Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 18. Jan. 2016 - 14 B 1479/15

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.

bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,

2.

bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,

3.

in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,

3a.

für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,

4.

in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.

die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder

2.

eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Steuern sind Geldleistungen, die nicht eine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einnahmen allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft; die Erzielung von Einnahmen kann Nebenzweck sein.

(2) Realsteuern sind die Grundsteuer und die Gewerbesteuer.

(3) Einfuhr- und Ausfuhrabgaben nach Artikel 5 Nummer 20 und 21 des Zollkodex der Union sind Steuern im Sinne dieses Gesetzes. Zollkodex der Union bezeichnet die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1, L 287, S. 90) in der jeweils geltenden Fassung.

(4) Steuerliche Nebenleistungen sind

1.

Verzögerungsgelder nach § 146 Absatz 2c,

2.

Verspätungszuschläge nach § 152,

3.

Zuschläge nach § 162 Absatz 4 und 4a,

3a.

Mitwirkungsverzögerungsgelder nach § 200a Absatz 2 und Zuschläge zum Mitwirkungsverzögerungsgeld nach § 200a Absatz 3,

4.

Zinsen nach den §§ 233 bis 237 sowie Zinsen nach den Steuergesetzen, auf die die §§ 238 und 239 anzuwenden sind, sowie Zinsen, die über die §§ 233 bis 237 und die Steuergesetze hinaus nach dem Recht der Europäischen Union auf zu erstattende Steuern zu leisten sind,

5.

Säumniszuschläge nach § 240,

6.

Zwangsgelder nach § 329,

7.

Kosten nach den §§ 89, 89a Absatz 7 sowie den §§ 178 und 337 bis 345,

8.

Zinsen auf Einfuhr- und Ausfuhrabgaben nach Artikel 5 Nummer 20 und 21 des Zollkodex der Union,

9.

Verspätungsgelder nach § 22a Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes und

10.

Kosten nach § 10 Absatz 5 und § 11 Absatz 7 des Plattformen-Steuertransparenzgesetzes.

(5) Das Aufkommen der Zinsen auf Einfuhr- und Ausfuhrabgaben nach Artikel 5 Nummer 20 und 21 des Zollkodex der Union steht dem Bund zu. Das Aufkommen der übrigen Zinsen steht den jeweils steuerberechtigten Körperschaften zu. Das Aufkommen der Kosten im Sinne des § 89 steht jeweils der Körperschaft zu, deren Behörde für die Erteilung der verbindlichen Auskunft zuständig ist. Das Aufkommen der Kosten im Sinne des § 89a Absatz 7 steht dem Bund und dem jeweils betroffenen Land je zur Hälfte zu. Das Aufkommen der Kosten nach § 10 Absatz 5 und § 11 Absatz 7 des Plattformen-Steuertransparenzgesetzes steht dem Bund zu. Die übrigen steuerlichen Nebenleistungen fließen den verwaltenden Körperschaften zu.

Tatbestand

Entscheidungsgründe

(1) Der Antragsteller hat dem Antrag eine Beschreibung des Spielgerätes, einen Bauplan, eine Bedienungsanweisung, eine technische Beschreibung der Komponenten sowie ein Mustergerät beizufügen. Auf Verlangen der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt hat er weitere Unterlagen, insbesondere auch über Herstellungs- und Wartungsprozesse, einzureichen. Der Antragsteller ist verpflichtet, der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt auf Verlangen ein Muster des Spielgerätes oder einzelner Teile zu überlassen.

(2) Der Antragsteller hat mit dem Antrag eine schriftliche Erklärung darüber vorzulegen, dass bei dem zu prüfenden Geldspielgerät

1.

Gewinne in solcher Höhe ausgezahlt werden, dass bei langfristiger Betrachtung kein höherer Betrag als 20 Euro je Stunde als Kasseninhalt verbleibt,

2.

die Gewinnaussichten zufällig sind, für jeden Spieler gleiche Chancen eröffnet werden und die am Gerät dargestellten Gewinnaussichten zu keinem Zeitpunkt einen festen Gegenwert von 300 Euro übersteigen,

3.

bei Beginn einer gemäß § 13 Nummer 6 erzwungenen Spielpause alle auf dem Geld- sowie Gewinnspeicher aufgebuchten Beträge automatisch ausgezahlt werden und

4.

die Möglichkeit besteht, sämtliche Einsätze, Gewinne und Kasseninhalte für steuerliche Erhebungen zu dokumentieren.

(3) Der Antragsteller hat mit dem Antrag ein Gutachten einer vom Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik anerkannten oder gleichwertigen Prüfstelle darüber vorzulegen, dass das von ihm zur Prüfung eingereichte Geldspielgerät gemäß § 13 Nummer 11 gegen Veränderungen gesichert gebaut ist. Die Physikalisch-Technische Bundesanstalt kann vom Antragsteller die Vorlage weiterer Gutachten fordern, wenn dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich und wirtschaftlich vertretbar ist.

(4) Die Physikalisch-Technische Bundesanstalt kann technische Richtlinien herausgeben und anwenden

1.

zur Sicherung der Prüfbarkeit der eingereichten Baumuster,

2.

zur Durchführung der Bauartprüfung sowie

3.

zu bauartabhängigen Voraussetzungen einer wirksamen Überprüfung aufgestellter Spielgeräte.

(5) Die Zulassungsprüfung wird in der Regel in der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt durchgeführt, sie kann in Ausnahmefällen am Herstellungs-, Lieferungs- und Aufstellungsort des Spielgerätes erfolgen.

Tenor

Der Beschluss des Senats vom 30. Mai 2014 im vorliegenden Verfahren wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Beschwerde statt verworfen zurückgewiesen wird.

G r ü n d e :

Der Beschluss des Senats im vorliegenden Verfahren vom 30.5.2014 ist nach § 152a Abs. 5 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 343 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) aufrecht zu erhalten, weil sich nach erneuter Prüfung erweist, dass die auf Grund des fortgeführten Verfahrens zu treffende Entscheidung mit der Entscheidung vom 30.5.2014 übereinstimmt. Allerdings ist die Beschwerde, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, nicht als unzulässig zu verwerfen, sondern als unbegründet zurückzuweisen. Das ändert nichts daran, dass beide Entscheidungen "übereinstimmen" im Sinne des § 343 Satz 1 ZPO.

Die Anordnung der Aufrechterhaltung der vorangegangenen Entscheidung in § 152a Abs. 5 Satz 4 VwGO i. V. m § 343 Satz 1 ZPO, "insoweit die Entscheidung, die auf Grund der neuen Verhandlung zu erlassen ist, mit der in" dem vorangegangenen Beschluss "enthaltenen Entscheidung übereinstimmt", beruht auf dem Gedanken, dass eine Entscheidung, die zwar verfahrensmäßig unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör getroffen wurde, aber im Ergebnis richtig ist, weiterhin in Kraft bleiben soll. Das ergibt sich aus der Verweisung auf § 343 ZPO für den Inhalt der Entscheidung, die nach Fortführung des Verfahrens zu treffen ist. Sie soll der gleichen Regelung wie bei einer Entscheidung nach Einspruch gegen ein Versäumnisurteil folgen.

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drs. 14/4722, S. 86 zu Art. 2 Nr. 49 (ursprüngliche Fassung des § 321a ZPO zur Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör), Gesetz geworden durch Art. 2 Nr. 49 des Zivilprozessreformgesetzes vom 27.7.2001, BGBl. I S. 1887.

Für die nach Einspruch gegen ein Versäumnisurteil zu treffende Entscheidung ist aber anerkannt, dass das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten ist, selbst wenn die neue Entscheidung aus ganz anderen Erwägungen erfolgt.

Schumann, in: Stein-Jonas, ZPO, Zweiter Band, Teilband 2, 20. Aufl., § 342 Rn. 2.

Das gilt namentlich auch für die Konstellation, dass ein als Prozessurteil ergangenes Versäumnisurteil als sachlich klageabweisendes Urteil aufrechterhalten wird oder umgekehrt.

Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Aufl., § 343 Rn. 4; Herget in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 343 Rn. 4; a.A. Czub in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 5. Aufl., § 343 Rn. 6; Wieczorek, ZPO, 2. Band, 2. Aufl., Anm. A II a.

Der vorgenannten abweichenden Meinung schließt sich für das verwaltungsgerichtliche Verfahren Happ,

in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 152a Rn. 25,

an, weil die entsprechende Anwendung der für das Versäumnisurteil geltenden Auffassung dem Anliegen des Anhörungsrügeverfahrens (Heilung eines wesentlichen Verfahrensverstoßes) nicht gerecht würde. Dem kann nicht gefolgt werden. Der tragende Gesichtspunkt des § 343 ZPO ist der, dass ein ergebnisrichtiges Versäumnisurteil im Einspruchsverfahren aufrecht erhalten werden soll, vor allem weil die ergangene Entscheidung als Vollstreckungstitel (hier allerdings nur für die Kosten) Bestand haben soll.

Darauf stellt vor allem OLG Köln, Urteil vom 18.9.1975 ‑ 1 U 24/75 ‑, NJW 1976, 113, ab; ebenso Herget in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 343 Rn. 3 f. und Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Aufl., § 343 Rn. 2 und auch der ansonsten die abweichende Auffassung vertretende Czub in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 5. Aufl., § 343 Rn. 1.

Diese Grundsätze sollen auch für die Aufrechterhaltung der Entscheidung nach Fortführung des Verfahrens auf Grund einer Anhörungsrüge gelten. Insofern ähnelt die Situation der revisionsrechtlichen Aufrechterhaltung eines Bundesrecht verletzenden Instanzurteils nach § 144 Abs. 4 VwGO. Danach ist die Revision auch dann zurückzuweisen, wenn die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts ergeben, sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig darstellt. Für diese aus Gründen der Prozessökonomie bestehende Regelung ist anerkannt, dass ein den Rechtsbehelf als unzulässig abweisendes Instanzurteil auch dann als aus anderen Gründen richtig aufrecht erhalten werden muss, wenn der Rechtsbehelf zwar zulässig, aber der Sache nach unbegründet ist. Ebenso ist ein den Rechtsbehelf sachlich abweisendes Instanzurteil als aus anderen Gründen richtig aufrecht zu erhalten, wenn der Rechtsbehelf als unzulässig abzuweisen ist. Das unzulässige Sachurteil wird dann durch die die Revision zurückweisende Entscheidung in ein Prozessurteil umgewandelt.

Vgl. Kopp/Schenke/VwGO, 20. Aufl., § 144 Rn. 4; Eichberger in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Loseblattsammlung (Stand: März 2014), § 144 Rn. 49 f.; Neumann in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 144 Rn. 28.

Eine unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangene Entscheidung stimmt daher auch dann im Sinne des § 152a Abs. 5 Satz 4 VwGO i. V. m § 343 Satz 1 ZPO überein mit der im fortgeführten Verfahren zu treffenden Entscheidung, wenn sich die erste Entscheidung aus anderen Gründen als richtig im Sinne des § 144 Abs. 4 VwGO erweist.

Im Gegensatz zu der Annahme im Senatsbeschluss vom 30.5.2014 erweist sich die Beschwerde als zulässig. Wie die Antragstellerin zutreffend vorträgt, hat sie die Beschwerde rechtszeitig im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO begründet. Allerdings ist die Beschwerde in der Sache zurückzuweisen, da sie unbegründet ist.

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klagen 9 K 496/14 vor dem Verwaltungsgericht Aachen gegen den Vergnügungssteuerbescheid der Antragsgegnerin vom 21.2.2014 anzuordnen,

hat auch im Beschwerdeverfahren keinen Erfolg. Dem Antrag ist nicht wegen der im Beschwerdeverfahren dargelegten, vom Senat alleine zu prüfenden Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) stattzugeben. Sie begründen nämlich keine die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO rechtfertigenden ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides im Sinne des entsprechend anzuwendenden § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Bescheid aus den dargelegten Gründen rechtswidrig sind.

Zu Unrecht meint die Antragsstellerin, dass die satzungsrechtliche Besteuerungsgrundlage des Spieleraufwands (gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 der Vergnügungssteuersatzung der Antragsgegnerin vom 14.12.2011 ‑ VS ‑: die zur Erlangung des Spielvergnügens aufgewendeten Beträge) das Einspielergebnis (Kasseninhalt) im Besteuerungszeitraum und nicht die Summe der Einsätze im Besteuerungszeitraum im Sinne der Spielverordnung (SpielVO) sei.

Die satzungsrechtliche Umschreibung der Besteuerungsgrundlage gibt keinen Anlass, am Inhalt der Norm zu zweifeln. Abgabebegründende Tatbestände müssen so bestimmt sein, dass der Abgabepflichtige die auf ihn entfallende Abgabe ‑ in gewissem Umfang - vorausberechnen kann. Diesen Anforderungen genügt der hier in Rede stehende Begriff des Spieleraufwands. Ihm ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass das gemeint ist, was § 12 Abs. 2 Satz 1 Buchst. d SpielVO als ‑ notwendig zu dokumentierende ‑ Einsätze bezeichnet. Der Bezug des Besteuerungsmaßstabs zu den durch das Gerät dokumentierten Angaben zu den Spieleinsätzen ergibt sich namentlich aus § 7a VS, der für den Fall, dass der Apparat "die Spieleinsätze" nicht speichert, als Besteuerungsgrundlage das Dreieinhalbfache des Einspielergebnisses regelt. Es ist auch schon dem Begriff des Spieleraufwands zu entnehmen, dass es bei diesem Maßstab auf das Ergebnis des Spiels und damit etwaige Gewinne nicht ankommt.

Vgl. zur Auslegung von Satzungen, die auf den Spieleraufwand als Besteuerungsgrundlage abstellen OVG NRW, Beschluss vom 10.12.2013 ‑ 14 A 2400/13 ‑, NRWE Rn. 8 ff.

Der Spieleraufwandsmaßstab (Einsatzmaßstab) ist zulässig.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.6.2013 ‑ 14 A 1118/13 ‑, NRWE Rn. 4 ff.

Eine unzulässige Erdrosselungswirkung der Steuer wird durch den Hinweis der Antragstellerin nicht begründet, dass die Steuer hier das Einspielergebnis mit der ebenfalls anfallenden Umsatzsteuer sogar zu über 100 % aufzehre. Das Ergebnis mag so sein, ist aber lediglich Ausdruck dessen, dass es die Antragstellerin bei der Führung ihres Betriebs versäumt hat, Geräte einzusetzen, die ein so hohes Einspielergebnis erwirtschaften, dass die betrieblichen Kosten, also auch die anfallenden Steuern, erwirtschaftet werden. Das zeigen auch die hier vorliegenden Daten: Die Antragstellerin hat nach ihren Angaben im Besteuerungszeitraum ein Einspielergebnis von 35.276,40 Euro erwirtschaftet, wobei nach dem angefochtenen, auf der Auswertung der Zählwerksausdrucke beruhenden Bescheid Einsätze von 595.668 Euro getätigt wurden. Mithin wurde ein Gewinn von 560.391,60 Euro ausgeschüttet, was einer Auszahlungsquote von 94,07 % entspricht. Offensichtlich können bei einer derartigen Auszahlungsquote die betrieblichen Kosten nicht erwirtschaftet werden.

Dem Antrag ist auch nicht deshalb stattzugeben, weil die Vollziehung der Bescheide für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Antragstellerin macht insoweit geltend, sie habe bei dieser Steuerforderung einen Insolvenzantrag stellen müssen, wobei der Antrag aber bei Anordnung der aufschiebenden Wirkung zurückgenommen werden könne.

Das ist jedoch wahrscheinlich nicht der Fall. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 Satz 1 der Insolvenzordnung ‑ InsO ‑). Bei Berücksichtigung der Steuerforderung liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wie die Antragstellerin mit dem gestellten Insolvenzantrag selbst zu erkennen gibt. Die Antragstellerin ist jedoch unabhängig von der Zahlungsunfähigkeit auch überschuldet, weil ihr Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO). Das ergibt sich aus der im Parallelverfahren 14 B 494/14 vorgelegten Bilanz zum Stichtag 16.4.2014. Sie ist überhaupt nur deswegen ausgeglichen, weil Umsatzsteuerrückstellungen für das laufende Jahr in Höhe von -13.438,45 Euro vermerkt sind. Steuerrückstellungen sind aber positiv zu passivieren. Allenfalls kann eine Fehlbuchung vorliegen, wenn es sich um eine erwartete Steuererstattung handeln sollte, die dann aber unter Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände zu aktivieren wäre. Das kann jedoch alles auf sich beruhen, da die hier in Rede stehende Steuerforderung bilanziell nicht erfasst ist. Allein das führt bereits zur Überschuldung.

Festgesetzte Steuern, deren Entstehen und Höhe nicht streitig sind, müssen handelsrechtlich als Verbindlichkeiten passiviert werden (vgl. §§ 242 Abs. 1, 247 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs ‑ HGB ‑). Selbst wenn noch keine Veranlagung erfolgt ist oder wenn über den Steuerbescheid ‑ wie hier ‑ ein Rechtsstreit geführt wird, sind gemäß § 249 Abs. 1 HGB Rückstellungen zu bilden, und zwar in Höhe des nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendigen Erfüllungsbetrages (§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB).

Vgl. m.w.N. OVG NRW, Beschluss vom 16.5.2012 ‑ 14 A 996/12 ‑, NRWE Rn. 17. f.

Das ist hier angesichts der oben dargestellten Rechtslage der volle Steuerbetrag, wobei für die Aussetzung noch die gesetzlichen Aussetzungszinsen hinzukämen. Somit müssten zur Vermeidung einer Überschuldung den Rückstellungen in der vorgenannten Höhe mindestens ein gleichwertiges Vermögen entgegenstehen.

Zur Einbeziehung von notwendigen Rückstellungen in den Überschuldungsbegriff nach deutschem Recht vgl. Kirchhof, in: Kreft, InsO, 5. Aufl., § 19 Rn. 24; Bremen, in: Graf-Schlicker, InsO, 2. Aufl., § 19 Rn. 30; Schmidt, in: Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 19 Rn. 41.

Das ist nicht erkennbar, so dass sich auch bei der erstrebten Aussetzung nach Aktenlage an der Insolvenzreife der Antragstellerin nichts ändert.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 43.241,34 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden.

Die Steuer stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes ‑ GG ‑) dar, weil sie nicht erdrosselnd wirkt. Sie führt nämlich nicht dazu, dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Das ergibt sich aus den überzeugenden und durch das Antragsvorbringen nicht erschütterten Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Urteil vom 15. März 2013 (2 K 3253/12, auf das es im angegriffenen Urteil verwiesen hat, namentlich aus den Ausführungen zur Entwicklung des Bestands von Spielgeräten in Spielhallen. Entgegen dem Antragsvorbringen stellt diese Entwicklung ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer dar. Wäre diese Wirkung vorhanden, müssten wirtschaftliche Auswirkungen dadurch feststellbar sein, dass die schwächsten Anbieter aus dem Markt scheiden, ohne dass neue ihren Platz einnehmen. Es müsste eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar werden. Bezüglich der in Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräte ist das nicht der Fall. Die Zahl im Jahre 2012 befand sich abgesehen vom Vorjahr auf einem Allzeithoch von 887 Geldspielgeräten. Der Rückgang von 930 Geräten im Jahr 2011 belegt allenfalls eine Marktsättigung nach dem dramatischen Anstieg von 800 Geräten im Jahre 2010.

Vgl. im Einzelnen zur Bedeutung der Bestandsentwicklung für eine behauptete Erdrosselungswirkung OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 97 ff.

Warum der von der Klägerin ins Feld geführte Umstand, dass eine bundesweit tätige Spielstättenkette Spielhallen eröffnet habe, ohne die ein weiterer Rückgang von 72  Geräten zu verzeichnen gewesen wäre, eine Erdrosselungswirkung belegen soll, selbst wenn diese Kette zur Zeit keinen Gewinn erwirtschaften sollte, erschließt sich dem Senat nicht. Es ist widersinnig anzunehmen, dass ein erfahrener Marktteilnehmer in solche Spielhallen investieren soll, wenn wegen der Steuer auf Dauer kein ausreichender Gewinn erwirtschaftet werden kann. Schlüssiger ist vielmehr die Annahme der Klägerin, dass dieser Marktteilnehmer auf eine Marktbereinigung setzt, allerdings nicht wegen einer erdrosselnden Wirkung der Steuer, sondern wegen des bereits gesättigten Marktes, in dem dieser Marktteilnehmer die Chance sieht, weniger erfolgreiche Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Die Spekulationen der Klägerin über andere Gründe für die Bestandsentwicklung erschüttern nicht die Tatsache, dass nach wie vor in Geldspielgeräte investiert wird, mit denen somit offensichtlich Geld verdient werden kann.

Da somit aufgrund der festgestellten Umstände eine Erdrosslungswirkung der Steuer ausgeschlossen ist, belegt das eingereichte betriebswirtschaftliche Material und die Studie einer Wirtschaftprüfungsgesellschaft nichts Relevantes.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils werden auch nicht durch die Angriffe der Klägerin gegen den satzungsrechtlichen Begriffs des Spieleraufwands begründet, nach dem sich die Steuer bemisst. Das ist gemäß § 11 Abs. 3 der Vergnügungssteuersatzung vom 16. Dezember 2005 i. d. F. der Ersten Änderungssatzung vom 24. August 2007 (VS) die Summe des von den Spielern verwendeten Einkommens oder Vermögens zur Erlangung des Spielvergnügens. Diese Definition gibt keinen Anlass, wegen der von der Klägerin genannten Punkte an der Bestimmtheit der Norm zu zweifeln. Abgabebegründende Tatbestände müssen so bestimmt sein, dass der Abgabepflichtige die auf ihn entfallende Abgabe ‑ in gewissem Umfang - vorausberechnen kann.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 ‑ 2 BvL 1/99 ‑, NVwZ 2003, 1241 (1247); BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2012 ‑ 9 C 7.11 ‑ NVwZ 2012, 1413 (1415).

Diesen Anforderungen genügt der hier in Rede stehende Begriff des Spieleraufwands. Ihm ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass das gemeint ist, was § 12 Abs. 2 Buchst. d der Spielverordnung als ‑ notwendig zu dokumentierende ‑ Einsätze bezeichnet. Der Bezug des Besteuerungsmaßstabs zu den durch das Gerät dokumentierten Angaben ergibt sich namentlich aus § 20 VS, der aufgibt, diese Aufzeichnungen aufzubewahren und auf Verlangen einzureichen. Es ist auch schon dem Begriff des Spieleraufwands zu entnehmen, dass es bei diesem Maßstab auf das Ergebnis des Spiels und damit etwaige Gewinne nicht ankommt, da diese den Aufwand zur Erlangung des Spielvergnügens nicht beeinflussen. Der hier in Rede stehende Besteuerungsmaßstab ist zulässig. In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist der Satzungsgeber nicht gehalten, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Ihm steht vielmehr ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der erst dann überschritten wird, wenn ein einleuchtender Grund für eine Ungleichbehandlung fehlt und die Steuererhebung daher willkürlich wäre. Der verwendete Steuermaßstab muss in einem zumindest lockeren Bezug zu dem letztlich zu besteuernden Vergnügungsaufwand der Spieler stehen. Das ist bei dem hier in Rede stehenden Besteuerungsmaßstab der Fall. Er lässt einen hinreichend zuverlässigen Schluss auf den individuellen wirklichen Vergnügungsaufwand als den sachgerechtesten Maßstab zu.

Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 68 ff.

Der Besteuerungsmaßstab des Spieleinsatzes ist mit Rücksicht auf die in der Antragsschrift dargestellten Besonderheiten von Punktespeichergeräten nicht - wie der frühere Stückzahlmaßstab - strukturell ungeeignet als Bemessungsgrundlage. Das wäre nur dann der Fall, wenn zwischen dem durch den Auslesestreifen feststellbaren Einsatz mit den genannten Defiziten und dem wirklichen Spieleraufwand ohne diese Defizite auch über längere Zeiträume hinweg kein zumindest lockerer Zusammenhang mehr bestünde. Das ist zu verneinen. Da die Auswirkungen der genannten Defizite vom zufälligen Spielerverhalten abhängen, das sich statistisch gleich auf alle Punktespeichergeräte verteilt, ist im Durchschnitt von dem durch den Auslesestreifen ermittelten Einsatz trotz der Defizite ein hinreichend sicherer Schluss auf den wirklichen Spieleraufwand möglich.

Vgl. im Einzelnen zur Zulässigkeit des Besteuerungsmaßstabs auch mit Rücksicht auf die Besonderheiten von Geldspielgeräten mit und ohne Punktespeichern BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juni 2012 ‑ 9 B 15.12 ‑, Rn. 3 ff., und vom 15. Juni 2011 ‑ 9 B 77.10 ‑, Rn.3 f.; OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 ‑ 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 76 ff.

Soweit unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs

Urteil vom 7. Dezember 2011 ‑ II R 51/10 ‑,

im Hinblick auf die Zulässigkeit des Spieleinsatzmaßstabs ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils geltend gemacht werden sollen, liegen solche Zweifel nicht vor. Das Verwaltungsgericht geht ebenso wie der beschließende Senat,

vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 47 ff., 76 ff.,

von demselben Einsatzbegriff wie der Bundesfinanzhof aus, insbesondere auch davon, dass gewonnene und zum Weiterspielen verwendete Punkte dem Aufwand und durch Einwurf generierte, aber in zurückzugebendes Geld umgewandelte Punkte nicht dem Aufwand zuzurechnen sind. Die Tatsache, dass diese Punkte mit richtiger Zuordnung nicht nach der Spielverordnung dokumentiert werden, hat der Senat in der angegebenen Entscheidung nach Vernehmung eines sachverständigen Beamten der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt festgestellt, aber als der Zulässigkeit des Einsatzmaßstabs nicht entgegenstehend behandelt.

Die Rechtssache weist nicht die geltend gemachten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf, weil die aufgeworfenen Fragen auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens mit der erforderlichen Sicherheit im für den Zulassungsantrag negativen Sinne beantwortet werden können, wie sich aus den oben gemachten Ausführungen zum Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ergibt.

Der Rechtssache kommt die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht zu. Die insoweit aufgeworfene Frage nach der Zulässigkeit und dem Inhalt des Besteuerungsmaßstabs, hier des Spieleraufwandmaßstabs im Sinne des Einsatzmaßstabs, ist nicht klärungsbedürftig, da sie geklärt ist, wie den oben gemachten Ausführungen zum Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zu entnehmen ist.

Die angestrebte Klärung, "inwieweit die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes abweicht", wirft keine klärungsbedürftige Frage auf, sondern spricht allenfalls den Zulassungsgrund der Divergenz an.

Das angegriffene Urteil weicht nicht von einer Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte ab. Eine die Berufung eröffnende Divergenz liegt nur vor, wenn die Vorinstanz mit einem die angegriffene Entscheidung tragenden abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz einem in der Rechtsprechung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz widerspricht. Das ist nicht der Fall. Die Klägerin bezeichnet aus den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts weder einen solchen Satz noch den diesem entgegenstehenden des angegriffenen Urteils. Vielmehr erschöpft sich der Vortrag darin, Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zum damals verfahrensgegenständlichen Urteil des OVG Sachsen im Hinblick auf den Steuermaßstab und eine Erdrosselungswirkung der Steuer wiederzugeben und glaubt, den Entscheidungen des Bundeverwaltungsgerichts Bewertungen des Einsatzmaßstabs "entnehmen" oder Aussagen zur Bedeutung des Gerätebestands "dokumentieret" sehen zu können, ohne dies am Wortlaut der Entscheidungen zu begründen. Hinsichtlich des angegriffenen Urteils wird überhaupt kein entgegenstehender Satz aufgezeigt, sondern allenfalls gerügt, es fehlten Ausführungen. Eine Divergenz ist somit nicht dargelegt.

Dass eine Divergenz zur oben genannten Entscheidung des Bundesfinanzhofs nicht vorliegt, ist bereits im Rahmen des Zulassungsgrundes ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ausgeführt worden.

Der Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann, (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegt nicht vor. Insoweit wird zwar der Verfahrensmangel unterbliebener Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend gemacht. Es wird aber nicht dargelegt, warum sich Ermittlungsmaßnahme dem Verwaltungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsaufassung, nach der alle entscheidungserheblichen Tatsachen zur Bewertung des Steuermaßstabs und der angeblichen erdrosselnden Wirkung vorlagen, hätten aufdrängen müssen. Dass die Klägerin unter Zugrundelegung ihrer Rechtsauffassung meint, es komme auf weiter zu ermittelnde Tatsachen an, ist zulassungsrechtlich unerheblich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.