Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 28. Feb. 2017 - 3 Nc 10/16

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 13. Oktober 2014 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 3.750,- Euro festgesetzt.

A

Die Beteiligten streiten sich um die Zulassung zum Studium im Fach Stadtplanung (Bachelor) bei der Antragsgegnerin nach den Rechtsverhältnissen für das Wintersemester 2014/2015. Die Antragsgegnerin hat die Zulassung mit der Begründung verweigert, die in dem Studiengang zu vergebenden Studienplätze seien mit vorrangig zu berücksichtigenden Studienbewerbern besetzt. Die Zahl der zu vergebenden Studienplätze sei in der Satzung der Hochschule über die Zulassungshöchstzahlen geregelt, die auf der Kapazitätsvereinbarung mit der Behörde für Wissenschaft und Forschung für das Jahr 2014 und dem Gesetz zur Regelung der Ausbildungskapazitäten an den staatlichen hamburgischen Hochschulen (Ausbildungskapazitätsgesetz - AKapG) vom 14. März 2014 (HmbGVBl. S. 99) beruhe.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Verpflichtung zur vorläufigen Zulassung zum Studium stattgegeben. Die Vereinbarung gemäß § 2 Abs. 1 AKapG über die Zahl der Studienanfänger (Aufnahmekapazitäten) entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen. Zum einen sei damit entgegen § 58 Abs. 1 HmbVwVfG in die Rechte der Studienbewerber eingegriffen worden, ohne dass sie an der Vereinbarung beteiligt worden seien. Zum anderen entspreche die Vereinbarung nicht dem AKapG. Der Begründung der Vereinbarung sei nicht hinreichend zu entnehmen, welche Belange mit welcher Gewichtung eingeflossen seien. Die der Vereinbarung zugrundeliegenden tatsächlichen Umstände und Berechnungsparameter seien weder hergeleitet noch hinreichend erkennbar. Die damit rechtswidrige und unwirksame Vereinbarung führe dazu, dass die daraus abgeleitete Satzung über die Zulassungszahlen 2014 ebenfalls rechtswidrig und unwirksam sei. Mangels anderer Anhaltspunkte sei die maximale Aufnahmefähigkeit für Studienanfänger in dem Studiengang nach dem Durchschnitt der tatsächlich in den letzten drei Jahren von der Antragsgegnerin in dem Studienfach aufgenommenen Studienanfänger zu ermitteln.

Mit der Beschwerde macht die Antragsgegnerin u.a. geltend, bei der Vereinbarung nach § 2 Abs. 1 AKapG handle es sich nicht um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S. des § 54 HmbVwVfG. Durch die Kapazitätsvereinbarung seien sämtliche Anforderungen aus Gesetz und Gesetzesbegründung berücksichtigt worden. Die maßgeblichen Ressourcen für die Ermittlung der Aufnahmekapazität seien angegeben. Auf die Struktur- und Entwicklungspläne sei ebenso hingewiesen worden wie auf die Hochschulvereinbarung zwischen dem Senat der Freien und Hansestadt Hamburg und der Antragsgegnerin für die Jahre 2013 bis 2020. In der Kapazitätsvereinbarung fänden sich auch Aussagen darüber, wie bei einer Abnahme der Ressourcen zu verfahren sei. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei dargestellt, dass die Bachelor-Master-Relation über die vereinbarte input-output-Quote von 60 % für das Bachelorstudium ermittelt worden sei. Die Ziele des § 1 Abs. 1 Satz 1 AKapG seien in die Abwägung aufgenommen worden, wie die vielfach ähnlichen Formulierungen in der Kapazitätsvereinbarung zeigten. Es sei ausdrücklich erläutert, inwieweit die Verschlechterung der Betreuungsintensität zu negativen Folgen führen würde. Unabhängig davon habe das Verwaltungsgericht die Zulassungshöchstzahl nicht zutreffend ermittelt. Es habe nicht berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin aufgrund der Konsolidierungspflichten seit 2012 zu erheblichem Personalabbau verpflichtet sei, was bis 2016 zum Abbau von fast 1/3 der Professuren führe. Die Anknüpfung an die Vergangenheit sei daher überhaupt nicht geeignet, die Möglichkeiten der Antragsgegnerin abzubilden.

B

Nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, der auch für Beschwerdeverfahren gilt, in denen Antragsteller die vorläufige Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität erstreben, prüft das Beschwerdegericht zunächst nur die fristgemäß dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung nach Auffassung des jeweiligen Beschwerdeführers zu ändern oder aufzuheben ist. Ergibt diese Prüfung, dass das Beschwerdevorbringen die Begründung des Verwaltungsgerichts in erheblicher Weise erschüttert, indem es – im vorliegenden Fall einer Beschwerde der Hochschule – darlegt, dass aufgrund fehlerhafter Annahmen des Verwaltungsgerichts weniger Studienplätze zur Verfügung stehen als von diesem angenommen und deshalb zumindest in einem Fall die Verpflichtung zur vorläufigen Zuweisung eines Studienplatzes zu Unrecht erfolgt ist, prüft das Beschwerdegericht wie ein erstinstanzliches Gericht, ob der geltend gemachte Anspruch auf vorläufige Zulassung zum Studium besteht (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 5.2.2013, 3 Nc 228/12, juris Rn. 8 m.w.N.).

Die mit der Beschwerde vorgetragenen Argumente der Antragsgegnerin erschüttern die Richtigkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts (I.). Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg (II.).

I.

Es kann dahinstehen, ob die Einwendungen der Antragsgegnerin gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Vereinbarung gemäß § 2 Abs. 1 AKapG über die Zahl der Studienanfänger (Aufnahmekapazitäten) entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen, ausreichen, um die Richtigkeit der Annahme hinreichend in Zweifel zu ziehen. Denn jedenfalls hat die Antragsgegnerin mit ihrem Hinweis auf die geänderte personelle Ausstattung und die weiteren Sparverpflichtungen die Erwägung des Verwaltungsgerichts ernstlich in Zweifel gezogen, aus den Studienanfängerzahlen der vergangenen Semester könne darauf geschlossen werden, wie viele zusätzliche Studenten die Antragsgegnerin im Wintersemester 2014/2015 aufnehmen könne, ohne dass dadurch die Funktionsfähigkeit ihres Lehr-, Lern- und Forschungsbetriebs gefährdet würde.

II.

Die damit uneingeschränkt zu prüfende Beschwerde hat jedoch keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin mit Recht zur Zulassung weiterer Studienbewerber über die festgesetzte Zulassungshöchstzahl hinaus (und nicht zur vorläufigen Immatrikulation) verpflichtet (1.). Bei dem im Rahmen des auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Verfahrens von Studienplatzbewerbern anzulegenden Maßstab (2.) stellt sich sowohl die auf dem AKapG beruhende Satzung über die Zulassungshöchstzahlen als auch die zugrundeliegende Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Behörde für Wissenschaft und Forschung als nicht gerechtfertigter Eingriff in das Grundrecht der Studienbewerber aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG dar (3). Fehlt es somit an einer auf gesetzlicher Regelung beruhenden Zulassungshöchstzahl, hat die Antragsgegnerin Studienbewerber bis zur Grenze der Funktionsunfähigkeit zuzulassen. Die Antragsgegnerin hat nicht in dem erforderlichen Maße detailliert und nachvollziehbar begründet, dass und weshalb infolge der Zulassung der Studienplatzbewerber, die um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen, die Funktionsfähigkeit ihres Lehr-, Lern- und Forschungsbetriebs in dem hier streitgegenständlichen Studiengang ausgeschlossen sein werde (4). Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen Interessenabwägung überwiegt daher das Interesse der Studienbewerber an der Zulassung gegenüber dem Interesse der Antragsgegnerin an einer geringeren Zahl von Studenten (5).

1. Mit Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass Studienplatzbewerber nach § 36 Abs. 1 HmbHG einen Anspruch auf Immatrikulation besitzen, wenn sie über die erforderliche Hochschulzugangsberechtigung verfügen und kein Versagungsgrund vorliegt. Da sich die Beteiligten aber lediglich darüber streiten, ob die Zulassung zum Studium mit Recht abgelehnt worden ist und die Antragsgegnerin zur vorläufigen Zulassung zum Studium verpflichtet ist, ist Gegenstand des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes zutreffend die (vorläufige) Zulassung zum Studium, nicht aber die (vorläufige) Immatrikulation, die – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen -, von der Antragsgegnerin nach Zulassung unstreitig zu erfolgen hat. Den Anspruch auf vorläufige Zulassung zum Studium hat das Verwaltungsgericht mit Recht bejaht.

2. Die Gerichte haben in Streitigkeiten, in denen es um die vorläufige Zulassung zum Studium geht, die Sach- und Rechtslage eingehend zu prüfen. Gerade in Fällen, in denen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes zu einer erheblichen Ausbildungsverzögerung führt, sind besondere Erfordernisse an die Effektivität des Rechtsschutzes zu stellen. Besondere verfassungsrechtliche Bedeutung kommt dem Rechtsschutzbegehren zu, weil die Begrenzung von Studienplätzen auf der Grundlage einer Numerus-Clausus-Regelung für das Studium einer bestimmten Fachrichtung einen schwerwiegenden Eingriff in die Freiheit der Wahl der Ausbildungsstätte und des Berufs gemäß Art. 12 Abs. 1 GG darstellt. Effektiver Rechtsschutz in Hochschulzulassungsverfahren gebietet, dass dem Studienbewerber eine reelle Chance auf eine möglichst zeitnahe Zuteilung eines Studienplatzes eröffnet wird, soweit vorhandene Kapazitäten noch ungenutzt geblieben sind. Da eine Entscheidung in der Hauptsache für den Studienbewerber aufgrund der Dauer eines Verfahrens über drei Instanzen im Regelfall schwere Nachteile mit sich bringt, bedeutet dies, dass dem Bewerber diese Chance schon im Eilverfahren eröffnet sein muss (BVerfG, Beschl. v. 31.03.2004,1 BvR 356/04, NVwZ 2004, 1112 m.w.N.). Im Streit ist hier lediglich die Verpflichtung auf vorläufige Zulassung zum Studium. Art. 100 Abs. 1 GG hindert daher nicht die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, auch wenn das Gericht im Rahmen des Eilverfahrens die gesetzliche Regelung für verfassungswidrig hält (BVerfG, Beschl. v. 24.6.1992, 1 BvR 1028/91, BVerfGE 86, 382). Die endgültige Zulassung zum Studium ist der Entscheidung der Hauptsache vorbehalten, im Rahmen derer eine Vorlage gem. Art. 100 Abs. 1 GG ggfls. zu erfolgen hat.

3. Sowohl die auf dem AKapG beruhende Satzung über die Zulassungshöchstzahlen (d) als auch die zugrundeliegende Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Behörde für Wissenschaft und Forschung (c) stellen sich als nicht gerechtfertigter Eingriff in das Grundrecht der Studienbewerber aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG dar. Denn der mit dem AKapG vorgesehene Eingriff in das Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte und des Berufs entbehrt sowohl hinsichtlich der Einschränkung der Möglichkeit, Hamburg als Studienort zu wählen (b) als auch hinsichtlich des auf dem AKapG fußenden und die Berufswahl objektiv beschränkenden absoluten Numerus clausus zumindest für das hier streitige Studienfach (a) hinreichend bestimmter Regelung der Einschränkung durch nachvollziehbare und überprüfbare gesetzliche Vorgaben zur Bestimmung der Zulassungshöchstzahlen für den Studiengang. Solche Regelungen sind auch nicht in dem Gesetz zur Unterstützung der Einführung eines neuen Kapazitätsrechts und zur Bereitstellung vergleichender Daten in der Übergangszeit vom 14. März 2014 (Art. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Kapazitätsrechts, HmbGVBl. S. 100) für das Wintersemester 2014/2015 vorhanden (e).

a) Der Studiengang, zu dem vorläufige Zulassung begehrt wird, stellt sich nach den im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes möglichen tatsächlichen und rechtlichen Erkenntnissen als solcher dar, für den die Zulassung im gesamten Bundesgebiet an öffentlichen Hochschulen mit Präsenz beschränkt ist (aa). Als Maßstab für die Vereinbarkeit der Zulassungsbeschränkung in Hamburg mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ist daher die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den sog. „harten“ NC-Fächern (Humanmedizin, Zahnmedizin) heranzuziehen (bb). Bei Anwendung dieses Maßstabes ist der aufgrund der Vorschriften des AKapG vorgesehene Eingriff in die Berufswahlfreiheit nicht mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG zu vereinbaren (cc).

aa) Zwar hat die Antragsgegnerin vorgetragen, ein dem hier streitigen Studiengang vergleichbares Studium könne auch an anderen Hochschulen aufgenommen werden, an denen hierfür keine Zulassungsbeschränkungen bestünden. Auf die Auflage des Beschwerdesenats, plausibel und nachvollziehbar durch eine vergleichende Darstellung der Studienpläne und -inhalte darzulegen, an welcher staatlichen (Präsenz-) Hochschule in der Bundesrepublik gleiche Studiengänge wie der hier im Streit befindliche angeboten worden sind, bei denen die Aufnahme des Studiums bei gleichen subjektiven Zugangsvoraussetzungen zum Wintersemester 2014/2015 nach einer Bestätigung der jeweiligen Hochschule zulassungsfrei möglich gewesen ist, hat sie lediglich auf die dem Verwaltungsgericht übersandte Übersicht über vergleichbare Studienangebote an anderen Hochschulen verwiesen und ergänzend erklärt, dass konkret die Bauhaus-Universität Weimar zu benennen sei, die in Konzeption und Ausgestaltung weitgehend mit der Antragsgegnerin identisch sei. Im Rahmen der dortigen Zulassung sei eine Eignungsfeststellung vorgesehen, in die zwar zu 51 % die Hochschulzugangsberechtigungen einflössen, jedoch hätten zuletzt sämtliche Bewerberinnen und Bewerber aufgenommen werden können, die vollständige Unterlagen für die Eignungsfeststellung eingereicht hätten. Die Möglichkeit eines anderenorts zulassungsfreien Zugangs zu einem Studium, das dem hier angestrebten im Wesentlichen gleicht, ist damit weder schlüssig vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Der Zugang zum Studium an der Bauhaus-Universität Weimar war schon nach eigenem Vortrag der Antragsgegnerin erst nach Eignungsprüfung möglich. Hinsichtlich des in erster Instanz vorgelegten Ausdrucks aus der Datenbank, die unter hochschulkompass.de im Internet erreichbar ist, ist von der Antragsgegnerin weder erstinstanzlich die Vergleichbarkeit der dort aufgeführten Studiengänge mit dem hier streitigen plausibilisiert worden noch für die genannten Studiengänge die konkrete Zulassungsfreiheit für das Wintersemester 2014/2015 durch Auskunft der jeweiligen Hochschule dokumentiert. Sowohl die Vergleichbarkeit der Studiengänge anderenorts plausibel darzulegen als auch den zulassungsfreien Zugang zu einem vergleichbaren Studiengang durch eine Auskunft der jeweiligen Hochschule glaubhaft zu machen, obliegt der Antragsgegnerin, weil sie sich auf diese für sie günstigen Tatsachen beruft, für die sie im Zweifel beweisbelastet ist und es im Eilverfahren angesichts der damit verbundenen Zeitdauer nicht Aufgabe des Gerichts ist, Ermittlungen zu den nicht zweifelsfreien Behauptungen der Antragsgegnerin, für die sie die größere Sachnähe und Fachkompetenz besitzt, vorzunehmen. Bei dem Vergleich der Studiengänge darauf abzustellen, welche Berufe nach deren erfolgreichem Abschluss ergriffen werden können, ist nicht angebracht. Art. 12 Abs. 1 GG berechtigt auch zur freien Wahl der Ausbildungsstätte und damit zur Wahl eines in Form eines Studienganges konkretisierten Ausbildungsweges. Darüber hinaus sind – von wenigen Ausnahmen abgesehen – Berufsbilder in der Abgrenzung zu unscharf, als dass sich daraus belastbare, insbesondere hinreichend bestimmte Kriterien für die Vergleichbarkeit gewinnen ließen.

bb) Es bedarf keiner weiteren Untersuchung und Aufklärung, ob der hier streitige Studiengang deshalb bundesweit nicht ohne vorherige Zulassung aufgenommen werden kann, weil das Studium in allen vergleichbaren Studiengängen anderenorts ebenfalls erst nach vorheriger Zulassung möglich ist oder weil der hier streitige Studiengang derartige Besonderheiten aufweist, dass vergleichbare (Präsenz-) Studiengänge an anderen staatlichen Hochschulen im Bundesgebiet nicht angeboten werden. Denn in beiden Fällen wird für die Aufnahme des Studiums in dem angestrebten Studiengang nicht nur die Wahl einer bestimmten Hochschule erschwert, sondern es besteht ein absoluter Numerus clausus für Studienanfänger in dieser konkreten Fachrichtung. Für die Vereinbarkeit der Zulassungsbeschränkung in Hamburg mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ist daher die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum absoluten Numerus clausus (z.B. Urt. v. 18.7.1972, 1 BvL 32/70 und 25/71, BVerfGE 33, 303; Beschl. v. 22.10.1991, 1 BvR 393/85, 610/85, BVerfGE 85, 36) heranzuziehen. Danach gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG das Recht, die Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Inanspruchnahme dieses Rechts hängt von tatsächlichen Voraussetzungen ab, deren Fehlen das Recht wertlos machen kann. Schafft der Staat mit öffentlichen Mitteln Ausbildungseinrichtungen, so muss er auch den freien und gleichen Zugang zu ihnen gewährleisten. Deshalb ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgrundsatz für jeden Bürger, der die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl. Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes - Funktionsfähigkeit der Hochschulen in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und Studium - und nur in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden. Um allen Studienbewerbern gleiche Zugangschancen zu gewährleisten, sind nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG objektivierte und nachprüfbare Kriterien für die Kapazitätsermittlung in normativer Form durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erforderlich. Aus dem Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung lassen sich allerdings keine konkreten Berechnungsgrundsätze ableiten, die als allein zutreffend gelten könnten. Vielmehr geht es um die Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen. Das Zugangsrecht der Studienbewerber muss abgestimmt werden mit der grundrechtlich gewährleisteten Forschungs- und Lehrfreiheit der Hochschullehrer (Art. 5 Abs. 3 GG) und mit den Ausbildungsbedürfnissen der bereits zugelassenen Studenten. Die dazu erforderliche Konkretisierung ist zwar mit einem nicht unerheblichen Gestaltungsfreiraum des Normgebers verbunden, sie muss aber den Bedingungen rationaler Abwägung genügen. Der Normgeber muss von Annahmen ausgehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen und eine etwaige Kapazitätsbeschränkung auf das unbedingt erforderliche Maß begrenzen. Insoweit ist eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle unentbehrlich. Sie setzt voraus, dass die Annahmen und Wertungen des Normgebers, die seine Wertungen bestimmt haben, im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit offen gelegt werden.

cc) Bei Anwendung dieses Maßstabes ist der aufgrund der Vorschriften des AKapG vorgesehene Eingriff in die Berufswahlfreiheit nicht mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG zu vereinbaren. Es ist nicht erkennbar, dass die Beschränkung des Hochschulzugangs zum Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter erfolgt (1) und sich auf das unbedingt erforderliche Maß des Eingriffes beschränkt (2). Ein Gebot, die Ausbildungskapazität der mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Hochschulen erschöpfend zu nutzen, ist dem Gesetz weder zu entnehmen (3) noch ergeben sich daraus nachvollziehbare und überprüfbare Kriterien und Regeln für die Ermittlung der Zahl der zuzulassenden Studienanfänger des konkreten Studienganges (4).

(1) Das AKapG geht, wie auch seine Begründung (Bü-Drs. 20/9095, S. 3/4), davon aus, dass das Gesetz durch seine Begrenzung auf Studiengänge, die nicht dem zentralen Vergabeverfahren nach dem Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 8. März 2008 bis 5. Juni 2008 (HmbGVBl. 2009 S. 37) unterliegen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AKapG), nur lokale Zulassungsbeschränkungen betreffe. Damit sei ein Grundrechtseingriff in die Wahl der Ausbildungsstätte (Studienortwahl) gerechtfertigt, wenn er durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls legitimiert sei. Die Sicherstellung qualitativ hochwertiger Studienbedingungen, die gut ausgebildete Absolventen und eine hohe Studienerfolgsquote gewährleiste, sei eine solche Gemeinwohlerwägung. Dem entsprechend definiert § 1 Abs. 1 Satz 1 AKapG diese Ziele und ergänzt sie um das Ziel, den Hochschulen Gestaltungsraum für autonome Schwerpunktsetzungen in der Lehre wie in der Profilierung der Studienangebote einzuräumen. Damit ist nicht das überragende Gemeinschaftsgut der Funktionsfähigkeit der Hochschulen in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und Studium gekennzeichnet. An die Stelle der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Hochschule treten Profilierung von Studienangeboten, autonome Schwerpunktsetzung in der Lehre sowie hochwertige Studienbedingungen.

(2) Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass es sich auf das unbedingt erforderliche Maß des Eingriffes in die Rechte der Studienbewerber aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Wahl der Ausbildungsstätte und des Berufs beschränkt. Die Nachfrage nach Studienplätzen bedarf nach den definierten Zielen des Gesetzes (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AKapG) lediglich einer „angemessenen“ Befriedigung. Die Nachrangigkeit der Rechte der Studienbewerber kommt nicht nur dadurch zum Ausdruck, dass ihre Nachfrage nur in angemessenem Umfang befriedigt werden soll, sondern auch dadurch, dass sie lediglich als letztes der gesetzlichen Ziele benannt werden. Außerdem wird die Zahl der Studienplätze nach der Intention des Gesetzes nicht nur im Wesentlichen im Vereinbarungswege zwischen der für das Hochschulwesen zuständigen Behörde und der Hochschule bzw. Fakultät festgesetzt, sondern die Begründung des Gesetzentwurfes sieht darin auch eine Planungsentscheidung, an der die Studienbewerber in keiner Weise beteiligt sind und die gerichtlich nur bei groben Verfahrens- oder Abwägungsfehlern beanstandet werden könne (Bü-Drs. 20/9095, S. 5). Das ohnehin nur auf „angemessene Befriedigung“ der Nachfrage nach Studienplätzen gerichtete gesetzliche Ziel ist bei der Vereinbarung gemäß § 2 Abs. 1 AKapG lediglich abzuwägen. Zwar sollen ausweislich der Begründung (Bü-Drs. 20/9095, S. 15) nach wie vor möglichst viele Studienbewerberinnen und -bewerber einen Studienplatz erhalten. Dies gilt allerdings nur im Rahmen der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AKapG gestalteten Studienbedingungen und der von der Hochschule vorgenommenen Schwerpunktsetzung und Profilierung. Angesichts der vorrangig genannten Ziele des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AKapG ist daraus schwerlich zu erkennen, nach welchen konkreten Vorgaben der Eingriff in die Rechte der Studienbewerber aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG zu beschränken ist, geschweige denn, dass und wie er auf das unbedingt erforderliche Maß reduziert werden soll.

(3) Ein Gebot, die Ausbildungskapazität der mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Hochschulen erschöpfend zu nutzen, ist in dem Gesetz nicht geregelt. Der Begründung zum Gesetzentwurf lässt sich entnehmen (Bü-Drs. 20/9095, S. 15), dass ein solches Gebot auch nicht intendiert ist. Im Rahmen der Abwägung der hochschulpolitischen Ziele gemäß § 2 Abs. 3 AKapG, wie sie in § 1 Abs. 1 Satz 1 AKapG vorgegeben sind, ist die Zahl der Studienplätze, wie vorstehend dargestellt, nur von tertiärer Bedeutung.

Auch hinsichtlich der mit Mitteln Dritter finanzierten Studienplätze ist das Kapazitätserschöpfungsgebot nicht berücksichtigt. Der in § 1 Abs. 2 AKapG angeordnete Ausschluss von der Anwendung des Gesetzes auf Studienplätze, die aus Mitteln Dritter oder im Rahmen von besonderen Programmen gemeinsam mit Dritten finanziert werden, betrifft zumindest auch Studienplätze, die aus staatlichen Mitteln ganz oder teilweise finanziert werden. Sie werden nach § 2 Satz 2 des Hochschulzulassungsgesetzes vom 28. Dezember 2004 i.d.F. des Art. 4 Nr. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Kapazitätsrechts vom 14. März 2014 (HmbGVBl. 99) vom Präsidium der Hochschule lediglich entsprechend den jeweiligen Vorgaben oder Vereinbarungen gesondert festgelegt. Eine Ausschöpfung der damit geschaffenen Kapazität ist nicht vorgeschrieben.

(4) Nachvollziehbare und überprüfbare Kriterien und Regeln für die Ermittlung der Zahl der zuzulassenden Studienanfänger des konkreten Studienganges ergeben sich aus dem Gesetz nicht. Das gilt nicht nur für die ohne jede konkrete gesetzliche Vorgabe erfolgende Festlegung von Studienplätzen, die aus Mitteln Dritter oder im Rahmen von besonderen Programmen gemeinsam mit Dritten finanziert werden (§ 2 Satz 2 Hochschulzulassungsgesetz). Das gilt ebenso für die Regelungen, die das AKapG selbst enthält. Bei der Vereinbarung der Aufnahmekapazität zwischen Behörde und Hochschule bzw. Fakultät sind „insbesondere“ die in § 1 Abs. 1 Satz 1 AKapG genannten Ziele abzuwägen. Diese Ziele sind ihrerseits ausfüllungsbedürftige Rechtsbegriffe ohne Anhalt für Art, Ziel oder Methode ihrer Ausfüllung, deren Gehalt auch nicht durch langjährige Rechtsprechung konkretisiert ist. Welche Kriterien Studienbedingungen erfüllen müssen, um als „qualitativ hochwertige“ bezeichnet werden zu können ist ebenso unklar wie die Frage, was unter einem hohen Ausbildungsniveau und gutem Studienerfolg zu verstehen ist. Auch ein „Gestaltungsraum für autonome Schwerpunktsetzungen in der Lehre wie in der Profilierung der Studienangebote“ (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AKapG) lässt nach seinem Wortlaut und der erkennbaren Intention, der Hochschule keine Vorgaben zu machen, keinerlei konkrete gesetzgeberische Vorgaben für die Ausfüllung dieser Ziele erkennen. Schließlich gibt der Gesetzgeber mit der Vorgabe, die Nachfrage nach Studienplätzen „angemessen“ zu befriedigen, den Vertragsparteien des § 2 Abs. 1 Satz 1 AKapG keinerlei Kriterien an die Hand, was angemessen ist. Auch aus der Gesetzbegründung (Bü-Drs. 20/9095, S. 15) lässt sich wenig Konkretes und Nachvollziehbares herausarbeiten. Dort wird ausgeführt:

„Die Studienbedingungen an den hamburgischen Hochschulen sollen – wo erforderlich – verbessert werden. Dies drückt sich insbesondere in einer verbesserten Betreuungsrelation zwischen Lehrenden und Studierenden aus. Eine Kennzahl ist insoweit der – z.B. in Semesterwochenstunden quantifizierbare – Lehraufwand für einzelne Studierende, wobei für die Qualität insbesondere auch der Anteil der professoralen Lehre maßgeblich ist. Die Lehre soll didaktisch hochwertig sein und den fachlichen Anforderungen sowie den Bedürfnissen der Studierenden Rechnung tragen, so dass möglichst viele Studierende ihr Studium erfolgreich abschließen können und eine qualitätsvolle Grundlage für die berufliche Entwicklung erhalten. Neben der Betreuungsrelation sind hierfür auch der Anteil der professoralen Lehre an der Gesamtlehrleistung der verschiedenen Bereiche sowie die fachspezifischen Betreuungsbedarfe von Bedeutung.“

Wann eine Verbesserung der Studienbedingungen erforderlich ist, wird daraus nicht deutlich. Erkennbar geht der Entwurf zwar davon aus, dass für die Verbesserung der Studienbedingungen die Betreuungsrelation und auch der Anteil der professoralen Lehre an der Gesamtlehrleistung der verschiedenen Bereiche sowie die fachspezifischen Betreuungsbedarfe von Bedeutung sind und die Lehre didaktisch hochwertig sein und den fachlichen Anforderungen sowie den Bedürfnissen der Studierenden Rechnung tragen soll. Anhand welcher Kriterien diese Zielvorgaben allerdings konkret bestimmt werden sollen, wie und wo zusätzlicher Lehraufwand zur Verbesserung der Studienbedingungen führt und wie didaktisch hochwertige und fachlichen Anforderungen Rechnung tragende Lehre zu ermitteln ist, bleibt damit ungeregelt und den Vereinbarungen von Behörde und Hochschule überlassen. Ob die Vereinbarungen damit den gesetzlichen Anforderungen genügen, lässt sich daher mangels hinreichender gesetzlicher Vorgaben weder nachvollziehen noch gerichtlich überprüfen.

b) Unabhängig davon entbehrt der mit dem AKapG vorgesehene Eingriff in das Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte hinsichtlich der Einschränkung der Möglichkeit, Hamburg als Studienort zu wählen der gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern überlassen. Wann es einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten, zu entnehmen. Danach bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte". Ob und inwieweit dies Regelungen des parlamentarischen Gesetzgebers erfordert, richtet sich allgemein nach der Intensität, mit der die Grundrechte des Regelungsadressaten durch die jeweilige Maßnahme betroffen sind (BVerfG, Urt. v. 14.7.1998, 1 BvR 1640/97, BVerfGE 98, 218, 251 m.w.N.).

In Bezug auf das Grundrecht der Studienbewerber aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG führt der Eingriff angesichts der zeitkritischen Komponente der Studienortswahl regelmäßig zu einer massiven Behinderung der Ausübung, teilweise sogar zu einer endgültigen Verhinderung der Möglichkeit das Grundrecht wahrzunehmen. Diese Intensität des Grundrechtseingriffes gebietet es, dass der Gesetzgeber das Grundrecht des Studienbewerbers auf freien Zugang zu dem Studiengang mit der in Art. 5 Abs. 3 GG gewährleisteten Forschungs- und Lehrfreiheit der Hochschullehrer und dem ebenfalls auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG beruhenden Recht der bereits Studierenden auf die Möglichkeit zur erfolgreichen Durchführung des Studiums selbst abwägt. Etwa erforderliche Konkretisierungen kann der Gesetzgeber zwar auf untergesetzliche Normgeber übertragen, die Maßstäbe und Kriterien hierfür muss er jedoch selbst vorgeben. Daran fehlt es vorliegend, wie oben gezeigt.

Das mit dem AKapG vorgesehene „Vereinbarungsmodell“, bei dem Umfang und Intensität des Eingriffes in das Grundrecht auf freie Ausbildungsstättenwahl der Studienbewerber von den jeweils getroffenen Vereinbarungen zwischen Behörde und Hochschule/Fakultät abhängen, ohne dass der Gesetzgeber konkrete, nachprüfbare Kriterien vorgibt, ist mit den oben dargestellten Anforderungen an den Gesetzgeber, die wesentlichen Entscheidungen zu einem solchen Grundrechtseingriff selbst zu treffen, nicht vereinbar. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht angesichts der „Beteiligung“ der Bürgerschaft gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AKapG. Danach sind die nach § 2 AKapG geschlossenen Vereinbarungen der Bürgerschaft zur Kenntnisnahme vorzulegen, sie stehen unter dem Vorbehalt, dass die Bürgerschaft den der Vereinbarung zugrundeliegenden Betrag der Globalzuweisung (§ 6 Abs. 1 HmbHG) mit dem Haushaltsbeschluss feststellt. Die Gesamtzahl der Studienanfängerplätze ist als Kennzahl in den Haushaltsplan aufzunehmen. Die Einfluss- und Kontrollmöglichkeit der Bürgerschaft geht damit kaum über das in Art. 66 Abs. 2 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg (HV) statuierte Budgetrecht und die in § 6 Abs. 1 HmbHG ohnehin vorgeschriebene Globalzuweisung der den Hochschulen für die Erfüllung ihrer Aufgaben zur Verfügung zu stellenden Mittel hinaus. Eine Kontrolle der Vereinbarungen durch die Bürgerschaft ist damit ebenso wenig statuiert wie auch nur möglich. Als Kennzahlen in den Haushaltsplan aufgenommen werden ohnehin nur die Gesamtzahlen der Studienanfängerplätze der jeweiligen Hochschulen, nicht aber die konkret die freie Studienortwahl beschneidende Zulassungshöchstzahlen für die einzelnen Studienfächer, die von dem Präsidium der jeweiligen Hochschule festgesetzt werden (§ 3 AKapG).

c) Stellt das AKapG nach alledem nicht wie geboten, die wesentlichen und konkreten Kriterien für einen Eingriff in die Freiheit der Berufs- und Ausbildungsstättenwahl der Studienbewerber auf, setzt sich dieser Mangel in der Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Behörde für Wissenschaft und Forschung nach § 2 AKapG fort. Selbst wenn sie gesetzeskonform geschlossen und begründet worden sein sollte, fehlt es ihr an der hinreichenden Ermächtigungsgrundlage für die damit verbundenen Zulassungsbeschränkungen. Daher kann es dahinstehen, ob den gesetzlichen Anforderungen mit der Vereinbarung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AKapG genügt ist.

d) Die Satzung über die Zulassungshöchstzahlen für den hier streitigen Studiengang beruht auf § 3 AKapG sowie der Vereinbarung gemäß § 2 Abs. 1 AKapG. Diese Grundlagen stellen ihrerseits weder eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einschränkung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Wahl der Ausbildungsstätte und des Berufs dar noch lassen sie sich von einer solchen ableiten. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist die Satzung über die Zulassungshöchstzahlen daher als nichtig zu betrachten. Der Einholung einer Entscheidung des Hamburgischen Verfassungsgerichts hierzu ist in Art. 64 Abs. 2 HV nicht vorgesehen.

e) Das Gesetz zur Unterstützung der Einführung eines neuen Kapazitätsrechts und zur Bereitstellung vergleichender Daten in der Übergangszeit (Art. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Kapazitätsrechts vom 14.3.2014, HmbGVBl. S. 99) enthält keine nachvollziehbaren und überprüfbaren gesetzlichen Vorgaben zur Bestimmung der Zulassungshöchstzahlen für eine Übergangszeit. Zwar müssen die Hochschulen nach Absatz 1 dieses Gesetzes bis zum Wintersemester 2015/2016 ergänzend zu den Vereinbarungen nach § 2 AKapG der für das Hochschulwesen zuständigen Behörde in entsprechender Anwendung von § 4 KapVO Kapazitätsberichte vorlegen. Auch muss nach Abs. 2 des Gesetzes für die Übergangszeit in den Vereinbarungen gemäß § 2 Abs. 1 AKapG die Bandbreite des Curricularwertes angegeben werden, und ist mit den Beschlüssen der Präsidien über die Zulassungshöchstzahlen gemäß § 3 AKapG für jeden Studiengang die je Studierender beziehungsweise Studierendem einzusetzende Lehrleistung (Curricularwert) festzulegen. Ob und wie diese Daten in die Vereinbarungen und Entscheidungen über die Zulassungshöchstzahlen nach dem AKapG einzustellen sind und anhand welcher Kriterien der Curricularwert ermittelt wird, ist nicht geregelt. Die Anwendung der KapVO ist nur für die Erstellung der Kapazitätsberichte vorgesehen. Anderer als ein nachrichtlicher Charakter ist den Kapazitätsberichten damit nicht beigemessen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die auf der Grundlage des AKapG erfolgten Zulassungsbeschränkungen sich als nicht mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG vereinbarer Eingriff in das Recht der Studienbewerber auf freie Wahl der Ausbildungsstätte und des Berufs erweisen. Denn selbst wenn sich im Hauptsacheverfahren die Verfassungswidrigkeit des gesamten Ausbildungskapazitätsgesetzes erweisen sollte, ist damit nicht die Verfassungswidrigkeit der Änderung des Hochschulzulassungsgesetzes und der Kapazitätsverordnung durch Art. 4 und Art. 6 des Gesetzes zur Neuordnung des Kapazitätsrechts festgestellt. Eine Rückkehr zur Regelung der Zulassungshöchstzahlen auf der Grundlage des bisherigen Rechts ergibt sich daher nicht aus der Annahme der teilweisen oder gesamten Verfassungswidrigkeit des Ausbildungskapazitätsgesetzes, sondern bedarf angesichts der vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten, die im Kapazitätsrecht möglich sind, eines ausdrücklichen Tätigwerdens des Gesetzgebers.

4. Ist nach dem oben Ausgeführten davon auszugehen, dass die Zulassung zum Studium nicht wirksam beschränkt ist, kommt eine Versagung der Zulassung nur dann in Betracht, wenn durch die Aufnahme weiterer Studienbewerber die Funktionsunfähigkeit in diesem Studiengang eintritt. Hierzu zählt u.a. eine Unmöglichkeit der Ausbildung. Eine solche ergibt sich allein aus der Überschreitung der durch das Berechnungssystem der Kapazitätsverordnung gebildeten Grenze aber noch nicht (OVG Hamburg, Beschl. v. 29.3.2000, 3 Nc 1/00, juris). Maßgeblich hierfür sind allein die tatsächlichen Verhältnisse.

Die Antragsgegnerin hat nicht in dem erforderlichen Maße detailliert und nachvollziehbar begründet, dass und weshalb infolge der Zulassung der Studienplatzbewerber, die erfolgreich um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht haben, die Funktionsfähigkeit ihres Lehr-, Lern- und Forschungsbetriebs in dem hier streitgegenständlichen Studiengang ausgeschlossen ist.

a) Der Hinweis darauf, dass die Gebäudekapazität ursprünglich auf 1.500 Studierende zuzüglich der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter konzipiert worden sei und die Bauherrin wegen der auf 1.400 reduzierten Studentenzahl auf den Bau der Doppelparkanlage verzichtet habe, aber auch die Fluchtwege, Sanitärräume und Mensa-Kapazität auf die reduzierte Studentenzahl ausgerichtet sei, gibt keinen verlässlichen Anhalt für die Annahme, die der Antragsgegnerin zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten seien durch die Aufnahme weiterer Studienplatzbewerber in gebäudetechnisch unzulässiger Weise überlastet. Dies gilt umso mehr, als nach der Genehmigungsplanung für das Gebäude der Antragsgegnerin eine teilweise externe Nutzung von Bibliothek, Galerie, Cafeteria und Mensa zu Ausstellungszwecken vorgesehen ist, auf die die Antragsgegnerin unschwer zugunsten einer Ausweitung der Nutzung durch Studenten verzichten kann.

b) Soweit die Antragsgegnerin unter Hinweis auf das „Statement der Gleichstellungsbeauftragten zur Ausweitung der Vorlesungszeiten“ aus Gründen der Verbesserung der Vereinbarkeit von Studium/Erwerbstätigkeit und Familie sich unter Bezugnahme auf § 12 BGleiG verpflichtet sieht, entsprechende Rahmenbedingungen anzubieten und die Zeiten für Vorlesungen und sonstige Veranstaltungen nicht über das bisherige Angebot meint ausweiten zu können, vermag der Beschwerdesenat dem nicht zu folgen. Studium und Lehre werden nicht dadurch rechtlich und tatsächlich unmöglich, dass mit zusätzlichen Studenten und einer infolgedessen eventuell notwendigen Ausweitung und notwendigen Umorganisation von Arbeitszeiten eine Verbesserung der Vereinbarkeit von Studium/Erwerbstätigkeit und Familie nicht durchsetzbar ist. Denn die Verpflichtung zur Ausbildung von Studenten, die ihr Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte und des Berufs wahrnehmen, stellt sich als zwingender dienstlicher Belang i.S. des § 12 BGleiG dar, der den Wünschen von bei der Antragsgegnerin beschäftigten Frauen und Männern nach Erleichterung der Arbeitsbedingungen i.S. des § 12 BGleiG entgegensteht. Ohnehin dürfte § 12 BGleiG für die Antragsgegnerin schwerlich gelten, weil es die Bediensteten in der Bundesverwaltung und den Gerichten des Bundes betrifft.

c) Die in erster Instanz angebrachten und mit der Beschwerde wiederholten Argumente, die PC-Pools seien nicht erweiterbar, die kleineren Lerngruppen seien erforderlich und könnten nicht vergrößert werden, sie stellten die entscheidende Kapazitätsgrenze dar, sind nicht substantiierte Behauptungen geblieben, die die Überschreitung der Grenzen der Funktionsfähigkeit des Lern- und Lehrbetriebes nicht glaubhaft machen. Zwar mag es dem gegenwärtigen (nach ihrer Ansicht wünschenswerten) didaktischen Konzept der Antragsgegnerin entsprechen, Lehre zumindest auch in Kleingruppen anzubieten und für jeden Studenten einen Platz bei der Antragsgegnerin an einem PC anzubieten. Es ist aber nicht plausibel dargelegt, dass die Lehre in dem Studienfach unmöglich wird, wenn weder in den gewohnten Kleingruppen unterrichtet werden kann noch (jedenfalls für bestimmte Fächer) jedem Studenten ein PC der Antragsgegnerin zur Verfügung steht. Über die Unmöglichkeit alternativer Techniken und Konzepte wie z.B. Gemeinschaftslizenzen für Universitätsangehörige und die Nutzung privater PC der Studenten oder gespiegelte online-Lehrverstaltungen über ihr W-Lan hat die Antragsgegnerin nicht berichtet.

d) Wenn die Antragsgegnerin befürchtet, das Recht auf Vergabe von den Studienabschlüssen Bachelor und Master zu verlieren, weil die Aufnahme zusätzlicher Studenten und die sich daraus ergebende Verschlechterung der Betreuungsrelation den Verlust der Akkreditierung des Studienganges zur Folge hätte, dürften diese Befürchtungen unbegründet sein. Auch wenn dann der gemäß § 52 Abs. 8 HmbHG erforderliche Qualitätsnachweis für den Studiengang möglicherweise nicht mehr zu erbringen sein sollte, ergeben sich daraus weder für die Studenten noch die Antragsgegnerin die befürchteten Konsequenzen. Die Rechtmäßigkeit des Akkreditierungsverfahrens, für dessen Gestaltung es in Hamburg keine gesetzliche Grundlage gibt, ist erheblichen verfassungsrechtlichen Zweifeln ausgesetzt (vgl. hierzu den Vorlagebeschluss gem. Art. 100 Abs. 1 GG des VG Arnsberg vom 16.4.2010, 12 K 2689/08, juris, zu § 72 Abs. 2 Satz 6 HG NRW). Negative rechtliche Folgerungen aus einer fehlenden Akkreditierung müssten angesichts dessen wohl kaum hingenommen werden und sind im Hamburgischen Hochschulgesetz auch nicht, schon gar nicht in der befürchteten Weise vorgesehen. Wenn der Inhalt der in § 52 Abs. 8 HmbHG vorgesehenen Akkreditierung in Anlehnung an den KMK-Beschluss zur Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor/Bakkalaureus und Master/Magisterstudiengänge vom 13. Dezember 1998 (vgl. Herrmann in Knopp/Peine, Brandenburgisches Hochschulgesetz, § 17 Rn. 21) dahingehend ausgefüllt wird, dass damit die Prüfung bezeichnet wird, ob fachlich-inhaltliche Mindeststandards und die Berufsrelevanz der Abschlüsse gewährleistet sind, ist Gegenstand der Akkreditierung nicht die Betreuungsrelation. Sollte sich die Antragsgegnerin im Rahmen der Ziel- und Leistungsvereinbarung (§ 2 Abs. 3 HmbHG) zu einer bestimmen Betreuungsrelation in Ausfüllung des § 52 Abs. 8 Satz 3 HmbHG verpflichtet haben, dürfte es der Freien und Hansestadt Hamburg gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 HmbHG obliegen, das durch Zuweisung der dafür erforderlichen Mittel zu ermöglichen. Dies gilt umso mehr, als es sich bei der aus den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes möglicherweise ergebenden Verschiebung der Betreuungsrelation um eine für die Antragsgegnerin nicht vermeidbare Folge des Gesetzes zur Neuordnung des Kapazitätsrechts handelt.

5. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem das Gericht zum einen von der Unvereinbarkeit des AKapG mit Art. 12 Abs. 1 GG ausgeht und zum anderen angesichts der Dauer eines Verfahrens auf endgültige Zulassung zum Studium die deshalb erforderliche vorläufige Zulassung regelmäßig zumindest einer Vorwegnahme in der Hauptsache nahe kommt, ist eine Abwägung der Interessen auch dann geboten, wenn sich, wie hier, die Versagung der Zulassung als voraussichtlich nicht rechtmäßig darstellt. Hier überwiegt das Interesse der Studienbewerber an der vorläufigen Zulassung gegenüber dem Interesse der Antragsgegnerin an einer geringeren Zahl von Studenten. Die Folgen der Versagung des Zugangs zum Studium für den einzelnen Studienbewerber sind wesentlich gravierender, als die Folgen der vorläufigen Zulassung zum Studium für die Antragsgegnerin. Während aufseiten der Antragsgegnerin in erster Linie das Interesse an der Vermeidung einer zusätzlichen (Arbeits-) Belastung und der Aufrechterhaltung des erreichten Niveaus von Lehre und Forschung sowie Studienbedingungen streiten, wird für jeden der abgelehnten Studienbewerber die Wahrnehmung des Grundrechts auf freie Wahl der Ausbildungsstätte und des Berufes massiv beeinträchtigt, möglicherweise mangels zeitlicher und sachlicher Alternativen auch endgültig vereitelt. Um dem entgegenzuwirken, ist es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG geboten, die Antragsgegnerin zur vorläufigen Zulassung zum Studium nach den Verhältnissen des Wintersemesters 2014/2015 zu verpflichten.

C

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 23. Oktober 2015 geändert.

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller einen Studienplatz für das erste Fachsemester im Studiengang Psychologie/BSc nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2015/2016 vorläufig zuzuweisen, sofern der Antragsteller die vorläufige Einschreibung bis zum 15. Juli 2016 beantragt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 3.750,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt seine vorläufige Zulassung zum Studium im Bachelorstudiengang Psychologie nach den für das Wintersemester 2015/2016 maßgeblichen Rechtsverhältnissen.

Der Bachelorstudiengang „Psychologie/BSc“ wird bei der Antragsgegnerin von der Lehreinheit Psychologie der Fakultät Psychologie und Bewegungswissenschaften angeboten. Die Lehreinheit bietet ferner den Masterstudiengang „Psychologie/MSc“ sowie den Nebenfachstudiengang „Psychologie/BA NF“ an.

Die Antragsgegnerin schlug der Behörde für Wissenschaft, Forschung und Gleichstellung der Freien und Hansestadt Hamburg mit ihrem Kapazitätsbericht für das Studienjahr 2015 vor, die Studienanfängerzahl im Bachelorstudiengang Psychologie für das Wintersemester auf 126 Studienplätze festzusetzen. Für den Masterstudiengang schlug die Antragsgegnerin eine Zulassungszahl von 90 Studienanfängerplätzen im Wintersemester vor. Der Festsetzungsvorschlag für das Nebenfachstudium Psychologie lautete auf 22 Studienanfängerplätze für das Wintersemester. Für das Sommersemester schlug sie jeweils vor, keine Studienanfängerplätze festzusetzen.

In der Verordnung über Zulassungsbeschränkungen und Zulassungszahlen für die Universität Hamburg für das Wintersemester 2015/2016 vom 1. Juli 2015 (GVBl. S. 138) setzte die Behörde für Wissenschaft, Forschung und Gleichstellung die Zulassungszahl für das Wintersemester 2015/2016 auf 150 Studienanfängerplätze im Bachelorstudiengang Psychologie, 102 Studienanfängerplätze im Masterstudiengang Psychologie und 22 Studienanfängerplätze im Nebenfachstudiengang Psychologie fest. Für höhere Semester setzte die Behörde in den genannten Studiengängen jeweils keine Studienplätze fest.

Der Antragsteller bewarb sich bei der Antragsgegnerin um einen Studienplatz im Bachelorstudiengang Psychologie. Diesen Antrag lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 25. August 2015 ab, weil die für das Wintersemester 2015/2016 zur Verfügung stehende Kapazität erschöpft sei. Hiergegen erhob der Antragsteller Widerspruch.

Den Eilantrag des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht mit (Sammel-) Beschluss vom 23. Oktober 2015 abgelehnt: Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Aufnahmekapazität liege im Bachelorstudiengang Psychologie bei 148 Studienanfängerplätzen. Diese Kapazität sei mit der Zulassung von insgesamt 153 Studienanfängerinnen bzw. -anfängern im Studiengang Psychologie/Bachelor erschöpft.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren um vorläufige Zulassung zum Bachelorstudiengang Psychologie weiter. Er macht geltend, die vorhandene Kapazität erlaube die Zulassung weiterer Studienanfängerinnen und -anfänger in diesem Studiengang. Wegen der Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdebegründung Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin hat auf Nachfrage des Gerichts mitgeteilt, dass im Bachelorstudiengang Psychologie 152 Studierende, im Masterstudiengang Psychologie 98 Studierende und im Nebenfachstudiengang Psychologie 45 Studierende jeweils nach Vorlesungsbeginn immatrikuliert gewesen seien. Im Masterstudiengang seien überdies drei weitere Studierende aufgrund einer entsprechenden einstweiligen Anordnung des Verwaltungsgerichts immatrikuliert worden.

Derzeit sind für die Studiengänge der Lehreinheit Psychologie noch neun weitere (insgesamt zehn) Beschwerdeverfahren betreffend den Bachelorstudiengang und drei Beschwerdeverfahren betreffend den Masterstudiengang bei dem Beschwerdegericht anhängig.

II.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.

Nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, der auch für solche Beschwerdeverfahren gilt, in denen die Antragstellerinnen bzw. Antragsteller die vorläufige Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität erstreben, prüft das Beschwerdegericht (zunächst) nur die fristgemäß dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung nach der Auffassung des jeweiligen Beschwerdeführers zu ändern oder aufzuheben ist. Ergibt diese Prüfung, dass das Beschwerdevorbringen die Begründung des Verwaltungsgerichts in erheblicher Weise erschüttert, indem darlegt wird, dass aufgrund fehlerhafter Annahmen des Verwaltungsgerichts mindestens ein Studienplatz mehr zur Verfügung steht als vom Verwaltungsgericht angenommen, so prüft das Beschwerdegericht wie ein erstinstanzliches Gericht, ob der geltend gemachte Anspruch auf vorläufige Zulassung zum Studium besteht (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 22.12.2004, 3 Nc 59/04, HmbJVBl. 2007, 41, juris Rn. 7).

Mit seiner Beschwerde erschüttert der Antragsteller die Richtigkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 23. Oktober 2015. Er wendet u.a. mit beachtlichen Erwägungen ein, die vergebenen Studienplätze im Bachelorstudiengang Psychologie seien zum Teil nicht kapazitätswirksam besetzt, die geltend gemachten Deputatsminderungen seien nicht zu berücksichtigen und der in der Vergangenheit teilweise erfolgte Kapazitätsabbau könne nicht anerkannt werden.

Die deshalb vorzunehmende, nicht mehr auf das Beschwerdevorbringen beschränkte Prüfung der Kapazität der Lehreinheit Psychologie ergibt, dass für den Bachelorstudiengang Psychologie nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2015/2016 ausreichend Studienplätze zur Verfügung stehen, um dem Antragsteller einen Anspruch auf vorläufige Zuweisung eines Studienplatzes zu verschaffen.

Im Bachelorstudiengang Psychologie stehen bei der Antragsgegnerin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2015/2016 insgesamt 163 Plätze zur Verfügung. Kapazitätswirksam besetzt hat die Antragsgegnerin nach ihren Angaben in diesem Studiengang lediglich 152 Studienplätze. Damit verbleiben für die insgesamt noch zehn Antragstellerinnen und Antragsteller im Beschwerdeverfahren insgesamt elf freie Studienplätze, von denen einer dem Antragsteller vorläufig zur Verfügung zu stellen ist.

1. Die Aufnahmekapazität ist nach den §§ 6 ff. der Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen (Kapazitätsverordnung – KapVO) vom 14. Februar 1994 (HmbGVBl. S. 35) in der am 31. März 2014 geltenden Fassung auf Grund der personellen Ausstattung der Lehreinheit zu ermitteln.

Der Stichtag für die anwendungsmaßgebliche Fassung der Kapazitätsverordnung ergibt sich aus Absatz 1 Satz 1 des einzigen Paragraphen der Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen für das Wintersemester 2015/2016 und das Sommersemester 2016 in den in Artikel 9 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Kapazitätsrechts bezeichneten Studiengängen (Kapazitätsermittlungsverordnung 2015/2016) vom 10. Juni 2015 (HmbGVBl. S. 117, geändert durch Verordnung vom 25. Juni 2015 [HmbGVBl. S. 123]). Danach erfolgt, von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, die Ermittlung der Aufnahmekapazitäten und die Festsetzung der Zulassungszahlen für das Wintersemester 2015/2016 und das Sommersemester 2016 in den in Artikel 9 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Kapazitätsrechts bezeichneten Studiengängen – hierzu gehört auch der vorliegend relevante Bachelorstudiengang Psychologie bei der Antragsgegnerin – nach den Bestimmungen der Kapazitätsverordnung in der am 31. März 2014 geltenden Fassung.

Die §§ 6 ff. KapVO in der am 31. März 2014 geltenden Fassung (im Folgenden wird, soweit nicht anders angegeben, auf die Kapazitätsverordnung in dieser Fassung Bezug genommen) sind nicht deshalb unanwendbar, weil die danach maßgebliche Fassung der Kapazitätsverordnung nicht ohne Weiteres im Internet recherchierbar ist und weil die maßgeblichen Normen aufgrund von Verweisungen und wegen der verwendeten Regelungstechnik für juristisch nicht vorgebildete Personen nicht ausreichend nachvollziehbar sind. Einen Verstoß gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz hinreichender Normenklarheit und -bestimmtheit vermag der beschließende Senat insoweit nicht zu erkennen (so bereits Beschl. v. 7.3.2016, 3 Nc 108/15, BA S. 3). Dieser Grundsatz zwingt den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber nicht zu gewährleisten, dass alle Vorschriften (unterschiedlicher Fassungen) stets im Internet verfügbar sind. Auch darf er, ohne dass dies rechtsstaatlich bedenklich wäre, in seinen gesetzlichen Regelungen auf andere Vorschriften verweisen, denn es ist grundsätzlich zulässig, dass ein Gesetz die gesetzlichen Tatbestände nicht selbst festlegt, sondern auf andere Normen verweist. Um der Rechtsstaatlichkeit und der Rechtssicherheit zu genügen, muss ein solches Gesetz allerdings für den Rechtsunterworfenen klar erkennen lassen, welche Vorschriften im Einzelnen gelten sollen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.11.1967, 2 BvL 7/64 u.a., BVerfGE 22, 330, juris Rn. 69). Diesen Voraussetzungen genügt namentlich Absatz 1 Satz 1 des einzigen Paragraphen der Kapazitätsermittlungsverordnung 2015/2016, in dem für die Ermittlung der Ausbildungskapazität zum Wintersemester 2015/2016 und zum Sommersemester 2016 auf die am 31. März 2014 geltende Kapazitätsverordnung sowie auf Art. 9 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Kapazitätsrechts (der wiederum auf das Hamburgische Hochschulgesetz verweist) Bezug genommen werden. Die hierbei gewählte Regelungstechnik ist zwar wenig übersichtlich und verlangt dem Regelungsadressaten eine sorgfältige Gesetzeslektüre ab. Sie lässt aber letztlich keinen Zweifel daran, welche Vorschiften in welchen Fassungen Anwendung finden sollen und auf welcher normativen Grundlage die Kapazität für die erfassten Studiengänge zu ermitteln ist. Dass sich der Inhalt der für die Kapazitätsermittlung maßgeblichen Vorschriften dem Rechtsanwender – zumal wenn er juristisch nicht vorgebildet ist – nicht auf Anhieb erschließt, begründet ebenfalls keinen Verstoß gegen den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz. Dies beruht auf der Komplexität der Materie, die neben einem Grundverständnis des rechtlichen Regelungssystems ein Verständnis für die kapazitätsrelevanten Rahmenbedingungen in den Hochschulen voraussetzt.

2. Als Lehrangebot i.S.v. § 8 Abs. 1 KapVO – ohne Lehrauftragsstunden – geht der beschließende Senat von insgesamt 285,5 Lehrveranstaltungsstunden (LVS) auf der Grundlage der nachfolgend dargestellten Stellensituation aus:

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Für die W1-Stelle 701.0102,02 (D/V) legt der Senat, ebenso wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss, ein Deputat von 6 LVS zugrunde. Diese Stelle ist zwar zum Berechnungsstichtag offenbar nicht mit einem Juniorprofessor besetzt gewesen. Ist eine Juniorprofessorenstelle unbesetzt, so ist sie nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 15.10.2013, 3 Nc 158/12, NordÖR 2014, 98, juris Rn. 28) grundsätzlich mit 4 LVS zu bewerten. Denn bei einer Neubesetzung wäre sie aller Voraussicht nach mit einem Juniorprofessor in der ersten Anstellungsphase zu besetzen, so dass das Lehrverpflichtungspotential der Stelle bei 4 LVS liegt (vgl. § 10 Abs. 1 LVVO). Nach dem Verwaltungsgliederungsplan hatte der Vertreter auf der Stelle, Herr Dr. V. , allerdings Lehre im Umfang von 6 LVS zu erbringen, weshalb dieser Stelle im Verwaltungsgliederungsplan auch ein Lehrdeputat von 6 LVS zugeordnet ist. Hiervon ist bei der Ermittlung des aufgrund der vorhandenen Stellen tatsächlich zur Verfügung stehenden Lehrangebots auszugehen.

Für die weitere nicht besetzte W1-Stelle 701.0204,04 (S) legt der Senat nach den vorstehend genannten Grundsätzen ein Lehrdeputat von 4 LVS zugrunde. Zwar hat die Antragsgegnerin zum Berechnungsstichtag auf einer Hälfte dieser Stelle Frau S beschäftigt, eine wissenschaftliche Mitarbeiterin nach § 28 Abs. 3 HmbHG. Nach der vorgelegten Funktionsbeschreibung hatte Frau S allerdings keine Lehrverpflichtung. Ein über 4 LVS hinausgehendes Lehrdeputat kann der Stelle daher ungeachtet der Frage, inwieweit ein höheres Lehrverpflichtungspotential aufgrund der Stellenkategorie des tatsächlichen Stelleninhabers vorrangig gegenüber einem niedrigeren Lehrverpflichtungspotential der Stelle sein kann, nicht zugemessen werden.

Der zum Berechnungsstichtag noch vorhandenen halben wM28III(Lehre)-Stelle 701.0104,28 (H) misst der Senat kein verfügbares Lehrdeputat zu. Nach den Angaben der Antragsgegnerin, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, war diese Stelle aus Kompensationsmitteln finanziert und sollte ausweislich des Verwaltungsgliederungsplans, der insoweit einen kw-Vermerk enthält, zum 30. September 2014 wegfallen. Die Verlängerung der Stelle um weitere zwei Jahre aus Mitteln des Hochschulpaktes war zum Berechnungsstichtag demgegenüber noch nicht abzusehen. Sie wurde erst unter dem 9. Oktober 2014 verfügt, nachdem Ende September 2014 die Funktionsbeschreibung für die verlängerte Stelle unterzeichnet worden war. Vor diesem Hintergrund ist der vor dem Beginn des Berechnungszeitraums erkennbare Wegfall der Stelle gemäß § 5 Abs. 2 KapVO zu berücksichtigen, während die Stellenverlängerung nach derselben Vorschrift unberücksichtigt bleiben muss. Aus § 5 Abs. 3 KapVO folgt nichts Abweichendes. Diese Vorschrift setzt eine Neuermittlung und Neufestsetzung in einem förmlichen Verfahren voraus (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 7.10.2013, 3 Nc 209/12, juris Rn. 30). An Beidem fehlt es vorliegend. Überdies ist für die Anwendung der Vorschrift von vornherein kein Raum mehr, wenn – wie hier – ein universitäres Vergabeverfahren bereits abgeschlossen ist (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 22.1.2016, 3 Nc 234/15, BA S. 9).

Auch der zum Berechnungsstichtag noch vorhandenen halben wM28III(Lehre)-Stelle 701.0204,11 (V) misst der Senat kein verfügbares Lehrdeputat zu. Insoweit gilt das zu der Stelle 701.0104,28 (H) Gesagte entsprechend: Zum Berechnungsstichtag war der Wegfall der Stelle zu erwarten, während die Weiterbeschäftigung der Stelleninhaberin ab April 2015 noch nicht absehbar war. Für die Anwendung von § 5 Abs. 3 KapVO ist aus den o.g. Gründen kein Raum.

Die wM28III(Sonstige)-Stelle 701.0102,04 (B) berücksichtigt der Senat mit einem Deputat von insgesamt 5,25 LVS und geht dabei von den folgenden Erwägungen aus: Soweit die Stelle unbesetzt ist (zu ¼), wird ein Deputat von 2,25 LVS (¼ von 9 LVS) zugrunde gelegt. Dabei bemisst der Senat das Deputat unbesetzter Stellen für wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in ständiger Rechtsprechung nach deren Potential für eine Lehrverpflichtung künftiger Stelleninhaber (vgl. Beschl. v. 28.9.2015, 3 Nc 125/14, NordÖR 2016, 88, juris Rn. 17). Soweit die Stelle im Übrigen (zu ¾) besetzt ist, akzeptiert der Senat die ausweislich der vorgelegten Funktionsbeschreibung um 50 % auf 3 LVS herabgesetzte Lehrverpflichtung aufgrund der Tätigkeit von Frau Dr. B als Projektleiterin, ohne dass es insoweit auf die Frage ankommt, ob – und ggf. in welchem Umfang – es sich bei der von Frau Dr. B besetzten Stelle um eine Funktionsstelle handelt, wie die Antragsgegnerin erstmals mit ihrem Schriftsatz vom 9. Mai 2016 geltend macht. Im vorgelegten Verwaltungsgliederungsplan ist die Stelle jedenfalls nicht als Funktionsstelle gekennzeichnet.

Für die halbe wM28III(Sonstige)-Stelle 701.0104,18 (H) legt der Senat abweichend von der Angabe im Verwaltungsgliederungsplan ein Deputat von 4,5 LVS zugrunde, weil der Stelleninhaber, Herr Dr. H, ausweislich der vorgelegten Funktionsbeschreibung ein entsprechendes Lehrdeputat hat. Dass Herr Dr. H die Stelle erst ab dem 16. August 2014 – also nach dem Berechnungsstichtag – besetzt hat, ist mit Blick auf § 5 Abs. 2 KapVO unbeachtlich.

Der halben wM28III(Sonstige)-Stelle 701.0104,30 (H) misst der Senat kein verfügbares Lehrdeputat zu. Sie ist im Verwaltungsgliederungsplan mit einem kw-Vermerk versehen und soll zum 31. Juli 2016 wegfallen. Es handelt sich daher um eine Stelle, die in dem dem Berechnungszeitraum folgenden Jahr entfällt und die, zumal sie im Verwaltungsgliederungsplan entsprechend gekennzeichnet ist (§ 21 Abs. 3 KapVO), gemäß § 21 Abs. 1 KapVO bei der Feststellung der Ausbildungskapazität unberücksichtigt bleibt.

Der Senat hält § 21 Abs. 1 KapVO auch trotz der teilweise hiergegen erhobenen Bedenken für anwendbar. Dies entspricht seiner ständigen Rechtsprechung in den vergangenen Jahren (vgl. etwa Beschl. v. 5.3.2014, 3 Nc 34/13, BA S. 6 ff.; Beschl. v. 15.10.2013, 3 Nc 158/12, NordÖR 2014, 98, juris Rn. 54; Beschl. v. 5.2.2013, 3 Nc 228/12, NordÖR 2013, 394, juris Rn. 17). Hieran wird festgehalten. Von einem Verstoß gegen das Gebot der einheitlichen Kapazitätsermittlung (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 30.7.1996, 10 N 7771/95, NdsRpfl 1996, 297, juris Rn. 16 f.) kann seit dem Wegfall der Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes für das Hochschulwesen und mit Blick darauf, dass Art. 6 des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung (siehe hierzu das Gesetz zum Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 17. Februar 2009, HmbGVBl. S. 36) eine dem Art. 7 Abs. 5 bzw. Abs. 6 StV a.F. (vgl. etwa das Gesetz zum Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 28. Juni 2000 [HmbGVBl. S. 115]) vergleichbare Vorschrift nicht mehr enthält, keine Rede sein. Überdies existiert mittlerweile in der Mehrzahl der Länder eine mit § 21 Abs. 1 KapVO vergleichbare Vorschrift. Vor dem Hintergrund des Fehlens einer dem Art. 7 Abs. 5 bzw. Abs. 6 StV a.F. vergleichbaren Vorschrift verstößt § 21 Abs. 1 KapVO auch nicht gegen das nunmehr in Art. 6 Abs. 3 Satz 2 StV normierte Stellenprinzip (so aber noch OVG Lüneburg, a.a.O., juris Rn. 18, m.w.N.; OVG Hamburg, Beschl. v. 14.12.1995, OVG Bs III 103/95), zumal § 21 Abs. 1 KapVO nicht regelt, dass die Ausbildungskapazität nach Maßgabe anderer Kriterien als der verfügbaren Stellen zu bemessen ist, sondern lediglich konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen eine (noch) vorhandene Stelle kapazitätsrechtlich Berücksichtigung finden kann. § 21 Abs. 1 KapVO verstößt schließlich auch nicht gegen das verfassungsrechtliche Gebot der erschöpfenden Nutzung aller Ausbildungskapazitäten (so aber OVG Lüneburg, a.a.O., juris Rn. 19 ff.). Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass die zum Studium zugelassenen Studierenden die Lehrkapazität regelmäßig nicht nur für die Dauer des Berechnungszeitraums, sondern deutlich darüber hinaus in Anspruch nehmen. Vor diesem Hintergrund stellt § 21 Abs. 1 KapVO eine angemessene Regelung dar, mit der gewährleistet wird, dass bei der Feststellung der Ausbildungskapazität nicht solche Stellen einbezogen werden, die für die überwiegende Dauer der Ausbildung gar nicht mehr vorhanden sind.

Der wM28III(Sonstige)-Stelle 701.0303,04 (S) misst der Senat, wie schon in der Vergangenheit angedeutet (vgl. Beschl. v. 10.9.2014, 3 Nc 106/13, BA S. 14 f.), ein Deputat von 9 LVS bei, weil sie ein entsprechend hohes Lehrverpflichtungspotential hat und die Antragsgegnerin keine zwingenden Gründe dafür genannt hat, dass die Stelle mit einem Habilitanden – Herrn Dr. S, der eine Lehrverpflichtung von lediglich 5 LVS hat – besetzt sein muss.

Die beiden Stellen 701.0104,05 (H/B) und 701.0302,05 (Klinger, halbe Stelle) akzeptiert der Senat als sog. Funktionsstellen. Die Anerkennung der Verminderung oder des Ausschlusses von Lehrverpflichtung wegen der Einordnung einer Stelle als Funktionsstelle setzt voraus, dass spezielle Dienstaufgaben im Hinblick auf Art und Umfang ausnahmsweise die Wahrnehmung von Lehraufgaben und damit die Zuordnung der Stelleninhaber zum wissenschaftlichen Lehrpersonal verbieten (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 7.10.2013, 3 Nc 209/12, juris Rn. 11, m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind mit Blick darauf erfüllt, dass Herr Dr. B das Labor des Arbeitsbereichs biologische Psychologie und Neuropsychologie als Vertreter von Herrn Dr. H koordiniert und Frau Dr. K die Hochschulambulanz leitet. Für die von Frau Dr. K besetzte Stelle legt der Senat im Übrigen ein Lehrdeputat von 1 LVS zugrunde, weil der von ihr besetzten Stelle ausweislich der hierzu vorgelegten Funktionsbeschreibung ein entsprechendes Lehrdeputat zugeordnet ist. Es besteht aber, anders als das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung angenommen hat, kein Anlass, insoweit ein höheres Lehrdeputat (2 LVS) anzusetzen. Zwar unterrichtet Frau Dr. K 2 SWS. Dies bedeutet aber mit Blick auf die Anrechnungsvorschrift des § 4 Nr. 3 LVVO, auf die die Antragsgegnerin zu Recht verweist, keine höhere Lehrverpflichtung, sondern lediglich, dass die von Frau Dr. K erbrachte Lehre nicht vollständig, sondern nur im Verhältnis 1:2 auf ihre Lehrverpflichtung angerechnet wird.

Die Stelle 701.0302,07 (K) akzeptiert der Senat nicht als Funktionsstelle. Aus den Angaben der Antragsgegnerin über die Art und den Inhalt der Tätigkeit von Herrn Dr. K ergibt sich nicht, dass ihm „spezielle Dienstaufgaben“ übertragen sind, die mit der Wahrnehmung von Lehraufgaben nicht vereinbar sind. Die Antragsgegnerin hat lediglich darauf verwiesen, dass Herr Dr. K für die weisungsabhängige Durchführung von Forschungsaufgaben eingestellt worden sei. Hierbei handelt es sich aber nicht um spezielle Dienstaufgaben, sondern es ist im Gegenteil davon auszugehen, dass wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter regelmäßig derartige Aufgaben neben ihrer Lehrtätigkeit erledigen. Soweit die Antragsgegnerin weiter darauf verwiesen hat, dass Herr Dr. K die Modellierung der Prüfungsordnungen der Psychologie in STINE übernommen habe, rechtfertigen auch diese – im Übrigen erläuterungsbedürftigen – Angaben nicht den Schluss, der Mitarbeiter könne deshalb nicht auch – zumindest in eingeschränktem Umfang – Lehraufgaben wahrnehmen. Da die genannten Stelle aus den vorgenannten Gründen nicht als Funktionsstelle berücksichtigt werden kann, legt der Senat die für wM28III(Sonstige)-Stellen übliche Lehrverpflichtung von 9 LVS zugrunde.

Für die halbe wM28II-Stelle 701.0010,10 (J) legt der Senat – abweichend von der Angabe im Verwaltungsgliederungsplan (4,5 LVS) – eine Lehrverpflichtung im Umfang von 5 LVS zugrunde, weil Frau Dr. J dieses Lehrdeputat ausweislich der vorgelegten Funktionsbeschreibung, die der Senat als maßgeblich erachtet, unterrichtet. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass Frau Dr. J zusätzlich auf der halben wM28I/II-Stelle 701.0203,05 (N.N./J) geführt wird, die dementsprechend mit keinem Lehrdeputat berücksichtigt wird (s.u.).

Die wM28II-Stelle 701.0102,08 (V/T) berücksichtigt der Senat mit einem Lehrdeputat von 5 LVS, weil dies dem Lehrverpflichtungspotential der Stelle entspricht. Zwar unterrichtet die Stelleninhaberin, Frau T, ausweislich der vorgelegten Funktionsbeschreibung nur 4 LVS. Da Frau T aber Doktorandin ist, hat die Antragsgegnerin die (Habilitanden-) Stelle nicht ihrem Lehrverpflichtungspotential entsprechend besetzt. Eine nachvollziehbare Begründung hierfür hat die Antragsgegnerin nicht genannt. Der Senat behandelt die Stelle daher wie eine unbesetzte Stelle und legt seiner ständigen Rechtsprechung entsprechend das Potential für eine Lehrverpflichtung künftiger Stelleninhaber zugrunde (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 28.9.2015, 3 Nc 125/14, juris Rn. 17; Beschl. v. 26.10.2010, 3 Nc 40/09, NordÖR 2011, 203, juris Rn. 32). Hierbei ist vorliegend allerdings nicht von dem vollen Lehrverpflichtungspotential (6 LVS gemäß § 10 Abs. 5 Satz 4 LVVO) auszugehen. Denn das volle Stellenpotential bei unbesetzten Stellen ist dann nicht anzusetzen, wenn hinreichende Anhaltspunkte für eine geringere Lehrverpflichtung künftiger Stelleninhaber vorliegen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 28.9.2015, 3 Nc 125/14, juris Rn. 17 f.). Solche Anhaltspunkte ergeben sich hier aus dem Dekanatsbeschluss vom 14. November 2012, wonach für Stellen nach § 28 Abs. 2 HmbHG ab dem Sommersemester 2013 bis auf Weiteres eine Lehrverpflichtung von lediglich 5 LVS gelten soll. Auch bei einer dem Lehrverpflichtungspotential entsprechenden Besetzung der Stelle mit einer Habilitandin/einem Habilitanden wäre also mit einem über 5 LVS hinausgehenden Lehrdeputat nicht zu rechnen gewesen.

Die wM28II-Stelle 701.0104,04 (R) berücksichtigt der Senat mit 5 LVS, weil dies dem Lehrdeputat von Herrn Dr. R ausweislich der vorgelegten Funktionsbeschreibung entspricht.

Für die halbe wM28I/II-Stelle 701.0010,09 (N.N.) legt der Senat ein Deputat von 2,5 LVS zugrunde. Die Stelle war zum Berechnungsstichtag unbesetzt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (s.o.) ist deshalb grundsätzlich das Potential für eine Lehrverpflichtung künftiger Stelleninhaber in Ansatz zu bringen. Da die Stelle ausweislich des Verwaltungsgliederungsplans sowohl mit einer Mitarbeiterin/einem Mitarbeiter nach § 28 Abs. 1 HmbHG als auch mit einer Mitarbeiterin/einem Mitarbeiter nach § 28 Abs. 2 HmbHG besetzt werden könnte, ist das Lehrverpflichtungspotential einer Mitarbeiterin/eines Mitarbeiters nach § 28 Abs. 2 HmbHG zugrunde zu legen. Hierbei ist allerdings die sich aus dem Dekanatsbeschluss vom 14. November 2012 ergebende allgemeine Einschränkung zu beachten (s.o.).

Die halbe wM28I/II-Stelle 701.0104,22 (N.N./K) berücksichtigt der Senat auf der Grundlage der oben skizzierten Grundsätze mit einem Lehrdeputat von 2,5 LVS, weil es sich offenbar um eine zum Berechnungsstichtag unbesetzte Stelle handelt. Die Erläuterungen der Antragsgegnerin in dem Schriftsatz vom 9. Mai 2016 deutet der Senat dahin, dass Herr Dr. K, der auf dieser Stelle offenbar zwischenzeitlich beschäftigt worden ist, zum Berechnungsstichtag auf einer anderen Stelle mit höherer Lehrverpflichtung beschäftigt worden ist, die aber bei der Berechnung keine Berücksichtigung findet, weil sie aus Studiengebührenmitteln finanziert worden ist (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 3 KapVO; siehe auch OVG Hamburg, Beschl. v. 8.9.2011, 3 Nc 83/10, NordÖR 2012, 54, juris Rn. 23 ff.). Dafür, dass es sich bei der Stelle 701.0104,22 um eine aus Studiengebühren finanzierte Stelle handelt, gibt es im Verwaltungsgliederungsplan keine Anhaltspunkte.

Die wM28I/II-Stelle 701.0104,23 (N.N./R) berücksichtigt der Senat mit 4,5 LVS. Soweit die Stelle ab 16. August 2014 – was gemäß § 5 Abs. 2 KapVO zu berücksichtigen ist – zur Hälfte mit Frau R besetzt ist, bringt der Senat die sich aus der vorgelegten Funktionsbeschreibung ergebende Lehrverpflichtung von 2 LVS in Ansatz. Im Übrigen ist nach den oben dargestellten Grundsätzen das Lehrverpflichtungspotential von 2,5 LVS (5:2) in Ansatz zu bringen.

Der halben wM28I/II-Stelle 701.0203,05 (N.N./J) misst der Senat kein Lehrdeputat zu, weil die Lehrverpflichtung von Frau Dr. J bereits im Rahmen der halben wM28II-Stelle 701.0010,10 (J) vollen Umfangs berücksichtigt worden ist (s.o.).

Der halben wM28I/II-Stelle 701.0204,07 (S/N.N.) ordnet der Senat ein Lehrdeputat von 2,25 LVS zugrunde. Soweit die Stelle zur Hälfte mit Herrn S besetzt ist, bringt der Senat die sich aus der vorgelegten Funktionsbeschreibung ergebende Lehrverpflichtung von 1 LVS in Ansatz. Im Übrigen ist nach den oben dargestellten Grundsätzen das Lehrverpflichtungspotential in Ansatz zu bringen, also 1,25 LVS (2,5:2).

Die wM28I/II-Stelle 701.0303,07 (C/N.N.) berücksichtigt der Senat mit 4,5 LVS. Soweit die Stelle zur Hälfte mit Frau Dr. C besetzt ist, bringt der Senat die sich aus der vorgelegten Funktionsbeschreibung ergebende Lehrverpflichtung von 2 LVS in Ansatz. Im Übrigen ist nach den oben dargestellten Grundsätzen das Lehrverpflichtungspotential in Ansatz zu bringen, also 2,5 LVS (5:2).

Der Senat teilt nicht die von einigen Antragstellerinnen und Antragstellern vertretene Auffassung, wonach davon auszugehen sei, dass bei der Antragsgegnerin in der Lehreinheit Psychologie weitere Deputate zur Verfügung stünden. Soweit insoweit – teilweise ohne dies kenntlich zu machen – zur Stellensituation aus der Vergangenheit vorgetragen worden ist, ergeben sich aus diesen Ausführungen keine Gründe für eine abweichende Beurteilung der Stellensituation auf der Grundlage des zum Berechnungsstichtag gültigen Verwaltungsgliederungsplans. Es gibt ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass – über die Lehraufträge hinaus (dazu unten unter 4.) – weitere (Deputats-) Lehre auf Werkvertragsbasis erbracht worden ist. Ebenso wenig gibt es greifbare Anhaltspunkte dafür, dass Beschäftigte auf Drittmittelstellen, Stipendiaten etc. Lehre angeboten haben, ohne dass dies im Verwaltungsgliederungsplan berücksichtigt ist. Auch für eine Kapazitätserhöhung mit Blick auf § 14 Abs. 3 Nr. 1 KapVO sieht der Senat mangels konkreter Anhaltspunkte – weder für den Lehrbetrieb der Antragsgegnerin insgesamt, noch für die Lehreinheit Psychologie – keinen Anlass. Schließlich ist auch nicht zu erkennen, dass sog. Titellehre berücksichtigt werden muss. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass über die im Verwaltungsgliederungsplan berücksichtigte Deputatslehre hinaus weitere Lehre in der Lehreinheit Psychologie erbracht worden ist, werden auch von den Antragstellern, die diese abstrakte Möglichkeit aufzeigen und auf die Notwendigkeit weiterer Aufklärung durch das Gericht verweisen, nicht geltend gemacht.

3. Die Deputatsverminderungen, die die Antragsgegnerin in ihrem Kapazitätsbericht mit insgesamt 12,25 LVS angesetzt hat, berücksichtigt der Senat nicht.

Kapazitätsrechtlich relevante Verminderungen können sich aus §§ 16, 16a sowie 17 LVVO ergeben. Danach stehen jeder Hochschule begrenzte Kontingente für die Forschung (§ 16 LVVO), für die Promovierendenbetreuung (§ 16a LVVO) und für sonstige Aufgaben (§ 17 LVVO) zu. Festgelegt werden diese Kontingente gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 LVVO in einer Ziel- und Leistungsvereinbarung nach § 2 Abs. 3 HmbHG. Hieran fehlt es vorliegend.

Die „Ziel- und Leistungsvereinbarung 2013/2014“ vom 26. März 2013, auf die sich die Antragsgegnerin und ihr folgend das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung beziehen, trifft keine Festlegung für das Wintersemester 2015/2016, um das es vorliegend geht. In dieser Ziel- und Leistungsvereinbarung finden sich unter „6.1 Umsetzung der Lehrverpflichtungsverordnung“ (S. 10 der Vereinbarung) Festsetzungen lediglich bis „Soll 2014“. Darunter sind, wie sich aus der Erklärung hierzu ergibt, das Wintersemester 2013/2014 sowie das Sommersemester 2014 zu verstehen. Die vorgenannte Ziel- und Leistungsvereinbarung findet auch nicht über Art. 9 Abs. 1 Satz 4 des Gesetzes zur Neuordnung des Kapazitätsrechts vom 14. März 2014 (HmbGVBl. S. 99), der durch § 1 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Neuordnung des Kapazitätsrechts vom 15. Mai 2015 (HmbGVBl. S. 97) angefügt worden ist, Anwendung. Nach dieser Vorschrift „gelten die in den gemäß § 2 des Ausbildungskapazitätsgesetzes abgeschlossenen Vereinbarungen enthaltenen Kontingente“ weiter. Bei der „Ziel- und Leistungsvereinbarung 2013/2014“ handelt es sich indes nicht um eine Vereinbarung nach § 2 des Ausbildungskapazitätsgesetzes (AKapG), sondern, wie sich aus der Präambel ergibt, um eine solche nach § 2 Abs. 3 HmbHG. Deputatsverminderungen bedürfen nach § 19 Abs. 2 Satz 1 LVVO (in der bis zum 31. Mai 2016 geltenden Fassung) im Übrigen einer Festlegung in einer Ziel- und Leistungsvereinbarung nach § 2 Abs. 3 HmbHG und nicht in einer Vereinbarung nach § 2 AKapG. Die „Ziel- und Leistungsvereinbarung 2013/2014“ findet auch nicht deshalb Anwendung, weil im Zeitpunkt des Berechnungsstichtags noch keine neue Ziel- und Leistungsvereinbarung getroffen worden war. Für einen solchen Ansatz ist mit Blick darauf, dass die Ziel- und Leistungsvereinbarung 2013/2014 eine ausdrücklich festgelegte Geltungsdauer hatte und § 2 Abs. 3 Satz 2 HmbHG die jährliche bzw. zweijährliche Fortschreibung vorsieht, kein Raum.

Die von der Behörde für Wissenschaft und Forschung unter dem 18. März 2015 getroffene Festlegung nach § 3 Abs. 3 Satz 2 HmbHG, die auch Kontingente nach §§ 16 ff. LVVO für das Wintersemester 2015/2016 vorsieht, kann keine Berücksichtigung finden, weil sie am Berechnungsstichtag noch nicht vorgelegen hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 5 Abs. 2 KapVO, wonach wesentliche Änderungen der Daten vor Beginn des Berechnungszeitraums berücksichtigt werden sollen, wenn sie zum Stichtag bereits erkennbar waren. Dafür, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 KapVO erfüllt sind, gibt es keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Im Gegenteil lässt der Hinweis in dem Schreiben der Behörde für Wissenschaft und Forschung vom 18. März 2015, es sei in einem Gespräch „am 8. Dezember 2014 festgehalten worden, dass die noch offenen Punkte gelöst sind“, darauf schließen, dass zuvor eine Einigung und damit eine valide Grundlage für eine zu erwartende Änderung i.S.v. § 5 Abs. 2 KapVO offenbar noch nicht vorgelegen haben. Im Übrigen zeigt der Umstand, dass eine Ziel- und Leistungsvereinbarung nach § 2 Abs. 3 HmbHG aufgrund der Uneinigkeit der Vereinbarungsbeteiligten letztlich nicht zustande gekommen ist und es daher einer Festlegung nach § 3 Abs. 3 Satz 2 HmbHG bedurfte, dass eine etwaige Erwartung i.S.v. § 5 Abs. 2 KapVO nicht gerechtfertigt gewesen wäre.

4. In das Lehrangebot sind darüber hinaus gemäß § 10 Satz 1 KapVO die Lehrauftragsstunden einzubeziehen, die der Lehreinheit für den Ausbildungsaufwand nach § 13 Abs. 1 KapVO in den dem Berechnungsstichtag vorausgehenden zwei Semestern im Durchschnitt je Semester zur Verfügung gestanden haben und nicht auf einer Regellehrverpflichtung beruhen. Unberücksichtigt bleiben gemäß § 10 Satz 2 KapVO Lehrauftragsstunden, die aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen vergütet worden sind.

Nach diesen Grundsätzen bringt der Senat vorliegend 14 LVS in Ansatz, denn sowohl im Sommersemester 2013 als auch im Wintersemester 2013/2014 – den beiden dem Berechnungsstichtag vorausgehenden Semestern – wurden in der Lehreinheit Psychologie curriculumsrelevante Lehraufträge in diesem Umfang erbracht, die nicht aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen finanziert worden sind.

Eine Kürzung der zu berücksichtigenden Lehrauftragsstunden mit Blick darauf, dass im Berechnungszeitraum (Sommersemester 2015 und Wintersemester 2015/2016) weniger Lehrauftragsstunden zur Verfügung standen – nämlich durchschnittlich im Umfang von 10 LVS –, kommt nicht in Betracht. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang auf § 21 Abs. 4 Satz 1 KapVO verweist, hält der Senat an seiner Auffassung fest, dass diese Vorschrift schon deshalb regelmäßig nicht zur Anwendung gelangen kann, weil für sie ein systemgerechter und widerspruchsfreier Anwendungsbereich nicht ohne Weiteres erkennbar ist (vgl. Beschl. v. 15.10.2013, 3 Nc 158/12, NordÖR 2014, 98, juris Rn. 62 ff.). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung überdies darauf verwiesen, dass für das Vorliegen eines „Ausnahmefalls“, der die Anwendung von § 21 Abs. 4 Satz 1 KapVO rechtfertigen könnte, nichts ersichtlich ist. Die ausweislich des Schreibens des Fachbereichs Psychologie vom 21. August 2013 angestrebte Kürzung der Lehrauftragsstunden von 80 LVS um 56 LVS auf letztlich nur noch 24 LVS rechtfertigt es nicht, den deutlich unter dieser angestrebten Zahl liegenden Lehrauftragsumfang von durchschnittlich 14 LVS bereits im Sommersemester 2013 und im Wintersemester 2013/2014 weiter mit Blick auf die zur Verfügung stehenden Lehraufträge im Berechnungszeitraum zu kürzen.

Ob umgekehrt eine (fiktive) Erhöhung der zu berücksichtigenden Lehrauftragsstunden erfolgen könnte, wenn die in der Vergangenheit von der Antragsgegnerin vorgenommene Kürzung der Lehrauftragsstunden kapazitätsrechtlich unzureichend gewesen sein sollte, lässt der Senat mangels Entscheidungserheblichkeit ebenso offen wie die Frage, ob und – wenn ja – welche Anforderungen für eine zur Verringerung der verfügbaren Lehrauftragsstunden führende Entscheidung der Hochschule gelten.

5. Das unbereinigte Lehrangebot, das nach den vorstehenden Ausführungen im Umfang von insgesamt 299,5 LVS (285,5 LVS + 14 LVS) vorhanden ist, ist gemäß § 11 KapVO um den Dienstleistungsbedarf zu kürzen. Den auf die Lehreinheit Psychologie entfallenden Dienstleistungsbedarf bemisst der Senat mit insgesamt 8,409 LVS. Im Ergebnis ergibt sich damit ein bereinigtes Lehrangebot von 291,091 LVS (299,5 LVS – 8,409 LVS).

a) Der von der Antragsgegnerin geltend gemachte Dienstleistungsbedarf für den Bachelorstudiengang Mensch-Computer-Interaktion (MCI) ist von 9,435 LVS auf 8,409 LVS zu verringern.

Der für diesen Studiengang geltend gemachte Dienstleistungsbedarf ist deshalb zu hoch, weil die von der Antragsgegnerin für diesen Studiengang veranschlagte Lehrnachfrage ausweislich der maßgeblichen Ausfüllrechnung mit 3,246 gegenüber dem festgesetzten CNW von 2,90 (Nr. 1.36 der Anlage 2 zur KapVO) überhöht ist. Nach der Rechtsprechung des Senats ist in solchen Fällen die Berechnung des Dienstleistungsbedarfs durch eine proportionale Kürzung zu korrigieren (vgl. Beschl. v. 10.9.2014, 3 Nc 125/13, BA S. 15 f.; Beschl. v. 18.10.1999, 3 Nc 110/99, NordÖR 2000, 158, juris Rn. 48 f.). Leistet sich der importierende Studiengang (hier MCI) ausweislich der ihn betreffenden Ausfüllrechnung mit den dort eingehenden CA-Anteilen eine Ausbildung, die über den festgesetzten CNW hinausgeht, so darf dies nicht zu Lasten der Studienbewerber für Studiengänge der exportierenden Lehreinheit (hier Psychologie) gehen. Durch eine im Rahmen der Berechnung des Dienstleistungsbedarfs vorzunehmende proportionale Kürzung ist derjenige Dienstleistungsbedarf zu errechnen, der sich ergäbe, wenn der von dem importierenden Studiengang geltend gemachte Ausbildungsbedarf genau dem CNW entspräche und der Lehranteil der exportierenden Lehreinheit am gesamten Ausbildungsbedarf des importierenden Studiengangs gleich hoch bliebe. Im Ergebnis ergibt sich für die Lehreinheit Psychologie ein CAq-Anteil von 0,457 (0,511 x [2,9 : 3,246]), der auf den Bachelorstudiengang MCI entfällt.

Demgegenüber ist der durch den Studiengang MCI ausgelöste Dienstleistungsbedarf nicht deshalb insgesamt außer Betracht zu lassen, weil es sich um einen vergleichsweise neuen Studiengang handelt. Dafür, dass – wie dies von einigen Antragstellerinnen und Antragstellern geltend gemacht wird – die Antragsgegnerin die durch die Einrichtung eines neuen Studiengangs bewirkten Kapazitätsminderungen in den exportierenden Lehreinheiten nicht hinreichend erwogen habe, gibt es keine konkreten Anhaltspunkte. Solche werden auch von Antragstellerseite nicht aufgezeigt. Es dürfte im Gegenteil lebensfremd sein anzunehmen, der Antragsgegnerin sei bei der Einrichtung des Studiengangs MCI nicht bewusst gewesen, dass hierdurch Kapazität in den „etablierten“ Studiengängen verringert wird.

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin zur Ermittlung der Studienanfängerzahlen im Exportstudiengang MCI (Aq/2) auf die Zahl der im Wintersemester 2013/2014 – dem dem Berechnungsstichtag vorausgegangenen Semester – in diesem Studiengang immatrikulierten Studierenden abgestellt hat. Dieser Ansatz ist von § 11 Abs. 2 Alt. 2 KapVO gedeckt. Danach kann, um die Studienanfängerzahlen zu ermitteln, auf die „voraussichtlichen Zulassungszahlen“ abgestellt werden, es kann aber auch „die bisherige Entwicklung der Studienanfängerzahlen“ berücksichtigt werden. Der Senat hat es bislang nicht beanstandet, wenn die Antragsgegnerin zur Ermittlung des Dienstleistungsexports auf die Zahl der in der Vergangenheit immatrikulierten Studierenden abgestellt hat (Beschl. v. 28.2.2014, 3 Nc 24/13, juris Rn. 15 f.). Hieran wird festgehalten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die sich einige der Antragstellerinnen und Antragsteller beziehen (Urt. v. 15.12.89, 7 C 17.89, DVBl. 1990, 531, juris Rn. 12). Auch das Bundesverwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, dass für die Heranziehung bekannter Zahlen früherer Semester sprechen kann, dass mit der exportierten Dienstleistung auch bereits zugelassene Studierende versorgt werden müssen. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie im Studiengang MCI – die Lehrnachfrage nach der exportierten Dienstleistung in den importierenden Studiengängen überwiegend erst in höheren Fachsemestern ausgelöst wird.

Es ergibt sich im Ergebnis für den Studiengang MCI ein Dienstleistungsbedarf von 8,409 LVS (0,457 x 23,0 x 0,80).

b) Der von der Antragsgegnerin weiter geltend gemachte Dienstleistungsbedarf für den Masterstudiengang Religionen, Dialog und Bildung (RDB) bleibt unberücksichtigt.

Nach den von der Antragsgegnerin vorgelegten Fachspezifischen Bestimmungen für den Masterstudiengang Religionen, Dialog und Bildung (zu § 4 [Studien- und Prüfungsaufbau]) kann der Wahlbereich u.a. durch den Besuch von Lehrveranstaltungen bei der Antragsgegnerin absolviert werden. Nicht verbindlich vorgesehen ist, dass Lehrveranstaltungen in der Lehreinheit Psychologie belegt werden müssen. Eine besondere Lehrveranstaltung für den Studiengang RDB wird in der Lehreinheit Psychologie demgemäß auch nicht angeboten. Vor diesem Hintergrund kann bei der Lehreinheit Psychologie von einem Dienstleistungsexport i.S.v. § 11 KapVO zugunsten des nicht zugeordneten Studiengangs RDB nicht ausgegangen werden. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 21.6.2012, 3 Nc 79/11, BA S. 18) sind Dienstleistungen einer Lehreinheit nur solche Lehrveranstaltungsstunden, die die Lehreinheit für nicht zugeordnete Studiengänge zu erbringen hat. Nicht darunter fallen Lehrveranstaltungsstunden, die die Lehreinheit (in erster Linie) für zugeordnete Studiengänge erbringt und die ggf. auch Studierenden anderer Lehreinheiten zugutekommen, weil sie die betreffenden Lehrveranstaltungen zwar nicht besuchen müssen, aber besuchen können. Hierdurch wird eine konkret bestimmbare Lehrnachfrage nicht ausgelöst.

6. Auf den Bachelorstudiengang entfällt ein Curricularanteil von 2,886 (hierzu a]). Auf den Nebenfachstudiengang entfällt ein Curricularanteil von 0,483 (hierzu b]). Auf den Masterstudiengang entfällt ein Curricularanteil von 1,948 (hierzu c]). Insgesamt ergibt sich damit für die Lehreinheit Psychologie ein gewichteter Curricularanteil von 2,236 (hierzu d]).

a) Der auf den Bachelorstudiengang entfallene CA-Anteil ist gegenüber der Ausfüllrechnung der Antragsgegnerin von 2,930 um 0,044 auf 2,886 zu kürzen. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 10.9.2014, 3 Nc 103/13, BA S. 16 f.), an der festgehalten wird, ist der auf den freien Wahlbereich entfallende Lehraufwand, den die Antragsgegnerin in der vorgelegten Ausfüllrechnung mit 0,044 beziffert, nicht anzuerkennen.

Eine weitere Verringerung des CA-Anteils für den Bachelorstudiengang kommt demgegenüber nicht in Betracht. Die in der Ausfüllrechnung aufgeführten Veranstaltungen im Modul „ABK Schlüsselkompetenzen“ sind zu berücksichtigen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass – wie einige Antragstellerinnen und Antragsteller mutmaßen – die betreffenden Lehrveranstaltungen nicht von der Lehreinheit Psychologie erbracht werden. Eine Kürzung des CA-Anteils für den Bachelorstudiengang deshalb, weil dieser sich seit der Ablösung des Diplomstudiengangs erhöht habe, kommt entgegen der von einigen Antragstellerinnen und Antragstellern vertretenen Auffassung ebenfalls nicht in Betracht. Die Erhöhung des CA-Anteils begründet keine Zweifel an der Nachvollziehbarkeit der vorgelegten Ausfüllrechnung, sondern lässt lediglich den Schluss zu, dass im Bachelorstudiengang die Betreuungsrelation im Ergebnis intensiviert worden ist. Dies ist kein Grund für eine (fiktive) Kürzung des CA-Anteils.

b) Für den Nebenfachstudiengang legt der Senat den von der Antragsgegnerin im Kapazitätsbericht angesetzten CA-Anteil von 0,483 zugrunde, der unter dem sich aus der Ausfüllrechnung ergebenden Wert von 0,5 liegt.

Allerdings weisen einige Antragstellerinnen und Antragsteller zu Recht darauf hin, dass für den Nebenfachstudiengang abweichend von § 13 KapVO ein CNW nicht im Verordnungswege festgesetzt bzw. von der zuständigen Behörde festgelegt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Senats ist aus dem Fehlen eines verordnungsrechtlich festgesetzten Curricularnormwerts indes nicht ohne Weiteres der Schluss zu ziehen, dass für den betreffenden Studiengang überhaupt keine Lehrnachfrage zu berücksichtigen ist. Andernfalls würde der Hochschule eine Kapazität unterstellt, die sie tatsächlich gar nicht hat. Deshalb sind jedenfalls dann, wenn tragfähige Berechnungen der Hochschule vorliegen, die den Ausbildungsaufwand des Studiengangs und den sich hieraus ergebenden Curricularanteil plausibel darstellen, und wenn es nicht zweifelhaft ist, dass bei der Hochschule ein entsprechender Ausbildungsaufwand im Berechnungszeitraum auch tatsächlich besteht bzw. bestanden hat, die betreffenden Werte gerichtlich zu substituieren (hierzu i.E. OVG Hamburg, Beschl. v. 15.10.2013, 3 Nc 158/12, NordÖR 2014, 98, juris Rn. 92 ff., m.w.N.; siehe auch Beschl. v. 30.3.2016, 3 Nc 104/15, BA S. 3). Ein solcher Fall ist auch vorliegend gegeben, denn die Antragsgegnerin hat erstinstanzlich (auch) für den Studiengang „Psychologie/BA Nebenfach“ eine nachvollziehbare Ausfüllrechnung vorgelegt.

Eine Erhöhung des von der Antragsgegnerin selbst in ihren Berechnungen berücksichtigten CA-Anteils für den Nebenfachstudiengang von 0,483 auf den Wert von 0,5, der sich aus der vorgelegten Ausfüllrechnung ergibt, erfolgt demgegenüber nicht. Es gibt keinen Grund, zu Lasten der Studienplatzbewerber von den kapazitätsrelevanten Annahmen der Antragsgegnerin selbst abzuweichen, wenn diese für die Abweichung keinen plausiblen Grund nennt. Ihre nicht weiter erläuterte Behauptung, sie habe den sich aus der Ausfüllrechnung ergebenden Wert „versehentlich“ nicht in der Kapazitätsberechnung angesetzt, ist angesichts der verwendeten Zahl mit drei Nachkommastellen und mit Blick darauf, dass auch die verordnungsrechtlich festgesetzten CNW regelmäßig geringer sind als die sich aus den Ausfüllrechnungen ergebenden Werte, nicht glaubhaft.

c) Auf den Masterstudiengang entfällt ein Curricularanteil von nur 1,948 und nicht, wie die Antragsgegnerin angenommen hat und wie dies dem festgesetzten CNW entspricht, von 2,0.

Zur Bestimmung des Curricularanteils im Masterstudiengang setzt der Senat die sich aus der folgenden Übersicht ergebenden Gruppengrößen an, die – größtenteils – unter den von der Antragsgegnerin angenommenen Gruppengrößen liegen. Dies beruht darauf, dass in der vorgelegten Ausfüllrechnung (Stand: 9. September 2014) fast durchweg geringere Gruppengrößen angesetzt werden als in der vorangegangenen Ausfüllrechnung (Stand: 23. August 2013), die die Antragsgegnerin zum Wintersemester 2013/2014 vorgelegt hatte. Während für Vorlesungen nunmehr eine Gruppengröße von g = 100 angesetzt wird, war es früher eine Gruppengröße von g = 120. Hauptseminaren ist in der aktuellen Ausfüllrechnung eine Gruppengröße von g = 80 zugeordnet, während in der vorangegangenen Ausfüllrechnung eine Gruppengröße von g = 120 zugrunde gelegt worden war. Und „normale“ Seminare werden jetzt mit einer Gruppengröße von g = 21 berücksichtigt, während die Gruppengröße früher bei g = 25 lag. Auch wenn sich der Studienaufbau (geringfügig) verändert haben mag, ist nicht ersichtlich, auf welchen konkreten fachlichen Erwägungen die Änderung der Gruppengrößen beruht. Auf die entsprechende Nachfrage des Gerichts hat die Antragsgegnerin lediglich allgemeine Erwägungen angestellt und die Gründe, die sie konkret zu einer Reduzierung der Gruppengrößen bewogen haben, nicht genannt. Der Senat hält es daher für angemessen, bis auf Weiteres auf die „alten“ Gruppengrößen abzustellen.

Der Senat berücksichtigt ferner, dass nach den vorgelegten fachspezifischen Bestimmungen für den Masterstudiengang das praktikumsbegleitende Kolloquium mit nur 1 SWS – und nicht, wie die Antragsgegnerin angenommen hat, mit 2 SWS – zu berücksichtigen ist.

Im Ergebnis ergibt sich für den Masterstudiengang die nachfolgende Ausfüllrechnung:

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Weitere Verringerungen sind demgegenüber nicht vorzunehmen. Insbesondere ist der für die Betreuung der Masterarbeit erbrachte Lehraufwand in der geltend gemachten Höhe zu berücksichtigen, weil es keine konkreten Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Lehraufwand in Wahrheit geringer ist.

d) Insgesamt ergibt sich damit für die Lehreinheit Psychologie ein gewichteter Curricularanteil von 2,275 auf der Grundlage der nachfolgenden Berechnung:

2,886 x 0,510 = 1,472

0,483 x 0,090 = 0,043

1,948 x 0,390 = 0,760

insgesamt: 2,275.

7. Die Kapazität der Lehreinheit Psychologie beträgt ohne Schwund 255,904 Studienplätze ([2 x 291,091 = 582,182] : 2,275).

Dies führt nach dem für die einzelnen Studiengänge zu berechnenden Schwundausgleich zu den folgenden Studienplatzzahlen:

Zu den für den Bachelorstudiengang errechneten 150 Plätzen sind weitere zehn Plätze hinzuzuaddieren, die auf der Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Schaffung weiterer Studienplätze im Bachelorstudiengang Psychologie aus der zwischen ihr und der Behörde für Wissenschaft und Forschung geschlossenen Ziel- und Leistungsvereinbarung vom 20. August 2013 beruhen. Zwar lag zum Berechnungsstichtag noch nicht die Fakultätsentscheidung über die weitere Verteilung der – nach der genannten Ziel- und Leistungsvereinbarung in der Fakultät für Erziehungswissenschaft, Psychologie und Bewegungswissenschaft insgesamt 80 – zu schaffenden Studienplätze auf die einzelnen Studiengänge vor. Nach den Angaben der Antragsgegnerin war aber auch diese (Weiter-) Verteilung am Berechnungsstichtag hinreichend absehbar. Dies rechtfertigt die Berücksichtigung von zehn weiteren Studienanfängerplätzen im Wintersemester 2015/2016 auf der Grundlage von § 5 Abs. 2 KapVO.

Im Ergebnis stehen damit im Bachelorstudiengang Psychologie bei der Antragsgegnerin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2015/2016 vorbehaltlich der noch vorzunehmenden horizontalen Substituierung (hierzu sogleich unter 8.) folgende Studienanfängerplätze zur Verfügung:

8. Die Kapazität im Studiengang „Psychologie/BSc“ erhöht sich im Wege der horizontalen Substituierung um weitere drei Studienplätze auf insgesamt 163 Studienplätze. Somit steht kapazitätsrechtlich für jede(n) der 10 Antragstellerinnen bzw. Antragsteller aus den noch anhängigen Beschwerdeverfahren ein Studienplatz zur Verfügung. Im Einzelnen:

Werden den oben unter 7. ermittelten Aufnahmekapazitäten die Zahlen der nach den Angaben der Antragsgegnerin in den Studiengängen der Lehreinheit Psychologie jeweils tatsächlich immatrikulierten Studierenden gegenüber gestellt, ergibt sich folgendes Bild:

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Die – gemessen an der gemäß § 2 HmbHZG festgesetzten Zulassungszahl vorgenommene – Überbuchung im Bachelorstudiengang akzeptiert der Senat als kapazitätswirksam mit Blick auf § 5 Abs. 2 Satz 4 UniZS. Die Antragsgegnerin hat sich hier am Zulassungsverhalten der Studienplatzbewerber im – hinsichtlich des Vergabeverfahrens und der hierfür geltenden Fristen – vergleichbaren Wintersemester 2014/2015 orientiert und weniger Zulassungen ausgesprochen, als sie danach hätte aussprechen können.

Demgegenüber ist die – wiederum gemessen an der gemäß § 2 HmbHZG festgesetzten Zulassungszahl – erhebliche Überbuchung im Nebenfachstudiengang nicht als kapazitätswirksam anzuerkennen. Die Antragsgegnerin hat auf Nachfrage des Gerichts angegeben, es sei ihr aus technischen Gründen nicht möglich anzugeben, wie viele Zulassungen für den Nebenfachstudiengang (im hier relevanten Semester und in der Vergangenheit) ausgesprochen worden sind bzw. waren. Dann aber lässt sich die vorgenommene Überbuchung nicht auf ein Annahmeverhalten in früheren Zulassungsverfahren, das gemäß § 5 Abs. 2 Satz 4 UniZS eine Überbuchung im aktuellen Zulassungsverfahren rechtfertigen kann, zurückführen. Im Ergebnis sind daher nur so viele Immatrikulationen als kapazitätswirksam zugrunde zu legen, wie dies der festgesetzten Zulassungszahl entspricht.

Wird, wie hier, in den anderen Studiengängen der Lehreinheit das Lehrangebot nicht aufgrund von kapazitätswirksamen Immatrikulationen ausgeschöpft, ist dieses „ungenutzte“ Lehrangebot den Studiengängen, in denen weiterhin ein Engpass besteht, zur Verfügung zu stellen, da die Kapazitätsverordnung von der Austauschbarkeit der Lehrangebote in einer Lehreinheit untereinander ausgeht (sog. „horizontale Substituierbarkeit“, grundlegend hierzu BVerwG, Urt. v. 15.12.1989, 7 C 15.88, NVwZ-RR 1990, 349, juris Rn. 11). Die Umrechnung der frei gebliebenen Studienplätze aus den beiden anderen Studiengängen der Lehreinheit in den hier relevanten Bachelorstudiengang geschieht in der Weise, dass die ungenutzt gebliebenen Plätze der anderen Studiengänge der Lehreinheit jeweils mit deren Schwundfaktor und deren Curricularanteil zu multiplizieren sind. Hierbei sind von den eigentlich noch sechs freien Plätzen im Masterstudiengang allerdings nur drei Plätze im Rahmen der horizontalen Substituierung zu Gunsten der Studienplatzbewerberinnen und -bewerber im Bachelorstudiengang zu berücksichtigen, weil die anderen drei freien Plätzen von den Beschwerdeführerinnen der parallelen Beschwerdeverfahren zum Masterstudiengang beansprucht werden.

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Die auf den bedürftigen Studiengang – vorliegend auf den hier relevanten Bachelorstudiengang Psychologie – entfallende Lehrkapazität ist in Studienplätze umzurechnen, indem die ungenutzte Lehrkapazität durch die Schwundquote und durch den Curricularanteil des Zielstudiengangs dividiert wird (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 24.8.2012, 3 Nc 163/11, juris Rn. 78 ff.). Auf der Grundlage der Formel

(7,512 : 2,886) : 0,87

ergeben sich mithin noch

2,992 Plätze, gerundet 3 Plätze,

die an Studienplatzbewerberinnen und -bewerber im Bachelorstudiengang vergeben werden können.

9. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.