wäre. Überdies bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass ein solches Verfahren von Seiten der zuständigen Kreisverwaltung angekündigt worden wäre (vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 – 8 C 1/09 –, NVwZ 2009, 1170 [1171], Rn. 21; BVerfG, Beschluss vom 7. April 2003 – 1 BvR 2129/02 –, NVwZ 2003, 856).

33

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob – wofür zudem einiges spricht – nach der gesetzgeberischen Konzeption die Kreisverwaltung ohnehin auch aus rechtlichen Gründen gehindert wäre, den Kläger wegen einer etwaigen fehlenden Eintragung in die Handwerksrolle (§ 1 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 117 Abs. 1 Nr. 1 HWO) mit einer Geldbuße zu belangen. Denn nach den vorstehenden Ausführungen begründet das Untersagungsverfahren aufgrund seiner prozeduralen Besonderheiten nach der gesetzgeberischen Konzeption eine vorrangige Zuständigkeit der Untersagungsbehörde (hier: der Beklagten) für die Beurteilung der Eintragungspflichtigkeit einer Tätigkeit.

34

Nach alledem ist auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag unzulässig. Für diesen besteht ebenfalls aus den dargelegten Gründen nicht das erforderliche Feststellungsinteresse.

35

Da der Senat keine Entscheidung zur Sache trifft, bedurfte es nicht der Erhebung der von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsbeweisanträge.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

37

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

38

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.

39

Beschluss

40

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 15.000,00 € festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG).

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; 2. Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; 3....

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Die Klage ist schließlich nicht etwa zulässig, weil die Klägerin eine Feststellung zum (Dritt-)Rechtsverhältnis zwischen der beklagten Handwerkskammer und der nach § 16 Abs. 3 HwO für Untersagungsverfügungen zuständigen Behörde treffen lassen könnte. Zum einen fehlt es insoweit an einem konkreten Sachverhalt, dessen rechtliche Bewertung streitig sein könnte. Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen der Beteiligten lässt sich entnehmen, dass ein Untersagungsverfahren gegen die Klägerin eingeleitet wurde, oder dass die Befugnis dazu oder das Anhörungsrecht der Handwerkskammer zwischen der Beklagten und der zuständigen Behörde umstritten wäre. Selbst wenn insoweit Streit bestünde, hätte die Klägerin jedenfalls kein berechtigtes Interesse, Feststellungen zum Rechtsverhältnis zwischen beiden treffen zu lassen. Rechtsschutz gegen eine drohende Betriebsuntersagung könnte sie einfacher und wirksamer unmittelbar gegenüber der Behörde erlangen, sei es durch Widerspruch, Anfechtungsklage und gegebenenfalls einen Eilantrag gegen eine solche Verfügung, sei es durch eine vorbeugende Feststellungsklage in Fällen, in denen ihr ein Abwarten nicht zuzumuten wäre.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

17

Die zuvor geltende Fassung des § 16 Abs. 3 HwO (a.F.) vom 28. Dezember 1965 (BGBl I 1966 S. 1, insoweit nicht geändert durch die Neufassung der Handwerksordnung durch Gesetz vom 24. September 1998, BGBl I S. 3074) gab der Handwerkskammer das Recht, bei der zuständigen Behörde die Untersagung der unerlaubten Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks im stehenden Gewerbe zu beantragen und, bei ablehnender Entscheidung der Verwaltungsbehörde, mit der Verpflichtungsklage verwaltungsgerichtlich durchzusetzen. Daher ging die Rechtsprechung davon aus, für die Beurteilung der Zulassungspflicht eines Gewerbes sei in erster Linie die Handwerkskammer zuständig, und bejahte insoweit ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Betroffenen. Mit der grundlegenden Reform der Handwerksordnung zum 1. Januar 2004 und der damit einhergehenden Neuregelung des Untersagungsverfahrens in § 16 Abs. 3 bis 8 HwO sind sowohl das Initiativrecht als auch die gesetzliche Einräumung eines klagbaren Untersagungsanspruchs der Handwerkskammer entfallen. Seither ist allein die Verwaltungsbehörde dafür zuständig, Untersagungsverfahren einzuleiten und über das Verbot der Fortsetzung eines Betriebs zu entscheiden. Der Handwerkskammer steht - wie der Industrie- und Handelskammer - nach § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO lediglich ein Anhörungsrecht zu. Dies und der Umstand, dass die Behörde eine Untersagungsverfügung grundsätzlich nur erlassen darf, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer in einer gemeinsamen Erklärung die Voraussetzungen einer Untersagung bejahen (§ 16 Abs. 3 Satz 2 HwO), vermittelt den Kammern weder eine Zuständigkeit im Außenverhältnis zum Gewerbetreibenden noch einen Anspruch darauf, dass die Behörde ihrer rechtlichen Beurteilung folgt. Hält diese die gemeinsame Erklärung für rechtswidrig, kann sie nach § 16 Abs. 7 HwO unmittelbar eine Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen. Gleiches gilt, wenn die Kammern sich nicht auf eine gemeinsame Erklärung verständigen können und die deshalb einzuschaltende Schlichtungskommission eine Entscheidung trifft, die die Behörde für rechtsfehlerhaft hält (§ 16 Abs. 4 HwO i.V.m. § 1 Abs. 1, § 5 der Verordnung über das Schlichtungsverfahren nach § 16 der Handwerksordnung vom 22. Juni 2004 - HwO§16V - BGBl I S. 1314, zuletzt geändert durch Art. 28 Abs. 8 des Gesetzes vom 7. September 2007 - BGBl I S. 2246). Bei Gefahr im Verzug darf die Behörde nach § 16 Abs. 8 HwO vorläufige Maßnahmen ohne Beteiligung der Kammern treffen.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

(1) Wer den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 anfängt, hat gleichzeitig mit der nach § 14 der Gewerbeordnung zu erstattenden Anzeige der hiernach zuständigen Behörde die über die Eintragung in die Handwerksrolle ausgestellte Handwerkskarte (§ 10 Abs. 2) vorzulegen. Der Inhaber eines Hauptbetriebs im Sinne des § 3 Abs. 3 hat der für die Entgegennahme der Anzeige nach § 14 der Gewerbeordnung zuständigen Behörde die Ausübung eines handwerklichen Neben- oder Hilfsbetriebs anzuzeigen.

(2) Der Gewerbetreibende hat ferner der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt oder die nach § 6 Abs. 2 für seine Eintragung in die Handwerksrolle zuständig ist, unverzüglich den Beginn und die Beendigung seines Betriebs und in den Fällen des § 7 Abs. 1 die Bestellung und Abberufung des Betriebsleiters anzuzeigen; bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der für die technische Leitung verantwortlichen und der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.

(3) Wird der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt, so kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen. Die Untersagung ist nur zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen.

(4) Können sich die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über eine gemeinsame Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 verständigen, entscheidet eine von dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag und dem Deutschen Handwerkskammertag (Trägerorganisationen) gemeinsam für die Dauer von jeweils vier Jahren gebildete Schlichtungskommission. Die Schlichtungskommission ist erstmals zum 1. Juli 2004 zu bilden.

(5) Der Schlichtungskommission gehören drei Mitglieder an, von denen je ein Mitglied von jeder Trägerorganisation und ein Mitglied von beiden Trägerorganisationen gemeinsam zu benennen sind. Das gemeinsam benannte Mitglied führt den Vorsitz. Hat eine Trägerorganisation ein Mitglied nicht innerhalb von einem Monat nach Benennung des Mitglieds der anderen Trägerorganisation benannt, so erfolgt die Benennung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie benennt auch das vorsitzende Mitglied, wenn sich die Trägerorganisationen nicht innerhalb eines Monats einigen können, nachdem beide ihre Vorschläge für das gemeinsam zu benennende Mitglied unterbreitet haben. Die Schlichtungskommission gibt sich eine Geschäftsordnung.

(6) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Schlichtungsverfahren zu regeln.

(7) Hält die zuständige Behörde die Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 oder die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, kann sie unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen.

(8) Bei Gefahr im Verzug kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 vorläufig untersagen.

(9) Die Ausübung des untersagten Gewerbes durch den Gewerbetreibenden kann durch Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume oder durch andere geeignete Maßnahmen verhindert werden.

(10) Die Schlichtungskommission kann auch angerufen werden, wenn sich in den Fällen des § 90 Abs. 3 die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über die Zugehörigkeit eines Gewerbetreibenden zur Handwerkskammer oder zur Industrie- und Handelskammer einigen können. Die Absätze 4 bis 6 gelten entsprechend. Hält der Gewerbetreibende die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, so entscheidet die oberste Landesbehörde. § 12 gilt entsprechend.

(1) Wer den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 anfängt, hat gleichzeitig mit der nach § 14 der Gewerbeordnung zu erstattenden Anzeige der hiernach zuständigen Behörde die über die Eintragung in die Handwerksrolle ausgestellte Handwerkskarte (§ 10 Abs. 2) vorzulegen. Der Inhaber eines Hauptbetriebs im Sinne des § 3 Abs. 3 hat der für die Entgegennahme der Anzeige nach § 14 der Gewerbeordnung zuständigen Behörde die Ausübung eines handwerklichen Neben- oder Hilfsbetriebs anzuzeigen.

(2) Der Gewerbetreibende hat ferner der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt oder die nach § 6 Abs. 2 für seine Eintragung in die Handwerksrolle zuständig ist, unverzüglich den Beginn und die Beendigung seines Betriebs und in den Fällen des § 7 Abs. 1 die Bestellung und Abberufung des Betriebsleiters anzuzeigen; bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der für die technische Leitung verantwortlichen und der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.

(3) Wird der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt, so kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen. Die Untersagung ist nur zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen.

(4) Können sich die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über eine gemeinsame Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 verständigen, entscheidet eine von dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag und dem Deutschen Handwerkskammertag (Trägerorganisationen) gemeinsam für die Dauer von jeweils vier Jahren gebildete Schlichtungskommission. Die Schlichtungskommission ist erstmals zum 1. Juli 2004 zu bilden.

(5) Der Schlichtungskommission gehören drei Mitglieder an, von denen je ein Mitglied von jeder Trägerorganisation und ein Mitglied von beiden Trägerorganisationen gemeinsam zu benennen sind. Das gemeinsam benannte Mitglied führt den Vorsitz. Hat eine Trägerorganisation ein Mitglied nicht innerhalb von einem Monat nach Benennung des Mitglieds der anderen Trägerorganisation benannt, so erfolgt die Benennung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie benennt auch das vorsitzende Mitglied, wenn sich die Trägerorganisationen nicht innerhalb eines Monats einigen können, nachdem beide ihre Vorschläge für das gemeinsam zu benennende Mitglied unterbreitet haben. Die Schlichtungskommission gibt sich eine Geschäftsordnung.

(6) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Schlichtungsverfahren zu regeln.

(7) Hält die zuständige Behörde die Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 oder die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, kann sie unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen.

(8) Bei Gefahr im Verzug kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 vorläufig untersagen.

(9) Die Ausübung des untersagten Gewerbes durch den Gewerbetreibenden kann durch Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume oder durch andere geeignete Maßnahmen verhindert werden.

(10) Die Schlichtungskommission kann auch angerufen werden, wenn sich in den Fällen des § 90 Abs. 3 die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über die Zugehörigkeit eines Gewerbetreibenden zur Handwerkskammer oder zur Industrie- und Handelskammer einigen können. Die Absätze 4 bis 6 gelten entsprechend. Hält der Gewerbetreibende die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, so entscheidet die oberste Landesbehörde. § 12 gilt entsprechend.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt gegenüber der beklagten Handwerkskammer festzustellen, dass sie berechtigt ist, den Beruf der Friseurin mit den im Klageantrag aufgezählten Friseurtätigkeiten ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Kammermitgliedschaft selbstständig im stehenden Gewerbe auszuüben.

2

Nach Ablegen der Friseurgesellenprüfung war die 1959 geborene Klägerin insgesamt drei Jahre in diesem Beruf beschäftigt. Zum 1. Oktober 2003 meldete sie bei der Stadt E. einen stehenden Gewerbebetrieb zur Haarpflege mit zugehörigem Einzelhandel an. Daraufhin forderte die Beklagte sie mit Schreiben vom 9. Oktober 2003 auf, den Betrieb zur Eintragung in die Handwerksrolle anzumelden oder sich, falls Eintragungshindernisse bestünden, mit dem zuständigen Sachbearbeiter in Verbindung zu setzen.

3

Am 8. April 2004 hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Köln erhoben und die Feststellung beantragt, den Friseurberuf nach Nr. 38 der Anlage A der Handwerksordnung (HwO) mit den im Klageantrag aufgeführten Tätigkeiten ausüben zu dürfen, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein, ohne die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen zu erfüllen und ohne Pflichtmitglied der Handwerkskammer zu werden. Die beabsichtigte Berufsausübung sei dem Minderhandwerk zuzurechnen. Im Übrigen verletzten die handwerksrechtlichen Berufszugangsregelungen verfassungs- und europarechtliche Vorschriften. Mit Urteil vom 16. Februar 2006 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

4

Die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 26. Februar 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne offen bleiben, ob die Klage sich zu Recht gegen die Handwerkskammer richte. Sie sei jedenfalls unbegründet, weil die Klägerin ihren Betrieb nicht ohne Eintragung in die Handwerksrolle führen dürfe. Ihr Gewerbe habe vollhandwerklichen Charakter, weil zumindest das Haarschneiden eine wesentliche Tätigkeit des Friseurhandwerks darstelle. Die Eintragungspflicht und die gesetzlichen Regelanforderungen an die Qualifikation des Betriebsleiters, nämlich das Bestehen der Meisterprüfung oder einer gleichgestellten Prüfung (Großer Befähigungsnachweis) oder eine sechsjährige Berufserfahrung als Geselle mit mindestens vierjähriger Tätigkeit in leitender Stellung (sogenannte Altgesellen-Regelung) verletzten weder die Berufsfreiheit noch den Gleichheitssatz.

5

Die Revision der Klägerin rügt Verfahrensmängel, darunter eine unzutreffende Auslegung des Klageantrags (§ 88 VwGO). Er sei dahin zu verstehen, dass die Zulassungsfreiheit jeder einzelnen im Antrag genannten Tätigkeit sowie beliebiger Kombinationen dieser Tätigkeiten festgestellt werden solle. In materiell-rechtlicher Hinsicht gehe der angegriffene Beschluss unzutreffend von einem zulassungspflichtigen Handwerk im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO aus. Darüber hinaus verkenne er, dass die handwerksrechtlichen Zulassungsregelungen, insbesondere die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nach §§ 7 ff. HwO, die Berufswahlfreiheit unverhältnismäßig einschränkten und zu einer verfassungswidrigen Inländerdiskriminierung führten. Mit europäischem Recht seien die Regelungen ebenfalls nicht vereinbar. Nach gerichtlichem Hinweis auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage hat die Klägerin geltend gemacht, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zur Beklagten ergebe sich aus deren Aufforderung, den Betrieb zur Eintragung in die Handwerksrolle anzumelden. Mit der Bezugnahme auf die handwerksrechtlichen Vorschriften einschließlich des Ordnungswidrigkeitentatbestandes des § 117 HwO habe die Beklagte ihr entsprechende Sanktionen angedroht.

6

Die Klägerin beantragt,

das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. Februar 2006 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln und den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Februar 2010 zu ändern und festzustellen, dass sie berechtigt ist, den Beruf der Friseurin nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung selbstständig im stehenden Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten auszuüben, sowie ferner festzustellen, dass sie berechtigt ist, folgende Tätigkeiten nach näherer Maßgabe der Antragsankündigung im Schriftsatz vom 29. Mai 2010 (Blatt 216 ff. der Gerichtsakte) selbstständig im stehenden Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle und ohne Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten auszuüben:

1. Waschen, Schneiden, Legen;

2. Waschen, Schneiden, Fönen;

3. Dauerwelle;

4. Waschen, Fönen;

5. Waschen, Legen;

6. Haubensträhnchen herstellen;

7. Tönen;

8. Herrenhaarschnitt;

9. Herrenhaarschnitt mit Haarschneidemaschine und Schere.

7

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht unterstützt das Vorbringen der Beklagten, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist nicht begründet. Der angegriffene Beschluss geht zwar zu Unrecht von einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zur Beklagten im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO aus. Wegen der Unzulässigkeit der Klage erweist er sich aber im Ergebnis als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO).

10

1. Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage gemäß § 88 VwGO zutreffend dahin ausgelegt, dass die Feststellung der Berechtigung zur eintragungsfreien Ausübung des Friseurhandwerks mit sämtlichen im Antrag aufgezählten Einzeltätigkeiten begehrt wird. Bei sachgerechter Interpretation des Klageantrags ergibt sich nicht, dass auch die Zulassungsfreiheit jeder einzelnen Tätigkeit festgestellt oder gar geklärt werden sollte, inwieweit einzeln benannte Tätigkeiten zulassungsfrei miteinander kombiniert werden können.

11

Die Zulassungspflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO betrifft die Handwerksausübung in einem bestimmten Gewerbebetrieb. Den Gegenstand des Betriebs der Klägerin umschreibt der Klageantrag mit der Bezugnahme auf das Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung. Die Aufzählung der Tätigkeiten, die die Klägerin auszuüben beabsichtigt, konkretisiert das betriebliche Leistungsangebot, dessen Zulassungsfreiheit festgestellt werden soll. Dass die Klägerin die aufgezählten Einzeltätigkeiten darüber hinaus auch alternativ oder in beliebigen Kombinationen auf ihre Zulassungsfreiheit geprüft wissen wollte, konnte das Oberverwaltungsgericht weder der Formulierung des Klageantrags entnehmen, die ausdrücklich auf das Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung verweist, noch dem erst- und zweitinstanzlichen Klagevorbringen. Das Argument, die Tätigkeiten seien einfach oder hätten jedenfalls gemessen an ihrem Zeitbedarf keine wesentliche Bedeutung, soll ersichtlich den minderhandwerklichen Charakter des - gesamten - Gewerbebetriebs begründen. Dazu macht es geltend, ein Vollhandwerk dürfe nicht aufgrund einer Gesamtbetrachtung zulassungsfreier Einzeltätigkeiten nach § 1 Abs. 3 HwO angenommen werden.

12

Die im Revisionsvorbringen angemahnte Antragsauslegung, der zufolge die Klage die Zulassungsfreiheit einzelner Verrichtungen oder beliebiger Kombinationen von Einzeltätigkeiten zum Gegenstand haben soll, wäre auch nicht sachgerecht. Gegenstand der Feststellungsklage nach § 43 VwGO kann nur ein Rechtsverhältnis sein, das sich aus der Anwendung einer Norm auf einen konkreten Sachverhalt ergibt. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HwO unterwirft den Betrieb eines Gewerbes als solchen unter bestimmten Voraussetzungen der Zulassungs- oder Eintragungspflicht, nicht jedoch einzelne Tätigkeiten, die im Rahmen dieses Betriebs ausgeübt werden sollen. Auf einzelne Tätigkeiten kommt es nur als Vorfrage für die Eintragungspflicht, nämlich nach § 1 Abs. 2 HwO dann an, wenn der Gewerbetreibende den Betrieb eines Gewerbes beabsichtigt, das ein Handwerksgewerbe nach Anlage A zur Handwerksordnung nicht vollständig umfasst, sondern aus einer Summe von Tätigkeiten bestehen soll, die dahinter zurückbleibt oder in anderer Weise abweicht. Ein solcher Betrieb ist eintragungspflichtig, wenn zu den beabsichtigten Tätigkeiten solche gehören, die für ein in der Anlage A genanntes Handwerksgewerbe wesentlich sind. Jeweils ist nur der konkrete Betrieb zu beurteilen, den der Gewerbetreibende aufzunehmen beabsichtigt; er muss entscheiden, welche einzelnen Tätigkeiten er hierbei ausüben will. Deshalb kann die Behörde ihm das Recht, sein Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu betreiben, auch nur in Ansehung der Gesamtheit der von ihm konkret ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeiten bestreiten. Dasselbe gilt in der Folge für eine Klage auf Feststellung, dass ein solches Recht entgegen dem behördlichen Bestreiten gleichwohl bestehe.

13

Im Streit um die Eintragungspflicht eines Handwerksbetriebs ist es daher Sache des Klägers, das beabsichtigte Gewerbe zu konkretisieren. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, gutachtlich diejenigen Einzeltätigkeiten zu ermitteln, mit denen ein Gewerbe noch eintragungsfrei betrieben werden könnte. Dadurch wird der nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotene Rechtsschutz nicht unzumutbar verkürzt. Meint der Kläger, auch mit einer anderen Summe von Einzeltätigkeiten als der zuvörderst beabsichtigten, sein Gewerbe gewinnbringend ausüben zu können, so ist ihm ein entsprechender Hilfsantrag nicht verwehrt. Die Zulässigkeit auch eines solchen Hilfsantrags setzt aber die ernsthafte Absicht voraus, ein so definiertes Gewerbe auch tatsächlich auszuüben. Diese - nicht zuletzt wirtschaftliche - Entscheidung kann das Gericht dem Kläger nicht abnehmen.

14

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der von ihm zutreffend ausgelegte Klageantrag sei zulässig, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung jedoch nicht Stand. Die Feststellungsklage ist nicht statthaft, weil zu der Beklagten kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nach § 43 Abs. 1 VwGO besteht. Es läge nur vor, wenn rechtliche Beziehungen streitig wären, die sich aus einem bestimmten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung für das Verhältnis mehrerer Personen zueinander oder das Verhältnis einer Person zu einer Sache ergeben (stRspr; Urteil vom 28. Januar 2010 - BVerwG 8 C 38.09 - BVerwGE 136, 75 = Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 149 Rn. 32). In Betracht kommen sowohl Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten als auch solche zwischen der Beklagten und einem Dritten, da § 43 Abs. 1 VwGO keine unmittelbare Beteiligung des Klägers am streitigen Rechtsverhältnis voraussetzt (Urteile vom 18. Dezember 1975 - BVerwG 5 C 79.74 - BVerwGE 50, 60 <62> = Buchholz 436.7 § 27a BVG Nr. 6 und vom 27. Juni 1997 - BVerwG 8 C 23.96 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 128). Keine der beiden Alternativen liegt hier vor. Der Streit um die Anwendung des § 1 Abs. 2 HwO auf den Gewerbebetrieb der Klägerin hat weder wechselseitige Rechte oder Pflichten der Beteiligten zum Gegenstand noch Rechte oder Pflichten der Beklagten gegenüber dem einzigen in Betracht kommenden Dritten, der für Betriebsuntersagungen gemäß § 16 Abs. 3 HwO zuständigen Verwaltungsbehörde.

15

a) Nach der hier maßgeblichen Neufassung des § 16 Abs. 3 HwO durch Art. 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2934) richtet sich das streitige Recht der Klägerin, ihren Beruf zulassungsfrei ohne Eintragung in die Handwerksrolle auszuüben, ausschließlich gegen die zuständige Behörde und nicht mehr - auch - gegen die Handwerkskammer. Im Streitfall ist es deshalb nur mit einer Klage gegen die Behörde geltend zu machen.

16

Gegenteiliges lässt sich nicht aus der bisherigen Rechtsprechung ableiten, die Feststellungsklagen des Gewerbetreibenden gegen die Handwerkskammer zur Klärung der Zulassungsfreiheit eines Gewerbes für zulässig gehalten hat (Urteile vom 14. Mai 1963 - BVerwG 7 C 33.63 - BVerwGE 16, 92 <92 f.> = Buchholz 451.45 § 1 HwO Nr. 4 S. 7 f. und vom 13. November 1980 - BVerwG 5 C 18.79 - BVerwGE 61, 145 <148>, insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 7). Sie kann nicht fortgeführt werden, weil die zum 1. Januar 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 16 Abs. 3 HwO ihr die gesetzliche Grundlage entzogen hat.

17

Die zuvor geltende Fassung des § 16 Abs. 3 HwO (a.F.) vom 28. Dezember 1965 (BGBl I 1966 S. 1, insoweit nicht geändert durch die Neufassung der Handwerksordnung durch Gesetz vom 24. September 1998, BGBl I S. 3074) gab der Handwerkskammer das Recht, bei der zuständigen Behörde die Untersagung der unerlaubten Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks im stehenden Gewerbe zu beantragen und, bei ablehnender Entscheidung der Verwaltungsbehörde, mit der Verpflichtungsklage verwaltungsgerichtlich durchzusetzen. Daher ging die Rechtsprechung davon aus, für die Beurteilung der Zulassungspflicht eines Gewerbes sei in erster Linie die Handwerkskammer zuständig, und bejahte insoweit ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Betroffenen. Mit der grundlegenden Reform der Handwerksordnung zum 1. Januar 2004 und der damit einhergehenden Neuregelung des Untersagungsverfahrens in § 16 Abs. 3 bis 8 HwO sind sowohl das Initiativrecht als auch die gesetzliche Einräumung eines klagbaren Untersagungsanspruchs der Handwerkskammer entfallen. Seither ist allein die Verwaltungsbehörde dafür zuständig, Untersagungsverfahren einzuleiten und über das Verbot der Fortsetzung eines Betriebs zu entscheiden. Der Handwerkskammer steht - wie der Industrie- und Handelskammer - nach § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO lediglich ein Anhörungsrecht zu. Dies und der Umstand, dass die Behörde eine Untersagungsverfügung grundsätzlich nur erlassen darf, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer in einer gemeinsamen Erklärung die Voraussetzungen einer Untersagung bejahen (§ 16 Abs. 3 Satz 2 HwO), vermittelt den Kammern weder eine Zuständigkeit im Außenverhältnis zum Gewerbetreibenden noch einen Anspruch darauf, dass die Behörde ihrer rechtlichen Beurteilung folgt. Hält diese die gemeinsame Erklärung für rechtswidrig, kann sie nach § 16 Abs. 7 HwO unmittelbar eine Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen. Gleiches gilt, wenn die Kammern sich nicht auf eine gemeinsame Erklärung verständigen können und die deshalb einzuschaltende Schlichtungskommission eine Entscheidung trifft, die die Behörde für rechtsfehlerhaft hält (§ 16 Abs. 4 HwO i.V.m. § 1 Abs. 1, § 5 der Verordnung über das Schlichtungsverfahren nach § 16 der Handwerksordnung vom 22. Juni 2004 - HwO§16V - BGBl I S. 1314, zuletzt geändert durch Art. 28 Abs. 8 des Gesetzes vom 7. September 2007 - BGBl I S. 2246). Bei Gefahr im Verzug darf die Behörde nach § 16 Abs. 8 HwO vorläufige Maßnahmen ohne Beteiligung der Kammern treffen.

18

Die Entstehungsgeschichte des § 16 Abs. 3 HwO, sein systematischer Zusammenhang und der Sinn und Zweck seiner Neufassung bestätigen, dass für die Betriebsuntersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden allein die staatliche Verwaltungsbehörde zuständig ist. Die Regelung des Anhörungsrechts wird in den Gesetzesmaterialien als bloße Ordnungsvorschrift bezeichnet. Sie soll die Entscheidungsgrundlage der zuständigen Behörde verbreitern, ohne der Handwerkskammer einen Anspruch auf Erlass einer Untersagungsverfügung zu vermitteln (vgl. die Begründung zum - insoweit unverändert übernommenen - Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 24. Juni 2003, BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 4, sowie zum wortgleichen Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 15. August 2003, BTDrucks 15/1481 S. 7). Die Gesetzesbegründung stellt außerdem klar, dass die Handwerkskammer nach der Neufassung des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO nicht mehr befugt ist, eine Betriebsuntersagung im Klageweg durchzusetzen (BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 4). Ihr bleibt lediglich das Recht, ihren Standpunkt im Rahmen der Anhörung zu erklären. Die Zuständigkeit für die Betriebsuntersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden liegt allein bei der Behörde. Das gilt auch, wenn die Schlichtungskommission nach § 16 Abs. 4 HwO in das Verwaltungsverfahren eingeschaltet wird (BTDrucks 15/1206 S. 32 zu Absatz 7). Sie darf nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HwO§16V keine eigenen Ermittlungen anstellen, sondern nur die Behörde auf Aufklärungsmängel und Verfahrensfehler hinweisen. Die Kommissionsentscheidung über das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen ist nach § 5 HwO§16V allein der Behörde zuzustellen.

19

Damit bezweckt die Neuregelung des Untersagungsverfahrens eine klare Trennung der Zuständigkeiten bei der Anwendung handwerksrechtlicher Zulassungsregelungen. Ordnungsrechtliche Maßnahmen gegenüber dem Gewerbetreibenden sind grundsätzlich der Behörde vorbehalten. Für Betriebsuntersagungen gilt dies ausnahmslos, weil § 124b Satz 1 HwO es nicht zulässt, diese Aufgabe an die Handwerkskammern zu delegieren. Nur die Erteilung von Ausnahmebewilligungen und Ausnahmeberechtigungen nach §§ 7a, 7b, 8 und 9 HwO kann - wie die Zuständigkeit für einzelne Maßnahmen im Bereich der Ausbildung - durch Rechtsverordnung der Landesregierung der Handwerkskammer übertragen werden. Diese Zuständigkeitskonzentration und die Beteiligung der Handwerkskammer, der Industrie- und Handelskammer sowie gegebenenfalls der Schlichtungskommission im Verwaltungsverfahren dienen der Verfahrensökonomie und dem effektiven Rechtsschutz. Sie zielen darauf ab, streitige Fragen möglichst unbürokratisch, zügig und kostengünstig außerhalb eines Gerichtsverfahrens zu klären. So soll der Gewerbetreibende schnell Rechtssicherheit erlangen, ohne einen Prozess über das Bestehen einer Zulassungspflicht führen oder riskieren zu müssen, dass auf Antrag der Handwerkskammer ohne Einbeziehung der ebenfalls sachkundigen, zur Interessenvertretung der Gewerbetreibenden berufenen Industrie- und Handelskammer eine Betriebsuntersagung verfügt oder ein Bußgeld gegen ihn verhängt wird (BTDrucks 15/1206 S. 31 f. zu Absatz 3 und 4).

20

Als originäre Zuständigkeit im Bereich des Zulassungsrechts verbleibt den Kammern das Führen der Handwerksrolle und damit die Entscheidung, dort eine Eintragung oder Löschung vorzunehmen (§§ 6, 91 Abs. 1 Nr. 3 HwO). Dieser Aufgabentrennung entsprechend beschränkt § 17 Abs. 1 und 2 HwO die Ermittlungsbefugnisse der Handwerkskammer gegenüber dem Gewerbetreibenden auf das, was zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen erforderlich ist. Steht bereits fest, dass die sachlichen oder persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, sind weitere Ermittlungen nach § 17 HwO unzulässig (Urteil vom 15. Dezember 2010 - BVerwG 8 C 49.09 - NVwZ-RR 2011, 314 <315 f.>). Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift verbietet der Handwerkskammer außerdem ausdrücklich eine Verwertung der erlangten Auskünfte, Nachweise und Informationen zu anderen Zwecken als der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen. Dies schließt nicht nur eine Verwertung zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten aus, sondern ebenso eine Verwertung zum Zweck der Betriebsuntersagung. Die Überwachung und die Verfolgung der unerlaubten Ausübung zulassungspflichtiger Handwerke obliegen danach nicht (mehr auch) der Handwerkskammer, sondern ausschließlich der nach Landesrecht zuständigen Behörde (BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. März 2007 - 1 BvR 2138/05 - NVwZ 2007, 1049 <1051>; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2010 - BVerwG 8 C 49.09 - a.a.O. S. 316).

21

b) In Bezug auf die Eintragungsvoraussetzungen kann ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen Handwerkskammer und Gewerbetreibendem nur bestehen, soweit die Befugnis und die Pflicht der Handwerkskammer streitig sind, Eintragungen oder Löschungen in der Handwerksrolle vorzunehmen, oder spiegelbildlich das Recht des Gewerbetreibenden, ihn betreffende Eintragungen zu verhindern, vornehmen, ändern oder löschen zu lassen (VGH Mannheim, Beschluss vom 22. Juli 2004 - 6 S 19/04 - GewArch 2004, 430 <431>). Um solche Befugnisse, Rechte oder Pflichten streiten die Beteiligten hier jedoch nicht. Sie gehen vielmehr übereinstimmend, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung davon aus, dass die Klägerin nicht in die Handwerksrolle einzutragen ist. Aus Sicht der Klägerin ist die Regelung der Eintragungspflicht verfassungswidrig und daher unwirksam; nach Auffassung der Beklagten sind die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nicht erfüllt.

22

Der Antrag der Klägerin ist auch nicht als Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen ihr und der beklagten Handwerkskammer zulässig. Eine solche Feststellung käme in Betracht, wenn die Beklagte sich gegenüber der Klägerin angemaßt hätte, selbst ordnungsrechtlich oder ordnungswidrigkeitenrechtlich gegen eine unerlaubte Handwerksausübung vorzugehen. Das ist hier jedoch nicht geschehen. Mit ihrem Schreiben vom 9. Oktober 2003 hat die Beklagte ihre Befugnis, zur ordnungsgemäßen Führung der Handwerksrolle das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen zu klären, nicht überschritten. Da das Berufungsgericht das Schreiben nicht ausgelegt hat, ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert, die Auslegung selbst vorzunehmen. Der schriftliche Hinweis der Beklagten, die Klägerin übe nach ihrer Gewerbeanmeldung das zulassungspflichtige Friseurhandwerk aus, bejaht die sachlichen Eintragungsvoraussetzungen. Der Prüfung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen dient die Bitte, die Eintragung in die Handwerksrolle zu beantragen oder bei etwaigen Hinderungsgründen Verbindung mit dem Sachbearbeiter aufzunehmen. Die Bezugnahme auf die dem Schreiben beigefügten gesetzlichen Bestimmungen ist in diesem Zusammenhang als - zulässige - Information über die handwerksrechtlichen Regelungen zu verstehen. Dass der Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 117 HwO zu den beigefügten Bestimmungen gehörte, rechtfertigt auch unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts entsprechend §§ 133, 157 BGB keine andere Beurteilung. Mit der bloßen Wiedergabe dieser Regelung berühmte die Beklagte sich nicht, selbst zur Betriebsuntersagung oder zur Verfolgung einer ordnungswidrigen Handwerksausübung ermächtigt zu sein. Sie verdeutlichte nur die Dringlichkeit einer Klärung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen. Dass die Beklagte sich in der Zeit seit dem 9. Oktober 2003 gegenüber der Klägerin weitergehende Befugnisse angemaßt hätte, ist weder den Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen noch von der Klägerin geltend gemacht. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht hat ihr Prozessbevollmächtigter klargestellt, dass die Erwähnung eines Schreibens der Beklagten vom 9. Januar 2010 in seinem Schriftsatz vom 29. August 2011 auf einen Schreibfehler zurückzuführen war und ein solches weiteres Schreiben nicht existiert.

23

Die Klage ist schließlich nicht etwa zulässig, weil die Klägerin eine Feststellung zum (Dritt-)Rechtsverhältnis zwischen der beklagten Handwerkskammer und der nach § 16 Abs. 3 HwO für Untersagungsverfügungen zuständigen Behörde treffen lassen könnte. Zum einen fehlt es insoweit an einem konkreten Sachverhalt, dessen rechtliche Bewertung streitig sein könnte. Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen der Beteiligten lässt sich entnehmen, dass ein Untersagungsverfahren gegen die Klägerin eingeleitet wurde, oder dass die Befugnis dazu oder das Anhörungsrecht der Handwerkskammer zwischen der Beklagten und der zuständigen Behörde umstritten wäre. Selbst wenn insoweit Streit bestünde, hätte die Klägerin jedenfalls kein berechtigtes Interesse, Feststellungen zum Rechtsverhältnis zwischen beiden treffen zu lassen. Rechtsschutz gegen eine drohende Betriebsuntersagung könnte sie einfacher und wirksamer unmittelbar gegenüber der Behörde erlangen, sei es durch Widerspruch, Anfechtungsklage und gegebenenfalls einen Eilantrag gegen eine solche Verfügung, sei es durch eine vorbeugende Feststellungsklage in Fällen, in denen ihr ein Abwarten nicht zuzumuten wäre.

24

3. Im Übrigen hätte die Klage bei zutreffender Anwendung des materiellen Bundesrechts auch in der Sache keinen Erfolg haben können. Insoweit zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Gewerbebetrieb der Klägerin wegen der Ausübung wesentlicher Tätigkeiten des Friseurhandwerks nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung der Eintragungspflicht nach § 1 Abs. 2 HwO unterliegt. Die handwerksrechtlichen Zulassungsregelungen für das Friseurhandwerk sind auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Verfassungsmäßigkeit des § 90 Abs. 2 HwO war nicht zu prüfen, da die Klage sich nicht gegen die Pflichtmitgliedschaft als solche richtet. Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Revisionsverhandlung klargestellt.

25

a) Nach § 1 Abs. 2 HwO ist die Klägerin nicht berechtigt, den angemeldeten Gewerbebetrieb ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu führen. Der Betrieb hat das zulassungspflichtige Friseurhandwerk nach Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung zum Gegenstand. Trotz der Umschreibung als "mobile Haarpflege" soll die Tätigkeit im stehenden Gewerbe ausgeübt werden. Das geht aus der Gewerbeanmeldung der Klägerin und aus der eindeutigen Formulierung im Klageantrag hervor. Der Betrieb hat auch vollhandwerklichen Charakter. Eine künstlerische Tätigkeit liegt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht vor. Ihr Gewerbe dient nicht dem eigenen schöpferischen Ausdruck, sondern der Verwirklichung der Gestaltungswünsche der Kunden. Mit dem Haarschneiden, dem Anfertigen von Dauerwellen und dem Tönen werden wesentliche Tätigkeiten des Friseurhandwerks ausgeübt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 HwO). Für die Wesentlichkeit ist entgegen der Auffassung der Revision weder der Zeitanteil maßgeblich, den die Tätigkeit im Betriebsablauf durchschnittlich beansprucht, noch die Qualifikation des Ausübenden. Entscheidend ist vielmehr, ob die Tätigkeit gerade den Kernbereich des betreffenden Handwerks ausmacht und ihm sein essentielles Gepräge verleiht.

26

§ 1 Abs. 2 Satz 2 HwO konkretisiert die Abgrenzung zum Minderhandwerk in rechtsstaatlich hinreichend bestimmter Weise. Danach stellen das Haarschneiden, das Anfertigen von Dauerwellen und das Tönen des Haars für den Friseurberuf zentrale und charakteristische Tätigkeiten dar (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 21. Dezember 1992 - 8 L 8808/91 - GewArch 1993, 421 <422>; OLG München, Urteil vom 27. Januar 1994 - 29 U 4527/93 - GewArch 1994, 247). Sie erfordern jeweils eine Anlernzeit von mehr als drei Monaten (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO). Als Indiz dafür kann der Ausbildungsrahmenplan für das Friseurhandwerk herangezogen werden, der als Anlage zu § 4 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Friseur/zur Friseurin vom 21. Mai 2008 (BGBl I S. 856) erlassen wurde. In Abschnitt A, Nr. 2.2 sieht er für die unter dem Oberbegriff des Haarschneidens zusammengefassten Verrichtungen eine Ausbildungszeit von insgesamt 31 Wochen vor. Die Anlernzeit für das Anfertigen von Dauerwellen beträgt nach Nr. 2.4 des Ausbildungsrahmenplans ("Dauerhaft Umformen") 14 Wochen, die Anlernzeit für das Tönen nach Nr. 2.5 ("Farbverändernde Haarbehandlungen") insgesamt 21 Wochen. Jede der drei Tätigkeiten ist für das Gesamtbild des Friseurhandwerks weder nebensächlich noch aus einem nicht zulassungspflichtigen Handwerk entstanden (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 HwO).

27

Gegen den wesentlichen Charakter des Haarschneidens spricht schließlich nicht, dass auch Maskenbildner Haarschneidetechniken anwenden. Zwar kann eine Tätigkeit nicht dem Kernbereich eines Handwerks zuzuordnen sein, wenn sie ebenso Bestandteil eines anderen Handwerks oder Berufsbildes ist oder gar als zulassungsfreies Handwerk oder handwerksähnliches Gewerbe der Anlage B zur Handwerksordnung unterfällt. Das ist hier aber nicht der Fall. Nach § 3 Nr. 10 und 15, § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Maskenbildner/zur Maskenbildnerin vom 8. Februar 2002 (BGBl I S. 606) i.V.m. Nr. 10 Buchst. h und Nr.15 Buchst. b des als Anlage zu § 4 Abs. 1 der Verordnung erlassenen Ausbildungsrahmenplans schneiden Maskenbildner hauptsächlich Kunsthaar zur Anfertigung und Gestaltung von Perücken und Haarteilen. Damit verrichten sie minderhandwerkliche Tätigkeiten (OLG München, Urteil vom 27. Januar 1994 - 29 U 4527/93 - a.a.O.). Soweit die Gestaltung von Frisuren mit Eigenhaar und Haarteilen nach Nr. 15 Buchst. b des Ausbildungsrahmenplans die Auswahl und Anwendung von Schneidetechniken einschließt, betrifft dies nach dem Zusammenhang mit Buchstabe a ("Haarlängen bestimmen") das Anpassen der jeweiligen Haarlänge von Eigenhaar und Haarteilen, nicht jedoch die für die Friseurtätigkeit charakteristische Konzeption und Ausführung von (Eigen-)Haarschnitten. Gegenteilige Feststellungen, an die das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden wäre, sind dem angegriffenen Beschluss nicht zu entnehmen. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht es ausdrücklich abgelehnt zu klären, in welchem Verhältnis Friseur- und Maskenbildnertätigkeiten zueinander stehen (S. 21 des Beschlussabdrucks vor cc). Bei der Prüfung eines Gleichheitsverstoßes unterstellt es eine Überschneidung nur, um sie für unerheblich zu erklären, da es die Ungleichbehandlung der Berufe jedenfalls für verfassungsrechtlich gerechtfertigt hält.

28

Auf die Bedenken der Revision gegen die Zulässigkeit einer Gesamtbetrachtung nach § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO kommt es nicht an, da im Betrieb wesentliche Tätigkeiten verrichtet werden.

29

b) § 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 7 ff. HwO verletzen, soweit sie die Ausübung des Friseurhandwerks betreffen, in der hier maßgeblichen, durch die Reform des Handwerksrechts zum 1. Januar 2004 geprägten Ausgestaltung weder Art. 12 Abs. 1 noch Art. 3 Abs. 1 GG.

30

Der Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Unerheblich ist dabei, ob § 7 HwO mit den persönlichen Eintragungsvoraussetzungen eine subjektive Berufswahlbeschränkung oder eine Berufsausübungsregelung normiert. Selbst wenn nur von Letzterem auszugehen wäre, weil die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nach der Neufassung des § 7 Abs. 1 HwO zum 1. Januar 2004 nicht mehr in der Person des einzutragenden Betriebsinhabers selbst vorliegen müssen, sondern stattdessen auch vom Betriebsleiter erfüllt werden können, bliebe die Intensität des Eingriffs nicht hinter der einer subjektiven Berufswahlbeschränkung zurück. An die Eingriffsrechtfertigung wären deshalb dieselben Anforderungen zu stellen.

31

Die gesetzliche Regelung des Berufszugangs gemäß § 1 Abs. 2, §§ 7 ff. HwO wurde kompetenzgemäß erlassen, genügt den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen nach Art. 20 Abs. 3 GG und ist, soweit sie das hier verfahrensgegenständliche Friseurhandwerk betrifft, verhältnismäßig. Ob das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, dass sie schon durch das überragend wichtige Gemeinwohlziel der Sicherung der besonderen Ausbildungsleistung gerechtfertigt wird, kann dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob die Beschränkungsregelung erforderlich war, weil der Gesetzgeber im Rahmen seines Einschätzungsspielraums davon ausgehen durfte, dass die Zahl der zur Ausbildung geeigneten Betriebe bei niedrigeren Qualifikationsanforderungen an das selbstständige Betreiben des Handwerks in einem die Ausbildungsleistung gefährdenden Umfang zurückgehen werde. Die Berufsbeschränkung ist jedenfalls verhältnismäßig in Bezug auf den ebenso wichtigen weiteren Gemeinwohlzweck, Gesundheitsgefahren für Dritte abzuwenden.

32

Auch wenn das Oberverwaltungsgericht keine Feststellungen zur Gefahrgeneigtheit des Friseurhandwerks getroffen hat, ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert, die Gefahrgeneigtheit aufgrund allgemeinkundiger Tatsachen zu bejahen. Dabei kann offen bleiben, ob sie schon wegen der Benutzung von Schneidewerkzeugen im Kopfbereich anzunehmen ist. Jedenfalls setzt die Verwendung haarstruktur- oder -farbverändernder Chemikalien die Kunden der Gefahr nicht unerheblicher Haut- und Augenverletzungen aus (vgl. zum Fall einer Kopfhautverätzung: OLG Bremen, Urteil vom 11. Juli 2011 - 3 U 69/10 - juris). Der Regelungszweck der Gefahrenabwehr ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht entstehungsgeschichtlich zu widerlegen. Dazu genügt nicht der Hinweis, das Friseurhandwerk fehle in der Anlage A des ursprünglichen, an der Gefahrenabwehr orientierten Gesetzentwurfs (vgl. BTDrucks 15/1206 S. 14 und 42) und sei erst auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses in das Verzeichnis zulassungspflichtiger Handwerke aufgenommen worden, nachdem der Bundesrat eine Zulassungspflicht auch zur Sicherung der Ausbildungsleistung gefordert habe (vgl. BTDrucks 15/1481 S. 9; BTDrucks 15/2246 S. 4 f.; Stenografischer Bericht über die 795. Sitzung des Bundesrates vom 19. Dezember 2003, S. 503 f.). Dass die nachträgliche Aufnahme des Friseurhandwerks in die Anlage A allein der Sicherung seiner besonderen Ausbildungsleistung Rechnung tragen sollte, geht aus den Gesetzesmaterialien nicht hervor. Die mit seiner Ausübung verbundenen Gesundheitsrisiken und die nach dem Ausbildungsrahmenplan erforderliche Anlernzeit für die fachgerechte Anwendung haarstruktur- und -farbverändernder Chemikalien sprechen vielmehr dafür, die Aufnahme des Friseurhandwerks in die Anlage A als Korrektur einer im Entwurf noch unvollständigen Aufzählung gefahrgeneigter Handwerke zu deuten.

33

Die an die Zulassungspflicht anknüpfende Regelung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen, die grundsätzlich den Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) oder eine sechsjährige qualifizierte Berufserfahrung mit mindestens vierjähriger Leitungsfunktion nach Ablegen der Gesellenprüfung (§ 7b HwO) verlangt, ist zur Abwehr von Gefahren für Dritte geeignet. Dazu genügt, dass die Qualifikationsanforderungen zur Verwirklichung dieses Ziels beitragen können (BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2007 - 1 BvR 2186/06 - BVerfGE 119, 59 <84>). Ein Betriebsinhaber oder -leiter mit meisterhafter Sachkunde oder qualifizierter Berufserfahrung als Altgeselle ist in der Lage, bei der Ausübung des Handwerks selbst Gefahren zu vermeiden und die im Betrieb Mitarbeitenden dazu anzuleiten, zu beaufsichtigen und im Bedarfsfall einzugreifen (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Die Sonderregelungen für die Niederlassung von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland (§ 7 Abs. 3 i.V.m. § 9 HwO), die Zulassungsfreiheit der Friseurtätigkeit im Reisegewerbe (vgl. § 56 Abs. 1 GewO) und die erlaubte Selbstgefährdung bei der häuslichen, nicht gewerblichen Verwendung von Chemikalien zur Haarbehandlung schließen die Geeignetheit der Anforderungen an das selbstständige Führen eines niedergelassenen Handwerksbetriebs nicht aus. Ein Verdrängungswettbewerb mit der Folge, dass diese Anforderungen mangels Anwendungsbereichs praktisch wirkungslos würden, ist für das Friseurhandwerk weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von einem der Beteiligten behauptet worden.

34

Die berufsbeschränkende Regelung ist auch zur Gefahrenabwehr erforderlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Handwerksreform zum 1. Januar 2004 der "Meisterzwang" mit dem Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) einerseits und der Ausübungsberechtigung für Altgesellen (§ 7b HwO) andererseits durch zwei alternative, gleichrangige persönliche Eintragungsvoraussetzungen abgelöst worden ist, von denen der Gewerbetreibende die ihn am wenigsten belastende wählen kann. Mit der Annahme, niedrigere Qualifikationsanforderungen wie das bloße Bestehen der Gesellenprüfung oder eine Berufserfahrung ohne Bewährung in einer Leitungsposition seien zur Gefahrenabwehr nicht ebenso geeignet, hat der Gesetzgeber seinen verfassungsrechtlichen Einschätzungsspielraum nicht überschritten. Auch Unfallverhütungs- und Arbeitsschutzbestimmungen, Hygienevorschriften, Bestimmungen zum Verbraucherschutz und zivilrechtliche Haftungsregelungen musste er nicht als ebenso geeignet erachten, der Gefahrenabwehr zu dienen. Soweit sie sich nicht auf den Schutz der Mitarbeiter oder repressive Regelungen beschränken, normieren sie nur Verhaltensanforderungen, ohne eine qualifizierte Aufsicht im Betrieb zu gewährleisten.

35

Die Verhältnismäßigkeit der Beschränkungsregelung im engeren Sinne ist ebenfalls zu bejahen. Sie würde nur fehlen, wenn die Belastung durch die Zulassungsanforderungen zur Zweckverwirklichung außer Verhältnis stünde und für die Betroffenen unzumutbar wäre. Wegen der weitgehenden Relativierung des "Meisterzwangs" durch die Möglichkeit, die erforderliche Befähigung alternativ durch eine berufspraktische Qualifizierung nach der Altgesellenregelung nachzuweisen, ist dies nicht der Fall (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Sollte § 7b HwO, wie die Klägerin meint, zu restriktiv gehandhabt werden, so könnten die Betroffenen dies im Streit um die Erteilung einer Ausübungsberechtigung gerichtlich überprüfen lassen.

36

Die teils abweichenden Vorschriften über die inländische Niederlassung von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland und die deutlich niedrigeren Anforderungen an das grenzüberschreitende Erbringen von Friseurdienstleistungen oder die Friseurtätigkeit im Reisegewerbe fördern nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts auch keinen Verdrängungswettbewerb, in dem sich das mit der Beschränkungsregelung angestrebte Niveau der Gefahrenabwehr im Friseurhandwerk nicht durchsetzen könnte. Die Zulassungsregelungen für die Niederlassung von Friseuren aus dem EU-Ausland sind in etwa mit § 7b HwO vergleichbar. An die berufliche Qualifizierung für das stehende Gewerbe stellt § 9 HwO i.V.m. § 2 Abs. 2 der EU/EWR-Handwerk-Verordnung (EU/EWR-HwV) nur hinsichtlich der Mindestzeit der Berufserfahrung niedrigere Anforderungen, im Übrigen aber strengere als § 7b HwO. So verlangt § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EU/EWR-HwV nicht nur eine Berufserfahrung in leitender Stellung, sondern eine Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsverantwortlicher. Nr. 5 der Vorschrift, der eine Abteilungsleitung genügen lässt, ist auf Friseure nicht anzuwenden. Außerdem können die Zeiten der Selbstständigkeit oder Betriebsverantwortlichkeit nur ununterbrochen zurückgelegt werden. Nach § 7b HwO, der auf die insgesamt erworbene Erfahrung abstellt, sind Unterbrechungen dagegen unschädlich. Er kennt auch nicht das in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 4 EU/EWR-HwV geregelte "Verfallen" einer Berufs- oder Leitungserfahrung nach Ablauf von zehn Jahren. Für grenzüberschreitende Dienstleistungen im Inland, die mit deutlich niedrigerer Qualifikation erbracht werden dürfen, und für die Friseurtätigkeit im Reisegewerbe ist nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts davon auszugehen, dass sie wegen ihres vergleichsweise geringen Marktanteils das Niveau der Gefahrenabwehr insgesamt nicht wesentlich beeinträchtigen. Wirksame Verfahrensrügen hat die Klägerin insoweit nicht erhoben. Ihre abweichende Sachdarstellung genügt nicht den Anforderungen, die § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO an die substantiierte Darlegung eines Verfahrensmangels stellt.

37

Der Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Die rechtliche Differenzierung der Berufszugangsregelungen danach, ob die zur Berufsausübung berechtigende Qualifikation im Inland oder im EU/EWR-Ausland erworben wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 31. März 1993 - Rs. C-19/92, Kraus - Slg. 1993, I-01663 Rn. 15 f.; BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 1998 - BVerwG 1 B 51.98 - Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 19), stellt keine unzulässige mittelbare Inländerdiskriminierung dar. Allerdings ist eine Ungleichbehandlung durch den Bundesgesetzgeber auch dann rechtfertigungsbedürftig, wenn eine der zu prüfenden Bundesrechtsregelungen der Umsetzung von Unionsrecht dient und durch dieses vorgezeichnet wird (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -). Die Differenzierung ist hier aber sachlich gerechtfertigt. Wegen des handwerksrechtlichen Zulassungsvorbehalts konnte der Gesetzgeber für den berufspraktischen Befähigungsnachweis nach § 7b HwO keine Tätigkeit als Selbstständiger oder Betriebsleiter verlangen, wie sie § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HwO i.V.m. § 2 EU/EWR-HwV von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland fordert. Insofern unterscheidet sich die deutsche Rechtslage von der österreichischen, die der Österreichische Verfassungsgerichtshof für gleichheitswidrig gehalten hat (ÖstVfGH, Entscheidung vom 9. Dezember 1999 - G 42/99, V 18/99-11, G 135/99, V 77/99-8 - GewArch 2000, 113). Die Handwerker aus dem EU/EWR-Ausland in die Altgesellenregelung des § 7b HwO einzubeziehen, lassen die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl EU L 255/22) und die Richtlinie 82/489/EWG des Rates vom 19. Juli 1982 über Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr für Friseure (ABl EU L 218/24) schon wegen der geringeren Mindestzeit der danach erforderlichen Berufserfahrung nicht zu. Die Ungleichbehandlung ist auch nicht unverhältnismäßig (Urteil vom 31. August 2011 - BVerwG 8 C 9.10 -).

38

c) Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV ist mangels grenzüberschreitenden Bezugs nicht berührt. Aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 30. März 2006 (Rs. C-451/03, ADC Servizi - Slg. 2006, I-2961 Rn. 28 ff.) ergibt sich kein Verzicht auf dieses Erfordernis. Der Gerichtshof postuliert keine Anwendbarkeit des Unionsrechts auf reine Inlandssachverhalte. Er meint nur, in Inlandsfällen könne eine Vorlagefrage zulässig sein, wenn das vorlegende Gericht von einem nationalrechtlich begründeten Anspruch der Inländer auf Gleichbehandlung mit EU-Ausländern ausgehe. Wie gezeigt, besteht ein solcher Anspruch im deutschen Recht nicht.

(1) Ordnungswidrig handelt, wer

1.
entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 ein dort genanntes Gewerbe als stehendes Gewerbe selbständig betreibt oder
2.
entgegen § 42b Absatz 4 Satz 3, § 42c Absatz 4 Satz 3, § 42d Absatz 4 Satz 3, § 42f Absatz 4 Satz 1, § 51 Absatz 1 oder § 51d Satz 1 eine dort genannte Abschluss- oder Ausbildungsbezeichnung führt.

(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nr. 1 kann mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nr. 2 kann mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Euro geahndet werden.

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Das Oberverwaltungsgericht kann in dem Urteil über die Berufung auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen, wenn es sich die Feststellungen des Verwaltungsgerichts in vollem Umfange zu eigen macht. Von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe kann es absehen, soweit es die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist.

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

(1) Wer den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 anfängt, hat gleichzeitig mit der nach § 14 der Gewerbeordnung zu erstattenden Anzeige der hiernach zuständigen Behörde die über die Eintragung in die Handwerksrolle ausgestellte Handwerkskarte (§ 10 Abs. 2) vorzulegen. Der Inhaber eines Hauptbetriebs im Sinne des § 3 Abs. 3 hat der für die Entgegennahme der Anzeige nach § 14 der Gewerbeordnung zuständigen Behörde die Ausübung eines handwerklichen Neben- oder Hilfsbetriebs anzuzeigen.

(2) Der Gewerbetreibende hat ferner der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt oder die nach § 6 Abs. 2 für seine Eintragung in die Handwerksrolle zuständig ist, unverzüglich den Beginn und die Beendigung seines Betriebs und in den Fällen des § 7 Abs. 1 die Bestellung und Abberufung des Betriebsleiters anzuzeigen; bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der für die technische Leitung verantwortlichen und der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.

(3) Wird der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt, so kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen. Die Untersagung ist nur zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen.

(4) Können sich die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über eine gemeinsame Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 verständigen, entscheidet eine von dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag und dem Deutschen Handwerkskammertag (Trägerorganisationen) gemeinsam für die Dauer von jeweils vier Jahren gebildete Schlichtungskommission. Die Schlichtungskommission ist erstmals zum 1. Juli 2004 zu bilden.

(5) Der Schlichtungskommission gehören drei Mitglieder an, von denen je ein Mitglied von jeder Trägerorganisation und ein Mitglied von beiden Trägerorganisationen gemeinsam zu benennen sind. Das gemeinsam benannte Mitglied führt den Vorsitz. Hat eine Trägerorganisation ein Mitglied nicht innerhalb von einem Monat nach Benennung des Mitglieds der anderen Trägerorganisation benannt, so erfolgt die Benennung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie benennt auch das vorsitzende Mitglied, wenn sich die Trägerorganisationen nicht innerhalb eines Monats einigen können, nachdem beide ihre Vorschläge für das gemeinsam zu benennende Mitglied unterbreitet haben. Die Schlichtungskommission gibt sich eine Geschäftsordnung.

(6) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Schlichtungsverfahren zu regeln.

(7) Hält die zuständige Behörde die Erklärung nach Absatz 3 Satz 2 oder die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, kann sie unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen.

(8) Bei Gefahr im Verzug kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 vorläufig untersagen.

(9) Die Ausübung des untersagten Gewerbes durch den Gewerbetreibenden kann durch Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume oder durch andere geeignete Maßnahmen verhindert werden.

(10) Die Schlichtungskommission kann auch angerufen werden, wenn sich in den Fällen des § 90 Abs. 3 die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer nicht über die Zugehörigkeit eines Gewerbetreibenden zur Handwerkskammer oder zur Industrie- und Handelskammer einigen können. Die Absätze 4 bis 6 gelten entsprechend. Hält der Gewerbetreibende die Entscheidung der Schlichtungskommission für rechtswidrig, so entscheidet die oberste Landesbehörde. § 12 gilt entsprechend.