Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 29. Nov. 2018 - 12 A 2615/16

Tenor

Das angegriffene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt öffentlichen Personennahverkehr im Bereich des I.                    , des Kreises T.     und der Stadt I1.    . Unter dem 12. Dezember 2014 beantragte sie die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter im öffentlichen Personennahverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013. Zur Berechnung des Erstattungsanspruchs fügte die Klägerin dem Antrag einen Nachweis über die im Kalenderjahr 2013 ermittelten Fahrgeldeinnahmen i. H. v. 15.260.211,54 € bei. Auf der Basis einer stichprobenhaften Linienerhebung mit insgesamt 4413 Fahrten berechnete die Klägerin einen betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 7,68 %. Gekürzt um einen Selbstbehalt i. H. v. 1,28 % ermittelte sie einen Erstattungsbetrag von 976.653,54 €, den das mit der Prüfung der Fahrgasterhebung beauftragte Unternehmen der J.               J1.                                                           mit Prüfbericht vom 4. Dezember 2014 bestätigte. Der Erstattungsanspruch belaufe sich danach auf 976.653,40 €, abzüglich geleisteter Vorauszahlungen, so dass ein Restanspruch über 390.661,42 € bestehe.

Mit Schreiben vom 5. Mai 2015 teilte das Ministerium für Arbeit Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAIS) mit, dass es im Sommer und Winter 2013 Erhebungsfahrten der Klägerin unerkannt durch Beobachtungsteams begleitet habe. Dafür seien zwölf Linienfahrten innerhalb der Stichprobe der Klägerin ausgewählt worden. Eine Beobachtungsfahrt habe nicht stattfinden können; eine weitere sei nicht verwertbar, weil es sich um eine Fahrt des sog. Bürgerbusses gehandelt habe, den die Klägerin nicht betreibe. Die Verkehrserhebung der Klägerin sei auf den verbleibenden zehn Beobachtungsfahrten in acht Fällen fehlerhaft gewesen. Im Wesentlichen seien folgende Verstöße beanstandet worden: Keine bzw. unvollständige Kontrolle der Freifahrtberechtigungen Schwerbehinderter (sechs Fahrten); trotz Vorlage eines Zählprotokolls keine bzw. keine vollständige Erhebung, das später vorgelegte Zählprotokoll sei im Bus nicht vorhanden gewesen. Nach mathematischer Varianzberechnung liege der Fehleranteil aller Erhebungsfahrten der Klägerin mit einer statistischen Sicherheit von 95 % bei 49,31 % oder höher. Es lägen ausnahmslos schwerwiegende Erhebungsfehler vor, die sich gravierend auf die Ermittlung des Schwerbehindertenquotienten auswirkten. Die Verkehrszählung könne daher nicht als Nachweis im Sinne des § 148 SGB IX angesehen werden. Es sei beabsichtigt, den Antrag auf Individualerstattung abzulehnen.

Die Klägerin äußerte sich hierzu unter dem 11. Juni 2015 wie folgt: Sie bestreite die ihr vorgeworfenen Erhebungsfehler, da ihre Zähler korrekt und zuverlässig seien. Ihre Verkehrszählungen würden seit Jahren gewissenhaft vorbereitet und mit besonders geschultem Personal durchgeführt. Die Vorgehensweise des MAIS sei dagegen insgesamt infrage zu stellen. So bezweifle sie z. B., dass der Beobachter eine fehlerhafte Kontrolle der Freifahrtberechtigungen überhaupt habe wahrnehmen können. Verkehrserhebungen seien zudem generell fehleranfällig. Übliche Fehler und Ungenauigkeiten müssten nach der ratio des Gesetzes toleriert werden. Im Übrigen sei die Anzahl der Beobachtungsfahrten nicht repräsentativ. Die Vorhaltungen kämen, da inzwischen zwei Jahre verstrichen seien, verspätet. Damit werde ihr ein Gegenbeweis von vornherein abgeschnitten.

Mit Bescheid vom 31. August 2015 lehnte der Beklagte den Erstattungsantrag ab, soweit er auf betriebsindividuelle Erstattung gerichtet war, und setzte den Erstattungsbetrag aufgrund des bis dahin bekannten landesweiten Vomhundertsatzes i. H. v. 3,84 % auf vorläufig 585.992,12 € fest. Die von der Klägerin 2013 durchgeführte Verkehrszählung zur Ermittlung des individuellen Vomhundertsatzes sei nicht geeignet, den erforderlichen Nachweis eines erhöhten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu erbringen. Während der Kontrollen, die das MAIS durchgeführt habe, seien acht von zehn Beobachtungsfahrten fehlerhaft gewesen. Die Einwände der Klägerin stellten das nicht infrage. Die Beobachtungen würden wie folgt durchgeführt: In der Regel gelte das Vier-Augen-Prinzip, d. h. dass regelmäßig, abgesehen von einem Ausnahmefall, zwei Beschäftigte des MAIS mitgefahren seien. Die Beobachter hätten dabei zunächst geprüft, ob die Zählung durch besondere Zählkräfte oder durch den Fahrer erfolgt sei. Jedes Mitglied des Beobachtungsteams habe sich so plaziert, dass die Zähler bestmöglich und durchgehend hätten beobachtet werden können. Ein Beobachter sei stets im vorderen Teil des Wagens plaziert gewesen mit Blickmöglichkeit auf die Vorder- und die Mitteltür, der andere kurz hinter der Mitteltür. Die Beobachtung der Prüfung der Freifahrtberechtigungen sei damit ebenso sichergestellt gewesen wie die Kontrolle, ob die Dokumentation der eingestiegenen Fahrgäste durch das Zählpersonal auf einem Zählbogen oder zumindest einem anderen Papier erfolgt sei. In der Regel sei die Zahl der Fahrgäste während der Fahrt von jedem Mitglied des Beobachtungsteams unauffällig erfasst und nach Alter (Kinder unter sechs Jahren) und Freifahrtberechtigung differenziert erfasst worden. Bei Unklarheit darüber, ob ein Kind über oder unter sechs Jahre alt gewesen sei, sei vermerkt worden, ob das Zählpersonal das Alter verifiziert habe. Nach jedem Zustieg sei beobachtet worden, ob das Zählprotokoll aktualisiert worden sei. Die Genauigkeit der Gültigkeitsprüfung von Schwerbehindertenausweisen und Wertmarken sei festgehalten worden.

Die festgestellten Fehler begründeten erhebliche Zweifel an der Validität der Verkehrszählung. Der Einsatz von Stammzählern ändere daran nichts. Es handle sich allemal um Erhebungsfehler, die für das Ergebnis relevant sein könnten. Da die Klägerin wegen des nicht anzuerkennenden Nachweises gemäß § 148 Abs. 5 SGB IX auf den pauschalen Erstattungsbetrag zu verweisen sei, sei sie verpflichtet, den unter Beachtung der Vorauszahlungen für das Jahr 2013 zu viel gezahlten Betrag i. H. v. 263.772,06 € zurückzuzahlen, der allerdings mit den Vorauszahlungen für das Jahr 2015 verrechnet werde.

Mit Änderungsbescheid vom 17. April 2018 setzte der Beklagte die Erstattung unter Anpassung des Vomhundertsatzes auf 3,85 % endgültig auf 593.267,06 € fest und errechnete unter Einbeziehung der Vorauszahlung eine Rückforderung von 256.497,12 €.

Am 24. September 2015 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie den geltend gemachten Erstattungsbetrag über 390.661,42 € weiterverfolgt hat. Zur Begründung hat sie sich auf ihren Vortrag während der Anhörung bezogen und darüber hinaus im Wesentlichen vorgetragen: Das Beobachtungsteam des MAIS habe keine eigene Befragung der Fahrgäste vorgenommen. Die bloße Beobachtung reiche nicht aus, um die Zählergebnisse ihrer Erhebung infrage zu stellen. Die Art und Weise der Durchführung der Beobachtung sei rechtsstaatlich bedenklich. Die Beobachter hätten die Pflicht gehabt, die Zähler sogleich auf etwaige Unregelmäßigkeiten hinzuweisen, um die Möglichkeit der Abhilfe zu schaffen. Der Beklagte habe lediglich zehn Beobachtungen auf den von ihr durchgeführten 4413 Erhebungsfahrten durchgeführt. Das sei keinesfalls repräsentativ. Wenn dieser vortrage, die Beobachtungsfahrten nach Linienführung, Tageszeit und anderen Faktoren ausgewählt zu haben, belege dies, dass hier kein Zufallsprinzip, wie für eine Stichprobe erforderlich, angewandt worden sei. Die Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr vom 20. Januar 2012 stelle zudem keine verbindliche Grundlage dar, um bei Verstößen dagegen die Fehlerhaftigkeit der Erhebung zugrundezulegen. Sie selbst habe ihre Zählung durch ein Testat belegt.

Im Einzelnen sei Folgendes anzumerken: Eine formale Prüfung der Freifahrtberechtigungen Schwerbehinderter sei nicht erforderlich, wenn die Berechtigung eines Fahrgastes aktuell bekannt sei. Sollte im Einzelfall keine Befragung erfolgt sein, sei entweder der Schwerbehindertenausweis auf einer vorherigen Fahrt bereits kontrolliert worden oder die jeweils freifahrtberechtigten Fahrgäste seien dem Zähler bekannt gewesen. Auch könne der alte Schwerbehindertenausweis so gefaltet werden, dass ein Blick auf Foto und Wertmarke gleichzeitig möglich sei. Es möge zwar zutreffen, dass teilweise die Erhebungen nicht sogleich in das Original-Zählprotokoll eingetragen worden seien. Die Verwendung von „Schmierzetteln“ sei aber nicht gänzlich ungeeignet für eine ordnungsgemäße Zählung. Auch die Beobachtungsteams hätten Notizzettel benutzt und diese später in die Bögen übertragen. Ihre Zähler hätten auf Befragung angegeben, durchgehend gewissenhaft erhoben zu haben. Der Beklagte könne nicht belegen, dass sie auf vier Fahrten keine Erhebung durchgeführt habe. Auf den Fahrten Nr. 8 und 12 habe der Fahrer die Zählung durchgeführt. Das sei zwar im Zählprotokoll nicht kenntlich gemacht worden, worin ein Versäumnis liege, ändere aber nichts an der Richtigkeit der Zählergebnisse. Es treffe auch zu, dass der Zähler die Fahrt Nr. 7 an der vorletzten Haltestelle beendet habe. Da ein weiterer Fahrgast hier jedoch nicht zugestiegen sei, sei die dokumentierte Anzahl der Schwerbehinderten und sonstigen Fahrgäste zutreffend gewesen, was auch das Beobachtungsteam nicht beanstandet habe. Die Zählung auf Fahrt Nr. 9 sei tatsächlich nicht an dem angegebenen Tag durchgeführt worden, sondern stattdessen auf einer anderen Linie an einem anderen Tag, ohne dass dies im Zählprotokoll kenntlich gemacht worden sei. Die Zählergebnisse seien aber richtig und deshalb verwertbar.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten unter entsprechender Abänderung seines Bescheides vom 31. August 2015 zu verpflichten, für das Kalenderjahr 2013 zusätzliche an sie - die Klägerin - zu leistende Zahlungen gemäß § 148 SGB IX in Höhe von 390.661,42 € zuzüglich Prozesszinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit festzusetzen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er seine Angaben zum Ablauf der Beobachtungsfahrten wiederholt und ergänzend vorgetragen: Die teilnehmenden Beobachter seien Mitarbeiter aus dem für die Fahrgelderstattung zuständigen Referat, die für diese Aufgabe besonders qualifiziert und überwiegend auch schon zuvor dafür eingesetzt gewesen seien. In jedem Fall hätten die Beobachter erkennen können, ob die eingestiegenen Fahrgäste Ausweise oder Unterlagen zur Freifahrtberechtigung vorgezeigt hätten. Der zweifarbige Schwerbehindertenausweis nebst Beiblatt mit Wertmarke hebe sich schon allein wegen seiner Größe und Farbe optisch sehr deutlich von allen sonstigen Fahrausweisen ab. Entgegen der Behauptung der Klägerin seien dort, wo sie keine Zählung beobachtet habe, auch keine Notizen gefertigt worden. Die vorgelegten Original-Zählprotokolle seien, was auch die Klägerin nicht bestreite, offenbar später angefertigt worden. Dadurch sei die Seriosität der Verkehrszählung nachteilig beeinflusst. Mehrfach sei zudem beobachtet worden, dass Freifahrtberechtigungen gar nicht oder nur flüchtig angesehen worden seien. Eine korrekte Erhebung setze zwingend voraus, dass alle einsteigenden Fahrgäste einer der beiden Gruppen (freifahrtberechtigte oder sonstige Fahrgäste) zugeordnet würden. Die zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen müssten vollständig vorliegen und auf ihre Gültigkeit geprüft werden. Eine persönliche Bekanntschaft zwischen Fahrer und Fahrgast bestreite er. Es reiche auch für eine seriöse Verkehrszählung nicht aus, dass das Erhebungspersonal eigene Erinnerungen an Fahrgäste einsetze. Zudem könnten Fahrgäste ihre Freifahrtberechtigung innerhalb einer Zählperiode verlieren. Weiter wichen die Fahrgastzahlen der Zählprotokolle erheblich von denjenigen seiner Beobachter ab. Die falsche Dokumentation der Fahrt Nr. 9 offenbare die mangelnde Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Erhebung. Die Klägerin habe auch eingeräumt, dass beispielsweise die Zählung auf den Fahrten Nr. 8 und 12 vom Fahrer durchgeführt worden sei, obgleich ein Zähler die Protokolle unterzeichnet habe. Insbesondere der Einsatz von Herrn I3.       , der in allen Zählperioden zum Einsatz gekommen sei, nähre die Zweifel an der Richtigkeit der Erhebung, zumal dieser nicht nur bei den Fahrten Nr. 8 und 12 fehlerhaft dokumentiert habe, sondern auch bei weiteren Zählungen, die nicht beobachtet worden seien, wie sich aus den Zählprotokollen ergebe. Die rechtlichen Erwägungen, die die Klägerin ihrer Prüfung entgegenhalte, griffen nicht durch. Ihm müsse eine effektive Vorgehensweise möglich sein, andernfalls könne er eine adäquate Beobachtung gar nicht leisten. Das Ziel der Kontrolle bestehe nicht darin, eine neue, repräsentative Grundlage für die Berechnung des Schwerbehindertenquotienten zu gewinnen, sondern sich davon zu überzeugen, dass die Stichprobenerhebung der Klägerin korrekt sei.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 29. November 2016 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verpflichtet, der Klägerin für das Jahr 2013 die begehrte Individualerstattung nebst Zinsen i. H. v. 9 % über dem Basiszinssatz seit dem 25. September 2015 zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beanstandungen des Beklagten ließen nicht den Schluss zu, dass bei einer Mehrzahl der überprüften zehn Fahrten kein ordnungsgemäßer Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten geführt sei. Nicht alle Verstöße könnten als schwerwiegend angesehen werden.

Mit Beschluss vom 6. Juli 2018 hat der Senat die Berufung des Beklagten zugelassen.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Beklagte vor: Die Klägerin habe bisher keine näheren Angaben über die angeblich langjährige Erfahrung und Qualifikation des Zählpersonals gemacht und dieses offenbar nicht kontrolliert. Eine Bewährung als Busfahrer biete keine Gewähr für eine zuverlässige Erhebung, zumal diese häufig abgelenkt seien. Soweit das Verwaltungsgericht es für unerheblich halte, dass bei vier Fahrten kein Zählpersonal im Bus erkennbar gewesen sei, sei übergangen worden, dass nach seinen Feststellungen überhaupt keine Erhebung durchgeführt worden sei. Es komme also nicht darauf an, ob die Richtlinie eine Erhebung durch den Fahrer zulasse. Weiterhin bleibe er dabei, dass auf Fahrt Nr. 5 keine Erhebung durch den Fahrer vorgenommen worden sei. Zu Fahrten Nr. 8 und 12 habe die Klägerin inzwischen eingeräumt, dass die Zählung nicht durch den dort angegebenen Zähler durchgeführt worden sei, der das jeweilige Zählprotokoll unterzeichnet habe, sondern allenfalls durch den Fahrer. Das Verwaltungsgericht habe seinen anderslautenden Vortrag, eine Erhebung durch den Fahrer sei nicht erfolgt, nicht zur Kenntnis genommen. Der die Zählprotokolle unterzeichnende Herr I3.      habe die Linienfahrten bereits aus zeitlichen Gründen nicht erreichen können. Auch anhand anderer Erhebungsbögen der Klägerin sei inzwischen festgestellt worden, dass Protokolle sich zeitlich überschneidender Fahrten von denselben Erhebern unterzeichnet worden seien. Teilweise seien die Zählprotokolle zudem entgegen der Richtlinie mit unterschiedlichen Schreibgeräten erstellt oder gar nicht unterzeichnet worden. Zu Fahrt Nr. 9 sei inzwischen klargestellt, dass die Erhebung, die die Klägerin gemacht haben wolle, tatsächlich nicht auf der vorgesehenen Linie stattgefunden habe. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts, die Richtlinie gestatte es, eine für die Erhebung vorgesehene Fahrt, deren Zählung nicht erfolgen konnte, innerhalb der Periode neu zu erheben, gehe an der Täuschung der Klägerin über den tatsächlichen Ablauf vorbei. Das Verwaltungsgericht habe seinen Vortrag zu den Fahrten Nr. 5, 8 und 12 im Wesentlichen nicht zur Kenntnis genommen, sondern unterstellt, der Fahrer habe die Erhebung durchgeführt, und auch nicht berücksichtigt, dass die Erhebungsbögen für die Fahrten Nr. 5, 8 und 12 in wesentlichen Punkten unrichtig seien. Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Kontrolle der Freifahrtberechtigungen seien nicht nachvollziehbar. Es sei insbesondere unerheblich, ob sich der Mangel der Befragung zu Gunsten oder zu Lasten der Klägerin ausgewirkt habe. Die Unterlassung der Kontrolle der Freifahrtberechtigungen stelle keine ordnungsgemäße Erhebung dar. Er bestreite auch mit Nichtwissen, dass tatsächlich die Freifahrtberechtigungen der von der Klägerin erfassten Fahrgäste bekannt gewesen seien. Beispielsweise habe die Klägerin bei der Fahrt Nr. 1 keine Begleitperson für die „blinde Frau mit Ehemann“ eingetragen. Wenn die Beobachter in den Protokollen „nur Sichtkontrolle“ notiert hätten, stelle dies immer das Gegenteil einer ausreichenden Gültigkeitsprüfung auf Schwerbehindertenausweis und Wertmarke dar. Die Freifahrtberechtigung bestehe nach dem Gesetzeswortlaut nur gegen Vorzeigen des Ausweises. Daher sei eine Kontrolle in jedem Fall unerlässlich. Wenn die Klägerin hierzu behaupte, dass es zu keinem Fall gekommen sei, in dem ein Freifahrtberechtigter mit einer ungültigen Wertmarke angetroffen worden sei, sei dies unerheblich. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen in einem Parallelverfahren in zwei mündlichen Verhandlungen Zeugen vernommen, die bestätigt hätten, dass Schwerbehindertenausweise ohne Wertmarke oder mit abgelaufener Wertmarke häufiger bei Kontrollen vorgelegt würden. Soweit sich das Urteil darauf stütze, die Klägerin sei zu spät mit den Ergebnissen der Kontrollfahrten konfrontiert worden, bleibe unberücksichtigt, dass der Erstattungsantrag erst im Dezember 2014 und damit kurz vor Ablauf des auf den Erhebungszeitraum folgende Kalenderjahres gestellt worden sei. Im Übrigen komme es darauf nicht an, weil die Verkehrsunternehmen den Nachweis zu führen hätten. Der wechselnde Vortrag der Klägerin zu den dokumentierten Erhebungsfehlern belege im Übrigen, dass sich die Kenntnisse der Klägerin nicht verbesserten. Es treffe zwar zu, dass bei den Fahrten Nr. 1, 2 und 7 nur ein Beobachter im Bus gewesen sei. Die Fahrt Nr. 2 sei aber für die Bewertung der Erhebung irrelevant gewesen. Die Richtigkeit der Beobachtung der Fahrten Nr. 1 und 7 könne nicht in Zweifel gezogen werden, zumal bei beiden Fahrten auch nur eine Erhebungsperson im Bus gewesen sei, die der Beobachter gut habe wahrnehmen können. Der vom Verwaltungsgericht hervorgehobene Umstand, dass bei den zehn Erhebungsfahrten weniger als zehn Zählerinnen eingesetzt gewesen seien, sei ohne Bedeutung, zumal der jeweils zweimal als Erheber aufgeführte Herr I3.      unstreitig die von ihm dokumentierte Erhebung gar nicht durchgeführt habe. Die Aussagekraft der Überprüfung seiner Beobachter sei dadurch nicht im Ansatz infrage gestellt. Die Schlussfolgerungen, die das Verwaltungsgericht aus der Härteklausel des § 148 Abs. 5 SGB IX ziehe, seien nicht nachvollziehbar. Seine Sachverhaltsermittlung habe sich an dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Effektivität auszurichten. Die Verpflichtung der Verkehrsunternehmen zur unentgeltlichen Beförderung Schwerbehinderter sei zwar eine Regelung der Berufsausübung, habe aber nur begrenztes Gewicht. Das habe das Bundesverfassungsgericht festgestellt. Seine Beobachtung habe dagegen den Zweck festzustellen, ob die Erhebung der Verkehrsunternehmen korrekt und zuverlässig durchgeführt worden sei. Da er auf acht von zehn beobachteten Fahrten erheblich Fehler festgestellt habe, sei es nicht erforderlich gewesen, weitere Fahrten der Klägerin zu begleiten. Die Varianzberechnung habe er erst im Anschluss an die Auswertung der Beobachtungen durchgeführt. Gegen die Anwendung dieser Methode bestünden keine Bedenken. Die Qualität der Mängel sei hinreichend berücksichtigt worden. Aufgrund der Häufung gravierender Mängel innerhalb einer kleinen Stichprobe gelange er zudem unabhängig davon zu der Überzeugung, dass die Erhebung nicht als Nachweis für eine Erstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX geeignet sei.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 29. November 2016 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert im Wesentlichen: Es bleibe unklar, in welchem Fall der Beklagte von einer ausreichenden Gültigkeitskontrolle der Freifahrtberechtigungen ausgehe. Die Begrifflichkeiten „kurze Sichtung“ oder „Sichtkontrolle“ gäben dafür nichts her. Ob diese Bewertung zutreffend sei, sei auch deshalb zweifelhaft, da ihr Verkehrsunternehmen die aus der Erhebung 2013 resultierenden Erkenntnisse einer fehlerhaften Verkehrszählung zum Anlass genommen habe, die von ihr eingesetzten Zähler intensiv über die angeführten Fehler zu unterrichten und weiter entsprechend zu schulen. Trotzdem sei es in der Folgezeit zu Beanstandungen durch den Beklagten gekommen. Sie müsse aber nicht davon ausgehen, dass ihr eingesetztes Zählpersonal sich weigere, eine ordnungsgemäße Kontrolle vorzunehmen. Da der landesweite Prozentsatz nicht die tatsächliche Nutzungsquote der freifahrtberechtigten Schwerbehinderten abbilde, sei zu hinterfragen, ob die beobachteten Fehler auf einer nur ganz geringen Anzahl von Erhebungen ausreichend sein könnten, um die höhere Erstattung abzulehnen. Der Maßstab des Beklagten sei überzogen und als nicht erfüllbar zu betrachten. Ihre Stichprobe beruhe auf gesicherten Vorgaben der Statistik. Der Umfang und die Auswahl der vom Beklagten beobachteten Fahrten dagegen könne nicht Gewähr dafür bieten, dass ein entsprechendes Ergebnis auch bei den Fahrten anzunehmen sei, die nicht vom Beklagten beobachtet worden seien. Sie stelle nicht in Abrede, dass bei einer Verkehrszählung die zur Freifahrt berechtigenden Dokumente kontrolliert werden müssten und auch die Anzahl der sonstigen Fahrgäste ordnungsgemäß erhoben worden sein müsse. Sie habe jedoch den Eindruck, dass die Beobachtungsteams des Beklagten von einem idealtypischen Erhebungsvorgang ausgegangen seien, was einen unverhältnismäßigen Maßstab darstelle. Beim Einsatz von Erhebungspersonal könnten Normalfehler nicht ausgeschlossen werden. Strukturelle Fehler habe der Beklagte demgegenüber nicht aufgezeigt. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren Vortrag zu den einzelnen Erhebungsfehlern, wie sie der Beklagte dokumentiert hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.

Die Klage ist unbegründet.

Der angegriffene Bescheid der Bezirksregierung E.       vom 31. August 2015 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 17. August 2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat für das Jahr 2013 keinen Anspruch auf weitergehende Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter über den ihr bereits gewährten landestypischen Pauschalsatz hinaus (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Daher ist auch ein Anspruch auf Prozesszinsen seit Rechtshängigkeit ausgeschlossen.

Anspruchsgrundlage für die begehrte Erstattung im Jahr 2013 ist § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i. V. m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX jeweils in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung des Sozialgesetzbuches Neuntes Buch.

Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist die Klägerin als ein Unternehmen, das öffentliche Personenbeförderung im Nahverkehr betreibt, verpflichtet, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gegen Vorzeigen der zur Freifahrt berechtigenden Dokumente unentgeltlich zu befördern.

Als Entschädigung für die Inanspruchnahme zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, namentlich der sozialen Fürsorge durch den unentgeltlichen Transport schwerbehinderter Personen sieht § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX vor, dass die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet werden. Gemäß § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmen nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet.

Der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz wird gemäß § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Er wird nach den Vorgaben in § 148 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB IX berechnet. Für das Land Nordrhein-Westfalen wurde dieser Prozentsatz für das Kalenderjahr 2013 durch das MAIS abschließend auf 3,85 % festgesetzt.

Vgl. Bekanntmachung des Vomhundertsatzes nach § 148 Absatz 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB IX) für das Kalenderjahr 2013, Bek. d. Ministeriums für Arbeit, Inte-gration und Soziales - V B 3 - 4421.42 - vom 4. August 2015, MBl. NRW 2015 S. 520.

Verfahren und Ergebnis der Festsetzung des allgemeinen Prozentsatzes im Rahmen des § 148 Abs. 4 SGB IX sind von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen worden. Dem nunmehr feststehenden höheren Vomhundertsatz hat der Beklagte durch Anpassung der Erstattung mit Bescheid vom 17. August 2018 Rechnung getragen.

Neben der Erstattung der Fahrgeldausfälle nach diesem landesweit festgesetzten Prozentsatz enthält § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung mit der Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984

- 1 BvL 18/82, 1 BvL 41 BvL 46/83, 1 BvL 21 BvL 2/84 -, juris Rn. 46 ff.

Danach wird dann, wenn ein Unternehmen durch Verkehrszählungen nachweist, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, neben dem sich aus der Berechnung nach § 148 Abs. 4 SGB IX ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet. Die Voraussetzungen für eine solche weitergehende Erstattung liegen hier nicht vor.

Der nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX für die Erstattung der Fahrgeldausfälle auf der Grundlage des betriebsindividuellen Schwerbehindertenprozentsatzes erforderliche Nachweis durch Verkehrszählung ist im Einzelnen gesetzlich nicht weiter ausgestaltet. Der Gesetzgeber ist im damaligen Gesetzgebungsverfahren davon ausgegangen, dass die Verkehrszählung "nach den anerkannten Methoden für Verkehrserhebungen (z. B. Richtlinien für Verkehrserhebungen, herausgegeben von der Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen e. V.) zu erfolgen" habe.

Vgl. BT-Drucks. 10/335 vom 2. September 1983, zu § 60 Abs. 4 SchbG, S. 90; OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2015 - 12 A 2275/14 -, juris Rn. 2 f.

Die Vorschrift des § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Vorgaben dazu, wie der Nachweis durch Verkehrszählung zu erbringen ist.

Detaillierte Regelungen hinsichtlich der Durchführung von Verkehrszählungen enthält die Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX vom 20. Januar 2012 (MBl. NRW S. 81) - im Folgenden: Richtlinie - in ihren Abschnitten 5 bis 7. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift ist sie mangels Außenwirkung allerdings grundsätzlich für das Gericht nicht bindend.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2015 - 12 A 2275/14 -, a. a. O., Rn. 4.

Eine gewisse Beachtlichkeit kommt ihr aber insofern zu, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt, die die Verkehrsunternehmen anwenden können. Das ist nach den Erkenntnissen des Senats auch regelmäßig der Fall.

Die Prüfung, ob der geforderte Nachweis anzuerkennen ist, unterliegt der Beweiswürdigung des Gerichts. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet dieses nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Der Spielraum, den der Überzeugungsgrundsatz dem Tatsachengericht einräumt, bezieht sich nicht auf die Auslegung des anzuwendenden Rechts, sondern auf die Bewertung der für die Feststellung des Sachverhalts maßgebenden Umstände.

Vgl. zuletzt: BVerwG, Beschluss vom 5. Oktober 2018 - 6 B 148.18 -, juris Rn. 9.

Ausgehend davon ist im Ansatz der (auf Erwägungen eines Sonderopfers beruhende) Entschädigungscharakter der verfassungsrechtlich gebotenen Härteklausel des § 145 Abs. 5 Satz 1 SGB IX für die Sachverhalts- und Beweiswürdigung nicht von Belang.

Unklar: VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016, - 6 K 2210/15 -, juris Rn. 32 f., VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. November 2017 - 11 K 43/16 -, juris Rn. 73 ff.

Die Härteklausel, die verfassungsrechtlich geboten ist und eine erhöhte Erstattung von Fahrgeldausfällen bei überdurchschnittlicher Inanspruchnahme unentgeltlicher Beförderungen durch Schwerbehinderte vorsieht, ist von den Tatbestandsvoraussetzungen dieses Ausgleichs zu trennen. Sie prägt auch nicht (einschränkend) den Maßstab für die richterliche Überzeugung.

Vgl. dazu auch Beschluss des Senats vom

20. August 2018 - 12 A 1298/17 -, juris Rn. 45.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Härteklausel in ihrer Vorgängerfassung (§ 60 Abs. 5 SchwerbG) als verfassungsgemäß angesehen,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984

- 1 BvL 18/82 -, juris Rn. 46.,

und im Übrigen auch in ihrer konkreten Ausgestaltung, insbesondere unter Berücksichtigung des gesetzlichen Selbstbehalts von einem Drittel als verhältnismäßig beurteilt, weil die Erstattungsregelung für Fahrgeldausfälle bei unentgeltlicher Beförderung Schwerbehinderter ihrer Struktur nach nicht auf einen vollen Ausgleich gerichtet sei, die Fahrgeldausfälle im Verhältnis zu den Gesamtfahrgeldeinnahmen eines Nahverkehrsunternehmens gering seien und sich deren wirtschaftliche Belastung zudem dadurch erheblich reduziere, dass sie die öffentliche Aufgabe im Rahmen ihrer üblichen unternehmerischen Tätigkeit der ohnehin durchgeführten Fahrten erbrächten.

BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. März 2014 - 1 BvR 1417/10 -, juris Rn. 22 f.

Davon ausgehend, wird besonderen Härten, die sich aus der Indienstnahme der Verkehrsunternehmen ergeben, in deren Linienbezirken erheblich mehr Schwerbehinderte befördert werden als im landestypischen Durchschnitt, mit der Möglichkeit, eine weitergehende Erstattung für Ausfälle auf der Basis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu erlangen, ausreichend Rechnung getragen. Das gilt auch, soweit sie die Kosten für den Nachweis selbst zu tragen haben. Für eine weitergehende Berücksichtigung dieser letztlich verfassungsrechtlichen Erwägungen im Rahmen der Sachverhalts- und Beweiswürdigung bleibt kein Raum. Ausgeschlossen ist lediglich, Tatbestandsvoraussetzungen in einer Weise zu handhaben und auszulegen, dass sie nicht erfüllbar sind, weil dies zur Unanwendbarkeit der Vorschrift führte. Hiervon kann allerdings, wie nachfolgende Ausführungen zeigen, keine Rede sein.

Für die Anforderungen an eine Verkehrszählung, die als Nachweis des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten anerkannt werden kann, legt der Senat Folgendes zugrunde:

Aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, der einen Nachweis fordert, und daraus, dass nur der "nachgewiesene", über dem Drittel des Landessatzes liegende Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Berechnung der Erstattungsleistung berücksichtigt wird, folgt, dass die Verkehrszählung - soll sie den für einen Nachweis erforderlichen Grad der Richtigkeitsgewähr bieten - schlüssig und nachvollziehbar ist. Das schließt ihre methodische Absicherung jedenfalls insoweit ein, als sie für alle Zählvorgänge gleichbleibende Verfahrensregeln vorgibt, wie sie etwa die Richtlinie vorsieht. Die Einhaltung der Regeln, unter denen eine solche Zählung stattzufinden hat, setzt damit gleichzeitig voraus, dass diese auch den vor Ort tätigen Zählern als verbindlich vorgegeben und von diesen eingehalten werden. Welche Methode der Verkehrszählung gewählt wird, ist im Grundsatz nicht entscheidend.

Die Richtlinie sieht sowohl die Vollerhebung als auch die Stichprobenerhebung vor. Für die Stichprobenerhebung werden, wenn diese als Linienerhebung (und nicht als Querschnittserhebung) durchgeführt wird, nach der Richtlinie in der zufällig bestimmten Wageneinheit jeder ausgewählten Linienfahrt alle Einsteiger ab vollendetem sechsten Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben (Ziff. 7.2.1 der Richtlinie).

Die Klägerin hat ihrer Zählung die - methodisch anerkannte - Stichprobenerhebung als Linienerhebung zugrundegelegt und ihren Zählern, wie die vorgelegten Schulungsmaterialien belegen, die in der Richtlinie zur Durchführung aufgestellten Verfahrensregeln verbindlich aufgegeben. Das ist methodisch nicht zu beanstanden. Allerdings muss sich auch die konkrete Umsetzung der Zählung durch die Einzelerhebungen daran messen lassen. Dem wird die Verkehrserhebung der Klägerin insgesamt nicht gerecht.

Soweit Fehler bei einzelnen Zählungen festgestellt werden, ist zu berücksichtigen, dass die Individualerstattung gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX den Nachweis einer exakten Überschreitung des festgesetzten landesdurchschnittlichen Pauschalwertes um mehr als ein Drittel erfordert. Daher führen größere Unregelmäßigkeiten bei der Erhebung zwangsläufig zum Scheitern des geforderten Nachweises. Daraus folgt die Forderung, dass jeder einzelne Erhebungsvorgang innerhalb einer Stichprobe in Bezug auf eindeutig ergebnisrelevante Faktoren grundsätzlich richtig sein muss, wenn der Nachweis nicht infragegestellt werden soll. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass Verkehrserhebungen im Rahmen der Stichprobe keine Fehlerhäufung aufweisen dürfen, die für die Berechnung des individuellen Schwerbehindertenquotienten sicher ergebnisrelevant sind.

Vgl. Senatsbeschluss vom 20. August 2018, a. a. O., juris Rn. 11.

Gemessen daran hat der Senat nach Würdigung der Gesamtumstände die Überzeugung gewonnen (§ 108 Abs. 1 S. 1 VwGO), dass die vorliegend der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zugrunde liegende Verkehrszählung nicht als Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anerkannt werden kann. Die Erhebung der Klägerin zeigt, dass die Zähler bei den einzelnen Fahrten in entscheidendem Umfang von den vorgegebenen Verfahrensregeln abgewichen sind, so dass die Nachweiskraft der Gesamterhebung nicht mehr gegeben ist.

Das beruht auf folgenden Feststellungen:

1. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die in den Zählbögen dokumentierten Erhebungen auf den Fahrten zu lfd. Nr. 8 und 12 von vornherein zum Nachweis eines erhöhten Schwerbehindertenquotienten ungeeignet sind.

Die Zählbögen dieser Fahrten sind jeweils erstellt und unterzeichnet von Herrn I3.      , der als Zähler der Klägerin eingesetzt war. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 3. November 2016 im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und im weiteren wiederholt, dass die Erhebung auf den Fahrten Nr. 8 und 12 tatsächlich durch den jeweiligen Fahrer erfolgt sei. Die Dokumentation ist damit fehlerhaft. Mit seiner Unterschrift auf dem Zählbogen hat der Zähler bestätigt, „die Zählwerte ordnungsgemäß erfasst“ zu haben. Das schließt die Erklärung ein, die Zählung selbst durchgeführt und dokumentiert zu haben. Das folgt aus dem Zweck der Aufzeichnungen, die Erhebung auf der eingetragenen Linienfahrt nachzuweisen. Auch die von der Klägerin zu den Gerichtsakten gereichte, von ihr herausgegebene Anleitung für die Erheber von Januar 2013 betont: „Alle Zählzettel müssen von Ihnen unterschrieben werden! Sie bestätigen damit die Richtigkeit Ihrer Aufschreibungen“. Nicht zuletzt erschließt sich die Bedeutung des Zählprotokolls auch daraus, dass in den vorgegebenen Tabellen „Schwerbehinderte mit Berechtigungsausweisen sowie deren Begleitpersonen“ und „Sonstige Fahrgäste ab 6 Jahre“ jeweils Strichlisten geführt werden und nicht etwa eine Gesamtzahl eingetragen wird, was ersichtlich belegen soll, dass die Zählung unmittelbar auf dem vorgegebenen Formular festgehalten wurde. Der Erheber der Klägerin hat, da er die Fahrten tatsächlich nicht begleitet und dementsprechend die Zählung nicht durchgeführt hat, jeweils falsche Erklärungen abgegeben. Das stellt seine Zuverlässigkeit als hinreichend verlässliche, geschulte und erprobte Zählkraft nachhaltig infrage, weil es sich nicht um einen flüchtigen, unbeabsichtigten Fehler handelt, sondern der Zähler sich damit bewusst und trotz ausreichender Schulung und schriftlicher Anleitung über die Regeln in einem wesentlichen Punkt hinweggesetzt hat. Dies gilt umso mehr, als der Vorgang weder im Zählprotokoll vermerkt wurde oder daraus sonst erkennbar wird noch unmittelbar im Anschluss an die Überprüfung des Beklagten eine Richtigstellung durch die Klägerin erfolgt ist. Diese hat den Sachverhalt vielmehr erstmals mit Schriftsatz vom 3. November 2016 im gerichtlichen Verfahren und nach Vorlage der Zählprotokolle aufgeklärt. Unabhängig davon hat der Zähler, der offenbar die Erhebungsfahrten gar nicht begleitet hat, nicht ansatzweise deutlich gemacht, wie er an die im Zählprotokoll eingetragenen Daten zu den Fahrgästen gelangt ist. Weder sind bis heute Unterlagen der jeweiligen Fahrer vorgelegt worden noch ist eine mündliche Weitergabe der Daten durch den Fahrer behauptet worden, weshalb die zu fordernde Transparenz der Erhebungsvorgänge im Ganzen nicht gewährleistet ist. Beide Dokumente zeigen, dass der mit der Erhebung beauftragte und hierfür gesondert geschulte Zähler zur Abgabe falscher Erklärungen bereit gewesen ist. Die auf gerichtliche Verfügung vorgelegten Auszüge aus der Erhebungsdatei, die die Klägerin führt und die sie der das Testat verleihenden J.               J1.   zur Überprüfung übermittelt hatte, weist zudem aus, dass Herr I3.      zum (Stamm-)Zähl-personal der Klägerin gehört und in der gesamten Erhebungsperiode eingesetzt worden ist. Es sind daher Zweifel angezeigt, ob er sich im Übrigen regelgerecht verhalten hat. Diese nachhaltigen Zweifel werden mit Blick auf weitere Unterlagen zur Gewissheit, dass der betroffene Zähler den Fehler auch auf anderen Fahrten der gesamten Stichprobe wiederholt hat. Das belegen die vom Beklagten vorgelegten weiteren Zählprotokolle u.a. dieses Zählers. Danach steht fest, dass Herr I3.      unterschrieben hat, beispielsweise am 7. März 2013 die Linienfahrt 000 um 7.  h bis 8.00 h ab N.        Hauptbahnhof bis N.        Q.          und um 8.00 h am gleichen Tag wiederum ab N.        Hauptbahnhof die Linie 111 begleitet zu haben, was angesichts der Entfernung der Endhaltestelle und der Abfahrtshaltestelle ausgeschlossen ist (kürzeste Entfernung: 650 m). Das hat die Klägerin auf Vorhalt auch eingeräumt und erläutert, der Zähler habe die Erhebung der Fahrgäste vor der Abfahrt der ersten Fahrt an der Haltestelle vorgenommen, zumal an der zwischen der Abfahrts- und Endhaltestelle einzig liegenden Haltestelle Nordfriedhof erfahrungsgemäß kein Zustieg erfolge, weil es sich um eine sog. „Verstärkerfahrt“ handle. Das räumt allerdings den Verfahrensfehler dieses Zählers, eine Fahrt dokumentiert zu haben, die er nicht begleitet hat, nicht aus.

2. Auch die Erhebung auf der Linienfahrt unter lfd. Nummer 9 kann nach oben aufgezeigten Maßstäben nicht Grundlage eines verlässlichen Nachweises sein. Die Zählerin, Frau E1.        , hat im Erhebungsbogen dokumentiert, am Montag, 14. August 2013 die Fahrt der Linie 222 (Überlandlinienverkehr, Abfahrt 12.  h ab C.      Hbf, an 13.  h N1.        -Q1.        ) begleitet und die Fahrgastzählung auf dieser Fahrt durchgeführt zu haben. Die handschriftlichen Eintragungen der Zählerin weisen den Beginn mit 12.12 h und das Zählende mit 13.26 h an den benannten Haltestellen aus. Auch diese Zählerin hat die Richtigkeit der Erhebung durch ihre Unterschrift bestätigt. Nachdem der Klägerin erhebliche Abweichungen zwischen den von ihr ermittelten Werten und denjenigen der Beobachter vorgehalten worden waren, hat sie jedenfalls im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 3. November 2016 eingeräumt, die Zählerin habe tatsächlich die Erhebung nicht am angegebenen Tag, sondern an einem anderen Tag auf derselben Linie durchgeführt. Sie habe das zwar nicht kenntlich gemacht, die Erhebung sei aber inhaltlich korrekt wiedergegeben.

Danach steht fest, dass die eingesetzte Zählerin in wesentlicher Beziehung unrichtige Erklärungen abgegeben hat, indem sie wissentlich vorgab, die Zählung auf der im Protokoll benannten Fahrtroute vorgenommen zu haben. Zwar lässt die Richtlinie in Ziff. 5.4. zu, eine ausgefallene Erhebung innerhalb der Erhebungsperiode möglichst an einem gleichen Wochentage und zur geplanten Uhrzeit nachzuholen, wie das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung betont. Die Notwendigkeit des Tausches muss jedoch auf dem Zählprotokoll vermerkt und begründet werden. Die - entgegen diesen Vorgaben in der Richtlinie und denjenigen der Klägerin selbst - objektiv falsche Dokumentation ist insbesondere deshalb von Belang, weil die der Stichprobe zugrundegelegten Erhebungsfahrten vorher bei der Bezirksregierung anzuzeigen sind, nachdem diese über die Fahrtendatei auch der J.               J1.   zur Überprüfung und Testierung unterbreitet wurden. Nur so kann die geforderte Transparenz und Nachprüfbarkeit der Erhebung gesichert werden. Die Anzeige einer Fahrt, auf der tatsächlich nicht erhoben wurde, hat damit auch dem Beklagten die Möglichkeit einer Überprüfung genommen. Die Zählung der Klägerin ist vom Testat des Prüfers auch nicht mehr gedeckt, selbst wenn die Erheberin tatsächlich die Fahrgäste ordnungsgemäß erfasst haben sollte. Die bewusst falsche Erklärung der Erheberin, die nach den Angaben der Klägerin erfahren und geschult war, belegt auch hier die Bereitschaft, sich über die Regeln zur Durchführung der Verkehrszählung hinwegzusetzen. Auch diese Erheberin war, wie die oben erwähnte Datei der Klägerin belegt, Stammzählerin im Unternehmen der Klägerin und während aller Zählperioden eingesetzt.

3. Mangelnde Verwertbarkeit der Erhebung nimmt der Senat schließlich für die Linienfahrt Nummer 444 an. Der Zähler hat durch Unterschrift bestätigt, am 12. August 2013 die Linienfahrt 555 (Abfahrt: 7.  h ab N.        Busbahnhof Ankunft: 8.  1 h N.        X.        ) begleitet zu haben. Zwar hat der Zähler hier das Zählende nicht handschriftlich festgehalten, er hat allerdings auch nicht kenntlich gemacht, dass er die Linie, wie sich im Klageverfahren herausgestellt hat, vor Fahrtende verlassen hat. Die Begleitung sämtlicher ausgewählten Stichprobenfahrten auf der gesamten Linie, d. h. von der Abfahrts- bis zur Endhaltestelle gehört zu den wesentlichen Kriterien, die eine verlässliche Verkehrszählung in einer Stichprobe mit Linienerhebung sicherstellen (s. auch Ziff. 7.2.1 der Richtlinie). Die vorzeitige Beendigung der Erhebung stellt eine bewusste Abweichung davon dar und macht diese Zählung unbrauchbar.

Bereits aufgrund dieser feststehenden Fehler auf den vier Fahrten Nr. 7, 8, 9 und 12 sieht der Senat insgesamt den Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenanteils als nicht erbracht an. In diesem Zusammenhang kommt es auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Beobachtungsfahrten des Beklagten ihrer Anzahl nach ausreichend und von der Auswahl her geeignet waren, die Verlässlichkeit der Verkehrszählung nachzuprüfen, nicht an.

Es handelt sich bei den aufgezeigten Mängeln um eine Häufung von Fehlern, die allesamt belegen, dass die konkret eingesetzten Mitarbeiter ihre Erhebung nicht an den vorgegebenen Verfahrensregeln ausgerichtet, sondern sich darüber bewusst hinweggesetzt haben. Alle drei betroffenen Zähler gehörten, wie aufgezeigt, als Stammzähler zum Personal der Klägerin selbst und waren in allen vier Erhebungsperioden eingesetzt. Ihre Unzuverlässigkeit beim Zählvorgang schlägt auf die gesamte Erhebung durch. Ihr Verhalten lässt auf entsprechende Mängel auch auf anderen Zählungen außerhalb der Beobachtungsfahrten schließen. Wie dargelegt, ist das im Falle des Herrn I3.      auch belegt.

Der Beklagte hat darüber hinaus durch Vorlage von u. a. insgesamt weiteren sieben nicht vom Zähler unterzeichneten Zählbögen aus der Stichprobe der Klägerin, die außerhalb der Beobachtungsfahrten lagen, belegt, dass Abweichungen vom vorgegebenen Verfahren aufgetreten sind, weil die Unterzeichnung des selbst erstellten Protokolls der Zählung - wie oben ausgeführt - vorzunehmen ist. Außerdem belegen auch vier weitere vom Beklagten vorgelegte Bögen, die zeitliche Überschneidungen von jeweils zwei vorgeblich vom unterzeichnenden Zähler begleiteten Linienfahrten zeigen, dass diese Zähler jedenfalls an einer der beiden Fahrten nicht teilgenommen haben können.

Die beschriebenen Mängel lassen zudem erkennen, dass die Klägerin eine offenbar notwendige Kontrolle der Arbeitsergebnisse ihrer Zähler unterlassen hat. Andernfalls hätten z. B. die mehrfach nicht unterzeichneten Zählbögen schon im Vorfeld auffallen müssen.

Alle aufgezeigten Fehler sind ihrer Art nach ergebnisrelevant. Sie entziehen zum einen dem Testat der J.                            J1.               die Grundlage. Prüfbericht und Testat sind aber unerlässlich. Dem Antrag auf Fahrgelderstattung ist nach der Richtlinie ein Nachweis der Fahrgeldeinnahmen und des konkret ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten jedenfalls beizufügen, was regelmäßig über den Prüfbericht und das Testat des Abschlussprüfers nach § 319 HGB erfolgt. Das in der Richtlinie (Ziff. 3.1.2.) so vorgesehene Verfahren wird von der Klägerin im Ansatz nicht infragegestellt, sie ist vielmehr danach verfahren, weshalb sie sich hieran messen lassen muss.

Zum anderen sind die Ergebnisse der fehlerhaften Zählungen in die Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten der Klägerin eingegangen, wodurch dieser jedenfalls verändert worden ist und dem Erstattungsbegehren nicht mehr zugrundegelegt werden kann.

Auf die weiteren Mängel bei der Fahrgasterhebung, die der Beklagte festgestellt haben will, kommt es danach nicht mehr an.

Mit Rücksicht darauf, dass die Klägerin fortlaufend für die Folgejahre enstprechende Erstattungsbegehren geltend gemacht hat bzw. plant und auch hier regelmäßig Überprüfungen des Beklagten stattfinden, ist ergänzend Folgendes anzumerken: Nach Auffassung des Senats wäre eine Präzisierung der Beobachtungsbögen des Beklagten, auch hinsichtlich der vorgegebenen vom Beobachter anzukreuzenden Kategorien sowie eine Beschränkung auf objektive Feststellungen angezeigt. Die Klägerin wird zu beachten haben, dass die - für die Zählung erhebliche - genaue Zuordnung der Kinder zur Gruppe der unter oder über sechsjährigen Fahrgäste sich im Zweifel nicht mit der subjektiven Einschätzung des jeweiligen Zählers belegen lässt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.