Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 24. Aug. 2015 - 1 A 419/14

(1) Der Auslandszuschlag gilt materiellen Mehraufwand sowie allgemeine und dienstortbezogene immaterielle Belastungen der allgemeinen Verwendung im Ausland ab. Er bemisst sich nach der Höhe des Mehraufwands und der Belastungen, zusammengefasst in Dienstortstufen, sowie des zustehenden Grundgehalts, darüber hinaus nach der Anzahl der berücksichtigungsfähigen Personen sowie der Bereitstellung von Gemeinschaftsunterkunft oder -verpflegung oder entsprechenden Geldleistungen. Der Ermittlung des materiellen Mehraufwands und der dienstortbezogenen immateriellen Belastungen werden standardisierte Dienstortbewertungen im Verhältnis zum Sitz der Bundesregierung zugrunde gelegt. Die allgemeinen immateriellen Belastungen des Auslandsdienstes werden dienstortunabhängig abgegolten. Bei außergewöhnlichen materiellen Mehraufwendungen oder immateriellen Belastungen kann die oberste Dienstbehörde zur Abgeltung dieser Mehraufwendungen oder Belastungen oder zur Sicherung einer anforderungsgerechten Besetzung von Dienstposten im Ausland im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt, dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat und dem Bundesministerium der Finanzen befristet einen Zuschlag in Höhe von bis zu 700 Euro monatlich im Verwaltungswege festsetzen.

(2) Der Auslandszuschlag für den Beamten, Richter oder Soldaten wird nach der Tabelle in Anlage VI.1 gezahlt. Bei der ersten neben dem Beamten, Richter oder Soldaten berücksichtigungsfähigen Person nach Absatz 4 Nr. 1 oder 3 erhöht sich der Betrag um 40 Prozent. Für alle anderen berücksichtigungsfähigen Personen wird jeweils ein Zuschlag nach der Tabelle in Anlage VI.2 gezahlt. Wird dem Beamten, Richter oder Soldaten Gemeinschaftsunterkunft oder Gemeinschaftsverpflegung bereitgestellt, so verringert sich der Betrag nach den Sätzen 1 und 2 auf 85 Prozent. Werden sowohl Gemeinschaftsunterkunft als auch Gemeinschaftsverpflegung bereitgestellt, so verringert sich der Betrag nach den Sätzen 1 und 2 auf 70 Prozent. Die Sätze 4 und 5 gelten auch, wenn entsprechende Geldleistungen gezahlt werden.

(3) Hat eine berücksichtigungsfähige Person ebenfalls Anspruch auf Auslandsdienstbezüge gegen einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29 Abs. 1) oder einen Verband, dessen Mitglieder öffentlich-rechtliche Dienstherren sind, wird der Auslandszuschlag für jeden Berechtigten nach der Tabelle in Anlage VI.1 gezahlt. § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 ist anzuwenden. Bei ermäßigter regelmäßiger Arbeitszeit erhalten beide Berechtigte zusammen mindestens den Auslandszuschlag eines Berechtigten mit einer berücksichtigungsfähigen Person, der zustünde, wenn die von beiden geleistete Arbeitszeit von einem der Berechtigten allein geleistet würde. Für jede weitere berücksichtigungsfähige Person wird einem der Berechtigten ein Zuschlag nach Tabelle VI.2 gewährt. Die Zahlung wird an denjenigen geleistet, den die beiden bestimmen oder dem die weitere berücksichtigungsfähige Person zuzuordnen ist; ist der Empfänger danach nicht bestimmbar, erhält jeder Berechtigte die Hälfte des Zuschlags.

(4) Im Auslandszuschlag berücksichtigungsfähige Personen sind:

1.

Ehegatten, die mit dem Beamten, Richter oder Soldaten am ausländischen Dienstort eine gemeinsame Wohnung haben und sich überwiegend dort aufhalten,

2.

Kinder, für die dem Beamten, Richter oder Soldaten Kindergeld nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes zusteht oder ohne Berücksichtigung des § 63 Absatz 1 Satz 6, des § 64 oder des § 65 des Einkommensteuergesetzes zustehen würde und

a)

die sich nicht nur vorübergehend im Ausland aufhalten,

b)

die sich nicht nur vorübergehend im Inland aufhalten, wenn dort kein Haushalt eines Elternteils besteht, der für das Kind bis zum Erreichen der Volljährigkeit sorgeberechtigt ist oder war, oder

c)

die sich in der Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten befinden, wenn und soweit sich der Beginn des nächsten Ausbildungsabschnitts durch die Auslandsverwendung des Beamten, Richters oder Soldaten verzögert hat, ungeachtet der zeitlichen Beschränkung nach § 63 Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit § 32 Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b des Einkommensteuergesetzes, höchstens jedoch für ein Jahr;

diese Kinder sind auch beim Familienzuschlag zu berücksichtigen,

2a.

(weggefallen)

3.

Personen, denen der Beamte, Richter oder Soldat in seiner Wohnung am ausländischen Dienstort nicht nur vorübergehend Unterkunft und Unterhalt gewährt, weil er gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet ist oder aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen ihrer Hilfe bedarf; dies gilt bei gesetzlicher oder sittlicher Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung nicht, wenn für den Unterhalt der aufgenommenen Person Mittel zur Verfügung stehen, die den in § 8 Absatz 1 Nummer 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch genannten Monatsbetrag übersteigen.

(5) Begründet eine berücksichtigungsfähige Person im Sinne des Absatzes 4 Nummer 1 oder 3 erst später einen Wohnsitz am ausländischen Dienstort oder gibt sie ihn vorzeitig auf, werden ab dem Eintreffen rückwirkend bis zum Beginn der Verwendung des Beamten, Richters oder Soldaten oder ab dem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung bis zum Ende der Verwendung 70 Prozent des für diese Person geltenden Satzes gewährt, längstens jedoch für sechs Monate. Stirbt eine im ausländischen Haushalt lebende berücksichtigungsfähige Person, wird sie beim Auslandszuschlag bis zum Ende der Verwendung weiter berücksichtigt, längstens jedoch für zwölf Monate.

(6) Empfängern von Auslandsdienstbezügen, für die das Gesetz über den Auswärtigen Dienst gilt, wird unter Berücksichtigung des § 29 jenes Gesetzes ein um 4 Prozent ihrer Dienstbezüge im Ausland erhöhter Auslandszuschlag gezahlt. Dies gilt bei nur befristeter Verwendung im Auswärtigen Dienst nach Ablauf des sechsten Jahres der Verwendung im Ausland; Unterbrechungen von weniger als fünf Jahren sind unschädlich. Verheirateten Empfängern von Auslandsdienstbezügen, für die das Gesetz über den Auswärtigen Dienst gilt, kann unter Berücksichtigung des § 29 des genannten Gesetzes ein um bis zu 18,6 Prozent ihres Grundgehalts zuzüglich Amtszulagen, höchstens jedoch um 18,6 Prozent des Grundgehalts aus der Endstufe der Besoldungsgruppe A 14 erhöhter Auslandszuschlag gezahlt werden, der zum Aufbau einer eigenständigen Altersvorsorge des Ehegatten zu verwenden ist; Erwerbseinkommen des Ehegatten wird berücksichtigt. Voraussetzung der Gewährung ist, dass der Nachweis der Verwendung im Sinne des Satzes 3 nach Maßgabe der Auslandszuschlagsverordnung erbracht wird. Abweichend von den Sätzen 3 und 4 kann Empfängern von Auslandsdienstbezügen mit Ehegatten mit ausschließlich ausländischer Staatsangehörigkeit, die keinen Verwendungsnachweis erbringen, ein um bis zu 6 Prozent ihrer Dienstbezüge im Ausland erhöhter Auslandszuschlag gezahlt werden. Für Personen im Sinne des Absatzes 4 Nummer 3 kann dem Besoldungsempfänger unter entsprechender Berücksichtigung des § 29 des Gesetzes über den Auswärtigen Dienst ein um bis zu 6 Prozent seiner Dienstbezüge im Ausland erhöhter Auslandszuschlag gezahlt werden, soweit der Besoldungsempfänger nicht bereits einen Zuschlag nach Satz 3 erhält; Erwerbseinkommen dieser Personen wird berücksichtigt.

(7) Das Auswärtige Amt regelt die Einzelheiten des Auslandszuschlags einschließlich dessen Erhöhung nach Absatz 6 Satz 3 sowie die Zuteilung der Dienstorte zu den Stufen des Auslandszuschlags durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat, dem Bundesministerium der Finanzen und dem Bundesministerium der Verteidigung.

(1) Als monatlicher Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher materieller Mehraufwendungen oder immaterieller Belastungen können zusätzlich zum Auslandszuschlag gezahlt werden:

1.

bis zu 300 Euro, wenn es sich um einen Dienstort mit einer außerordentlich hohen Rate an Gewaltdelikten handelt,

2.

bis zu 400 Euro, wenn der Dienstort von den Auswirkungen eines örtlichen bewaffneten Konflikts oder unmittelbar von einer Naturkatastrophe, einer von Menschen verursachten Katastrophe oder einer Epidemie betroffen ist,

3.

bis zu 600 Euro, wenn der Dienstort von den Auswirkungen eines bewaffneten Konflikts betroffen ist und die staatliche Ordnung stark beeinträchtigt ist oder wenn die Empfängerinnen oder Empfänger von Auslandsdienstbezügen am Dienstort auf Grund von organisiertem gewaltsamem Widerstand oder Terror besonders gefährdet sind,

4.

bis zu 700 Euro, wenn der Dienstort unmittelbar und gegenwärtig von einem bewaffneten Konflikt betroffen ist und die Empfängerinnen oder Empfänger von Auslandsdienstbezügen beispielsweise durch Kampfhandlungen, Luftangriffe oder Raketenbeschuss konkret gefährdet sind,

5.

bis zu 500 Euro, wenn die Empfängerinnen oder Empfänger von Auslandsdienstbezügen am Dienstort von kurzfristig auftretenden zusätzlichen materiellen Belastungen betroffen sind.

1.

sofern sich die Person an dem Dienstort, für den der Zuschlag festgesetzt worden ist, nicht nur vorübergehend aufhält und

2.

soweit der Zuschlag und der Erhöhungsbetrag zusammen 700 Euro monatlich nicht überschreiten.

(2) Um eine den Anforderungen entsprechende Besetzung eines Dienstpostens im Ausland sicherzustellen, kann ein Zuschlag von bis zu 500 Euro monatlich festgesetzt werden, wenn der Dienstposten wegen außergewöhnlicher materieller Mehraufwendungen oder immaterieller Belastungen nicht mit einer geeigneten Bewerberin oder einem geeigneten Bewerber besetzt werden kann. Die Gründe für die Gewährung des Zuschlags sind zu dokumentieren. Der Zuschlag wird nur der Person gewährt, mit der der Dienstposten besetzt wird. Er wird vorbehaltlich vorhandener Haushaltsmittel so lange gezahlt, wie die Person den Dienstposten innehat, längstens aber vier Jahre. Er wird auch bei vorübergehender Abwesenheit vom Dienstort gezahlt.

(3) Die Zuschläge nach den Absätzen 1 und 2 können nebeneinander gewährt werden. Übersteigt die Summe der Zuschläge nach den Absätzen 1 und 2 den Betrag von 700 Euro je beschäftigte Person und Monat, ist der Zuschlag nach Absatz 2 zu kürzen. Die Zuschläge unterliegen dem Kaufkraftausgleich.

(4) Die oberste Dienstbehörde setzt die Zuschläge nach den Absätzen 1 und 2 und die Zeiträume, für die die Zuschläge gewährt werden, im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt, dem Bundesministerium des Innern und für Heimat und dem Bundesministerium der Finanzen fest. Wird ein Zuschlag nach Absatz 1 im Ressorteinvernehmen durch das Auswärtige Amt festgesetzt, können andere oberste Dienstbehörden den festgesetzten Zuschlag ohne erneute Einholung des Ressorteinvernehmens für ihren Geschäftsbereich übernehmen.

(1) Der Auslandszuschlag gilt materiellen Mehraufwand sowie allgemeine und dienstortbezogene immaterielle Belastungen der allgemeinen Verwendung im Ausland ab. Er bemisst sich nach der Höhe des Mehraufwands und der Belastungen, zusammengefasst in Dienstortstufen, sowie des zustehenden Grundgehalts, darüber hinaus nach der Anzahl der berücksichtigungsfähigen Personen sowie der Bereitstellung von Gemeinschaftsunterkunft oder -verpflegung oder entsprechenden Geldleistungen. Der Ermittlung des materiellen Mehraufwands und der dienstortbezogenen immateriellen Belastungen werden standardisierte Dienstortbewertungen im Verhältnis zum Sitz der Bundesregierung zugrunde gelegt. Die allgemeinen immateriellen Belastungen des Auslandsdienstes werden dienstortunabhängig abgegolten. Bei außergewöhnlichen materiellen Mehraufwendungen oder immateriellen Belastungen kann die oberste Dienstbehörde zur Abgeltung dieser Mehraufwendungen oder Belastungen oder zur Sicherung einer anforderungsgerechten Besetzung von Dienstposten im Ausland im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt, dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat und dem Bundesministerium der Finanzen befristet einen Zuschlag in Höhe von bis zu 700 Euro monatlich im Verwaltungswege festsetzen.

(2) Der Auslandszuschlag für den Beamten, Richter oder Soldaten wird nach der Tabelle in Anlage VI.1 gezahlt. Bei der ersten neben dem Beamten, Richter oder Soldaten berücksichtigungsfähigen Person nach Absatz 4 Nr. 1 oder 3 erhöht sich der Betrag um 40 Prozent. Für alle anderen berücksichtigungsfähigen Personen wird jeweils ein Zuschlag nach der Tabelle in Anlage VI.2 gezahlt. Wird dem Beamten, Richter oder Soldaten Gemeinschaftsunterkunft oder Gemeinschaftsverpflegung bereitgestellt, so verringert sich der Betrag nach den Sätzen 1 und 2 auf 85 Prozent. Werden sowohl Gemeinschaftsunterkunft als auch Gemeinschaftsverpflegung bereitgestellt, so verringert sich der Betrag nach den Sätzen 1 und 2 auf 70 Prozent. Die Sätze 4 und 5 gelten auch, wenn entsprechende Geldleistungen gezahlt werden.

(3) Hat eine berücksichtigungsfähige Person ebenfalls Anspruch auf Auslandsdienstbezüge gegen einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29 Abs. 1) oder einen Verband, dessen Mitglieder öffentlich-rechtliche Dienstherren sind, wird der Auslandszuschlag für jeden Berechtigten nach der Tabelle in Anlage VI.1 gezahlt. § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 ist anzuwenden. Bei ermäßigter regelmäßiger Arbeitszeit erhalten beide Berechtigte zusammen mindestens den Auslandszuschlag eines Berechtigten mit einer berücksichtigungsfähigen Person, der zustünde, wenn die von beiden geleistete Arbeitszeit von einem der Berechtigten allein geleistet würde. Für jede weitere berücksichtigungsfähige Person wird einem der Berechtigten ein Zuschlag nach Tabelle VI.2 gewährt. Die Zahlung wird an denjenigen geleistet, den die beiden bestimmen oder dem die weitere berücksichtigungsfähige Person zuzuordnen ist; ist der Empfänger danach nicht bestimmbar, erhält jeder Berechtigte die Hälfte des Zuschlags.

(4) Im Auslandszuschlag berücksichtigungsfähige Personen sind:

1.

Ehegatten, die mit dem Beamten, Richter oder Soldaten am ausländischen Dienstort eine gemeinsame Wohnung haben und sich überwiegend dort aufhalten,

2.

Kinder, für die dem Beamten, Richter oder Soldaten Kindergeld nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes zusteht oder ohne Berücksichtigung des § 63 Absatz 1 Satz 6, des § 64 oder des § 65 des Einkommensteuergesetzes zustehen würde und

a)

die sich nicht nur vorübergehend im Ausland aufhalten,

b)

die sich nicht nur vorübergehend im Inland aufhalten, wenn dort kein Haushalt eines Elternteils besteht, der für das Kind bis zum Erreichen der Volljährigkeit sorgeberechtigt ist oder war, oder

c)

die sich in der Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten befinden, wenn und soweit sich der Beginn des nächsten Ausbildungsabschnitts durch die Auslandsverwendung des Beamten, Richters oder Soldaten verzögert hat, ungeachtet der zeitlichen Beschränkung nach § 63 Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit § 32 Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b des Einkommensteuergesetzes, höchstens jedoch für ein Jahr;

diese Kinder sind auch beim Familienzuschlag zu berücksichtigen,

2a.

(weggefallen)

3.

Personen, denen der Beamte, Richter oder Soldat in seiner Wohnung am ausländischen Dienstort nicht nur vorübergehend Unterkunft und Unterhalt gewährt, weil er gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet ist oder aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen ihrer Hilfe bedarf; dies gilt bei gesetzlicher oder sittlicher Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung nicht, wenn für den Unterhalt der aufgenommenen Person Mittel zur Verfügung stehen, die den in § 8 Absatz 1 Nummer 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch genannten Monatsbetrag übersteigen.

(5) Begründet eine berücksichtigungsfähige Person im Sinne des Absatzes 4 Nummer 1 oder 3 erst später einen Wohnsitz am ausländischen Dienstort oder gibt sie ihn vorzeitig auf, werden ab dem Eintreffen rückwirkend bis zum Beginn der Verwendung des Beamten, Richters oder Soldaten oder ab dem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung bis zum Ende der Verwendung 70 Prozent des für diese Person geltenden Satzes gewährt, längstens jedoch für sechs Monate. Stirbt eine im ausländischen Haushalt lebende berücksichtigungsfähige Person, wird sie beim Auslandszuschlag bis zum Ende der Verwendung weiter berücksichtigt, längstens jedoch für zwölf Monate.

(6) Empfängern von Auslandsdienstbezügen, für die das Gesetz über den Auswärtigen Dienst gilt, wird unter Berücksichtigung des § 29 jenes Gesetzes ein um 4 Prozent ihrer Dienstbezüge im Ausland erhöhter Auslandszuschlag gezahlt. Dies gilt bei nur befristeter Verwendung im Auswärtigen Dienst nach Ablauf des sechsten Jahres der Verwendung im Ausland; Unterbrechungen von weniger als fünf Jahren sind unschädlich. Verheirateten Empfängern von Auslandsdienstbezügen, für die das Gesetz über den Auswärtigen Dienst gilt, kann unter Berücksichtigung des § 29 des genannten Gesetzes ein um bis zu 18,6 Prozent ihres Grundgehalts zuzüglich Amtszulagen, höchstens jedoch um 18,6 Prozent des Grundgehalts aus der Endstufe der Besoldungsgruppe A 14 erhöhter Auslandszuschlag gezahlt werden, der zum Aufbau einer eigenständigen Altersvorsorge des Ehegatten zu verwenden ist; Erwerbseinkommen des Ehegatten wird berücksichtigt. Voraussetzung der Gewährung ist, dass der Nachweis der Verwendung im Sinne des Satzes 3 nach Maßgabe der Auslandszuschlagsverordnung erbracht wird. Abweichend von den Sätzen 3 und 4 kann Empfängern von Auslandsdienstbezügen mit Ehegatten mit ausschließlich ausländischer Staatsangehörigkeit, die keinen Verwendungsnachweis erbringen, ein um bis zu 6 Prozent ihrer Dienstbezüge im Ausland erhöhter Auslandszuschlag gezahlt werden. Für Personen im Sinne des Absatzes 4 Nummer 3 kann dem Besoldungsempfänger unter entsprechender Berücksichtigung des § 29 des Gesetzes über den Auswärtigen Dienst ein um bis zu 6 Prozent seiner Dienstbezüge im Ausland erhöhter Auslandszuschlag gezahlt werden, soweit der Besoldungsempfänger nicht bereits einen Zuschlag nach Satz 3 erhält; Erwerbseinkommen dieser Personen wird berücksichtigt.

(7) Das Auswärtige Amt regelt die Einzelheiten des Auslandszuschlags einschließlich dessen Erhöhung nach Absatz 6 Satz 3 sowie die Zuteilung der Dienstorte zu den Stufen des Auslandszuschlags durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat, dem Bundesministerium der Finanzen und dem Bundesministerium der Verteidigung.

(1) Als monatlicher Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher materieller Mehraufwendungen oder immaterieller Belastungen können zusätzlich zum Auslandszuschlag gezahlt werden:

1.

bis zu 300 Euro, wenn es sich um einen Dienstort mit einer außerordentlich hohen Rate an Gewaltdelikten handelt,

2.

bis zu 400 Euro, wenn der Dienstort von den Auswirkungen eines örtlichen bewaffneten Konflikts oder unmittelbar von einer Naturkatastrophe, einer von Menschen verursachten Katastrophe oder einer Epidemie betroffen ist,

3.

bis zu 600 Euro, wenn der Dienstort von den Auswirkungen eines bewaffneten Konflikts betroffen ist und die staatliche Ordnung stark beeinträchtigt ist oder wenn die Empfängerinnen oder Empfänger von Auslandsdienstbezügen am Dienstort auf Grund von organisiertem gewaltsamem Widerstand oder Terror besonders gefährdet sind,

4.

bis zu 700 Euro, wenn der Dienstort unmittelbar und gegenwärtig von einem bewaffneten Konflikt betroffen ist und die Empfängerinnen oder Empfänger von Auslandsdienstbezügen beispielsweise durch Kampfhandlungen, Luftangriffe oder Raketenbeschuss konkret gefährdet sind,

5.

bis zu 500 Euro, wenn die Empfängerinnen oder Empfänger von Auslandsdienstbezügen am Dienstort von kurzfristig auftretenden zusätzlichen materiellen Belastungen betroffen sind.

1.

sofern sich die Person an dem Dienstort, für den der Zuschlag festgesetzt worden ist, nicht nur vorübergehend aufhält und

2.

soweit der Zuschlag und der Erhöhungsbetrag zusammen 700 Euro monatlich nicht überschreiten.

(2) Um eine den Anforderungen entsprechende Besetzung eines Dienstpostens im Ausland sicherzustellen, kann ein Zuschlag von bis zu 500 Euro monatlich festgesetzt werden, wenn der Dienstposten wegen außergewöhnlicher materieller Mehraufwendungen oder immaterieller Belastungen nicht mit einer geeigneten Bewerberin oder einem geeigneten Bewerber besetzt werden kann. Die Gründe für die Gewährung des Zuschlags sind zu dokumentieren. Der Zuschlag wird nur der Person gewährt, mit der der Dienstposten besetzt wird. Er wird vorbehaltlich vorhandener Haushaltsmittel so lange gezahlt, wie die Person den Dienstposten innehat, längstens aber vier Jahre. Er wird auch bei vorübergehender Abwesenheit vom Dienstort gezahlt.

(3) Die Zuschläge nach den Absätzen 1 und 2 können nebeneinander gewährt werden. Übersteigt die Summe der Zuschläge nach den Absätzen 1 und 2 den Betrag von 700 Euro je beschäftigte Person und Monat, ist der Zuschlag nach Absatz 2 zu kürzen. Die Zuschläge unterliegen dem Kaufkraftausgleich.

(4) Die oberste Dienstbehörde setzt die Zuschläge nach den Absätzen 1 und 2 und die Zeiträume, für die die Zuschläge gewährt werden, im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt, dem Bundesministerium des Innern und für Heimat und dem Bundesministerium der Finanzen fest. Wird ein Zuschlag nach Absatz 1 im Ressorteinvernehmen durch das Auswärtige Amt festgesetzt, können andere oberste Dienstbehörden den festgesetzten Zuschlag ohne erneute Einholung des Ressorteinvernehmens für ihren Geschäftsbereich übernehmen.

Im Sinne dieser Verordnung ist

1.

Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit der Zeitraum, in dem ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auszugleichen ist,

2.

Arbeitsplatz grundsätzlich die Dienststelle oder ein von der oder dem Dienstvorgesetzten bestimmter Ort, an dem Dienst zu leisten ist,

3.

Arbeitstag grundsätzlich der Werktag,

4.

Bereitschaftsdienst die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen,

5.

Blockmodell die Zusammenfassung der Freistellung von der Arbeit bis zu fünf Jahren bei Teilzeitbeschäftigung,

6.

Funktionszeit der Teil der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit, in dem der Dienstbetrieb durch Absprache der Beamtinnen und Beamten sichergestellt wird,

7.

Gleitzeit die Arbeitszeit, bei der Beamtinnen und Beamte Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit in gewissen Grenzen selbst bestimmen können,

8.

Gleittag ein mit Zustimmung der oder des unmittelbaren Vorgesetzten gewährter ganztägiger Zeitausgleich im Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit, dabei gelten tägliche Arbeitszeiten von weniger als zwei Stunden als Gleittag,

9.

Kernarbeitszeit der Teil der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit, in dem grundsätzlich alle Beamtinnen und Beamten in der Dienststelle anwesend sein müssen,

10.

Langzeitkonto ein personenbezogenes Arbeitszeitkonto, auf dem durch erhöhten Arbeitsanfall bedingte Zeitguthaben für Freistellungszeiten angespart werden können,

11.

Nachtdienst ein Dienst, der zwischen 20 Uhr und 6 Uhr zu leisten ist,

12.

regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit die innerhalb von zwölf Monaten durchschnittlich zu erbringende wöchentliche Arbeitszeit,

13.

Reisezeit die Zeit ohne Wartezeit (Nummer 17), die die Beamtin oder der Beamte benötigt für den Weg zwischen

a)

der Wohnung oder der Dienststätte und der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft (Anreise),

b)

der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft und der Stelle eines weiteren auswärtigen Dienstgeschäfts oder einer weiteren auswärtigen Unterkunft,

c)

der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft und der Wohnung oder der Dienststätte (Abreise),

14.

Rufbereitschaft die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abgerufen werden zu können,

15.

Ruhepause der Zeitraum, in dem Beamtinnen und Beamte keinen Dienst leisten,

16.

Schichtdienst der Dienst nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht,

17.

Wartezeit eine während einer Dienstreise anfallende Zeit ohne Dienstleistung zwischen

a)

dem Ende der Anreise und dem Beginn der dienstlichen Tätigkeit,

b)

dem Ende der dienstlichen Tätigkeit an einem Tag und dem Beginn der dienstlichen Tätigkeit an einem anderen Tag,

c)

dem Ende der dienstlichen Tätigkeit und dem Beginn der Abreise.

(1) Beamtinnen und Beamte, die zur Wahrnehmung des ihnen übertragenen Amts im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen verwendet werden und dabei wegen vom Inland wesentlich abweichender Verhältnisse erhöhten Gefahren ausgesetzt sind, können aus dienstlichen Gründen verpflichtet werden,

1.

vorübergehend in einer Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen und an einer Gemeinschaftsverpflegung teilzunehmen,

2.

Schutzkleidung zu tragen,

3.

Dienstkleidung zu tragen und

4.

über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus ohne besondere Vergütung Dienst zu tun.

(2) Sind nach Absatz 1 verwendete Beamtinnen und Beamte zum Zeitpunkt des vorgesehenen Eintritts in den Ruhestand nach den §§ 44, 51 und 53 oder des vorgesehenen Ablaufs ihrer Amtszeit wegen Verschleppung, Gefangenschaft oder aus sonstigen mit dem Dienst zusammenhängenden Gründen, die sie nicht zu vertreten haben, dem Einflussbereich des Dienstherrn entzogen, verlängert sich das Beamtenverhältnis bis zum Ablauf des auf die Beendigung dieses Zustands folgenden Monats.

Tenor

Die Berufungen werden zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens in vollem Umfang.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen, soweit die Berufung der Beklagten zurückgewiesen wurde; im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger steht als Polizeivollzugsbeamter im Amt eines Polizeihauptkommissars bei der Bundespolizei in den Diensten der Beklagten. Das Bundespolizeipräsidium war mit seinem Referat 44 – SIK („Sicherheitsaufgaben in Krisengebieten“) zuständig für den Schutz des deutschen Botschafters und weiterer Schutzpersonen in Krisengebieten. Im Rahmen solcher Schutzaufgaben wurde der Kläger mehrfach zeitlich befristet zum Auswärtigen Amt abgeordnet, um als Personenschutzbeamter bei den Deutschen Botschaften in Kabul und Bagdad eingesetzt zu werden. Während dieser Abordnungen erhielt der Kläger Auslandsdienstbezüge (Auslandszuschlag, Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen und eine Aufwandsentschädigung ).

Im Rahmen dieser Abordnungen fiel regelmäßig Mehrarbeit an. Diese glich der Kläger in Deutschland durch Freizeit aus. Nach der Verwaltungspraxis der Beklagten bis Juni 2010 wurden die Abordnungen für die Zeiten des Freizeitausgleichs aufrechterhalten und währenddessen Auslandsdienstbezüge weitergewährt.

Da die Mehrarbeit der Personenschutzbeamten ein großes Ausmaß annahm, sollte sie beschränkt werden. Das Bundespolizeipräsidium nahm dazu mit Schreiben vom 15. Februar 2010 gegenüber dem Bundesministerium des Innern u. a. wie folgt Stellung: Aufgrund der besonderen Umstände an den Botschaften Kabul und Bagdad sei eine 7-Tage-Woche die Regel. Dies führe in erheblichem Umfang zu unvermeidbarer Mehrarbeit, welche die Bundespolizisten aus dienstlichen Gründen nicht am Ort durch Freizeitausgleich abgelten könnten. Die Personenschützer bei den Botschaften Bagdad und Kabul verrichteten Dienst nach einem Dienstplan, der wegen der extremen, mit keinem anderen Dienstposten des Auswärtigen Amtes vergleichbaren Bedrohungslage die Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen nicht immer in vollem Umfang zulasse. Der jeweilige Botschafter ordne im Rahmen seiner Aufgabenwahrnehmung in erheblichem Umfang Mehrarbeit an. Am 14. Dezember 2009 sei im Benehmen mit dem Bundesministerium des Innern und dem Auswärtigen Amt die Abrechnungsmodalität „Flatrate 500“ vereinbart worden. Danach werde die generelle Anordnung von Tagesdienst ersatzlos gestrichen und ein festes Stundenkontingent auf Basis eines Musterdienstplans angesetzt. Diesem liege folgende Annahme zugrunde: Ein Arbeitstag bestehe aus 8,5 h Volldienst + 4,5 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 11 h Rufbereitschaft mit 12,5% = 12,125 h Volldienst. Ein Freitag bestehe aus 6 h Volldienst + 7 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 11 h Rufbereitschaft mit 12,5% = 10,875 h Volldienst. Ein Wochenende bestehe aus 0 h Volldienst + 10 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 14 h Bereitschaft mit 12,5% = 6,75 h Volldienst. Bei einer Verwendungsdauer von 3 Monaten ergäben sich gerundet 500 Stunden.

In einer E-Mail vom 24. Februar 2010 schrieb Polizeidirektor Q.          , damals Leiter des Referates 44 beim Bundespolizeipräsidium betreffend Sicherheitsaufgaben in Krisengebieten sowie Gewährleistung des Personenschutzes der Botschafter an ausgewählten Botschaften, an eine Mailadresse des Hausordnungs- und Objektschutzdienstes (HOD) der Botschaft Bagdad sowie nachrichtlich an zwei Mailadressen der Botschaft Kabul, an das allgemeine Funktionspostfach des Geschäftszimmers der Arbeitseinheit SIK, an Ersten Polizeihauptkommissar L.      , damals Leiter des Bereichs „Aus- und Fortbildung der Arbeitseinheit SIK“, und an das Referat 44 u. a. Folgendes: Wegen der Vielzahl an Stunden des letzten Teams in Kabul dürfe keine Mehrarbeit mehr anfallen und er untersage ausdrücklich die Anwendung eines Verfahrens, das dieser Weisung zuwiderlaufe. Er könne noch nicht sagen, wie zukünftig jeweils abgerechnet werde, aber er habe den Auftrag, den weiteren Aufbau von Mehrarbeit zu unterbinden. Dies sei bindend und eine unmissverständliche Weisung des Bundesministeriums des Innern. Im Zeitnachweis bitte er für jede Einzelperson an jedem Tag darzulegen, welche Tätigkeiten im Einzelnen erfolgt seien und warum in dieser Zeit keine Gelegenheit gewesen sei, nicht Dienst zu machen. Bei der Entwicklung eines funktionsorientierten Schichtplans für den Personenschutz sei u. a. davon auszugehen, dass wegen des Selbstverständnisses der Personenschützer eine ständige Einsatzbereitschaft nicht gesondert angeordnet werden müsse. Die eigene Einsatzbereitschaft sei jederzeit zu gewährleisten. Eine Vergütung werde nicht gewährt. Das Mitführen der persönlichen Schutzausrüstung, Bewaffnung und die unmittelbare Erreichbarkeit über Funk seien aus Gründen der Eigensicherung ständig zu gewährleisten. Bereitschaftsstunden für den Personenschutz seien gestrichen.

Durch Erlass des Auswärtigen Amtes zur Änderung des Abgeltungsverfahrens betreffend die Mehrarbeit der HOD‑/Personenschutzbeamten der Bundespolizei (SIK) vom 3. Juni 2010 wurde die Verwaltungspraxis zur Abgeltung von Mehrarbeit geändert. Danach fand ein Freizeitausgleich ohne Verlängerung der Abordnungen und ohne Weiterzahlung der Auslandsdienstbezüge statt. In dem Erlass heißt es außerdem, zusätzliche lagebedingte Bereitschaftsdienste seien auf ein unter Anlegung eines strengen Maßstabes, auch hinsichtlich der Zahl der betroffenen Beamten, unvermeidbares Maß zu begrenzen. Durch diese Dienste anfallende Überstunden seien vor Ort soweit möglich durch Freizeitausgleich auszugleichen. Eine finanzielle Kompensation von Überstunden, die während der Abordnung anfielen, sei nicht möglich.

Diese Änderung der Abgeltungspraxis wurde nach den insoweit übereinstimmenden Angaben der Beteiligten den betroffenen Personenschützern jeweils vor deren Ausreise bekannt.

Mit Erlass vom 20. April 2012 teilte das Auswärtige Amt u. a. den Botschaften in Bagdad und Kabul die künftig geltenden Regelungen zur Mehrarbeit der Personenschutzkräfte mit. Danach wurde die Höchstzahl der Mehrarbeit und des Ausgleichs für angeordnete Rufbereitschaft auf 81 Stunden monatlich beschränkt. Rufbereitschaft sollte nur noch anlassbezogen angeordnet werden, um konkreten, über die allgemeine Bedrohungslage hinausgehenden Gefahren für die Auslandsvertretungen zu begegnen. Eine anlassunabhängige, pauschale Rufbereitschaft wurde als nicht erforderlich angesehen, weil „die Erreichbarkeit der Kräfte in unvorhergesehenen Notfällen ohnehin gewährleistet“ sei. Mehrarbeit werde in den letzten Wochen der Abordnung zum Auswärtigen Amt durch Freizeitausgleich im Inland abgegolten. Nach den Angaben der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat werden während des Freizeitausgleichs im Inland für die genannten 81 Stunden Auslandsdienstbezüge gewährt.

Mit Verfügung vom 11. August 2010 ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger mit Wirkung vom 15. September 2010 zum Auswärtigen Amt ab und teilte ihn der Deutschen Botschaft in Bagdad für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten als Personenschützer zu.

Der Kläger unterzeichnete nach eigenen Angaben vor seiner Ausreise nach Bagdad eine vorformulierte „Erklärung“ zu den Einzelheiten seiner Beschäftigung bei der Deutschen Botschaft Kabul und betreffend auch alle weiteren Auslandsverwendungen. In diesem auch bei späteren Abordnungen verwendeten Vordruck strich er Ziffer 10 betreffend Mehrarbeit durch. Danach galt Folgendes: Mehrarbeit, die der Kläger während seiner Zuteilung zu einer Auslandsvertretung aufgrund besonderer Umstände oder wegen besonderer Sicherheitserfordernisse auf Anordnung eines Fachvorgesetzten leisten müsse, werde während des Auslandseinsatzes (Dauer der Zuteilung zu einer Auslandsvertretung) durch entsprechenden Freizeitausgleich am Dienstort, der von der Auslandsvertretung gewährt werde, abgegolten; eine finanzielle Abgeltung (Mehrarbeitsvergütung) könne nicht neben Auslandsdienstbezügen, die der Kläger während seiner Auslandsverwendung erhalte, gewährt werden; eine Verlängerung der Zuteilung zu einer Auslandsvertretung nur zum Zwecke einer Abgeltung von Mehrarbeit sei ausgeschlossen.

Unter dem 29. Juli 2010 , dem Kläger bekanntgegeben am 15. September 2010 , berief das Auswärtige Amt ihn für die Dauer von voraussichtlich 3 Monaten zur Dienstleistung beim Auswärtigen Amt ein und teilte ihn zur personellen Verstärkung der Deutschen Botschaft Bagdad als Bundespolizei-Personenschutzbeamten zu. Der Kläger sollte während der Dauer der Auslandstätigkeit der Dienst- und Fachaufsicht des Leiters der Vertretung unterstehen.

Unter dem 28. Oktober 2010 hob das Auswärtige Amt die Abordnung des Klägers zum Auswärtigen Amt im Einvernehmen mit dem Bundespolizeipräsidium mit Ablauf des 13. Dezember 2010 auf. Das Bundespolizeipräsidium erließ eine inhaltsgleiche Aufhebungsverfügung unter dem 8. November 2010 .

Die Deutsche Botschaft in Bagdad bescheinigte dem Kläger, in der Zeit seiner Verwendung dort insgesamt 498,2 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben. Davon entfielen insgesamt 341,4 Stunden auf Überstunden und 156,8 Stunden auf Rufbereitschaftsdienst. Für letzteren wurden dem Kläger insgesamt 1.294 Stunden bescheinigt. Davon zog man monatlich 10 Stunden ab (im Abordnungszeitraum insgesamt 40 Stunden). Von den danach verbliebenen 1.254 Stunden Rufbereitschaftsdienst wurde ein Achtel (156,8 Stunden) als Mehrarbeit anerkannt. Der Kläger unterschrieb diese Stundenauflistungen.

Die Bundespolizei gewährte dem Kläger für die Zuteilung in Bagdad einen Freizeitausgleich von 458,9 Stunden. Weitere 39,3 Stunden wurden dem Kläger auf dessen Zeitkonto gutgeschrieben.

Mit Verfügung vom 18. Mai 2011 ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger mit Wirkung vom 30. Mai 2011 zum Auswärtigen Amt ab und teilte ihn der Deutschen Botschaft in Kabul für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten als Personenschützer – stellvertretender Kommandoführer – zu.

Unter dem 10. Mai 2011 , dem Kläger bekanntgegeben am 30. Mai 2011 , berief das Auswärtige Amt ihn für die Dauer von voraussichtlich 3 Monaten zur Dienstleistung beim Auswärtigen Amt ein und teilte ihn zur personellen Verstärkung der Deutschen Botschaft Kabul als Bundespolizei-Personenschutzbeamten – stellvertretender Kommandoführer – zu. Der Kläger sollte während der Dauer der Auslandstätigkeit der Dienst- und Fachaufsicht des Leiters der Vertretung unterstehen.

Am 30. Mai 2011 unterschrieb der Kläger eine vorformulierte Erklärung zu den Einzelheiten seiner Beschäftigung bei der Deutschen Botschaft Kabul. Er strich Ziffer 10 der Erklärung zur Mehrarbeit durch.

Unter dem 21. Juli 2011 hob das Auswärtige Amt die Abordnung zum Auswärtigen Amt im Einvernehmen mit dem Bundespolizeipräsidium mit Ablauf des 26. August 2011 auf. Das Bundespolizeipräsidium erließ eine inhaltsgleiche Aufhebungsverfügung unter dem 17. August 2011.

Die Deutsche Botschaft in Kabul bescheinigte dem Kläger, in der Zeit seiner Verwendung dort insgesamt 500 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben. Davon entfielen insgesamt 324 Stunden auf Überstunden und 177,5 Stunden auf Bereitschaftsdienst. Letztere sind die Hälfte der insgesamt angegebenen 355 Stunden im Bereitschaftsdienst. Der Kläger unterschrieb die Stundenauflistungen jeweils mit dem Zusatz „unter Vorbehalt“.

Für seine Tätigkeit in Kabul wurden dem Kläger 500 Stunden zum späteren Freizeitausgleich gutgeschrieben.

Mit Verfügung vom 9. Januar 2012 ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger mit Wirkung vom 1. Februar 2012 an das Auswärtige Amt ab und teilte ihn der Deutschen Botschaft in Bagdad für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten als Personenschützer – stellvertretender Kommandoführer – zu.

Unter dem 28. Dezember 2011 , dem Kläger bekanntgegeben am 1. Februar 2012 , berief das Auswärtige Amt ihn für die Dauer von voraussichtlich 3 Monaten zur Dienstleistung beim Auswärtigen Amt ein und teilte ihn zur personellen Verstärkung der Deutschen Botschaft Bagdad als Bundespolizei-Personenschutzbeamten – stellvertretender Kommandoführer – zu. Der Kläger sollte während der Dauer der Auslandstätigkeit der Dienst- und Fachaufsicht des Leiters der Vertretung unterstehen.

Am 23. Januar 2012 ordnete der stellvertretende Botschafter der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Bagdad unter dem Betreff „Mehrarbeit während des Abordnungszeitraums, hier: 23.01.2012 bis 28.04.2012“ für das SIK-Team 10 Bagdad im Zusammenhang mit den erforderlichen Sicherheitsarbeiten an der Botschaft Bagdad Mehrarbeit im erforderlichen Rahmen an. Die bisherige Regelung der Rufbereitschaft mit der entsprechenden Zeiterfassung sollte beibehalten werden. Er bat darum, eine Aufstellung der Mehrarbeit für jeden einzelnen Sicherheitsbeamten dem Kanzler der Vertretung bzw. dessen Vertreter wöchentlich zur Paraphierung vorzulegen.

Am 1. Februar 2012 unterschrieb der Kläger erneut eine vorformulierte Erklärung zu den Einzelheiten seiner Beschäftigung bei der Deutschen Botschaft Bagdad. Er fügte hinzu, er nehme den Inhalt der Erklärung vorbehaltlich einer rechtlichen Prüfung der strittigen Punkte (u. a. Punkt 10 zur Mehrarbeit) zur Kenntnis.

Unter dem 19. März 2012 hob das Auswärtige Amt im Einvernehmen mit dem Bundespolizeipräsidium die Abordnung mit Ablauf des 28. April 2012 auf. Das Bundespolizeipräsidium erließ eine inhaltsgleiche Aufhebungsverfügung unter dem 28. März 2012 .

Die Deutsche Botschaft in Bagdad bescheinigte dem Kläger, in der Zeit seiner Verwendung dort insgesamt 450,9 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben. Davon entfielen insgesamt 288,6 Stunden auf Überstunden und 162,3 Stunden auf Rufbereitschaftsdienst. Letzteres stellt ein Achtel der insgesamt angegebenen 1.298 Stunden im Rufbereitschaftsdienst dar. Der Kläger unterschrieb die Stundenauflistungen jeweils mit dem Zusatz „unter Vorbehalt“.

Für diese Mehrarbeit erhielt der Kläger nach seinen Angaben durch die Bundespolizei Freizeitausgleich in einem Umfang von 200 Stunden. Nach den Angaben der Beklagten wies das Überstundenkonto des Klägers Ende Dezember 2012 noch 112,7 Stunden auf, woraus sie folgerte, dass auch das Guthaben aus dem letzten Abrechnungszeitraum weitgehend abgebaut sei.

Mit Schreiben vom 20. November 2010 legte der Kläger gegen die Aufhebungsverfügung des Auswärtigen Amtes vom 28. Oktober 2010 Widerspruch ein. Er wies darauf hin, dass seit seinem Dienstantritt in Bagdad Mehrarbeitsstunden angefallen seien. In der Vergangenheit seien die Abordnungen zum Abbau der Mehrarbeitsstunden verlängert worden. Da ihm eine etwaige Neuregelung nicht in einem nachvollziehbaren Maße bekanntgegeben worden sei, bitte er um Klärung der Rechtslage.

Mit Schreiben vom 20. August 2011 legte der Kläger auch gegen die Aufhebungsverfügung des Auswärtigen Amtes vom 21. Juli 2011 Widerspruch ein. Er wies erneut darauf hin, dass die Rechtslage betreffend den Ausgleich der Mehrarbeit einschließlich der Abgeltung von Bereitschaften unklar sei. Für die Zeit in Kabul sei die Hälfte der angeordneten Bereitschaftszeit als Mehrarbeit vergütet worden, für die Zeit in Bagdad dagegen nur ein Achtel. Dies sei nicht nachvollziehbar.

Zur Begründung seiner Widersprüche trug der Kläger weiter vor: Nach § 88 Satz 2 BBG sei für die Mehrarbeit „entsprechende Dienstbefreiung“ zu gewähren, also unter denselben Voraussetzungen wie die Mehrarbeit. Diese schließe die Auslandsbesoldung ein. In dieser Weise sei bei früheren Auslandseinsätzen der Polizeibeamten in Kabul und Bagdad verfahren worden. Nur eine solche Verfahrensweise entspreche auch der Rechtsprechung des EuGH im Urteil vom 25. November 2010 – C-429/09 – zur Überschreitung von Höchstarbeitszeiten. Es bestehe daher Vertrauensschutz. In Erlassen des Auswärtigen Amtes sei geregelt, dass Ansprüche auf Freizeitausgleich zur Abgeltung von Mehrarbeit grundsätzlich vor der Versetzung abzuwickeln seien. Dies gelte nach § 52 Abs. 3 Satz 1 BBesG entsprechend bei Abordnungen von mehr als drei Monaten ins Ausland. Um den Schutzauftrag nicht zu beeinträchtigen, sei jedoch ein Freizeitausgleich während des Auslandsaufenthaltes nicht möglich gewesen. Zur Kompensation seien früher die Abordnungen verlängert worden. Daher seien die Aufhebungen der Abordnungen rechtswidrig. Der geleistete Bereitschaftsdienst sei in vollem Umfang wie Mehrarbeit zu behandeln. In Kabul sei der Bereitschaftsdienst ausdrücklich von der Botschaft für einzelne Tage oder einen zusammenhängenden Zeitraum angeordnet worden. Der Kläger habe sich währenddessen auf Anordnung ununterbrochen mit Ausrüstung in der Botschaft aufgehalten und sei permanent einsatzbereit gewesen. Dasselbe gelte für die Rufbereitschaft in Bagdad. In Bagdad hätten sich die Gemeinschaftsunterkünfte auf dem Botschaftsgelände befunden. Der Kläger habe daher jederzeit für eine dienstliche Inanspruchnahme zur Verfügung gestanden, weil er den dienstlichen Bereich nicht habe verlassen dürfen. Außerdem sei er ständig für einen Einsatz gekleidet und ausgerüstet gewesen. Mit tatsächlichen Einsätzen sei erfahrungsgemäß zu rechnen gewesen. Hilfsweise beantragte der Kläger Schadensersatz für die noch nicht in vollem Umfang abgegoltene und mit Auslandsbesoldung vergütete Mehrarbeit.

Mit Schreiben vom 30. November 2011 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Verfügungen des Bundespolizeipräsidiums, mit denen die Abordnungen des Klägers zum Auswärtigen Amt mit Ablauf des 15. Dezember 2010 bzw. des 26. August 2011 aufgehoben wurden.

Mit Schreiben vom 29. August 2012 legte der Kläger Widerspruch gegen den Aufhebungsbescheid des Auswärtigen Amtes vom 19. März 2012 ein. Zur Begründung berief er sich im Wesentlichen auf sein Vorbringen in den anderen Widerspruchsverfahren. Mit Schreiben vom selben Tag erhob er außerdem Widerspruch gegen die Verfügung des Bundespolizeipräsidiums, mit der die Abordnung des Klägers zum Auswärtigen Amt mit Ablauf des 28. April 2012 aufgehoben wurde.

Am 27. Januar 2012 hat der Kläger Klage vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben. Das Verwaltungsgericht Berlin hat sich mit Beschluss vom 20. Dezember 2012 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen sein Vorbringen im Vorverfahren wiederholt und vertieft.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Beklagte die vom Auswärtigen Amt verfügten Aufhebungen der Abordnungen vom 28. Oktober 2011, 21. Juli 2011 und 19. März 2012 aufgehoben. In diesem Umfang haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger hat beantragt,

1.1              die Beklagte zu verurteilen, ihm für die in der Zeit vom 15. September 2010 bis zum 13. Dezember 2010 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.137,2 Stunden zu gewähren;

1.2              die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides des Bundespolizeipräsidiums vom 8. November 2010 seine Abordnung zum Auswärtigen Amt und seine Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad für denjenigen Zeitraum weiterzuführen, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 15. September 2010 bis zum 13. Dezember 2010 geleisteten Mehrarbeit von 1.662,4 Stunden entspricht;

1.3              die Beklagte zu verurteilen, ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 15. September 2010 bis zum 13. Dezember 2010 geleisteten Mehrarbeit von 1.662,4 Stunden die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 5, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert, in Höhe von 2.463,78 Euro brutto monatlich, Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,00 Euro brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,00 Euro brutto monatlich) zu zahlen;

2.1              die Beklagte zu verurteilen, ihm für die in der Zeit vom 30. Mai 2011 bis zum 26. August 2011 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.063 Stunden zu gewähren;

2.2              die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides des Bundespolizeipräsidiums vom 17. August 2011 seine Abordnung zum Auswärtigen Amt und seine Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Kabul für denjenigen Zeitraum weiterzuführen, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Kabul in der Zeit vom 30. Mai 2011 bis zum 26. August 2011 geleisteten Mehrarbeit von 1.564 Stunden entspricht;

2.3              die Beklagte zu verurteilen, ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Kabul in der Zeit vom 30. Mai 2011 bis zum 26. August 2011 geleisteten Mehrarbeit von 1.564 Stunden die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 5, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert, in Höhe von 2.475,60 Euro brutto monatlich [dies betrifft 1.120 Stunden], ab dem 1. August 2011 in Höhe von 2.481,54 Euro brutto [dies betrifft 444 Stunden], Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,00 Euro brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,00 Euro brutto monatlich) zu zahlen;

3.1              die Beklagte zu verurteilen, ihm für die in der Zeit vom 1. Februar 2012 bis zum 28. April 2012 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.135,7 Stunden zu gewähren;

3.2              die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides des Bundespolizeipräsidiums vom 28. März 2012 seine Abordnung zum Auswärtigen Amt und seine Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad für denjenigen Zeitraum weiterzuführen, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 1. Februar 2012 bis zum 28. April 2012 geleisteten Mehrarbeit von weiteren 1.586,6 Stunden entspricht;

3.3              die Beklagte zu verurteilen, ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Abordnung zum Auswärtigen Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 1. Februar 2012 bis zum 28. April 2012 geleistete Mehrarbeit von 1.586,6 Stunden die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 6, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert, in Höhe von 2.481,54 Euro brutto monatlich [dies betrifft 500,4 Stunden], ab dem 1. März 2012 in Höhe von 2.547,05 Euro [dies betrifft 1.068,2 Stunden], Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,00 Euro brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,00 Euro brutto monatlich) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, die Personenschützer an den Botschaften hätten in der Vergangenheit in erheblichem Maße Überstunden angesammelt. Letztere hätten nicht mehr in der Weise ausgeglichen werden können, während des Freizeitausgleichs im Inland die Auslandsvergütung weiter zu gewähren. Hierauf seien die Beamten rechtzeitig hingewiesen worden. Die Anweisung, das Botschaftsgelände nicht zu verlassen, habe auf der besonderen Gefährdungslage und der damit einhergehenden erhöhten Fürsorgepflicht des Dienstherrn beruht und alle Botschaftsangehörigen betroffen. Dies habe jedoch nichts mit der Anordnung eines Bereitschaftsdienstes zu tun. In Kabul hätten sich die Personenschützer außerhalb der Dienstzeiten meist in ihren privaten Unterkünften aufgehalten und sich auf dem Botschaftsgelände frei bewegen können. Zwar habe grundsätzlich eine Gefahrenlage bestanden, allerdings sei mit einer tatsächlichen Inanspruchnahme kaum zu rechnen gewesen. Alarm sei nur in ganz seltenen Einzelfällen ausgelöst worden. In Kabul könnten nur der Botschafter oder sein Abwesenheitsvertreter Personenschutzaufträge erteilen. Außerhalb der Zeiten, die zur Abarbeitung der Schutzaufträge bzw. zu deren Vor‑ und Nachbearbeitung angefallen seien, und der vermeintlichen Bereitschaft habe es keine Dienstzeiten gegeben. Der Rest sei frei gewesen und in der Mehrarbeitsaufstellung nicht in Ansatz gebracht worden. In Bagdad seien die nicht ausdrücklich als Mehrarbeit anerkannten Zeiträume mitunter als Rufbereitschaft gewertet worden. Der Umstand, dass die Unterkunft sich auf dem Dienstgelände befunden habe, indiziere nicht die Anordnung von Bereitschaftsdienst für die Personenschützer. Diese hätten vielmehr ihre Freizeit in abgetrennten privaten Bereichen verbringen können. Nach den üblichen Umständen sei auch nicht erfahrungsgemäß mit einem Einsatz zu rechnen gewesen. Insbesondere habe die Beklagte keine Anweisung erteilt, zwei spezielle Funkgeräte, das „G 36“ sowie die Dienstpistole und schwere Schutzausrüstung in greifbarer Nähe vorzuhalten. Die Personenschützer hätten vielmehr von sich aus entschieden, mit Ausnahme des Sports Dienstkleidung zu tragen, um nicht von einem Anschlag überrascht zu werden. Entgegen dem Wortlaut der von der Botschaft Kabul ausgestellten Bescheinigungen über die geleistete Mehrarbeit habe es sich bei den als „Bereitschaftsdienst“ ausgewiesenen Zeiten nicht um einen solchen gehandelt.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Beteiligten es in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Es hat die Beklagte verurteilt, dem Kläger weiteren Freizeitausgleich in Höhe von insgesamt 177,5 Stunden für die streitbefangenen Abordnungszeiträume zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Soweit der Kläger in Kabul Bereitschaftsdienst geleistet habe, habe er einen Anspruch darauf, dass die gesamten Stunden, also nicht nur die Hälfte, für die Gewährung eines Freizeitausgleichs berücksichtigt würden. Die Bescheinigung der Botschaft belege, dass es sich um Bereitschaftsdienst im Sinne des § 88 BBG gehandelt habe. Die Anordnung von Bereitschaftsdienst sei nicht dadurch obsolet geworden, dass im Nachhinein festgestellt werde, dass der Dienst nicht die Qualität eines Bereitschaftsdienstes, sondern nur die einer Rufbereitschaft erlangt habe. Die übrigen streitgegenständlichen Zeiten in Kabul und Bagdad seien dagegen nicht als Bereitschaftsdienst anzusehen. Der Botschafter habe einen solchen Dienst – Aufenthalt auf dem Botschaftsgelände zum Zwecke der Gewährung einer sofortigen Einsatzbereitschaft – nicht angeordnet. Die Anordnung, das Botschaftsgelände nicht zu verlassen, habe wegen der erhöhten Gefährdungslage vielmehr für sämtliche Botschaftsmitarbeiter gegolten. Die Personenschützer hätten sich außerdem in einem privaten Bereich aufhalten können. Dieser sei deutlich vom Dienstbereich getrennt gewesen. Aus der E-Mail vom 24. Februar 2010 folge keine Anordnung eines Bereitschaftsdienstes. Das Bundespolizeipräsidium sei für eine solche Anordnung gegenüber abgeordneten Beamten sachlich nicht zuständig gewesen, sondern nur das Auswärtige Amt. In den dienstfreien Zeiten sei nicht typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen gewesen. Daher handele es sich nicht um Bereitschaftsdienst. Die Beklagte habe unwidersprochen vorgetragen, die Personenschützer hätten die HOD‑Kräfte nur sporadisch unterstützt. Der Kläger habe weder vorgetragen noch sei sonst ersichtlich, dass er aus seiner Freizeit heraus aufgrund konkreter Vorfälle eingesetzt worden sei. Die dienstfreien Zeiten seien auch nicht als Rufbereitschaftsdienst zu werten. Der Kläger habe einen klar abgetrennten privaten Bereich zur Verfügung gehabt. Ihm stehe kein Anspruch auf Weiterführung der Abordnungen zum Zwecke des Freizeitausgleichs zu. Soweit die Klage abgewiesen worden sei, habe er schon keine Mehrarbeit geleistet. Aber auch für die zugesprochenen 177,5 Stunden bestehe kein solcher Anspruch. Nach § 88 BBG seien Besoldungsbestandteile, die nur für besondere Umstände während des tatsächlichen Auslandseinsatzes gezahlt würden, nicht auch während eines Freizeitausgleichs im Inland weiterzuzahlen. Da die Beklagte ihre Verwaltungspraxis vor den Abordnungen des Klägers geändert und ihm dies bekanntgegeben habe, bestehe auch kein Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit der früheren Verwaltungspraxis.

Gegen dieses Urteil haben der Kläger und die Beklagte jeweils die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, soweit sie erstinstanzlich unterlegen sind.

Zur Begründung vertieft der Kläger sein bisheriges Vorbringen und trägt im Wesentlichen vor: Die Zeiten ohne Einsatz- und Bereitschaftsdienst an der Botschaft Kabul und der Rufbereitschaftsdienst in der Botschaft Bagdad seien aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse und Umstände sowie der Anordnungen gemäß dem Arbeitszeitrecht als Bereitschaftsdienst und nicht nur als Rufbereitschaft oder gar Freizeit anzusehen. Nach § 88 Satz 2 BBG sei bei Mehrarbeit eine entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, also unter denselben besoldungsrechtlichen Voraussetzungen wie die regelmäßige Arbeit. § 52 BBesG stehe dem nicht entgegen. Im Übrigen weist er darauf hin, dass die Beklagte von den ihm bescheinigten 450,9 Mehrarbeitsstunden für seinen Einsatz in Bagdad im Jahre 2012 bisher nur 200 Stunden anerkannt und durch Freizeit ausgeglichen habe.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, und nach seinen Schlussanträgen I. Instanz zu erkennen sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

unter Änderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie macht im Wesentlichen geltend: Die streitgegenständlichen Stunden seien Rufbereitschaftszeiten gewesen und nur versehentlich zur Hälfte ausgeglichen worden. Ein dauerhafter Bereitschaftsdienst sei weder angeordnet gewesen, noch hätte aufgrund der Sicherheitsbedingungen vor Ort dazu Anlass bestanden. Die Zeit des „Bereithaltens“ sei in privaten Bereichen verbracht worden, wenn auch in einer Dienstwohnung auf dem Botschaftsgelände. Währenddessen hätten die Beamten nicht erwarten müssen, häufig dienstlich in Anspruch genommen zu werden. Trotz der durchgehend abstrakten Gefährdungslage sei die Auslandsvertretung nur in seltenen Fällen konkret bedroht worden. Alarmfälle seien nur in höchst seltenen Fällen ausgelöst worden, höchstens fünfmal jährlich . Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe die gemeinschaftsrechtliche Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit nur arbeitszeitrechtliche, nicht aber besoldungsrechtliche Folgen. Im Übrigen habe der Kläger nach § 143 Abs. 1 Nr. 4 BBG ohne besondere Vergütung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus im Rahmen des dienstlichen Ermessens dienstlich in Anspruch genommen werden dürfen.

Der Senat hat Beweis erhoben zur Frage, welchen konkreten Inhalt Anordnungen von Bereitschaft an die Personenschutzbeamten an der Botschaft in Kabul und Bagdad im Zeitraum von Sommer 2010 bis Frühjahr 2012 hatten, durch Vernehmung der Zeugen X.      und N.    sowie S.      . Der Senat hat weiter Beweis erhoben zur Frage, wie die in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen und überwiegend von einem Mitarbeiter der Deutschen Botschaft in Kabul unterschriebenen Stundennachweise zustande gekommen sind, durch Vernehmung der Zeugen X.      und N.    . Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. August 2015 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf die Gerichtsakten und Verwaltungsvorgänge in den Verfahren 1 A 1643/13, 1 A 2545/13, 1 A 418/14, 1 A 419/14, 1 A 420/14 und 1 A 422/14 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Gewährung eines Freizeitausgleichs in dem von ihm beantragten Umfang (dazu 1.). Er kann auch nicht verlangen, für diejenigen Zeiträume, die der Summe des von ihm eingeklagten Freizeitausgleichs und des ihm bereits zuerkannten Freizeitausgleichs (vgl. die in den erstinstanzlichen Anträgen angeführten Stundenzahlen) entsprechen, an das Auswärtige Amt abgeordnet und der Deutschen Botschaft in Bagdad bzw. Kabul zugeteilt zu werden (dazu 2.). Weiter hat er keinen Anspruch darauf, während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der geleisteten Mehrarbeit Auslandsbesoldung zu erhalten (dazu 3.).

1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung weiteren Freizeitausgleichs nicht zu. Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf ein Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg in einem Verfahren mit entsprechendem Streitgegenstand (Abordnung eines Bundespolizeibeamten an das Auswärtige Amt für den Zeitraum vom 25. Mai bis 13. August 2011 als Personenschützer bei der Deutschen Botschaft in Bagdad) (dazu a). Der vorliegende Fall rechtfertigt keine andere Beurteilung (dazu b).

a) Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 17. Juni 2014 – 4 S 169/13 –, juris, Rn. 24 bis 47, Folgendes entschieden:

„1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Gewährung weiteren Freizeitausgleichs weder nach nationalem (dazu a. und b.) noch nach Unionsrecht (dazu c.) zu.

a) Ein Anspruch auf Dienstbefreiung im Umfang von weiteren 1.031,7 Stunden ergibt sich nicht unmittelbar aus § 88 Satz 2 BBG, da die über die festgesetzte Mehrarbeit von 491,6 Stunden hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Gelände der Deutschen Botschaft in Bagdad mangels Anordnung oder Genehmigung des Dienstherrn keine Mehrarbeit waren.

Nach § 88 Satz 2 BBG ist innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn der Beamte durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht worden ist. Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit sind Ermessensentscheidungen, die der Dienstherr unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände zu treffen hat. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchen Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38). Eine derartige Entscheidung hat die Beklagte hinsichtlich der über die reguläre Arbeitszeit und die - entsprechend der Anordnung des Botschafters vom 25.05.2011 vom Kanzler der Botschaft beziehungsweise dessen Vertreter - festgesetzte Mehrarbeit von 491,6 Stunden hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Botschaftsgelände nicht getroffen. Auch eine nachträgliche Genehmigung dieser Zeiten als Mehrarbeit ist nicht erfolgt; ihr stünde im Übrigen entgegen, dass Mehrarbeit nach § 88 Satz 1 BBG nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003, a.a.O.).

b) Mangels rechtzeitiger Geltendmachung besteht unabhängig davon, ob der Kläger rechtswidrig zuviel gearbeitet hat, auch kein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit.

Zieht der Dienstherr einen Beamten auf der Grundlage einer rechtswidrig zu hoch festgesetzten Arbeitszeit zum Dienst heran oder nimmt ihn über die rechtmäßig festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit hinaus in Anspruch, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig (Zuvielarbeit). Soweit das jeweils maßgebliche Bundes- oder Landesbeamtenrecht keine Regelung dazu enthält, ob und in welchem Umfang eine solche Inanspruchnahme auszugleichen ist, bedeutet dies jedoch nicht, dass derartige Zuvielarbeit folgenlos bleibt. Vielmehr ist die im Einzelfall einschlägige Vorschrift - im vorliegenden Fall § 88 Satz 2 BBG - nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, die die Interessen des Beamten und des Dienstherrn auch bei einer rechtswidrigen Inanspruchnahme des Beamten zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird. Beamte, die von Zuvielarbeit betroffen sind, haben deshalb einen Anspruch auf angemessene Dienstbefreiung (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.05.2003, a.a.O., vom 29.09.2011 - 2 C 32.10 -, NVwZ 2012, 643, und vom 26.07.2012 - 2 C 24.11 -, Schütz BeamtR ES/C I 1.5 Nr. 13).

Der Billigkeitsanspruch kommt indes nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde. […]

Danach steht dem Kläger ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit § 88 Satz 2 BBG nicht zu. Denn er hat erstmals mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 16.11.2011, also nach Beendigung der vermeintlichen Zuvielarbeit, Ausgleichsansprüche geltend gemacht. […]

Der Kläger hat seiner Rügeobliegenheit auch nicht dadurch genügt, dass er Nummer 10 der von ihm vor der Dienstaufnahme unterzeichneten „Erklärung“ gestrichen hat. Diese bezog sich allein auf die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der ausdrücklich angeordneten Mehrarbeit, nicht hingegen auf die darüber hinausgehenden Präsenzzeiten auf dem Botschaftsgelände und deren (angestrebte) rechtliche Bewertung nicht als Rufbereitschaft, sondern als Bereitschaftsdienst.

c) Dem Kläger steht auch kein von einer vorherigen Rüge unabhängiger unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie) zu (vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Zwar ist die Richtlinie 2003/88/EG auf ihn anwendbar. Die über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Zeiten seiner Anwesenheit auf dem Gelände der Deutschen Botschaft in Bagdad sind jedoch nicht als der Arbeitszeit im Sinn von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG zuzurechnende Zeiten eines Bereitschaftsdienstes anzusehen.

aa) Die Richtlinie 2003/88/EG ist auf den Dienst bei der Bundespolizei, auch soweit er die Erfüllung von Personen- und Objektschutzaufgaben für das Auswärtige Amt in deutschen Auslandsvertretungen betrifft, grundsätzlich anwendbar. Nach ihrem Art. 1 Abs. 3 gilt die Richtlinie 2003/88/EG unbeschadet ihrer Art. 14, 17, 18 und 19 für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1). Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG, wonach diese Richtlinie keine Anwendung findet, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, zum Beispiel bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen, ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - Rs. C-397/01 u.a., Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8835, Rn. 53 ff.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - Slg. 2005, I-7111, Rn. 42). Ausgenommen sind nicht die Dienste als solche, sondern nur bestimmte in diesen Sektoren wahrgenommene besondere Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen. Hierunter fallen lediglich Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien beachtet werden müssten (BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 - 2 C 41.10 -, NVwZ 2012, 641).

Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass eine Anwendung der Richtlinie 2003/88/EG wegen Besonderheiten der vom Kläger konkret ausgeübten Tätigkeit ausgeschlossen wäre. Das Vorbringen der Beteiligten zu den von ihm - regelmäßig im Personenschutzdienst auf der Grundlage eines lagebezogen aktualisierten Dienstplans, einzelfallabhängig bei der Unterstützung des HOD - wahrgenommenen Aufgaben lässt nicht erkennen, dass diese wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen könnten. Im Übrigen geht auch der Beklagte von einer Anwendbarkeit der Richtlinie 2003/88/EG auf den Kläger aus, wie der Verweis auf die - die Vorgaben der Richtlinie 2003/88/EG rezipierende - Arbeitszeitverordnung in der von den an das Auswärtige Amt abgeordneten Polizeibeamten vor Aufnahme des Dienstes bei der Auslandsvertretung zu unterzeichnenden „Erklärung“ zeigt.

bb) Arbeitszeit im Sinn der Richtlinie 2003/88/EG ist nach deren Art. 2 Nr. 1 jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeiten ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Unter Ruhezeit ist demgegenüber jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit zu verstehen (Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie). Beide - autonom auszulegenden - Begriffe schließen einander aus (EuGH, Urteil vom 03.10.2000 - C-303/98 -, SIMAP, Slg. 2000, I-7963, RdNr. 47; Urteil vom 09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger, Slg. 2003, I-8389, RdNr. 48). Der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zufolge fallen dabei Zeiten, die von Bediensteten im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsort abgeleistet werden, unabhängig davon unter den Begriff der Arbeitszeit im Sinn der Richtlinie, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht werden (Urteile vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 48 und vom 09.09.2003, a.a.O., RdNr. 49; Urteil vom 01.12.2005 - C-14/04 -, Dellas, Slg. 2005, I-10279, RdNr. 46; Beschluss vom 11.01.2007 - C-437/05 -, Vorel, Slg. 2007, I-333, RdNr. 27; Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 55); entscheidend für diese Annahme sei der Umstand, dass der Arbeitnehmer verpflichtet sei, sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und sich zu dessen Verfügung zu halten, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können. Die Abgrenzung der beiden Begrifflichkeiten ist unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des Zwecks der Richtlinie vorzunehmen, der darin besteht, Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung der Arbeitnehmer aufzustellen (vgl. zum Ganzen bereits Senatsurteil vom 26.06.2013 - 4 S 94/12 -, Juris).

Der Bundesgesetzgeber hat die unionsrechtlichen Vorgaben in der Arbeitszeitverordnung umgesetzt und konkretisiert. Danach ist der voll zur Arbeitszeit zählende Bereitschaftsdienst (§ 13 AZV) von nicht als Arbeitszeit anzusehenden Zeiten der Rufbereitschaft (§ 12 AZV) abzugrenzen. Der Bereitschaftdienst wird definiert als die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen (§ 2 Nr. 12 AZV). Rufbereitschaft ist demgegenüber die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abgerufen werden zu können (§ 2 Nr. 11 AZV). Arbeitsplatz ist dabei grundsätzlich die Dienststelle oder ein von dem Dienstvorgesetzten bestimmter Ort, an dem Dienst zu leisten ist (§ 2 Nr. 4 AZV).

Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgehend vom allgemeinen und vom Normgeber rezipierten arbeitszeitrechtlichen Verständnis des Begriffs des Bereitschaftsdienstes im Beamtenrecht für die Abgrenzung insbesondere zur Rufbereitschaft für (allein) maßgeblich erachtet, ob der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (Urteil vom 22.01.2009 - 2 C 90.07 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 31 m.w.N.; Urteil vom 29.09.2011, a.a.O.).

cc) Hieran gemessen sind die über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Gelände der Deutschen Botschaft in Bagdad nicht als der Arbeitszeit zuzurechnende Zeiten des Bereitschaftsdienstes anzusehen. Der Kläger hatte während dieser Zeiten nicht typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen, die ihnen das für die Einordnung als Bereitschaftsdienst maßgebliche Gepräge eines Bereithaltens für eine jederzeit mögliche dienstliche Inanspruchnahme hätten geben können. Diese Zeiten stellen sich bei wertender Betrachtung vielmehr als Form der Rufbereitschaft dar, für die die Bundespolizei auf Grundlage der von der Botschaft getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei nach § 12 Satz 2 AZV 148,6 Stunden Freizeitausgleich gewährt hat.

Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass während des Abordnungszeitraums des Klägers allen aus Deutschland an die Deutsche Botschaft in Bagdad entsandten Beschäftigten grundsätzlich untersagt war, das Botschaftsgelände zu verlassen. Es handelt sich hierbei um eine rechtlich nicht zu beanstandende Maßnahme der Krisenfürsorge nach § 25 GAD (vgl. zur Einschätzungsprärogative des Dienstherrn hinsichtlich der Beurteilung der Sicherheitslage BVerwG, Urteil vom 28.02.2008 - 2 A 1.07 -, NVwZ-RR 2008, 547), die nach § 13 Abs. 1 GAD auch für die an das Auswärtige Amt abgeordneten Angehörigen der Bundespolizei gilt, mithin auch für Personenschutzbeamte wie den Kläger. Diese Beamten stehen deshalb prinzipiell für eine jederzeitige dienstliche Inanspruchnahme zur Verfügung, weil sie den dienstlichen Bereich nicht verlassen und sich aus diesem Grund dem Zugriff des Dienstherrn nicht entziehen können. Dass der Bereich, in dem sich die Beamten während der über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten aufzuhalten haben („Compound“), von der eigentlichen Dienststelle räumlich getrennt liegt und deshalb keinen Arbeitsplatz im Sinn des § 2 Nr. 4 AZV darstellt, ändert hieran nichts.

Dieser Umstand führt indes für sich genommen noch nicht dazu, dass sämtliche Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Botschaftsgelände als Bereitschaftsdienst anzusehen wären. Zur Möglichkeit der jederzeitigen dienstlichen Inanspruchnahme hinzukommen muss, dass dienstliche Einsätze der Beamten während dieser Zeiten zur Wahrnehmung regelmäßig anfallender dienstlicher Aufgaben unabdingbar oder doch vom Dienstherrn eingeplant sind. Dies beurteilt sich nach der Art der Aufgaben und der organisatorischen Gestaltung des Dienstbetriebs. Es kommt deshalb maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme der Personenschutzbeamten während der über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten an. Danach entscheidet sich, ob während dieser Zeiten typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist, die ihnen das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form der Rufbereitschaft darstellen, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.).

Ausgehend hiervon vermag der Senat die von der Beklagten in der Bescheinigung über die geleistete Mehrarbeit vom 12.08.2011 als „Rufbereitschaft“ bezeichneten Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Botschaftsgelände nicht als Bereitschaftsdienst anzusehen. Denn nach der Art der von den Personenschutzbeamten wahrgenommenen Aufgaben und der organisatorischen Gestaltung des Dienstbetriebs waren dienstliche Einsätze des Klägers während dieser Zeiten weder unabdingbar noch von der Botschaftsleitung eingeplant.

Dies wird, soweit es das „Kerngeschäft“ der Personenschutzbeamten - den Schutz des Botschafters, bei dessen Abwesenheit seines Vertreters im Amt oder einer sonstigen Schutzperson - betrifft, vom Kläger nicht in Abrede gestellt. Wenngleich der Personenschutz grundsätzlich alle Maßnahmen umfasst, die zur Verhinderung oder Abwehr von Angriffen gegen eine gefährdete Person getroffen werden, beschränkte sich der Auftrag des grundsätzlich aus zehn Beamten bestehenden Personenschutzteams bei der Botschaft in Bagdad im maßgeblichen Zeitraum regelmäßig darauf, für die Sicherheit der Schutzperson bei Außenterminen zu sorgen. Sobald sich die Schutzperson auf dem Botschaftsgelände befand, waren hingegen die HOD-Kräfte für die Sicherheit zuständig. Fahrtbewegungen der Schutzperson anlässlich eines Außentermins mussten grundsätzlich einen Tag vorher angemeldet werden und fanden zur Nachtzeit nicht statt. Zu den Aufgaben der Personenschützer gehörten insoweit neben der eigentlichen, in der Regel von fünf bis sieben Beamten wahrgenommenen Fahrtbegleitung etwaige vorherige Erkundigungsfahrten, die Besetzung der Einsatzzentrale mit in der Regel zwei Beamten - und je nach Lage das Bereithalten zusätzlicher Kräfte - während der Ausfahrten sowie Nachbereitungsarbeiten und Materialpflege. Zudem hatte das anwesende Personenschutzteam ein neu ankommendes Personenschutzteam in die Aufgaben einzuweisen. Die Personenschutzbeamten leisteten angesichts der prinzipiellen Planbarkeit dieser Aufgaben ihren Dienst nach Maßgabe eines Dienstplans, den der Leiter des jeweiligen Personenschutzteams (Kommandoführer) anhand des Terminkalenders des Botschafters oder seines Vertreters im Amt erstellte und der im Hinblick auf kurzfristig wahrzunehmende Termine der Schutzperson fortlaufend aktualisiert wurde; einen Schichtdienst gab es nicht. Wenn und soweit bei der Erfüllung dieser Aufgaben Tätigkeiten über die tägliche Regelarbeitszeit hinausgingen oder außerhalb der Regelarbeitszeit oder am Wochenende anfielen, wurden sie als Mehrarbeit qualifiziert, die vom Botschafter unter dem 25.05.2011 generell angeordnet worden war. Eines Rückgriffs auf die nach dem Dienstplan nicht eingeteilten, sich in „Rufbereitschaft“ befindlichen Personenschutzbeamten bedurfte es im Regelfall nicht, weshalb diese auch nicht typischerweise damit rechnen mussten, zur Erfüllung dieser Aufgaben herangezogen zu werden. Soweit der Kläger vorträgt, dass der Botschafter in die Schutzmaßnahme 1 („permanenter Personenschutz, mit einem Anschlag ist zu rechnen“) eingestuft gewesen sei, folgt hieraus ebenfalls nicht seine notwendige ständige Einsatzbereitschaft, da für die Sicherheit des Botschafters vorrangig zwei als „Bodyguards“ eingesetzte Personenschutzbeamte zuständig waren.

Aber auch, soweit es die grundsätzlich von den HOD-Kräften wahrzunehmenden Aufgaben betrifft, war im maßgeblichen Zeitraum eine regelmäßige Inanspruchnahme des Klägers während der „Rufbereitschaft“ weder unabdingbar noch von der Botschaftsleitung eingeplant. Dem HOD obliegt die Abwehr von Gefahren, denen das Botschaftsgelände und das darauf befindliche Personal ausgesetzt sind. Zu den wesentlichen Aufgaben des HOD gehören neben dem Schutz des Botschafters, seines Vertreters im Amt oder sonstiger Schutzpersonen, wenn sich diese auf dem Botschaftsgelände befinden, die Überwachung der Sicherheitskontrollen und die Koordinierung der Zusammenarbeit mit der örtlichen Polizei. Weiterhin ist er zuständig für den sicherheitstechnischen Ablauf bei Veranstaltungen in der Botschaft, das heißt eine kontrollierte An- und Abreise der Gäste und ihres Personals sowie einen störungsfreien Ablauf der Veranstaltung. Nach dem - vom Kläger bestätigten - Vorbringen der Beklagten waren zur Erfüllung dieser Aufgaben im Zeitraum vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 stets zwei, zeitweise auch drei HOD-Kräfte an die Botschaft in Bagdad entsandt worden, wurden zum Schutz des Botschaftsgeländes zusätzlich etwa 100 Ortssicherheitskräfte eingesetzt und waren hierfür nach Art. 22 Abs. 2 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18.04.1961 (BGBl. II 1964 S. 957) in der Regel 16 irakische Polizeikräfte abgestellt. Angesichts dieses Bestandes an originären HOD-Kräften wurden die von diesen wahrzunehmenden Aufgaben jedenfalls im hier maßgeblichen Zeitraum nicht (mehr) regelmäßig auch noch von Personenschutzbeamten wahrgenommen. Diese wurden lediglich in Einzelfällen, etwa bei Großveranstaltungen in der Botschaft, zu Unterstützungsleistungen herangezogen. Hingegen sind Bereitschaftsdienste ausschließlich zur Unterstützung und Verstärkung des HOD nicht angeordnet worden. Der Kläger selbst hat dem entsprechend in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 insgesamt lediglich 16 Stunden „Haus-Ordnungsdienst/Interne Veranstaltungen/Pförtnerdienst“, verteilt auf sechs Einsatztage im Rahmen seines Regeldienstes, für den HOD erbracht, die regulär als Volldienst anerkannt und angerechnet wurden. Er musste nach alledem während der Zeiten der „Rufbereitschaft“ nach den insoweit maßgeblichen üblichen Umständen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.) nicht, jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang mit seiner Inanspruchnahme zur Erfüllung der von den HOD-Kräften wahrzunehmenden Aufgaben rechnen. Bei wertender Betrachtung handelte es sich allenfalls um sporadische Einsätze, wie dies für die Annahme von Rufbereitschaft im Rechtssinn typisch ist.

Entgegen der Auffassung des Klägers gebietet auch die Gewährleistung des Schutz- und Sicherheitskonzepts der Botschaft vor dem Hintergrund der allgemeinen Sicherheitslage während seines Abordnungszeitraums nicht, seine über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten auf dem Botschaftsgelände als Bereitschaftsdienst zu qualifizieren, da er während dieser Zeiten nicht in nennenswertem Umfang mit einer Alarmierung und sofortigen Einsatzübernahme rechnen musste.

Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die vom Kläger vorgetragene Einbindung der Personenschutzbeamten in das Schutz- und Sicherheitskonzept der Botschaft, Einbeziehung in „Alarmpläne zur Bewältigung von Sofortlagen“ und Einbindung in den HOD im Alarmfall als solche für die Annahme, die Personenschutzbeamten hätten in den Zeiten der „Rufbereitschaft“ typischerweise mit nennenswerten Einsätzen rechnen müssen, nichts hergeben. Es genügt insoweit nicht, dass - wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat - bei einem Alarmfall ein Automatismus ausgelöst worden wäre und sich die Personenschutzbeamten in Vorbereitung hierauf gleichsam in einer permanenten „Hab-Acht-Stellung“ befunden hätten. Maßgeblich ist vielmehr, wie oft es in einem überschaubaren, repräsentativen Zeitraum (BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.) tatsächlich zu derartigen Einsätzen gekommen ist, weil nur dies einen Rückschluss darauf zulässt, ob die in „Rufbereitschaft“ befindlichen Personenschutzbeamten in prognostisch verlässlicher Regelmäßigkeit mit einer Alarmierung und einer sofortigen Einsatzübernahme haben rechnen müssen (vgl. bereits Senatsurteil vom 26.06.2013, a.a.O.). […]

Tatsächliche Alarmfälle sind indes nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten während des Abordnungszeitraums des Klägers überhaupt nicht, außerhalb dieses Zeitraums allenfalls vereinzelt aufgetreten. Die Beklagte hat zwar eingeräumt, dass sich im Zeitraum von Mai bis August 2011 in Bagdad im Botschaftsviertel Mansur 52 sicherheitsrelevante Vorfälle in einem 2,5-km-Umkreis der Deutschen Botschaft ereigneten. Allerdings war keiner dieser Vorfälle unmittelbar gegen die Botschaft gerichtet und fanden auch im unmittelbaren Nahbereich der Botschaft keine Anschläge statt. Nach dem - unbestrittenen - Vorbringen der Beklagten hat es deshalb im hier maßgeblichen Zeitraum keinen meldepflichtigen Sachverhalt gegeben, der eine Alarmierung der Personen- oder HOD-Schutzkräfte ausgelöst hätte. Auch außerhalb dieses Zeitraums ereignete sich der Großteil der sicherheitsrelevanten Vorfälle nicht in unmittelbarer Nähe zur Botschaft, weshalb diese hiervon in der Regel erst nachträglich von dritter Seite Kenntnis erlangte. Lediglich einmal, am 04.04.2010, ist die Botschaft unmittelbar Ziel eines Anschlags gewesen. Der Kläger hat dementsprechend auch weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass er oder andere Personenschutzbeamte aufgrund konkreter Vorfälle aus der „Rufbereitschaft“ heraus zu Personenschutzeinsätzen oder zur Unterstützung des HOD herangezogen worden wären. Er selbst hat hierzu bei seiner Befragung im erstinstanzlichen Verfahren angegeben, in den Zeiten seiner „Rufbereitschaft“ nicht zu einem Einsatz herangezogen worden zu sein (UA S. 6). Die Beklagte hat zudem - anlässlich vergleichbarer Rechtsstreitigkeiten protokollierte - Äußerungen von zwei anderen, vom 01.06.2011 bis 06.11.2011 beziehungsweise 19.04.2012 bis 16.07.2012 an die Botschaft in Bagdad entsandten Personenschutzbeamten vorgelegt, wonach während dieser Zeiträume „kein kurzfristiger Personenschutzeinsatz aus der Rufbereitschaft heraus durchgeführt“ worden sei (Sitzungsniederschrift des VG Köln vom 23.05.2013 - 15 K 5/13 -, S. 6) beziehungsweise es „keine Anschläge unmittelbar auf die Botschaft … gegeben“ habe (Sitzungsniederschrift des VG Köln vom 26.09.2013 - 15 K 7111/12 -, S. 2). Damit aber fehlt es an hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten für die Annahme, dass die in „Rufbereitschaft“ befindlichen Personenschutzbeamten in prognostisch verlässlicher Regelmäßigkeit mit einer Alarmierung und einer sofortigen Einsatzübernahme hätten rechnen müssen. […]

Schließlich rechtfertigt auch der vom Kläger angeführte Umstand, dass alle Personenschutzbeamten während ihres Aufenthalts an der Deutschen Botschaft in Bagdad jederzeit ihre Ausrüstung griffbereit gehalten hätten und über Funk erreichbar gewesen wären, keine andere Betrachtungsweise. Dabei kann dahinstehen, ob - wie der Kläger vorträgt - von Seiten des Bundespolizeipräsidiums (Referat 44) entsprechende Vorgaben gemacht worden sind, etwa mit der im Ausdruck vorgelegten Email vom 24.02.2010. Maßgeblich ist, dass es eine derartige dienstliche Anordnung des Auswärtigen Amtes oder der Botschaft nicht gab. Durch die Abordnung sind die Vorgesetztenbefugnisse zur Zuweisung des konkret-funktionellen Amtes (Dienstposten) und zur Erteilung von Weisungen bei dessen Wahrnehmung auf die Abordnungsdienststelle übergegangen (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.05.1972 - II C 13.71 -, BVerwGE 40, 104), weshalb es für die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die streitgegenständlichen Zeiten der „Rufbereitschaft“ durch eine dienstliche Weisung das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz hätten erhalten können, allein auf diese ankommt.“

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an und macht sie sich zu eigen.

b) Sie gelten entsprechend für die hier streitgegenständlichen Zeiträume und lassen sich (vorbehaltlich etwaiger Besonderheiten, auf die erforderlichenfalls nachfolgend eingegangen wird) der Sache nach auch auf die im Wesentlichen vergleichbare Tätigkeit der Personenschutzbeamten an der Botschaft in Kabul beziehen. Ergänzend führt der Senat noch aus:

aa) Soweit der Kläger vorträgt, für die ihm bescheinigten 450,9 Mehrarbeitsstunden bei seinem Einsatz in Bagdad Anfang 2012 seien bisher nur 200 Stunden durch Freizeit ausgeglichen worden, weist der Senat darauf hin, dass sich die diesen 450,9 Mehrarbeitsstunden zugrunde liegenden Stundenauflistungen nach Art und Umfang nicht wesentlich von anderen Stundenauflistungen unterscheiden, die Gegenstand der weiteren sechs vor dem Senat anhängig gewesenen Parallelverfahren waren. Die Beklagte hat nach Aktenlage die anderen Stundenauflistungen für Einsätze in Bagdad zumindest insoweit anerkannt, als Mehrarbeitsstunden von der Botschaft berechnet und bescheinigt worden waren (Überstunden in vollem Umfang, Rufbereitschaft nur zu einem Teil). Im Übrigen hat die Beklagte vorgetragen, das Überstundenkonto des Klägers habe Ende Dezember 2012 noch 112,7 Stunden aufgewiesen, und daraus gefolgert, dass auch das Guthaben aus dem letzten Abrechnungszeitraum weitgehend abgebaut sei. Da die Beklagte keine konkreten Gründe benannt hat, aus denen die nach den eben genannten Grundsätzen berechneten 450,9 Mehrarbeitsstunden des Klägers entgegen den von ihr angewandten Regelungen nur teilweise anzuerkennen sein könnten, geht der Senat davon aus, dass auch die weiteren 250,9 Stunden Mehrarbeit durch Freizeit ausgeglichen werden, soweit dies noch nicht erfolgt sein sollte.

bb) Hinsichtlich der über die reguläre Arbeitszeit sowie die von den Botschaften bescheinigten Mehrarbeitszeiten hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem jeweiligen Botschaftsgelände ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte für diesen Mehrarbeit angeordnet hat. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, denen er sich anschließt. Auch im Berufungsverfahren hat der Kläger keine Tatsachen vorgetragen, die auf eine entsprechende dienstliche Anordnung zur Mehrarbeit schließen lassen könnten. Die tatsächlichen Umstände, aus denen der Kläger die Anordnung von Mehrarbeit folgert, hat das Verwaltungsgericht zutreffend berücksichtigt. Es hat sie, insbesondere die E-Mail des Referates 44 des Bundespolizeipräsidiums vom 24. Februar 2010, allerdings rechtlich anders bewertet als der Kläger.

Zu dieser E-Mail merkt der Senat ergänzend an, dass mit ihr unabhängig von der fehlenden Zuständigkeit des Bundespolizeipräsidiums für dienstliche Anordnungen gegenüber abgeordneten Beamten auch inhaltlich keine Mehrarbeit angeordnet worden ist. Die darin enthaltene, vom Kläger insoweit bemühte Passage, nach der die eigene Einsatzbereitschaft jederzeit zu gewährleisten sei, gibt für die Annahme einer solchen Anordnung nichts her. Denn diese (fachliche) Weisung zielt bei Berücksichtigung des gesamten Inhalts der E-Mail erkennbar nicht auf eine generelle Anordnung von Mehrarbeit ab, sondern hebt nur das Selbstverständnis der Personenschützer hervor, stets die Eigensicherung und damit die eigene Handlungsfähigkeit bzw. Einsatzbereitschaft sicherzustellen. Das belegen schon die Ausführungen in der E-Mail, nach denen sich „nicht zuletzt aus Gründen der Eigensicherung (…) sich das Selbstverständnis“ ergibt, „jederzeit die eigene Einsatzbereitschaft zu gewährleisten“, ohne dass hierfür eine Vergütung gewährt wird, und nach denen „das Mitführen der persönlichen Schutzausstattung, Bewaffnung und die unmittelbare Erreichbarkeit über Funk (…) aus Gründen der Eigensicherung ständig zu gewährleisten“ sein sollen. Insbesondere die Wendung, nach welcher für die Gewährleistung der ständigen Einsatzbereitschaft gerade keine Vergütung gewährt wird, verdeutlicht dem Weisungsempfänger ohne Weiteres, dass die in Rede stehende Weisung, die eigene Einsatzbereitschaft stets sicherzustellen, keinesfalls eine generelle Anordnung von Mehrarbeit für bisher als Freizeit behandelte Zeiten darstellen kann. Denn eine angeordnete Mehrarbeit ist, wie Beamte wissen, bei Vorliegen der normativen Voraussetzungen stets auszugleichen bzw. zu vergüten. Bekräftigt wird dieses Verständnis der E-Mail und namentlich auch der vom Kläger ins Feld geführten Passage dadurch, dass die gesamte E-Mail erkennbar darauf abzielt, die abzurechnende Mehrarbeit (auf Null) zu reduzieren. So heißt es etwa im vierten bzw. fünften Absatz der E-Mail, dass keine Mehrarbeit mehr anfallen dürfe, bzw. dass die unmissverständliche ministerielle Weisung bestehe, „den weiteren Aufbau von Mehrarbeit zu unterbinden“. Vor dem Hintergrund dieser klar dargelegten Zielsetzung ergäbe die Annahme, in der E-Mail sei ein zusätzlicher, die bisherige Freizeit erfassender Bereitschaftsdienst neu angeordnet worden, erkennbar keinen Sinn.

cc) Ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit besteht hier unabhängig von der Frage der Rechtzeitigkeit der Rüge schon deswegen nicht, weil die von der Beklagten über die von ihr als Arbeitszeit anerkannten Zeiten hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem jeweiligen Botschaftsgelände in Bagdad bzw. Kabul keine Arbeitszeit im Sinne einer vom Dienstherrn rechtswidrig abverlangten Zuvielarbeit waren. Denn es handelte sich bei diesen Zeiten nicht um Bereitschaftsdienst, also Arbeitszeit, sondern um Rufbereitschaft, also um Ruhezeit, bzw. (im Übrigen) um Freizeit. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf die zugehörigen zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, die er sich zu eigen macht. Diese Ausführungen werden bestärkt durch die Angaben der Beklagten, in den Jahren 2010 bis einschließlich 2012 sei höchstens fünfmal jährlich tatsächlich Alarm in den Deutschen Botschaften in Bagdad bzw. Kabul ausgelöst worden. Für die Botschaft Kabul hat dies in der Berufungsverhandlung der Zeuge X.      bestätigt, der von August 2010 bis Juli 2012 Kanzler dieser Botschaft war (jährlich etwa zwischen drei und fünf Alarmen für die gesamte Botschaft). Im Kern damit übereinstimmend hat der Zeuge N.    vor dem Senat angegeben, in den zwei Jahren, während derer er an der Botschaft Kabul tätig gewesen sei (24. Juni 2011 bis 4. Juli 2013), habe es etwa 10 Alarmierungen für alle gegeben und etwa 15 bis 20 Anlässe, bei denen das Sicherheitspersonal in Bereitschaft gesetzt worden sei. Der vom Senat zu den Verhältnissen an der Deutschen Botschaft in Bagdad befragte Zeuge S.      konnte sich für die Zeit seiner Anwesenheit in Bagdad (Juli 2010 bis Juli 2011) an einen „realen Alarm“ nicht erinnern; es habe aber eine Alarmübung gegeben. Anhaltspunkte, an der Richtigkeit dieser Angaben der Zeugen zu zweifeln, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal der Kläger die Angaben zur Häufigkeit von Alarmen nicht substantiiert bestritten hat. Er hat im Übrigen weder substantiiert vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass er während seiner Abordnungszeiten außerhalb der Dienstzeiten typischerweise jederzeit und regelmäßig mit nennenswerten Einsätzen rechnen musste.

dd) Da die im Berufungsverfahren des Klägers streitgegenständlichen Zeiten nicht als Arbeitszeit anzusehen sind, steht diesem auch kein unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG zu.

2. Der Kläger kann nicht verlangen, für diejenigen Zeiträume, die der Summe des von ihm eingeklagten Freizeitausgleichs und des ihm bereits zuerkannten Freizeitausgleichs (vgl. die in den erstinstanzlichen Anträgen angeführten Stundenzahlen) entsprechen, an das Auswärtige Amt abgeordnet und der Deutschen Botschaft in Bagdad bzw. Kabul zugeteilt zu werden.

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat in seinem oben zitierten Urteil vom 17. Juni 2014 – 4 S 169/13 –, juris, Rn. 49 bis 51, Folgendes ausgeführt:

„Die Abordnung nach § 27 Abs. 1 BBG und die (anschließende) Zuweisung eines konkreten Dienstpostens stehen im Ermessen des Dienstherrn. Der Ausübung dieses Ermessens sind sehr weite Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.1991 - 2 C 41.89 -, BVerwGE 89, 199; OVG Hamburg, Beschluss vom 22.05.1996 - Bs I 13/96 -, Juris). Grundsätzlich hat jeder Beamte unter den gesetzlich festgelegten Voraussetzungen, insbesondere beim Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses, mit der Möglichkeit seiner Abordnung oder Versetzung zu rechnen und die sich daraus ergebenden Härten und Unannehmlichkeiten in Kauf zu nehmen (Senatsbeschluss vom 21.09.2007 - 4 S 2131/07 -, Juris, m.w.N.). Ebenso kann die Abordnung wieder aufgehoben werden, wenn das dienstliche Bedürfnis weggefallen ist; ob dies der Fall ist, richtet sich nach der Einschätzung des Dienstherrn (BVerwG, Beschluss vom 31.05.2010 - 2 B 30.10 -, Juris). Auch eine Änderung des dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen hat der Beamte nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinne grundsätzlich hinzunehmen. Der Dienstherr kann aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich des Beamten verändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt (BVerwG, Urteil vom 28.11.1991, a.a.O.). Ein Anspruch des Beamten auf eine Abordnung oder auf Zuweisung eines bestimmten Dienstpostens kommt vor diesem Hintergrund grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 07.07.2010 - 2 B 59/10 -, Juris).

Ausgehend hiervon steht dem Kläger ein Anspruch auf Abordnung an das Auswärtige Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad für denjenigen Zeitraum, der dem von ihm eingeforderten Freizeitausgleich entspricht, nicht zu. Ein dienstliches Bedürfnis für seine erneute Verwendung an der Botschaft ist von ihm weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Auch das Vorbringen, die Weiterführung von Abordnung und Zuteilung sei zur ordnungsgemäßen Abgeltung des ihm (noch) zu gewährenden Freizeitausgleichs erforderlich, führt nicht auf den eingeklagten Rechtsanspruch. Im Umfang der von ihm geltend gemachten Zuvielarbeit (1.031,7 Stunden) steht dem bereits entgegen, dass er aus den unter 1. dargelegten Gründen hierfür keinen Freizeitausgleich verlangen kann. Aber auch, soweit es den wegen geleisteter Mehrarbeit zu gewährenden Freizeitausgleich (474,6 Stunden) betrifft, ist ein rechtlich geschütztes Interesse des Klägers an der begehrten Abordnung und Zuteilung nicht erkennbar. Nach dem Vorbringen der Beteiligten konnte - im Umfang von 386,55 Stunden - und kann - im Umfang weiterer 88,05 Stunden - der Freizeitausgleich von der Stammdienststelle des Klägers gewährt werden, weshalb es hierfür der Abordnung an das Auswärtige Amt und - ohnehin nur „fiktiv“ gewollten - Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad nicht bedarf. Dem Umstand, dass dem Kläger während seiner Verwendung an der Botschaft Auslandsdienstbezüge bezahlt worden sind, für deren weiteren Erhalt auch für den Zeitraum des Freizeitausgleichs mit der begehrten Abordnung und (fiktiven) Zuteilung die „Grundlage“ geschaffen werden soll, kommt keine das Ermessen der Beklagten zu seinen Gunsten einschränkende Wirkung zu (vgl. auch BVerwG Urteil vom 28.11.1991, a.a.O.).

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Bundespolizeipräsidium in der Vergangenheit in ständiger Verwaltungspraxis zum Ausgleich des nicht im Rahmen des für die Entsendung an die Deutsche Botschaft in Bagdad vorgesehenen Zeitraums abbaubaren Freizeitausgleichs Abordnungen nach Ende des Personenschutzauftrags grundsätzlich um die Zeit der im Ausland angefallenen Mehrarbeitsstunden verlängert beziehungsweise aufrechterhalten hat („Abgeltungsverfahren“). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass sowohl eine durch Verwaltungsvorschriften vorgenommene Ermessensbindung als auch eine rein tatsächliche Verwaltungsübung aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden können, auch wenn die betroffenen Beamten gegenüber der bisherigen Praxis benachteiligt werden (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 07.04.2000 - 2 B 21.00 -, Juris, m.w.N.). Das Bundesministerium des Innern hat hier im Juni 2010 seine Verwaltungspraxis nach behördeninterner Abstimmung mit dem Auswärtigen Amt dahin geändert, dass für zukünftig der Auslandsvertretung in Bagdad zugeteilte Personenschutzbeamte eine Verlängerung der Abordnung zum Ausgleich von Mehrarbeit nicht mehr gewährt wird, und sich dabei auf die nicht zu beanstandende Erwägung gestützt, dass auf Grundlage des „Abgeltungsverfahrens“ eine Häufung von Überstunden entstanden sei, die im jeweiligen Einzelfall ein dienstrechtlich unzulässiges und fürsorgerisch bedenkliches Ausmaß erreicht habe. Das Auswärtige Amt hat mit Schreiben vom 03.06.2010 die Deutsche Botschaft in Bagdad über diese „Änderung des Abgeltungsverfahrens“ unterrichtet. Der Kläger selbst ist hierüber durch Nummer 10 der von ihm unterzeichneten „Erklärung“ in Kenntnis gesetzt worden. Die von ihm reklamierte Verwaltungspraxis ist daher für seinen Abordnungszeitraum nicht (mehr) maßgebend. Hieran ändert auch die neuerliche Änderung der Verwaltungspraxis mit Wirkung zum 20.04.2012 nichts. Denn hiervon sind ausweislich des im Klageverfahren vorgelegten Schreibens des Auswärtigen Amts vom 20.04.2012 die „derzeit aus Bagdad … ausreisenden Teams“ ausdrücklich ausgenommen; deren Mehrarbeit soll - wie im Fall des Klägers - durch die Bundespolizei ausgeglichen werden.“

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an und macht sie sich zu eigen. Sie gelten entsprechend für das vorliegende Klagebegehren. Ein Anspruch des Klägers auf Verlängerung der Abordnung zum Auswärtigen Amt ergibt sich auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. einer etwaigen Verwaltungspraxis der Beklagten entsprechend dem Entwurf der Ressortvereinbarung des Bundesministeriums des Innern und des Auswärtigen Amtes zum Einsatz von Bundespolizeivollzugsbeamtinnen/Bundespolizeivollzugsbeamten im Rahmen der Unterstützung des Auswärtigen Amtes gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 BPolG vom 2. April 2009. § 16 Abs. 5 dieser Ressortvereinbarung sah zwar vor, die Abordnung zum Auswärtigen Amt im Einzelfall entsprechend der Mehrarbeitszeit zu verlängern, sofern die im Ausland geleistete Mehrarbeit im begründeten Einzelfall nicht während des Abordnungszeitraums habe abgebaut werden können. Eine sich daraus möglicherweise ergebende (nach dem Wortlaut im Übrigen nur auf Einzelfälle bezogene) Selbstbindung der Verwaltung ist allerdings für die hier interessierende Zeit spätestens durch den Erlass des Auswärtigen Amtes vom 3. Juni 2010 beendet worden. Dort heißt es ausdrücklich, die Abordnungen zum Ausgleich von Mehrarbeit könnten für die zukünftig zugeteilten HOD‑/Personenschutzbeamten nicht mehr verlängert werden. Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend bekundet, die Personenschützer seien vor den streitgegenständlichen Abordnungen jeweils darüber informiert worden, dass Mehrarbeit künftig anders als zuvor abgegolten werden sollte.

Aus dem gleichen Grund ergibt sich auch kein Anspruch auf Verlängerung der Abordnung aus der Verwaltungspraxis, nach der – wie im Verfahren 1 A 418/14 vorgetragen und von der Beklagten bestätigt – die von den Personenschützern unterschriebene Formularerklärung mit der darin enthaltenen Ziffer 10 betreffend die Abgeltung von Mehrarbeit während des Auslandseinsatzes auch bereits vor dem Jahre 2010 verwendet, Ziffer 10 für die Abgeltung der Mehrarbeit zu jener Zeit tatsächlich aber nicht beachtet wurde.

3. Schließlich hat der Kläger keinen Anspruch darauf, während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der von der Beklagten anerkannten sowie der vom Kläger weiter geltend gemachten Mehrarbeit Auslandsdienstbezüge zu erhalten.

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat in seinem bereits genannten Urteil vom 17. Juni 2014 – 4 S 169/13 –, juris, Rn. 53 bis 57, Folgendes ausgeführt:

„a) Die hier in Betracht zu ziehenden Vorschriften über die Zahlung auslandsbezogener Besoldungsbestandteile nach den §§ 52 ff. BBesG, der Anlage VI zum Bundesbesoldungsgesetz und nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit der dazu ergangenen Auslandszuschlagsverordnung (AuslZuschlV) vom 17.08.2010 (BGBl. I S. 1177) bestimmen - unabhängig von weiteren Voraussetzungen - sämtlich, dass die darin geregelten Zulagen und Zuschläge dem Beamten nur zustehen, solange er sich dienstlich im Ausland aufhält (§ 52 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG; § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslZuschlV). Dahinter steht die Erwägung, dass Auslandsdienstbezüge dem Beamten ausschließlich für den Zeitraum gewährt werden sollen, in welchem die besonderen Bedingungen des jeweiligen Auslandsdienstorts auch tatsächlich vorliegen (Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, § 52 BBesG RdNr. 22). Mit der Abordnungsbeendigung am 13.08.2011 entfiel die Anwendbarkeit dieser besoldungsrechtlichen Vorschriften für den Kläger. Ihre ausdehnende Anwendung ist wegen der strikten Gesetzesbindung im Besoldungsrecht (§ 2 Abs. 1 BBesG) nicht möglich (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.02.2008, a.a.O.). Die Vorschriften bieten deshalb keine Handhabe, den Kläger finanziell so zu stellen, als sei seine Abordnung an das Auswärtige Amt und insbesondere Entsendung an die Auslandsvertretung in Bagdad erst nach Inanspruchnahme des Freizeitausgleichs beendet worden.

Aus der vom Kläger angeführten Regelung in § 88 Satz 2 BBG ergibt sich nichts anderes. Danach ist Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden. Diese Regelung betrifft also lediglich den Anspruch des Beamten auf Dienstbefreiung zum Ausgleich geleisteter Mehrarbeit, der - im Rahmen der Arbeitszeitregelungen und nicht des Besoldungs- und Versorgungsrecht entwickelt - nicht zur „Alimentation“ des Beamten gehört, sondern als ein besonderes Recht des Beamten daneben steht und vom Alimentationsgrundsatz mithin nicht erfasst wird (vgl. zur entsprechenden Regelung in § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG a.F. BVerwG, Urteil vom 10.12.1970 - II C 45.68 -, BVerwGE 37, 21). Besoldungsrechtliche Ansprüche lassen sich deshalb aus § 88 Satz 2 BBG auch nicht mit der Erwägung herleiten, die zu gewährende „entsprechende Dienstbefreiung“ habe „kompensatorischen“ Charakter und erfasse daher auch die besoldungsrechtlichen Elemente der auszugleichenden Mehrarbeit.

Auch das Unionsrecht gebietet nicht, dass der Kläger während der Inanspruchnahme des Freizeitausgleichs so gestellt wird, als seien die Voraussetzungen für die Zahlung der auslandsbezogenen Besoldungsbestandteile erfüllt. Zwar ist nach der der Richtlinie 2003/88/EG Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit zu qualifizieren (vgl. oben 2. b) bb)). Das Unionsrecht regelt indes nicht die Entlohnung für als Mehrarbeit erbrachten Bereitschaftsdienst, weshalb die arbeitszeitrechtlichen Schutzvorschriften der Richtlinie 2003/88/EG keine besoldungsrechtlichen Ansprüche vermitteln (vgl. BVerwG, Urteile vom 29.04.2004 - 2 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1255, und vom 22.01.2009, a.a.O.; EuGH, Beschluss vom 11.01.2007, a.a.O., RdNr. 32 ff.).

b) Sonstige verschuldensunabhängige Anspruchsgrundlagen, die das Zahlungsbegehren des Klägers zu tragen vermögen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere scheidet ein Anspruch auf Mehr-arbeitsvergütung nach § 88 Satz 4 BBG in Verbindung mit der dazu ergangenen Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung (BMVergV) in der Fassung vom 04.11.2009 (BGBl. I S. 3701) aus, weil - wie der Kläger selbst einräumt - nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BMVergV neben Auslandsdienstbezügen oder Auslandsverwendungszuschlag nach Abschnitt 5 des Bundesbesoldungsgesetzes Mehrarbeitsvergütung nicht gewährt wird.

c) Schließlich bestehen auch keine - auch nicht weiter aufgezeigten - Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte. Sie setzen nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 1 und 3 BGB neben einem bezifferbaren Schaden voraus, dass sich der Dienstherr gegenüber dem Beamten rechtswidrig und schuldhaft verhalten hat, dass dieses Verhalten den Schaden adäquat kausal herbeigeführt hat und dass der Beamte seiner Schadensabwendungspflicht nachgekommen ist (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.02.2008, a.a.O., m.w.N.). Ansprüche des Klägers, die darauf gestützt werden, sie seien ausgleichspflichtige Folgen einer rechtswidrig unterlassenen Weiterführung seiner Abordnung an das Auswärtige Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad, scheiden danach schon deshalb aus, weil dem Kläger - wie unter 2. dargelegt - ein dahingehender Anspruch für denjenigen Zeitraum, der dem von ihm eingeforderten Freizeitausgleich entspricht, nicht zusteht. Im Übrigen fehlt es an einem zu ersetzenden Schaden, da zusätzlicher Dienst eines Beamten kein Schaden im Sinne des - insoweit auch für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche maßgeblichen - allgemeinen Schadensersatzrechts ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.03.2013 - 3 A 2225/09 -, Juris, m.w.N.).“

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an und macht sie sich zu eigen. Sie gelten entsprechend im vorliegenden Verfahren.

Ergänzend betont der Senat Folgendes: Das besoldungsrechtliche Begehren des Klägers knüpft an die von der Beklagten bis Juni 2010 (unter der internen Bezeichnung „Flatrate 500“) und (im Umfang von nur noch 81 Stunden) seit April 2012 wieder geübte Praxis der Beklagten an, den Personenschutzbeamten während des im Inland verbrachten Freizeitausgleichs Auslandsbesoldung zu gewähren. Diese Praxis ist aus den oben angeführten Gründen rechtswidrig. Denn Auslandsdienstbezüge setzen – wie ausgeführt ‑ einen dienstlichen und tatsächlichen Wohnsitz im Ausland voraus. Dies bestimmen § 52 Abs. 1 bis 3 BBesG sowie § 2 Abs. 1 Satz 3 AuslZuschlV unmissverständlich. Im Übrigen geht davon auch Ziffer 58.1.5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz vom 11. Juli 1997 aus.

Abgedruckt bei Plog/Wiedow, BBG, Stand: Juni 2015, zu § 52 BBesG.

Da eine erweiternde Auslegung der entsprechenden Vorschriften wegen der strikten Gesetzesbindung im Besoldungsrecht unzulässig ist (vgl. § 2 Abs. 1 BBesG), ist die dargestellte Praxis eindeutig rechtswidrig und mit dem Besoldungsrecht in keiner Weise vereinbar. Daran ändert nichts, dass diese Praxis augenscheinlich (für die Zeit bis Juni 2010 unter der internen Bezeichnung „Flatrate 500“) zwischen zwei Bundesministerien und einer Bundesoberbehörde (Auswärtiges Amt, Bundesministerium des Innern und Bundespolizeipräsidium) verabredet worden ist. Wenn dort die Auffassung bestanden haben sollte, dem Einsatz der an den Botschaften in Bagdad und Kabul als Personenschützer eingesetzten Bundespolizisten müsse finanziell in besonderer Weise Rechnung getragen werden, hätte die Möglichkeit bestanden, eine entsprechende Änderung des Besoldungsrechts unter Einhaltung der Gesetzgebungszuständigkeiten anzustreben. Der Kläger kann aber aus einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis keine Ansprüche für sich herleiten. .

Der Kläger ist während des Freizeitausgleichs im Inland, der nach einer Tätigkeit im Ausland erfolgt, besoldungsrechtlich auch nicht so zu stellen wie während eines Erholungsurlaubs. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob Auslandsbesoldung während des im Inland verbrachten Erholungsurlaubs gewährt wird, ob dies davon abhängt, dass der Dienst am ausländischen Dienstort nach Beendigung des Erholungsurlaubs wieder aufgenommen wird oder nicht und auf welcher Rechtsgrundlage all dies ggf. geschieht. Für die Auslandsbesoldung während einer Dienstzeitbefreiung für geleistete Mehr- oder Zuvielarbeit ist in Ermangelung auf diesen Fall abstellender Sonderregelungen auf die allgemein für die Auslandsbesoldung geltenden Regeln abzustellen. Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 BBesG ist u.a. ein tatsächlicher Wohnsitz im Ausland erforderlich. Es unterliegt keinem Zweifel, dass ein Beamter, der einen in der Regel auf drei Monate angelegten Dienst an einer deutschen Botschaft im Ausland absolviert hat und nach dessen Ende seinen währenddessen „erwirtschafteten“ Freizeitausgleich im Inland nimmt, keinen tatsächlichen Wohnsitz an seinem bisherigen ausländischen Einsatzort mehr hat. Dies gilt auch dann, wenn die Abordnung an das Auswärtige Amt und ggf. selbst die Zuweisung an die Botschaft formal noch fortgeführt wird. Im Übrigen werden jedenfalls einzelne Bestandteile der Auslandsbesoldung während eines Erholungsurlaubs auch nicht gezahlt. So bestimmt etwa § 2 Abs. 1 Satz 3 AuslZuschlV ausdrücklich, dass der Zuschlag zum Auslandszuschlag nach § 53 Absatz 1 Satz 5 des Bundesbesoldungsgesetzes zur Abgeltung außergewöhnlicher materieller Mehraufwendungen oder immaterieller Belastungen („Zitterprämie“) nicht gezahlt wird während eines Heimaturlaubs, eines Erholungsurlaubs und sonstiger Abwesenheit vom Dienstort, außer in Fällen besonderer fürsorgerischer Maßnahmen zur Gesundheitsvorsorge von bis zu vier aufeinanderfolgenden Kalendertagen.

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Recht verpflichtet, dem Kläger im tenorierten Umfang einen weiteren Freizeitausgleich zu gewähren.

Der Anspruch des Klägers folgt aus § 88 Satz 2 BBG. Nach dieser Vorschrift ist Beamten innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden. Die Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger hat auf dienstliche Anordnung von Bereitschaftsdienst (dazu 1.) Mehrarbeit (dazu 2.) während der streitbefangenen Abordnung(en) im Umfang von mehr als fünf Stunden monatlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus (dazu 3.) geleistet. Die in § 88 Satz 2 BBG als Rechtsfolge vorgesehene „entsprechende Dienstbefreiung“ meint eine zeitlich entsprechende Freistellung, d. h. für eine Stunde Bereitschaftsdienst ist eine Stunde Freizeitausgleich zu gewähren (dazu 4.). Der Anspruch auf Dienstbefreiung nach § 88 Satz 2 BBG ist nicht verfallen (dazu 5.).

1. Die streitgegenständlichen Bereitschaftsstunden sind als Bereitschaftsdienst (dazu b)) dienstlich angeordnet (dazu a)) worden. Die gegen diese Bewertung gerichteten Einwände der Beklagten greifen nicht durch (dazu c)).

a) Die Anordnung von Mehrarbeit ist eine einzelfallbezogene, d. h. auf den einzelnen Beamten und auf konkrete einzelne Bereitschaftszeiten zugeschnittene Ermessensentscheidung des Dienstherrn auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 – 1 A 2655/07 –, juris, Rn. 77, m. w. N.

Gemessen an diesen Voraussetzungen gab es für die streitgegenständlichen Stunden einzelfallbezogene Anordnungen für konkrete und zeitlich abgegrenzte Stunden. In den von Mitarbeitern der Deutschen Botschaft in Kabul unterzeichneten Listen betreffend „Überstunden“ und „Bereitschaft 50%“ ist konkret auf den Kläger bezogen für jeden Tag seiner dortigen Anwesenheit ebenso wie für „Überstunden“ angeführt, welche genaue Stundenzahl an „Bereitschaft 50%“ vorliegt. Nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten erfolgten die Anordnungen von Bereitschaft zwar nicht schriftlich. Die Beteiligten sind sich aber darüber einig, dass für die streitgegenständlichen Stunden – mündlich – überhaupt eine Art der Bereitschaft im Unterschied zur Freizeit dienstlich angeordnet worden war: Der Kläger hält die Anordnungen für angeordneten Bereitschaftsdienst, während die Beklagte vorträgt, es habe sich lediglich um Rufbereitschaft gehandelt.

b) Für die im Rahmen der Berufung der Beklagten streitgegenständlichen Stunden war Bereitschaftsdienst und nicht nur Rufbereitschaft angeordnet. Dies ergibt sich aus einer Gesamtbewertung des Akteninhalts, des Vortrags der Beteiligten und der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

Bereitschaftsdienst bedeutet nach § 2 Nr. 12 AZV die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen.

Der Sache nach ebenso BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 90.07 –, NVwZ-RR 2009, 525 = juris, Rn. 14 f., m. w. N.

Im Unterschied dazu ist Rufbereitschaft nach § 2 Nr. 11 AZV die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abgerufen werden zu können.

Für die Anordnung von Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV spricht zunächst der Wortlaut der Stundenlisten. Dort findet sich neben einer mit „Überstunden“ überschriebenen Spalte eine weitere für „Bereitschaft 50%“. Dieser Begriff bedeutet im vorliegenden Zusammenhang Bereitschaftsdienst und nicht Rufbereitschaft. Dies ergibt sich aus Folgendem: Aus dem Schreiben des Bundespolizeipräsidiums vom 15. Februar 2010 an das Referat B 3 des Bundesministeriums des Innern folgt, dass der Begriff „Bereitschaft 50%“ keine Rufbereitschaft meinte. In diesem Schreiben wird die Abrechnungsmodalität „Flatrate 500“ erwähnt, die im Benehmen mit dem Auswärtigen Amt und dem Referat B 3 des Bundesministeriums des Innern konsentiert wurde. Sie betrifft die Mehrarbeit von Bundespolizeibeamten während der Auslandseinsätze bei den Deutschen Botschaften in Kabul und Bagdad. Danach sollte die generelle Anordnung von Tagesdienst ersatzlos gestrichen und ein festes Stundenkontingent auf Basis eines Musterdienstplans angesetzt werden. Diesem lag folgende Annahme zugrunde: Ein Arbeitstag bestehe aus 8,5 h Volldienst + 4,5 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 11 h Rufbereitschaft mit 12,5% = 12,125 h Volldienst. Ein Freitag bestehe aus 6 h Volldienst + 7 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 11 h Rufbereitschaft mit 12,5% = 10,875 h Volldienst. Ein Wochenende bestehe aus 0 h Volldienst + 10 h Bereitschaftsdienst mit 50% + 14 h Bereitschaft mit 12,5% = 6,75 h Volldienst. Bei einer angenommenen Verwendungsdauer von 3 Monaten ergäben sich gerundet 500 Stunden. Das Abrechnungsmodell „Flatrate“ sollte „weiterhin den tatsächlichen Dienstumfang letztendlich widerspiegeln“. Diese Ausführungen belegen, dass das Bundespolizeipräsidium die „Bereitschaft 50%“ der Rufbereitschaft gegenüberstellt, weil sich beide Formen der Bereitschaft nach dortigem Verständnis inhaltlich unterscheiden. Es handelt sich auch nicht um ein einseitiges Begriffsverständnis des Bundespolizeipräsidiums, denn die beschriebene Art der Stundenabrechnung ist mit dem Auswärtigen Amt und dem Bundesministerium des Innern abgestimmt gewesen. Daher ist davon auszugehen, dass der Begriff „Bereitschaft 50%“ in den Stundenauflistungen dementsprechend nach allseitigem Verständnis der beteiligten Behörden auch nicht bloß Rufbereitschaftsdienst bedeutete.

Welche Art von Bereitschaft gemeint war, erschließt sich auch aus der konkreten Abgeltung der Mehrarbeit durch die Beklagte in allen sieben vor dem Senat anhängig gewesenen Klageverfahren. Denn diese glich „Bereitschaft 50%“ (bzw. an der Botschaft Bagdad nur anders bezeichnet als „Berei. ½“) nicht nur wie Rufbereitschaft im Sinne von § 2 Nr. 11 AZV aus, sondern in einem darüber hinausgehenden Maße und damit wie Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV: In der zusammenfassenden Zeile „Mehrarbeit“ der Auflistungen sind die Stunden der Spalten „Überstunden“ und – soweit vorhanden – „Bereitschaft 100%“ jeweils in vollem Umfang als Mehrarbeitsstunden berücksichtigt worden und die Stunden aus der Spalte „Bereitschaft 50%“ (immerhin) zur Hälfte. Für Rufbereitschaft (soweit in den Stundenlisten gesondert ausgewiesen) wurde dagegen nur ein Achtel (12,5%) der über 10 Stunden im Kalendermonat hinausgehenden Zeit als Freizeitausgleich gewährt.

Der so praktizierte Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst erfolgte in Anlehnung an die Vorschriften der Mehrarbeitsvergütungsverordnung (MVergV) und die dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften (MVergVVwV).

Letztere sind abgedruckt bei Clemens u. a., Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Februar 2015, Anhang 2 zu § 48.

Diese Regelungen betreffen unmittelbar zwar nur die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung und nicht auch die Gewährung von Freizeitausgleich. Die Beklagte hat diese Vorschriften aber der Sache nach entsprechend auf den Freizeitausgleich angewandt. Diese Verfahrensweise wird auch in der juristischen Literatur vertreten.

So z. B. Corsmeyer, in Fürst u. a., GKÖD, Stand: Juni 2015, § 88 Rn. 6, und Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Juni 2015, § 88 Rn. 22 i. V. m. § 87 Rn. 26, 28; diese Verfahrensweise entspricht nicht der Rechtsauffassung des Senats (siehe unten).

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 MVergV gilt als Mehrarbeitsstunde grundsätzlich die volle Zeitstunde. Nach Satz 2 der Vorschrift wird hiervon abweichend eine Stunde Dienst in Bereitschaft nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt, wobei schon die Ableistung des Dienstes in Bereitschaft als solche in angemessenem Umfang anzurechnen ist. Ziffer 4.1 zu § 1 MVergVVwV geht davon aus, dass während eines Bereitschaftsdienstes die Zeitdauer einer Inanspruchnahme nach durchschnittlichem Erfahrungssatz weniger als 50 vom Hundert beträgt. Dementsprechend ist nach Ziffer 1 zu § 5 MVergVVwV zum Zwecke der Mehrarbeitsentschädigung Bereitschaftsdienst nach dem Umfang der erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme mindestens mit 15 vom Hundert, höchstens mit 50 vom Hundert seiner Zeitdauer als Mehrarbeit anzurechnen. Nach Ziffer 2.2.2 zu § 3 Absatz 1 MVergVVwV wird ein Bereitschaftsdienst, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleistet wird, zum Zwecke der Bemessung der Mehrarbeitsentschädigung nach Nummern 1 und 2 zu § 5 in Iststunden umgerechnet.

Der von der Beklagten gewährte Freizeitausgleich für Rufbereitschaft mit – wie schon ausgeführt – unterschiedlicher, nämlich deutlich geringerer Bemessung des Leistungsumfangs beruht demgegenüber auf § 12 Satz 2 AZV.

Bei der Bewertung der Frage, was mit „Bereitschaft 50%“ gemeint ist, ist weiter zu berücksichtigen, dass es von Mitarbeitern der Deutschen Botschaft Kabul unterzeichnete Listen gibt, die neben den Spalten für Überstunden und „Bereitschaft 50%“ auch eine Spalte für „Bereitschaft 100%“ vorsehen (z. B. betreffend den Kläger im Verfahren 1 A 418/14 für den Monat April 2012 sowie betreffend den Kläger im Verfahren 1 A 420/14 und die Klägerin im Verfahren 1 A 422/14 jeweils für den Monat Juli 2010). Diese Differenzierung lässt darauf schließen, dass jeweils unterschiedliche Formen des Bereitschaftsdienstes gemeint waren. Zum Begriff „Bereitschaft 100%“ hat die Beklagte schriftsätzlich vorgetragen, damit sei Volldienst gemeint („So ist in Einzelfällen auch ‚Bereitschaft 100%‘, also Volldienst, darunter gefasst und in den Stundenzetteln vermerkt worden.“). Wenn aber „Bereitschaft 100%“ Volldienst bedeutet, liegt der Schluss mehr als nahe, dass während einer „Bereitschaft 50%“ etwa zur Hälfte Dienst versehen worden ist oder werden sollte. Mit einer bloßen Rufbereitschaft wäre dies nicht zu vereinbaren.

Nach den vorstehenden Ausführungen spricht alles dafür, dass mit den Stunden in den Spalten „Bereitschaft 50%“ Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV gemeint ist. Entsprechendes gilt auch für die Eintragung „Berei. ½“ an der Botschaft Bagdad, soweit sich dort (allerdings wohl nur im Einzelfall) eine solche findet. Der Kläger in dem Verfahren 1 A 2545/13 hat hierzu – konkret auf die Stundennachweisung für den Monat Mai 2012 bezogen – in der Berufungsverhandlung unter Vorlage des Einsatzerfahrungsberichts seines damaligen Kommandoführers glaubhaft erläutert, dass den in der Liste ausgewiesenen Bereitschaftsdienstzeiten konkrete Sachverhalte zugrunde lagen, nämlich Warnungen der irakischen Behörden vor gegen die Deutsche Botschaft in Bagdad gerichteten Anschlägen. Das betraf im Übrigen einen Zeitraum, für welchen ausweislich der Stundennachweise (anders als noch im Vormonat April 2012) nicht mehr durchgängig eine Rufbereitschaft bestanden hatte, jedenfalls nicht auf die Arbeitszeit angerechnet worden war. Aus der Aussage des Zeugen S.      vor dem Senat– nach seiner Einschätzung habe es sich bei der angeordneten Bereitschaft um Rufbereitschaft gehandelt – lässt sich insoweit nicht auf Gegenteiliges schließen, zumal diese Aussage nur den Zeitraum von Juli 2010 bis Juli 2011 abdeckt.

Dass der Sache nach ein Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV tatsächlich angeordnet worden ist, ergibt sich über die bisherigen Argumente hinaus – insofern zwar unmittelbar nur die Verhältnisse in Kabul betreffend – namentlich auch aus der Aussage des Zeugen N.    in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Dieser war vom 24. Juni 2011 bis zum 4. Juli 2013 als Sicherheitsbeamter an der Deutschen Botschaft Kabul tätig. In dieser Eigenschaft führte er die Aufsicht über die HOD-Kräfte. Er hat angegeben, die Leitung der Botschaft habe Bereitschaft bei konkreten sicherheitsrelevanten Ereignissen immer gleichzeitig gegenüber den HOD-Kräften und den Personenschützern angeordnet. Eine Aufteilung zwischen den einzelnen Möglichkeiten der Bereitschaft sei zwar unter den Bedingungen in Kabul nicht einfach umsetzbar gewesen. Wenn aber Bereitschaft angeordnet worden sei, sei dies immer als Bereitschaft 50% angesehen worden. Diese Zeiten seien also zur Hälfte angeschrieben und erfasst worden.

Der Senat sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln. Da „Bereitschaft 50%“ aus den oben genannten Gründen jedenfalls keine bloße Rufbereitschaft, sondern Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV meint, belegt die Aussage des Zeugen N.    , dass die an der Bereitschaftsanordnung Beteiligten sich darüber einig waren, dass ein solcher Bereitschaftsdienst angeordnet worden war. Daran muss die Beklagte sich festhalten lassen.

Dafür, dass die Verantwortlichen an der Deutschen Botschaft in Bagdad angeordnete Bereitschaft mit dem Zusatz „1/2“ in einem anderen Sinne verstanden hätten, gibt es weder aus dem Akteninhalt noch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen greifbaren Anhalt.

c) Die Einwände der Beklagten gegen die Bewertung von „Bereitschaft 50%“ als Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV greifen nicht durch.

aa) Soweit die Beklagte vorträgt, es handele sich bei „Bereitschaft“ um einen polizeifachlichen Begriff, der verschiedene Dienstformen des Bereithaltens umfassen könne, mag dies für den isolierten Begriff zutreffen. Hier aber geht es nicht um die Anordnung allgemeiner „Bereitschaft“, sondern von „Bereitschaft 50%“ bzw. „Berei. ½“. Dies kann aus den oben genannten Gründen nicht als bloß allgemeine Form eines irgendwie gearteten Bereithaltens verstanden werden. In der Botschaft Kabul wurde nach Aussage des Zeugen N.    im Übrigen stets Bereitschaftsdienst 50% und nicht nur Rufbereitschaft angeordnet. An der Botschaft in Bagdad war dies zwar anders, dort war vielmehr lange Zeit eine Rufbereitschaft die Regel. Wenn aber davon abweichend in besonderen Situationen „Bereitschaft“ bzw. „Berei. ½“ angeordnet wurde und dies – wie schon ausgeführt – nur sehr selten vorkam, so spricht gerade das für die Einstufung als „echten“ Bereitschaftsdienst.

bb) Rechtlich unerheblich ist es, wie und in welchem zeitlichen Umfang in den Zeiten eines angeordneten Bereitschaftsdienstes tatsächlich Dienst verrichtet wurde.

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Januar 2007– C-437/05 –, Slg 2007, I-331 = juris, Rn. 27, m. w. N.

Daher kommt es nicht darauf an, ob es aus rückblickender Sicht genügt hätte, während der streitgegenständlichen Stunden nur Rufbereitschaft anzuordnen.

cc) Rechtlich unerheblich ist auch der Umstand, dass die betroffenen Beamten die Formulare für die Stundennachweise (vorbereitend) selbst erstellt und ausgefüllt haben. Soweit darin Stunden für Bereitschaftsdienst 50% aufgeführt sind, entspricht dies aus den oben genannten Gründen den entsprechenden Anordnungen der Botschaftsleitungen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Stunden für „Bereitschaft 50 %“ bzw. „Berei. ½“ nicht durchgängig, sondern mitunter nur an einzelnen Tagen der betreffenden Monate eingetragen sind. Dies wie auch der Umstand, dass die Eintragung von Überstunden, die nach der seinerzeitigen Praxis im Unterschied zum Bereitschaftsdienst im Verhältnis 1 : 1 ausgeglichen wurden, die Bundespolizeibeamten besser gestellt hätte, spricht eindeutig gegen die Annahme, hier könnten Bereitschaftsstunden mehr oder weniger willkürlich und zufällig oder gar mit der Absicht, sich einen unrechtmäßigen Vorteil zu verschaffen, eingetragen worden sein.

dd) Ohne Erfolg macht die Beklagte weiter geltend, die Personenschutzbeamten hätten sich während der Zeiten des bescheinigten Bereitschaftsdienstes tatsächlich in ihren Privatunterkünften aufgehalten und nicht in den Diensträumen (Lagezentrale der Botschaft), zumal diese ohnehin zu klein gewesen wären, um 10 Personenschützer und 10 HOD-Kräfte aufnehmen zu können; dies spreche für Rufbereitschaft.

Aufgrund der Besonderheiten der vorliegenden Situation ist hier ausnahmsweise auch dann von einer Anordnung eines Bereitschaftsdienstes auszugehen, wenn sich die betroffenen Beamten bei den Deutschen Botschaften in Kabul bzw. Bagdad währenddessen in ihren Privatunterkünften aufhalten durften. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich nach dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten etwa in Kabul der überwiegende Teil der (Dienst-)Unterkünfte auf dem Kanzleigelände etwa 100 m von der Kanzlei entfernt befindet. Weitere Unterkünfte befinden sich auf einem zweiten Grundstück, 1.000 m Luftlinie entfernt, auf dem sich auch die Visastelle der Botschaft befindet. Unstreitig durften die Personenschutzbeamten – wie auch alle anderen Botschaftsangehörigen – das Botschaftsgelände aus Sicherheitsgründen nicht zu privaten Zwecken verlassen. Schon deswegen und weil die Privatbereiche räumlich sehr dicht bei den dienstlichen Bereichen lagen, was sich auch an der Deutschen Botschaft in Bagdad nicht in beachtlicher Weise anders verhielt, war eine Anordnung, sich während des Bereitschaftsdienstes außerhalb des Privatbereichs aufzuhalten, nicht notwendig, um jederzeit auf die Beamten zurückgreifen zu können. Davon geht im Übrigen auch das Auswärtige Amt in seinem Erlass vom 20. April 2012 an die Deutsche Botschaften u. a. in Kabul und Bagdad aus. Dort heißt es u. a.: „Anlassunabhängige, pauschale Rufbereitschaft wird dagegen nicht mehr angeordnet. Sie ist für die Sicherheit der Botschaften nicht erforderlich, da die Erreichbarkeit der Kräfte in unvorhergesehenen Notfällen ohnehin gewährleistet ist.“ Wenn also der Dienstherr sich den Umstand zunutze macht, dass die Personenschutzbeamten das Botschaftsgelände aus Sicherheitsgründen im Regelfall nicht verlassen dürfen, steht es im vorliegenden, durch angeordnete Bereitschaft geprägten Einzelfall der Annahme von Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV nicht entgegen, wenn die Beamten sich währenddessen tatsächlich in ihren räumlich dicht angrenzenden Privatunterkünften aufgehalten haben sollten, zumal die Diensträume nach den Angaben der Beklagten ohnehin zu klein gewesen wären, um alle Beamten aufnehmen zu können.

2. Das Ableisten von Bereitschaftsdiensten im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV im vorliegenden Fall stellt Mehrarbeit im Sinne des § 88 BBG dar (dazu a)). Der Ausnahmecharakter von Mehrarbeit nach § 88 Satz 1 BBG steht dieser Annahme nicht entgegen (dazu b)).

a) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts ist Bereitschaftsdienst im Sinne von § 2 Nr. 12 AZV arbeitszeitrechtlich wie Volldienst zu behandeln.

Vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010– C‑429/09 –, Slg. 2010, I‑12167 = juris, Rn. 55; BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 –, BVerwGE 143, 381 = ZBR 2013, 42 = juris, Rn. 13, und vom 22. Januar 2009 – 2 C 90.07 –, NVwZ-RR 2009, 525 = juris, Rn. 16, jeweils m. w. N.

Demzufolge kann auch Bereitschaftsdienst, der über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet wird, Mehrarbeit i. S. v. § 88 BBG darstellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 2 C 9.03 –, NVwZ 2004, 1255 = juris, Rn. 11, 17.

b) Der Annahme von grundsätzlich rechtmäßiger Mehrarbeit nach § 88 BBG steht hier nicht entgegen, dass im vorliegenden Fall ebenso wie in den Parallelfällen jedenfalls bei einer Zusammenschau der angeordneten Überstundenund Bereitschaftsdienste eine Mehrarbeit faktisch den Regelfall und nicht nur eine gelegentliche Ausnahme für die Tätigkeit der Personenschutzbeamten bei den deutschen Botschaften darstellte.

Zum Ausnahmecharakter der Mehrarbeit nach § 88 BBG siehe Corsmeyer, in: Fürst u. a., GKÖD, Stand: Juni 2015, § 88 Rn. 2; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Juni 2015, § 88 Rn. 15.

Sowohl der Beklagten als auch den Personenschutzbeamten war jeweils vor den entsprechenden Abordnungen klar, dass Mehrarbeit in nicht unerheblichem Umfang anfallen würde. Verglichen mit den üblichen Arbeitsbedingungen von Bundesbeamten in Deutschland handelt es sich bei den Verhältnissen an den Deutschen Botschaften (u.a.) in Kabul und Bagdad allerdings um einen Ausnahmefall im Sinne von § 88 Satz 1 BBG. Dies ergibt sich aus der Wertung des § 143 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BBG. Danach können Beamte, die zur Wahrnehmung des ihnen übertragenen Amts im Ausland verwendet werden und dabei wegen vom Inland wesentlich abweichender Verhältnisse erhöhten Gefahren ausgesetzt sind, aus dienstlichen Gründen verpflichtet werden, über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus ohne besondere Vergütung Dienst zu tun (eine entsprechende Regelung findet sich in § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeamStG). Diese Voraussetzungen liegen hier vor: Die Arbeitsbedingungen an der Deutschen Botschaften Kabul und Bagdad weichen wegen der jeweils stark erhöhten allgemeinen Gefahrenlage wesentlich von denjenigen im Inland ab. Im Übrigen ordnet § 14 Abs. 3 GAD, der über § 13 Abs. 1 Satz 2 GAD auch für die an das Auswärtige Amt abgeordneten Bundespolizeibeamten gilt, an, dass ein Beamter des Auswärtigen Dienstes verpflichtet ist, im Ausland auch außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit die sich aus dem Auftrag des Auswärtigen Dienstes ergebenden Aufgaben wahrzunehmen.

3. Der Kläger hat während des Abordnungszeitraums mehr als 5 Stunden monatlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst verrichtet. Seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit richtete sich nach § 3 AZV (grundsätzlich 41 Stunden, Abweichungen sind im Einzelfall möglich). Ausgehend davon hat er in allen hier interessierenden Monaten tatsächlich in deutlich höherem Maße Dienst in Form von Überstunden und Bereitschaftsdienststunden verrichtet.

4. Der Kläger kann Dienstbefreiung im Umfang des geleisteten Bereitschaftsdienstes verlangen. Leisten Beamte mehr als fünf Stunden im Monat angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit, so haben sie nach § 88 Satz 2 BBG „für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten“, also ohne Anrechnung der genannten fünf Stunden, einen Anspruch auf „entsprechende Dienstbefreiung“. Diese Regelung („entsprechende“) lässt nicht ansatzweise erkennen, dass die geleistete Mehrarbeit qualitativ etwa nach Arbeitsintensität soll bewertet werden können. Vielmehr stellt sie die Mehrarbeit ausschließlich in einen Zusammenhang mit der hierfür aufgewandten Arbeitszeit. Der aus dem Gesetz allein abzuleitende Maßstab für den Umfang der Dienstbefreiung ist daher die in Mehrarbeit verbrachte Arbeitszeit. Mit anderen Worten ist insoweit entscheidend, wie die Mehrarbeit arbeitszeitrechtlich zu bewerten ist. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht für Beamte und Soldaten davon aus, dass die Freistellung wegen Mehrarbeit arbeitszeitrechtliche Regelungen betrifft.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011– 2 C 41.10 –, NVwZ 2012, 641 = juris, Rn. 18 („arbeitszeitrechtlich, d. h. auch in Bezug auf den Umfang der Freistellung“).

Für gewöhnliche Überstunden (über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Zeit, in der gearbeitet wird) liegt auf der Hand, dass die Dienstbefreiung im Verhältnis 1 : 1 erfolgt, also für jede Überstunde eine Stunde Dienstbefreiung gewährt wird. Genauso ist hier die Beklagte hinsichtlich der von dem Kläger geleisteten Überstunden verfahren. Nichts anderes gilt aber auch für den außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleisteten Bereitschaftsdienst. Denn arbeitszeitrechtlich ist Bereitschaftsdienst Arbeitszeit unabhängig davon, ob und in welchem Umfang während des Bereitschaftsdienstes tatsächlich gearbeitet wird. Dies ergibt sich aus Art. 2 Nr. 1 und 2 RL 2003/88/EG und auch aus der die Einordnung von Bereitschaftsdienst in die Kategorien Arbeitszeit und Ruhezeit betreffenden, seit dem Jahr 2000 ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Vgl. statt aller BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012– 2 C 70.11 –, IÖD 2012, 233 = juris, Rn. 13, mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH.

Damit ist zwar nicht gesagt, dass sich die Abgeltung von Mehrarbeitsstunden aus dem Unionsrecht ergäbe; dieses verhält sich hierzu vielmehr nicht. Aus den unionsrechtlichen Vorgaben folgt aber, was als Arbeitszeit anzusehen ist. Da § 88 Satz 2 BBG die Arbeitszeit als Ausgleichsmaßstab vorgibt, ohne für die zu gewährende Dienstbefreiung zwischen der Art der erbrachten Mehrarbeit (Überstunden oder Bereitschaftsdienst) zu differenzieren, ergibt sich auch für den Bereitschaftsdienst ein Anspruch auf Dienstbefreiung im Verhältnis 1 : 1.

Für den Ausgleich der im Bereitschaftsdienst erbrachten Arbeitszeit durch Dienstbefreiung kann nicht die Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV sinngemäß herangezogen werden. Denn mit der Dienstbefreiung steht ein arbeitszeitrechtlicher Ausgleich der Bereitschaftsstunden in Rede, nicht aber ein Vergütungsanspruch, also ein Ausgleich für geleistete Mehrarbeit in Geld.

Im Ergebnis a. A. Hess. VGH, Beschluss vom 20. März 2014 – 1 A 2408/13.Z – , n. v., Rn. 13; VG Schleswig, Gerichtsbescheid vom 10. Juni 2015 – 12 A 116/14 –, n. v.; VG Lüneburg, Urteil vom 28. Januar 2015 – 1 A 68/14 –, n. v.

Das Gesetz selbst differenziert zwischen der Dienstbefreiung und einem Vergütungsanspruch, wobei die jeweiligen Voraussetzungen nicht identisch sind. Dienstbefreiung und Vergütungsanspruch können auch nicht wahlweise gegeneinander ausgetauscht werden. Der Vergütungsanspruch kommt nach § 88 Satz 4 BBG nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich nur dann, wenn eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Auch § 143 Abs. 1 BBG unterscheidet ähnlich zwischen Dienstbefreiung und Vergütung. Gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BBG kann von Beamten im Auslandseinsatz in bestimmten Fällen verlangt werden, über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus ohne besondere Vergütung Dienst zu tun. Davon unbenommen ist der sich aus § 143 Abs. 1 Satz 2 BBG ergebende Anspruch auf Freizeitausgleich, der lediglich unter dem Vorbehalt steht, dass die dienstlichen Erfordernisse den Ausgleich gestatten.

Für die Mehrarbeitsvergütung gilt überdies ein Maßstab, der sich von der im Rahmen der Dienstbefreiung anzustellenden rein arbeitszeitrechtlichen Betrachtung des § 88 Satz 2 BBG unterscheidet und deshalb eine Berücksichtigung vergütungsrechtlicher Regelungen im Rahmen der Dienstbefreiung nicht erlaubt. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV wird eine Stunde Dienst in Bereitschaft nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt; dabei ist schon die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche in jeweils angemessenem Umfang anzurechnen. Die Regelung beruht auf der in § 48 Abs. 1 Satz 1 BBesG enthaltenen Ermächtigung zum Erlass der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung. § 48 Abs. 1 Satz 3 BBesG bestimmt, dass sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit zu richten hat, was Raum für eine sich von der Arbeitszeit lösende Betrachtung eröffnet.

Dafür, dass der Freizeitausgleich nach § 88 Satz 2 BBG sich nicht nach dem Umfang einer zu gewährenden Mehrarbeitsvergütung orientiert, spricht auch, dass mit der Mehrarbeitsvergütung nicht die zeitliche Mehrarbeit des Beamten abgegolten wird. Dies wäre eine unzulässige Überstundenvergütung, die gerechterweise mindestens den rechnerisch auf eine Stunde entfallenden Anteil der Besoldung ausmachen müsste. Bei der Mehrarbeitsvergütung handelt es sich vielmehr um eine Abgeltung dafür, dass dem Beamten aus zwingenden dienstlichen Gründen die grundsätzlich vorgesehene Dienstbefreiung nicht erteilt werden kann.

Vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand:Juni 2015, § 88 Rn. 34.

Dem Anspruch auf Freizeitausgleich nach § 88 Satz 2 BBG steht hier nicht § 143 Abs. 1 Satz 2 BBG entgegen. Danach wird für die Mehrbeanspruchung von Beamten, die zur Wahrnehmung des ihnen übertragenen Amts im Ausland verwendet werden, dabei wegen vom Inland wesentlich abweichender Verhältnisse erhöhten Gefahren ausgesetzt sind und über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus ohne besondere Vergütung Dienst tun, ein Freizeitausgleich nur gewährt, soweit es die dienstlichen Erfordernisse gestatten. Letzteres ist hier der Fall. Die Handhabung in den vergangenen Jahren zeigt, dass die dienstlichen Verhältnisse es jedenfalls ermöglichen, den als Personenschützer eingesetzten Bundespolizeibeamten Freizeitausgleich zu gewähren, sobald sie sich nach dem Ende ihrer Tätigkeit an einer deutschen Botschaft wieder im Inland befinden.

5. Der Anspruch auf Dienstbefreiung ist schließlich nicht verfallen. Die in § 88 Satz 2 vorgesehene Jahresfrist zur Gewährung der Dienstbefreiung konkretisiert den Anspruch des Beamten, stellt aber keine Ausschlussfrist dar, welche die Beklagte dem Anspruch entgegenhalten könnte.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 30. Juli 2013– 5 LB 34/13 –, NVwZ-RR 2014, 201 = juris, Rn. 33.

III. Die Berufung der Beklagten wäre auch für den Fall unbegründet, dass die Mehrarbeitsstunden des Klägers eine Wochenarbeitszeit von 48 Stunden überschritten haben sollten und es sich insoweit um eine rechtswidrige Zuvielarbeit handeln würde. Dann stünde dem Kläger nämlich insoweit ein von der Rechtsfolge her entsprechender unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch/Staatshaftungsanspruch aus der RL 2003/88/EG zu. Danach sind Zeiten geleisteten Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang durch Freizeit auszugleichen. Wegen der Begründung nimmt der Senat Bezug auf die unter den Ziffern 1. bis 5. ausgeführten Entscheidungsgründe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 –, BVerwGE 143, 381 = ZBR 2013, 42 = juris, Bezug, die – sofern eine Zuvielarbeit über 48 Wochenstunden hinaus vorliegt – entsprechend für den vorliegenden Fall gelten und denen er sich anschließt.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Dabei bewertet der Senat den Teil des Streitgegenstandes, mit dem der Kläger Erfolg hat, als geringfügig im Sinne von § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Soweit die Beklagte unterlegen ist, ist die Revision nach § 127 Nr. 1 BRRG zuzulassen. Es liegt bisher keine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu derr Frage vor, in welchem zeitlichen Umfang rechtmäßige Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst durch Freizeit auszugleichen ist, und der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 20. März 2014 – 1 A 2408/13.Z – eine andere Meinung vertreten als der erkennende Senat im vorliegenden Urteil. Die Revision ist nicht zuzulassen, soweit der Kläger unterlegen ist, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht gegeben sind.

Beamtinnen und Beamte sind verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Bei Teilzeitbeschäftigung sind die fünf Stunden anteilig zu kürzen. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, können Beamtinnen und Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten.

Im Sinne dieser Verordnung ist

1.

Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit der Zeitraum, in dem ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auszugleichen ist,

2.

Arbeitsplatz grundsätzlich die Dienststelle oder ein von der oder dem Dienstvorgesetzten bestimmter Ort, an dem Dienst zu leisten ist,

3.

Arbeitstag grundsätzlich der Werktag,

4.

Bereitschaftsdienst die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen,

5.

Blockmodell die Zusammenfassung der Freistellung von der Arbeit bis zu fünf Jahren bei Teilzeitbeschäftigung,

6.

Funktionszeit der Teil der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit, in dem der Dienstbetrieb durch Absprache der Beamtinnen und Beamten sichergestellt wird,

7.

Gleitzeit die Arbeitszeit, bei der Beamtinnen und Beamte Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit in gewissen Grenzen selbst bestimmen können,

8.

Gleittag ein mit Zustimmung der oder des unmittelbaren Vorgesetzten gewährter ganztägiger Zeitausgleich im Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit, dabei gelten tägliche Arbeitszeiten von weniger als zwei Stunden als Gleittag,

9.

Kernarbeitszeit der Teil der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit, in dem grundsätzlich alle Beamtinnen und Beamten in der Dienststelle anwesend sein müssen,

10.

Langzeitkonto ein personenbezogenes Arbeitszeitkonto, auf dem durch erhöhten Arbeitsanfall bedingte Zeitguthaben für Freistellungszeiten angespart werden können,

11.

Nachtdienst ein Dienst, der zwischen 20 Uhr und 6 Uhr zu leisten ist,

12.

regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit die innerhalb von zwölf Monaten durchschnittlich zu erbringende wöchentliche Arbeitszeit,

13.

Reisezeit die Zeit ohne Wartezeit (Nummer 17), die die Beamtin oder der Beamte benötigt für den Weg zwischen

a)

der Wohnung oder der Dienststätte und der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft (Anreise),

b)

der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft und der Stelle eines weiteren auswärtigen Dienstgeschäfts oder einer weiteren auswärtigen Unterkunft,

c)

der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft und der Wohnung oder der Dienststätte (Abreise),

14.

Rufbereitschaft die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abgerufen werden zu können,

15.

Ruhepause der Zeitraum, in dem Beamtinnen und Beamte keinen Dienst leisten,

16.

Schichtdienst der Dienst nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht,

17.

Wartezeit eine während einer Dienstreise anfallende Zeit ohne Dienstleistung zwischen

a)

dem Ende der Anreise und dem Beginn der dienstlichen Tätigkeit,

b)

dem Ende der dienstlichen Tätigkeit an einem Tag und dem Beginn der dienstlichen Tätigkeit an einem anderen Tag,

c)

dem Ende der dienstlichen Tätigkeit und dem Beginn der Abreise.

Zeiten der Rufbereitschaft sind keine Arbeitszeit. Hat die Beamtin oder der Beamte jedoch über die Arbeitszeit hinaus mehr als zehn Stunden im Kalendermonat Rufbereitschaft, wird innerhalb von zwölf Monaten ein Achtel der über zehn Stunden hinausgehenden Zeit bei feststehender Arbeitszeit als Freizeitausgleich gewährt und bei Gleitzeit dem Gleitzeitkonto gutgeschrieben, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen.

Im Sinne dieser Verordnung ist

1.

Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit der Zeitraum, in dem ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auszugleichen ist,

2.

Arbeitsplatz grundsätzlich die Dienststelle oder ein von der oder dem Dienstvorgesetzten bestimmter Ort, an dem Dienst zu leisten ist,

3.

Arbeitstag grundsätzlich der Werktag,

4.

Bereitschaftsdienst die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen,

5.

Blockmodell die Zusammenfassung der Freistellung von der Arbeit bis zu fünf Jahren bei Teilzeitbeschäftigung,

6.

Funktionszeit der Teil der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit, in dem der Dienstbetrieb durch Absprache der Beamtinnen und Beamten sichergestellt wird,

7.

Gleitzeit die Arbeitszeit, bei der Beamtinnen und Beamte Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit in gewissen Grenzen selbst bestimmen können,

8.

Gleittag ein mit Zustimmung der oder des unmittelbaren Vorgesetzten gewährter ganztägiger Zeitausgleich im Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit, dabei gelten tägliche Arbeitszeiten von weniger als zwei Stunden als Gleittag,

9.

Kernarbeitszeit der Teil der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit, in dem grundsätzlich alle Beamtinnen und Beamten in der Dienststelle anwesend sein müssen,

10.

Langzeitkonto ein personenbezogenes Arbeitszeitkonto, auf dem durch erhöhten Arbeitsanfall bedingte Zeitguthaben für Freistellungszeiten angespart werden können,

11.

Nachtdienst ein Dienst, der zwischen 20 Uhr und 6 Uhr zu leisten ist,

12.

regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit die innerhalb von zwölf Monaten durchschnittlich zu erbringende wöchentliche Arbeitszeit,

13.

Reisezeit die Zeit ohne Wartezeit (Nummer 17), die die Beamtin oder der Beamte benötigt für den Weg zwischen

a)

der Wohnung oder der Dienststätte und der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft (Anreise),

b)

der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft und der Stelle eines weiteren auswärtigen Dienstgeschäfts oder einer weiteren auswärtigen Unterkunft,

c)

der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft und der Wohnung oder der Dienststätte (Abreise),

14.

Rufbereitschaft die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abgerufen werden zu können,

15.

Ruhepause der Zeitraum, in dem Beamtinnen und Beamte keinen Dienst leisten,

16.

Schichtdienst der Dienst nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht,

17.

Wartezeit eine während einer Dienstreise anfallende Zeit ohne Dienstleistung zwischen

a)

dem Ende der Anreise und dem Beginn der dienstlichen Tätigkeit,

b)

dem Ende der dienstlichen Tätigkeit an einem Tag und dem Beginn der dienstlichen Tätigkeit an einem anderen Tag,

c)

dem Ende der dienstlichen Tätigkeit und dem Beginn der Abreise.

Beamtinnen und Beamte sind verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Bei Teilzeitbeschäftigung sind die fünf Stunden anteilig zu kürzen. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, können Beamtinnen und Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten.

Im Sinne dieser Verordnung ist

1.

Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit der Zeitraum, in dem ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auszugleichen ist,

2.

Arbeitsplatz grundsätzlich die Dienststelle oder ein von der oder dem Dienstvorgesetzten bestimmter Ort, an dem Dienst zu leisten ist,

3.

Arbeitstag grundsätzlich der Werktag,

4.

Bereitschaftsdienst die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen,

5.

Blockmodell die Zusammenfassung der Freistellung von der Arbeit bis zu fünf Jahren bei Teilzeitbeschäftigung,

6.

Funktionszeit der Teil der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit, in dem der Dienstbetrieb durch Absprache der Beamtinnen und Beamten sichergestellt wird,

7.

Gleitzeit die Arbeitszeit, bei der Beamtinnen und Beamte Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit in gewissen Grenzen selbst bestimmen können,

8.

Gleittag ein mit Zustimmung der oder des unmittelbaren Vorgesetzten gewährter ganztägiger Zeitausgleich im Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit, dabei gelten tägliche Arbeitszeiten von weniger als zwei Stunden als Gleittag,

9.

Kernarbeitszeit der Teil der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit, in dem grundsätzlich alle Beamtinnen und Beamten in der Dienststelle anwesend sein müssen,

10.

Langzeitkonto ein personenbezogenes Arbeitszeitkonto, auf dem durch erhöhten Arbeitsanfall bedingte Zeitguthaben für Freistellungszeiten angespart werden können,

11.

Nachtdienst ein Dienst, der zwischen 20 Uhr und 6 Uhr zu leisten ist,

12.

regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit die innerhalb von zwölf Monaten durchschnittlich zu erbringende wöchentliche Arbeitszeit,

13.

Reisezeit die Zeit ohne Wartezeit (Nummer 17), die die Beamtin oder der Beamte benötigt für den Weg zwischen

a)

der Wohnung oder der Dienststätte und der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft (Anreise),

b)

der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft und der Stelle eines weiteren auswärtigen Dienstgeschäfts oder einer weiteren auswärtigen Unterkunft,

c)

der Stelle des auswärtigen Dienstgeschäfts oder der auswärtigen Unterkunft und der Wohnung oder der Dienststätte (Abreise),

14.

Rufbereitschaft die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abgerufen werden zu können,

15.

Ruhepause der Zeitraum, in dem Beamtinnen und Beamte keinen Dienst leisten,

16.

Schichtdienst der Dienst nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht,

17.

Wartezeit eine während einer Dienstreise anfallende Zeit ohne Dienstleistung zwischen

a)

dem Ende der Anreise und dem Beginn der dienstlichen Tätigkeit,

b)

dem Ende der dienstlichen Tätigkeit an einem Tag und dem Beginn der dienstlichen Tätigkeit an einem anderen Tag,

c)

dem Ende der dienstlichen Tätigkeit und dem Beginn der Abreise.

Beamtinnen und Beamte sind verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Bei Teilzeitbeschäftigung sind die fünf Stunden anteilig zu kürzen. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, können Beamtinnen und Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten.

(1) Beamtinnen und Beamte, die zur Wahrnehmung des ihnen übertragenen Amts im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen verwendet werden und dabei wegen vom Inland wesentlich abweichender Verhältnisse erhöhten Gefahren ausgesetzt sind, können aus dienstlichen Gründen verpflichtet werden,

1.

vorübergehend in einer Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen und an einer Gemeinschaftsverpflegung teilzunehmen,

2.

Schutzkleidung zu tragen,

3.

Dienstkleidung zu tragen und

4.

über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus ohne besondere Vergütung Dienst zu tun.

(2) Sind nach Absatz 1 verwendete Beamtinnen und Beamte zum Zeitpunkt des vorgesehenen Eintritts in den Ruhestand nach den §§ 44, 51 und 53 oder des vorgesehenen Ablaufs ihrer Amtszeit wegen Verschleppung, Gefangenschaft oder aus sonstigen mit dem Dienst zusammenhängenden Gründen, die sie nicht zu vertreten haben, dem Einflussbereich des Dienstherrn entzogen, verlängert sich das Beamtenverhältnis bis zum Ablauf des auf die Beendigung dieses Zustands folgenden Monats.

(1) Der Beamte des Auswärtigen Dienstes hat sich für Verwendungen an allen Dienstorten bereitzuhalten.

(2) Der Beamte des Auswärtigen Dienstes hat im Ausland das Ansehen und die Interessen der Bundesrepublik Deutschland nach besten Kräften zu schützen und zu fördern.

(3) Der Beamte des Auswärtigen Dienstes ist verpflichtet, im Ausland auch außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit die sich aus dem Auftrag des Auswärtigen Dienstes ergebenden Aufgaben wahrzunehmen, insbesondere die notwendigen Kontakte zu pflegen und zu fördern und Deutschen zu helfen.

(1) Das Auswärtige Amt kann Angehörige anderer Bundesbehörden insbesondere für besondere Fachaufgaben zeitlich befristet in den Auswärtigen Dienst übernehmen. In dieser Zeit sind sie Angehörige des Auswärtigen Dienstes; für ihre Pflichten und Rechte gelten die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes sinngemäß.

(2) Angehörige des Auswärtigen Dienstes können mit ihrer Zustimmung auch im auswärtigen Dienst eines anderen Staates oder bei einer öffentlichen zwischenstaatlichen und überstaatlichen Einrichtung verwendet werden.

(3) Angehörige anderer auswärtiger Dienste können befristet im Auswärtigen Dienst der Bundesrepublik Deutschland verwendet werden.

(1) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 41 Stunden. Schwerbehinderte Beamtinnen und schwerbehinderte Beamte können eine Verkürzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 40 Stunden beantragen. Gleiches gilt für Beamtinnen und Beamte,

1.

die für ein Kind unter zwölf Jahren Kindergeld erhalten,

2.

die eine nahe Angehörige oder einen nahen Angehörigen nach § 7 Absatz 3 des Pflegezeitgesetzes im eigenen Haushalt oder im eigenen Haushalt der oder des nahen Angehörigen tatsächlich betreut oder pflegt, die oder der

a)

pflegebedürftig ist und die Pflegebedürftigkeit nach § 18 des Elften Buches Sozialgesetzbuch durch eine Bescheinigung der Pflegekasse, des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung, nach einer entsprechenden Bescheinigung einer privaten Pflegeversicherung oder nach einem ärztlichen Gutachten festgestellt worden ist oder

b)

an einer durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Erkrankung nach § 3 Absatz 6 Satz 1 des Pflegezeitgesetzes leidet.

(2) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit wird bei Vollzeitbeschäftigung und Teilzeitbeschäftigung mit einer Ermäßigung der Arbeitszeit um weniger als 10 Prozent auf Montag bis Freitag verteilt. Aus dienstlichen Gründen kann sie auf sechs Tage verteilt werden.

(3) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit verkürzt sich für jeden gesetzlich anerkannten Feiertag sowie für Heiligabend und Silvester um die darauf entfallende Arbeitszeit. Im selben Umfang wird die Arbeitszeit für Beamtinnen und Beamte, die im Schichtdienst eingesetzt sind, verkürzt. Hierbei bleibt unberücksichtigt, ob und wie lange an diesen Tagen tatsächlich Dienst geleistet werden muss.

(4) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit kann ausnahmsweise verkürzt werden, soweit besondere Bedürfnisse dies erfordern.

(5) Ist ein Ausgleich der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit innerhalb von zwölf Monaten aufgrund zwingender dienstlicher Verhältnisse nicht möglich, darf die durchschnittliche Arbeitszeit hierbei 48 Stunden im Siebentageszeitraum nicht überschreiten.

Beamtinnen und Beamte sind verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Bei Teilzeitbeschäftigung sind die fünf Stunden anteilig zu kürzen. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, können Beamtinnen und Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten.

(1) Als Mehrarbeitsstunde im Sinne der §§ 3 und 4 Absatz 1 und 2 sowie § 4a gilt die volle Zeitstunde. Hiervon abweichend wird eine Stunde Dienst in Bereitschaft nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt; dabei ist schon die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche in jeweils angemessenem Umfang anzurechnen.

(2) Bei Mehrarbeit im Schuldienst beträgt die Mindeststundenzahl nach § 3 Absatz 1 Nummer 4 drei Unterrichtsstunden. § 3 Absatz 2 gilt entsprechend.

(3) Ergibt sich bei der monatlichen Mehrarbeitsstundenberechnung ein Bruchteil einer Stunde, so werden 30 Minuten und mehr auf eine volle Stunde aufgerundet, weniger als 30 Minuten bleiben unberücksichtigt.

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der in C.         wohnhafte Kläger war seit dem Jahre 1982 beim Beklagten beschäftigt. Seinen Dienst verrichtete er zuletzt, bis zum 31. Dezember 2007, beim Versorgungsamt C.         in der Abteilung II – Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts. Seit dem 1. Januar 2008 ist er beim früheren Beklagten zu 2. (im Folgenden: Landschaftsverband) an dessen Sitz in N.       tätig.

Hintergrund des Wechsels ist das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen, welches als Artikel 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2007 (GV. NRW S. 482; im Folgenden: Eingliederungsgesetz) erlassen wurde. Danach wurden mit Ablauf des 31. Dezember 2007 die elf nordrhein-westfälischen Versorgungsämter aufgelöst und ihre Aufgaben mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die Kreise, kreisfreien Städte, die Landschaftsverbände und die Bezirksregierungen übertragen. Die Beamten der Versorgungsämter sollten mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf der Grundlage des Gesetzes und eines vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales zu erstellenden Zuordnungsplans auf die Kreise, kreisfreien Städte, Landschaftsverbände oder Bezirksregierungen übergehen oder im Landesamt für Personaleinsatzmanagement verwendet werden. Im November 2007 übersandte das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales den Versorgungsämtern den „endgültigen Zuordnungsplan“. Daraufhin informierten die Versorgungsämter ihre Beamten darüber, bei welcher Körperschaft sie ab Januar 2008 ihren Dienst leisten sollten. Als neuer Dienstherr des Klägers war der Landschaftsverband vorgesehen.

Aufgrund verwaltungsgerichtlicher Eilentscheidungen, die Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs begründeten, ordnete der Beklagte den Kläger mit Verfügung vom 28. Dezember 2007 für die Dauer eines von ihm eingeleiteten personalvertretungsrechtlichen Verfahrens – längstens bis zum 31. Mai 2008 – an den Landschaftsverband ab. Mit Schreiben vom 4. März 2008 erklärte er diese Abordnung unter Hinweis auf sein Obsiegen in dem vom Kläger angestrengten gerichtlichen Eilverfahren vor dem hiesigen Gericht in der Beschwerdeinstanz (Beschluss des 6. Senats vom 28. Februar 2008 – 6 B 32/08 –) für gegenstandslos, da nach seiner Auffassung ein Dienstherrenwechsel kraft Gesetzes zum 1. Januar 2008 eingetreten sei.

Im Verfahren der Hauptsache war der Kläger mit seinem Klagebegehren auf Feststellung, dass er weiterhin in einem Beamtenverhältnis zum beklagten Land steht, vor dem Verwaltungsgericht Minden (Urteil vom 17. November 2008 – 4 K 2123/08 –) sowie vor dem hiesigen Gericht (Urteil des 6. Senats vom 7. September 2010 – 6 A 3249/08 –) erfolgreich. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Revision des Beklagten im Verfahren des Klägers mit Urteil vom 24. November 2011 – 2 C 50.10 – zurück.

Noch während des Verfahrens der Hauptsache, nämlich mit Schreiben vom 1. Juni 2011, teilte der Landschaftsverband dem Kläger unter Hinweis auf das Berufungsurteil des hiesigen 6. Senats mit, zur Vermeidung eines andauernden Schwebezustands und um schnellstmöglich Rechtssicherheit zu schaffen, habe sich der Beklagte mit den kommunalen Spitzenverbänden gemeinsam mit den Landschaftsverbänden dahingehend verständigt, unverzüglich einen Dienstherrenwechsel durch Einzelverwaltungsakt vorzubereiten.

Mit Verfügung vom 8. Februar 2012 ordnete der Beklagte den Kläger mit sofortiger Wirkung für die Dauer von drei Monaten an den Landschaftsverband ab. Unter dem 26. März 2012 erließ der Landschaftsverband einen Bescheid zur Übernahme des Klägers in seinen Dienst auf der Grundlage von § 129 BRRG; zugleich hob er seine bereits unter dem 11. November 2011 verfügte Übernahme mit Wirkung ex tunc wieder auf.

Für die Zeit der Tätigkeit bei Landschaftsverband vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 gewährte dieser dem Kläger Auslagenersatz nach Maßgabe der Vorschriften über die Gewährung von Trennungsentschädigung. Im Schnitt wurden dem Kläger Auslagen in Höhe von etwa 220,00 Euro monatlich ersetzt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. Juni 2011 forderte der Kläger den Beklagten sowie den Landschaftsverband auf, ihm ab dem 1. Januar 2011 Auslagenersatz bzw. Trennungsentschädigung in der zuvor geleisteten Höhe weiterhin zu bewilligen. Der Beklagte lehnte dies mit Schreiben seiner späteren Prozessbevollmächtigten vom 24. Juni 2011 ab.

Am 16. Oktober 2012 hat der Kläger Klage erhoben, die auch gegen den Landschaftsverband als Beklagten zu 2. des erstinstanzlichen Verfahrens gerichtet war, und beantragt,

• 12

  1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verpflichten, ihm Fahrtkostenerstattung und Verpflegungszuschuss entsprechend einer Trennungsentschädigung über den Zeitraum des 31. Dezember 2010 hinaus bis zum 26. März 2012 zu gewähren;

• 14

  2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm eine Entschädigung in Geld oder in natura für den Aufwand zu leisten, den er durch Fahrzeiten auf dem Wege hin zu dem Einsatzort des Beklagten zu 2. in N.       und zurück an Arbeitstagen im Zeitraum 1. Januar 2008 bis 26. März 2012 aufwenden musste.

Der Beklagte und der Landschaftsverband haben jeweils beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat mit seinem Urteil den Beklagten verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 26. März 2012 eine Entschädigung für die dem Kläger für die Fahrten hin zu und zurück von der Dienststelle des Landschaftsverbands in N.       entstandenen Kosten nach den Regelungen in § 6 Trennungsentschädigungsverordnung NRW zu bewilligen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung des stattgebenden Urteilsausspruchs hat es im Wesentlichen ausgeführt, der zugesprochene Anspruch ergebe sich aus dem Rechtsinstitut des (allgemeinen) öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs.

Zur Begründung der vom Senat mit Beschluss vom 30. Oktober 2015 zugelassenen Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend, ein Ausgleich von Schäden könne mit dem verschuldensunabhängigen Folgenbeseitigungsanspruch nicht erreicht werden. Auch fehle es an den Voraussetzungen eines solchen Anspruchs. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auch nicht unmittelbar aus der Fürsorgepflicht oder in Form von Schadensersatz wegen der Verletzung einer Pflicht aus dem Beamtenverhältnis zu. Es fehle bereits an einer Pflichtverletzung. Die Tätigkeit des Klägers beim Landschaftsverband in der Zeit vom 1. Januar 2011 bis zu seiner Übernahme sei von § 128 BRRG gedeckt gewesen, nachdem er, der Beklagte, bereits im Herbst des Jahres 2010 angesichts der Zweifel an der Wirksamkeit des Personalübergangs kraft Gesetzes vorsorglich ein Verfahren zur Übernahme der betroffenen Beamten einschließlich des Klägers durch die neuen Dienstherren durch Einzelakte auf der Grundlage der §§ 128 ff. BRRG eingeleitet habe. Ein Schwebezustand in der Übergangsphase sei von § 128 BRRG gewollt. Der Beklagte dürfe daher nicht mit den sich daraus ergebenden Folgen belastet werden. Abordnungen wären mit Rechtsunsicherheiten (Beteiligung der Personalvertretungen, Widersprüche) belastet gewesen. Im Übrigen stehe es in seiner Entscheidungsgewalt, wie er mit seinen Beamten umgehe. Ein Schadensersatzanspruch scheitere angesichts der Einleitung des Übernahmeverfahrens noch im Herbst 2010 zudem an fehlendem Verschulden. Da das Eingliederungsgesetz wirksam gewesen sei, was auch der Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen bestätigt habe, habe sich der Beklagte daran halten dürfen und müssen. Er habe auch die Rechtskraft des Urteils im Hauptsacheverfahren gegen die gesetzliche Überleitung abwarten dürfen. Jedenfalls sei die Kausalität eines – unterstellt – pflichtwidrigen Verhaltens für einen Schaden in dem streitbefangenen Zeitraum zu verneinen. Hätte der Beklagte den Dienstherrnübergang durch Gesetz rechtmäßig herbeigeführt, hätte der Kläger nur drei Jahre lang Trennungsentschädigung erhalten. Zudem treffe den Kläger ein Mitverschulden, weil er nicht näher an seinen neuen Dienstort gezogen sei.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er tritt den Ausführungen des Beklagten entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und den beigezogenen Verwaltungsvorgang (2 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Die zulässige Klage ist in dem Umfang, in dem das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hat und auf den die Prüfung im Berufungsverfahren infolge der allein von dem Beklagten eingelegten Berufung beschränkt ist, begründet.

I. Die Zulässigkeit der Klage scheitert nicht daran, dass ein Widerspruchsverfahren nicht durchgeführt worden ist. Dieses war 2011 und ist auch heute noch in Nordrhein-Westfalen in beamtenrechtlichen Streitigkeiten, in denen – wie vorliegend – Ansprüche auf Gewährung von Trennungsentschädigung geltend gemacht werden, grundsätzlich durchzuführen (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 und 4 BBRG, § 104 Abs. 1 LBG NRW).

Ein Vorverfahren war hier aber ausnahmsweise entbehrlich. Denn der Beklagte hatte sich bereits vorprozessual endgültig auf die Auffassung festgelegt, der von dem Kläger (noch) geltend gemachte Anspruch stehe ihm nicht zu. Dies folgt aus dem vorgerichtlichen Schreiben seiner späteren Prozessbevollmächtigten vom 24. Juni 2011 und wird bestätigt durch seine umfangreichen Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren und im Berufungsverfahren, mit denen er das Bestehen des Anspruchs bestreitet. Zudem hat sich der Beklagte im gerichtlichen Verfahren von Anbeginn sogleich zur Sache eingelassen, ohne das Fehlen eines Vorverfahrens zu rügen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013– 2 C 23.12 –, BVerwGE 148, 217 = juris, Rn. 35 bis 38.

II. Die Klage ist in dem im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Umfang begründet.

Soweit der Kläger Fahrtkostenerstattung und einen Verpflegungszuschuss für die Zeit vom 8. Februar 2012 bis zum 26. März 2012 begehrt, steht ihm dieser Anspruch auf der Grundlage der Trennungsentschädigungsverordnung NRW vom 29. April 1988 (GV. NRW S. 226) in der hier maßgeblichen Fassung des Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Landesreisekostengesetzes, der Trennungsentschädigungsverordnung, des Landesbesoldungsgesetzes sowie zur Verlängerung der Befristung des Landesumzugskostengesetzes vom 8. Dezember 2009 (GV. NRW S. 757) – im Folgenden TEVO NRW – zu (1.). Für den übrigen streitigen Zeitraum hat er gegen den Beklagten einen entsprechenden Schadensersatzanspruch (2.).

1. Für die Zeit vom 8. Februar 2012 bis zum 26. März 2012 steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf der Grundlage von § 6 TEVO NRW in Form von Trennungsentschädigung bei täglicher Rückkehr zum Wohnort zu. Denn der Kläger war für diesen Zeitraum vom Beklagten mit Verfügung vom 8. Februar 2012 zum Landschaftsverband als einem anderen Dienstherrn abgeordnet worden (vgl. § 24 LBG NRW). Infolge dieser Abordnung war er gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 6 TEVO NRW Anspruchsberechtigter i. S. v. § 6 TEVO NRW. Diese Abordnung war wirksam, weil der Beklagte entgegen seiner im vorliegenden Verfahren weiterhin vertretenen Auffassung in diesem Zeitraum noch Dienstherr des Klägers war. Dies steht – soweit die Übernahme kraft Gesetzes betroffen ist – zwischen den Beteiligten aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2011 – 2 C 50.10 – fest. Von der seitens des Landschaftsverbandes unter dem 11. November 2011 verfügten Übernahme des Klägers nach § 129 BRRG gehen keine Rechtswirkungen aus, weil der Landschaftsverband diese Übernahme unter dem 26. März 2012 mit Wirkung ex tunc wieder aufgehoben hat.

Dass (auch) der Beklagte zur Zahlung der Trennungsentschädigung verpflichtet ist, lässt sich mittelbar § 24 Abs. 5 Satz 3 LBG entnehmen. Danach ist nämlich in Fällen einer Abordnung zu einem anderen Dienstherrn zur Zahlung der dem Beamten zustehenden Leistungen (lediglich) auch der Dienstherr verpflichtet, zu dem der Beamte abgeordnet ist. Eine Vorschrift, die die Zahlungsverpflichtung des Beklagten als seinerzeitigem Dienstherrn ausschließen würde, besteht nicht.

2. Auch im Hinblick auf den übrigen streitigen Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis einschließlich 7. Februar 2012 ist die Klage begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch insoweit zwar weder auf der Grundlage des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs zu (a.), noch kann er ihn unmittelbar aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn ableiten (b.). Der Kläger kann den Beklagten aber auf Schadensersatz wegen der Verletzung einer Pflicht aus dem Beamtenverhältnis in Anspruch nehmen (c.).

a. Eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten folgt nicht aus dem öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch.

Dieser setzt voraus, dass durch einen hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht ein noch andauernder rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist. Das Erfordernis eines noch andauernden Zustands verlangt im Fall der gerichtlichen Durchsetzung des Folgenbeseitigungsanspruchs, dass die zu beseitigende Unrechtslast noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorhanden sein muss.

Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, 2000, § 12, Rn. 42, vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2015 – 7 B 14.15 –, juris, Rn. 8, sowie Urteile vom 6. September 1988– 4 C 26.88 –, BVerwGE 80, 178 = juris, Rn. 9, 13, vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 = juris, Rn. 18, und vom 21. September 2000 – 2 C 5.99 –, ZBR 2001, 134 = juris, Rn. 73 f.

Das ist hier nicht der Fall. Seit der mit Bescheid des Beklagten vom 8. Februar 2012 verfügten Abordnung des Klägers besteht eine Rechtsgrundlage für sein Tätigwerden beim Landschaftsverband.

b. Der Kläger kann den von ihm geltend gemachten Anspruch auch nicht unmittelbar aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten herleiten.

Die Fürsorgepflicht bietet nämlich jedenfalls keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Ausgleich von Vermögensnachteilen des Beamten, die durch rechtswidrige Maßnahmen des Dienstherrn veranlasst worden sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2000– 2 C 39.99 –, BVerwGE 112, 308 = juris, Leitsatz 1 und Rn. 16.

Dies ist hier der Fall. Denn der Kläger leitet seinen Anspruch aus der Verletzung einer ihm gegenüber bestehenden Rechtspflicht des Beklagten als seinem seinerzeitigen Dienstherrn ab. Der Beklagte habe nämlich von ihm ohne jede Rechtsgrundlage ein Tätigwerden für einen fremden Dienstherrn verlangt.

c. Der Kläger kann den Beklagten jedoch wegen der Verletzung einer Pflicht aus dem Beamtenverhältnis auf Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe in Anspruch nehmen.

Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern „quasi-vertragliches“ Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht. Voraussetzung des Anspruchs ist, dass der Dienstherr eine ihm seinem Beamten gegenüber obliegende Pflicht schuldhaft verletzt hat, diese Pflichtverletzung kausal für einen dem Beamten entstandenen Schaden war und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015– 2 C 12.14 –, BVerwGE 151, 333 = juris,Rn. 9 f., vom 21. Dezember 2000 – 2 C 39.99 –, BVerwGE 112, 308 = juris, Rn. 22 bis 28, und vom 21. September 2000 – 2 C 5.99 –, ZBR 2001, 134 = juris, Rn. 62 bis 68; grundlegend bereits BVerwG, Urteil vom 24. August 1961 – II C 165.59 –, BVerwGE 13, 17 = juris, Rn. 21 ff; vgl. ferner Laubinger, Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch, VerwArch 99 (2008), S. 278 ff., 291 ff.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

aa. Der Beklagte hat eine ihm gegenüber dem Kläger obliegende Pflicht verletzt.

Er war verpflichtet, den Kläger im streitigen Zeitraum zum Landschaftsverband abzuordnen, um damit eine Rechtsgrundlage für die Wahrnehmung der bereits zum 1. Januar 2008 auf diesen übergegangenen Aufgaben durch den Kläger bei dem für ihn fremden Dienstherrn zu schaffen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

(a) Die Dienstleistungspflicht eines Beamten besteht nur auf der Grundlage und im Rahmen des Beamtenverhältnisses. Danach ist er kraft seiner Beamtenstellung zur Erfüllung von Aufgaben grundsätzlich nur seinem Dienstherrn gegenüber verpflichtet. Soll er (vorübergehend oder sogar dauerhaft) Aufgaben im Bereich eines fremden Dienstherrn wahrnehmen, kann der Beamte verlangen, dass er nur herangezogen wird, wenn es dafür eine Rechtsgrundlage im Beamtenverhältnis gibt, die Aufgabenerfüllung mit anderen Worten also nicht rechtsgrundlos erfolgen würde. Einem solchen subjektiv-rechtlichen Anspruch steht eine entsprechende Verpflichtung des Dienstherrn gegenüber, aus der sich der Anspruch ableitet.

Vgl. zum weitergehenden Anspruch eines Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung, gemäß dem ein Beamter grundsätzlich in Ausübung seines Amtes nur solche Tätigkeiten zu verrichten braucht, die seinem beamtenrechtlichen Status entsprechen, jüngst etwa BVerfG, Beschluss vom 2. Mai 2016 – 2 BvR 1137/14 –, juris, Rn. 27; ferner BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2007 – 2 C 30.07 – NVwZ-RR 2008, 268 = juris, Rn. 13, vom 3. März 2005 – 2 C 11.04 –, BVerwGE 123, 107 = juris, Rn. 36, und vom 11. Dezember 2014 – 2 C 51.13 –, BVerwGE 151, 114 = juris, Rn. 28; zur korrespondierenden Pflicht des Dienstherrn zur amtsangemessenen Beschäftigung seiner Beamten siehe etwa OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 B 332/15 –, IÖD 2015, 208 = juris, Rn. 19.

Die Aufgabenerfüllung eines Beamten darf den durch das Beamtenrecht gesteckten Rahmen ferner deswegen nicht überschreiten, weil die Wahrnehmung von Verwaltungskompetenzen der demokratischen Legitimation bedarf. Das Demokratieprinzip fordert eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern und ermöglicht auf diese Weise demokratische Verantwortlichkeit. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für die Rechtsstellung und den Einsatz der Beamten auch als Element demokratischer Legitimation. Andernfalls könnte die Verantwortlichkeit eines fremden Dienstherrn für die Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben daran scheitern, dass der Beamte nicht wirksam in dessen Verwaltungsstruktur eingegliedert worden und folglich dessen Weisungsbefugnis nicht unterworfen ist.

Vgl. zum Erfordernis demokratischer Legitimation BVerfG, Urteile vom 20. Dezember 2007– 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 –, BVerfGE 119, 331 = juris, Rn. 158, und vom 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 –, BVerfGE 137, 108 = juris, Rn. 81; Burghart, in: Leibholz/Rinck, GG, Stand April 2016, Art. 20, Rn. 421.

Umgekehrt muss auch der Beamte klar erkennen können, wer ihm gegenüber die Fach- sowie die Dienstaufsicht ausübt.

Entschließt sich ein Dienstherr – wie hier – dazu, bislang ihm obliegende Aufgaben auf andere Körperschaften zu übertragen und die in seinem Dienst stehende Beamten, die diese Aufgaben bislang wahrgenommen haben, der Aufgabenübertragung folgen zu lassen, muss er demgemäß einen rechtssicheren Einsatz der Beamten im Bereich des anderen Dienstherrn gewährleisten. Namentlich hat er dafür Sorge zu tragen, dass Zweifel daran, ob ein Beamter zur Erfüllung der Aufgaben des neuen Aufgabenträgers berechtigt und verpflichtet ist, möglichst nicht entstehen, ein Schwebezustand also vermieden wird. Denn abgesehen davon, dass eine klare rechtliche Zuordnung des Beamten einem rechtsstaatlichen Gebot entspricht, muss der von einer Aufgabenübertragung betroffene Beamte wissen, ob er die staatliche Aufgabe – ggf. unter Inanspruchnahme hoheitlicher Befugnisse – (weiterhin) wahrnehmen darf und wessen Weisungsbefugnis er dabei untersteht. Insoweit entsprechen die hier aufgezeigten Anforderungen in ihrer Zielrichtung dem Gesichtspunkt der Formenstrenge des Beamtenrechts, welcher im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit u.a. verlangt, dass sich die Frage nach dem beamtenrechtlichen Status einer Person angesichts dessen grundlegender und weittragender Bedeutung eindeutig beantworten lässt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2015– 2 C 35.13 –, BVerwGE 152, 68 = juris, Rn. 10; ferner OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2015 – 1 A 1226/13 –, juris, Rn. 9.

Entstehen im Zuge der Aufgabenübertragung gleichwohl ernst zu nehmende Zweifel daran, ob für die Inanspruchnahme von Beamten durch den neuen Aufgabenträger ein Rechtsgrund besteht, folgt aus dem Vorstehenden eine grundsätzliche Verpflichtung des bisherigen Dienstherrn, eine solche unter Umständen rechtsgrundlose Aufgabenwahrnehmung zu vermeiden bzw. unverzüglich zu beenden, indem er – ggf. vorsorglich – eine Rechtsgrundlage schafft. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dadurch keine entgegenstehenden Belange beeinträchtigt werden. Das Fortbestehenlassen solcher Zweifel ist weder mit den aufgezeigten, unmittelbar aus dem Beamtenverhältnis und den Geboten der Rechtsstaatlichkeit abzuleitenden Anforderungen noch mit der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht vereinbar.

Aus diesen Vorgaben ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes: Jedenfalls aufgrund des in dem Verfahren des Klägers ergangenen Berufungsurteils des 6. Senats des hiesigen Gerichts vom 7. September 2010 – 6 A 3249/08 – sowie der weiteren im September 2010 ergangenen Berufungsurteile in Parallelverfahren war bereits zu Beginn des hier streitigen Zeitraums, nämlich am 1. Januar 2011, hinreichend zweifelhaft, ob der vom Gesetzgeber gewollte Personalübergang kraft Gesetzes auf die neuen Aufgabenträger wirksam und damit eine Rechtsgrundlage für die Tätigkeit (auch) des Klägers beim Landschaftsverband gegeben war. Auch beim Beklagten bestanden solche Zweifel, wie sein Vortrag belegt, im Anschluss an die genannten Berufungsurteile noch im Herbst des Jahres 2010 Verfahren zur Übernahme der betroffenen Beamten durch Einzelakte auf der Grundlage der §§ 128 ff. BBRG vorsorglich eingeleitet zu haben.

Dem Beklagten als Dienstherrn wäre es auch möglich gewesen, die (aus der damaligen Sicht des Beklagten: möglicherweise) rechtswidrige Inanspruchnahme seiner Beamten (vorsorglich) durch Schaffung einer Rechtsgrundlage zu beenden und damit einen fortdauernden Schwebezustand zu vermeiden. Dafür standen ihm mehrere Möglichkeiten offen. Neben der später auch tatsächlich erfolgten Übernahme des Klägers durch den Landschaftsverband kraft Verwaltungsakts auf der Grundlage von § 129 BRRG kamen dafür eine Abordnung zum Landschaftsverband nach dem schon seinerzeit geltenden § 24 LBG NRW sowie eine Versetzung zu diesem gemäß § 25 LBG NRW in Betracht.

Entgegenstehende Belange wären durch diese Personalmaßnahmen, namentlich durch ihren (aus der damaligen Sicht des Beklagten) nur vorsorglichen Charakter nicht beeinträchtigt worden. Wäre in dem auf Feststellung des Fortbestands des Beamtenverhältnisses zwischen dem Beklagten und dem Kläger gerichteten Klageverfahren nämlich letztinstanzlich durch das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung des Beklagten bestätigt worden, der Kläger sei kraft Gesetzes mit Wirkung zum 1. Januar 2008 auf den Landschaftsverband als neuen Dienstherrn übergegangen, wären diese Maßnahmen ins Leere gegangen, weil sie im Falle der Abordnung und der Versetzung von einem nicht (mehr) zuständigen Dienstherrn verfügt worden wären bzw. die Übernahme nach § 129 BRRG von einem Dienstherrn verfügt worden wäre, in dessen Diensten der Kläger bereits stand. Rechtliche Folgen dieser Personalmaßnahmen, die dagegen sprächen, sie lediglich vorsorglich umzusetzen, sind weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr hätten die in Rede stehenden vorsorglichen Personalmaßnahmen den Geboten der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit gedient, indem sie Zweifel über die Rechtmäßigkeit der Aufgabenerfüllung durch die betroffenen Beamten bei den neuen Aufgabenträgern beseitigt hätten.

(b) Die Auswahl unter den genannten Personalmaßnahmen hätte grundsätzlich im organisatorischen und personalwirtschaftlichen Ermessen des Beklagten gestanden. Angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falls war dieses Ermessen allerdings auf eine Abordnung als einzig ermessensfehlerfreie Maßnahme zur Schaffung eines Rechtsgrunds für die Tätigkeit des Klägers bei dem Landschaftsverband in der streitigen Übergangszeit reduziert. Eine Abordnung des Klägers an den Landschaftsverband während der gerichtlichen Auseinandersetzung um die mit dem Eingliederungsgesetz bezweckte Überleitung der Beamten auf ihre neuen Dienstherren wäre ohne größeren Zeitverzug möglich gewesen. Der Beklagte hat den Kläger nämlich im Februar/März 2012 problemlos innerhalb eines kurzen Zeitraums an den Landschaftsverband abgeordnet.

Demgegenüber hätten eine grundsätzlich ebenfalls mögliche Übernahme nach den §§ 128 f. BRRG oder eine Versetzung nach § 25 LBG NRW im vorliegenden Fall nicht zeitig genug erfolgen können, um den bereits eingetretenen rechtswidrigen Zustand schnellstmöglich zu beenden.

Die – später auch erfolgte – Übernahme des Klägers durch den Landschaftsverband auf der Grundlage der §§ 128, 129 BRRG hätte nämlich erst mit erheblichem zeitlichem Vorlauf umgesetzt werden können. Denn es handelte sich um einen Fall des § 128 Abs. 4 Var. 3 BRRG (teilweiser Übergang von Aufgaben auf mehrere Körperschaften), für den – worauf noch näher einzugehen ist (unten (c)) – (u.a.) auch § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG entsprechend gilt. Danach haben die beteiligten Körperschaften innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, zu dem der Aufgabenübergang vollzogen ist, im Einvernehmen miteinander zu bestimmen, von welchen Körperschaften die einzelnen Beamten zu übernehmen sind. Das Einvernehmen (völlige Willensübereinstimmung) muss vor Erlass einer Übernahmeverfügung vorliegen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. November 1978– II C 6.75 –, BVerwGE 57, 98 = juris, Rn. 22; Beschluss vom 3. März 1981 – 7 B 36.81 –, Buchholz 230 § 128 BRRG Nr. 3 = juris, Rn. 4.

Es liegt auf der Hand, dass die Herstellung dieses Einvernehmens weit mehr Zeit in Anspruch genommen hätte als die Einholung des nach § 24 Abs. 5 LBG NRW im Fall einer dienstherrenübergreifenden Abordnung erforderlichen Einverständnisses lediglich des jeweils aufnehmenden Dienstherrn. Denn es war nicht nur eine Vielzahl von Beamten „zu verteilen“, sondern darüber hinaus wäre das Einvernehmen in einer multipolaren Rechtsbeziehung zwischen einer erheblichen Anzahl verschiedener kommunaler Körperschaften zu erzielen gewesen. Vorstehendes gilt zumal angesichts der im Vergleich zu einer Übernahme nach § 129 Abs. 3, 4 BRRG weit weniger gewichtigen Folgen einer Abordnung, die nämlich nicht auf Dauer angelegt ist, insbesondere auch keinen Dienstherrenwechsel bewirkt und daher für den aufnehmenden Dienstherrn keine langfristigen, über die Dauer der Abordnung hinausreichenden personalwirtschaftlichen Folgen hat.

Vgl. dazu, dass das nach § 128 Abs. 2 Satz 2 erforderlich Einvernehmen dazu dient, den beteiligten aufnehmenden Körperschaften die Möglichkeit zu geben, ihre Interessen sinnvoll geltend machen und sich vor übermäßigen finanziellen Belastungen bei der Übernahme sachgerecht schützen zu können, BVerwG, Urteil vom 30. November 1978 – II C 6.75 –, BVerwGE 57, 98 = juris, Rn. 24.

Der tatsächliche Geschehensablauf bestätigt – wie nochmals zu betonen ist –diese Einschätzung: Nachdem Ende des Jahres 2007 aufgrund von erstinstanzlichen Eilverfahren Zweifel an der Wirksamkeit des in dem Gesetz vom 30. Oktober 2007 vorgesehenen Personalübergangs aufgekommen waren, hat der Beklagte die Klägerin des Parallelverfahrens 1 A 67/14 bereits mit Verfügung vom 28. Dezember 2007 vorübergehend an den Landschaftsverband abgeordnet (vgl. Urteil des Senats vom heutigen Tag in dem genannten Verfahren). Unter dem 8. Februar 2012 hat der Beklagte den Kläger des vorliegenden Verfahrens (sowie die Klägerin des genannten Parallelverfahrens erneut) an den Landschaftsverband abgeordnet, obwohl der Landschaftsverband am 11. November 2011 bereits die – unter dem 26. März 2012 mit Wirkung ex tunc wieder aufgehobene – Übernahme des Klägers verfügt hatte. Die gleichwohl vorgenommene Abordnung erklärt sich nur daraus, dass der Beklagte etwaigen Unsicherheiten in Bezug auf die Rechtsbeständigkeit dieser Übernahme vorbeugen wollte und deshalb schnell mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln reagierte. Hingegen nahm das Überleitungsverfahren erhebliche Zeit in Anspruch. So hat der Beklagte nach eigener Auskunft bereits im Anschluss an die Berufungsentscheidungen des hiesigen 6. Senats im Herbst 2010 das Verfahren zur Übernahme der betroffenen Beamten auf der Grundlage von § 129 Abs. 3, 4 BRRG „vorsorglich in Gang gesetzt“. Tatsächlich ist es zu dieser Übernahme durch den Landschaftsverband endgültig – im Fall des Klägers unter Aufhebung der bereits verfügten Übernahme – jedoch erst im März 2012 gekommen.

Auch eine Versetzung hätte, wenn sie überhaupt möglich gewesen wäre, aller Wahrscheinlichkeit nach mehr Zeit in Anspruch genommen als eine Abordnung. Wird nämlich der Beamte in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt, bedarf es dafür des Einverständnisses des aufnehmenden Dienstherrn (§ 25 Abs. 4 Satz 2 LBG NRW). Die Erteilung des Einverständnisses liegt im Ermessen des aufnehmenden Dienstherrn. Es kann aus allen Gründen unterbleiben, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1986– 2 C 33.84 –, BVerwGE 75, 133 = juris, Rn. 17, m. w. N. (zu § 123 Abs. 2 Satz 1 BRRG); Kathke, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: Juni 2016, § 25 LBG, Rn. 256.

Da im Fall einer Versetzung in ein Amt eines anderen Dienstherrn das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt wird, mithin ebenfalls ein Dienstherrenwechsel stattfindet (vgl. § 25 Abs. 4 Satz 1 LBG NRW), hätte es zur Herbeiführung eines solchen Einverständnisses – wenn es überhaupt erteilt worden wäre – umfangreicherer Verhandlungen und Vorbereitungen als für eine nur vorübergehende Abordnung bedurft. Letztlich hätten sich Versetzungen aller betroffenen Beamten im Ergebnis nicht von Übernahmen im Rahmen von §§ 128 ff. BRRG unterschieden und damit jedenfalls nicht einfacher als diese realisiert werden können.

(c) Der dargelegten Verpflichtung des Beklagten zur Abordnung des Klägers steht, anders als der Beklagte meint, § 128 BRRG nicht entgegen.

Nach § 128 Abs. 4 BRRG gelten die Absätze 1 bis 3 der Vorschrift entsprechend, wenn – wie hier – Aufgaben einer Körperschaft teilweise auf mehrere andere Körperschaften übergehen. Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 BRRG sind die Beamten einer Körperschaft, die vollständig in mehrere andere Körperschaften eingegliedert wird, anteilig in den Dienst der aufnehmenden Körperschaften zu übernehmen. Nach Abs. 2 Satz 2 der Vorschrift haben die beteiligten Körperschaften innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, in dem die Umbildung vollzogen ist, im Einvernehmen miteinander zu bestimmen, von welchen Körperschaften die einzelnen Beamten zu übernehmen sind. Solange ein Beamter nicht übernommen ist, haften alle aufnehmenden Körperschaften laut Abs. 2 Satz 3 der Regelung für die ihm zustehenden Bezüge als Gesamtschuldner. Die Übernahme der von einem Aufgabenübergang betroffenen Beamten ist gemäß § 129 Abs. 3, 4 BRRG nach Herstellung des Einvernehmens von der aufnehmenden Körperschaft zu verfügen.

Der Beklagte entnimmt diesen Regelungen, dass ab dem Zeitpunkt der Einleitung eines Verfahrens zur Übernahme von Beamten auf der Grundlage von § 129 Abs. 3, 4 i. V. m. § 128 Abs. 4 BRRG ein Schwebezustand bis zur Übernahme der betroffenen Beamten durch den neuen Aufgabenträger gewollt sei. Indem § 128 Abs. 4 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 BRRG den Beteiligten Körperschaften eine Frist von sechs Monaten gewähre, um im Einvernehmen miteinander die Zuordnung der einzelnen Beamten zu den übernehmenden Körperschaften zu bestimmen, setze die Vorschrift eine Übergangsphase voraus, in der die von dem Aufgabenübergang betroffenen Beamten bereits Aufgaben bei dem neuen Dienstherrn wahrnehmen dürften, ohne dass es einer weiteren beamtenrechtlichen Regelung bedürfte. Dies habe auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem den Kläger betreffenden Urteil vom 24. November 2011 – 2 C 50.10 – und den in den Parallelverfahren ergangenen Urteilen vom gleichen Tag ausgeführt. Eine Abordnung sei für eine solche Aufgabenwahrnehmung demgemäß nicht erforderlich, eine Pflicht des Beklagten zur Abordnung in der Übergangszeit zu verneinen.

Das überzeugt nicht. Für die vom Beklagten vertretene Ansicht gibt zunächst der Wortlaut des § 128 BRRG nichts her. Zwar beginnt die Frist zur Herstellung des Einvernehmens gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG mit dem Zeitpunkt, in dem die Umbildung, also die vollständige Eingliederung einer Körperschaft in mehrere andere Körperschaften, vollzogen ist. Bei welchem der neuen Dienstherren die betroffenen Beamten ihren Dienst verrichten, bis das Einvernehmen hergestellt ist, ist dort aber nicht geregelt.

Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich nichts für die vom Beklagten vertretene Ansicht herleiten. Für einen Schwebezustand in dem vom Beklagten vertretenen Sinne findet sich in der Begründung zu dem § 128 BRRG entsprechenden § 129 des Entwurfs eines Ersten Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Erstes Beamtenrechtsrahmengesetz – 1. BRRG; BT-Drs. 1955 II Nr. 1549, S. 62) keinerlei Anhaltspunkt. Vielmehr heißt es dort: „Um im Interesse des Dienstherrn und der Beamten in angemessener Frist zu klaren Rechtsverhältnissen zu gelangen, schreibt § 129 Abs. 2 Satz 2 vor, daß die Bestimmung innerhalb von sechs Monaten nach der Umbildung zu treffen ist, und daß die zur Übernahme verpflichteten Körperschaften solange als Gesamtschuldner haften, bis die Übernahme erfolgt ist.“ Näheres zu dieser Zwischenzeit findet sich dort nicht.

Die systematische Auslegung spricht gegen die von dem Beklagten vertretene Auffassung. Eine Aufgabenübertragung i. S. v. § 128 Abs. 4 BRRG berührt die Rechtsstellung eines davon betroffenen Beamten nicht; die Mitwirkung der an der Personalübernahme beteiligten Körperschaften im Rahmen des § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG ist ohne unmittelbaren Einfluss auf diese Rechtsstellung. Bei der Norm handelt es sich um eine Verfahrensvorschrift. Die darin vorgesehene zwischenkörperschaftliche Abstimmung ist ein Internum. Erst eine Übernahmeverfügung nach § 129 BRRG berührt den Beamten in seiner Rechtsstellung und bewirkt den Dienstherrenwechsel.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. November 1978– II C 6.75 –, BVerwGE 57, 98 = juris, Rn. 24, vom 27. Oktober 1970 – VI C 8.69 –, BVerwGE 36, 179 = juris, Rn. 15, und vom 26. November 2009 – 2 C 15.08 –, BVerwGE 135, 286 = juris, Rn. 15.

Im Anwendungsbereich (u.a.) des § 128 Abs. 4 Var. 3 BRRG bleibt der für eine Übernahme in Betracht kommende Beamte bis zu der Übernahme daher im Dienst der abgebenden Körperschaft. Angesichts dieses Zusammenhangs ist in solchen Fällen für die Annahme eines Schwebezustands weder Raum noch Bedarf. Auch ist in solchen Fällen § 128 Abs. 2 Satz 3 BRRG nicht (entsprechend) anwendbar, weil es für die darin normierte gesamtschuldnerische Haftung kein Bedürfnis gibt.

Vgl. Burkholz, in: von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand: Juli 2015, § 16, Rn. 38.

Im Übrigen erscheint es bedenklich, einer Verfahrensvorschrift (§ 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG) den von dem Beklagten angenommenen weitgehenden materiellen Gehalt (Legitimation eines Schwebezustands) zu entnehmen.

Sinn und Zweck von § 128 BRRG sprechen ebenfalls gegen das Gesetzesverständnis des Beklagten. Im vorliegenden Fall geht es um den teilweisen Übergang von Aufgaben einer Körperschaft auf mehrere andere Körperschaften. Für einen solchen Fall ordnet § 128 Abs. 4 BRRG eine bloß entsprechende Geltung (auch) des Absatzes 2 an. Bei einer vollständigen Eingliederung einer Körperschaft in mehrere andere Körperschaften mag davon auszugehen sein, dass ein gewisser Schwebezustand in der Übergangsphase von § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG vorausgesetzt und legitimiert wird.

Vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Juli 2016, § 134 Rn. 9, welcher der Sache nach dann von einem Schwebezustand ausgeht, wenn der bisherige Dienstherr vollständig weggefallen ist und den betroffenen Beamten [daher] keine dienstliche Tätigkeit mehr obliegt, sie aber weiterhin besoldet werden.

Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass Gleiches auch für den Fall des nur teilweisen Aufgabenübergangs gälte. Dabei existiert die abgebende Körperschaft und damit der Dienstherr der betroffenen Beamten nämlich weiterhin. Diesem erheblichen Unterschied zur Fallgruppe des vollständigen Wegfalls eines Dienstherrn ist bei einer bloß entsprechenden Anwendung des § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG Rechnung zu tragen, um „den Beamten nicht über Gebühr im Ungewissen darüber zu lassen, wer sein neuer Dienstherr ist“.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. November 1978– II C 6.75 –, BVerwGE 57, 98 = juris, Rn. 25; siehe in anderem Zusammenhang zur Bedeutung dieses Unterschieds für die Auslegung einer Bestimmung, die die beamtenrechtlichen Folgen einer Organisationsmaßnahme betrifft, das Urteil des Senats vom 30. April 2007 – 1 A 1939/06 –, juris, Rn. 52 (zum Übergang von Versorgungslasten gem. § 132 BRRG).

Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen in § 128 ff. BRRG zudem den Grundsatz entnommen, dass die beamtenrechtliche Rechtsstellung, die der von einer Aufgabenübertragung betroffene Beamte erlangt hat, im Rahmen des Möglichen gewahrt bleiben muss und nur insoweit verändert und beeinträchtigt werden darf, als dies wegen der Aufgabenübertragung und deren Folgen unumgänglich ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Juli 1975– VI C 44.72 –, BVerwGE 49, 64 = juris, Rn. 29, und vom 2. April 1981 – 2 C 35.78 –, BVerwGE 62, 129 = juris, Rn. 18.

All dies spricht jedenfalls nicht gegen die Verpflichtung einer vorsorglichen Abordnung. Im Gegenteil läuft die Annahme, von § 128 BRRG sei auch in Fällen des Aufgabenübergangs, bei dem der bisherige Dienstherr der Beamten fortexistiert, ein Schwebezustand gewollt, dem Ziel klarer Rechtsverhältnisse und der vom Gesetz angeordneten lediglich „entsprechenden“ Anwendung auch des § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG zuwider.

Für eine Abordnung analog § 14 BeamtStG, solange es an einem eindeutigen Adressaten für den beamtenrechtlichen Beschäftigungsanspruch fehlt, spricht sich Burkholz, in: v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand: Juli 2015, § 16 Rn. 34, aus.

Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung des Beklagten, das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem den Kläger betreffenden Urteil vom 24. November 2011 – 2 C 50.10 – und den in den Parallelverfahren ergangenen Urteilen ausgeführt, bei einer Übernahme von Beamten auf der Grundlage der §§ 128, 129 BRRG sei ein Schwebezustand gesetzlich gewollt und eine (vorsorgliche) Abordnung sei daher (auch) im vorliegenden Fall nicht erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt, die nach der Aufgabenüberleitung erforderlichen Dienstherrnwechsel hätten in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise „auch auf gesetzlicher Grundlage durch Verwaltungsakt angeordnet werden können (vgl. §§ 128 ff. BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG)“. Weiter heißt es in den genannten Entscheidungen: „In den Fällen der Anfechtung von Verwaltungsakten hätte die Wahrnehmung der versorgungsrechtlichen Aufgaben bei dem neuen Dienstherrn durch Abordnungen sichergestellt werden können, wie dies auch geschehen ist.“

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2011– 2 C 50.10 und etwa 2 C 62 C 66.10 –, juris, jeweils Rn. 11 (Hervorhebung hier).

Diese Ausführungen vermögen die Behauptung des Beklagten offenkundig nicht zu tragen; aus den übrigen Urteilspassagen ergibt sich nichts Anderes. Die in den Revisionsurteilen angesprochene Möglichkeit der Abordnung lässt eher den Schluss zu, nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts sei von § 128 BRRG ein Schwebezustand nicht gewollt. Ein solcher kraft Gesetzes ggf. vorgesehener Schwebezustand dürfte nämlich in Fällen der Anfechtung von Verfügungen zur Übernahme von Beamten nach § 129 BRRG wegen des damit verbundenen Suspensiveffekts wieder aufleben; für eine Abordnung bestünde dann kein Bedarf.

Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, das Eingliederungsgesetz habe einer vorsorglichen Abordnung entgegengestanden. Denn nach den Ausführungen (auch) des Bundesverwaltungsgerichts hat der Wille des Gesetzgebers, die betroffenen Beamten kraft Gesetzes überzuleiten, im Eingliederungsgesetz keinen Niederschlag gefunden; er ist deshalb unbeachtlich.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2011– 2 C 50.10 und 2 C 62 C 66.10 –, juris, jeweils Rn. 13 f.

Der Beklagte kann eine unterlassene Abordnung auch nicht damit rechtfertigen, der Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen habe in seinen Urteilen vom 23. März 2010 – 29/08 u. a. – das Eingliederungsgesetz nicht als verfassungswidrig angesehen. Dies trifft zwar zu. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch nur die Vereinbarkeit des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30. Oktober 2007 mit den verfassungsmäßigen Rechten der Städte, der Kreise und der Landschaftsverbände geprüft. Es ging nicht um die Frage, ob Beamte dadurch wirksam übergeleitet worden waren.

Im Übrigen sei (nochmals) darauf hingewiesen, dass die im vorliegenden Verfahren vertretene Rechtsansicht des Beklagten im Widerspruch zu seinem tatsächlichen Verhalten steht. Denn er hat den Kläger, wie erwähnt, anlässlich der Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs (auch) nach Einleitung des Verfahrens zu seiner Übernahme auf der Grundlage der §§ 128, 129 BRRG abgeordnet. Zur Begründung hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, man habe angesichts der Rechtsunsicherheit „vorsorglich alle Register gezogen“.

Selbst wenn der Auffassung des Beklagten ungeachtet des Vorstehenden aber im Ausgangspunkt zu folgen sein sollte, dränge er damit aus einem weiteren, selbstständig tragenden Grund im Ergebnis nicht durch. Auch wenn nämlich von § 128 BRRG ein Schwebezustand während der Phase der Herstellung des Einvernehmens gewollt sein sollte, wäre eine solche Phase während des hier streitigen Zeitraums vom 1. Januar 2011 bis einschließlich 7. Februar 2012 längst beendet gewesen. Nach § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG haben die beteiligten Körperschaften innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, in dem die Umbildung vollzogen ist, im Einvernehmen miteinander zu bestimmen, von welchen Körperschaften die einzelnen Beamten zu übernehmen sind. Fristbeginn wäre bei der von § 128 Abs. 4 BRRG angeordneten entsprechenden Geltung der Norm in Fällen des Aufgabenübergangs der Zeitpunkt, in dem der Aufgabenübergang vollzogen ist. Die sechsmonatige Frist hätte hier demgemäß bereits am 1. Januar 2008 begonnen, weil das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen den Aufgabenübergang zum 1. Januar 2008 bewirkt hat (vgl. §§ 2 bis 8 des Gesetzes). Bereits zu Beginn des streitigen Zeitraums wäre die in § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG vorgesehene sechsmonatige Frist daher längst abgelaufen gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass sie später begonnen hätte oder aber zu verlängern gewesen wäre, sind nicht ersichtlich. Namentlich kann für den Fristbeginn nicht auf den vom Beklagten ins Feld geführten Zeitpunkt der Einleitung eines Verfahrens zur Übernahme der von einer Aufgabenübertragung betroffenen Beamten nach den §§ 128, 129 BRRG abgestellt werden. Denn abgesehen vom klaren Wortlaut der Norm könnte so der von § 128 BRRG – angeblich – gewollte Schwebezustand nahezu beliebig ausgedehnt werden, wie auch der vorliegende Fall zeigt, in dem der Schwebezustand im Anschluss an den Aufgabenübergang mehr als vier Jahre andauerte.

Der nach alledem jedenfalls zu Beginn des hier streitigen Zeitraums, also am 1. Januar 2011, bereits bestehenden Verpflichtung zur Abordnung des Klägers zum Landschaftsverband ist der Beklagte erst unter dem 8. Februar 2012 nachgekommen.

bb. Der aufgezeigte Rechtsverstoß ist auf schuldhaftes Verhalten des Beklagten zurückzuführen.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB).

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, BVerwGE 151, 333 = juris, Rn. 21, und vom 21. Dezember 2000 – 2 C 39.99 –, BVerwGE 112, 308 = juris, Rn. 28.

Nach diesem Maßstab fällt dem Beklagten Verschulden zur Last, weil er fahrlässig gehandelt hat. Aufgrund (u.a.) des genannten Urteil des hiesigen 6. Senats vom 7. September 2010 – 6 A 3249/08 – waren ihm die ernstzunehmenden Zweifel an der Wirksamkeit des Übergangs des Klägers auf den Landschaftsverband kraft Gesetzes bekannt. Es war ihm auch bekannt, dass die Wahrnehmung der zum 1. Januar 2008 auf den Landschaftsverband übertragenen Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts einschließlich der Kriegsopferversorgung durch den Kläger einer Rechtsgrundlage bedurfte und eine solche für den Fall, dass der Personalübergang kraft Gesetzes nicht wirksam erfolgt sein sollte, durch eine Abordnung geschaffen werden konnte. Dies belegt zum einen der Umstand, dass der Beklagte angesichts der rechtlichen Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs die Klägerin des Parallelverfahrens 1 A 67/14 bereits mit Verfügung vom 28. Dezember 2007 an den Landschaftsverband abgeordnet hat und eine solche Abordnung dieser Klägerin sowie des Klägers des vorliegenden Verfahrens (erneut) mit Verfügung vom 8. Februar 2012 erfolgt ist. Zum anderen lassen die bereits erwähnten Ausführungen in dem Schreiben des Landschaftsverbands an den Kläger vom 1. Juni 2011 erkennen, dass der Beklagte angesichts der Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs einen rechtlichen Schwebezustand vermeiden und Rechtssicherheit durch Einzelakt schaffen wollte. Dass in diesem Schreiben als Einzelakt eine – später auch verfügte – Übernahme gemäß § 129 BRRG in den Blick genommen wurde, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Denn insoweit kommt es hier nur darauf an, dass dem Beklagten bewusst war, dass ein rechtlicher Schwebezustand zu vermeiden war.

Gleichwohl ist der Beklagte in dem streitbefangenen Zeitraum bis zu seiner Abordnungsverfügung vom 8. Februar 2012 untätig geblieben und hat damit billigend in Kauf genommen, dass der Kläger die übertragenen Aufgaben bei einem fremden Dienstherrn wahrnimmt, ohne dass es dafür eine Rechtsgrundlage gibt. Ein vom Vorwurf der Fahrlässigkeit entlastender Grund dafür, dass der Beklagte den Kläger trotz (u.a.) der genannten Entscheidung des hiesigen 6. Senats vom 7. September 2010 und – später – trotz der mit der Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2011 erfolgten rechtskräftigen Klärung der Rechtslage erst wieder mit Verfügung vom 8. Februar 2012 – und damit sodann nicht einmal mehr zwei Monate vor der Übernahmeverfügung des Landschaftsverbands vom 26. März 2012 – abgeordnet hat, ist nicht ersichtlich. Namentlich entlastet den Beklagten nicht das von ihm vorgebrachte Argument, er habe die letztinstanzliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abwarten dürfen. Denn der maßgebliche Pflichtverstoß liegt, wie ausgeführt, in dem Unterlassen einer Abordnung trotz hinreichender Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs. Solche Zweifel wurden spätestens durch die genannte Berufungsentscheidung begründet.

cc. Dem Kläger ist ein Schaden in Gestalt von erhöhten Fahrtkosten und Verpflegungsmehraufwand entstanden. Die von dem Kläger mit seinem nicht bezifferten Antrag verfolgte Berechnung der Schadenshöhe nach den Regelungen der Trennungsentschädigungsverordnung NRW ist nicht zu beanstanden. Denn soweit der Kläger damit Ersatz der erhöhten Fahrtkosten begehrt, sind bei der für die Ermittlung der Anspruchshöhe erforderlichen fiktiven Berechnung einer Trennungsentschädigung lediglich die dem Kläger tatsächlich entstandenen Auslagen für die von ihm bezogenen Nahverkehrstickets abzüglich der Kosten für Fahrten zu seiner bisherigen Dienststelle zugrunde zu legen (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 TEVO NRW). Soweit er Ersatz von Verpflegungsmehraufwand geltend macht, ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass der fiktiv anzusetzende Zuschuss von zwei Euro je Arbeitstag, an dem die dienstlich notwendige Abwesenheit von der Wohnung mehr als elf Stunden betrug (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 TEVO NRW), den dem Kläger tatsächlich entstandenen Aufwand übersteigen würde.

Ein ggf. anspruchsmindernd wirkendes Mitverschulden des Klägers (vgl. § 254 BGB) liegt nicht vor. Insbesondere kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, nicht näher an seinen Tätigkeitsort in N.       gezogen zu sein. Aufgrund der objektiv begründeten, von Anfang an vorliegenden und von Gerichten in schließlich drei Instanzen bestätigten erheblichen Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs musste er während des in Rede stehenden Zeitraums nicht davon ausgehen, dauerhaft beim Landschaftsverband Dienst verrichten zu müssen. Soweit ersichtlich, wurde der Kläger überhaupt erst mit dem Schreiben des Landschaftsverbandes vom 1. Juni 2011 darüber informiert, dass seine Übernahme auf der Grundlage von § 129 BRRG beabsichtigt sei. Dadurch wurde ihm erstmals seitens des Beklagten die Möglichkeit aufgezeigt, auch im Falle der Unwirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs seinen Einsatz beim Landschaftsverband fortdauern zu lassen. Ob es tatsächlich zu einer solchen Übernahme kommen und sie angesichts der zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten Bestand haben würde, war ungewiss. Angesichts dieser Ungewissheit musste sich der Kläger nicht veranlasst sehen, auf möglicherweise künftig eintretende Rechtsänderungen durch einen Umzug gleichsam vorsorglich zu reagieren.

Vor diesem Hintergrund greift auch das Argument des Beklagten nicht durch, der Gesetzgeber habe bereits im Jahr 2007 deutlich seinen Willen zum Ausdruck gebracht, die von der Aufgabenübertragung betroffenen Beamten wie den Kläger den Aufgaben folgen zu lassen. Allein das Bestehen eines solchen Willens besagt noch nichts darüber, ob und wann er auch in rechtlich zulässiger Weise verwirklicht werden kann.

dd. Die aufgezeigte Pflichtverletzung war kausal für den Schaden des Klägers.

Voraussetzung des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden. Besteht die Pflichtverletzung in einem Unterlassen, ist die haftungsbegründende Kausalität nur zu bejahen, wenn das gebotene pflichtgemäße Handeln bei Betrachtung des hypothetischen Kausalverlaufs nicht nur möglicherweise, sondern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Eintritt des Schadens verhindert hätte.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. September 2000– 2 C 5.99 –, ZBR 2001, 134 = juris, Rn. 68, 72, und vom 22. Februar 1996 – 2 C 12.94 –, BVerwGE 100, 280 = juris, Rn. 31.

Gemessen daran ist die erforderliche Kausalität zu bejahen. Hätte der Beklagte den Kläger in dem Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 8. Februar 2012 zum Landschaftsverband abgeordnet, hätte ihm ein Anspruch auf Trennungsentschädigung gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 6, § 6 TEVO NRW zugestanden (vgl. oben II. 1.). Dadurch wären die dem Kläger entstandenen erhöhten Fahrtkosten und der Verpflegungsmehraufwand gedeckt worden.

Dem Anspruch auf Trennungsentschädigung hätte nicht die zeitliche Befristung der Leistungen des Dienstherrn auf eine Dauer von drei Jahren gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 LUKG entgegengestanden. Ungeachtet sonstiger Fragen gilt diese Befristung nämlich nur für den Anspruch auf Auslagenersatz gemäß § 1 Abs. 2 LUKG, nicht aber für den hier in Rede stehenden Anspruch auf Trennungsentschädigung, der insofern vorrangig ist (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 LUKG).

ee. Dem Schadensersatzanspruch steht nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Danach tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels auf der Primärebene kein hinreichender Grund bestand. Der Kläger hat sich sowohl mit einem auf die Gewährung von Eilrechtsschutz gerichteten Verfahren (Verwaltungsgericht Minden – 4 L 690/07 – sowie nachfolgend Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen – 6 B 32/08 –) als auch mit dem Klageverfahren, das rechtskräftig zu seinen Gunsten mit dem bereits genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2011 – 2 C 50.10 – abgeschlossen wurde, gegen die Annahme des Beklagten gewandt, er sei infolge gesetzlicher Überleitung mit Wirkung vom 1. Januar 2008 aus seinem Dienst ausgeschieden. Ein weiteres, auf Abordnung zum Landschaftsverband gerichtetes Verfahren gegen den Beklagten musste er angesichts des Umstands, dass dieser in den genannten Verfahren bestritten hat, überhaupt sein Dienstherr zu sein, nicht anstrengen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Beamtinnen und Beamte sind verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Bei Teilzeitbeschäftigung sind die fünf Stunden anteilig zu kürzen. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, können Beamtinnen und Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten.

(1) Beamtinnen und Beamte, die zur Wahrnehmung des ihnen übertragenen Amts im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen verwendet werden und dabei wegen vom Inland wesentlich abweichender Verhältnisse erhöhten Gefahren ausgesetzt sind, können aus dienstlichen Gründen verpflichtet werden,

1.

vorübergehend in einer Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen und an einer Gemeinschaftsverpflegung teilzunehmen,

2.

Schutzkleidung zu tragen,

3.

Dienstkleidung zu tragen und

4.

über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus ohne besondere Vergütung Dienst zu tun.

(2) Sind nach Absatz 1 verwendete Beamtinnen und Beamte zum Zeitpunkt des vorgesehenen Eintritts in den Ruhestand nach den §§ 44, 51 und 53 oder des vorgesehenen Ablaufs ihrer Amtszeit wegen Verschleppung, Gefangenschaft oder aus sonstigen mit dem Dienst zusammenhängenden Gründen, die sie nicht zu vertreten haben, dem Einflussbereich des Dienstherrn entzogen, verlängert sich das Beamtenverhältnis bis zum Ablauf des auf die Beendigung dieses Zustands folgenden Monats.

Beamtinnen und Beamte sind verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Bei Teilzeitbeschäftigung sind die fünf Stunden anteilig zu kürzen. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, können Beamtinnen und Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten.

(1) Als Mehrarbeitsstunde im Sinne der §§ 3 und 4 Absatz 1 und 2 sowie § 4a gilt die volle Zeitstunde. Hiervon abweichend wird eine Stunde Dienst in Bereitschaft nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt; dabei ist schon die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche in jeweils angemessenem Umfang anzurechnen.

(2) Bei Mehrarbeit im Schuldienst beträgt die Mindeststundenzahl nach § 3 Absatz 1 Nummer 4 drei Unterrichtsstunden. § 3 Absatz 2 gilt entsprechend.

(3) Ergibt sich bei der monatlichen Mehrarbeitsstundenberechnung ein Bruchteil einer Stunde, so werden 30 Minuten und mehr auf eine volle Stunde aufgerundet, weniger als 30 Minuten bleiben unberücksichtigt.

(1) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung (§ 88 des Bundesbeamtengesetzes) für Beamte zu regeln, soweit die Mehrarbeit nicht durch Dienstbefreiung ausgeglichen wird. Die Vergütung darf nur für Beamte in Bereichen vorgesehen werden, in denen nach Art der Dienstverrichtung eine Mehrarbeit messbar ist. Die Höhe der Vergütung ist nach dem Umfang der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit festzusetzen. Sie ist unter Zusammenfassung von Besoldungsgruppen zu staffeln; für Teilzeitbeschäftigte können abweichende Regelungen getroffen werden.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Gewährung einer Ausgleichszahlung in Höhe der zum Zeitpunkt des Ausgleichsanspruchs geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu regeln, bei denen ein Arbeitszeitausgleich aus einer langfristigen ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit, während der eine von der für sie jeweils geltenden regelmäßigen Arbeitszeit abweichende Arbeitszeit festgelegt wurde, nicht oder nur teilweise möglich ist.

Beamtinnen und Beamte sind verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Bei Teilzeitbeschäftigung sind die fünf Stunden anteilig zu kürzen. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, können Beamtinnen und Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten.

(1) Beamtinnen und Beamte, die zur Wahrnehmung des ihnen übertragenen Amts im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen verwendet werden und dabei wegen vom Inland wesentlich abweichender Verhältnisse erhöhten Gefahren ausgesetzt sind, können aus dienstlichen Gründen verpflichtet werden,

1.

vorübergehend in einer Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen und an einer Gemeinschaftsverpflegung teilzunehmen,

2.

Schutzkleidung zu tragen,

3.

Dienstkleidung zu tragen und

4.

über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus ohne besondere Vergütung Dienst zu tun.

(2) Sind nach Absatz 1 verwendete Beamtinnen und Beamte zum Zeitpunkt des vorgesehenen Eintritts in den Ruhestand nach den §§ 44, 51 und 53 oder des vorgesehenen Ablaufs ihrer Amtszeit wegen Verschleppung, Gefangenschaft oder aus sonstigen mit dem Dienst zusammenhängenden Gründen, die sie nicht zu vertreten haben, dem Einflussbereich des Dienstherrn entzogen, verlängert sich das Beamtenverhältnis bis zum Ablauf des auf die Beendigung dieses Zustands folgenden Monats.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für die Revision gegen das Urteil eines Oberverwaltungsgerichts über eine Klage aus dem Beamtenverhältnis gilt folgendes:

1.

Die Revision ist außer in den Fällen des § 132 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung zuzulassen, wenn das Urteil von der Entscheidung eines anderen Oberverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht, solange eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist.

2.

Die Revision kann außer auf die Verletzung von Bundesrecht darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Landesrecht beruht.