Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 29. Nov. 2018 - 12 A 2615/16
Tenor
Das angegriffene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand
2Die Klägerin betreibt öffentlichen Personennahverkehr im Bereich des I. , des Kreises T. und der Stadt I1. . Unter dem 12. Dezember 2014 beantragte sie die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter im öffentlichen Personennahverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013. Zur Berechnung des Erstattungsanspruchs fügte die Klägerin dem Antrag einen Nachweis über die im Kalenderjahr 2013 ermittelten Fahrgeldeinnahmen i. H. v. 15.260.211,54 € bei. Auf der Basis einer stichprobenhaften Linienerhebung mit insgesamt 4413 Fahrten berechnete die Klägerin einen betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 7,68 %. Gekürzt um einen Selbstbehalt i. H. v. 1,28 % ermittelte sie einen Erstattungsbetrag von 976.653,54 €, den das mit der Prüfung der Fahrgasterhebung beauftragte Unternehmen der J. J1. mit Prüfbericht vom 4. Dezember 2014 bestätigte. Der Erstattungsanspruch belaufe sich danach auf 976.653,40 €, abzüglich geleisteter Vorauszahlungen, so dass ein Restanspruch über 390.661,42 € bestehe.
3Mit Schreiben vom 5. Mai 2015 teilte das Ministerium für Arbeit Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAIS) mit, dass es im Sommer und Winter 2013 Erhebungsfahrten der Klägerin unerkannt durch Beobachtungsteams begleitet habe. Dafür seien zwölf Linienfahrten innerhalb der Stichprobe der Klägerin ausgewählt worden. Eine Beobachtungsfahrt habe nicht stattfinden können; eine weitere sei nicht verwertbar, weil es sich um eine Fahrt des sog. Bürgerbusses gehandelt habe, den die Klägerin nicht betreibe. Die Verkehrserhebung der Klägerin sei auf den verbleibenden zehn Beobachtungsfahrten in acht Fällen fehlerhaft gewesen. Im Wesentlichen seien folgende Verstöße beanstandet worden: Keine bzw. unvollständige Kontrolle der Freifahrtberechtigungen Schwerbehinderter (sechs Fahrten); trotz Vorlage eines Zählprotokolls keine bzw. keine vollständige Erhebung, das später vorgelegte Zählprotokoll sei im Bus nicht vorhanden gewesen. Nach mathematischer Varianzberechnung liege der Fehleranteil aller Erhebungsfahrten der Klägerin mit einer statistischen Sicherheit von 95 % bei 49,31 % oder höher. Es lägen ausnahmslos schwerwiegende Erhebungsfehler vor, die sich gravierend auf die Ermittlung des Schwerbehindertenquotienten auswirkten. Die Verkehrszählung könne daher nicht als Nachweis im Sinne des § 148 SGB IX angesehen werden. Es sei beabsichtigt, den Antrag auf Individualerstattung abzulehnen.
4Die Klägerin äußerte sich hierzu unter dem 11. Juni 2015 wie folgt: Sie bestreite die ihr vorgeworfenen Erhebungsfehler, da ihre Zähler korrekt und zuverlässig seien. Ihre Verkehrszählungen würden seit Jahren gewissenhaft vorbereitet und mit besonders geschultem Personal durchgeführt. Die Vorgehensweise des MAIS sei dagegen insgesamt infrage zu stellen. So bezweifle sie z. B., dass der Beobachter eine fehlerhafte Kontrolle der Freifahrtberechtigungen überhaupt habe wahrnehmen können. Verkehrserhebungen seien zudem generell fehleranfällig. Übliche Fehler und Ungenauigkeiten müssten nach der ratio des Gesetzes toleriert werden. Im Übrigen sei die Anzahl der Beobachtungsfahrten nicht repräsentativ. Die Vorhaltungen kämen, da inzwischen zwei Jahre verstrichen seien, verspätet. Damit werde ihr ein Gegenbeweis von vornherein abgeschnitten.
5Mit Bescheid vom 31. August 2015 lehnte der Beklagte den Erstattungsantrag ab, soweit er auf betriebsindividuelle Erstattung gerichtet war, und setzte den Erstattungsbetrag aufgrund des bis dahin bekannten landesweiten Vomhundertsatzes i. H. v. 3,84 % auf vorläufig 585.992,12 € fest. Die von der Klägerin 2013 durchgeführte Verkehrszählung zur Ermittlung des individuellen Vomhundertsatzes sei nicht geeignet, den erforderlichen Nachweis eines erhöhten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu erbringen. Während der Kontrollen, die das MAIS durchgeführt habe, seien acht von zehn Beobachtungsfahrten fehlerhaft gewesen. Die Einwände der Klägerin stellten das nicht infrage. Die Beobachtungen würden wie folgt durchgeführt: In der Regel gelte das Vier-Augen-Prinzip, d. h. dass regelmäßig, abgesehen von einem Ausnahmefall, zwei Beschäftigte des MAIS mitgefahren seien. Die Beobachter hätten dabei zunächst geprüft, ob die Zählung durch besondere Zählkräfte oder durch den Fahrer erfolgt sei. Jedes Mitglied des Beobachtungsteams habe sich so plaziert, dass die Zähler bestmöglich und durchgehend hätten beobachtet werden können. Ein Beobachter sei stets im vorderen Teil des Wagens plaziert gewesen mit Blickmöglichkeit auf die Vorder- und die Mitteltür, der andere kurz hinter der Mitteltür. Die Beobachtung der Prüfung der Freifahrtberechtigungen sei damit ebenso sichergestellt gewesen wie die Kontrolle, ob die Dokumentation der eingestiegenen Fahrgäste durch das Zählpersonal auf einem Zählbogen oder zumindest einem anderen Papier erfolgt sei. In der Regel sei die Zahl der Fahrgäste während der Fahrt von jedem Mitglied des Beobachtungsteams unauffällig erfasst und nach Alter (Kinder unter sechs Jahren) und Freifahrtberechtigung differenziert erfasst worden. Bei Unklarheit darüber, ob ein Kind über oder unter sechs Jahre alt gewesen sei, sei vermerkt worden, ob das Zählpersonal das Alter verifiziert habe. Nach jedem Zustieg sei beobachtet worden, ob das Zählprotokoll aktualisiert worden sei. Die Genauigkeit der Gültigkeitsprüfung von Schwerbehindertenausweisen und Wertmarken sei festgehalten worden.
6Die festgestellten Fehler begründeten erhebliche Zweifel an der Validität der Verkehrszählung. Der Einsatz von Stammzählern ändere daran nichts. Es handle sich allemal um Erhebungsfehler, die für das Ergebnis relevant sein könnten. Da die Klägerin wegen des nicht anzuerkennenden Nachweises gemäß § 148 Abs. 5 SGB IX auf den pauschalen Erstattungsbetrag zu verweisen sei, sei sie verpflichtet, den unter Beachtung der Vorauszahlungen für das Jahr 2013 zu viel gezahlten Betrag i. H. v. 263.772,06 € zurückzuzahlen, der allerdings mit den Vorauszahlungen für das Jahr 2015 verrechnet werde.
7Mit Änderungsbescheid vom 17. April 2018 setzte der Beklagte die Erstattung unter Anpassung des Vomhundertsatzes auf 3,85 % endgültig auf 593.267,06 € fest und errechnete unter Einbeziehung der Vorauszahlung eine Rückforderung von 256.497,12 €.
8Am 24. September 2015 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie den geltend gemachten Erstattungsbetrag über 390.661,42 € weiterverfolgt hat. Zur Begründung hat sie sich auf ihren Vortrag während der Anhörung bezogen und darüber hinaus im Wesentlichen vorgetragen: Das Beobachtungsteam des MAIS habe keine eigene Befragung der Fahrgäste vorgenommen. Die bloße Beobachtung reiche nicht aus, um die Zählergebnisse ihrer Erhebung infrage zu stellen. Die Art und Weise der Durchführung der Beobachtung sei rechtsstaatlich bedenklich. Die Beobachter hätten die Pflicht gehabt, die Zähler sogleich auf etwaige Unregelmäßigkeiten hinzuweisen, um die Möglichkeit der Abhilfe zu schaffen. Der Beklagte habe lediglich zehn Beobachtungen auf den von ihr durchgeführten 4413 Erhebungsfahrten durchgeführt. Das sei keinesfalls repräsentativ. Wenn dieser vortrage, die Beobachtungsfahrten nach Linienführung, Tageszeit und anderen Faktoren ausgewählt zu haben, belege dies, dass hier kein Zufallsprinzip, wie für eine Stichprobe erforderlich, angewandt worden sei. Die Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr vom 20. Januar 2012 stelle zudem keine verbindliche Grundlage dar, um bei Verstößen dagegen die Fehlerhaftigkeit der Erhebung zugrundezulegen. Sie selbst habe ihre Zählung durch ein Testat belegt.
9Im Einzelnen sei Folgendes anzumerken: Eine formale Prüfung der Freifahrtberechtigungen Schwerbehinderter sei nicht erforderlich, wenn die Berechtigung eines Fahrgastes aktuell bekannt sei. Sollte im Einzelfall keine Befragung erfolgt sein, sei entweder der Schwerbehindertenausweis auf einer vorherigen Fahrt bereits kontrolliert worden oder die jeweils freifahrtberechtigten Fahrgäste seien dem Zähler bekannt gewesen. Auch könne der alte Schwerbehindertenausweis so gefaltet werden, dass ein Blick auf Foto und Wertmarke gleichzeitig möglich sei. Es möge zwar zutreffen, dass teilweise die Erhebungen nicht sogleich in das Original-Zählprotokoll eingetragen worden seien. Die Verwendung von „Schmierzetteln“ sei aber nicht gänzlich ungeeignet für eine ordnungsgemäße Zählung. Auch die Beobachtungsteams hätten Notizzettel benutzt und diese später in die Bögen übertragen. Ihre Zähler hätten auf Befragung angegeben, durchgehend gewissenhaft erhoben zu haben. Der Beklagte könne nicht belegen, dass sie auf vier Fahrten keine Erhebung durchgeführt habe. Auf den Fahrten Nr. 8 und 12 habe der Fahrer die Zählung durchgeführt. Das sei zwar im Zählprotokoll nicht kenntlich gemacht worden, worin ein Versäumnis liege, ändere aber nichts an der Richtigkeit der Zählergebnisse. Es treffe auch zu, dass der Zähler die Fahrt Nr. 7 an der vorletzten Haltestelle beendet habe. Da ein weiterer Fahrgast hier jedoch nicht zugestiegen sei, sei die dokumentierte Anzahl der Schwerbehinderten und sonstigen Fahrgäste zutreffend gewesen, was auch das Beobachtungsteam nicht beanstandet habe. Die Zählung auf Fahrt Nr. 9 sei tatsächlich nicht an dem angegebenen Tag durchgeführt worden, sondern stattdessen auf einer anderen Linie an einem anderen Tag, ohne dass dies im Zählprotokoll kenntlich gemacht worden sei. Die Zählergebnisse seien aber richtig und deshalb verwertbar.
10Die Klägerin hat beantragt,
11den Beklagten unter entsprechender Abänderung seines Bescheides vom 31. August 2015 zu verpflichten, für das Kalenderjahr 2013 zusätzliche an sie - die Klägerin - zu leistende Zahlungen gemäß § 148 SGB IX in Höhe von 390.661,42 € zuzüglich Prozesszinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit festzusetzen.
12Der Beklagte hat beantragt,
13die Klage abzuweisen.
14Zur Begründung hat er seine Angaben zum Ablauf der Beobachtungsfahrten wiederholt und ergänzend vorgetragen: Die teilnehmenden Beobachter seien Mitarbeiter aus dem für die Fahrgelderstattung zuständigen Referat, die für diese Aufgabe besonders qualifiziert und überwiegend auch schon zuvor dafür eingesetzt gewesen seien. In jedem Fall hätten die Beobachter erkennen können, ob die eingestiegenen Fahrgäste Ausweise oder Unterlagen zur Freifahrtberechtigung vorgezeigt hätten. Der zweifarbige Schwerbehindertenausweis nebst Beiblatt mit Wertmarke hebe sich schon allein wegen seiner Größe und Farbe optisch sehr deutlich von allen sonstigen Fahrausweisen ab. Entgegen der Behauptung der Klägerin seien dort, wo sie keine Zählung beobachtet habe, auch keine Notizen gefertigt worden. Die vorgelegten Original-Zählprotokolle seien, was auch die Klägerin nicht bestreite, offenbar später angefertigt worden. Dadurch sei die Seriosität der Verkehrszählung nachteilig beeinflusst. Mehrfach sei zudem beobachtet worden, dass Freifahrtberechtigungen gar nicht oder nur flüchtig angesehen worden seien. Eine korrekte Erhebung setze zwingend voraus, dass alle einsteigenden Fahrgäste einer der beiden Gruppen (freifahrtberechtigte oder sonstige Fahrgäste) zugeordnet würden. Die zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen müssten vollständig vorliegen und auf ihre Gültigkeit geprüft werden. Eine persönliche Bekanntschaft zwischen Fahrer und Fahrgast bestreite er. Es reiche auch für eine seriöse Verkehrszählung nicht aus, dass das Erhebungspersonal eigene Erinnerungen an Fahrgäste einsetze. Zudem könnten Fahrgäste ihre Freifahrtberechtigung innerhalb einer Zählperiode verlieren. Weiter wichen die Fahrgastzahlen der Zählprotokolle erheblich von denjenigen seiner Beobachter ab. Die falsche Dokumentation der Fahrt Nr. 9 offenbare die mangelnde Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Erhebung. Die Klägerin habe auch eingeräumt, dass beispielsweise die Zählung auf den Fahrten Nr. 8 und 12 vom Fahrer durchgeführt worden sei, obgleich ein Zähler die Protokolle unterzeichnet habe. Insbesondere der Einsatz von Herrn I3. , der in allen Zählperioden zum Einsatz gekommen sei, nähre die Zweifel an der Richtigkeit der Erhebung, zumal dieser nicht nur bei den Fahrten Nr. 8 und 12 fehlerhaft dokumentiert habe, sondern auch bei weiteren Zählungen, die nicht beobachtet worden seien, wie sich aus den Zählprotokollen ergebe. Die rechtlichen Erwägungen, die die Klägerin ihrer Prüfung entgegenhalte, griffen nicht durch. Ihm müsse eine effektive Vorgehensweise möglich sein, andernfalls könne er eine adäquate Beobachtung gar nicht leisten. Das Ziel der Kontrolle bestehe nicht darin, eine neue, repräsentative Grundlage für die Berechnung des Schwerbehindertenquotienten zu gewinnen, sondern sich davon zu überzeugen, dass die Stichprobenerhebung der Klägerin korrekt sei.
15Mit dem angefochtenen Urteil vom 29. November 2016 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verpflichtet, der Klägerin für das Jahr 2013 die begehrte Individualerstattung nebst Zinsen i. H. v. 9 % über dem Basiszinssatz seit dem 25. September 2015 zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beanstandungen des Beklagten ließen nicht den Schluss zu, dass bei einer Mehrzahl der überprüften zehn Fahrten kein ordnungsgemäßer Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten geführt sei. Nicht alle Verstöße könnten als schwerwiegend angesehen werden.
16Mit Beschluss vom 6. Juli 2018 hat der Senat die Berufung des Beklagten zugelassen.
17Zur Begründung seiner Berufung trägt der Beklagte vor: Die Klägerin habe bisher keine näheren Angaben über die angeblich langjährige Erfahrung und Qualifikation des Zählpersonals gemacht und dieses offenbar nicht kontrolliert. Eine Bewährung als Busfahrer biete keine Gewähr für eine zuverlässige Erhebung, zumal diese häufig abgelenkt seien. Soweit das Verwaltungsgericht es für unerheblich halte, dass bei vier Fahrten kein Zählpersonal im Bus erkennbar gewesen sei, sei übergangen worden, dass nach seinen Feststellungen überhaupt keine Erhebung durchgeführt worden sei. Es komme also nicht darauf an, ob die Richtlinie eine Erhebung durch den Fahrer zulasse. Weiterhin bleibe er dabei, dass auf Fahrt Nr. 5 keine Erhebung durch den Fahrer vorgenommen worden sei. Zu Fahrten Nr. 8 und 12 habe die Klägerin inzwischen eingeräumt, dass die Zählung nicht durch den dort angegebenen Zähler durchgeführt worden sei, der das jeweilige Zählprotokoll unterzeichnet habe, sondern allenfalls durch den Fahrer. Das Verwaltungsgericht habe seinen anderslautenden Vortrag, eine Erhebung durch den Fahrer sei nicht erfolgt, nicht zur Kenntnis genommen. Der die Zählprotokolle unterzeichnende Herr I3. habe die Linienfahrten bereits aus zeitlichen Gründen nicht erreichen können. Auch anhand anderer Erhebungsbögen der Klägerin sei inzwischen festgestellt worden, dass Protokolle sich zeitlich überschneidender Fahrten von denselben Erhebern unterzeichnet worden seien. Teilweise seien die Zählprotokolle zudem entgegen der Richtlinie mit unterschiedlichen Schreibgeräten erstellt oder gar nicht unterzeichnet worden. Zu Fahrt Nr. 9 sei inzwischen klargestellt, dass die Erhebung, die die Klägerin gemacht haben wolle, tatsächlich nicht auf der vorgesehenen Linie stattgefunden habe. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts, die Richtlinie gestatte es, eine für die Erhebung vorgesehene Fahrt, deren Zählung nicht erfolgen konnte, innerhalb der Periode neu zu erheben, gehe an der Täuschung der Klägerin über den tatsächlichen Ablauf vorbei. Das Verwaltungsgericht habe seinen Vortrag zu den Fahrten Nr. 5, 8 und 12 im Wesentlichen nicht zur Kenntnis genommen, sondern unterstellt, der Fahrer habe die Erhebung durchgeführt, und auch nicht berücksichtigt, dass die Erhebungsbögen für die Fahrten Nr. 5, 8 und 12 in wesentlichen Punkten unrichtig seien. Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Kontrolle der Freifahrtberechtigungen seien nicht nachvollziehbar. Es sei insbesondere unerheblich, ob sich der Mangel der Befragung zu Gunsten oder zu Lasten der Klägerin ausgewirkt habe. Die Unterlassung der Kontrolle der Freifahrtberechtigungen stelle keine ordnungsgemäße Erhebung dar. Er bestreite auch mit Nichtwissen, dass tatsächlich die Freifahrtberechtigungen der von der Klägerin erfassten Fahrgäste bekannt gewesen seien. Beispielsweise habe die Klägerin bei der Fahrt Nr. 1 keine Begleitperson für die „blinde Frau mit Ehemann“ eingetragen. Wenn die Beobachter in den Protokollen „nur Sichtkontrolle“ notiert hätten, stelle dies immer das Gegenteil einer ausreichenden Gültigkeitsprüfung auf Schwerbehindertenausweis und Wertmarke dar. Die Freifahrtberechtigung bestehe nach dem Gesetzeswortlaut nur gegen Vorzeigen des Ausweises. Daher sei eine Kontrolle in jedem Fall unerlässlich. Wenn die Klägerin hierzu behaupte, dass es zu keinem Fall gekommen sei, in dem ein Freifahrtberechtigter mit einer ungültigen Wertmarke angetroffen worden sei, sei dies unerheblich. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen in einem Parallelverfahren in zwei mündlichen Verhandlungen Zeugen vernommen, die bestätigt hätten, dass Schwerbehindertenausweise ohne Wertmarke oder mit abgelaufener Wertmarke häufiger bei Kontrollen vorgelegt würden. Soweit sich das Urteil darauf stütze, die Klägerin sei zu spät mit den Ergebnissen der Kontrollfahrten konfrontiert worden, bleibe unberücksichtigt, dass der Erstattungsantrag erst im Dezember 2014 und damit kurz vor Ablauf des auf den Erhebungszeitraum folgende Kalenderjahres gestellt worden sei. Im Übrigen komme es darauf nicht an, weil die Verkehrsunternehmen den Nachweis zu führen hätten. Der wechselnde Vortrag der Klägerin zu den dokumentierten Erhebungsfehlern belege im Übrigen, dass sich die Kenntnisse der Klägerin nicht verbesserten. Es treffe zwar zu, dass bei den Fahrten Nr. 1, 2 und 7 nur ein Beobachter im Bus gewesen sei. Die Fahrt Nr. 2 sei aber für die Bewertung der Erhebung irrelevant gewesen. Die Richtigkeit der Beobachtung der Fahrten Nr. 1 und 7 könne nicht in Zweifel gezogen werden, zumal bei beiden Fahrten auch nur eine Erhebungsperson im Bus gewesen sei, die der Beobachter gut habe wahrnehmen können. Der vom Verwaltungsgericht hervorgehobene Umstand, dass bei den zehn Erhebungsfahrten weniger als zehn Zählerinnen eingesetzt gewesen seien, sei ohne Bedeutung, zumal der jeweils zweimal als Erheber aufgeführte Herr I3. unstreitig die von ihm dokumentierte Erhebung gar nicht durchgeführt habe. Die Aussagekraft der Überprüfung seiner Beobachter sei dadurch nicht im Ansatz infrage gestellt. Die Schlussfolgerungen, die das Verwaltungsgericht aus der Härteklausel des § 148 Abs. 5 SGB IX ziehe, seien nicht nachvollziehbar. Seine Sachverhaltsermittlung habe sich an dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Effektivität auszurichten. Die Verpflichtung der Verkehrsunternehmen zur unentgeltlichen Beförderung Schwerbehinderter sei zwar eine Regelung der Berufsausübung, habe aber nur begrenztes Gewicht. Das habe das Bundesverfassungsgericht festgestellt. Seine Beobachtung habe dagegen den Zweck festzustellen, ob die Erhebung der Verkehrsunternehmen korrekt und zuverlässig durchgeführt worden sei. Da er auf acht von zehn beobachteten Fahrten erheblich Fehler festgestellt habe, sei es nicht erforderlich gewesen, weitere Fahrten der Klägerin zu begleiten. Die Varianzberechnung habe er erst im Anschluss an die Auswertung der Beobachtungen durchgeführt. Gegen die Anwendung dieser Methode bestünden keine Bedenken. Die Qualität der Mängel sei hinreichend berücksichtigt worden. Aufgrund der Häufung gravierender Mängel innerhalb einer kleinen Stichprobe gelange er zudem unabhängig davon zu der Überzeugung, dass die Erhebung nicht als Nachweis für eine Erstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX geeignet sei.
18Der Beklagte beantragt,
19unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 29. November 2016 die Klage abzuweisen.
20Die Klägerin beantragt,
21die Berufung zurückzuweisen.
22Sie erwidert im Wesentlichen: Es bleibe unklar, in welchem Fall der Beklagte von einer ausreichenden Gültigkeitskontrolle der Freifahrtberechtigungen ausgehe. Die Begrifflichkeiten „kurze Sichtung“ oder „Sichtkontrolle“ gäben dafür nichts her. Ob diese Bewertung zutreffend sei, sei auch deshalb zweifelhaft, da ihr Verkehrsunternehmen die aus der Erhebung 2013 resultierenden Erkenntnisse einer fehlerhaften Verkehrszählung zum Anlass genommen habe, die von ihr eingesetzten Zähler intensiv über die angeführten Fehler zu unterrichten und weiter entsprechend zu schulen. Trotzdem sei es in der Folgezeit zu Beanstandungen durch den Beklagten gekommen. Sie müsse aber nicht davon ausgehen, dass ihr eingesetztes Zählpersonal sich weigere, eine ordnungsgemäße Kontrolle vorzunehmen. Da der landesweite Prozentsatz nicht die tatsächliche Nutzungsquote der freifahrtberechtigten Schwerbehinderten abbilde, sei zu hinterfragen, ob die beobachteten Fehler auf einer nur ganz geringen Anzahl von Erhebungen ausreichend sein könnten, um die höhere Erstattung abzulehnen. Der Maßstab des Beklagten sei überzogen und als nicht erfüllbar zu betrachten. Ihre Stichprobe beruhe auf gesicherten Vorgaben der Statistik. Der Umfang und die Auswahl der vom Beklagten beobachteten Fahrten dagegen könne nicht Gewähr dafür bieten, dass ein entsprechendes Ergebnis auch bei den Fahrten anzunehmen sei, die nicht vom Beklagten beobachtet worden seien. Sie stelle nicht in Abrede, dass bei einer Verkehrszählung die zur Freifahrt berechtigenden Dokumente kontrolliert werden müssten und auch die Anzahl der sonstigen Fahrgäste ordnungsgemäß erhoben worden sein müsse. Sie habe jedoch den Eindruck, dass die Beobachtungsteams des Beklagten von einem idealtypischen Erhebungsvorgang ausgegangen seien, was einen unverhältnismäßigen Maßstab darstelle. Beim Einsatz von Erhebungspersonal könnten Normalfehler nicht ausgeschlossen werden. Strukturelle Fehler habe der Beklagte demgegenüber nicht aufgezeigt. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren Vortrag zu den einzelnen Erhebungsfehlern, wie sie der Beklagte dokumentiert hat.
23Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
24Entscheidungsgründe
25Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.
26Die Klage ist unbegründet.
27Der angegriffene Bescheid der Bezirksregierung E. vom 31. August 2015 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 17. August 2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat für das Jahr 2013 keinen Anspruch auf weitergehende Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter über den ihr bereits gewährten landestypischen Pauschalsatz hinaus (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Daher ist auch ein Anspruch auf Prozesszinsen seit Rechtshängigkeit ausgeschlossen.
28Anspruchsgrundlage für die begehrte Erstattung im Jahr 2013 ist § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i. V. m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX jeweils in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung des Sozialgesetzbuches Neuntes Buch.
29Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist die Klägerin als ein Unternehmen, das öffentliche Personenbeförderung im Nahverkehr betreibt, verpflichtet, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gegen Vorzeigen der zur Freifahrt berechtigenden Dokumente unentgeltlich zu befördern.
30Als Entschädigung für die Inanspruchnahme zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, namentlich der sozialen Fürsorge durch den unentgeltlichen Transport schwerbehinderter Personen sieht § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX vor, dass die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet werden. Gemäß § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmen nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet.
31Der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz wird gemäß § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Er wird nach den Vorgaben in § 148 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB IX berechnet. Für das Land Nordrhein-Westfalen wurde dieser Prozentsatz für das Kalenderjahr 2013 durch das MAIS abschließend auf 3,85 % festgesetzt.
32Vgl. Bekanntmachung des Vomhundertsatzes nach § 148 Absatz 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB IX) für das Kalenderjahr 2013, Bek. d. Ministeriums für Arbeit, Inte-gration und Soziales - V B 3 - 4421.42 - vom 4. August 2015, MBl. NRW 2015 S. 520.
33Verfahren und Ergebnis der Festsetzung des allgemeinen Prozentsatzes im Rahmen des § 148 Abs. 4 SGB IX sind von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen worden. Dem nunmehr feststehenden höheren Vomhundertsatz hat der Beklagte durch Anpassung der Erstattung mit Bescheid vom 17. August 2018 Rechnung getragen.
34Neben der Erstattung der Fahrgeldausfälle nach diesem landesweit festgesetzten Prozentsatz enthält § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung mit der Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung.
35Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984
36- 1 BvL 18/82, 1 BvL 41 BvL 46/83, 1 BvL 21 BvL 2/84 -, juris Rn. 46 ff.
37Danach wird dann, wenn ein Unternehmen durch Verkehrszählungen nachweist, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, neben dem sich aus der Berechnung nach § 148 Abs. 4 SGB IX ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet. Die Voraussetzungen für eine solche weitergehende Erstattung liegen hier nicht vor.
38Der nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX für die Erstattung der Fahrgeldausfälle auf der Grundlage des betriebsindividuellen Schwerbehindertenprozentsatzes erforderliche Nachweis durch Verkehrszählung ist im Einzelnen gesetzlich nicht weiter ausgestaltet. Der Gesetzgeber ist im damaligen Gesetzgebungsverfahren davon ausgegangen, dass die Verkehrszählung "nach den anerkannten Methoden für Verkehrserhebungen (z. B. Richtlinien für Verkehrserhebungen, herausgegeben von der Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen e. V.) zu erfolgen" habe.
39Vgl. BT-Drucks. 10/335 vom 2. September 1983, zu § 60 Abs. 4 SchbG, S. 90; OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2015 - 12 A 2275/14 -, juris Rn. 2 f.
40Die Vorschrift des § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Vorgaben dazu, wie der Nachweis durch Verkehrszählung zu erbringen ist.
41Detaillierte Regelungen hinsichtlich der Durchführung von Verkehrszählungen enthält die Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX vom 20. Januar 2012 (MBl. NRW S. 81) - im Folgenden: Richtlinie - in ihren Abschnitten 5 bis 7. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift ist sie mangels Außenwirkung allerdings grundsätzlich für das Gericht nicht bindend.
42Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2015 - 12 A 2275/14 -, a. a. O., Rn. 4.
43Eine gewisse Beachtlichkeit kommt ihr aber insofern zu, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt, die die Verkehrsunternehmen anwenden können. Das ist nach den Erkenntnissen des Senats auch regelmäßig der Fall.
44Die Prüfung, ob der geforderte Nachweis anzuerkennen ist, unterliegt der Beweiswürdigung des Gerichts. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet dieses nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Der Spielraum, den der Überzeugungsgrundsatz dem Tatsachengericht einräumt, bezieht sich nicht auf die Auslegung des anzuwendenden Rechts, sondern auf die Bewertung der für die Feststellung des Sachverhalts maßgebenden Umstände.
45Vgl. zuletzt: BVerwG, Beschluss vom 5. Oktober 2018 - 6 B 148.18 -, juris Rn. 9.
46Ausgehend davon ist im Ansatz der (auf Erwägungen eines Sonderopfers beruhende) Entschädigungscharakter der verfassungsrechtlich gebotenen Härteklausel des § 145 Abs. 5 Satz 1 SGB IX für die Sachverhalts- und Beweiswürdigung nicht von Belang.
47Unklar: VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016, - 6 K 2210/15 -, juris Rn. 32 f., VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. November 2017 - 11 K 43/16 -, juris Rn. 73 ff.
48Die Härteklausel, die verfassungsrechtlich geboten ist und eine erhöhte Erstattung von Fahrgeldausfällen bei überdurchschnittlicher Inanspruchnahme unentgeltlicher Beförderungen durch Schwerbehinderte vorsieht, ist von den Tatbestandsvoraussetzungen dieses Ausgleichs zu trennen. Sie prägt auch nicht (einschränkend) den Maßstab für die richterliche Überzeugung.
49Vgl. dazu auch Beschluss des Senats vom
5020. August 2018 - 12 A 1298/17 -, juris Rn. 45.
51Das Bundesverfassungsgericht hat die Härteklausel in ihrer Vorgängerfassung (§ 60 Abs. 5 SchwerbG) als verfassungsgemäß angesehen,
52vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984
53- 1 BvL 18/82 -, juris Rn. 46.,
54und im Übrigen auch in ihrer konkreten Ausgestaltung, insbesondere unter Berücksichtigung des gesetzlichen Selbstbehalts von einem Drittel als verhältnismäßig beurteilt, weil die Erstattungsregelung für Fahrgeldausfälle bei unentgeltlicher Beförderung Schwerbehinderter ihrer Struktur nach nicht auf einen vollen Ausgleich gerichtet sei, die Fahrgeldausfälle im Verhältnis zu den Gesamtfahrgeldeinnahmen eines Nahverkehrsunternehmens gering seien und sich deren wirtschaftliche Belastung zudem dadurch erheblich reduziere, dass sie die öffentliche Aufgabe im Rahmen ihrer üblichen unternehmerischen Tätigkeit der ohnehin durchgeführten Fahrten erbrächten.
55BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. März 2014 - 1 BvR 1417/10 -, juris Rn. 22 f.
56Davon ausgehend, wird besonderen Härten, die sich aus der Indienstnahme der Verkehrsunternehmen ergeben, in deren Linienbezirken erheblich mehr Schwerbehinderte befördert werden als im landestypischen Durchschnitt, mit der Möglichkeit, eine weitergehende Erstattung für Ausfälle auf der Basis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu erlangen, ausreichend Rechnung getragen. Das gilt auch, soweit sie die Kosten für den Nachweis selbst zu tragen haben. Für eine weitergehende Berücksichtigung dieser letztlich verfassungsrechtlichen Erwägungen im Rahmen der Sachverhalts- und Beweiswürdigung bleibt kein Raum. Ausgeschlossen ist lediglich, Tatbestandsvoraussetzungen in einer Weise zu handhaben und auszulegen, dass sie nicht erfüllbar sind, weil dies zur Unanwendbarkeit der Vorschrift führte. Hiervon kann allerdings, wie nachfolgende Ausführungen zeigen, keine Rede sein.
57Für die Anforderungen an eine Verkehrszählung, die als Nachweis des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten anerkannt werden kann, legt der Senat Folgendes zugrunde:
58Aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, der einen Nachweis fordert, und daraus, dass nur der "nachgewiesene", über dem Drittel des Landessatzes liegende Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Berechnung der Erstattungsleistung berücksichtigt wird, folgt, dass die Verkehrszählung - soll sie den für einen Nachweis erforderlichen Grad der Richtigkeitsgewähr bieten - schlüssig und nachvollziehbar ist. Das schließt ihre methodische Absicherung jedenfalls insoweit ein, als sie für alle Zählvorgänge gleichbleibende Verfahrensregeln vorgibt, wie sie etwa die Richtlinie vorsieht. Die Einhaltung der Regeln, unter denen eine solche Zählung stattzufinden hat, setzt damit gleichzeitig voraus, dass diese auch den vor Ort tätigen Zählern als verbindlich vorgegeben und von diesen eingehalten werden. Welche Methode der Verkehrszählung gewählt wird, ist im Grundsatz nicht entscheidend.
59Die Richtlinie sieht sowohl die Vollerhebung als auch die Stichprobenerhebung vor. Für die Stichprobenerhebung werden, wenn diese als Linienerhebung (und nicht als Querschnittserhebung) durchgeführt wird, nach der Richtlinie in der zufällig bestimmten Wageneinheit jeder ausgewählten Linienfahrt alle Einsteiger ab vollendetem sechsten Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben (Ziff. 7.2.1 der Richtlinie).
60Die Klägerin hat ihrer Zählung die - methodisch anerkannte - Stichprobenerhebung als Linienerhebung zugrundegelegt und ihren Zählern, wie die vorgelegten Schulungsmaterialien belegen, die in der Richtlinie zur Durchführung aufgestellten Verfahrensregeln verbindlich aufgegeben. Das ist methodisch nicht zu beanstanden. Allerdings muss sich auch die konkrete Umsetzung der Zählung durch die Einzelerhebungen daran messen lassen. Dem wird die Verkehrserhebung der Klägerin insgesamt nicht gerecht.
61Soweit Fehler bei einzelnen Zählungen festgestellt werden, ist zu berücksichtigen, dass die Individualerstattung gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX den Nachweis einer exakten Überschreitung des festgesetzten landesdurchschnittlichen Pauschalwertes um mehr als ein Drittel erfordert. Daher führen größere Unregelmäßigkeiten bei der Erhebung zwangsläufig zum Scheitern des geforderten Nachweises. Daraus folgt die Forderung, dass jeder einzelne Erhebungsvorgang innerhalb einer Stichprobe in Bezug auf eindeutig ergebnisrelevante Faktoren grundsätzlich richtig sein muss, wenn der Nachweis nicht infragegestellt werden soll. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass Verkehrserhebungen im Rahmen der Stichprobe keine Fehlerhäufung aufweisen dürfen, die für die Berechnung des individuellen Schwerbehindertenquotienten sicher ergebnisrelevant sind.
62Vgl. Senatsbeschluss vom 20. August 2018, a. a. O., juris Rn. 11.
63Gemessen daran hat der Senat nach Würdigung der Gesamtumstände die Überzeugung gewonnen (§ 108 Abs. 1 S. 1 VwGO), dass die vorliegend der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zugrunde liegende Verkehrszählung nicht als Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anerkannt werden kann. Die Erhebung der Klägerin zeigt, dass die Zähler bei den einzelnen Fahrten in entscheidendem Umfang von den vorgegebenen Verfahrensregeln abgewichen sind, so dass die Nachweiskraft der Gesamterhebung nicht mehr gegeben ist.
64Das beruht auf folgenden Feststellungen:
651. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die in den Zählbögen dokumentierten Erhebungen auf den Fahrten zu lfd. Nr. 8 und 12 von vornherein zum Nachweis eines erhöhten Schwerbehindertenquotienten ungeeignet sind.
66Die Zählbögen dieser Fahrten sind jeweils erstellt und unterzeichnet von Herrn I3. , der als Zähler der Klägerin eingesetzt war. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 3. November 2016 im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und im weiteren wiederholt, dass die Erhebung auf den Fahrten Nr. 8 und 12 tatsächlich durch den jeweiligen Fahrer erfolgt sei. Die Dokumentation ist damit fehlerhaft. Mit seiner Unterschrift auf dem Zählbogen hat der Zähler bestätigt, „die Zählwerte ordnungsgemäß erfasst“ zu haben. Das schließt die Erklärung ein, die Zählung selbst durchgeführt und dokumentiert zu haben. Das folgt aus dem Zweck der Aufzeichnungen, die Erhebung auf der eingetragenen Linienfahrt nachzuweisen. Auch die von der Klägerin zu den Gerichtsakten gereichte, von ihr herausgegebene Anleitung für die Erheber von Januar 2013 betont: „Alle Zählzettel müssen von Ihnen unterschrieben werden! Sie bestätigen damit die Richtigkeit Ihrer Aufschreibungen“. Nicht zuletzt erschließt sich die Bedeutung des Zählprotokolls auch daraus, dass in den vorgegebenen Tabellen „Schwerbehinderte mit Berechtigungsausweisen sowie deren Begleitpersonen“ und „Sonstige Fahrgäste ab 6 Jahre“ jeweils Strichlisten geführt werden und nicht etwa eine Gesamtzahl eingetragen wird, was ersichtlich belegen soll, dass die Zählung unmittelbar auf dem vorgegebenen Formular festgehalten wurde. Der Erheber der Klägerin hat, da er die Fahrten tatsächlich nicht begleitet und dementsprechend die Zählung nicht durchgeführt hat, jeweils falsche Erklärungen abgegeben. Das stellt seine Zuverlässigkeit als hinreichend verlässliche, geschulte und erprobte Zählkraft nachhaltig infrage, weil es sich nicht um einen flüchtigen, unbeabsichtigten Fehler handelt, sondern der Zähler sich damit bewusst und trotz ausreichender Schulung und schriftlicher Anleitung über die Regeln in einem wesentlichen Punkt hinweggesetzt hat. Dies gilt umso mehr, als der Vorgang weder im Zählprotokoll vermerkt wurde oder daraus sonst erkennbar wird noch unmittelbar im Anschluss an die Überprüfung des Beklagten eine Richtigstellung durch die Klägerin erfolgt ist. Diese hat den Sachverhalt vielmehr erstmals mit Schriftsatz vom 3. November 2016 im gerichtlichen Verfahren und nach Vorlage der Zählprotokolle aufgeklärt. Unabhängig davon hat der Zähler, der offenbar die Erhebungsfahrten gar nicht begleitet hat, nicht ansatzweise deutlich gemacht, wie er an die im Zählprotokoll eingetragenen Daten zu den Fahrgästen gelangt ist. Weder sind bis heute Unterlagen der jeweiligen Fahrer vorgelegt worden noch ist eine mündliche Weitergabe der Daten durch den Fahrer behauptet worden, weshalb die zu fordernde Transparenz der Erhebungsvorgänge im Ganzen nicht gewährleistet ist. Beide Dokumente zeigen, dass der mit der Erhebung beauftragte und hierfür gesondert geschulte Zähler zur Abgabe falscher Erklärungen bereit gewesen ist. Die auf gerichtliche Verfügung vorgelegten Auszüge aus der Erhebungsdatei, die die Klägerin führt und die sie der das Testat verleihenden J. J1. zur Überprüfung übermittelt hatte, weist zudem aus, dass Herr I3. zum (Stamm-)Zähl-personal der Klägerin gehört und in der gesamten Erhebungsperiode eingesetzt worden ist. Es sind daher Zweifel angezeigt, ob er sich im Übrigen regelgerecht verhalten hat. Diese nachhaltigen Zweifel werden mit Blick auf weitere Unterlagen zur Gewissheit, dass der betroffene Zähler den Fehler auch auf anderen Fahrten der gesamten Stichprobe wiederholt hat. Das belegen die vom Beklagten vorgelegten weiteren Zählprotokolle u.a. dieses Zählers. Danach steht fest, dass Herr I3. unterschrieben hat, beispielsweise am 7. März 2013 die Linienfahrt 000 um 7. h bis 8.00 h ab N. Hauptbahnhof bis N. Q. und um 8.00 h am gleichen Tag wiederum ab N. Hauptbahnhof die Linie 111 begleitet zu haben, was angesichts der Entfernung der Endhaltestelle und der Abfahrtshaltestelle ausgeschlossen ist (kürzeste Entfernung: 650 m). Das hat die Klägerin auf Vorhalt auch eingeräumt und erläutert, der Zähler habe die Erhebung der Fahrgäste vor der Abfahrt der ersten Fahrt an der Haltestelle vorgenommen, zumal an der zwischen der Abfahrts- und Endhaltestelle einzig liegenden Haltestelle Nordfriedhof erfahrungsgemäß kein Zustieg erfolge, weil es sich um eine sog. „Verstärkerfahrt“ handle. Das räumt allerdings den Verfahrensfehler dieses Zählers, eine Fahrt dokumentiert zu haben, die er nicht begleitet hat, nicht aus.
672. Auch die Erhebung auf der Linienfahrt unter lfd. Nummer 9 kann nach oben aufgezeigten Maßstäben nicht Grundlage eines verlässlichen Nachweises sein. Die Zählerin, Frau E1. , hat im Erhebungsbogen dokumentiert, am Montag, 14. August 2013 die Fahrt der Linie 222 (Überlandlinienverkehr, Abfahrt 12. h ab C. Hbf, an 13. h N1. -Q1. ) begleitet und die Fahrgastzählung auf dieser Fahrt durchgeführt zu haben. Die handschriftlichen Eintragungen der Zählerin weisen den Beginn mit 12.12 h und das Zählende mit 13.26 h an den benannten Haltestellen aus. Auch diese Zählerin hat die Richtigkeit der Erhebung durch ihre Unterschrift bestätigt. Nachdem der Klägerin erhebliche Abweichungen zwischen den von ihr ermittelten Werten und denjenigen der Beobachter vorgehalten worden waren, hat sie jedenfalls im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 3. November 2016 eingeräumt, die Zählerin habe tatsächlich die Erhebung nicht am angegebenen Tag, sondern an einem anderen Tag auf derselben Linie durchgeführt. Sie habe das zwar nicht kenntlich gemacht, die Erhebung sei aber inhaltlich korrekt wiedergegeben.
68Danach steht fest, dass die eingesetzte Zählerin in wesentlicher Beziehung unrichtige Erklärungen abgegeben hat, indem sie wissentlich vorgab, die Zählung auf der im Protokoll benannten Fahrtroute vorgenommen zu haben. Zwar lässt die Richtlinie in Ziff. 5.4. zu, eine ausgefallene Erhebung innerhalb der Erhebungsperiode möglichst an einem gleichen Wochentage und zur geplanten Uhrzeit nachzuholen, wie das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung betont. Die Notwendigkeit des Tausches muss jedoch auf dem Zählprotokoll vermerkt und begründet werden. Die - entgegen diesen Vorgaben in der Richtlinie und denjenigen der Klägerin selbst - objektiv falsche Dokumentation ist insbesondere deshalb von Belang, weil die der Stichprobe zugrundegelegten Erhebungsfahrten vorher bei der Bezirksregierung anzuzeigen sind, nachdem diese über die Fahrtendatei auch der J. J1. zur Überprüfung und Testierung unterbreitet wurden. Nur so kann die geforderte Transparenz und Nachprüfbarkeit der Erhebung gesichert werden. Die Anzeige einer Fahrt, auf der tatsächlich nicht erhoben wurde, hat damit auch dem Beklagten die Möglichkeit einer Überprüfung genommen. Die Zählung der Klägerin ist vom Testat des Prüfers auch nicht mehr gedeckt, selbst wenn die Erheberin tatsächlich die Fahrgäste ordnungsgemäß erfasst haben sollte. Die bewusst falsche Erklärung der Erheberin, die nach den Angaben der Klägerin erfahren und geschult war, belegt auch hier die Bereitschaft, sich über die Regeln zur Durchführung der Verkehrszählung hinwegzusetzen. Auch diese Erheberin war, wie die oben erwähnte Datei der Klägerin belegt, Stammzählerin im Unternehmen der Klägerin und während aller Zählperioden eingesetzt.
693. Mangelnde Verwertbarkeit der Erhebung nimmt der Senat schließlich für die Linienfahrt Nummer 444 an. Der Zähler hat durch Unterschrift bestätigt, am 12. August 2013 die Linienfahrt 555 (Abfahrt: 7. h ab N. Busbahnhof Ankunft: 8. 1 h N. X. ) begleitet zu haben. Zwar hat der Zähler hier das Zählende nicht handschriftlich festgehalten, er hat allerdings auch nicht kenntlich gemacht, dass er die Linie, wie sich im Klageverfahren herausgestellt hat, vor Fahrtende verlassen hat. Die Begleitung sämtlicher ausgewählten Stichprobenfahrten auf der gesamten Linie, d. h. von der Abfahrts- bis zur Endhaltestelle gehört zu den wesentlichen Kriterien, die eine verlässliche Verkehrszählung in einer Stichprobe mit Linienerhebung sicherstellen (s. auch Ziff. 7.2.1 der Richtlinie). Die vorzeitige Beendigung der Erhebung stellt eine bewusste Abweichung davon dar und macht diese Zählung unbrauchbar.
70Bereits aufgrund dieser feststehenden Fehler auf den vier Fahrten Nr. 7, 8, 9 und 12 sieht der Senat insgesamt den Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenanteils als nicht erbracht an. In diesem Zusammenhang kommt es auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Beobachtungsfahrten des Beklagten ihrer Anzahl nach ausreichend und von der Auswahl her geeignet waren, die Verlässlichkeit der Verkehrszählung nachzuprüfen, nicht an.
71Es handelt sich bei den aufgezeigten Mängeln um eine Häufung von Fehlern, die allesamt belegen, dass die konkret eingesetzten Mitarbeiter ihre Erhebung nicht an den vorgegebenen Verfahrensregeln ausgerichtet, sondern sich darüber bewusst hinweggesetzt haben. Alle drei betroffenen Zähler gehörten, wie aufgezeigt, als Stammzähler zum Personal der Klägerin selbst und waren in allen vier Erhebungsperioden eingesetzt. Ihre Unzuverlässigkeit beim Zählvorgang schlägt auf die gesamte Erhebung durch. Ihr Verhalten lässt auf entsprechende Mängel auch auf anderen Zählungen außerhalb der Beobachtungsfahrten schließen. Wie dargelegt, ist das im Falle des Herrn I3. auch belegt.
72Der Beklagte hat darüber hinaus durch Vorlage von u. a. insgesamt weiteren sieben nicht vom Zähler unterzeichneten Zählbögen aus der Stichprobe der Klägerin, die außerhalb der Beobachtungsfahrten lagen, belegt, dass Abweichungen vom vorgegebenen Verfahren aufgetreten sind, weil die Unterzeichnung des selbst erstellten Protokolls der Zählung - wie oben ausgeführt - vorzunehmen ist. Außerdem belegen auch vier weitere vom Beklagten vorgelegte Bögen, die zeitliche Überschneidungen von jeweils zwei vorgeblich vom unterzeichnenden Zähler begleiteten Linienfahrten zeigen, dass diese Zähler jedenfalls an einer der beiden Fahrten nicht teilgenommen haben können.
73Die beschriebenen Mängel lassen zudem erkennen, dass die Klägerin eine offenbar notwendige Kontrolle der Arbeitsergebnisse ihrer Zähler unterlassen hat. Andernfalls hätten z. B. die mehrfach nicht unterzeichneten Zählbögen schon im Vorfeld auffallen müssen.
74Alle aufgezeigten Fehler sind ihrer Art nach ergebnisrelevant. Sie entziehen zum einen dem Testat der J. J1. die Grundlage. Prüfbericht und Testat sind aber unerlässlich. Dem Antrag auf Fahrgelderstattung ist nach der Richtlinie ein Nachweis der Fahrgeldeinnahmen und des konkret ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten jedenfalls beizufügen, was regelmäßig über den Prüfbericht und das Testat des Abschlussprüfers nach § 319 HGB erfolgt. Das in der Richtlinie (Ziff. 3.1.2.) so vorgesehene Verfahren wird von der Klägerin im Ansatz nicht infragegestellt, sie ist vielmehr danach verfahren, weshalb sie sich hieran messen lassen muss.
75Zum anderen sind die Ergebnisse der fehlerhaften Zählungen in die Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten der Klägerin eingegangen, wodurch dieser jedenfalls verändert worden ist und dem Erstattungsbegehren nicht mehr zugrundegelegt werden kann.
76Auf die weiteren Mängel bei der Fahrgasterhebung, die der Beklagte festgestellt haben will, kommt es danach nicht mehr an.
77Mit Rücksicht darauf, dass die Klägerin fortlaufend für die Folgejahre enstprechende Erstattungsbegehren geltend gemacht hat bzw. plant und auch hier regelmäßig Überprüfungen des Beklagten stattfinden, ist ergänzend Folgendes anzumerken: Nach Auffassung des Senats wäre eine Präzisierung der Beobachtungsbögen des Beklagten, auch hinsichtlich der vorgegebenen vom Beobachter anzukreuzenden Kategorien sowie eine Beschränkung auf objektive Feststellungen angezeigt. Die Klägerin wird zu beachten haben, dass die - für die Zählung erhebliche - genaue Zuordnung der Kinder zur Gruppe der unter oder über sechsjährigen Fahrgäste sich im Zweifel nicht mit der subjektiven Einschätzung des jeweiligen Zählers belegen lässt.
78Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
79Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
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(1) Die in sich schlüssigen und nach einheitlichen Standards formatierten Einzeldatensätze sind von den Auskunftspflichtigen elektronisch bis zum Ablauf von 40 Arbeitstagen nach Ende des jeweiligen Berichtszeitraums an das jeweilige statistische Landesamt zu übermitteln.
(2) An die fachlich zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörden dürfen für die Verwendung gegenüber den gesetzgebenden Körperschaften und für Zwecke der Planung, jedoch nicht für die Regelung von Einzelfällen, vom Statistischen Bundesamt und von den statistischen Ämtern der Länder Tabellen mit statistischen Ergebnissen übermittelt werden, auch soweit Tabellenfelder nur einen einzigen Fall ausweisen. Tabellen, die nur einen einzigen Fall ausweisen, dürfen nur dann übermittelt werden, wenn sie nicht differenzierter als auf Regierungsbezirksebene, bei Stadtstaaten auf Bezirksebene, aufbereitet sind.
(3) Die statistischen Ämter der Länder stellen dem Statistischen Bundesamt für Zusatzaufbereitungen des Bundes jährlich unverzüglich nach Aufbereitung der Bestandserhebung und der Erhebung im Laufe des Berichtsjahres die Einzelangaben aus der Erhebung zur Verfügung. Angaben zu den Hilfsmerkmalen nach § 145 dürfen nicht übermittelt werden.
(4) Die Ergebnisse der Bundesstatistik nach diesem Kapitel dürfen auf die einzelnen Gemeinden bezogen veröffentlicht werden.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Hilfsmerkmale sind
- 1.
Name und Anschrift des Auskunftspflichtigen, - 2.
Name, Telefonnummer und E-Mail-Adresse der für eventuelle Rückfragen zur Verfügung stehenden Person, - 3.
für die Erhebung nach § 143 Nummer 1 die Kennnummer des Leistungsberechtigten.
(2) Die Kennnummern nach Absatz 1 Nummer 3 dienen der Prüfung der Richtigkeit der Statistik und der Fortschreibung der jeweils letzten Bestandserhebung. Sie enthalten keine Angaben über persönliche und sachliche Verhältnisse des Leistungsberechtigten und sind zum frühestmöglichen Zeitpunkt, spätestens nach Abschluss der wiederkehrenden Bestandserhebung, zu löschen.
(1) Die in sich schlüssigen und nach einheitlichen Standards formatierten Einzeldatensätze sind von den Auskunftspflichtigen elektronisch bis zum Ablauf von 40 Arbeitstagen nach Ende des jeweiligen Berichtszeitraums an das jeweilige statistische Landesamt zu übermitteln.
(2) An die fachlich zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörden dürfen für die Verwendung gegenüber den gesetzgebenden Körperschaften und für Zwecke der Planung, jedoch nicht für die Regelung von Einzelfällen, vom Statistischen Bundesamt und von den statistischen Ämtern der Länder Tabellen mit statistischen Ergebnissen übermittelt werden, auch soweit Tabellenfelder nur einen einzigen Fall ausweisen. Tabellen, die nur einen einzigen Fall ausweisen, dürfen nur dann übermittelt werden, wenn sie nicht differenzierter als auf Regierungsbezirksebene, bei Stadtstaaten auf Bezirksebene, aufbereitet sind.
(3) Die statistischen Ämter der Länder stellen dem Statistischen Bundesamt für Zusatzaufbereitungen des Bundes jährlich unverzüglich nach Aufbereitung der Bestandserhebung und der Erhebung im Laufe des Berichtsjahres die Einzelangaben aus der Erhebung zur Verfügung. Angaben zu den Hilfsmerkmalen nach § 145 dürfen nicht übermittelt werden.
(4) Die Ergebnisse der Bundesstatistik nach diesem Kapitel dürfen auf die einzelnen Gemeinden bezogen veröffentlicht werden.
(1) Hilfsmerkmale sind
- 1.
Name und Anschrift des Auskunftspflichtigen, - 2.
Name, Telefonnummer und E-Mail-Adresse der für eventuelle Rückfragen zur Verfügung stehenden Person, - 3.
für die Erhebung nach § 143 Nummer 1 die Kennnummer des Leistungsberechtigten.
(2) Die Kennnummern nach Absatz 1 Nummer 3 dienen der Prüfung der Richtigkeit der Statistik und der Fortschreibung der jeweils letzten Bestandserhebung. Sie enthalten keine Angaben über persönliche und sachliche Verhältnisse des Leistungsberechtigten und sind zum frühestmöglichen Zeitpunkt, spätestens nach Abschluss der wiederkehrenden Bestandserhebung, zu löschen.
(1) Die in sich schlüssigen und nach einheitlichen Standards formatierten Einzeldatensätze sind von den Auskunftspflichtigen elektronisch bis zum Ablauf von 40 Arbeitstagen nach Ende des jeweiligen Berichtszeitraums an das jeweilige statistische Landesamt zu übermitteln.
(2) An die fachlich zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörden dürfen für die Verwendung gegenüber den gesetzgebenden Körperschaften und für Zwecke der Planung, jedoch nicht für die Regelung von Einzelfällen, vom Statistischen Bundesamt und von den statistischen Ämtern der Länder Tabellen mit statistischen Ergebnissen übermittelt werden, auch soweit Tabellenfelder nur einen einzigen Fall ausweisen. Tabellen, die nur einen einzigen Fall ausweisen, dürfen nur dann übermittelt werden, wenn sie nicht differenzierter als auf Regierungsbezirksebene, bei Stadtstaaten auf Bezirksebene, aufbereitet sind.
(3) Die statistischen Ämter der Länder stellen dem Statistischen Bundesamt für Zusatzaufbereitungen des Bundes jährlich unverzüglich nach Aufbereitung der Bestandserhebung und der Erhebung im Laufe des Berichtsjahres die Einzelangaben aus der Erhebung zur Verfügung. Angaben zu den Hilfsmerkmalen nach § 145 dürfen nicht übermittelt werden.
(4) Die Ergebnisse der Bundesstatistik nach diesem Kapitel dürfen auf die einzelnen Gemeinden bezogen veröffentlicht werden.
Tenor
Die Berufung der Klägerin wird zugelassen.
Die Kostenverteilung bleibt der Endentscheidung im Berufungsverfahren vorbehalten.
1
G r ü n d e :
2Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Mit Blick auf das Zulassungsvorbringen ergeben sich besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten bei der Beantwortung der entscheidungstragenden Frage, ob die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen den Mindestanforderungen genügen, die an eine Verkehrszählung zu stellen sind, wie sie gesetzlich in § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX zum Nachweis des betriebsindividuellen Schwerbehindertenprozentsatzes gefordert wird.
3Der nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX für die Erstattung der Fahrgeldausfälle auf der Grundlage des betriebsindividuellen Schwerbehindertenprozentsatzes erforderliche Nachweis durch Verkehrszählung ist im Einzelnen gesetzlich nicht weiter ausgestaltet. Im damaligen Gesetzgebungsverfahren ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Verkehrszählung „nach den anerkannten Methoden für Verkehrserhebungen (z.B. Richtlinien für Verkehrserhebungen, herausgegeben von der Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen e.V.) zu erfolgen“ habe.
4Vgl. BT-Drucks. 10/335 vom 2. September 1983, S. 90.
5Den von der Bezirksregierung E. insoweit angewandten „Richtlinien zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 62 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG)“, RdErl. d. Ministers für Arbeit, Gesundheit, Soziales vom 15. Dezember 1987 – II B 1 – 4421.4, MBl. NRW 1988, S. 50, kommt in Ermangelung einer diesbezüglichen Rechtsgrundlage eine die Gerichte bindende normkonkretisierende Funktion nicht zu. Als lediglich norminterpretierende Verwaltungsvorschriften geben sie das Normverständnis des Normgebers wieder, ohne dass das Gericht hieran gebunden ist.
6Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass lediglich die Differenz zwischen dem anerkannten Schwerbehindertenprozentsatz von 9,67 % und dem geltend gemachten Schwerbehindertenprozentsatz von 13,31 %, mithin 3,64 Prozentpunkte, streitig sind, und das Gerichtsverfahren nicht gerichtskostenfrei ist.
(1) Die in sich schlüssigen und nach einheitlichen Standards formatierten Einzeldatensätze sind von den Auskunftspflichtigen elektronisch bis zum Ablauf von 40 Arbeitstagen nach Ende des jeweiligen Berichtszeitraums an das jeweilige statistische Landesamt zu übermitteln.
(2) An die fachlich zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörden dürfen für die Verwendung gegenüber den gesetzgebenden Körperschaften und für Zwecke der Planung, jedoch nicht für die Regelung von Einzelfällen, vom Statistischen Bundesamt und von den statistischen Ämtern der Länder Tabellen mit statistischen Ergebnissen übermittelt werden, auch soweit Tabellenfelder nur einen einzigen Fall ausweisen. Tabellen, die nur einen einzigen Fall ausweisen, dürfen nur dann übermittelt werden, wenn sie nicht differenzierter als auf Regierungsbezirksebene, bei Stadtstaaten auf Bezirksebene, aufbereitet sind.
(3) Die statistischen Ämter der Länder stellen dem Statistischen Bundesamt für Zusatzaufbereitungen des Bundes jährlich unverzüglich nach Aufbereitung der Bestandserhebung und der Erhebung im Laufe des Berichtsjahres die Einzelangaben aus der Erhebung zur Verfügung. Angaben zu den Hilfsmerkmalen nach § 145 dürfen nicht übermittelt werden.
(4) Die Ergebnisse der Bundesstatistik nach diesem Kapitel dürfen auf die einzelnen Gemeinden bezogen veröffentlicht werden.
Tenor
Die Berufung der Klägerin wird zugelassen.
Die Kostenverteilung bleibt der Endentscheidung im Berufungsverfahren vorbehalten.
1
G r ü n d e :
2Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Mit Blick auf das Zulassungsvorbringen ergeben sich besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten bei der Beantwortung der entscheidungstragenden Frage, ob die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen den Mindestanforderungen genügen, die an eine Verkehrszählung zu stellen sind, wie sie gesetzlich in § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX zum Nachweis des betriebsindividuellen Schwerbehindertenprozentsatzes gefordert wird.
3Der nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX für die Erstattung der Fahrgeldausfälle auf der Grundlage des betriebsindividuellen Schwerbehindertenprozentsatzes erforderliche Nachweis durch Verkehrszählung ist im Einzelnen gesetzlich nicht weiter ausgestaltet. Im damaligen Gesetzgebungsverfahren ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Verkehrszählung „nach den anerkannten Methoden für Verkehrserhebungen (z.B. Richtlinien für Verkehrserhebungen, herausgegeben von der Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen e.V.) zu erfolgen“ habe.
4Vgl. BT-Drucks. 10/335 vom 2. September 1983, S. 90.
5Den von der Bezirksregierung E. insoweit angewandten „Richtlinien zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 62 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG)“, RdErl. d. Ministers für Arbeit, Gesundheit, Soziales vom 15. Dezember 1987 – II B 1 – 4421.4, MBl. NRW 1988, S. 50, kommt in Ermangelung einer diesbezüglichen Rechtsgrundlage eine die Gerichte bindende normkonkretisierende Funktion nicht zu. Als lediglich norminterpretierende Verwaltungsvorschriften geben sie das Normverständnis des Normgebers wieder, ohne dass das Gericht hieran gebunden ist.
6Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass lediglich die Differenz zwischen dem anerkannten Schwerbehindertenprozentsatz von 9,67 % und dem geltend gemachten Schwerbehindertenprozentsatz von 13,31 %, mithin 3,64 Prozentpunkte, streitig sind, und das Gerichtsverfahren nicht gerichtskostenfrei ist.
(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.
(1) Hilfsmerkmale sind
- 1.
Name und Anschrift des Auskunftspflichtigen, - 2.
Name, Telefonnummer und E-Mail-Adresse der für eventuelle Rückfragen zur Verfügung stehenden Person, - 3.
für die Erhebung nach § 143 Nummer 1 die Kennnummer des Leistungsberechtigten.
(2) Die Kennnummern nach Absatz 1 Nummer 3 dienen der Prüfung der Richtigkeit der Statistik und der Fortschreibung der jeweils letzten Bestandserhebung. Sie enthalten keine Angaben über persönliche und sachliche Verhältnisse des Leistungsberechtigten und sind zum frühestmöglichen Zeitpunkt, spätestens nach Abschluss der wiederkehrenden Bestandserhebung, zu löschen.
Tenor
Der Beklagte wird unter Änderung seines Bescheides vom 15.7.2015 (Az. 25.3-148) verpflichtet, der Klägerin für das Kalenderjahr 2013 weitere Erstattungsleistungen in Höhe von 90.445,23 € zuzüglich Prozesszinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bewilligen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
1
Tatbestand:
2Die Klägerin ist ein kommunales Verkehrsunternehmen und führt auf der Basis entsprechender Liniengenehmigungen (Linien 000 bis 000) öffentlichen Personennahverkehr im Gebiet der Stadt M. durch.
3Am 27.12.2014 stellte die Klägerin bei der Bezirksregierung E1. einen Antrag auf Erstattung von Fahrgeldausfällen gemäß §§ 148 Abs. 1, Abs. 5, 150 Abs. 1 Satz 1 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 sowie auf Festsetzung der Vorauszahlung für das Kalenderjahr 2015. Dem Antrag fügte sie die Bescheinigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft über die im Kalenderjahr 2013 erzielten Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 2.113.206,41 € sowie ein Testat der WVI Prof. Dr. X. Verkehrsforschung und Infrastrukturplanung GmbH (im Folgenden: WVI) vom 2.9.2014 über den durch die Verkehrszählung ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten für das Kalenderjahr 2013 bei. Für das Kalenderjahr 2013 hatte die WVI auf Grundlage einer als Linienerhebung durchgeführten Stichprobenerhebung einen betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 9,40 % ermittelt und testiert. Die Klägerin errechnete aus den nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen und der durch die WVI testierten Quote einen Erstattungsanspruch in Höhe von 198.641,40 € und beantragte nach Abzug der für das Kalenderjahr 2013 erhaltenen Vorauszahlungen in Höhe von 123.991,84 € die Auszahlung eines Erstattungsbetrags von 74.649,56 €.
4Mit Schreiben vom 5.5.2015 berichtete das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: MAIS) der Bezirksregierung E1. über die Ergebnisse seiner Beobachtungen der Verkehrszählung der Klägerin. In der Winter-Zählperiode seien fünf nach dem Zufallsprinzip ausgewählte Linienfahrten unerkannt von Beobachtungsteams begleiteten worden, im Einzelnen:
5- die Linie 000 von M1. Dorf nach C2. (Schule), Abfahrt am 21.2.2013 um 10:28 Uhr (ID 1),
6- die Linie 000 von C2. (Schule) nach M1. Dorf, Abfahrt am 21.2.2013 um 10:59 (ID 2),
7- die Linie 000 von M2. nach U. , Abfahrt am 21.2.2013 um 13:30 Uhr (ID 3),
8- die Linie 000 von U. nach M2. , Abfahrt am 21.2.2013 um 13:45 Uhr (ID 4), und
9- die Linie 000 von N. nach T1. , Abfahrt am 22.2.2013 um 7:14 Uhr (ID 5).
10Bei drei der fünf Linienfahrten seien die Erhebungen fehlerhaft durchgeführt worden, indem die Freifahrtberechtigung gar nicht oder nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit geprüft, Befragungen nur sporadisch durchgeführt oder Fahrgäste ohne Befragung als Freifahrtberechtigte erhoben worden seien. Ein Abgleich der Beobachtungen mit den Zählprotokollen habe ergeben, dass eine freifahrtberechtigte Person nachträglich notiert worden sei. Nach der Varianzberechnung liege der tatsächliche Anteil fehlerhafter Linienerhebungen unter allen Linienerhebungen mit einer statistischen Sicherheit von 95 % bei 18,93 % oder höher. Die Verkehrszählung der Klägerin sei in vielen Punkten mit schwerwiegenden Erhebungsfehlern behaftet, die sich gravierend auf das Hochrechnungsergebnis auswirken könnten, und damit nicht als Nachweis geeignet, einen Anspruch auf Individualerstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX zu begründen.
11Im Rahmen ihrer nachfolgenden Anhörung äußerte die Klägerin erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit der Beobachtungsfahrten. Den beanstandeten Erhebungsfehlern trat sie im Einzelnen unter Bezugnahme auf eine ergänzende Stellungnahme der WVI vom 4.6.2015 entgegen. Mit Blick darauf, dass die betreffende Zählkraft auf derselben Linie bereits zuvor Zählungen vorgenommen und freifahrtberechtigte Schwerbehinderte kontrolliert habe, erscheine es als nicht unwahrscheinlich, dass es sich bei den nicht ordnungsgemäßen Kontrollen um freifahrtberechtigte Personen gehandelt habe, die der Zählkraft als solche bekannt gewesen seien. Auch habe das Beobachtungsteam offensichtlich übersehen, dass sich noch eine zweite Zählkraft im Fahrzeug befunden habe, deren Erhebungen mit denen der ersten Zählkraft aufsummiert worden seien. Selbst wenn die Erhebungen fehlerhaft gewesen sein sollten, erlaube dies nicht, die gesamte Verkehrszählung in Frage zu stellen, da die Kontrollfahrten nicht zufällig ausgewählt worden seien und es an einer „Unabhängigkeit“ der ausgewählten Fahrten fehle. Zur näheren Begründung bezog sich die Klägerin insoweit auf die Stellungnahme eines von ihr benannten Prüfers. Schließlich meint sie, der „Rückfall“ auf die Gewährung lediglich der Pauschalerstattung sei nicht gerechtfertigt.
12Die Bezirksregierung E1. votierte gegenüber dem MAIS für die Anerkennung des von der Klägerin ermittelten Schwerbehindertenquotienten. Das MAIS blieb aber bei seiner Bewertung, dass drei der fünf Beobachtungsfahrten „negativ“ seien.
13Mit Bescheid vom 15.7.2015 - Az. 25.3-148 - setzte die Bezirksregierung E1. den Erstattungsbetrag für das Kalenderjahr 2013 auf 81.147,13 € fest und informierte die Klägerin zugleich über einen sich unter Anrechnung der für das Jahr 2013 geleisteten Vorauszahlung ergebenden Rückzahlungsbetrag in Höhe von 42.844,72 €. Zur Begründung führte die Bezirksregierung E1. aus, der Klägerin sei der Nachweis, dass das Verhältnis zwischen den unentgeltlich beförderten und sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgelegten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteige, nicht gelungen. Mitarbeiter des MAIS hätten fünf zu erhebende Linienfahrten begleitet und dabei festgestellt, dass bei drei der Fahrten die Erhebungen nicht entsprechend der „Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB IX)“ - V B 3 - 4421.43 des MAIS vom 20.1.2012 (im Folgenden: Richtlinie zu § 148 SGB IX) durchgeführt worden seien. Dass die betreffende Zählkraft die Fahrgäste mit einer Freifahrtberechtigung gekannt und deshalb nicht geprüft habe, sei lediglich eine Vermutung. Dessen ungeachtet seien gemäß der Richtlinie zu § 148 SGB IX ausnahmslos alle Fahrgäste während der Erhebung zu prüfen, was auch die wiederholte Überprüfung des gleichen Fahrgastes auf weiteren Fahrten einschließe. Aufgrund mangelhafter Beweisführung sei der beantragte betriebsindividuelle Schwerbehindertenquotient nicht anzuerkennen und der für das Kalenderjahr 2013 bekanntgemachte Landessatz von 3,84 % zugrunde zu legen.
14Mit weiterem Bescheid vom gleichen Tage - Az. 25.3.51-37/148 - bewilligte die Bezirksregierung E1. der Klägerin gemäß § 150 Abs. 2 SGB IX für das Kalenderjahr 2015 Vorauszahlungen in Höhe von 64.917,70 €.
15Die Klägerin hat wegen des Bescheides zum Az. 25.3-148 am 21.8.2015 die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung meint die Klägerin, sie sei nicht gehalten, den für die Individualerstattung erforderlichen Nachweis ausschließlich gemäß der Richtlinie zu § 148 SGB IX zu erbringen, da dieser keinerlei Bindung zukomme. Eine Nachweisführung müsse auch in sonstiger Weise erlaubt sein, wobei der Maßstab nicht so hoch sein dürfe, dass dem Unternehmer die Nachweisführung nur unter schweren Bedingungen überhaupt möglich sei. Die Ergebnisse der Beobachtungen durch das MAIS unterlägen einem Verwertungsverbot, da die Beobachtungsfahrten unzulässig seien. Das MAIS sei für die Durchführung der Beobachtungsfahrten nicht zuständig gewesen. Es begegne überdies datenschutz- und verfassungsrechtliche Bedenken, dass die Beobachtungsfahrten ohne Kenntnis („geheim“) und ohne Einverständnis der schwerbehinderten Fahrgäste durchgeführt worden seien. Dessen ungeachtet seien die Beanstandungen allesamt mit überzeugender Begründung ausgeräumt worden. Für die Ordnungsgemäßheit der Erhebungen spreche weiter, dass sie die von ihr eingesetzten Zählkräfte umfänglich in die korrekte Art und Weise der Erhebung eingewiesen habe und diese die ordnungsgemäße Durchführung mit ihrer Unterschrift unter den Erhebungsbögen bestätigt hätten. Einen Beweis für die Richtigkeit und Nachprüfbarkeit der Beobachtungen durch seine Mitarbeiter, z.B. durch Namensnennung oder schriftliche Dokumentation, sei das MAIS dagegen schuldig geblieben. Selbst wenn einzelne Erhebungen fehlerhaft gewesen seien, erlaube dies keine Hochrechnung auf die Gesamterhebung. Es seien nur wenige Beobachtungsfahrten durchgeführt worden, die in zeitlicher und räumlicher Hinsicht nicht nach dem Zufallsprinzip ausgewählt worden seien. Von den an 38 Erhebungstagen insgesamt erhobenen 240 Fahrten seien lediglich an zwei Tagen fünf Fahrten be-obachtet worden. Ein „Rückfall“ auf die Gewährung der Pauschalerstattung sei nicht gerechtfertigt bzw. nicht verhältnismäßig, da aufgrund einer in ihrem Gebiet der gelegenen Schwerbehinderteneinrichtung (Stiftung F. -F1. ) der betriebsindividuelle Schwerbehindertenquotient unstreitig höher liege.
16Die Klägerin beantragt,
17den Beklagten unter Änderung seines Bescheides vom 15.7.2015 (Az. 25.3-148) zu verpflichten, der Klägerin für das Kalenderjahr 2013 weitere Erstattungsleistungen in Höhe von 90.445,23 € zuzüglich Prozesszinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bewilligen.
18Der Beklagte beantragt,
19die Klage abzuweisen.
20Er trägt zur Durchführung der Beobachtungsfahrten vor, diese seien bis auf eine Ausnahme von jeweils zwei - besonders qualifizierten und erfahrenen - Mitarbeitern des MAIS („Vier-Augen-Prinzip“) unerkannt begleitet worden. Die Beobachtungsteams hätten das Verhalten der Zählkräfte beobachtet, noch im Fahrzeug unauffällig notiert und unmittelbar nach Abschluss der Fahrt in einem Beobachtungsbogen festgehalten. Von den Beobachtungsteams sei vor allem beobachtet worden, ob etwaige zur Freifahrt berechtigende Unterlagen ordnungsgemäß geprüft worden seien. Die vorgezeigten Fahrausweise bzw. zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen hätten von den Beobachtungsteams als Fahrausweis oder Freifahrtberechtigung unterschieden werden können, weil der zweifarbige Schwerbehindertenausweis nebst Beiblatt mit Wertmarke sich bereits wegen seiner Größe und Farbe optisch deutlich von sonstigen Fahrausweisen abhebe. Bei drei der fünf beobachteten Erhebungsfahrten seien die zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen nicht bzw. nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit geprüft, sondern allenfalls gesichtet, d.h. mit flüchtigem Blick gestreift worden. Eine Kontrolle sei unabdingbar, da nur ca. 40 % der Personen mit einem zweifarbigen Schwerbehindertenausweis auch eine zur Freifahrt berechtigende Wertmarke erwürben. Dass in den beanstandeten Fällen die Fahrgäste der Zählkraft als freifahrtberechtigt bekannt gewesen seien, stelle eine nicht bewiesene Spekulation dar. Dessen ungeachtet stehe es dem Erhebungspersonal nicht zu, über das Vorliegen einer Freifahrtberechtigung Vermutungen anzustellen oder aus einer möglichen Erinnerung heraus etwas zu dokumentieren. Der Beklagte meint, die Beobachtungen seien ein sachgerechtes und angemessenes Mittel der Sachverhaltsaufklärung. Das MAIS sei als Aufsichtsbehörde zu deren Durchführung befugt. Das Ziel der Beobachtungen sei nicht, eine repräsentative Grundlage für die Berechnung des Schwerbehindertenquotienten zu schaffen, sondern auf nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Fahrten stichprobenartig zu überprüfen, ob die Erhebung korrekt und zuverlässig durchgeführt werde. Die Zufälligkeit sei dadurch sichergestellt, dass die Auswahl der Fahrten von verschiedenen, von ihm unbeeinflussten Faktoren abhänge, z.B. der Erhebungsplanung der Klägerin bzw. anderer zur Beobachtung vorgesehener Verkehrsunternehmen sowie der Linienführung. Bei rund 240 Erhebungsfahrten im gesamten Kalenderjahr seien fünf Fahrten (ca. 2 %), bei denen immerhin drei der vier eingesetzten Zählkräfte beobachtet worden seien, ausreichend, um zu beurteilen, ob die Erhebungen der Klägerin korrekt und damit als Nachweis geeignet seien oder nicht. Aufgrund eines errechneten Fehleranteils von 18,93 % oder höher sei er zu Recht von der Validität der Erhebung nicht überzeugt. Da der Nachweis eines erhöhten Schwerbehindertenquotienten nicht gelungen sei, könne nur eine pauschale Erstattung gewährt werden. Die Tatsache, dass im Bedienungsgebiet der Klägerin Behinderteneinrichtungen lägen, mache den Nachweis durch Verkehrszählung nicht entbehrlich.
21Das Gericht hat zu den Erhebungen der Klägerin während der fünf beobachteten Linienfahrten am 21.2. und 22.2.2013 Beweis erhoben durch Vernehmung eines der die Fahrten begleitenden Beobachter des MAIS, Herrn S. , als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll, wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des den Bescheid zum Az. 25.3.51-37/148 betreffenden, zeitgleich verhandelten Verfahrens 6 K 2211/15 sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Bezirksregierung E1. (ein Heft) Bezug genommen.
22Entscheidungsgründe:
23Die Klage ist zulässig und begründet.
24Die als Verpflichtungsklage, soweit die Klägerin weitere Erstattungsleistungen in Höhe von 90.445,23 € begehrt, und als (Teil-)Anfechtungsklage, soweit sie die Änderung des streitigen Bescheides hinsichtlich des darin festgesetzten Rückzahlungsbetrags von 42.844,72 € begehrt, statthafte Klage ist auch im Übrigen zulässig.
25Die Klage ist begründet. Die Versagung weiterer - über den festgesetzten Betrag von 81.147,13 € hinausgehender - Erstattungsleistungen ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Nahverkehr in tenorierter Höhe für das Jahr 2013.
26Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Jahr 2013 in Höhe von 90.445,23 € ist § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX.
27Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, unentgeltlich befördert. Die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet. Nach § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmern nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet. Der Prozentsatz im Sinne des Abs. 1 wird nach § 148 Abs. 4 Satz 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Für das Kalenderjahr 2013 betrug der sog. Landessatz in Nordrhein-Westfalen 3,84 %. Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählung nach, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX neben dem sich aus der Berechnung nach dessen Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet.
28Die formellen Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. Die Klägerin hat am 27.12.2014 bei der Bezirksregierung E1. als der gemäß § 150 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. Ziff. 2.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX zuständigen Erstattungsbehörde die Erstattung von Fahrgeldausfällen für das Kalenderjahr 2013 beantragt und dabei insbesondere die bis zum 31.12.2014 laufende Frist des § 150 Abs. 1 Satz 3 SGB IX gewahrt.
29Auch die materiellen Voraussetzungen einer Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle sind gegeben. Die Klägerin als das den Personennahverkehr durchführende Unternehmen hat gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach dem 13. Kap. des SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen tatsächlich 9,40 % betrug und damit den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel überstieg.
30Die Vorschrift des § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie der Nachweis durch Verkehrszählung durchzuführen ist. Es lassen sich lediglich aus der in § 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX geregelten Berechnung des Prozentsatzes nach dessen Abs. 1 Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das sechste Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX bei sich führen. Detaillierte Regelungen hinsichtlich der Durchführung der Verkehrszählungen enthält erst die Richtlinie zu § 148 SGB IX in deren Ziff. 5 bis 7. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift ist die Richtlinie zu § 148 SGB IX mangels Außenwirkung zwar grundsätzlich weder für das Gericht noch für die Klägerin bindend,
31vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.4.2015 - 12 A 2275/14 -, www.nrwe.de = juris (zu den „Richtlinien zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 62 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG)“ des damaligen Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 15.12.1987 - II B 1 - 4421.4, MBl. NRW 1988, S. 50 ff.),
32bleibt aber insofern beachtlich, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und dadurch das erforderliche Niveau an Wertigkeit des Nachweises durch Verkehrszählung bestimmt.
33Vgl. VG Augsburg, Urteil vom 22.6.2006 - Au 3 K 05.684 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 8.5.2015 - 13 K 5104/14 -, www.nrwe.de = juris; VG Köln, Urteil vom 13.10.2015 - 7 K 4343/14 -, www.nrwe.de = juris.
34Bei der Prüfung, ob im Einzelfall eine durchgeführte Verkehrszählung taugliche Grundlage für ein Erstattungsbegehren nach §§ 145 ff. SGB IX sein kann, ist zu beachten, dass es sich bei der Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX unentgeltlich zu befördern, um die Indienstnahme Privater zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt.
35Vgl. BVerfG, Urteil vom 17.10.1984 - 1 BvL 18/82 -, NVwZ 1985, 963, und Beschluss vom 19.3.2014 - 1 BvR 1417/10 -, NVwZ 2014, 1005.
36Die Verkehrsunternehmen übernehmen kraft gesetzlicher Verpflichtung eine eigentlich dem Staat obliegende Aufgabe der sozialen Fürsorge. Bei der gesetzlich vorgesehenen Erstattung hierdurch entstehender Fahrgeldausfälle gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. §§ 148 ff. SGB IX handelt es sich in der Folge um eine finanzielle Entschädigung des Privaten für seine Indienstnahme im öffentlichen Pflichtenkreis. Der Entschädigungscharakter der Erstattungsleistung bedingt auf der einen Seite, dass aus Sicht des Verkehrsunternehmens keine zu strengen Anforderungen an den Erhalt dieser Leistung gestellt werden dürfen, weil ansonsten die über Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit tangiert wäre. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber das System der Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr in § 148 SGB IX bewusst - zur Vereinfachung der Handhabung für die Verwaltung, aber auch für die betroffenen Verkehrsunternehmen - als pauschales Erstattungssystem ausgestaltet, was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.
37Vgl. BVerfG, Urteil vom 17.10.1984 - 1 BvL 18/82 -, a.a.O., und Beschluss vom 19.3.2014 - 1 BvR 1417/10 -, a.a.O.
38Die in § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX für das Verkehrsunternehmen vorgesehene Möglichkeit, durch Verkehrszählung einen den Landessatz um mindestens ein Drittel übersteigenden betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nachzuweisen, stellt insoweit eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung zu der an sich in § 148 Abs. 1 SGB IX vorgesehenen pauschalen Erstattung dar, deren konkrete gesetzliche Ausgestaltung ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.
39Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.3.2014 - 1 BvR 1417/10 -, a.a.O.
40Wenn ein Verkehrsunternehmen statt der pauschalen Erstattung nach Landessatz in § 148 Abs. 1 bis Abs. 4 SGB IX einen betriebsindividuellen, höheren Prozentsatz an unentgeltlich beförderten Fahrgästen im Erstattungsverfahren gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX geltend macht, müssen an den Nachweis dieses betriebsindividuellen Prozentsatzes insoweit strengere Anforderungen gestellt werden, als der durch Verkehrszählung zu erbringende Nachweis schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein muss. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, der einen „Nachweis“ fordert, und daraus, dass nur der „nachgewiesene“, über dem Drittel des Landessatzes liegende Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Berechnung der Erstattungsleistung berücksichtigt wird.
41Vgl. VG Minden, Urteile vom 5.9.2014 - 6 K 2793/13, 6 K 806/14, 6 K 808/14, 6 K 809/14, 6 K 811/14 und 6 K 1605/14 -, jew. www.nrwe.de = juris.
42Dieser Nachweis ist als rein tatsächliches Tatbestandsmerkmal des Erstattungsanspruchs uneingeschränkt durch das Verwaltungsgericht überprüfbar.
43Die Richtlinie zu § 148 SGB IX sieht in Ziff. 1.4 sachgerecht vor, dass die in § 148 Abs. 5 SGB IX geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden kann, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung oder als Stichprobenerhebung gemäß der Richtlinie durchgeführt worden ist, wobei eine Stichprobenerhebung als Linien- oder Querschnittserhebung möglich ist (Ziff. 7.1.1). Bei einer eingeschränkten Vollerhebung wird nach Ziff. 6.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX jede Linienfahrt jedes Wochentages mindestens einmal innerhalb der Erhebungsperiode erfasst. Im Falle einer Stichprobenerhebung werden nach Ziff. 7.1.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX die zu erfassenden Fahrgäste auf den auszuwählenden Linienfahrten in jeweils nur einer Wageneinheit gezählt. Bei der als Linienerhebung durchgeführten Stichprobenerhebung werden in der zufällig bestimmten Wageneinheit jeder ausgewählten Linienfahrt alle Einsteiger ab vollendetem sechsten Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben (Ziff. 7.2.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX).
44Die eingeschränkte Vollerhebung bietet naturgemäß aufgrund ihrer breiteren und umfangreicheren Datenbasis eine höhere Gewähr für die Richtigkeit des Ergebnisses, ist für die Verkehrsunternehmen aber mit einem höheren Erhebungsaufwand verbunden. Die in der Durchführung im Vergleich „einfachere“ Stichprobenerhebung ist dagegen aufgrund ihrer geringeren Erhebungsdichte ungenauer, was dadurch ausgeglichen wird, dass bei der Berechnung des Prozentsatzes der unentgeltlich beförderten Fahrgäste bei Stichprobenerhebungen gemäß Anlage 2 zur Richtlinie zu § 148 SGB IX im Unterschied zur Berechnung bei eingeschränkter Vollerhebung wesentlich umfangreichere Varianzberechnungen vorzunehmen sind und als Prozentsatz im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX nach Ziff. 7.2.3 der Richtlinie zu § 148 SGB IX die 95-Prozentgrenze des Schwerbehindertenquotienten gilt.
45Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen - wie vorliegend - zu der im Vergleich „einfacheren“ Stichprobenerhebung, dürfen auch insofern strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre. Hierbei entzieht sich die Bewertung der Validität einer Verkehrszählung jeder schematischen Betrachtung. Es ist in jedem Einzelfall auf die Art der Fehlerhaftigkeit, die konkreten Auswirkungen des einzelnen Fehlers auf die Frage, ob das betroffene Zählprotokoll noch als Nachweis für die durchgeführte Zählung anerkannt werden kann, und auf die Anzahl der von dem Fehler betroffenen Zählprotolle abzustellen. Nur im Rahmen einer insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung anhand aller Umstände des Einzelfalles kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob diese noch als „Nachweis“ im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anerkannt werden kann oder aufgrund einer in erheblicher Weise ergebnisrelevanten Fehlerhäufung schon nicht mehr geeignet ist, die Erstattungsbehörde bzw. das Gericht von der Richtigkeit des durch sie ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu überzeugen. Liegt eine Fehlerhäufung vor, die sicher ergebnisrelevant ist, kann die Verkehrszählung nicht mehr Gewähr für die Richtigkeit der durch sie ermittelten Ergebnisse bieten und nicht die erforderliche Überzeugung der Behörde oder des Gerichts tragen.
46Vgl. VG Minden, Urteile vom 5.9.2014 - 6 K 2793/13, 6 K 806/14, 6 K 808/14, 6 K 809/14, 6 K 811/14 und 6 K 1605/14 -, jew. a.a.O.
47An diesen Grundsätzen gemessen geht die Kammer nach ihrer freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) davon aus, dass die vorliegend der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zugrunde liegende Verkehrszählung als „Nachweis“ im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anzuerkennen ist. Nach der gebotenen Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles bestehen keine erheblichen Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Verkehrszählung.
48Die von der Bezirksregierung E1. vorgebrachten Beanstandungen vermögen solche (erheblichen) Zweifel nicht zu begründen. Die Bezirksregierung E1. macht - unter Verweis auf die Beobachtungen der Kontrolleure des MAIS - im Wesentlichen geltend, dass bei drei von fünf beobachteten Erhebungsfahrten die zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen (zweifarbiger Schwerbehindertenausweis und Beiblätter mit Wertmarke) nicht oder nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit geprüft worden seien. Ausweislich der im Klageverfahren vorgelegten Beobachtungsbögen haben die Beobachtungsteams bei den fünf Beobachtungsfahrten am 21.2. und 22.2.2013 im Einzelnen beobachtet, dass die eingesetzte Zählkraft
49- bei einer Fahrt (ID 1) sich den Schwerbehindertenausweis und die Wertmarke zwar zeigen lassen, aber in einem Fall („1x“) die Gültigkeit der Wertmarke „nicht genau“ kontrolliert sowie zwei sonstige Fahrgäste nicht „befragt“ bzw. nicht erfasst hat,
50- bei einer weiteren Fahrt (ID 2) in zwei Fällen („2x“) die Wertmarke nicht kontrolliert („Nur Sichtkontrolle) und einmal („1x“) einen Schwerbehinderten, der ihr aus einer vorherigen Fahrt bekannt war, ohne Kontrolle erfasst hat,
51- bei einer weiteren Fahrt (ID 5), bei der nur ein Schwerbehinderter zugestiegen war, die Wertmarke nur einer kurzen Sichtung unterzogen hat und
52- bei zwei weiteren Fahrten (ID 3 und ID 4) die Unterschrift auf dem Zählprotokoll bereits bei Erhebungsbeginn geleistet hat.
53Bei den zwei letztgenannten Fahrten (ID 3 und ID 4) sind - im Gesamtergebnis - in den entsprechenden Beobachtungsbögen ausdrücklich keine Beanstandungen vermerkt („Keine Auffälligkeiten“), wobei in beiden Fällen keine schwerbehinderten Fahrgäste zugestiegen waren. Allein eine vorzeitige Unterschriftsleistung auf einem Zählprotokoll stellt auch nach Auffassung der Kammer keinen relevanten Fehler dar. Die verbleibenden Beobachtungen während der Fahrten ID 1, 2 und 5 sind nicht geeignet, die Validität der Zählprotokolle der Klägerin nachhaltig in Zweifel zu ziehen.
54Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht allerdings kein Verbot, die Ergebnisse der Beobachtungen zu verwerten. Weder begegnet es rechtlichen Bedenken, dass die Bezirksregierung E1. bei den Kontrollen der Verkehrserhebungen der Klägerin sich der (Amts-)Hilfe des MAIS als der Aufsicht führenden Behörde bediente, noch ist eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts schwerbehinderter Fahrgäste durch die Beobachtungen ersichtlich, da im Rahmen der Beobachtungen keine personenbezogenen Daten der Fahrgäste erhoben wurden. Die in den Beobachtungsbögen vermerkte Zahl der beförderten schwerbehinderten Fahrgäste lässt keinen Rückschluss auf eine bestimmte oder bestimmbare Person zu, zumal das Hauptaugenmerk der Beobachter dem Verhalten der Zählkräfte galt. Die Erhebung der Daten war zudem gerechtfertigt, da sie für eine wirksame Kontrolle der Verkehrszählungen erforderlich war und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass überwiegende schutzwürdige Interessen der Betroffenen beeinträchtigt wurden.
55Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aber bereits nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die von der Klägerin eingesetzte Zählkraft die Gültigkeit der Wertmarken bei den Linienfahrten ID 1, ID 2 und ID 5 nicht bzw. nicht ordnungsgemäß überprüft hat.
56In den betreffenden Beobachtungsbögen ist dazu lediglich vermerkt, die Zählkraft habe die Wertmarke „nicht genau“ kontrolliert (ID 1) oder lediglich einer „Sichtkontrolle“ unterzogen (ID 2 und ID 5). Der Zeuge S. hat im Rahmen seiner Vernehmung ausgesagt, die eingesetzte Zählkraft, die ihn zu Beginn des zweiten Beobachtungstages persönlich begrüßt habe und ihm deshalb in besonderer Erinnerung sei, habe die ihr vorgelegten Fahrausweise der Fahrgäste in der Regel nur flüchtig angeschaut und dabei nur geprüft, ob eine Wertmarke überhaupt vorhanden gewesen sei. Bei dieser nur flüchtigen Kontrolle sei es nach seinem Eindruck nicht möglich gewesen, die Wertmarke auch auf ihre Gültigkeit hin zu überprüfen. Auch wenn die Zählkraft durch den Bus gegangen sei, habe er von seiner Position in der Nähe des Fahrers erkennen können, dass die Zählkraft stets die Gültigkeit der Wertmarke nicht kontrolliert habe. Durch ihren jeweils nur flüchtigen Blick habe sie die Gültigkeit der Wertmarke nicht erkennen können. Dass die Zählkraft die Gültigkeit der Wertmarke dabei tatsächlich nicht überprüfen bzw. nicht erkennen konnte, ist aber keine Tatsache, die als solche der Wahrnehmung des Zeugen zugänglich gewesen wäre, sondern eine (innere) Wertung der von ihm allein wahrgenommenen Tatsache, dass nämlich die Zählkraft jeweils nur einen kurzen („flüchtigen“) Blick auf die Wertmarke geworfen hat. Demgegenüber ist es aus Sicht der Kammer naheliegend, jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der kurze Blick einer geübten Zählkraft ausreicht, um - mit geschultem Auge - die Wertmarke vollständig zu erfassen und dabei auch ihre Gültigkeit zu kontrollieren.
57Jedenfalls erlauben die Beanstandungen nicht den vom Beklagten gezogenen Schluss, die Verkehrszählung der Klägerin sei „in vielen Punkten“ mit ausnahmslos „schwerwiegenden Erhebungsfehlern“ behaftet, die sich „gravierend“ auf das Hochrechnungsergebnis auswirken könnten.
58Der Beklagte stellt sich dabei - mit Verweis auf die Richtlinie zu § 148 SGB IX - auf den Standpunkt, die von der Klägerin eingesetzte Zählkraft hätte sich bei jeder Fahrt bei jedem betroffenen Fahrgast vom Vorliegen eines gültigen, zweifarbigen Schwerbehindertenausweises, dessen Bild zum Fahrgast passt, sowie eines Beiblattes mit monatsscharf gültiger Wertmarke überzeugen müssen. Die Kontrolle der Gültigkeit beider Dokumente sei unabdingbar, weil nur ca. 40 % der Inhaber eines zweifarbigen Schwerbehindertenausweises auch ein Beiblatt mit einer zur Freifahrt berechtigenden Wertmarke erwürben.
59Dem hält die Klägerin - unter Bezugnahme auf eine ergänzende Stellungnahme der WVI vom 4.6.2015 - entgegen, es erscheine nicht unwahrscheinlich, dass es sich bei den nicht ordnungsgemäßen Kontrollen um freifahrtberechtigte Personen gehandelt habe, die der Zählkraft als solche bekannt gewesen seien. In der Stellungnahme des WVI wird dazu weiter ausgeführt, die Linie 000 sei ein „Zubringer“ zu einer Schwerbehinderteneinrichtung (Stiftung F. -F1. ), die regelmäßig von den in der Einrichtung beschäftigten Schwerbehinderten genutzt werde. Die (freifahrtberechtigten) Schwerbehinderten seien den drei von der Klägerin auf der Linie 000 eingesetzten Zählkräften im Laufe der Zeit bekannt gewesen. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass eine mehrfache Befragung derselben Fahrgäste von ein und derselben Zählkraft zu Unmut führe. Zu einer Verfälschung des Ergebnisses habe das nicht führen können.
60Tatsächlich bedient die Linie 000 - als einziger Stadtbus - die Strecke zu der am Stadtrand gelegenen Einrichtung der Stiftung F. -F1. , in der Menschen mit geistiger Behinderung in Wohngruppen bzw. Wohngemeinschaften zusammen leben und / oder in Werkstätten beschäftigt sind,
61vgl. http://www.F2. -F3. .de/F2. -F3. .html,
62weshalb es der Kammer durchaus lebensnah erscheint, dass die Linie 000 regelmäßig von den in der Einrichtung beschäftigten Schwerbehinderten genutzt wird, von denen zumindest ein Teil eine Wertmarke erworben haben und damit zur unentgeltlichen Beförderung berechtigt sein wird.
63Es ist aus Sicht der Kammer außerdem (menschlich) nachvollziehbar, dass eine Zählkraft, die in kurzer zeitlicher Folge wiederholt auf ein und derselben Linie eingesetzt wird, dann, wenn sie um die Freifahrtberechtigung eines Schwerbehinderten aus sicherer Erinnerung an eine vorausgegangene Überprüfung noch weiß, von einer wiederholten Prüfung der Wertmarke auf ihre Gültigkeit hin absieht. Sofern die Zählkraft um die Freifahrtberechtigung sicher weiß, ist ihr auch ohne wiederholte Gültigkeitsprüfung eine zuverlässige Zuordnung des Schwerbehinderten zur Gruppe der unentgeltlich beförderten Fahrgäste möglich. Selbst wenn man darin (formal) einen Verstoß gegen Ziff. 5.3.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX sehen wollte, wonach bei jeder Erhebungsfahrt die zu befragenden Fahrgäste ab vollendetem sechsten Lebensjahr dahingehend zu überprüfen sind, ob bei ihnen die Voraussetzungen für die unentgeltliche Beförderungen nachgewiesen werden können, bliebe ein solcher formaler Fehler jedenfalls ohne Auswirkungen auf das Hochrechnungsergebnis.
64Auch die Bezirksregierung E1. äußerte in einem Schreiben an das MAIS unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles Verständnis dafür, dass kontrollierte Fahrgäste im Gedächtnis des Zählers haften bleiben könnten und somit, z.B. bei einer Rückfahrt des Fahrgastes, eine erneute genaue Überprüfung einer Freifahrtberechtigung vom Zähler als nicht notwendig erachtet werden könnte.
65Dafür, dass auch die von der Klägerin eingesetzte Zählkraft in den beanstandeten Fällen einer nicht ausreichenden Gültigkeitsprüfung - entgegen der Aussage des Zeugen S. , die Zählkraft habe „stets“ bzw. „in der Regel“ die Gültigkeit der Wertmarke nicht kontrolliert, sind in den Beobachtungsbögen nur einzelne Fälle fehlender Gültigkeitskontrolle vermerkt - um die Freifahrtberechtigung des Schwerbehinderten wusste, spricht der tatsächliche Umstand, dass die betreffende Zählkraft am 19.2. und am Morgen des 21.2.2013 bereits bei drei Fahrten der Linie 000 eingesetzt war und dabei insgesamt 20 unentgeltlich beförderte Schwerbehinderte erhoben hat, wovon sich die Kammer durch Inaugenscheinnahme der Original-Zählprotokolle hat überzeugen können. Es scheint der Kammer - insoweit ist der Klägerin beizupflichten - vor diesem Hintergrund nicht unwahrscheinlich, dass die Zählkraft um die Freifahrtberechtigung derjenigen Schwerbehinderten, deren Wertmarken sie bei den am 21.2. und 22.2.2013 beobachteten Fahrten der Linie 000 (ID 1, ID 2 und ID 5) nicht bzw. nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit hin überprüft haben soll, aus einer vorausgegangenen Überprüfung bereits wusste. Hinzu tritt, dass in einem Falle (ID 2) ausdrücklich im entsprechenden Beobachtungsprotokoll vermerkt ist, ein Schwerbehinderter sei ohne Kontrolle erfasst worden, weil er der Zählkraft aus einer vorherigen Fahrt bekannt gewesen sei. Der Zeuge S. hat dazu sehr anschaulich und unter wörtlicher Wiedergabe des Gesprächs ausgeführt, die schwerbehinderte Frau, die nach seiner Erinnerung eine Gehhilfe bei sich geführt habe, habe sich in den Bus gesetzt, ohne einen Schwerbehindertenausweis vorzuzeigen. Die Zählkraft habe dann zu der Frau gesagt: „Ich kenne Sie ja noch von vorhin“ und einen Strich für den Zustieg eines schwerbehinderten Fahrgastes gemacht. Danach handelt es sich keineswegs mehr um eine bloße Spekulation, dass dieser Zählkraft jedenfalls bei den beobachteten Fahrten der Linie 000 schwerbehinderte Fahrgäste, die zur Freifahrt berechtigt waren, bereits aus einer Überprüfung während einer früheren Fahrt bekannt waren.
66Sonstige Anhaltspunkte für eine nicht ordnungsgemäße Verkehrserhebung durch die Klägerin sind nicht ersichtlich. Insbesondere die von der Kammer vollständig eingesehenen Original-Zählprotokolle enthalten keine Auffälligkeiten und vermitteln - im Gegenteil - den Eindruck einer äußerst gewissenhaften Erhebung. Soweit in den Beobachtungsprotokollen entsprechende Angaben (überhaupt) vermerkt sind, ergeben sich sowohl bei der absoluten Zahl der unentgeltlich beförderten bzw. sonstigen Fahrgäste als auch bei deren Zahlenverhältnis zueinander nur kleinere Abweichungen, wobei der Aussagewert der Beobachtungsbögen darunter leidet, dass zum Fahrgastaufkommen vielfach nur Näherungswerte auf einer Skala von (1) „leer“ über (2) „halb voll“, (3) „voll“ bis (4) „überfüllt“ enthalten sind.
67Nach dem Gesamteindruck aller Umstände hat die Klägerin - nachdem die von ihr durchgeführten Verkehrserhebungen in den vorausgegangenen Jahren 2006 bis 2010 noch mit erheblichen Zweifeln behaftet und Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen waren - alles in ihrer Macht Stehende getan, um eine ordnungsgemäße Verkehrserhebung durchzuführen.
68Sie hat nicht eigenes Fahrpersonal als Zählkräfte verwandt, sondern einen externen Dienstleister mit der Erhebung betraut. Dabei waren in den Stadtbussen mitunter zwei Zählkräfte eingesetzt. Zu deren Verhalten wird in einzelnen Beobachtungsbögen ausdrücklich vermerkt, dass jeder Fahrgast erfasst worden sei (ID 5). Besonderen Eindruck auf die Kammer hat zudem die Aussage des Zeugen S. zum Verhalten der Zählkraft C3. gemacht. Der Zeuge hat ausgesagt, diese Zählkraft habe, sofern sich nicht allzu viele Fahrgäste im Bus befunden hätten, sich vorn in den Bus gestellt, den Fahrgästen angekündigt, dass eine Fahrgastzählung vorgenommen werde, und sei dann durch den Bus zu den einzelnen Fahrgästen gegangen. Sofern sich eine größere Anzahl von Fahrgästen im Bus befunden habe, sei die Zählkraft ohne vorherige Ankündigung durch den Bus gegangen und habe jedem Fahrgast einzeln ihren Wunsch nach Überprüfung der etwaigen Freifahrtberechtigung und die Durchführung einer Fahrgastzählung mitgeteilt. Dass eine Zählkraft sich in dieser Weise verhalte, d.h. dass sie allen Fahrgästen deutlich die Absicht einer Fahrgastzählung ankündige, komme nach seinen Beobachtungen hin und wieder vor, sei aber eher die Ausnahme. Von einer nur sporadischen Befragung - wie sie der Beklagte beanstandet - kann danach keine Rede sein.
69Sollten in Einzelfällen die Gültigkeit der Wertmarke nicht bzw. nicht ordnungsgemäß geprüft worden oder versehentlich einzelne sonstige Fahrgäste nicht erhoben worden sein (ID 1), handelt es sich dabei um Fehler, die bei einer Verkehrszählung - auch bei Anwendung äußerster Sorgfalt - nicht auszuschließen sind, aber das Vertrauen in deren Ordnungsgemäßheit nicht zu erschüttern vermögen. Dies gilt umso mehr, als in Ansehung des Entschädigungscharakters der Erstattungsleistung keine zu strengen Anforderungen an den Erhalt dieser Leistung gestellt werden dürfen.
70Unter Zugrundelegung des von der Klägerin nachgewiesenen betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 9,40 % ergibt sich nach alledem folgende Berechnung des (weiteren) Erstattungsanspruchs:
719,40 % - 1,28 % (ein Drittel des Landessatzes von 3,84 % als sog. Selbstbehalt gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX) = 8,12 %
722.113.206,41 € (Fahrgeldeinnahmen 2013) / 100 x 8,12 = 171.592,36 €
73171.592,36 € - 81.147,13 € (bereits bewilligte Erstattungsleistungen) = 90.445,23 €
74Die Klägerin hat darüber hinaus entsprechend den §§ 291, 288 BGB Anspruch auf Zahlung von Zinsen seit Rechtshängigkeit der Klage, und zwar gemäß § 187 Abs. 1 BGB ab dem auf den Tag des Klageeingangs bei Gericht folgenden Tag.
75Vgl. BVerwG, Urteil vom 4.12.2001 - 4 C 2.00 -, NVwZ 2002, 718 = DVBl. 2002, 624, m.w.N.
76Da kein Verbraucher beteiligt ist, war die Zinshöhe entsprechend den §§ 288 Abs. 2, 247 BGB mit neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu veranschlagen.
77Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nicht nach § 188 Satz 1 VwGO gerichtskostenfrei, da es sich bei den Verfahren über die Erstattung von Fahrgeldausfällen durch die unentgeltliche Beförderung von Schwerbehinderten im öffentlichen Personennahverkehr nicht um eine Streitigkeit der Schwerbehindertenfürsorge handelt.
78Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8.5.1990 - 7 ER 101.90 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 8.5.2015 - 13 K 5104/14 -, a.a.O.; VG Köln, Urteil vom 13.10.2015 - 7 K 4343/14 -, a.a.O.
79Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.
Gründe
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A.
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Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Erstattung der Fahrgeldausfälle, die Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs durch die gesetzliche Verpflichtung zur unentgeltlichen Beförderung schwerbehinderter Menschen entstehen. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass sich die Höhe ihrer Erstattung aufgrund einer Änderung der Regelung für Härtefälle mit Wirkung zum 1. Januar 2005 verringert hat.
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I.
- 2
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1. Eine Verpflichtung zur unentgeltlichen Beförderung bestimmter Gruppen schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Personenverkehr besteht bereits seit dem Zweiten Weltkrieg und wurde seitdem mehrfach geändert (vgl. zur Historie BVerfGE 68, 155 <156 f.>). Seit Inkrafttreten des Sozialgesetzbuches Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - (SGB IX) am 1. Juli 2001 bestimmt § 145 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 2 SGB IX, dass schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, einschließlich notwendiger Begleitpersonen und bestimmter Hilfsmittel von Unternehmen, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, gegen Vorzeigen eines entsprechend gekennzeichneten Ausweises im Nahverkehr (vgl. § 147 Abs. 1 SGB IX) unentgeltlich befördert werden müssen.
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Eine Erstattung der durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle wurde erstmals 1965 normiert. 1979 wurde die Materie neu geregelt. Nach § 60 Abs. 1 und 4 des Gesetzes zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz - SchwbG) in der Neufassung vom 8. Oktober 1979 (BGBl I S. 1649) erfolgte die Erstattung der Fahrgeldausfälle pauschal nach einem landesweit einheitlichen Vomhundertsatz der nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen. Der Gesetzgeber war davon ausgegangen, dass "[d]ie Erstattung der im einzelnen entstehenden Fahrgeldausfälle […] nicht möglich [erscheint], da die Verkehrsunternehmer ohne erheblichen zusätzlichen Aufwand nicht in der Lage wären, sie nachzuweisen, und eine Erstattung nach den konkreten Ausfällen überdies mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden wäre" (BTDrucks 8/2453, S. 9, Begründung Allgemeiner Teil, letzter Absatz).
- 4
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Mit dem Gesetz über Maßnahmen zur Entlastung der öffentlichen Haushalte und zur Stabilisierung der Finanzentwicklung in der Rentenversicherung sowie über die Verlängerung der Investitionshilfeabgabe (Haushaltsbegleitgesetz 1984) vom 22. Dezember 1983 (BGBl I S. 1532) wurde die Erstattungsregelung mit Wirkung ab 1. April 1984 um eine Härtefallregelung ergänzt (§ 60 Abs. 5 SchwbG a.F.). Danach war der Berechnung des Erstattungsbetrages auf Antrag der nachgewiesene Vomhundertsatz zugrunde zu legen, wenn ein Unternehmen durch Verkehrszählung nachwies, dass das Verhältnis zwischen den nach diesem Gesetz unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den pauschalen, landesweit festgesetzten Vomhundertsatz um mindestens 33 1/3 vom Hundert übersteigt.
- 5
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2. Die Erstattungsregelung in § 60 SchwbG in der Neufassung vom 8. Oktober 1979 war Gegenstand des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82, 46/83 und 2 /84 - (BVerfGE 68, 155). Das Bundesverfassungsgericht stellte fest, dass die Erstattungsregelung grundsätzlich mit dem Grundgesetz vereinbar war; es verlangte jedoch für den Zeitraum bis 31. März 1984 eine ergänzende Regelung für Härtefälle (vgl. BVerfGE 68, 155 <170 ff.>).
- 6
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3. Zum 1. Juli 2001 wurde das Schwerbehindertengesetz durch das Sozialgesetzbuch Neuntes Buch abgelöst. Nach § 145 Abs. 3 in Verbindung mit § 150 Abs. 1 SGB IX werden den Unternehmen weiterhin die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle auf Antrag erstattet. Details zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr finden sich in § 148 SGB IX, der im Wesentlichen die Regelungen des § 60 SchwbG a.F. einschließlich der Härtefallregelung übernommen hat. Danach werden die Fahrgeldausfälle wie bisher grundsätzlich nach einem Prozentsatz der von den Unternehmen nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet (§ 148 Abs. 1 SGB IX). Dieser Prozentsatz wird - vereinfacht dargestellt - auf Basis des Verhältnisses der freifahrtberechtigten Personen zur allgemeinen Wohnbevölkerung ermittelt und für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht (§ 148 Abs. 4 SGB IX). Die Härtefallregelung in § 148 Abs. 5 SGB IX entsprach ebenfalls inhaltlich derjenigen des Schwerbehindertengesetzes, wurde jedoch zu Ungunsten der von ihr profitierenden Unternehmen durch Art. 8 Ziffer 4 Buchst. b des Gesetzes zur Vereinfachung der Verwaltungsverfahren im Sozialrecht (Verwaltungsvereinfachungsgesetz) vom 21. März 2005 (BGBl I S. 818) mit Wirkung zum 1. Januar 2005 in die mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde angegriffene und bis heute fortgeltende Fassung geändert. § 148 SGB IX in der Fassung des Verwaltungsvereinfachungsgesetzes lautet:
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Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr
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(1) Die Fahrgeldausfälle im Nahverkehr werden nach einem Prozentsatz der von den Unternehmern nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet.
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(2) […]
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(3) […]
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(4) Der Prozentsatz im Sinne des Absatzes 1 wird für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Bei der Berechnung des Prozentsatzes ist von folgenden Zahlen auszugehen:
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1. der Zahl der in dem Land in dem betreffenden Kalenderjahr ausgegebenen Wertmarken und der Hälfte der in dem Land am Jahresende in Umlauf befindlichen gültigen Ausweise im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 von schwerbehinderten Menschen, die das sechste Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung im Ausweis eingetragen ist; Wertmarken mit einer Gültigkeitsdauer von einem halben Jahr werden zur Hälfte, zurückgegebene Wertmarken für jeden vollen Kalendermonat vor Rückgabe zu einem Zwölftel gezählt,
-
2. der in den jährlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes zum Ende des Vorjahres nachgewiesenen Zahl der Wohnbevölkerung in dem Land abzüglich der Zahl der Kinder, die das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und der Zahlen nach Nummer 1.
-
Der Prozentsatz ist nach folgender Formel zu berechnen:
-
Nach Nummer 1 errechnete Zahl
--------------------------------------------- x 100.
Nach Nummer 2 errechnete Zahl
-
[…]
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(5) Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählung nach, dass das Verhältnis zwischen den nach diesem Kapitel unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Absatz 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird neben dem sich aus der Berechnung nach Absatz 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet. Die Länder können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass die Verkehrszählung durch Dritte auf Kosten des Unternehmens zu erfolgen hat.
- 8
-
Der Gesetzgeber begründete die Änderungen im Erstattungsverfahren damit, dass Einsparvorgaben zu erfüllen seien, das Verfahren transparenter gestaltet und die Gleichbehandlung der Verkehrsunternehmen im Abrechnungsverfahren verbessert werden solle (vgl. BTDrucks 15/4228, S. 21). Zu der geänderten Härtefallregelung heißt es in den Gesetzesmaterialien insbesondere, dass "[d]as System der individuellen Abrechnung […] Unternehmen [benachteiligt], die zwar überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern, die aber noch unter der Ein-Drittel-Grenze liegen […]. […] Der Selbstbehalt, der für die Unternehmen, die die Ein-Drittel-Grenze nicht überschreiten, heute schon gilt, wird also für alle Unternehmen, die überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern, verbindlich gemacht" (BTDrucks 15/4228, S. 31 zu Nummer 4 Buchst. b).
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II.
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-
Die Beschwerdeführerin ist eine juristische Person des Privatrechts, an der ausschließlich Private Gesellschaftsanteile halten. Sie betreibt den öffentlichen Personennahverkehr auf der Insel … (Niedersachsen). Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Ausgangsverfahrens war die Höhe der Erstattung ihrer Fahrgeldausfälle für die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen im Kalenderjahr 2005. Für dieses Jahr betrug der für die pauschale Erstattung der Fahrgeldausfälle maßgebliche Prozentsatz nach § 148 Abs. 4 SGB IX für das Land Niedersachsen 2,59 % (Nds. MBl. 2006, S. 235); im Jahr 2004 hatte er noch 3,63 % (Nds. MBl. 2005, S. 526) betragen. Die Beschwerdeführerin hatte durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den unentgeltlich beförderten und den sonstigen Fahrgästen im Jahr 2005 bei ihr 6,52 % betragen und damit den pauschalen Durchschnittswert um mehr als ein Drittel überstiegen hatte. Ihre Fahrgeldeinnahmen hatten sich auf 1.882.285 Euro belaufen.
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Das niedersächsische Landesamt für Soziales, Jugend und Familie, die Beklagte des Ausgangsverfahrens, setzte die Erstattung der Fahrgeldausfälle für die Beschwerdeführerin für das Jahr 2005 auf 106.537,33 Euro (5,66 % der Fahrgeldeinnahmen) fest. Dieser Gesamterstattungsbetrag setzte sich zusammen aus der pauschalen Erstattung nach § 148 Abs. 1 und 4 SGB IX und dem zusätzlichen individuellen Erstattungsbetrag nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX unter Berücksichtigung des Selbstbehalts von einem Drittel des landesdurchschnittlichen Prozentsatzes. Die Beschwerdeführerin begehrt eine Erstattung in Höhe der vollen durch die Verkehrszählung nachgewiesenen 6,52 % ihrer Fahrgeldeinnahmen.
- 11
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Das Verwaltungsgericht Oldenburg wies die Klage auf Gewährung zusätzlicher Erstattungsleistungen für das Jahr 2005 in Höhe von 16.187,65 Euro ab, das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht wies die Berufung zurück. Auch die Revision der Beschwerdeführerin wurde zurückgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht ging - unter Bezugnahme auf BVerfGE 68, 155 - davon aus, dass § 148 Abs. 5 SGB IX mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sei. Die Regelung setze das verfassungsrechtlich zulässige Konzept einer Pauschalierung nach Durchschnittswerten konsequent um, indem sie die verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung nur vorsehe, wenn und soweit die Toleranzgrenze überschritten sei.
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III.
- 12
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Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin unmittelbar gegen die gerichtlichen Entscheidungen sowie mittelbar gegen § 148 Abs. 5 SGB IX in der Fassung des Verwaltungsvereinfachungsgesetzes und rügt eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG. § 148 Abs. 5 SGB IX sei verfassungswidrig, soweit der von den Verkehrsunternehmen individuell ermittelte Prozentsatz für die Berechnung der Erstattung nunmehr um einen Selbstbehalt in Höhe von einem Drittel des nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatzes gekürzt werde (unter Verweis auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Hans D. Jarass, veröffentlicht in VSSR 2007, S. 103 ff.). Die unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Sachverhalte erlange durch den zusätzlichen Eingriff in die Berufsfreiheit besonderes Gewicht und weiche zugleich sachwidrig von dem gesetzlichen Regelungssystem ab. Bislang hätten Verkehrsunternehmen in allen Fällen eine Vollerstattung ihrer Fahrgeldausfälle erhalten. Indem der Gesetzgeber nunmehr in Härtefällen ohne Sachgrund erstmals keine Vollerstattung mehr gewähre, schaffe er zwei unterschiedliche Erstattungssysteme; dies sei systemwidrig. Der Gesetzgeber übersehe, dass er bei einem Vergleich des Regelbereichs mit dem Bereich des Härteausgleichs nicht auf einen Grenzfall des Regelbereichs abstellen könne; vielmehr komme es auf den Durchschnittsfall an. Zudem sei bei der Ausgestaltung von Härteklauseln, die von Verfassungs wegen geboten sind, ein besonders strenger Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes anzuwenden. Im Übrigen hätten gleich wirksame, aber mildere Mittel zur Verfügung gestanden.
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B.
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Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Annahmegründe im Sinne von § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 ff.>; 96, 245 <248 ff.>). Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, da die maßgeblichen Rechtsfragen in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung bereits geklärt sind. Auch ist ihre Annahme nicht zur Durchsetzung der Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg.
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I.
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Die Verfassungsbeschwerde ist teilweise unzulässig. Zwar kann sich die Beschwerdeführerin gemäß Art. 19 Abs. 3 GG als inländische juristische Person des Privatrechts grundsätzlich auf eine Verletzung der gerügten Grundrechte berufen (vgl. BVerfGE 22, 380 <383>; 30, 292 <312>; 115, 205 <229> zu Art. 12 Abs. 1 GG sowie BVerfGE 35, 348<357> zu Art. 3 Abs. 1 GG). Soweit sich die Verfassungsbeschwerde jedoch nicht nur gegen § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX in der Fassung des Verwaltungsvereinfachungsgesetzes richtet, sondern offenbar auch die Regelung in Satz 2 erfasst, zeigt der Vortrag der Beschwerdeführerin nicht entsprechend § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG ausreichend substantiiert die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung auf (vgl. BVerfGE 99, 84 <87> m.w.N.; 101, 331 <345>; 105, 252 <264>; 108, 370 <386>). Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin bereits mit Kosten für eine Verkehrszählung durch Dritte belastet worden wäre. Zudem trägt die Beschwerdeführerin nichts dazu vor, welche Kosten ihr durch eine solche Verkehrszählung entstehen sowie ob und inwieweit diese Kosten den Aufwand der bislang bereits selbst durchgeführten Verkehrszählung übersteigen könnten.
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II.
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Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde jedenfalls unbegründet. Es kann nicht festgestellt werden, dass § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten verletzt. Weder verletzt das für die Erstattung der Fahrgeldausfälle im öffentlichen Personennahverkehr geltende Regelungskonzept der §§ 145, 148 SGB IX in seiner generellen Wirkung die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG (1.) noch verstößt die seit 1. Januar 2005 geltende Härtefallregelung in § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX in der Fassung des Verwaltungsvereinfachungsgesetzes gegen Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG (2.). Sonstige verfassungsrechtliche Anforderungen aus Art. 3 Abs. 1 GG sind ebenfalls nicht verletzt (3.). Eine eigenständige, darüber hinausgehende Verletzung spezifischen Verfassungsrechts durch die angegriffenen Urteile ist ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich (4.).
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1. Das Regelungskonzept der §§ 145, 148 SGB IX, welches die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen gegen eine pauschale Erstattung der Fahrgeldausfälle im öffentlichen Personennahverkehr vorsieht, ist in seiner generellen Wirkung auf die betroffene Berufsgruppe mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.
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Das Bundesverfassungsgericht hat bereits zu § 60 Abs. 1 und 4 SchwbG in der Neufassung vom 8. Oktober 1979 entschieden, dass es grundsätzlich mit dem Grundgesetz vereinbar ist, Unternehmen, die öffentlichen Personennahverkehr betreiben, gesetzlich zu verpflichten, bestimmte Gruppen schwerbehinderter Menschen gegen eine pauschale staatliche Erstattung ihrer Fahrgeldausfälle unentgeltlich zu befördern. Es handelt sich um die Indienstnahme Privater zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, die verfassungsrechtlich als Berufsausübungsregelung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG zu beurteilen ist und sich für den Regelfall als verhältnismäßig darstellt, auch wenn sie mit gewissen Belastungen einhergeht, von denen nicht alle Unternehmen in derselben Weise betroffen sind. Solange Anhaltspunkte dafür fehlen, dass der tatsächliche Umfang der unentgeltlichen Beförderungsfälle erheblich von den Annahmen abweicht, die der Pauschalierung zugrunde liegen, begegnet diese keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Denn durch die Pauschalierung wird ein ständiger und hoher Verwaltungsaufwand bei Unternehmen wie Erstattungsbehörden vermieden (vgl. BVerfGE 68, 155 <170 ff.>).
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Diese Erwägungen gelten für die vorliegend zur verfassungsgerichtlichen Überprüfung gestellte Rechtslage ab 1. Januar 2005 in gleicher Weise. Entscheidungserhebliche Rechtsänderungen sind nicht erfolgt. Soweit die Rechtslage mit Wirkung zum 1. Mai 2004 sowie zum 1. Januar 2005 Änderungen erfahren hat mit der Folge, dass sich der für die Pauschalerstattung maßgebliche landesdurchschnittliche Prozentsatz ab 2005 gegenüber den Vorjahren reduziert hat (vgl. Art. 1 Nr. 33a des Gesetzes zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23. April 2004
sowie Art. 8 Ziffer 4 Buchst. a des Verwaltungsvereinfachungsgesetzes), ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich daraus Anhaltspunkte für eine abweichende verfassungsrechtliche Beurteilung ergeben könnten. Namentlich fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der tatsächliche Umfang der unentgeltlichen Beförderungsfälle nunmehr erheblich von den Annahmen abweicht, die der pauschalierten Erstattung zugrunde liegen (vgl. BTDrucks 15/4228, S. 31 zu Art. 8 Nummer 4 Buchst. a beziehungsweise BTDrucks 15/2357, S. 26 zu Art. 1 Nummer 33a), so dass für den Regelfall eine unvertretbare Sonderbelastung weiterhin nicht angenommen werden kann (vgl. BVerfGE 68, 155 <172>).
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2. Die Härtefallregelung des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX in der Fassung des Verwaltungsvereinfachungsgesetzes vom 21. März 2005 genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG.
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a) Berufsausübungsregelungen können nicht nur dann verfassungswidrig sein, wenn sie in ihrer generellen Wirkung auf die betroffene Berufsgruppe den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzen. Sie müssen auch die Ungleichheiten berücksichtigen, die typischerweise innerhalb des Berufs bestehen, dessen Ausübung geregelt wird (vgl. BVerfGE 30, 292 <327>; 65, 116 <126>; 68, 155 <173>). Werden durch eine Berufsausübungsregelung, die im Ganzen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, innerhalb der betroffenen Berufsgruppe nicht nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle, sondern bestimmte, wenn auch zahlenmäßig begrenzte Gruppen typischer Fälle ohne zureichende sachliche Gründe wesentlich stärker als andere belastet, dann kann Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sein (vgl. BVerfGE 30, 292 <327>; 68, 155 <173>).
- 21
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b) Diesen Anforderungen trägt § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX in der Fassung des Verwaltungsvereinfachungsgesetzes weiterhin ausreichend Rechnung.
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§ 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX in der Fassung des Verwaltungsvereinfachungsgesetzes hat zwar den Kreis der Unternehmen, die von einem Selbstbehalt betroffen sind, erweitert, die Höhe des Selbstbehaltes jedoch unverändert gelassen. Damit erreicht die Erstattungsregelung sowohl in sogenannten Regel- als auch in Härtefällen weiterhin das Ziel, die entstehenden Fahrgeldausfälle angemessen auszugleichen. Vorliegend ist die einfachgesetzliche Regelung strukturell ohnehin nicht darauf ausgelegt, die für das jeweilige Unternehmen entstehenden Belastungen in vollem Umfang zu kompensieren. Für den Regelfall bildet die pauschale Erstattung die im jeweiligen Einzelfall entgangenen Einnahmen wie bisher deshalb nicht tatsachengetreu nach, weil die konkreten Fahrgeldausfälle gar nicht bekannt sind und allenfalls mit unverhältnismäßigem Aufwand kostenscharf bezifferbar wären. Für die Nahverkehrsunternehmen, die überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern, ist die Höhe des Selbstbehalts zudem derart begrenzt, dass diese nicht wesentlich stärker als andere belastet werden.
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Zwar mag vorliegend der Selbstbehalt in Höhe eines Drittels des landesdurchschnittlichen Prozentsatzes hoch erscheinen. Allerdings sind die Fahrgeldausfälle durch die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen ins Verhältnis zu setzen mit den Gesamtfahrgeldeinnahmen. Bereits der vom Gesetzgeber angenommene landesdurchschnittliche Anteil schwerbehinderter Menschen am Gesamtfahrgastaufkommen liegt in einem niedrigen einstelligen Prozentbereich. In Anbetracht der daraus resultierenden entsprechend geringen Belastung ist die Höhe des Selbstbehalts nicht unverhältnismäßig. Auch würde ein deutlich niedrigerer Selbstbehalt den Sinn der - vom Bundesverfassungsgericht gebilligten - Pauschalierung der Erstattung zunichte machen.
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Die wirtschaftliche Belastung der Nahverkehrsunternehmen reduziert sich zudem dadurch erheblich, dass sie die öffentliche Aufgabe, zu deren Erfüllung sie herangezogen werden, im Rahmen ihrer üblichen unternehmerischen beziehungsweise beruflichen Tätigkeit erbringen (vgl. BVerfGE 22, 380 <385>; 30, 292 <324 f.>); sie erfüllen die ihnen obliegende Beförderungspflicht im Zuge der von ihnen ohnehin durchgeführten Fahrten. Ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass die Heranziehung zur Mithilfe bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe schon an sich, ohne Rücksicht auf ihre Ausgestaltung im Einzelnen, einen Anspruch auf Entschädigung oder Aufwendungsersatz auslösen würde, ist dem Grundgesetz nicht zu entnehmen (vgl. BVerfGE 30, 292 <311>; 44, 103 f.; 125, 260 <362>).
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Im Übrigen kann den betroffenen Unternehmen grundsätzlich zugemutet werden, etwaige rentabilitätsmindernde Auswirkungen der Belastung durch geeignete betriebswirtschaftliche Maßnahmen so gering wie möglich zu halten (vgl. BVerfGE 30, 292 <325>). Die nicht näher belegte Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr sei ein innerbetrieblicher Ausgleich der Mindereinnahmen durch Anpassung ihrer Tarifstruktur nicht möglich, kann nicht nachvollzogen werden (vgl. BVerfGE 125, 104 <135>). Denn tatsächlich führt die Neuregelung lediglich dazu, dass die Erstattung um einen Betrag geringer ausfällt, der lediglich 0,86 % der Gesamtfahrgeldeinnahmen in Höhe von 1.882.285 Euro beträgt und sich im Fall der Beschwerdeführerin auf 16.187,65 Euro beläuft. Die Beschwerdeführerin trägt selbst vor, dass die durch die Neuregelung erzielten Einsparungen für die Haushalte des Bundes und der Länder winzig seien. Beides spricht dafür, dass die aus der Neuregelung resultierende Belastung den betroffenen Unternehmen zumutbar ist. Auch angebliche Wettbewerbsverzerrungen liegen nicht auf der Hand.
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Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Bildung zweier Vergleichsgruppen, nämlich solchen Nahverkehrsunternehmen, die (nur) die Pauschalerstattung in Anspruch nehmen können, und solchen, auf die zusätzlich die Härtefallregelung Anwendung findet, folgt nicht der Systematik des Gesetzes. Vielmehr entspricht es gerade der Konzeption des Gesetzes, allen Unternehmen die durchschnittliche Pauschalerstattung zu gewähren, und darüber hinaus - um Härtefälle zu vermeiden - den Selbstbehalt für alle überdurchschnittlich in Anspruch genommenen Unternehmen der Höhe nach einheitlich zu deckeln. Eine verfassungsrechtlich bedenkliche Systemwidrigkeit liegt darin nicht (unten 3.).
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Die geänderte Härtefallregelung ist auch nicht unverhältnismäßig, weil dem Gesetzgeber zur Erreichung seines Ziels gleich wirksame, aber mildere Mittel zur Verfügung gestanden hätten. Die von der Beschwerdeführerin als mildere Mittel genannten Varianten lassen sich weder zwingend aus der Konzeption der einfachgesetzlichen Regelung noch aus dem Grundgesetz ableiten. Insoweit ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts zu prüfen, ob der Gesetzgeber im Einzelfall die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat (vgl. BVerfGE 71, 255 <271>; 81, 156 <206>). Soweit die Beschwerdeführerin meint, alle Unternehmen müssten auf einen Erstattungsbetrag in Höhe von einem Drittel des landesdurchschnittlichen Prozentsatzes verzichten oder alternativ in gleicher Weise belastet werden, setzt sich die Beschwerdeführerin nicht damit auseinander, dass sich aufgrund anderweitiger Rechtsänderungen ab 2005 auch der landesdurchschnittliche Prozentsatz, der für die Pauschalerstattung maßgeblich ist, deutlich verringert hat (vgl. Ziffer B.II.1.). Für die allein von der Pauschalerstattung profitierenden Unternehmen hatte dies eine vergleichbare Reduzierung ihres bisherigen Erstattungsbetrages zur Folge. Wenn es die Beschwerdeführerin schließlich als milderes Mittel ansieht, die am wenigsten stark betroffenen Nahverkehrsunternehmen zu belasten, bleibt auch offen, ob und wie diese ohne unverhältnismäßigen Aufwand ermittelt werden könnten.
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3. Die Härtefallregelung des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX in der Fassung des Verwaltungsvereinfachungsgesetzes verstößt schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt der Systemwidrigkeit gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Abgesehen davon, dass es grundsätzlich der Entscheidung des Gesetzgebers unterliegt, nach welchem System er eine Materie ordnen will (vgl. BVerfGE 76, 130 <140>), und dass selbst eine bestehende Systemwidrigkeit keinen Gleichheitsverstoß darstellen, sondern einen solchen allenfalls indizieren würde (vgl. BVerfGE 9, 20 <28>; 81, 156 <207>; 97, 271 <291>; 104, 74 <87>; 122, 1 <36>; stRspr), handelt es sich bei der zum 1. Januar 2005 geänderten Härtefallregelung um die konsequente Umsetzung des gesetzgeberischen Grundgedankens einer einheitlichen pauschalen Erstattung kombiniert mit einer Regelung, die Härten vermeiden soll.
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4. Eine eigenständige, darüber hinausgehende Verletzung spezifischen Verfassungsrechts durch die angegriffenen Urteile des Verwaltungsgerichts Oldenburg, des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein Grundrechtsverstoß ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Neuregelung gegenüber der zuvor bestehenden Rechtslage für bestimmte Unternehmen ungünstiger ist. Es besteht kein verfassungsrechtlich verbürgter Anspruch auf den unveränderten Fortbestand einer einmal geschaffenen, grundrechtlich jedoch nicht vorgegebenen Rechtslage (vgl. BVerfGE 118, 1 <16>; 125, 104 <135>).
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
(1) Die in sich schlüssigen und nach einheitlichen Standards formatierten Einzeldatensätze sind von den Auskunftspflichtigen elektronisch bis zum Ablauf von 40 Arbeitstagen nach Ende des jeweiligen Berichtszeitraums an das jeweilige statistische Landesamt zu übermitteln.
(2) An die fachlich zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörden dürfen für die Verwendung gegenüber den gesetzgebenden Körperschaften und für Zwecke der Planung, jedoch nicht für die Regelung von Einzelfällen, vom Statistischen Bundesamt und von den statistischen Ämtern der Länder Tabellen mit statistischen Ergebnissen übermittelt werden, auch soweit Tabellenfelder nur einen einzigen Fall ausweisen. Tabellen, die nur einen einzigen Fall ausweisen, dürfen nur dann übermittelt werden, wenn sie nicht differenzierter als auf Regierungsbezirksebene, bei Stadtstaaten auf Bezirksebene, aufbereitet sind.
(3) Die statistischen Ämter der Länder stellen dem Statistischen Bundesamt für Zusatzaufbereitungen des Bundes jährlich unverzüglich nach Aufbereitung der Bestandserhebung und der Erhebung im Laufe des Berichtsjahres die Einzelangaben aus der Erhebung zur Verfügung. Angaben zu den Hilfsmerkmalen nach § 145 dürfen nicht übermittelt werden.
(4) Die Ergebnisse der Bundesstatistik nach diesem Kapitel dürfen auf die einzelnen Gemeinden bezogen veröffentlicht werden.
(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.
(1) Die in sich schlüssigen und nach einheitlichen Standards formatierten Einzeldatensätze sind von den Auskunftspflichtigen elektronisch bis zum Ablauf von 40 Arbeitstagen nach Ende des jeweiligen Berichtszeitraums an das jeweilige statistische Landesamt zu übermitteln.
(2) An die fachlich zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörden dürfen für die Verwendung gegenüber den gesetzgebenden Körperschaften und für Zwecke der Planung, jedoch nicht für die Regelung von Einzelfällen, vom Statistischen Bundesamt und von den statistischen Ämtern der Länder Tabellen mit statistischen Ergebnissen übermittelt werden, auch soweit Tabellenfelder nur einen einzigen Fall ausweisen. Tabellen, die nur einen einzigen Fall ausweisen, dürfen nur dann übermittelt werden, wenn sie nicht differenzierter als auf Regierungsbezirksebene, bei Stadtstaaten auf Bezirksebene, aufbereitet sind.
(3) Die statistischen Ämter der Länder stellen dem Statistischen Bundesamt für Zusatzaufbereitungen des Bundes jährlich unverzüglich nach Aufbereitung der Bestandserhebung und der Erhebung im Laufe des Berichtsjahres die Einzelangaben aus der Erhebung zur Verfügung. Angaben zu den Hilfsmerkmalen nach § 145 dürfen nicht übermittelt werden.
(4) Die Ergebnisse der Bundesstatistik nach diesem Kapitel dürfen auf die einzelnen Gemeinden bezogen veröffentlicht werden.
(1) Abschlussprüfer können Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein. Abschlussprüfer von Jahresabschlüssen und Lageberichten mittelgroßer Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§ 267 Abs. 2) oder von mittelgroßen Personenhandelsgesellschaften im Sinne des § 264a Abs. 1 können auch vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften sein. Die Abschlussprüfer nach den Sätzen 1 und 2 müssen über einen Auszug aus dem Berufsregister verfügen, aus dem sich ergibt, dass die Eintragung nach § 38 Nummer 1 Buchstabe h oder Nummer 2 Buchstabe f der Wirtschaftsprüferordnung vorgenommen worden ist; Abschlussprüfer, die erstmalig eine gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfung nach § 316 des Handelsgesetzbuchs durchführen, müssen spätestens sechs Wochen nach Annahme eines Prüfungsauftrages über den Auszug aus dem Berufsregister verfügen. Die Abschlussprüfer sind während einer laufenden Abschlussprüfung verpflichtet, eine Löschung der Eintragung unverzüglich gegenüber der Gesellschaft anzuzeigen.
(2) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist als Abschlussprüfer ausgeschlossen, wenn während des Geschäftsjahres, für dessen Schluss der zu prüfende Jahresabschluss aufgestellt wird, oder während der Abschlussprüfung Gründe, insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht.
(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,
- 1.
Anteile oder andere nicht nur unwesentliche finanzielle Interessen an der zu prüfenden Kapitalgesellschaft oder eine Beteiligung an einem Unternehmen besitzt, das mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft verbunden ist oder von dieser mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt; - 2.
gesetzlicher Vertreter, Mitglied des Aufsichtsrats oder Arbeitnehmer der zu prüfenden Kapitalgesellschaft oder eines Unternehmens ist, das mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft verbunden ist oder von dieser mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt; - 3.
über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks - a)
bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat, - b)
bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat, - c)
Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder - d)
eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,
sofern diese Tätigkeiten nicht von untergeordneter Bedeutung sind; dies gilt auch, wenn eine dieser Tätigkeiten von einem Unternehmen für die zu prüfende Kapitalgesellschaft ausgeübt wird, bei dem der Wirtschaftsprüfer oder vereidigte Buchprüfer gesetzlicher Vertreter, Arbeitnehmer, Mitglied des Aufsichtsrats oder Gesellschafter, der mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzt, ist; - 4.
bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf; - 5.
in den letzten fünf Jahren jeweils mehr als dreißig vom Hundert der Gesamteinnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit von der zu prüfenden Kapitalgesellschaft und von Unternehmen, an denen die zu prüfende Kapitalgesellschaft mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt, bezogen hat und dies auch im laufenden Geschäftsjahr zu erwarten ist; zur Vermeidung von Härtefällen kann die Wirtschaftsprüferkammer befristete Ausnahmegenehmigungen erteilen.
(4) Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften sind von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn sie selbst, einer ihrer gesetzlichen Vertreter, ein Gesellschafter, der mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzt, ein verbundenes Unternehmen, ein bei der Prüfung in verantwortlicher Position beschäftigter Gesellschafter oder eine andere von ihr beschäftigte Person, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen kann, nach Absatz 2 oder Absatz 3 ausgeschlossen sind. Satz 1 gilt auch, wenn ein Mitglied des Aufsichtsrats nach Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 ausgeschlossen ist oder wenn mehrere Gesellschafter, die zusammen mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzen, jeweils einzeln oder zusammen nach Absatz 2 oder Absatz 3 ausgeschlossen sind.
(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.