Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 10. März 2016 - 2 U 63/15

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist die Verbraucherzentrale Hamburg e.V. Die Beklagte ist ein Telekommunikationsunternehmen. Sie bietet Verbrauchern entgeltlich den Zugang zu ihrem Mobilfunknetz an. Zum Einzug von nicht fristgerecht bezahlten Entgeltforderungen bedient sie sich eines Inkassoinstituts. Das Inkassoinstitut übersandte im August 2010 an zwei Kunden der Beklagten Mahnschreiben, in denen es unter anderem hieß: Als Partner der Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung (SCHUFA) ist die V GmbH verpflichtet, die unbestrittene Forderung der SCHUFA mitzuteilen, sofern nicht eine noch durchzuführende Interessenabwägung in Ihrem Fall etwas anderes ergibt. Ein SCHUFA-Eintrag kann Sie bei Ihren finanziellen Angelegenheiten, z.B. der Aufnahme eines Kredits, erheblich behindern. Auch Dienstleistungen anderer Unternehmen können Sie dann unter Umständen nicht mehr oder nur noch eingeschränkt in Anspruch nehmen. Soweit muss es natürlich nicht kommen! Wir gehen vielmehr davon aus, dass wir die Angelegenheit nunmehr im gegenseitigen Interesse aus der Welt schaffen können. Ihrer fristgerechten Zahlung sehen wir entgegen.

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Beide Kunden waren der Forderung zuvor entgegengetreten und hatten sich bereits im Juni/Juli 2010 unter Beteiligung der Klägerin mit der Beklagten geeinigt.

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Die Klägerin hat den Hinweis auf die Pflicht zur Meldung der Forderung an die SCHUFA als Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 1, § 5a UWG beanstandet.

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Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, Verbraucher
a) - wie in der als Anlage K 2 mit dem Tenor verbundenen Mahnung geschehen - mit dem folgenden Hinweis an den Ausgleich einer angeblichen Forderung zu erinnern oder erinnern zu lassen: Als Partner der Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung (SCHUFA) ist die V GmbH verpflichtet, die unbestrittene Forderung der SCHUFA mitzuteilen, sofern nicht eine noch durchzuführende Interessenabwägung in Ihrem Fall etwas anderes ergibt. Ein SCHUFA-Eintrag kann Sie bei Ihren finanziellen Angelegenheiten , z.B. der Aufnahme eines Kredits, erheblich behindern. Auch Dienstleistungen anderer Unternehmen können Sie dann unter Umständen nicht mehr oder nur noch eingeschränkt in Anspruch nehmen.
b) hilfsweise wie vorstehend a), wenn die Forderung durch den Verbraucher zuvor bestritten worden ist.

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Die Klägerin hat die Beklagte ferner auf Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 214 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte auf die Berufung der Klägerin zur Unterlassung gemäß dem Hauptantrag sowie zur Zahlung verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

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A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche wegen eines Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Das Mahnschreiben erwecke beim Adressaten den Eindruck, er müsse mit einer Übermittlung seiner Daten an die SCHUFA rechnen, wenn er die geltend gemachte Forderung nicht innerhalb der gesetzten Frist befriedige. Wegen der einschneidenden, möglicherweise existenzvernichtenden Folgen eines SCHUFA -Eintrags werde eine nicht unerhebliche Zahl der Verbraucher dem Zahlungsverlangen der Beklagten auch dann nachkommen, wenn sie die Rechnung wegen tatsächlicher oder vermeintlicher Einwendungen eigentlich nicht bezahlen wollten. Damit bestehe die konkrete Gefahr einer nicht informationsgeleiteten Entscheidung der Verbraucher. Die beanstandete Ankündigung der Übermittlung der Forderung an die SCHUFA sei nicht durch die gesetzliche Hinweispflicht nach § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c BDSG gedeckt. Zu den Voraussetzungen der Übermittlung personenbezogener Daten nach dieser Vorschrift gehöre, dass der Betroffene die Forderung nicht bestritten habe (§ 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. d BDSG). Diese Voraussetzung werde durch den beanstandeten Hinweis nicht in der erforderlichen Klarheit verdeutlicht. Dem in der Regel juristisch nicht vorgebildeten Adressaten werde nicht klargemacht, dass es allein an ihm liege, durch ein einfaches Bestreiten der Forderung den angedrohten SCHUFA-Eintrag zumindest zunächst abzuwenden.

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B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

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I. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs gemäß §§ 3, 4 Nr. 1, § 8 Abs. 1 und 2 UWG gegeben sind.

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1. Gemäß § 4 Nr. 1 UWG handelt unlauter, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch Ausübung von Druck oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen.

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2. Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass der beanstandete Hinweis auf die Möglichkeit einer Mitteilung an die SCHUFA die Voraussetzungen einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfüllt.

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3. Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher gemäß § 4 Nr. 1 UWG angenommen.

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a) Nach der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Bestimmung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher nur vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29 EG über unlautere Geschäftspraktiken durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie erheblich beeinträchtigt. Bei der Feststellung, ob im Rahmen einer Geschäftspraxis das Mittel der unzulässigen Beeinflussung eingesetzt wird, ist darauf abzustellen, ob drohende oder beleidigende Formulierungen oder Verhaltensweisen verwendet werden oder der Gewerbetreibende die geschäftliche Entscheidung des Ver- brauchers bewusst dadurch beeinflusst, dass er konkrete Unglückssituationen oder Umstände von solcher Schwere ausnutzt, die das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen. Dies setzt voraus, dass die beanstandete geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Entscheidung der angesprochenen Verbraucher vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 f. = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion, mwN).

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b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, der beanstandete Passus in den Mahnschreiben des von der Beklagten beauftragten Inkassoinstituts sei geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer freien informationsgeleiteten Entscheidung erheblich zu beeinträchtigen. Das Schreiben erwecke beim Adressaten den Eindruck, er müsse mit einer Übermittlung seiner Daten an die SCHUFA rechnen, wenn er die geltend gemachte Forderung nicht innerhalb der gesetzten Frist erfülle. Wegen der einschneidenden Folgen eines SCHUFA-Eintrags werde eine nicht unerhebliche Zahl von Verbrauchern dem Zahlungsverlangen auch dann nachkommen, wenn diese die Rechnung wegen tatsächlicher oder vermeintlicher Einwendungen eigentlich nicht bezahlen wollten. Durch einen SCHUFA-Eintrag werde der Betroffene vom Zugang zu regulären Krediten faktisch abgeschnitten. Dies könne für ihn existenzvernichtend sein, etwa weil der Betroffene als Selbständiger für den Betrieb seines Unternehmens auf einen Kreditrahmen angewiesen sei oder er als Immobilieneigentümer eine Anschlussfinanzierung benötige, ohne die er sein Haus verkaufen müsste. Da das Risiko in den Augen des Betroffenen in keinem Verhältnis zu den vergleichsweise kleinen Forderungen der Beklagten stehe, sei die konkrete Gefahr einer nicht informationsgeleiteten Entscheidung gegeben.

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c) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

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aa) Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Nötigung (vgl. auch Ressmann/Serr, NJOZ 2013, 481, 483 f. mwN) und damit einer aggressiven Geschäftspraktik im Sinne von Art. 8 und Art. 9 der Richtlinie 2005/29/EG liegen vor. Das Berufungsgericht ist - von der Revision nicht beanstandet - zutreffend davon ausgegangen, dass die Übermittlung von für die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers relevanten Daten an die SCHUFA erhebliche Nachteile für den Verbraucher mit sich bringen kann und daher ein empfindliches Übel darstellt. Dadurch, dass das von der Beklagten beauftragte Inkassounternehmen für den Fall einer nicht fristgerechten Zahlung eine Übermittlung solcher Daten ankündigt , stellt sie ein künftiges Übel in Aussicht, auf dessen Eintritt sie Einfluss zu haben vorgibt.

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bb) Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, das Risiko eines Eintrags bei der SCHUFA stehe in den Augen des Betroffenen außer Verhältnis zu den vergleichsweise kleinen Forderungen der Beklagten. Es sei die Gefahr gegeben , dass Verbraucher ausschließlich aus Furcht vor der SCHUFA-Eintragung zahlen würden. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

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4. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es fehle im Streitfall an einer unangemessenen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher, weil der beanstandete Hinweis in dem Mahnschreiben durch die Bestimmung des § 28a BDSG gedeckt sei.

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a) Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, eine Ankündigung der Übermittlung von Schuldnerdaten an die SCHUFA könne nicht als unangemessene Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers gewertet werden, wenn die Ankündigung den in § 28a Abs. 1 BDSG geregelten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Übermittlung entspricht. Eine Beein- trächtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher sei hinzunehmen, wenn es sich um die Unterrichtung über die Übermittlung von Daten unter den Voraussetzungen des § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BDSG handele.

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b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die im Streitfall beanstandete Ankündigung nicht den Voraussetzungen des § 28a Abs. 1 BDSG entspricht.

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aa) Nach dieser Bestimmung ist die Übermittlung personenbezogener Daten über eine Forderung an Auskunfteien nur zulässig, soweit die geschuldete Leistung trotz Fälligkeit nicht erbracht ist, die Übermittlung zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle oder eines Dritten erforderlich ist und die weiteren in § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 BDSG geregelten Voraussetzungen vorliegen. Die Bestimmung des § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a bis d BDSG - die vorliegend allein in Betracht kommt - verlangt, dass der Betroffene nach Eintritt der Fälligkeit der Forderung mindestens zweimal schriftlich gemahnt worden ist (Buchst. a), zwischen der ersten Mahnung und der Übermittlung mindestens vier Wochen liegen (Buchst. b), die verantwortliche Stelle den Betroffenen rechtzeitig vor der Übermittlung der Angaben, jedoch frühestens bei der ersten Mahnung über die bevorstehende Übermittlung unterrichtet hat (Buchst. c) und der Betroffene die Forderung nicht bestritten hat (Buchst. d).

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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass eine Aussage über die Verpflichtung zur Mitteilung offener Forderungen an die SCHUFA nur von der Hinweispflicht nach § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c BDSG gedeckt sei, wenn dem Verbraucher die Voraussetzungen für die Übermittlung verdeutlicht würden. Durch das Fehlen eines hinreichend klaren Hinweises, dass der Verbraucher mit dem bloßen Bestreiten der Forderung eine Mitteilung an die SCHUFA verhindern könne, werde der unzutreffende Eindruck erweckt, die Mit- teilung erfolge im Falle der Nichtzahlung zwangsläufig oder liege allein im Ermessen der Beklagten.

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cc) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

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Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass mit der dem Datenschutz dienenden Hinweispflicht gemäß § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c BDSG dem Gläubiger kein Druckmittel in die Hand gegeben worden ist, Schuldner zur Begleichung von - eventuell sogar fragwürdigen - Forderungen zu veranlassen (vgl. Bull, ZRP 2008, 233, 236). Mit den in § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BDSG geregelten Anforderungen an die Zulässigkeit der Übermittlung personenbezogener Daten wollte der Gesetzgeber vielmehr sicherstellen, dass der Betroffene vor der Meldung der Forderung an eine Auskunftei ausreichende Gelegenheit erhält, die Forderung zu begleichen oder das Bestehen der Forderung zu bestreiten (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/10529, S. 14). Die Unterrichtung des Betroffenen soll deshalb nicht nur die erforderliche Transparenz im Hinblick auf die bevorstehende Datenübermittlung herstellen. Sie dient auch dazu, dem Betroffenen, der die geltend gemachte Forderung für unbegründet hält und deshalb keine Veranlassung sieht, auf die Mahnungen zu reagieren , an seine Obliegenheit zu erinnern, die Forderung zu bestreiten, um eine Datenübermittlung zu verhindern (vgl. Kamp in BeckOK, Datenschutzrecht, Stand 1. Februar 2015, § 28a Rn. 91). Diesen Anforderungen wird nur eine Unterrichtung gerecht, mit der nicht verschleiert wird, dass ein Bestreiten der Forderung durch den Schuldner selbst ausreicht, um eine Übermittlung der Schuldnerdaten an die SCHUFA zu verhindern.

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dd) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die beanstandete Ankündigung der Beauftragten der Beklagten genüge nicht den Anforderungen an einen deutlichen Hinweis auf die Möglichkeit des Betroffenen, durch ein bloßes Bestreiten der Forderung die Übermittlung der Forderungsdaten an die SCHUFA verhindern zu können.

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(1) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die in dem Mahnschreiben verwendete Formulierung, wonach die Beklagte verpflichtet sei, der SCHUFA "die unbestrittene Forderung" mitzuteilen, sei nicht ausreichend, um dem in der Regel juristisch nicht vorgebildeten Adressaten zu verdeutlichen, er habe es in der Hand, durch ein einfaches Bestreiten der Forderung den angedrohten SCHUFA-Eintrag zumindest zunächst abzuwenden. Für erhebliche Teile des Verkehrs werde mit der Wendung "unbestrittene Forderung" nicht eine Forderung beschrieben, die der Schuldner selbst nicht bestritten habe. Der Verbraucher müsse nicht wissen, wann eine Forderung "unbestritten" sei. Der Begriff könne von einem juristischen Laien dahingehend verstanden werden, die Berechtigung der Forderung sei aus Sicht der Beklagten nicht bestreitbar oder die Forderung sei von einer wie auch immer gearteten Aufsichtsbehörde nicht beanstandet worden.

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(2) Die gegen diese Würdigung des Berufungsgerichts angeführten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg.

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Soweit die Revision geltend macht, die von dem Inkassounternehmen als Beauftragten der Beklagten im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG verwendete Formulierung "unbestrittene Forderung" sei lediglich eine sprachlich kürzere und damit elegantere Variante der vom Berufungsgericht als zulässig angesehenen Formulierungen ("die von Ihnen nicht bestrittene Forderung" und "die Forderung, die Sie nicht bestritten haben"), ersetzt sie lediglich die tatrichterliche Würdigung durch ihre eigene, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Entgegen der Ansicht der Revision fehlen im Streitfall auch Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung ein veraltetes Ver- braucherleitbild zugrundegelegt hat. Soweit sie geltend macht, ein durchschnittlich informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher werde die im Streitfall verwendete Formulierung "unbestrittene Forderung" synonym für "Forderung, die Sie nicht bestritten haben" verstehen, zeigt die Revision keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf. Sie setzt vielmehr erneut in unzulässiger Weise ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.

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c) Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, der beanstandete Hinweis auf die Möglichkeit der Übermittlung von Daten an die SCHUFA könne selbst dann nicht als unlauter angesehen werden, wenn man mit dem Berufungsgericht davon ausgehen wollte, für erhebliche Teile des Verkehrs sei die Wendung "unbestrittene Forderung" kein Synonym für eine Forderung, die der Schuldner selbst nicht bestritten hat. Die Beklagte habe ein berechtigtes Interesse an der Erfüllung der offenen Forderung; die Drohung mit der Datenübermittlung stelle unabhängig von den Voraussetzungen des § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BDSG ein angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks dar.

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Dem kann nicht zugestimmt werden. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Bestimmung des § 4 Nr. 1 UWG gemäß Art. 9 Buchst. e der Richtlinie 2005/29 EG kommt es darauf an, ob sich die im Streitfall vorliegende Drohung auf eine Handlung bezieht, die rechtlich unzulässig ist. Die im Streitfall maßgebliche Vorschrift des § 28a Abs. 1 BDSG lässt es für die Zulässigkeit der Übermittlung von personenbezogenen Daten über eine Forderung an eine Auskunftei aber gerade nicht ausreichen, dass die Übermittlung zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle oder eines Dritten im Sinne von § 28a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BDSG erforderlich ist. Vielmehr ist die Übermittlung nur unter den weiteren, in § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 BDSG angeführten Voraussetzungen zulässig. Erfolgt die Übermittlung nach § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BDSG, muss der in § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c BDSG vorgesehene Hinweis in einer Weise erfolgen, die den Umstand , dass der Verbraucher die Forderung bestreiten kann, nicht verschleiern darf.

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5. Da das Unternehmen, welches den im Streitfall unlauteren Passus verwendet , von der Beklagten mit dem Inkasso ihrer Forderungen beauftragt wurde , ist sie gemäß § 8 Abs. 2 UWG für den Unterlassungsanspruch auch passivlegitimiert. Dagegen hat die Revision keine Beanstandungen erhoben.

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II. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die Zinsforderung folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

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III. Danach ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher Richter am BGH Prof. Dr. Koch ist Löffler in Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Büscher
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.04.2012 - 38 O 134/11 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.07.2013 - I-20 U 102/12 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte bietet im Internet unter der Bezeichnung "Runes of Magic" ein Fantasierollenspiel an. Die für die Spielteilnahme erforderliche Software steht zum kostenlosen Herunterladen zur Verfügung. Die Ausstattung der Spielcharaktere kann durch virtuelle Gegenstände erweitert werden, die entgeltlich erworben und unter anderem per SMS bezahlt werden können.

2

Die Beklagte wirbt auf ihrer Internetseite für den Erwerb virtueller Gegenstände unter anderem mit folgenden Aussagen: Pimp deinen Charakter-Woche (Überschrift) Ist Dein Charakter bereit für kommende Abenteuer und entsprechend gerüstet? Es warten tausende von Gefahren in der weiten Welt von Taborea auf Dich und Deinen Charakter. Ohne die entsprechende Vorbereitung kann die nächste Ecke im Dungeon der letzte Schritt gewesen sein. Diese Woche hast Du erneut die Chance Deinen Charakter aufzumotzen! Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'! Von Montag, den 20. April 17:00 bis Freitag, den 24. April 17:00 hast du die Chance, Deinen Charakter aufzuwerten!

3

Die unterstrichenen Wörter "Deinen Charakter aufzuwerten" sind durch einen elektronischen Verweis (Link) mit einer Internetseite verbunden, auf der die Beklagte im Einzelnen dargestellte "Zubehörartikel" aufführt.

4

Der Kläger, der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände , hat dies als wettbewerbswidrig beanstandet. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, sieht er darin einen Verstoß gegen Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG sowie gegen § 4 Nr. 1 und 2 UWG.

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Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im Rahmen des Online-Spiels "Runes of Magic" mit der Aufforderung "Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'" für den kostenpflichtigen Erwerb von Spielgegenständen zu werben oder werben zu lassen.

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Außerdem hat der Kläger die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 100 € verlangt.

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Die Beklagte ist der Auffassung, die Werbung enthalte keine direkte Aufforderung zum Kauf bestimmter Waren und spreche Kinder nicht ausdrücklich an.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17. Juli 2013 war die Beklagte nicht vertreten. Der Senat hat am 17. Juli 2013 folgendes Versäumnisurteil verkündet (GRUR 2014, 298 = WRP 2014, 164 - Runes of Magic): Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Januar 2012 aufgehoben. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 29. Juni 2010 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, 1. es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen im Rahmen des Online-Spiels "Runes of Magic" mit der Aufforderung "Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'" für den kostenpflichtigen Erwerb von Spielgegenständen zu werben oder werben zu lassen; 2. an den Kläger 100 € zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Die Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt, mit dem sie die Aufhebung des Versäumnisurteils sowie die Zurückweisung der Revision erstrebt. Der Kläger beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Entscheidungsgründe:

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I. Der Einspruch der Beklagten ist gemäß § 555 Abs. 1 Satz 1, § 338 ZPO statthaft (BGH, Urteil vom 7. April 1992 - XI ZR 71/91, NJW-RR 1992, 957) und auch im Übrigen zulässig, nämlich in der gesetzlichen Form (§ 340 ZPO) und Frist (§ 339 Abs. 1 ZPO) eingelegt.

12

II. Der Einspruch hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die aufgrund der neuen Verhandlung zu erlassende Entscheidung stimmt mit der im Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung überein. Das Versäumnisurteil ist deshalb gemäß §§ 342, 343 Satz 1 ZPO aufrechtzuerhalten. Wie der Senat bereits im Versäumnisurteil vom 17. Juli 2013 im Einzelnen ausgeführt hat, ist die Revision des Klägers begründet. Sie führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten. Auf die Begründung des Versäumnisurteils wird Bezug genommen. Die mit dem Einspruch vorgebrachten Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch.

13

1. Die Beklagte rügt in ihrer Einspruchsbegründung ohne Erfolg, der Verbotsantrag und ihm folgend der Tenor des Versäumnisurteils enthalte ein auch zulässige Werbeaussagen umfassendes Schlechthinverbot.

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a) Das Charakteristische der vom Kläger für verbotswürdig erachteten Werbeaussage "Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'" ergibt sich aus dem Gesamtzusam- menhang der Werbung. Hiervon ist auch der Senat in seinem Versäumnisurteil ausgegangen. Die nach Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG per se verbotene Verhaltensweise liegt in der in eine Werbung einbezogenen unmittelbaren Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen. Im Streitfall liegt der Kern der Verletzungshandlung nach dem Verbotsbegehren des Klägers in der an Kinder gerichteten Aufforderung, die beworbenen Produkte selbst zu erwerben. Das Charakteristische dieser Verletzungshandlung kommt im Verbotsantrag und im Tenor des Versäumnisurteils unter Heranziehung des Klägervortrags und der Entscheidungsgründe hinreichend deutlich zum Ausdruck. In seinem Versäumnisurteil hat der Senat angenommen, dass die konkrete Art und Weise der beanstandeten Aussage "Schnapp Dir …" einen für die Annahme einer "Aufforderung zum Erwerb" im Sinne der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ausreichenden Kaufappell enthält (Rn. 24 ff.).

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Die Beklagte weist zwar im Ansatz zutreffend darauf hin, dass sich die maßgeblichen Umstände der nach der Verbotsvorschrift weiterhin erforderlichen und vom Senat bejahten "Unmittelbarkeit" des Kaufappells nicht aus dem Verbotsantrag und ihm folgend aus dem Tenor des Versäumnisurteils ergeben. Dies ist vorliegend aber unschädlich. Die Beurteilung, ob die im Unterlassungstenor zum Ausdruck kommende "Aufforderung zum Erwerb" auch "unmittelbar" und darüber hinaus auch "in eine Werbung einbezogen" ist, lässt sich nur aus dem Gesamtkontext der in Rede stehenden Werbung vornehmen. Dies gilt in gleicher Weise für die Beurteilung, an wen sich der Kaufappell richtet. Insbesondere liegt hier kein Fall vor, in dem die fragliche Konsumentengruppe der Kinder bereits durch die eigentliche Werbeansprache als solche ausdrücklich angesprochen wird (etwa in der Weise: "Kinder, schnappt Euch …"; vgl. auch die Beispiele bei Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., Anh. zu § 3 III Rn. 28.9).

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b) Kommen die verbotsbegründenden Umstände, die zugleich zulässige Formen der Werbeansprache aus dem Verbotsbereich ausgrenzen, im Verbotsantrag nicht unmittelbar zum Ausdruck, ist der Antrag und ihm folgend der Urteilstenor zur Bestimmung seiner Reichweite auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 37 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III; Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 177/07, GRUR 2010, 855 Rn. 17 = WRP 2010, 1035 - Folienrollos; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 2.106). Bei der Prüfung von Bedeutung und Tragweite eines Urteilsausspruchs kommt es nicht allein auf den Wortlaut der Urteilsformel an. Maßgebend sind für deren Verständnis vielmehr auch die Begründung des Unterlassungsbegehrens und die Entscheidungsgründe (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1993 - I ZR 276/91, GRUR 1994, 304, 305 = WRP 1994, 181 - Zigarettenwerbung in Jugendzeitschriften; Urteil vom 3. Februar 1994 - I ZR 321/91, GRUR 1994, 441, 443 = WRP 1994, 398 - Kosmetikstudio).

17

Danach kommt vorliegend die Reichweite des Verbots, das sich nach den Umständen des Streitfalls nur wegen der Verknüpfung des Appells "Schnapp Dir…" mit der durch einen elektronischen Verweis verbundenen Produktseite als begründet erweist, im Tatbestand und in den Entscheidungsgründen des Versäumnisurteils hinreichend zum Ausdruck. Für den Verbotstenor ist entscheidend, dass der erforderliche Bezug der mit dem Unterlassungsantrag beanstandeten Aussage zu den angebotenen Waren und Dienstleistungen tatsächlich gegeben ist. Wie dieser Bezug im konkreten Fall hergestellt wird, lassen der Tatbestand und die Entscheidungsgründe deutlich erkennen. Ebenso ist dem Vorbringen des Klägers mit hinreichender Klarheit zu entnehmen, dass es ihm nicht um ein Schlechthinverbot der Aussage "Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse 'Etwas'" geht. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Kläger seinen Vortrag im Berufungsrechtszug gerade in Bezug auf die Verbindung des Kaufappells mit einer weiteren Internetseite mittels eines elektronischen Verweises ergänzt hat, nachdem er im ersten Rechtszug wegen des Fehlens dieses Sachvortrags unterlegen war.

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2. Die Beklagte macht auch ohne Erfolg geltend, der Senat habe die Frage, ob die beanstandete Werbung eine unmittelbare Aufforderung an Kinder zum Erwerb von Produkten der Beklagten enthält, nicht aufgrund eigener Sachkunde beurteilen dürfen.

19

a) Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung , sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 254 - Marktführerschaft; Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 50 = WRP 2010, 1465 - Femur-Teil). Im Allgemeinen bedarf es keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses , wenn die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (st. Rspr.; BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft ; BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 113/10, GRUR 2012, 215 Rn. 14 = WRP 2012, 75 - Zertifizierter Testamentsvollstrecker; Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 32 - Biomineralwasser). Ebenso hat der Senat bereits entschieden, dass kein Rechtssatz des Inhalts besteht, dass eine Beweiserhebung stets geboten ist, wenn die Richter von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Das erforderliche Erfahrungswissen kann das Gericht grundsätzlich auch dann haben, wenn die entscheidenden Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 Rn. 36 = WRP 2007, 1346 - Bundesdruckerei; Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 218/12, GRUR 2014, 682 Rn. 29 = WRP 2014, 835 - Nordjob-Messe; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 322).

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b) Soweit es für die Beurteilung, ob eine tatbestandliche Kaufaufforderung gegeben ist, auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Konsumentengruppe der Kinder ankommt, konnte der Senat das Verkehrsverständnis aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen. Die für die Beurteilung der Unmittelbarkeit der Kaufaufforderung entscheidende Frage, ob aus dem Gesamtzusammenhang der angegriffenen Werbeaussage hinreichend deutlich wird, dass zu einem entgeltlichen Erwerb von Produkten der Beklagten aufgefordert wird, erfordert keine ausschließlich Kindern zugänglichen besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen, die den Mitgliedern des Senats verschlossen wären. Dies gilt in gleicher Weise für die Beurteilung , ob ein durchschnittliches Mitglied der angesprochenen Konsumentengruppe erfahrungsgemäß über die Fähigkeit verfügt, einen elektronischen Verweis zu erkennen und gerade diejenigen über einen elektronischen Verweis verknüpften Seiten durch einen einfachen "Klick" aufrufen wird, die zur Information über die Ausstattung des Spiel-Charakters benötigt werden. Dass Kinder, die an einem Online-Rollenspiel teilnehmen, diese Fähigkeit besitzen, liegt auf der Hand. Der Senat ist aufgrund seiner ständigen Befassung mit Wettbewerbssachen in der Lage, das Vorliegen einer unmittelbaren Aufforderung zum Erwerb von Produkten der Beklagten im Streitfall anhand seiner Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft).

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c) Dies steht auch mit den Vorgaben der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Einklang. Nach deren Erwägungsgrund 18 Satz 6 müssen sich die nationalen Gerichte bei der Beurteilung der Frage, wie der Durchschnittsverbraucher in einem gegebenen Fall typischerweise reagieren würde, auf ihre eigene Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union verlassen. Es entspricht auch dem Vorgehen des Gerichtshofs der Europäischen Union, der bei der Beurteilung einer Irreführung regelmäßig auf die mutmaßliche Erwartung eines Durchschnittsverbrauchers abstellt, ohne ein Sachverständigengutachten einzuholen oder eine Verbraucherbefragung in Auftrag zu geben (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - C-210/96, Slg. 1998, I-4657 Rn. 32 f. = GRUR Int. 1998, 795 = WRP 1998, 848 - Gut Springenheide, mwN). Dies gilt regelmäßig auch in Fällen, in denen die Auswirkung einer Geschäftspraktik, die sich speziell an eine besondere Verbrauchergruppe richtet, aus der Sicht eines Durchschnittsmitglieds dieser Gruppe zu beurteilen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - C-428/11, GRUR 2012, 1269 Rn. 53 = WRP 2012, 1509 - Purely Creative). Die nationalen Gerichte können in der Regel in gleicher Weise verfahren. Dies gilt auch für die Beurteilung des Verkehrsverständnisses durch das Revisionsgericht sowohl in dem Fall, dass es rechtsfehlerhafte Feststellungen des Berufungsgerichts zur Auffassung eines durchschnittlichen Angehörigen einer Verbrauchergruppe aufgrund eigener Sachkunde ersetzt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2012 - I ZR 104/10, GRUR 2012, 942 Rn. 12 und 18 = WRP 2012, 1094 - Neurologisch/Vaskuläres Zentrum; Urteil vom 31. Oktober 2012 - I ZR 205/11, GRUR 2013, 644 Rn. 20 und 23 = WRP 2013, 764 - Preisrätselgewinnauslobung V), wie auch für den - hier gegebenen - Fall, dass es seinerseits die Auffassung des angesprochenen Verkehrs aufgrund eigenen Erfahrungswissens auf der Grundlage des unstreitigen oder festgestellten Sachverhalts beurteilt, ohne dass insoweit Feststellungen des Berufungsgerichts durch das Revisionsgericht ersetzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 60/11, GRUR 2013, 397 Rn. 42 f. = WRP 2013, 499 - Peek & Cloppenburg III; Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 192/12, GRUR 2014, 686 Rn. 34 = WRP 2014, 831 - Goldbärenbarren).

22

3. Der Senat hält auch nach erneuter Prüfung in der Sache daran fest, dass sich die vom Kläger beanstandete Werbeaussage gezielt an Kinder richtet.

23

a) Die Beklagte wendet sich hiergegen vergeblich mit der Rüge, der Senat sei in seinem Versäumnisurteil von unzutreffenden Vorstellungen über die Kultur von Computer-Fantasierollenspielen und die dabei gepflegten Umgangsformen ausgegangen. Die Beklagte trägt dazu (erstmalig) mit der Einspruchsbegründung vor, 85% der Spieler von Online-Rollenspielen wie dem von ihr angebotenen seien keine Kinder und das Durchschnittsalter der Spieler liege bei 32 Jahren. Bei der Altersstruktur der Spieler, die somit von ihrer Werbung angesprochen würden, entspreche die Anrede mit "Du" dem Standard.

24

aa) Auf dieses Vorbringen der Beklagten kommt es für die Entscheidung über den Unterlassungsantrag des Klägers nicht an. Der Senat hat in seinem Versäumnisurteil bereits ausgeführt, dass nicht maßgeblich ist, ob das von der Beklagten beworbene Rollenspiel auch von Erwachsenen gespielt wird (Rn. 19). Entscheidend ist vielmehr, dass mit der in Rede stehenden Werbung auch Minderjährige, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, gezielt angesprochen werden. Unerheblich ist dagegen, dass sich von derselben Werbung möglicherweise auch Erwachsene angesprochen fühlen (Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 28.7). Dieser Umstand steht einer Anwendung der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht entgegen. Die dem Schutz von Kindern dienende Verbotsvorschrift ist nicht nur anwendbar, wenn ausschließlich oder zumindest hauptsächlich diese Konsumentengruppe Adressat von unmittelbaren Kaufaufforderungen in einer Werbung ist. Andernfalls würde ihr Anwendungsbereich weitgehend leer laufen, da Werbung sich häufig nicht nur an einen eng oder genau umgrenzten Adressatenkreis richtet, sondern regelmäßig Konsumentengruppen verschiedener Altersstrukturen anspricht. Der gesetzliche Schutzzweck der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG entfällt deshalb nicht schon dann, wenn "gemischte" oder sogar überwiegend aus Erwachsenen bestehende Zielgruppen angesprochen werden (vgl. Ernst, jurisPR-WettbR 4/2014 Anm. 3; Großkomm.UWG/Pahlow, 2. Aufl., § 3 (E) Anh. Nr. 28 Rn. 17; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 28.7; Mankowski, EWiR 2014, 161, 162).

25

Wie der Senat bereits entschieden hat, hat der Umstand, dass die beworbenen Produkte überwiegend von Erwachsenen gekauft werden, keine ausschlaggebende Bedeutung für die Beurteilung einer nach § 4 Nr. 2 UWG unlauteren Werbung gegenüber Kindern, weil es bei einer Werbeaktion für solche Produkte auch darauf ankommen kann, den Absatz gerade in der Gruppe minderjähriger Käufer zu steigern (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 160/05, GRUR 2009, 71 Rn. 12 = WRP 2009, 45 - Sammelaktion für Schokoriegel). Diese Grundsätze gelten ebenso für die Beurteilung einer unmittelbaren Kaufaufforderung an Kinder im Sinne der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Gegenstand der Beurteilung anhand der Vorgaben dieser Vorschrift ist nicht ein konkretes Produkt, sondern die (werbliche) Aufforderung, dieses zu erwerben. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an, von welcher Konsumentengruppe das von der Beklagten angebotene Rollenspiel tatsächlich überwiegend gespielt wird, wenn - was auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird - jedenfalls auch Kinder zu der Spielergruppe gehören und diese - was hier der Fall ist - Adressaten einer in eine Werbung einbezogenen unmittelbaren Kaufaufforderung sind.

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bb) Diese Grundsätze, von denen der Senat auch in seinem Versäumnisurteil ausgegangen ist, stehen nicht in Widerspruch zu der danach ergangenen Senatsentscheidung "Goldbärenbarren" (GRUR 2014, 686). Darin hat der Senat angenommen, dass es für die Anwendung von § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die geschäftliche Handlung voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten dieser Konsumentengruppe wesentlich beeinflusst (BGH, GRUR 2014, 686 Rn. 16 - Goldbärenbarren). Nicht erforderlich ist, dass sich eine geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe schutzbedürftiger Verbraucher "wendet" (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG) oder - wie bei Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG - auf sie abzielt. Der strengere Prüfungsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist mithin nicht schon heranzuziehen, wenn möglicherweise auch Kinder und Jugendliche durch die fragliche Geschäftspraktik beeinflusst werden, weil sie jedenfalls auch von ihr angesprochen werden (BGH, GRUR 2014, 686 Rn. 17 - Goldbärenbarren). Für die den Schutz von Kindern bezweckende Vorschrift der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist hingegen erforderlich , aber auch ausreichend, dass Kinder jedenfalls gezielt angesprochen werden (BGH, GRUR 2014, 686 Rn. 30 - Goldbärenbarren). Weniger die Feststellung des Berufungsgerichts, das beworbene Produkt sei bei Kindern und Jugendlichen gleichermaßen beliebt, als vielmehr die (weiteren) Umstände des der Entscheidung "Goldbärenbarren" zugrundeliegenden Sachverhalts waren maßgeblich für die dortige Beurteilung, dass der angegriffene Werbespot von vornherein alle Mitglieder einer Familie anspricht, weshalb sowohl eine Anwendung des Prüfungsmaßstabs des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG als auch der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht in Betracht kam, weil es sich um eine - nicht tatbestandsmäßige - an jedermann gerichtete Werbung handelte, von der sich gegebenenfalls auch Kinder angesprochen fühlten (BGH, GRUR 2014, 686 Rn. 18 f., 30 f. - Goldbärenbarren).

27

b) Die Beklagte macht weiter ohne Erfolg geltend, die Sprache, in der die Werbeaussagen abgefasst seien, erlaube nicht den Schluss auf eine gezielte Ansprache von Kindern. Die vom Senat im Versäumnisurteil herangezogenen Aussagen rechtfertigen in ihrer Gesamtheit die Annahme einer gezielten Ansprache von Kindern (durchgängige Verwendung der direkten Ansprache in der Zweiten Person Singular, einfache kindgerechte Sprache einschließlich kindertypischer Begrifflichkeiten). Mit der gegenteiligen Würdigung versucht die Beklagte lediglich, die Beurteilung des Senats durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.

28

4. Der Senat hat in seinem Versäumnisurteil angenommen, dass die Notwendigkeit der Betätigung eines elektronischen Verweises, der zu einer Internetseite führt, auf der die Produkte der Beklagten nebst Preisen im Einzelnen angegeben sind, sich nicht als ein zusätzlich zu überwindender Schritt darstellt, der der Annahme einer unmittelbaren Aufforderung zum Erwerb im Sinne der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG entgegensteht.

29

Auch hieran hält der Senat fest. Er sieht sich insoweit im Blick auf den unionsrechtlichen Hintergrund der im Streitfall maßgeblichen Vorschrift der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, die die Regelung in Nummer 28 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG umsetzt, jedoch zu der Klarstellung veranlasst, dass diese Beurteilung nicht in Divergenz zu der Entscheidung des österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 9. Juli 2013 (4 Ob 95/13v, GRUR Int. 2014, 181 - Videospiel D-Universe) steht. Zwar hat der österreichische Oberste Gerichtshof angenommen, dass Links, die einen Zugang zu einem Internet -Kaufforum ermöglichten, in dem die beworbenen Produkte erhältlich seien , bloße, den Tatbestand der Ziffer 28 des Anhangs des österreichischen UWG, die der deutschen Regelung in Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG weitgehend entspricht, nicht verwirklichende Aufforderungen zum Betreten eines virtuellen Geschäftslokals seien (GRUR Int. 2014, 181, 182 aE). Zu dieser Beurteilung steht die vom Senat in seinem Versäumnisurteil vertretene Sichtweise nicht in Widerspruch. Ausweislich der Entscheidungsgründe fehlte es in dem der Entscheidung "Videospiel D-Universe" des österreichischen Obersten Gerichtshofs zugrundeliegenden Sachverhalt - anders als im vorlie- genden Fall - bereits an einer tatbestandsmäßigen "direkten Aufforderung an Kinder", weil sich die beanstandete Werbung darauf beschränkte, auf den bestimmungsgemäßen Gebrauch der beworbenen Produkte hinzuweisen. Der Sachverhalt war daher von vornherein anders gelagert und somit nicht ebenso zu bewerten wie der hier zur Beurteilung stehende Streitfall.

30

5. Der Senat hat in seinem Versäumnisurteil des Weiteren ausgeführt, dass die mit der in Rede stehenden Werbeaussage verknüpfte Internetseite es dem kindlichen Verbraucher ermöglicht, einen auf den angegriffenen Appell hin gefassten Erwerbsentschluss sogleich in die Tat umzusetzen. Die dagegen vorgebrachten Einwände der Beklagten verhelfen ihr nicht zum Erfolg.

31

a) Lässt sich - wie im Streitfall - aus den Gesamtumständen eine unmittelbare Aufforderung zum Erwerb feststellen, bedarf es für die Anwendung der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG keiner weitergehenden Feststellungen dazu, dass sich der auf den verbotswürdigen Kaufappell hin gefasste Erwerbsentschluss unmittelbar umsetzen lässt. Ausreichend für die Annahme einer unmittelbaren Aufforderung zum Erwerb im Sinne der Verbotsvorschrift ist allein das Vorliegen einer Aufforderung, bei der kein zusätzlicher, vom Umworbenen (gedanklich) zu vollziehender Schritt zwischen Aufforderung in der Werbung und Entstehung des Erwerbsentschlusses erforderlich ist, sondern der Erwerbsentschluss auf einen Kaufappell hin sogleich gefasst werden kann (BGH, GRUR 2014, 298 Rn. 25 - Runes of Magic, mwN). Dass dieser Entschluss sogleich in einen Kauf umgesetzt werden kann, ist keine tatbestandliche Voraussetzung der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Dies gilt für eine Werbung im Internet in gleicher Weise wie für jedes andere Werbemedium. Allein entscheidend ist, dass der Nutzer die Internetseite mit dem Kaufappell und die mit einem Link verknüpfte Internetseite als zusammengehörig ansieht. Auf den von der Beklagten in ihrer Einspruchsbegründung im Ein- zelnen dargelegten genauen Ablauf des Erwerbs- und Bezahlvorgangs kommt es für die Qualifizierung der angegriffenen Werbeaussage als wettbewerbswidrig nach Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht an.

32

b) Die Beklagte rügt auch ohne Erfolg, dass die Annahme des Senats in seinem Versäumnisurteil, die beworbenen virtuellen Gegenstände könnten per SMS bezahlt werden, keine tragfähige Grundlage im Vorbringen der Parteien habe. Dieser Angriff der Beklagten geht schon deshalb ins Leere, weil der Bezahlvorgang nicht Gegenstand des Tatbestands der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist. Im Übrigen ist die Rüge aber auch in der Sache nicht gerechtfertigt. Allerdings hat das Landgericht dieses Vorbringen im Tatbestand seines Urteils als streitigen Vortrag des Klägers angeführt. Das ist jedoch unschädlich. Der Kläger hat - von der Beklagten unbestritten - vorgetragen, es bestehe die Möglichkeit, die beworbenen Gegenstände per SMS zu erwerben und zu bezahlen. Der Senat konnte von diesem Vortrag ausgehen, weil er in den Tatsacheninstanzen unstreitig war. Die Beklagte räumt diese Zahlungsart im Übrigen in ihrer Einspruchsbegründung selbst ein. Ist der Sachverhalt unstreitig, ist das Revisionsgericht befugt, auf dieser Grundlage zu entscheiden (vgl. auch MünchKomm.ZPO/Krüger, 4. Aufl., § 563 Rn. 20).

33

Die Beklagte macht allerdings mit Recht geltend, dass eine Bezahlung per Kreditkarte auf Guthabenbasis tatsächlich nicht möglich ist. Unstreitig bietet die Beklagte eine solche Zahlungsmodalität nicht mehr an. Die Beklagte hat mit der in der Einspruchsbegründung in Bezug genommenen Unterlassungserklärung , die sie gegenüber dem Kläger abgegeben hat, allerdings selbst eingeräumt , dass eine solche, gerade für minderjährige Spieler zur Verfügung gestellte Zahlungsmöglichkeit jedenfalls früher bestanden hat, und damit auch zu erkennen gegeben, dass sie sich mit dem von ihr beworbenen Spiel auch an Minderjährige richtet. Hierauf kommt es indes nicht weiter an, da die Möglichkeit der Bezahlung per SMS eine hinreichende Grundlage im unstreitigen Parteivortrag findet. Dass die Abwicklung eines Erwerbs der beworbenen Spielgegenstände per SMS entgegen den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts tatsächlich nicht ohne besondere Schwierigkeiten möglich ist, zeigt die Beklagte in ihrer Einspruchsbegründung im Übrigen auch nicht auf. Insbesondere kann es nicht als besondere Schwierigkeit angesehen werden, dass nach ihrem Vortrag lediglich ein sogenannter "In-Game"Kauf erst nach Anmeldung zu ihrem Spiel vorgenommen werden kann, da sich die beanstandete Werbeaussage von vornherein an den Kreis der (bereits angemeldeten ) Spieler richtet.

34

6. Die Beklagte macht in ihrer Einspruchsbegründung schließlich ohne Erfolg geltend, die vom Senat vorgenommene weite Anwendung der Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG führe dazu, dass sich ein Großteil der am Markt befindlichen Spiele gezielt an Kinder richte und damit potentiell wettbewerbswidrig sei. Die Beklagte übergeht dabei, dass vorliegend nicht das von ihr vertriebene Spiel zur Beurteilung steht, erst recht nicht vergleichbare Spiele, sondern allein deren Bewerbung mit einer konkret beanstandeten Aussage in Form eines Kaufappells, der an Nummer 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zu messen ist. Im Übrigen steht auch ein generelles Verbot der Bewerbung von Onlinespielen gegenüber Kindern bei der hier zu treffenden Entscheidung ebenso wenig in Rede wie ein Verbot der Werbeansprache in der zweiten Person Singular (vgl. Ernst, jurisPR-WettbR 4/2014 Anm. 3).

35

7. Der Senat sieht aus den bereits im Versäumnisurteil dargelegten Gründen (Rn. 35) weiterhin keine Notwendigkeit zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union über die Auslegung von Tatbestandsmerkmalen der Nummer 28 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG (vgl. BGH, GRUR 2014, 298 Rn. 35 in Verbindung mit Rn. 18 f. sowie Rn. 26 bis 28 - Runes of Magic).

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III. Danach ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. Die weiteren Kosten des Rechtsstreits sind gemäß § 91 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.

Büscher Pokrant Koch Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 29.06.2010 - 16 O 438/09 -
KG Berlin, Entscheidung vom 30.01.2012 - 24 U 139/10 -

Tatbestand:

Die Klägerin stellt Brotaufstriche einschließlich Konfitüren und Müsliriegel her und vertreibt diese.
Die Beklagte produziert und vertreibt Frühstückscerealien und Müsliriegel. Für diese wirbt sie mit dem Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen".
Diesen Slogan verwendete sie auch in zwei TV-Spots. In dem ersten von der Klägerin beanstandeten TV-Spot (Anlage A), in dem die Beklagte für ihr Produkt "Toppas" wirbt, wird ein sportlicher junger Mann gezeigt, der sich an den Frühstückstisch setzt. Ein (unsichtbarer) Sprecher wirft dazu die Frage auf: "Was braucht dieser Mann, um so auszusehen?!" und beantwortet sie sogleich mit: "Das Calcium der Milch, dazu gesundes Getreide, wertvolle Vitamine und Eisen aus Cerealien von Kellogg's! Kellogg's - Das Beste jeden Morgen."
Der zweite TV-Spot der Beklagten mit Werbung für "KELLOGG'S CORNFLAKES" (Anlage D) zeigt einen Bäcker beim Frühstück. Dieser TV-Spot wird wie folgt kommentiert: "Was essen eigentlich Bäcker, bevor sie ihre Brötchen backen?! Natürlich ein gutes Frühstück aus gesundem Getreide! Cerealien von Kellogg's! Und der Tag kann kommen! Kellogg's - Das Beste jeden Morgen."
In einem Rundschreiben an Hausmeister von Schulen (Anlage B) warb die Beklagte mit dem beanstandeten Slogan für Müslix-Riegel im Pausenver-
kauf und bot Müslix-Riegel ("6 zum Preis von 5") an, wie nachstehend abgebildet :
Dem Rundschreiben war zudem das nachfolgend wiedergegebene Werbeblatt mit dem Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" beigefügt (Anlage C):

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" sei eine unzulässige Behauptung einer Alleinstellung. Diese sei unrichtig. Der Verzehr der Produkte der Beklagten, die extrem gezuckert seien, stelle keine bessere oder gesündere Ernährung dar als ein übliches Frühstück.
Der erste TV-Spot erwecke den unrichtigen Eindruck eines besseren und gesünderen Frühstücks. Keinesfalls könnten durch den Verzehr der Cerealienprodukte der Beklagten mit Milch zum Frühstück die Figur und die Muskeln des abgebildeten Mannes erreicht werden.
Der zweite TV-Spot führe zu dem irreführenden Eindruck, gerade Bäcker zögen die Produkte der Beklagten einem Frühstück mit eigenen Backwaren vor.
Das Rundschreiben sei wegen unzulässiger Gratiswerbung und als unzulässige Sonderveranstaltung zu beanstanden. Die Werbeangaben in dem Werbeblatt (Anlage C) seien irreführend.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Cerealien-Produkte
1. mit der Angabe "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" und/oder unter sonstiger Herausstellung ihres Firmenlogos im selben Blickfang mit der Angabe "Das Beste jeden Morgen" und/oder
2. mit dem TV-Spot gemäß Anlage A und/oder dem TV-Spot gemäß Anlage D und/oder dem Rundschreiben gemäß Anlage B und/oder dem Werbeblatt gemäß Anlage C zu werben und/oder werben zu lassen.
Die Beklagte hat den Klageantrag zu 2 insoweit anerkannt, als sie es zu unterlassen hat, zukünftig mit dem von der Klägerin als zweites Blatt des überreichten Werberundschreibens (Anlage B, S. 2, zum Klageantrag zu 2) zu werben , soweit hierdurch die Zugabe einer bestimmten Menge gleicher Ware als unentgeltlich herausgestellt wird.
Im übrigen ist die Beklagte der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, der Slogan enthalte keine qualitäts- oder gesundheitsbezogenen Angaben über ihre Produkte. Der erste TV-Spot (Anlage A) sei erkennbar eine reklamehafte Übertreibung. Auch der zweite TV-Spot und das Werbeblatt (Anlage
C) seien nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Cerealienprodukte mit dem Rundschreiben gemäß Anlage B und/oder dem Werbeblatt gemäß Anlage C zu werben und/oder werben zu lassen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt für begründet erachtet. Es hat die Beklagte - auf die Berufung der Klägerin - hinsichtlich des Werbeslogans "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" und der Fernsehwerbespots gemäß Anlagen A und D zur Unterlassung verurteilt und die gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Werbung mit den Schreiben gemäß Anlagen B und C gerichtete Anschlußberufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der dagegen gerichteten Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte - mit Ausnahme des anerkannten Teils - ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Werbeslogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" in der werblichen Verwendung für Cerealienprodukte als eine gegen § 3 UWG verstoßende unzulässige Alleinstellungsbehauptung angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:
Jedenfalls ein nicht unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs entnehme der Aussage entsprechend ihrem unmittelbaren und eigentlichen Wortsinn, die jeweils mit diesem Slogan beworbenen Cerealienprodukte der Beklagten seien in qualitativer Hinsicht, und zwar mit dem erforderlichen deutlichen Abstand, allen anderen Konkurrenzprodukten überlegen. Bei Markenartikeln legten Hersteller und Verbraucher auf die Qualität der Waren besonderen Wert; Angaben zur Qualität würden daher auch sonst werblich herausge-
stellt. Wenn ein Erzeugnis - wie hier - so klar und im naheliegenden Verständnis ganz eindeutig als das "Beste" bezeichnet werde, spreche alles dafür, daß die Angabe auf den Qualitätsstandard der Ware bezogen sei und - wegen der Superlativwerbung - als Alleinstellungsberühmung verstanden werde. Werbeangaben von bekannten und allgemein geschätzten Markenherstellern, zu denen die Beklagte gehöre, würden vom Publikum üblicherweise auch ernst genommen und wegen der unmittelbaren Verknüpfung mit dem jeweils beworbenen Produkt nicht als bloß subjektives Werturteil verstanden. Die Produkte der Beklagten hätten aber unstreitig keinen entsprechenden Vorsprung auf dem Gebiet der Cerealien oder sonstiger Frühstücksformen.
Wegen dieser irreführenden Alleinstellungsberühmung seien auch die Fernsehwerbespots gemäß Anlagen A und D, die am Ende jeweils den Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" enthielten, wettbewerbswidrig. Aus den gleichen Gründen - Abdruck des Werbeslogans "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" - hat das Berufungsgericht auch die Anschlußberufung der Beklagten hinsichtlich des vom Landgericht ausgesprochenen Verbots der Rund- und Werbeschreiben gemäß Anlagen B und C zurückgewiesen und somit die Verurteilung zur Unterlassung bestätigt.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage, soweit die Beklagte den Klageanspruch nicht anerkannt hat.
1. Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" (Klageantrag zu 1):
Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , der Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" enthalte bei Verwendung in der Werbung für Cerealienprodukte eine irreführende Alleinstellungsberühmung im Sinne des § 3 UWG.

a) Die Zulässigkeit einer Spitzen- oder Alleinstellungsbehauptung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wegen der anderenfalls bestehenden Gefahr einer Irreführung des Publikums voraus, daß die Werbebehauptung wahr ist, der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und der Vorsprung die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.1991 - I ZR 5/90, GRUR 1991, 850, 851 = WRP 1991, 717 - Spielzeug-Autorennbahn; Urt. v. 15.02.1996 - I ZR 9/94, GRUR 1996, 910, 911 = WRP 1996, 729 - Der meistverkaufte Europas; Urt. v. 12.02.1998 - I ZR 110/96, GRUR 1998, 951, 952 = WRP 1998, 861 - Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung). Dagegen unterfallen nicht dem Irreführungsverbot reklamehafte Übertreibungen und reine Werturteile (vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1989 - I ZR 125/87, GRUR 1989, 608, 609 = WRP 1989, 584 - Raumausstattung). Sie enthalten keine Angaben im Sinne von § 3 UWG. Darunter sind nur inhaltlich nachprüfbare Aussagen über geschäftliche Verhältnisse zu verstehen.
Das Berufungsgericht entnimmt den Alleinstellungscharakter vor allem der Wortbedeutung des beanstandeten Werbeslogans und wendet den an sich zutreffenden, von ihm im Streitfall als ausschlaggebend erachteten Erfahrungssatz an, daß ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Publikums die
Werbung entsprechend ihrem Wortsinn verstehe (vgl. nachfolgend unter II 1 b). Bei der Beurteilung der in Rede stehenden Superlativwerbung hat das Berufungsgericht jedoch dem Umstand zu wenig Beachtung geschenkt, daß - ungeachtet bestehender Möglichkeiten zur Feststellung der Qualität der beworbenen Cerealienprodukte - für die Beantwortung der Frage, was "das Beste" jeden Morgen sei, subjektive Einschätzungen und Wertungen eine entscheidende Rolle spielen. Die Behauptung der Beklagten, "das Beste jeden Morgen" zu bieten, entzieht sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts weitgehend einer objektiven Nachprüfbarkeit. Ob die beworbenen Cerealienprodukte der Beklagten für den angesprochenen Verbraucher "das Beste jeden Morgen" sind, hängt in erster Linie von den persönlichen geschmacklichen Vorlieben und Frühstücksgewohnheiten des Einzelnen, aber auch von der unterschiedlichen körperlichen Konstitution der Menschen und ihren Lebens-, Arbeits- und Umweltbedingungen ab (vgl. BGH, Urt. v. 15.01.1965 - Ib ZR 46/63, GRUR 1965, 363, 364 - Fertigbrei). Diese maßgebend subjektive und individuelle Prägung einer Antwort auf die Frage, was "das Beste jeden Morgen" sei, ist dem angesprochenen Verkehr durchaus bewußt. Auch wenn der durchschnittlich informierte und verständige Durchschnittsverbraucher, auf dessen Sicht es maßgebend ankommt (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster), Wert auf ein qualitativ hochwertiges Frühstück legt und auf eine gesundheitsbewußte und ausgewogene Ernährung achtet, so daß unabhängig von individuellen geschmacklichen Vorlieben die Anforderungen, die in objektiver Hinsicht an ein "gutes", geeignetes bzw. vorzugswürdiges Frühstück zu stellen sind, jedenfalls in etwa umrissen sind (vitamin- und ballaststoffreich, möglichst schadstoffrei, zucker- und fettarm, aus chemisch unbehandelten, natürlichen Zutaten von hoher Qualität), wird er erkennen, daß sich nicht objektiv und generell für eine
Vielzahl von Menschen feststellen läßt, welche Mahlzeit sich - absolut betrachtet - am besten als erste des Tages eignet. Dies liegt nicht nur in den bereits angesprochenen unterschiedlichen körperlichen Bedürfnissen der Menschen , sondern auch darin begründet, daß selbst in der Wissenschaft unterschiedliche und wechselnde Auffassungen über die "beste" Ernährungsweise vertreten werden (vgl. BGH GRUR 1965, 363, 364 - Fertigbrei). Hinzu kommt, daß sich ein Frühstück nicht nur bei Wahl einer Mahlzeit aus Cerealienprodukten (mit Milch, Joghurt, Früchten, Fruchtsaft usw.) aus einer Reihe von Erzeugnissen zusammenstellen läßt, die sich zu einer vollständigen, möglichst ausgewogenen Mahlzeit ergänzen, ohne daß sich letztlich sagen läßt, welche Bestandteile für die Ernährung die wichtigsten, besten oder am wenigsten entbehrlichen sind. Diese Gegebenheiten hat das Berufungsgericht nicht im erforderlichen Umfang berücksichtigt.

b) Maßgebend für die Beurteilung einer Werbeaussage nach § 3 UWG ist, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung versteht. Da es vorliegend um Waren des täglichen Bedarfs geht und das Berufungsgericht seine Würdigung unter Heranziehung der - in der Revisionsinstanz uneingeschränkt überprüfbaren - Lebenserfahrung vorgenommen hat, kann der Senat abschließend selbst beurteilen, wie der Werbeslogan von den in Betracht kommenden Verkehrskreisen aufgefaßt wird (vgl. BGH GRUR 1965, 363, 365 - Fertigbrei; vgl. auch zur Überprüfung von Feststellungen aufgrund von Erfahrungswissen in der Revisionsinstanz Bornkamm, WRP 2000, 830, 833).
Auszugehen ist dabei vom Wortsinn des angegriffenen Werbeslogans (vgl. BGH, Urt. v. 16.4.1957 - I ZR 115/56, GRUR 1957, 600, 602 - Westfalenblatt; GRUR 1965, 363, 365 - Fertigbrei; GRUR 1989, 608, 609
- Raumausstattung). Bereits dieser erweckt begründete Zweifel an einer Alleinstellungsberühmung , denn dem Spruch "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" läßt sich nicht entnehmen, daß es sich bei den so beworbenen Frühstückscerealien gerade im Vergleich zu anderen Erzeugnissen um das Beste handele, was auf dem Markt angeboten werde. Hierfür fehlt es an einer ausreichend deutlichen Bezugnahme auf die Produkte der Mitbewerber. Durch den Zusatz "jeden Morgen" erfährt der Satz eine Verallgemeinerung, die nach dem Wortsinn auch Raum für Deutungen läßt, wie sie das Landgericht erwogen hat, nämlich in dem Sinn, daß die Einnahme einer Mahlzeit mit Kellogg's-Produkten das beste Ereignis am Morgen sei, hinter dem andere morgendliche Aktivitäten zur Vorbereitung auf den Tag, wie etwa eine erfrischende Dusche, ein Waldlauf oder das morgendliche Zeitungslesen zurückträten. Bleibt aber nach der Wortbedeutung offen, worauf sich der Superlativ "das Beste" in der Werbung der Beklagten eigentlich bezieht (auf Frühstückscerealien, generell auf Frühstücksprodukte oder noch allgemeiner auf das beste Ereignis am Morgen), so versteht der Verkehr die Werbeaussage mangels Konkretisierung nicht als Behauptung einer alle anderen Konkurrenzerzeugnisse deutlich überragenden Spitzenposition. Vielmehr wird er den Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" als eine allgemeine suggestive Anpreisung mit erkennbar subjektivem Gepräge auffassen, weil jeder Einzelne nur für sich beantworten kann, was für ihn "das Beste jeden Morgen" oder das beste Frühstück jeden Morgen darstellt. Auch der - angesichts entsprechender Veröffentlichungen in den Medien über mögliche gesundheitliche Folgen falscher Ernährungsgewohnheiten nicht gering einzuschätzende - Teil des angesprochenen Verkehrs, der bestrebt ist, sich möglichst gesund und ausgewogen zu ernähren, wird nicht annehmen, die Beklagte nehme für sich in Anspruch, die ungeachtet des Alters, der körperlichen Verfassung und der Lebens- und Umweltbedingungen des Einzelnen für
alle Bevölkerungskreise gleichermaßen gültige "beste" Frühstücksmahlzeit anzubieten. Bei dieser Sachlage entnimmt der Verkehr dem Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, daß die so beworbenen Frühstückscerealien gerade im Vergleich zu anderen Cerealien oder Frühstücksprodukten in jeder Hinsicht, vor allem aber in ihrer Qualität und Güte, unerreichbar seien, sondern lediglich, daß es sich um ein qualitativ hochwertiges Produkt handelt, das - zusammen mit anderen Produkten - zur Spitzenklasse der auf dem betreffenden Warengebiet angebotenen Erzeugnisse gehört. Nur insoweit enthält der beanstandete Werbeslogan einen objektiv nachprüfbaren Kern.
Erschöpft sich der objektive Aussagegehalt des Slogans in der Behauptung , die so beworbenen Produkte gehörten zu den besten Frühstücksangeboten , so kann die Werbeaussage nicht mit Erfolg als irreführend beanstandet werden. Daß es sich bei den Erzeugnissen der Beklagten um qualitativ hochwertige Cerealienprodukte handelt, hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt. Der Klageantrag zu 1 erweist sich daher als unbegründet.
2. Konkret beanstandete Werbemaßnahmen (Klageantrag zu 2):
Mit Erfolg beanstandet die Revision auch die Verurteilung zur Unterlassung der Werbeschreiben gemäß den Anlagen B und C sowie der Werbung mit den Fernsehspots gemäß den Anlagen A und D.
Das Berufungsgericht hat sämtliche Werbemaßnahmen (Anlagen A bis
D) mit der Begründung untersagt, sie enthielten den irreführend auf eine Alleinstellung der Beklagten hinweisenden Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden
Morgen". Diese Begründung trägt die Verurteilung zur Unterlassung der genannten Werbemaßnahmen schon deswegen nicht, weil dem beanstandeten Slogan aus den vorstehend erörterten Gründen keine Alleinstellungsberühmung entnommen werden kann. Die Verurteilung zur Unterlassung der Werbemaßnahmen gemäß den Anlagen A bis D erweist sich aber auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO).

a) Fernsehspot gemäß Anlage A:
aa) Der Fernsehspot (Anlage A) enthält - entgegen den Gegenangriffen in der Revisionserwiderung - keine wettbewerbswidrigen gesundheitsbezogenen Werbeaussagen (§ 3 UWG, § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG). Dies kann der Senat ohne Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht selbst beurteilen. Bei den in der Fernsehwerbung beworbenen Frühstückscerealien handelt es sich um Gegenstände des täglichen Bedarfs, d.h. um Produkte, für die die Mitglieder des Senats als (potentielle) Abnehmer in Betracht kommen. Besondere Umstände dafür, daß nicht unerhebliche Teile des Verkehrs die Werbung - anders als der Senat - in einer mit den objektiven Verhältnissen nicht in Einklang stehenden Weise verstehen und daher irregeführt werden könnten, sind im Streitfall weder dargetan noch ersichtlich, so daß auch bei Verneinung der Gefahr einer Irreführung gegen eine Sachbeurteilung ohne die Einholung eines demoskopischen Gutachtens keine Bedenken bestehen.
bb) Der angegriffene Werbespot zeigt einen jungen Mann, der in augenscheinlich häuslicher Umgebung ein Bad nimmt und anschließend eine Mahlzeit aus Cerealien (Kellogg's Toppas) mit Milch zu sich nimmt. Parallel zu die-
sen Bildeinstellungen wirft ein (unsichtbarer) Sprecher die Frage auf "Was braucht dieser Mann, um so auszusehen?!" und beantwortet sie sogleich selbst mit den Worten "Das Calcium der Milch, dazu gesundes Getreide, wertvolle Vitamine und Eisen aus Cerealien von Kellogg's! Kellogg's - Das Beste jeden Morgen".
Darin liegt keine irreführende gesundheitsbezogene Werbung.
Bei natürlicher Betrachtung versteht der Verkehr den vorbeschriebenen Fernsehspot dahin, daß die von dem Darsteller in der Werbung konsumierten Kellogg's Toppas mit Milch ein gesundes Frühstück darstellen und zur körperlichen Fitneß im Sinne eines Zustandes allgemeinen körperlichen Wohlbefindens (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 27.02.1980 - I ZR 8/78, GRUR 1980, 797, 798 = WRP 1980, 541 - Topfit Boonekamp) beitragen. Demgegenüber wird der Verbraucher - auch wenn der Spot diese Botschaft vordergründig erkennbar zu vermitteln sucht - angesichts der Fernsehwerbung nicht annehmen, er könne sein Aussehen allein durch einen regelmäßigen morgendlichen Konsum von Kellogg's Toppas mit Milch in dem Sinne verändern, daß er das Ä ußere, insbesondere die schlanke, sportliche Figur des Darstellers in der Werbung, erlangt. Dem Publikum ist aufgrund entsprechender Veröffentlichungen in den Medien geläufig, in vielen Fällen auch schon aufgrund eigener Erfahrungen bekannt, daß sich eine schlanke, sportliche Figur nicht nur durch eine Umstellung der Ernährung, sondern nur in Verbindung mit anderen Faktoren, wie insbesondere einer sportlichen Betätigung und körperlichen Bewegung, erreichen läßt. Gegenteiliges entnimmt der Fernsehzuschauer auch nicht dem beanstandeten Werbespot; denn eine abschließende Aufzählung dessen, was der Darsteller "braucht", um so auszusehen, nimmt die Werbung nicht für sich in Anspruch.
Schon gar nicht kann allein eine Ä nderung der Frühstücksgewohnheiten Veränderungen des Aussehens bewirken. Diese Aussage erkennt der angesprochene Verkehr, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, als eine ersichtlich reklamehafte Übertreibung und hält sie nicht etwa für eine ernstzunehmende Produktinformation. Ebensowenig wird der angesprochene Verkehr aufgrund der Fernsehwerbung davon ausgehen, die beworbenen Frühstückscerealien seien das gesündeste Frühstück überhaupt oder für eine gute Gesundheit schlechthin unverzichtbar. Dies läßt sich dem Wortsinn der Werbung auch in Verbindung mit dem zeitgleich gezeigten Kurzfilm und dem in Wort und Bild vermittelten Slogan "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" nicht entnehmen. Vielmehr versteht der Verkehr die Werbung in ihrem objektiv nachprüfbaren Kern dahin, daß es sich bei Kellogg's Toppas mit Milch aufgrund der darin enthaltenen Vitamine und Mineralstoffe um ein gesundes Frühstück handele.
Allerdings sind überall dort, wo die Gesundheit in der Werbung ins Spiel gebracht wird, besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 1980, 797, 799 - Topfit Boonekamp, m.w.N.; vgl. auch Urt. v. 14.01.1993 - I ZR 301/90, GRUR 1993, 756, 757 = WRP 1993, 697 - Mild-Abkommen). Dies rechtfertigt sich in erster Linie daraus, daß die eigene Gesundheit in der Wertschätzung des Verbrauchers einen hohen Stellenwert hat und sich deshalb an die Gesundheit anknüpfende Werbemaßnahmen erfahrungsgemäß als besonders wirksam erweisen (vgl. BGH GRUR 1980, 797, 799 - Topfit Boonekamp ), ferner daraus, daß mit irreführenden gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können.
Im Streitfall geht es jedoch um ein Lebensmittel, dessen einzige von der Klägerin aufgezeigte gesundheitlich nicht unbedenkliche Wirkung darin besteht , daß es aufgrund der darin enthaltenen sogenannten Zuckerraffinade geeignet ist, die Bildung von Karies zu begünstigen. Darüber hinaus hat sich die Klägerin gegen die Feststellungen des Landgerichts, wonach die Frühstückscerealien der Beklagten jedenfalls nicht ungesund seien, nicht gewandt. Die in der Werbung als positiv und gesundheitsfördernd hervorgehobenen Inhaltsstoffe (Calcium der Milch, Getreide, Vitamine und Eisen) sind unstreitig in dem beworbenen Frühstück aus Cerealien mit Milch enthalten. Auf diese und deren positive Eigenschaften für das körperliche Wohlbefinden darf die Beklagte in ihrer Werbung hinweisen. Es entspricht gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen, daß eine unzureichende Einnahme von Mineralstoffen und Vitaminen zu gesundheitlichen Mangelerscheinungen führen kann. Dies bedeutet zugleich, daß der Verzehr von Vitaminen und Mineralstoffen, insbesondere wenn die enthaltenen Vitamine - wie bei dem beworbenen Produkt Kellogg's Toppas - nach den unstreitig wahrheitsgemäßen Angaben auf der Verkaufspackung bei einer Einnahme von 100 g allein 60 % des Tagesbedarfs eines erwachsenen Menschen decken, den allgemeinen Gesundheitszustand des Menschen positiv beeinflussen. Der in der Fernsehwerbung erzeugte Gesamteindruck , wonach ein Frühstück aus Kellogg's Toppas mit Milch gesund sei und zu einem körperlichen Wohlbefinden beitrage, entspricht danach den tatsächlichen Verhältnissen. Eine darüber hinausreichende heilende Wirkung (vgl. § 18 LMBG) hat die Beklagte ihren Produkten in der Werbung nicht zugeschrieben. Ebensowenig hat sie in dem Werbespot schlankheitsfördernde Eigenschaften oder die Abwesenheit von Zucker behauptet oder herausgestellt. Der Umstand, daß die Frühstückscerealien der Beklagten auch, und zwar bei den hier beworbenen Kellogg's Toppas zu einem Anteil von 15 % Zucker ent-
halten, führt - auch unter Berücksichtigung der die Kariesbildung fördernden Eigenschaften von Zucker - nicht dazu, daß der in der Werbung vermittelte Gesamteindruck eines insgesamt gesunden Frühstücks unzutreffend wäre. Das Risiko, an Karies zu erkranken, besteht praktisch bei jedem Verzehr von Nahrungsmitteln , die in den meisten Fällen auch Zucker oder sich beim Kauprozeß in solchen umwandelnde Stärke enthalten. Dem kann, wie nach der Lebenserfahrung angesichts heutiger Maßnahmen zur Gesundheitsaufklärung als allgemein bekannt vorausgesetzt werden kann, durch entsprechende Zahnpflege entgegengewirkt werden. Besteht ein Lebensmittel - wie hier - nicht zu einem ganz überwiegenden Anteil aus Zucker, so ist die wahrheitsgemäße Herausstellung gesundheitsfördernder Eigenschaften des Nahrungsmittels nicht ohne weiteres schon deshalb wettbewerbswidrig, weil es auch - hier zu einem geringen Anteil - Zucker enthält.
Die Beklagte war auch nicht gehalten, in der Werbung auf den Zuckergehalt ihrer Cerealienprodukte oder gar auf die mit dem Verzehr von Zucker verbundene Gefahr von Kariesbildung hinzuweisen. Eine umfassende Aufklärung , insbesondere auch über die weniger vorteilhaften Eigenschaften des eigenen Produkts, wird vom Werbenden vor allem in der gedrängten Darstellung eines Fernsehspots oder eines Zeitungsinserats nicht erwartet (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1123 = WRP 1999, 1151 - EGNeuwagen I; Urt. v. 19.08.1999 - I ZR 225/97, GRUR 1999, 1125, 1126 = WRP 1999, 1155 - EG-Neuwagen II; zu zuckerhaltigen Bonbons mit Vitaminen: KG NJW-RR 1991, 1449). Die Pflicht zur Aufklärung besteht jedoch in den Fällen, in denen das Publikum bei Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluß zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht würde (BGH GRUR 1999, 1122, 1123 - EG-Neuwagen I; GRUR 1999, 1125, 1126
- EG-Neuwagen II, jeweils m.w.N.). So liegt es im Streitfall aber nicht. Ein Verbraucher , der aufgrund der in der Fernsehwerbung herausgestellten gesundheitsfördernden Eigenschaften beschließt, ein Frühstück aus Kellogg's Toppas mit Milch auszuprobieren, wird sich nicht getäuscht fühlen, wenn er anschließend aufgrund der Angaben auf der Verkaufspackung erfährt, daß 100 g Kellogg's Toppas auch 15 g Zucker enthalten und ihm bewußt wird, daß Zucker die Kariesbildung, unter Umständen auch eine Gewichtszunahme, begünstigt. Eine Verpflichtung, negative Eigenschaften des eigenen Angebots in der Werbung offenzulegen, besteht nur insoweit, als dies zum Schutz des Verbrauchers auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden unerläßlich ist (BGH GRUR 1999, 1122, 1123 - EG-Neuwagen I; GRUR 1999, 1125, 1126 - EG-Neuwagen II). Da ein Verzehr der beworbenen Frühstückscerealien neben dem allgemein bei der Nahrungsaufnahme bestehenden Risiko einer Kariesbildung unstreitig kein besonderes Gesundheitsrisiko birgt und die erstgenannte Gefahr wegen des relativ geringen Zuckeranteils auch nicht in einem außergewöhnlichen Maße steigert, ist die Beklagte trotz (wahrheitsgemäßer ) Herausstellung der gesundheitsfördernden Eigenschaften nicht verpflichtet, in der Werbung darauf hinzuweisen, daß der in Kellogg's Toppas enthaltene Zuckeranteil eine Kariesbildung begünstigt. Der Fernsehspot gemäß Anlage A kann daher weder nach § 3 UWG noch nach § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG als irreführend beanstandet werden.

b) Fernsehspot gemäß Anlage D (Bäcker):
Der Fernsehspot "Bäcker" (Anlage D) enthält - entgegen den Gegenangriffen in der Revisionserwiderung - ebenfalls keine wettbewerbswidrigen gesundheitsbezogenen Werbeaussagen (§ 3 UWG, § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1
Nr. 5 LMBG). Auch dies kann der Senat aus den vorerörterten Gründen (vgl. Abschnitt II 2 a aa) ohne Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht selbst beurteilen.
Der angegriffene Werbespot zeigt einen männlichen Darsteller in weißer Berufskleidung mit Bäckermütze, der zu einer im Kühlschrank aufbewahrten Flasche Milch greift und sich in einer Müslischale ein Frühstück mit Kellogg's Cornflakes zubereitet, das er am Arbeitsplatz (Backstube) verzehrt. Parallel dazu fragt ein (unsichtbarer) Sprecher "Was essen eigentlich Bäcker, bevor sie ihre Brötchen backen?!" und beantwortet die Frage selbst mit "Natürlich ein gutes Frühstück aus gesundem Getreide! Cerealien von Kellogg's! Und der Tag kann kommen! Kellogg's - Das Beste jeden Morgen".
Dieser Fernsehspot stellt keine irreführende gesundheitsbezogene Werbung dar. Der Verkehr versteht die Werbung als ein witzig gemeintes Spiel mit Gegensätzen, nämlich einem Cerealienfrühstück einerseits und einem herkömmlichen sogenannten "kontinentalen Frühstück" mit Backwaren andererseits. Ein Angehöriger der Berufsgruppe der Bäcker spielt dem Zuschauer vor, noch vor der Herstellung eigener Backwaren ein Cerealienfrühstück der Beklagten einzunehmen. Zugleich erfährt der Fernsehzuschauer, dies täten (alle) Bäcker. Allerdings spricht der Bäcker nicht selbst - und erst recht nicht für seine ganze Berufsgruppe - zum Fernsehzuschauer, sondern wird bei der Vorbereitung und Einnahme seines Cerealienfrühstücks beobachtet. Kein relevanter Teil der angesprochenen Fernsehzuschauer wird unter diesen Gegebenheiten annehmen, die Beklagte habe eine objektive Untersuchung bzw. Befragung durchgeführt, die ergeben habe, daß alle Bäcker oder auch nur ein überwiegender Teil dieser Berufsgruppe ein Cerealienfrühstück mit Kellogg's Cornfla-
kes einem Frühstück mit den selbst hergestellten Backwaren vorzögen. Ebensowenig entnimmt der Fernsehzuschauer der Werbung, daß alle Bäcker ein Frühstück mit Kellogg's Cornflakes aus gesundheitlichen Gründen gegenüber ihren eigenen Backwaren für vorzugswürdig erachteten. Eine objektive Empfehlung eines ganzen Berufsstandes, der sich zudem der Herstellung von Konkurrenzprodukten widmet, liegt darin erkennbar nicht. Soweit in der Werbung von einem "guten Frühstück" und "gesundem Getreide" die Rede ist, handelt es sich zwar um gesundheitsbezogene Werbeangaben. Diese sind aber nicht als wettbewerbswidrig zu beanstanden, weil sie in ihrem objektiv nachprüfbaren Kern nicht unzutreffend sind. Hinsichtlich des Zuckergehaltes der Cerealienprodukte der Beklagten und ihrer die Kariesbildung begünstigenden Wirkung kann auf die Ausführungen in Abschnitt II 2 a bb Bezug genommen werden.

c) Rundschreiben an Schulhausmeister (Anlage B):
Das Rundschreiben an Schulhausmeister (Anlage B) hält einer - sachlich auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen gebotenen - materiell-rechtlichen Überprüfung nach § 3 UWG, § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG ebenfalls stand.
aa) Nachdem die Beklagte den Unterlassungsanspruch insoweit anerkannt hat, als es um das sogenannte Aktions-Angebot geht ("48 Riegel gratis", "Wenn Sie bis zum 28. Februar 1997 bestellen, erhalten Sie pro 5 Kartons einen Karton KELLOGG'S Müslix Vollmilch Schoko gratis dazu!") und das an Schulhausmeister gerichtete Rundschreiben sich aus den vorstehend dargelegten Gründen (vgl. Abschnitt II 1 b) nicht schon aufgrund des darin enthaltenen Slogans "Kellogg's - Das Beste jeden Morgen" als wettbewerbswidrig er-
weist, geht es bei der weiteren revisionsrechtlichen Beurteilung des Rundschreibens an Schulhausmeister nur noch darum, ob das vom Berufungsgericht bestätigte Verbot wegen der darin enthaltenen, nach den Behauptungen der Klägerin in erster und zweiter Instanz irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben insgesamt, also über den anerkannten Teil hinaus, aufrechterhalten werden kann (§ 563 ZPO). Dies ist nicht der Fall.
bb) Als wegen irreführender gesundheitsbezogener Werbeangaben wettbewerbswidrig hat die Klägerin die Überschrift des Rundschreibens "Pausen -Mahlzeiten sollten gesund und lecker sein - ganz einfach mit KELLOGG'S!" sowie die ersten beiden Sätze des Werbeschreibens beanstandet , die wie folgt lauten: "... für die Ernährung der Schulkinder ist in den Pausen eine gesunde und ausgewogene Mahlzeit besonders wichtig. Die Snacks sollen super schmecken und gleichzeitig Vitamine und Energie liefern für den anstrengenden Unterricht".
Auch dieses Klagevorbringen vermag den geltend gemachten Unterlassungsanspruch , soweit er nicht anerkannt worden ist, nicht zu rechtfertigen.
Der vom Berufungsgericht bestätigten Auffassung des Landgerichts, das Rundschreiben erwecke den irreführenden Eindruck, daß Schulkinder ohne den Verzehr der angebotenen Müslix-Riegel der Beklagten nicht optimal und mit ausreichend Energie versorgt seien, um für den anstrengenden Unterricht gerüstet zu sein, kann nicht beigetreten werden. Die Beklagte zeigt mit ihren Cerealienprodukten (Portionspackungen) und Müslix-Riegeln ersichtlich nur eine Alternative auf, wie der zuvor allgemein dargelegte Ernährungsbedarf von Schulkindern in den Pausen befriedigt werden kann. Die Frage "Sind Sie für
diese Ansprüche gerüstet?" wird mit "Mit KELLOGG'S ja!" beantwortet, ohne daß dabei zugleich der Eindruck vermittelt würde, dies sei die einzige Möglichkeit einer gesunden, ausgewogenen und bedarfsgerechten Versorgung von Schulkindern in den Pausen. Darüber hinaus hat das Rundschreiben einen erkennbar werbenden Charakter, der den Eindruck einer Unverzichtbarkeit der Kellogg's-Produkte ausgeschlossen erscheinen läßt. Auf das Bestehen anderer Ernährungsmöglichkeiten durch Konkurrenzprodukte muß die Beklagte in ihrer Werbung nicht hinweisen. Schon die Vielzahl der beworbenen eigenen Produkte der Beklagten (zehn verschiedene Getreideprodukte und vier verschiedene Müslix-Riegel, davon zwei mit und zwei ohne Schokolade) zeigt eine Spannbreite von Pausensnacks auf, die den Anspruch, Schulkinder in den Pausen in jeder Hinsicht optimal zu versorgen, relativiert. Dabei wird den umworbenen Schulhausmeistern - ebenso wie den in der Werbung angesprochenen Müttern von Kleinkindern (vgl. BGH GRUR 1965, 363, 365 - Fertigbrei) - bewußt sein, daß die Frage nach einer optimalen oder der gesündesten Ernährung von Schulkindern in den Pausen aufgrund der unterschiedlichen Konstitution der Kinder nicht generell und einheitlich beantwortet werden kann, ferner, daß die hierzu vertretenen Auffassungen Schwankungen unterliegen. Vor diesem Hintergrund erweisen sich auch die Hinweise auf gesunde und leistungsfördernde Bestandteile (Vitamine und Energie) der beworbenen Cerealienprodukte nicht als wettbewerbswidrig. Wie zuvor erörtert (vgl. Abschnitt II 2 a bb), schließt der Umstand, daß die Erzeugnisse der Beklagten auch Zucker enthalten , eine gesundheitsfördernde Wirkung nicht schlechthin aus. Dies gilt auch für die zum Teil mit Schokolade überzogenen Müslix-Riegel, die aufgrund der in ihnen enthaltenen Ballaststoffe für das körperliche Wohlbefinden jedenfalls einen wirksameren Beitrag leisten als reine Schokolade.

d) Werbeschreiben (Anlage C):
Auch der das Werbeblatt für Müslix-Riegel (Anlage C) erfassende Unterlassungsausspruch kann nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden.
Die von der Klägerin in den ersten beiden Instanzen beanstandete Überschrift "Das schmeckt in der Pause am besten" beinhaltet erkennbar ein subjektives Werturteil der Beklagten. Wie dem angesprochenen Verkehr bewußt ist, ist die Frage des besten Geschmacks eines Lebensmittels einer objektiven Nachprüfung nicht zugänglich.
Ebensowenig verhilft der Hinweis auf eine irreführende gesundheitsbezogene Werbung dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch zum Erfolg. Die insoweit allein relevante Werbeaussage "Das Müsli im Riegel - für ein korngesundes Leben" begegnet unter dem Gesichtspunkt von § 3, § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG keinen durchgreifenden Bedenken. Bei dem Begriff "korngesund" handelt es sich erkennbar um eine zu Werbezwecken gebildete Wortschöpfung, die nach Art eines Wortspiels Anklänge an den Ausdruck "kerngesund" im Sinne einer durch und durch (ganz und gar, bis auf den Kern) vorhandenen Gesundheit vermittelt und zugleich an Getreide ("Korn") erinnert. Diese Wortzusammensetzung, die auf beides - "Korn" und "Gesundheit" - anspielt, versteht der Verkehr als eine werbende Herausstellung des Umstandes, daß die Müslix-Riegel der Beklagten gesundheitsfördernde Getreidebestandteile enthalten. An dieser wahrheitsgemäßen Angabe ist in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht nichts auszusetzen.
3. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bedarf es entgegen der Ansicht der Revision nicht. Die Revisionserwiderung weist insoweit zutreffend darauf hin, daß der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Entscheidung vom 16. Juli 1998 (Rs. C-210/96, Slg. 1998, I-4657 = GRUR Int. 1998, 795 = WRP 1998, 848 Tz. 37 - "6-Korn-Eier" - Gut Springenheide) klargestellt hat, daß die Beantwortung der Frage, ob es für die Feststellung der Verkehrsauffassung der Einholung eines Gutachtens bedürfe, den nationalen Gerichten überlassen sei.
III. Danach war auf die Revision der Beklagten unter teilweiser Aufhebung der Vorentscheidungen die Klage abzuweisen, soweit nicht das Landgericht aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten durch Teilanerkenntnisurteil entschieden hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Gründe:

1

I. Die Parteien produzieren und vertreiben Kondome.

2

Die Beklagte bezieht aus dem Ausland entsprechend geformte Erzeugnisse aus Naturkautschuklatex. In ihrem deutschen Werk werden die Produkte - sofern sie als "feuchte Kondome" vertrieben werden sollen, nach der Befeuchtung - einzeln in Folien eingeschweißt, die Folien mit den vorgeschriebenen Kennzeichnungen versehen und die Siegelpackungen zusammen mit Gebrauchsanweisungen in Faltschachteln verpackt und versiegelt. Ferner erfolgt im deutschen Prüflabor der Beklagten eine chargenmäßige Qualitätskontrolle der Produkte nach deutschen DIN-Vorschiften, bei der stichprobenartig ausgewählte Produkte unter anderem auf ihre Dichtigkeit und Reißfestigkeit überprüft werden.

3

Die Beklagte bewirbt ihre Produkte im Internet mit der siegelartig ausgestalteten Angabe "KONDOME - Made in Germany".

4

Die Klägerin sieht in dieser Angabe eine Irreführung über den Produktionsort der Erzeugnisse. Sie hat gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung erwirkt. Mit der vorliegenden Hauptsacheklage hat sie die Beklagte auf Unterlassung der Bewerbung ihrer Kondome mit der Angabe "KONDOME - Made in Germany" und auf Ersatz der Kosten für das anwaltliche Abschlussschreiben in Anspruch genommen.

5

Die Beklagte hat eingewandt, ihre Produkte würden erst durch die Siegelung und Qualitätskontrolle in Deutschland als Kondome verkehrsfähig.

6

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Angabe "KONDOME - Made in Germany" sei irreführend, weil sie dem Verbraucher den unzutreffenden Eindruck vermittle, die Produkte seien in Deutschland hergestellt worden. Tatsächlich würden die Kondome erst nach ihrer Fertigung im Ausland in das deutsche Werk der Beklagten ausgeliefert , wo nur noch eine Kontrolle stattfinde, ob die Produkte die für die Wertschätzung des Verbrauchers maßgeblichen qualitativen Sicherheitskriterien aufwiesen.

7

Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten. Mit der angestrebten Revision möchte sie die Abweisung der Klage erreichen.

8

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat keinen Erfolg, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

9

1. Die Beschwerde macht geltend, die Annahme des Berufungsgerichts, der nach der Verkehrsauffassung entscheidende Herstellungsvorgang finde nicht in Deutschland statt, beruhe auf in sich widersprüchlichen Erwägungen und sei wegen Verstoßes gegen die Denkgesetze objektiv willkürlich (Art. 3 Abs. 1 GG). Das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, dass der Verkehr aufgrund der Angabe "KONDOME - Made in Germany" erwarte, der für die wertbestimmenden Eigenschaften der Produkte maßgebliche Herstellungsvorgang erfolge in Deutschland, und in dieser Erwartung enttäuscht werde. Diese Ausführungen ließen sich nicht mit seiner Annahme in Einklang bringen, der Schutz vor übertragbaren Krankheiten und Schwangerschaften, die für den Verkehr beim Erwerb von Kondomen im Vordergrund stehe, werde durch die im deutschen Werk der Beklagten erfolgende Verpackung, Versiegelung und Qualitätskontrolle gesichert. Diese Rüge bleibt erfolglos.

10

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Annahme einer Irreführung des Verbrauchers nicht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Angabe "KONDOME - Made in Germany" aus Sicht des Verkehrs die allgemeine Garantie beinhaltet, die Einhaltung der für den Verbraucher wesentlichen Sicherheitskriterien werde durch Geschäftsvorgänge in Deutschland gewährleistet. Stattdessen hat es angenommen, der Verkehr entnehme der streitgegenständ- lichen Angabe, dass die für die Herstellung eines Kondoms maßgeblichen Produktionsschritte in Deutschland stattfänden. Dabei ist es davon ausgegangen, dass der Verbraucher die Werbeaussage auf das Produkt als solches beziehe. Soweit das Berufungsgericht als wesentliche Qualitätsmerkmale des Erzeugnisses die Verhütung von Krankheiten und Schwangerschaften angesehen hat, hat es angenommen, dass sich schon anhand des vollständig im Ausland stattfindenden Herstellungsprozesses und nicht erst durch die in Deutschland erfolgende , nicht mehr zum Fertigungsprozess gehörende nachträgliche Kontrolle entscheide, ob das Kondom die erforderliche Dichtigkeit und Reißfestigkeit aufweise.

11

b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde nicht widersprüchlich. Das Berufungsgericht hat die im Ausland hergestellten Waren als Endprodukte bewertet, die nach ihrer Fertigung im deutschen Werk der Beklagten nur noch verpackt, versiegelt und einer Qualitätskontrolle unterzogen werden. Dabei hat es berücksichtigt, dass die Verpackung, Versiegelung und Kontrolle nach den Vorgaben des Medizinproduktegesetzes Voraussetzungen dafür sind, dass die Kondome in den Verkehr gebracht werden dürfen. Das Berufungsgericht hat jedoch zwischen der Fertigung der Kondome als solcher und der Herstellung ihrer Verkehrsfähigkeit differenziert. Da sich nach seiner Beurteilung die Angabe "Made in Germany" auf den tatsächlichen Fabrikationsvorgang bezieht, hat es zu Recht als entscheidungserheblich angesehen, dass die maßgeblichen Produktionsschritte nicht im Inland, sondern im Ausland stattfinden.

12

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde führt an, der Rechtsstreit werfe die rechtsgrundsätzliche Frage auf, nach welchen Kriterien die Zulässigkeit der Bezeichnung "Made in Germany" für Erzeugnisse, die nicht ausschließlich in Deutschland hergestellt worden sind, zu beurteilen ist, insbesondere bei technischen Geräten wie Medizinpro- dukten, bei denen die Erfüllung gesetzlicher Vorgaben für die Verkehrsfähigkeit erforderlich ist.

13

Dieses Vorbringen erfordert nicht die Zulassung der Revision, weil die von der Beschwerde angesprochene Rechtsfrage nicht klärungsbedürftig ist.

14

a) Für die Beurteilung, welcher Aussagegehalt einer Herkunftsangabe wie "Made in Germany" aus Sicht des Verkehrs zukommt, hat die Rechtsprechung Kriterien entwickelt, die auch im Schrifttum herangezogen werden und an denen sich das Berufungsgericht orientiert hat.

15

aa) Da der Verkehr das Phänomen der internationalen Arbeitsteilung kennt, erwartet er im Allgemeinen nicht, dass alle Produktionsvorgänge am selben Ort stattfinden (OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1996, 53, 54; GroßKomm. UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5 Rn. 548; Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann, Wettbewerbsrecht , 4. Aufl., § 73 Rn. 35). Er weiß allerdings, dass industriell gefertigte Erzeugnisse ihre Qualität und charakteristischen Eigenschaften in aller Regel allein oder jedenfalls ganz überwiegend der Güte und Art ihrer Verarbeitung verdanken. Bei einem Industrieprodukt bezieht der Verkehr eine Herkunftsangabe deshalb grundsätzlich auf denjenigen Ort der Herstellung der Ware, an dem das Industrieerzeugnis seine für die Verkehrsvorstellung maßgebende Qualität und charakteristischen Eigenschaften erhält (GroßKomm.UWG/Lindacher aaO § 5 Rn. 548; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5 Rn. 381; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 127 MarkenG Rn. 9 f.).

16

Danach ist es für die Richtigkeit der Angabe "Made in Germany" notwendig , aber auch ausreichend, dass die Leistungen in Deutschland erbracht worden sind, durch die das zu produzierende Industrieerzeugnis seine aus Sicht des Verkehrs im Vordergrund stehenden qualitätsrelevanten Bestandteile oder wesentlichen produktspezifischen Eigenschaften erhält (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1973 - I ZR 33/72, GRUR 1973, 594, 595 = WRP 1973, 407 - SkiSicherheitsbindung ; OLG Frankfurt, GRUR 1991, 690 - Werbung mit WestGermany ; OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1996, 53, 54; OLG Düsseldorf, WRP 2011, 939, 940 - Produziert in Deutschland; OLG Köln, WRP 2014, 1082 Rn. 15 - Schmiedekolben "Made in Germany").

17

Die vorgenannten Beurteilungsgrundsätze werden auch im wettbewerbsrechtlichen Schrifttum als maßgeblich angesehen (vgl. Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 4.84; Dreyer in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 5 Abschn. C Rn. 213; Nordemann in Götting/Nordemann, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 1.65; GroßKomm.UWG/Lindacher aaO § 5 Rn. 548; Sosnitza in Ohly/Sosnitza aaO § 5 Rn. 381; MünchKomm.UWG/Busche, 2. Aufl., § 5 Rn. 683; Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann aaO § 73 Rn. 35; Aßhoff, GRURPrax 2011, 280).

18

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht angenommen , die aus Sicht des Verbrauchers wesentlichen Eigenschaften der Dichtigkeit und Reißfestigkeit eines Kondoms bildeten sich während der Fertigung des Produkts im Ausland heraus. Die Chargenprüfungen im deutschen Werk der Beklagten dienten nicht der Schaffung dieser Eigenschaften, sondern der nachträglichen Kontrolle auf ihr Vorhandensein. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

19

b) Für die Frage, ob ein Produkt die Angabe "Made in Germany" verdient, wird im Schrifttum allerdings teilweise abweichend die Regelung in Art. 24 der Verordnung (EWG) 2913/92 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften zum zollrechtlichen Ursprung einer in mehreren Ländern hergestellten Ware herangezogen, wonach Ursprungsland dasjenige Land ist, in dem die Ware der letzten wesentlichen und wirtschaftlich gerechtfertigten Be- oder Verarbeitung unterzogen worden ist (vgl. Slopek, GRUR-Prax 2011, 291, 292; Dück, GRUR 2013, 576, 581; Ziegenaus, GRUR-Prax 2014, 440; Mey/Eberli, GRUR Int. 2014, 321, 332). Teilweise wird auch der Anteil der im jeweiligen Land erfolgenden Wertschöpfung berücksichtigt (vgl. Gündling, GRUR 2007, 921, 924 f.). Solchen Maßstäben kann jedoch keine entscheidende Bedeutung für den Irreführungscharakter der Angabe "Made in Germany" zukommen, weil dafür auf das Begriffsverständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen ist (vgl. OLG Düsseldorf, WRP 2011, 939, 940 - Produziert in Deutschland; OLG Köln, WRP 2014, 1082 Rn. 16 - Schmiedekolben "Made in Germany"; Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann aaO § 73 Rn. 35; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 127 MarkenG Rn. 10; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 127 Rn. 7). Die vorgenannten Kriterien sind deshalb in der Rechtsprechung - und mit Recht auch vom Berufungsgericht - nicht als ausschlaggebend erachtet worden.

20

c) Vereinzelt wird die Angabe "Made in Germany" wegen der damit regelmäßig verbundenen Verkehrserwartungen an die Qualität und Zuverlässigkeit des beworbenen Produkts (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1974 - I ZR 19/73, GRUR 1974, 665, 666 = WRP 1974, 487 - Germany; OLG Frankfurt, GRUR 1991, 690 - Werbung mit West-Germany; Gündling, GRUR 2007, 921, 922) als Garantie der Einhaltung deutscher Qualitätsstandards, etwa durch die Gewährleistung von Qualitätssicherungsmechanismen oder deutschen Produktsicherheitsvorschriften , angesehen (vgl. Klein/Sieger, GRUR-Prax 2013, 57, 58). Auch die Nichtzulassungsbeschwerde vertritt die Ansicht, angesichts der für den Verbraucher maßgeblichen Qualitätsaussage und Produktverantwortung erwarte er von einem Produkt "Made in Germany", dass der damit werbende Unternehmer nach inländischen Maßstäben die Qualität sichere und dafür einstehe.

21

Eine solche Deutung entfernt sich allerdings vom Wortsinn der Wendung "Made in …", die nach der Bewertung des Berufungsgerichts vom Verkehr als geläufiger Anglizismus für "hergestellt in …" verstanden wird und üblicherweise auf den Fertigungsprozess in Deutschland hinweist. Die tatrichterliche Beurteilung der Verkehrsauffassung ist weder erfahrungswidrig noch sonst rechtsfehlerhaft. Sie entspricht der obergerichtlichen Rechtsprechung, die in der Angabe "Made in Germany" einen Hinweis auf die mit der Warenfertigung zusammenhängenden Produktionsschritte sieht (vgl. OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1996, 53, 54; OLG Düsseldorf, WRP 2011, 939, 940 - Produziert in Deutschland; OLG Köln, WRP 2014, 1082, 1084 - Schmiedekolben "Made in Germany").

22

3. Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

23

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher Schaffert Koch
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 23.04.2013 - 15 O 37/13 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.11.2013 - I-4 U 81/13 -

Gründe:

1

I. Die Parteien produzieren und vertreiben Kondome.

2

Die Beklagte bezieht aus dem Ausland entsprechend geformte Erzeugnisse aus Naturkautschuklatex. In ihrem deutschen Werk werden die Produkte - sofern sie als "feuchte Kondome" vertrieben werden sollen, nach der Befeuchtung - einzeln in Folien eingeschweißt, die Folien mit den vorgeschriebenen Kennzeichnungen versehen und die Siegelpackungen zusammen mit Gebrauchsanweisungen in Faltschachteln verpackt und versiegelt. Ferner erfolgt im deutschen Prüflabor der Beklagten eine chargenmäßige Qualitätskontrolle der Produkte nach deutschen DIN-Vorschiften, bei der stichprobenartig ausgewählte Produkte unter anderem auf ihre Dichtigkeit und Reißfestigkeit überprüft werden.

3

Die Beklagte bewirbt ihre Produkte im Internet mit der siegelartig ausgestalteten Angabe "KONDOME - Made in Germany".

4

Die Klägerin sieht in dieser Angabe eine Irreführung über den Produktionsort der Erzeugnisse. Sie hat gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung erwirkt. Mit der vorliegenden Hauptsacheklage hat sie die Beklagte auf Unterlassung der Bewerbung ihrer Kondome mit der Angabe "KONDOME - Made in Germany" und auf Ersatz der Kosten für das anwaltliche Abschlussschreiben in Anspruch genommen.

5

Die Beklagte hat eingewandt, ihre Produkte würden erst durch die Siegelung und Qualitätskontrolle in Deutschland als Kondome verkehrsfähig.

6

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Angabe "KONDOME - Made in Germany" sei irreführend, weil sie dem Verbraucher den unzutreffenden Eindruck vermittle, die Produkte seien in Deutschland hergestellt worden. Tatsächlich würden die Kondome erst nach ihrer Fertigung im Ausland in das deutsche Werk der Beklagten ausgeliefert , wo nur noch eine Kontrolle stattfinde, ob die Produkte die für die Wertschätzung des Verbrauchers maßgeblichen qualitativen Sicherheitskriterien aufwiesen.

7

Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten. Mit der angestrebten Revision möchte sie die Abweisung der Klage erreichen.

8

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat keinen Erfolg, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

9

1. Die Beschwerde macht geltend, die Annahme des Berufungsgerichts, der nach der Verkehrsauffassung entscheidende Herstellungsvorgang finde nicht in Deutschland statt, beruhe auf in sich widersprüchlichen Erwägungen und sei wegen Verstoßes gegen die Denkgesetze objektiv willkürlich (Art. 3 Abs. 1 GG). Das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, dass der Verkehr aufgrund der Angabe "KONDOME - Made in Germany" erwarte, der für die wertbestimmenden Eigenschaften der Produkte maßgebliche Herstellungsvorgang erfolge in Deutschland, und in dieser Erwartung enttäuscht werde. Diese Ausführungen ließen sich nicht mit seiner Annahme in Einklang bringen, der Schutz vor übertragbaren Krankheiten und Schwangerschaften, die für den Verkehr beim Erwerb von Kondomen im Vordergrund stehe, werde durch die im deutschen Werk der Beklagten erfolgende Verpackung, Versiegelung und Qualitätskontrolle gesichert. Diese Rüge bleibt erfolglos.

10

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Annahme einer Irreführung des Verbrauchers nicht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Angabe "KONDOME - Made in Germany" aus Sicht des Verkehrs die allgemeine Garantie beinhaltet, die Einhaltung der für den Verbraucher wesentlichen Sicherheitskriterien werde durch Geschäftsvorgänge in Deutschland gewährleistet. Stattdessen hat es angenommen, der Verkehr entnehme der streitgegenständ- lichen Angabe, dass die für die Herstellung eines Kondoms maßgeblichen Produktionsschritte in Deutschland stattfänden. Dabei ist es davon ausgegangen, dass der Verbraucher die Werbeaussage auf das Produkt als solches beziehe. Soweit das Berufungsgericht als wesentliche Qualitätsmerkmale des Erzeugnisses die Verhütung von Krankheiten und Schwangerschaften angesehen hat, hat es angenommen, dass sich schon anhand des vollständig im Ausland stattfindenden Herstellungsprozesses und nicht erst durch die in Deutschland erfolgende , nicht mehr zum Fertigungsprozess gehörende nachträgliche Kontrolle entscheide, ob das Kondom die erforderliche Dichtigkeit und Reißfestigkeit aufweise.

11

b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde nicht widersprüchlich. Das Berufungsgericht hat die im Ausland hergestellten Waren als Endprodukte bewertet, die nach ihrer Fertigung im deutschen Werk der Beklagten nur noch verpackt, versiegelt und einer Qualitätskontrolle unterzogen werden. Dabei hat es berücksichtigt, dass die Verpackung, Versiegelung und Kontrolle nach den Vorgaben des Medizinproduktegesetzes Voraussetzungen dafür sind, dass die Kondome in den Verkehr gebracht werden dürfen. Das Berufungsgericht hat jedoch zwischen der Fertigung der Kondome als solcher und der Herstellung ihrer Verkehrsfähigkeit differenziert. Da sich nach seiner Beurteilung die Angabe "Made in Germany" auf den tatsächlichen Fabrikationsvorgang bezieht, hat es zu Recht als entscheidungserheblich angesehen, dass die maßgeblichen Produktionsschritte nicht im Inland, sondern im Ausland stattfinden.

12

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde führt an, der Rechtsstreit werfe die rechtsgrundsätzliche Frage auf, nach welchen Kriterien die Zulässigkeit der Bezeichnung "Made in Germany" für Erzeugnisse, die nicht ausschließlich in Deutschland hergestellt worden sind, zu beurteilen ist, insbesondere bei technischen Geräten wie Medizinpro- dukten, bei denen die Erfüllung gesetzlicher Vorgaben für die Verkehrsfähigkeit erforderlich ist.

13

Dieses Vorbringen erfordert nicht die Zulassung der Revision, weil die von der Beschwerde angesprochene Rechtsfrage nicht klärungsbedürftig ist.

14

a) Für die Beurteilung, welcher Aussagegehalt einer Herkunftsangabe wie "Made in Germany" aus Sicht des Verkehrs zukommt, hat die Rechtsprechung Kriterien entwickelt, die auch im Schrifttum herangezogen werden und an denen sich das Berufungsgericht orientiert hat.

15

aa) Da der Verkehr das Phänomen der internationalen Arbeitsteilung kennt, erwartet er im Allgemeinen nicht, dass alle Produktionsvorgänge am selben Ort stattfinden (OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1996, 53, 54; GroßKomm. UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5 Rn. 548; Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann, Wettbewerbsrecht , 4. Aufl., § 73 Rn. 35). Er weiß allerdings, dass industriell gefertigte Erzeugnisse ihre Qualität und charakteristischen Eigenschaften in aller Regel allein oder jedenfalls ganz überwiegend der Güte und Art ihrer Verarbeitung verdanken. Bei einem Industrieprodukt bezieht der Verkehr eine Herkunftsangabe deshalb grundsätzlich auf denjenigen Ort der Herstellung der Ware, an dem das Industrieerzeugnis seine für die Verkehrsvorstellung maßgebende Qualität und charakteristischen Eigenschaften erhält (GroßKomm.UWG/Lindacher aaO § 5 Rn. 548; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5 Rn. 381; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 127 MarkenG Rn. 9 f.).

16

Danach ist es für die Richtigkeit der Angabe "Made in Germany" notwendig , aber auch ausreichend, dass die Leistungen in Deutschland erbracht worden sind, durch die das zu produzierende Industrieerzeugnis seine aus Sicht des Verkehrs im Vordergrund stehenden qualitätsrelevanten Bestandteile oder wesentlichen produktspezifischen Eigenschaften erhält (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1973 - I ZR 33/72, GRUR 1973, 594, 595 = WRP 1973, 407 - SkiSicherheitsbindung ; OLG Frankfurt, GRUR 1991, 690 - Werbung mit WestGermany ; OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1996, 53, 54; OLG Düsseldorf, WRP 2011, 939, 940 - Produziert in Deutschland; OLG Köln, WRP 2014, 1082 Rn. 15 - Schmiedekolben "Made in Germany").

17

Die vorgenannten Beurteilungsgrundsätze werden auch im wettbewerbsrechtlichen Schrifttum als maßgeblich angesehen (vgl. Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 4.84; Dreyer in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 5 Abschn. C Rn. 213; Nordemann in Götting/Nordemann, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 1.65; GroßKomm.UWG/Lindacher aaO § 5 Rn. 548; Sosnitza in Ohly/Sosnitza aaO § 5 Rn. 381; MünchKomm.UWG/Busche, 2. Aufl., § 5 Rn. 683; Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann aaO § 73 Rn. 35; Aßhoff, GRURPrax 2011, 280).

18

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht angenommen , die aus Sicht des Verbrauchers wesentlichen Eigenschaften der Dichtigkeit und Reißfestigkeit eines Kondoms bildeten sich während der Fertigung des Produkts im Ausland heraus. Die Chargenprüfungen im deutschen Werk der Beklagten dienten nicht der Schaffung dieser Eigenschaften, sondern der nachträglichen Kontrolle auf ihr Vorhandensein. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

19

b) Für die Frage, ob ein Produkt die Angabe "Made in Germany" verdient, wird im Schrifttum allerdings teilweise abweichend die Regelung in Art. 24 der Verordnung (EWG) 2913/92 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften zum zollrechtlichen Ursprung einer in mehreren Ländern hergestellten Ware herangezogen, wonach Ursprungsland dasjenige Land ist, in dem die Ware der letzten wesentlichen und wirtschaftlich gerechtfertigten Be- oder Verarbeitung unterzogen worden ist (vgl. Slopek, GRUR-Prax 2011, 291, 292; Dück, GRUR 2013, 576, 581; Ziegenaus, GRUR-Prax 2014, 440; Mey/Eberli, GRUR Int. 2014, 321, 332). Teilweise wird auch der Anteil der im jeweiligen Land erfolgenden Wertschöpfung berücksichtigt (vgl. Gündling, GRUR 2007, 921, 924 f.). Solchen Maßstäben kann jedoch keine entscheidende Bedeutung für den Irreführungscharakter der Angabe "Made in Germany" zukommen, weil dafür auf das Begriffsverständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen ist (vgl. OLG Düsseldorf, WRP 2011, 939, 940 - Produziert in Deutschland; OLG Köln, WRP 2014, 1082 Rn. 16 - Schmiedekolben "Made in Germany"; Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann aaO § 73 Rn. 35; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 127 MarkenG Rn. 10; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 127 Rn. 7). Die vorgenannten Kriterien sind deshalb in der Rechtsprechung - und mit Recht auch vom Berufungsgericht - nicht als ausschlaggebend erachtet worden.

20

c) Vereinzelt wird die Angabe "Made in Germany" wegen der damit regelmäßig verbundenen Verkehrserwartungen an die Qualität und Zuverlässigkeit des beworbenen Produkts (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1974 - I ZR 19/73, GRUR 1974, 665, 666 = WRP 1974, 487 - Germany; OLG Frankfurt, GRUR 1991, 690 - Werbung mit West-Germany; Gündling, GRUR 2007, 921, 922) als Garantie der Einhaltung deutscher Qualitätsstandards, etwa durch die Gewährleistung von Qualitätssicherungsmechanismen oder deutschen Produktsicherheitsvorschriften , angesehen (vgl. Klein/Sieger, GRUR-Prax 2013, 57, 58). Auch die Nichtzulassungsbeschwerde vertritt die Ansicht, angesichts der für den Verbraucher maßgeblichen Qualitätsaussage und Produktverantwortung erwarte er von einem Produkt "Made in Germany", dass der damit werbende Unternehmer nach inländischen Maßstäben die Qualität sichere und dafür einstehe.

21

Eine solche Deutung entfernt sich allerdings vom Wortsinn der Wendung "Made in …", die nach der Bewertung des Berufungsgerichts vom Verkehr als geläufiger Anglizismus für "hergestellt in …" verstanden wird und üblicherweise auf den Fertigungsprozess in Deutschland hinweist. Die tatrichterliche Beurteilung der Verkehrsauffassung ist weder erfahrungswidrig noch sonst rechtsfehlerhaft. Sie entspricht der obergerichtlichen Rechtsprechung, die in der Angabe "Made in Germany" einen Hinweis auf die mit der Warenfertigung zusammenhängenden Produktionsschritte sieht (vgl. OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1996, 53, 54; OLG Düsseldorf, WRP 2011, 939, 940 - Produziert in Deutschland; OLG Köln, WRP 2014, 1082, 1084 - Schmiedekolben "Made in Germany").

22

3. Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

23

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher Schaffert Koch
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 23.04.2013 - 15 O 37/13 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.11.2013 - I-4 U 81/13 -

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juli 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Beklagte ist eine Fluggesellschaft, die unter ihrer Internetadresse ein fünf Schritte umfassendes elektronisches Buchungssystem für die von ihr angebotenen Flugdienste bereithält. Sie streitet mit dem Kläger, dem in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragenen Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. -, über die Frage, ob ihre Flugpreisangaben in dem Buchungssystem in den Jahren 2008 und 2009 den Anforderungen entsprachen, die sich aus der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft ergaben.

2

Bis zum Ende des Jahres 2008 wählte der Kunde beim Buchungssystem der Beklagten im ersten Schritt das Ziel und das Datum des Flugs. Im zweiten Schritt fand er eine Tabelle mit Abflug- und Ankunftszeiten und der Angabe des Flugpreises jeweils in zwei unterschiedlichen Tarifen wie aus dem nachstehend wiedergegebenen Unterlassungsantrag zu 1 ersichtlich vor. Unterhalb der Tabelle wurden in einem gesonderten Kasten die für einen ausgewählten Flug anfallenden Steuern und Gebühren sowie der Kerosinzuschlag angegeben und der daraus berechnete "Preis pro Person" durch eine Umrandung hervorgehoben ausgewiesen. Über einen in dem Kastenangebrachten Sternchenhinweis wurde am Ende des zweiten Buchungsschritts auf den möglichen Anfall und die Bedingungen einer zunächst nicht in den Endpreis eingerechneten Bearbeitungsgebühr ("Service Charge") hingewiesen. Nach Eingabe der erforderlichen Daten durch den Kunden im dritten Buchungsschritt wurde im vierten Buchungsschritt der Reisepreis einschließlich Bearbeitungsgebühr ausgewiesen.

3

Ab dem Jahr 2009 wurden bereits beim zweiten Schritt des Buchungssystems der Beklagten der Preis für einen ausgewählten Flug nebst den gesondert dargestellten Steuern und Gebühren sowie dem Kerosinzuschlag und zudem die Summe dieser Preisbestandteile schon in der Tabelle mit den Abflug - und Ankunftszeiten angegeben. In einem gesonderten Kasten unterhalb der Tabelle wurden der aus diesen Angaben gebildete Preis und die "Service Charge" mit einem noch im selben Buchungsschritt aufgelösten Sternhinweis angegeben und darunter der daraus berechnete Preis pro Person ausgewiesen.

4

Nach Ansicht des Klägers entsprechen diese Preisdarstellungen nicht den Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/ 2008. So könne der Kunde den ihm am Ende des zweiten Buchungsschritts gezeigten Endpreis für den (vor)ausgewählten Flug weder mit den in der Tabelle für andere Abflugzeiten angegebenen Preisen noch mit den Preisen anderer Anbieter vergleichen.

5

Der Kläger hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber Verbrauchern auf der Internetseite mit der Adresse www.airberlin.com 1. im Rahmen einer tabellarischen Aufstellung die Preise für ausgewählte Flüge , in die obligatorisch zu entrichtende Zuschläge (hier Steuern und Gebühren sowie Kerosinzuschlag) nicht eingerechnet sind, darzustellen wie nachfolgend ersichtlich: 2. im Buchungsschritt 2 die Preise für Flüge, die nach den im Buchungsschritt 1 genannten Suchkriterien in einer tabellarischen Aufstellung präsen- tiert werden, so anzugeben, dass eine bei der Buchung eines der dargestellten Flüge zu entrichtende "Service Charge" (hier 10 €) in den in der Tabelle angegebenen Preis nicht eingerechnet ist, wie aus dem nachfolgend wiedergegebenen Ausdruck ersichtlich:

6

Darüber hinaus hat der Kläger Abmahnkosten in Höhe von 200 € nebst Zinsen erstattet verlangt.

7

Das Landgericht hat der Klage unter Gewährung einer einmonatigen Umstellungsfrist stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg ge- blieben (KG, MMR 2013, 308). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

8

Der Senat hat dem Gerichtshof der Europäischen Union mit Beschluss vom 18. September 2013 (GRUR 2013, 1247 = WRP 2013, 1593 - Buchungssystem
I) folgende Fragen zur Auslegung des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist die Bestimmung des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 dahin auszulegen, dass der zu zahlende Endpreis im Rahmen eines elektronischen Buchungssystems bei der erstmaligen Angabe von Preisen für Flugdienste auszuweisen ist? 2. Ist die Bestimmung des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 dahin auszulegen, dass der zu zahlende Endpreis im Rahmen eines elektronischen Buchungssystems allein für den vom Kunden konkret ausgewählten Flugdienst oder für jeden angezeigten Flugdienst auszuweisen ist?

9

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Urteil vom 15. Januar 2015 (C-573/13, GRUR 2015, 281 = WRP 2015, 326 - Air Berlin/ Bundesverband) wie folgt entschieden: 1. Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft ist dahin auszulegen, dass der zu zahlende Endpreis im Rahmen eines elektronischen Buchungssystems wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden bei jeder Angabe von Preisen für Flugdienste, einschließlich bei ihrer erstmaligen Angabe, auszuweisen ist. 2. Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 ist dahin auszulegen , dass der zu zahlende Endpreis im Rahmen eines elektronischen Buchungssystems wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht nur für den vom Kunden ausgewählten Flugdienst, sondern auch für jeden Flugdienst auszuweisen ist, dessen Preis angezeigt wird.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die geltend gemachten Unterlassungsansprüche und der darauf bezogene Kostenerstattungsanspruch zu, weil die Beklagte bei der Darstellung der Flugpreise im Rahmen ihres elektronischen Buchungssystems für die von ihr angebotenen Flugdienste gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 verstoße. Dazu hat es ausgeführt:

11

Die Vorschrift des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 stelle eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, weil sie nach dem Erwägungsgrund 16 dieser Verordnung die Kunden in die Lage versetzen solle, die Preise verschiedener Luftfahrtunternehmen für Flugdienste effektiv zu vergleichen. Die vom Kläger beanstandeten Preisangaben im Buchungssystem der Beklagten verstießen gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008, weil der zu zahlende Endpreis danach bei jeder Angabe von Preisen und damit auch in der beim zweiten Buchungsschritt angezeigten tabellarischen Preisdarstellung auszuweisen sei. Dass der Endpreis einschließlich der obligatorischen und unvermeidbaren Zuschläge für Steuern, Gebühren und Kerosin nur für einen ausgewählten Flugdienst anzeigt werde, widerspreche dem Sinn und Zweck der Regelung. Das gelte auch, soweit die Beklagte in ihrem modifizierten Buchungssystem in der Fassung aus dem Jahr 2009 das Bearbeitungsentgelt gesondert ausweise, da es sich dabei um ein unvermeidbares und zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vorhersehbares Entgelt handele, das deshalb ebenfalls in den anzugebenden Endpreis einzurechnen sei.

12

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Kläger von der Beklagten die Unterlassung der Preisangaben in der Form des zum Gegenstand des Rechtsstreits gemachten Buchungssystems sowie die Erstattung seiner Abmahnkosten verlangen kann.

13

1. Die vom Kläger gestellten Unterlassungsanträge sind aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 begründet.

14

a) Die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche sind in die Zukunft gerichtet und müssen daher auch noch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bestehen, auf die das vorliegende Urteil ergeht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 73/12, GRUR 2014, 405 Rn. 8 = WRP 2014, 429 - Atemtest II, mwN). Damit sind auf sie die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der dieses Gesetz aufgrund des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) seit dem 30. Dezember 2008 gilt, und die seit ihrem Inkrafttreten am 1. November 2008 unveränderte Vorschrift des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 anzuwenden. Auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der dieses bis zum 29. Dezember 2008 gegolten hat, kommt es nicht mehr an, weil der Unterlassungsantrag zu 2 an ein Verhalten der Beklagten im Jahr 2009 anknüpft und die mit dem Unterlassungsantrag zu 1 angegriffene Gestaltung des Buchungssystems der Beklagten nach den getroffenen Feststellungen am 31. Dezember 2008 noch auf der Internetseite der Beklagten vorhanden war.

15

b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Vorschrift des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellt (vgl. BGH, GRUR 2013, 1247 Rn. 8 - Buchungssystem I). Sie soll Information und Transparenz in Bezug auf die Preise für Flugdienste gewährleisten und trägt damit zum Schutz des Kunden bei, der diese Dienste in Anspruch nimmt (EuGH, GRUR 2015, 281 Rn. 33 - Air Berlin/Bundesverband, mwN). Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die nach ihrem Artikel 4 in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat, kennt zwar keinen der Bestimmung des § 4 Nr. 11 UWG entsprechenden Unlauterkeitstatbestand. Dieser Umstand steht der Anwendung der genannten Vorschrift aber deshalb nicht entgegen, weil es sich bei der Bestimmung des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 um eine Rechtsvorschrift der Union handelt, die einen besonderen Aspekt unlauterer Geschäftspraktiken regelt und daher nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG den Bestimmungen dieser Richtlinie vorgeht.

16

c) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , dass ein Verstoß gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 ungeachtet dessen, dass er als Ordnungswidrigkeit sanktioniert ist, als Wettbewerbsverstoß verfolgt werden kann (vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 11.185; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 37 mwN). Ein solcher Nachrang wettbewerbsrechtlicher Ansprüche scheidet aus, weil die wettbewerbsrechtlichen Abwehransprüche gemäß § 8 UWG anders als die Sanktionierung eines Verhaltens als Ordnungswidrigkeit gemäß § 10 OWiG weder ein vorsätzliches noch ein fahrlässiges Verhalten voraussetzen. Im Streitfall kommt hinzu, dass die insoweit einschlägige Bestimmung des § 108 Abs. 5 der Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung (in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Juli 2008 [BGBl. I, S. 1229]) erst durch Artikel 1 Nr. 6 der Dreizehnten Verordnung zur Änderung der Luftverkehrs -Zulassungs-Ordnung vom 2. Oktober 2009 (BGBl. I, S. 3535) in diese Verordnung eingefügt und gemäß Art. 2 der Änderungsverordnung am 14. Oktober 2009 in Kraft getreten ist. Sie stellt damit keine Grundlage für eine Ahndung der Verhaltensweisen der Beklagten im November 2008 und Mai 2009 dar, auf die sich der Kläger zur Begründung seiner Klage gestützt hat (§ 3 OWiG).

17

d) Der Berechtigung des Klägers, Ansprüche wegen Verstößen gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG geltend zu machen, steht nicht entgegen, dass die Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 nicht in den Katalog der Verbraucherschutzgesetze des § 2 Abs. 2 UKlaG aufgenommen worden ist. Die Verbraucherschutzverbände sind gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG nicht auf die Verfolgung von Verstößen gegen Verbraucherschutzgesetze im Sinne von § 2 UKlaG beschränkt, sondern zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen berechtigt, soweit diese Verbraucherschutzinteressen beeinträchtigen und die Prozessführung im konkreten Einzelfall vom Satzungszweck des klagenden Verbands gedeckt ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2011 - I ZR 229/10, GRUR 2012, 415 Rn. 11 bis 15 = WRP 2012, 467 - Überregionale Klagebefugnis; Bergmann/Goldmann in Harte/ Henning, UWG, 3. Aufl., § 8 Rn. 372; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 3.52; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 270; MünchKomm.UWG/ Ottofülling aaO § 8 Rn. 421; GroßKomm.UWG/Paal, 2. Aufl., § 8 D Rn. 229). Zudem enthält § 2 Abs. 2 UKlaG keine abschließende Aufzählung der Verbraucherschutzgesetze im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG (BGH, GRUR 2012, 415 Rn. 23 - Überregionale Klagebefugnis; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 UKlaG Rn. 10). Zu den Verbraucherschutzgesetzen im Sinne dieser Bestimmung gehören deshalb - ungeachtet ihrer fehlenden ausdrücklichen Nennung - auch die dem Schutz der Verbraucher vor Beeinträchtigungen ihrer Entschei- dungsfreiheit dienenden Vorschriften des Preisangabenrechts (OLG Frankfurt, OLG-Rep 2008, 640, 641; LG Rostock, RRa 2012, 201, 202 mwN). Hierzu zählt die Bestimmung des Art. 23 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008.

18

e) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf den Vorlagebeschluss des Senats hin ausgesprochen, dass der zu zahlende Endpreis nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 stets auszuweisen ist, ohne dass zwischen dem Zeitpunkt, zu dem dieser Preis erstmalig angezeigt wird, dem Zeitpunkt, zu dem der Kunde einen bestimmten Flug auswählt, oder dem Zeitpunkt des verbindlichen Vertragsschlusses unterschieden wird (EuGH, GRUR 2015, 281 Rn. 33 - Air Berlin/Bundesverband). Damit genügt es nicht, wenn der Endpreis erstmals am Beginn des eigentlichen Buchungsvorgangs ausgewiesen wird. Gegenteiliges folgt nicht aus der Bestimmung des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008, die allein fakultative Zusatzkosten betrifft (EuGH, GRUR 2015, 281 Rn. 28 f. - Air Berlin/Bundesverband; BGH, GRUR 2013, 1247 Rn. 17 bis 19 - Buchungssystem I). Im Rahmen eines elektronischen Buchungssystems wie des im Streitfall in Rede stehenden ist der Endpreis daher bei jeder Angabe von Preisen für Flugdienste und damit auch bei ihrer erstmaligen Angabe vor Beginn eines Buchungsvorgangs auszuweisen (EuGH, GRUR 2015, 281 Rn. 26, 30 und 35 - Air Berlin/Bundesverband). Im Interesse der mit Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 bezweckten Preisvergleichsmöglichkeit (vgl. den Erwägungsgrund 16 der Verordnung ) gilt die Verpflichtung, den Endpreis stets auszuweisen, nicht nur für den vom Kunden ausgewählten Flugdienst, sondern für jede Form der Veröffentlichung von Flugpreisen und damit ebenso für solche Preise, die für eine Reihe von Flugdiensten in tabellarischer Form angeboten werden (EuGH, GRUR 2015, 281 Rn. 39 und 45 - Air Berlin/Bundesverband).

19

f) Nach diesen Maßstäben verstieß die tabellarische Preisdarstellung des beanstandeten Buchungssystems in der von der Beklagten bis Ende 2008 verwendeten Fassung schon deshalb gegen die Vorgaben des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008, weil für die in der dortigen Tabelle dargestellten Flugdienste bis auf einen (vor)ausgewählten Flug lediglich die reinen Flugpreise ausgewiesen waren und der Endpreis für einen bestimmten Flugdienst erst im weiteren Buchungsprozesses auf späteren Bildschirmseiten angegeben wurde. Damit fehlte es an einer übersichtlichen Darstellung der Endpreise, so dass der mit der genannten Vorschrift bezweckte Vergleich mit den Preisen anderer Luftfahrtunternehmen nicht ohne weiteres möglich war.

20

Für eine ordnungsgemäße Ausweisung des Endpreises fehlte es zudem an der Einbeziehung der von der Beklagten erhobenen "Service Charge". Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei dieser Servicegebühr um ein im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 unvermeidbares und im Zeitpunkt der Veröffentlichung vorhersehbares und daher in den Endpreis einzubeziehendes Entgelt handelte (vgl. BGH, GRUR 2013, 1247 Rn. 9 - Buchungssystem I; OLG Dresden, GRUR 2011, 248, 249; OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2012, 392, 395; KG, MMR 2012, 813, 814).

21

g) Für das von der Beklagten im Hinblick auf das Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 geänderte Buchungssystem gilt im Ergebnis nichts Abweichendes.

22

Der Annahme eines Verstoßes gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 steht nicht entgegen, dass die "Service Charge" in der geänderten Fassung des Buchungssystems nunmehr bereits im zweiten Buchungsschritt ausdrücklich angesprochen und - für den Verbraucher ohne weiteres ersichtlich - dem Flugpreis und den sonstigen Entgelten hinzugerechnet wurde. Dasselbe gilt für den Umstand, dass der Flugpreis nebst Steuern und Gebühren sowie Kerosinzuschlag nunmehr innerhalb der Tabelle mit den angezeigten Flugdiensten aufgeführt war. Auch bei diesem geänderten Buchungssystem erfolgte die Angabe eines Endpreises entgegen den Vorgaben des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 nur in Form einer anschließenden rechnerischen Auflösung allein für einen bestimmten Flugdienst , ohne dass für sämtliche in der Tabelle angezeigten Flugdienste sogleich die Endpreise erkennbar waren.

23

h) Das Berufungsgericht hat weiterhin mit Recht angenommen, dass die beiden Verstöße der Beklagten gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 geeignet waren, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 2 Satz 1 UWG). Wenn dem Verbraucher Informationen vorenthalten werden, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, ist damit zugleich das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG erfüllt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - I ZR 190/10, GRUR 2012, 842 Rn. 25 = WRP 2012, 1096 - Neue Personenkraftwagen; Urteil vom 18. April 2013 - I ZR 180/12, GRUR 2013, 1169 Rn. 19 = WRP 2013, 1459 - Brandneu von der IFA).

24

2. Das Berufungsgericht hat auch die Voraussetzungen des Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zutreffend bejaht.

25

a) Für den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Rn. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus; Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 140/08, GRUR 2010, 1120 = WRP 2010, 1495 - Vollmachtnachweis, jeweils mwN).

26

b) Der Kläger hat sich in der Klageschrift zur Begründung seines Antrags auf Erstattung von Abmahnkosten auf ein vor dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 ergangenes Abmahnschreiben vom 31. Juli 2008, mit dem die Preisdarstellung im Buchungssystem der Beklagten noch als Verstoß gegen § 1 PAngV gerügt worden war, und auf ein weiteres Abmahnschreiben vom 17. November 2008 bezogen, in dem sich der Kläger nunmehr auf den am 1. November 2008 in Kraft getretenen Art. 23 der Verordnung (EG) Nr. 1008/ 2008 gestützt hat. Das Landgericht hat die Klage insgesamt - und deshalb auch insoweit, als der Kläger Abmahnkosten erstattet verlangt hat - als aus der zuletzt genannten Bestimmung begründet angesehen. Der Kläger hat sich diese ihm günstige Sichtweise im zweiten Rechtszug mit der Verteidigung des landgerichtlichen Urteils konkludent zu Eigen gemacht. Danach kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf an, ob die tabellarische Preisdarstellung beim zweiten Buchungsschritt des von der Beklagten bis zum Ende des Jahres 2008 verwendeten Buchungssystems vor dem Inkrafttreten des Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 gegen § 1 PAngV verstoßen hat.

27

III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Büscher Schaffert Kirchhoff
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 20.04.2010 - 16 O 27/09 -
KG Berlin, Entscheidung vom 04.01.2012 - 24 U 90/10 -

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Telefondienstleistungen. Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz. Die Beklagte, die Deutsche Telekom AG, warb im Oktober 2005 mit dem im Klageantrag wiedergegebenen Werbeprospekt für ihr Angebot "Switch & Profit". Damit bot sie ihren Festnetzkunden , die über einen Mobilfunkanschluss eines beliebigen Mobilfunknetzanbieters verfügten, eine Rufumleitung an. Wurden die Kunden unter ihrer Mobilfunknummer aus dem Festnetz der Beklagten angerufen und hatten sie die Rufumleitung aktiviert, stellte die Beklagte unmittelbar eine Telefonverbindung im Festnetz zwischen dem Anrufer und dem Angerufenen her. Infolge der Rufumleitung wurde das Mobilfunknetz des jeweiligen Netzbetreibers - also auch dasjenige der Klägerin, wenn der Anrufer eine zu ihrem Netz gehörige Mobilfunknummer anwählte - für die Verbindung nicht in Anspruch genommen. Dem Anrufer berechnete die Beklagte das tarifliche Entgelt für Anrufe aus ihrem Festnetz in das Mobilfunknetz, während sie dem Angerufenen eine Gutschrift erteilte. Ein Zusammenschlussentgelt, das die Beklagte bei Gesprächen aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz an dessen Betreiber zahlen muss, fiel nicht an.

2

Die Klägerin hält die von der Beklagten angebotene Rufumleitung wegen gezielter Behinderung für wettbewerbswidrig. Sie hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Telefonkunden die Möglichkeit einer Umleitung anzubieten, nach deren Aktivierung Anrufe, die von einem Telefonanschluss aus dem Festnetz der Beklagten ausgehen und an eine Mobilfunk-Rufnummer im Netz der Klägerin adressiert sind, auf einen Festnetz-Telefonanschluss im Telefonnetz der Beklagten umgeleitet werden, wobei die Umleitung so vorgenommen wird, dass die Anrufe unmittelbar an den Telefonanschluss im Festnetz der Beklagten umgeleitet werden, ohne zuvor in das Mobilfunknetz der Klägerin eingespeist zu werden, wie nachstehend beschrieben: 2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die unter Nr. I. 1. genannten Handlungen vorgenommen hat, und zwar unter Angabe der umgeleiteten Anrufe mit Nennung der angewählten Mobilfunknummern aus dem Netz der Klägerin sowie der Gesprächsdauer der umgeleiteten Anrufe; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen der unter I. 1. beschriebenen Art bereits entstanden ist und noch entstehen wird.

3

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Köln, Urt. v. 24.11.2006 - 81 O 31/06, juris). Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist - von einer zeitlichen Einschränkung des Auskunfts- und Schadensersatzbegehrens abgesehen - erfolglos geblieben (OLG Köln CR 2008, 365).

4

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

5

I. Das Berufungsgericht hat in dem Angebot der Rufumleitung der Beklagten eine gezielte Behinderung der Klägerin i.S. von § 4 Nr. 10 UWG gesehen. Hierzu hat es ausgeführt:

6

Wettbewerbswidrig sei eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit der Mitbewerber, wenn die Maßnahme nicht in erster Linie auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs, sondern zweck- und zielgerichtet auf die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit gerichtet sei. Davon sei vorliegend auszugehen. Indem die Beklagte den normalen Ablauf beim Anwählen eines Anschlusses des Netzes der Klägerin ändere, verhindere sie den Anfall des Zusammenschlussentgelts. Unlauter sei diese Verhaltensweise , weil die Beklagte sich dabei die Einrichtung und Vorhaltung des Mobilfunkanschlusses durch den Mobilfunknetzbetreiber für den Angerufenen zunutze mache, um dem Anrufenden das Nutzungsentgelt für einen Anruf in das Mobilfunknetz in Rechnung zu stellen. Dabei behindere die Beklagte die Klägerin an der Amortisation ihrer Leistung durch Einnahme der Zusammenschlussentgelte und durch Erbringung sonstiger Leistungen, wie etwa Mailboxdienste oder eigene Rufumleitung. Für die Bewertung des Angebots der Beklagten sei nicht entscheidend, dass über seine Inanspruchnahme der Angerufene durch Aktivierung der Rufumleitung entscheide. Es reiche aus, dass die Beklagte den gemeinsamen Kunden der Parteien zu einem Verhalten veranlasse , das der Klägerin die bevorstehende Einnahmemöglichkeit entziehe. Dagegen bringe die von der Beklagten angebotene Rufumleitung im Verhältnis zu den bereits am Markt bekannten Rufumleitungen keine wesentlichen Vorteile, die die Annahme einer gezielten Behinderung entkräften könnten. Die wettbewerbliche Relevanz des Angebots der Beklagten könne ebenfalls nicht in Zweifel gezogen werden. Die gezielte Behinderung begründe stets einen nicht unerheblichen Nachteil für den Mitbewerber. Neben dem Unterlassungsanspruch seien auch ein Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG und ein unselbständiger Auskunftsanspruch nach § 242 BGB gegeben.

7

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch und die auf Schadensersatz und Auskunft gerichteten Folgeansprüche wegen gezielter Behinderung durch die Beklagte i.S. von § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 10 UWG zustehen.

8

1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 30. Dezember 2008 das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) in Kraft getreten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.

9

a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im Oktober 2005 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Klägerin kann nur bestehen, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung das beantragte Verbot begründet hat und der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG und als Hilfsanspruch zu seiner Durchsetzung ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB zustehen , richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht (st. Rspr.; vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außendienstmitarbeiter, m.w.N.). Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten; die Vorschrift des § 4 Nr. 10 UWG ist unverändert geblieben. Im Folgenden braucht deshalb zwischen neuem und altem Recht nicht unterschieden zu werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2009 - I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Tz. 39 = WRP 2009, 803 - ahd.de).

10

b) Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des § 4 Nr. 10 UWG nicht entgegen, weil die beanstandete Verhaltensweise allein die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin als Mitbewerberin und nicht auch die Interessen von Verbrauchern betrifft (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.2009 - I ZR 56/07, GRUR 2009, 1075 Tz. 15 = WRP 2009, 1377 - Betriebsbeobachtung ).

11

2. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Klägerin nach § 4 Nr. 10 UWG gezielt behindert, indem sie bei einem Anruf aus ihrem Festnetz zu einer zum Netz der Klägerin gehörenden Mobilfunknummer mit der von ihr angebotenen Rufumleitung nach deren Aktivierung den Aufbau einer Verbindung zum Mobilfunknetz der Klägerin verhinderte.

12

a) Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die zusätzlich zu der mit jedem Wettbewerb verbundenen Beeinträchtigung weitere Unlauterkeitsmerkmale aufweist, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen , oder wenn die Behinderung doch dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 123/06, GRUR 2009, 878 Tz. 13 = WRP 2009, 1082 - Fräsautomat). Dies lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber beurteilen, wobei sich die Bewertung an den von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen zu orientieren hat (BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 905 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer ).

13

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Angebot der Beklagten in seiner konkreten technischen Ausgestaltung nicht ausschließlich auf eine ihren eigenen Absatz fördernde und damit lauterkeitsrechtlich unbedenkliche Maßnahme gerichtet sei. Vielmehr liege in diesem Angebot eine gezielte Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber , die bei wertender Betrachtung mit der Fallgruppe des Abfangens von Kunden auf eine Stufe zu stellen sei. Zwar werde auch ohne die Rufumleitung mit dem Anruf unter der Mobilfunknummer keine Vertragsbeziehung zwischen dem Anrufer und dem betreffenden Mobilfunkunternehmen begründet. Die Beklagte verändere mit der Rufumleitung jedoch den normalen Ablauf beim Anwählen einer Mobilfunknummer, so dass es nicht zu einem Verbindungsaufbau und zum Anfall des Zusammenschlussentgelts zugunsten des Mobilfunkunternehmens komme. Unlauter sei dieses Verhalten, weil die Beklagte sich dabei die Einrichtung und Vorhaltung des Netzes des jeweiligen Mobilfunkunternehmens zunutze mache, um dem Anrufer statt des gewöhnlichen Festnetztarifs den für Telefonate in das Mobilfunknetz vorgesehenen höheren Tarif zu berechnen. Durch die Rufumleitung verhindere die Beklagte eine Amortisation der Leistung des Mobilfunkunternehmens durch Erzielung von Zusammenschlussentgelten und Inanspruchnahme weiterer Dienstleistungsangebote.

14

c) Die Revision macht demgegenüber geltend, die vorliegende Konstellation falle nicht unter eine der anerkannten Fallgruppen der Wettbewerbsbehinderung. Ein gezieltes Abfangen von Kunden liege nicht vor, weil die Beklagte sich weder zwischen den Anrufer und die Klägerin noch zwischen den Angerufenen und die Klägerin dränge. Eine Vertragsbeziehung werde zwischen dem Anrufer und der Klägerin ohnehin nicht begründet; der Angerufene, der die Rufumleitung aktiviere, unterliege keiner Ausschließlichkeitsverpflichtung im Verhältnis zu dem betreffenden Mobilfunkunternehmen, sondern könne frei entscheiden , welche Leistung er in Anspruch nehmen wolle. Das beanstandete Angebot der Beklagten sei einem unlauteren Abfangen von Kunden auch nicht gleichzusetzen. Es sei gerade Ausdruck des eigenen Interesses des Werbenden , sich keinem Zahlungsanspruch eines Dritten auszusetzen. Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den Anruf über ihr Netz leite; diese sei gegenüber dem Anrufer nur verpflichtet, eine Verbindung zum Angerufenen herzustellen. Die Beklagte mache sich keinerlei Leistungen der Klägerin zunutze. Dem kann nicht beigetreten werden.

15

aa) In der Rechtsprechung des Senats ist allerdings anerkannt, dass ein Mitbewerber keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstamms hat. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden, auch wenn diese an einen Mitbewerber gebunden sind, gehören vielmehr grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs. Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist jedoch wettbewerbswidrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesen zu einer Änderung seines Entschlusses zu drängen, die Waren des Mitbewerbers nachzufragen oder seine Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen (BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de; BGH, Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 119/06, GRUR 2009, 876 Tz. 21 = WRP 2009, 1086 - Änderung der Voreinstellung II). Eine gezielte Behinderung liegt ferner dann vor, wenn derjenige, der eine zur Ausführung eines solchen Entschlusses notwendige Mitwirkungshandlung vorzunehmen hat, diese weisungswidrig so ausführt , dass der Kunde auf sein Unternehmen umgeleitet wird. Der Senat hat deshalb eine gezielte Behinderung bejaht, wenn der Kundenauftrag, eine Telekommunikationsdienstleistung in der Form der Voreinstellung des Telefonanschlusses derart zu erbringen, dass (auch) Telekommunikationsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen werden können, auftragswidrig so ausgeführt wird, dass nicht die Dienstleistung des anderen Anbieters , sondern die eigene Leistung in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I; BGH GRUR 2009, 876 Tz. 22 - Änderung der Voreinstellung II). Auch ohne ausdrückliche Missachtung des Kundenwunsches kann eine gezielte Behinderung eines Mitbewerbers darin zu sehen sein, dass ohne Inanspruchnahme entgeltpflichtiger Telekommunikationsdienstleistungen eines Mitbewerbers dessen Einrichtungen in Anspruch genommen werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 10.27).

16

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht danach in der von der Beklagten angebotenen Rufumleitung eine gezielte Behinderung der Klägerin gesehen.

17

(1) In diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob die Anrufer aus dem Festnetz der Beklagten bei Wahl einer Mobilfunknummer mit der Herstellung einer Verbindung zu einer Festnetznummer unter Berechnung des erhöhten Entgelts für eine fiktive Verbindung in ein Mobilfunknetz tatsächlich einverstanden sind oder es sich nicht um eine auftragswidrige Ausführung der von ihnen gewünschten Telekommunikationsdienstleistung handelt. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Zugunsten der Beklagten ist im Revisionsverfahren daher davon auszugehen, dass sie die Rufumleitung im Verhältnis zum Anrufer nicht auftragswidrig vornimmt. Aus diesem Grunde kann auch offenbleiben, ob Abschnitt 4.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam ist, der eine Berechnung von Preisen für Anrufe in ein Mobilfunknetz vorsieht, wenn der Anruf von der Beklagten in ihr Festnetz umgeleitet wird. Wäre allerdings von einer auftragswidrigen Ausführung der vom Anrufer gewünschten Verbindungsleistung auszugehen, wenn der Anruf nicht über das Mobilfunknetz geleitet wird, wäre schon aus diesem Grunde der Tatbestand des § 4 Nr. 10 UWG erfüllt.

18

(2) Von einer gezielten Behinderung der Klägerin ist aber auch dann auszugehen , wenn keine auftragswidrige Ausführung der vom Anrufer gewünschten Telekommunikationsverbindung vorliegt. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, dass weder die Beklagte noch der Anrufer oder der Angerufene zur Inanspruchnahme von Telekommunikationsdienstleistungen der Klägerin verpflichtet sind. Eine gezielte kundenbezogene Behinderung setzt nicht voraus, dass eine vertragliche Pflicht zur Abnahme von Produkten oder Dienstleistungen des Mitbewerbers bereits besteht (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83, GRUR 1986, 547, 548 = WRP 1986, 379 - Handzettelwerbung). Zutreffend hat das Berufungsgericht zur Begründung der Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten vielmehr darauf abgestellt, dass diese sich bei der Schaltung der Rufumleitung Leistungen der Klägerin zunutze macht, die in der Bereithaltung des Mobilfunkanschlusses und der Unterhaltung des Mobilfunknetzes bestehen, gleichwohl aber den unmittelbar bevorstehenden Anfall des Zusammenschlussentgelts zugunsten der Klägerin verhindert.

19

Der den Anruf tätigende Festnetzkunde der Beklagten wählt die Mobilfunknummer des Angerufenen, weil er erwartet, seinen gewünschten Gesprächspartner unter dieser Telefonnummer zu erreichen. Die Erreichbarkeit gewährleistet die Klägerin durch die Verteilung von Mobilfunknummern an ihre Kunden, die Bereithaltung des Mobilfunkanschlusses und durch die Unterhaltung ihres Mobilfunknetzes. Diese Leistungen nutzt die Beklagte durch die von ihr angebotene Rufumleitung aus, da ohne die Bereithaltung des Mobilfunkanschlusses und den Betrieb des Mobilfunknetzes der Klägerin der Anrufer die Mobilfunknummer nicht anwählen würde. Leitet die Beklagte wegen der Aktivierung der Rufumleitung den Anruf nicht in das Netz der Klägerin weiter, verhindert sie den Anfall des Zusammenschlussentgelts und behindert die Klägerin darin, ihre Leistungen auf dem Markt durch eigene Anstrengungen in angemessener Weise zur Geltung zu bringen und ihre Investitionen zu erwirtschaften (vgl. BGH GRUR 2002, 902, 905 - Vanity-Nummer).

20

Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, der Mobilfunknetzbetreiber habe kein eigenes Nutzungsrecht an der Mobilfunk- nummer, wenn sie dem Kunden zugeteilt sei. Die Infrastruktur des Mobilfunknetzes der Klägerin nehme die Beklagte bei der Rufumleitung gerade nicht in Anspruch. Diese Ausführungen hat das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung berücksichtigt, die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten jedoch zutreffend bereits darin gesehen, dass die Beklagte für ihre Rufumleitung die Vorhaltung des Mobilfunknetzes und des jeweiligen Mobilfunktelefonanschlusses ausnutzt. Der Anrufer, der aus dem Festnetz eine Mobilfunknummer wählt, nimmt damit eine in der Bereithaltung des Mobilfunknetzes und des angewählten Mobilfunkanschlusses liegende Leistung des Netzbetreibers in Anspruch. Durch die in Rede stehende Rufumleitung drängt sich die Beklagte in die Leistungsbeziehung zwischen Mobilfunkunternehmen, Festnetzbetreiber und Anrufer und verhindert den ansonsten sicheren Anfall des Zusammenschlussentgelts auf Seiten des Mobilfunkunternehmens (a.A. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2006, 100, 101). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass über die Aktivierung der Rufumleitung nicht die Beklagte, sondern der Angerufene entscheidet und dass im Fall der beanstandeten Rufumleitung der Anruf nicht in das betreffende Netz des Mobilfunkunternehmens geleitet wird.

21

Entgegen der Ansicht der Revision rechtfertigen die mit der Rufumleitung verbundenen Vorteile für den Angerufenen die gezielte Behinderung der Klägerin nicht. Diese überwiegen nicht die Nachteile, die dem Anrufer dadurch entstehen , dass ihm die höheren Verbindungsentgelte für einen - tatsächlich nicht getätigten - Anruf in ein Mobilfunknetz in Rechnung gestellt werden. Eine andere lauterkeitsrechtliche Beurteilung der Rufumleitung der Beklagten käme dagegen in Betracht, wenn die Beklagte dem Anrufer auch nur die Verbindungsentgelte für die Benutzung des Festnetzes in Rechnung stellt oder wenn sie dem Mobilfunkunternehmen auch ohne Weiterleitung des Anrufs in das Mobilfunknetz ein Entgelt zahlt.

22

An der Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten ändert auch der Umstand nichts, dass nach ihrer Darstellung in einem Zeitraum von Mitte 2005 bis März 2007 nur 59.433 Verbindungsminuten über die Rufumleitung abgewickelt worden und für die Klägerin hierdurch lediglich Zusammenschlussentgelte in Höhe von 7.100 € ausgefallen sind. Der vergleichsweise geringe Betrag, den die Beklagte mit der Rufumleitung erzielt haben will, rechtfertigt nicht die Annahme , die Klägerin müsse das Produkt der Beklagten trotz der individuellen Mitbewerberbehinderung als bloße Folge des Wettbewerbs hinnehmen.

23

d) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nach § 9 UWG und auf Erteilung der beantragten Auskunft gemäß § 242 BGB erkannt hat.

24

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 24.11.2006 - 81 O 31/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.08.2007 - 6 U 237/06 -

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen
beschlossen:

Gründe:

1

I. Die Schuldnerin betreibt in den Niederlanden eine Versandapotheke. Sie liefert verschreibungspflichtige Arzneimittel nach Deutschland. Im vorliegenden Verfahren begehrt sie die Aufhebung von vier Ordnungsgeldbeschlüssen.

2

Das Landgericht hat es der Schuldnerin in dem dem vorliegenden Vollstreckungsverfahren zugrundeliegenden Ausgangsverfahren (im Weiteren: Ausgangsverfahren ) auf die Klage des Gläubigers verboten, in der Bundesrepublik Deutschland mit bestimmten Rabatten für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu werben und diese Rabatte zu gewähren. Die hiergegen gerichtete Berufung der Schuldnerin ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen hat die Schuldnerin die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

3

Da die Schuldnerin sich nicht an das vom Landgericht gegen sie ausgesprochene und vom Berufungsgericht bestätigte Verbot gehalten hat, hat der Gläubiger gegen sie vier Ordnungsgeldbeschlüsse über insgesamt 600.000 € erwirkt, die rechtskräftig geworden und vollstreckt worden sind.

4

Der Senat hat dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes in einem vergleichbar gelagerten Fall die Frage zur Entscheidung vorgelegt , ob das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt (BGH, Beschluss vom 9. September 2010 - I ZR 72/08, GRUR 2010, 1130 = WRP 2010, 1485 - Sparen Sie beim Medikamentenkauf!). Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat diese Frage mit Beschluss vom 22. August 2012 bejaht (BGHZ 194, 354). Anschließend ist § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19. Oktober 2012 mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 eingefügt worden. Die Vorschrift bestimmt, dass die Arzneimittelpreisverordnung für Arzneimittel gilt, die im Wege des Versands an Endverbraucher von einer Apotheke mit Sitz in der Union in den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht werden.

5

In dem nachfolgend im Ausgangsverfahren anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung über die Revision vom 9. Oktober 2013 hat die Schuldnerin nach Stellung der Revisionsanträge erklärt, dass sie sich nach der mittlerweile vom Gesetzgeber vorgenommenen Klärung der Frage, ob ihre Versandhandelstätigkeit in Deutschland unter die deutschen Preisvorschriften für Arzneimittel falle, selbstverständlich an das deutsche Gesetz halte. Der Gläubiger hat daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Schuldnerin hat der Erledigungserklärung zugestimmt. Der Senat hat nachfol- gend die Kosten des Ausgangsverfahrens gemäß § 91a ZPO der Schuldnerin auferlegt und dies damit begründet, dass das Rechtsmittel der Schuldnerin keinen Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre. Die Wiederholungsgefahr als materiell-rechtliche Voraussetzung für den in die Zukunft gerichteten klagegegenständlichen Verletzungsunterlassungsanspruch sei nicht schon mit dem Inkrafttreten des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG nF, sondern erst dadurch weggefallen, dass die Schuldnerin in der mündlichen Revisionsverhandlung erklärt habe, dass sie sich nach Klärung der Frage , ob ihre Versandhandelstätigkeit unter die deutschen Preisbindungsvorschriften falle, selbstverständlich an das deutsche Gesetz halte. Zuvor habe die Schuldnerin stets den Standpunkt vertreten, dass der Anwendung dieser Gesetze auf im Wege des Versandhandels aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland eingeführte Arzneimittel das primäre Unionsrecht entgegenstehe (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 - I ZR 120/09, PharmR 2014, 257).

6

Im Vollstreckungsverfahren hat die Schuldnerin am 24. Januar 2014 vor dem Landgericht beantragt, die vier gegen sie ergangenen, rechtskräftig gewordenen und vollstreckten Ordnungsgeldbeschlüsse gemäß § 775 Nr. 1 in Verbindung mit § 776 Satz 1 ZPO aufzuheben.

7

Das Landgericht hat den Aufhebungsantrag zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG München, Beschluss vom 21. Oktober 2014 - 29 W 1474/14, GRUR-RR 2015, 87). Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Schuldnerin weiterhin die Aufhebung der vier Ordnungsgeldbeschlüsse. Der Gläubiger und die für ihn im Ausgangsverfahren in dritter Instanz tätig gewesenen, in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbundenen Prozessbevollmächtigten , denen der Gläubiger im vorliegenden Verfahren den Streit verkündet hat und die diesem Verfahren daraufhin auf Seiten des Gläubigers beigetreten sind, beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

8

II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Ordnungsgeldbeschlüsse seien nicht entsprechend § 775 Nr. 1, § 776 Satz 1 ZPO aufzuheben, weil die Erledigungserklärung des Gläubigers in der mündlichen Revisionsverhandlung am 9. Oktober 2013 dahin auszulegen sei, dass ihr nur ab dem erledigenden Ereignis Wirkung zukommen sollte. Dazu hat das Beschwerdegericht ausgeführt:

9

Für die Auslegung der Erklärung sei nicht allein deren Wortlaut, der keine Einschränkung enthalte, sondern der erklärte Wille maßgebend, der auch aus den Begleitumständen und insbesondere aus der Interessenlage hervorgehen könne. Im Zweifel gelte dasjenige, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig sei und der recht verstandenen Interessenlage entspreche. Der Gläubiger habe die Erledigungserklärung allein im Hinblick auf die Angabe der Schuldnerin, sich nach Klärung der Streitfrage durch den Gesetzgeber an die deutschen Gesetze zu halten, durch die die Wiederholungsgefahr entfallen sei, abgegeben. Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Gläubiger sein Interesse an der Verfolgung der bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses erfolgten Verstöße gegen den Unterlassungstitel des Landgerichts - vom richtig: 18. Juni 2008 - verloren habe, habe nicht bestanden. Die Aufrechterhaltung der Ordnungsgeldbeschlüsse habe ungeachtet dessen, dass die Ordnungsgelder nicht an den Gläubiger, sondern an die Staatskasse zu zahlen gewesen seien, wegen ihres repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakters im Interesse der Allgemeinheit und damit auch im Interesse des Gläubigers gelegen. Da der in der Erklärung des Gläubigers unter Berücksichtigung der Begleitumstände und der Interessenlage zum Ausdruck gekommene Wille vom objektiven Empfängerhorizont dahin zu verstehen gewesen sei, dass die Erklärung nur für die Zukunft Wirkung entfalten sollte, sei es unerheblich, dass eine auch für die Vergangenheit wirkende umfassende Erledigungserklärung dem Interesse der Schuldnerin mehr entsprochen hätte.

10

Dass die Schuldnerin die Erklärung des Gläubigers zudem selbst in dem eingeschränkten Sinn verstanden habe, zeige ein für sie in einem Verfahren vor dem Oberlandesgericht Bamberg zwei Tage nach der Verhandlung vom 9. Oktober 2013 eingereichter Schriftsatz, in dem ausdrücklich ausgeführt worden sei, das Ausgangsverfahren sei ex nunc beendet worden.

11

III. Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund ihrer Zulassung statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat mit Recht angenommen, dass der Gläubiger die Erklärung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache wirksam auf die nachfolgende Zeit beschränkt hat und der Vollstreckungstitel für zuvor begangene Zuwiderhandlungen nicht entfallen ist.

12

1. Die Erklärung des Gläubigers wirkt vorliegend nur auf den Zeitraum nach Eintritt des erledigenden Ereignisses.

13

a) Eine solche Beschränkung der Erklärung ist rechtlich möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, BGHZ 156, 335, 344 f. - Euro-Einführungsrabatt).

14

b) Sie ist im Streitfall nur in diesem beschränkten Umfang erfolgt.

15

aa) Das Beschwerdegericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend und insoweit von der Rechtsbeschwerde unangegriffen davon ausgegangen, dass die vom Gläubiger im Ausgangsverfahren in der Revisionsverhandlung vom 9. Oktober 2013 abgegebene Erklärung der Erledigung der Hauptsache als Prozesshandlung auslegungsfähig ist. Es hat dabei zutreffend angenommen, dass nicht allein der Wortlaut der Erklärung maßgebend ist, sondern der erklärte Wille auch aus den Begleitumständen und insbesondere aus der Interessen- lage hervorgehen kann, wobei im Zweifel dasjenige gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGHZ 156, 335, 346 - Euro-Einführungsrabatt; BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VI ZR 244/07, GRUR 2009, 83 Rn. 11 = WRP 2009, 71; Urteil vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, juris Rn. 8, jeweils mwN).

16

bb) Die Auslegung der Erledigungserklärung durch das Beschwerdegericht hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

17

(1) Das Beschwerdegericht hat es für die damit gebotene Auslegung der vom Gläubiger abgegebenen Erledigungserklärung mit Recht als - auch aus der Sicht der Schuldnerin - entscheidend angesehen, dass diese im Ausgangsverfahren im Termin vor dem Senat am 9. Oktober 2013 zuvor erklärt hatte, sie werde sich nach der Klärung der Frage durch den Gesetzgeber, ob ihre Versandhandelstätigkeit in Deutschland unter die deutschen Preisbindungsvorschriften für Arzneimittel falle, an das deutsche Gesetz halten. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Gläubiger in dem Termin vom 9. Oktober 2013 vor dieser Erklärung der Schuldnerin die Zurückweisung der Revision der Schuldnerin gegen deren vom Berufungsgericht bestätigte Verurteilung zur Unterlassung beantragt hatte, obwohl der deutsche Gesetzgeber mit dem am 26. Oktober 2012 in Kraft getretenen § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG den Streit entschieden hatte, ob die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel für im Wege des Versandhandels nach Deutschland verbrachte Mittel gilt. Zwar kann die für den Verletzungsunterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ohne Abgabe einer hinreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung wegfallen, wenn der Verstoß unter der Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt ist, die Zweifel aber durch eine Gesetzesänderung beseitigt worden sind und deshalb nunmehr außer Frage steht, dass das beanstandete Verhalten verboten ist (BGH, PharmR 2014, 257 Rn. 13 mwN). Im Ausgangsverfahren hatte die Schuldnerin allerdings bis zu ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 9. Oktober 2013 stets auf dem Standpunkt gestanden , der Anwendung der in Deutschland für verschreibungspflichtige Arzneimittel geltenden Preisvorschriften auf im Wege des Versandhandels aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland eingeführte Mittel stehe das primäre Unionsrecht in Form der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) entgegen. Von diesem Standpunkt aus konnte die am 26. Oktober 2012 in Kraft getretene Bestimmung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts zur Begründung eines Unterlassungsanspruchs nicht herangezogen werden. Das Landgericht hat daher im vorliegenden Vollstreckungsverfahren mit Recht darauf hingewiesen, dass die Wiederholungsgefahr im Ausgangsverfahren erst durch die von der Schuldnerin in der Revisionsverhandlung am 9. Oktober 2013 - in Widerspruch zu ihrem bis dahin vertretenen Rechtsstandpunkt - abgegebene Erklärung, sie werde sich an die in § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG getroffene Regelung halten, weggefallen ist (vgl. BGH, PharmR 2014, 257 Rn. 13).

18

(2) Das Beschwerdegericht hat bei seiner Auslegung der vom Gläubiger am 9. Oktober 2013 ausgesprochenen Erledigungserklärung dem Umstand, dass die Schuldnerin die in den vorangegangenen Ordnungsmittelverfahren festgesetzten Ordnungsgelder nicht an den Gläubiger, sondern an die Staatskasse bezahlt hat, mit Recht keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Es hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass die Ordnungsmittel einen repressiven, das heißt strafähnlichen Sanktionscharakter haben (vgl. BGHZ 156, 335, 345 f. - Euro-Einführungsrabatt, mwN). Damit lag die Aufrechterhaltung der Sanktionen zur Ahndung begangener Verstöße auch im Interesse des Gläubigers.

19

(3) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, der vom Beschwerdegericht vorgenommenen Auslegung stehe entgegen, dass weder der protokollierte Wortlaut der Erledigungserklärung ein Anzeichen für eine zeitliche Einschrän- kung enthalte noch sonstige Umstände aus der Prozessgeschichte für eine zeitlich beschränkte Erledigungserklärung sprächen.

20

Nach der Senatsrechtsprechung ist schon bei nur gestellten Ordnungsmittelanträgen in der Regel davon auszugehen, dass eine Erledigungserklärung nur für die Zukunft gelten und daher einen bereits erwirkten Unterlassungstitel als Grundlage für die Vollstreckung wegen zurückliegender Zuwiderhandlungen nicht in Frage stellen soll (vgl. BGHZ 156, 335, 346 - Euro-Einführungsrabatt). Umso weniger kann der Beklagte bei einer Erledigungserklärung des Klägers grundsätzlich annehmen, dass mit ihr bereits rechtskräftig entschiedenen und vollstreckten Ordnungsmittelanträgen nachträglich die Grundlage entzogen werden soll.

21

(4) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, kommt es nicht darauf an, dass die Schuldnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dieselbe Erklärung wie im Ausgangsverfahren noch in zwei weiteren vergleichbaren Revisionsverfahren abgegeben hat, in denen es zu keinen Vollstreckungsmaßnahmen gekommen war. Für die Auslegung der Prozesserklärung im vorliegenden Verfahren anhand einer bestimmten Prozess- und Vollstreckungssituation sind jene weiteren Verfahren ohne Bedeutung. Dass die Schuldnerin die Erledigungserklärung im vorliegenden Verfahren nur auf die Zukunft ausgerichtet hat, zeigt ihr Vortrag im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Bamberg, in dem sie in einem unter dem 11. Oktober 2013 eingereichten Schriftsatz den Standpunkt vertreten hat, das Ausgangsverfahren sei durch die Erledigungserklärung ex nunc beendet worden.

22

(5) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde trifft es auch nicht zu, dass eine vom Gläubiger lediglich für die Zukunft abgegebene Erledigungserklärung der Schuldnerin keine Vorteile gebracht und diese deshalb einer solchen Erledigungserklärung nicht zugestimmt, sondern auf einer streitigen Entscheidung beharrt hätte, die sie durch das Bundesverfassungsgericht hätte überprüfen lassen können. Dafür, dass sich die Schuldnerin bei ihrer Zustimmung zu der Erledigungserklärung des Gläubigers im Ausgangsverfahren nicht von entsprechenden Erwägungen hat leiten lassen, spricht der Umstand, dass sie jedenfalls in den beiden anderen Verfahren, in denen es zu keinen Vollstreckungsmaßnahmen gekommen war, aus ihrer Sicht keinen Anlass gehabt hätte , in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 9. Oktober 2013 ebenfalls - wie geschehen - der Hauptsacheerledigungserklärung der Klagepartei zuzustimmen.

23

2. Für vor Abgabe der Erledigungserklärung begangene Zuwiderhandlungen ist der Vollstreckungstitel nicht entfallen. Dazu bedurfte es keiner besonderen Entscheidung des Senats.

24

a) Vergeblich macht die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang geltend, der Senat hätte bei einer nur in die Zukunft gerichteten Erledigungserklärung über den vor Eintritt der Erledigung liegenden Zeitraum durch streitiges Urteil entscheiden müssen. Dem kann nicht zugestimmt werden.

25

b) Allerdings hat der Senat angenommen, dass nach einer auf die Zukunft beschränkten Erledigungserklärung der Unterlassungsanspruch für die Vergangenheit anhängig bleiben und über ihn eine Entscheidung ergehen kann (BGHZ 156, 335, 345 - Euro-Einführungsrabatt). Eine Entscheidung über diesen Teil setzt allerdings voraus, dass die Parteien dies beantragen. Das kann der Kläger durch einen entsprechenden Feststellungsantrag erreichen, und der Beklagte kann eine Entscheidung über das Bestehen des Unterlassungsanspruchs für die Vergangenheit durch eine Feststellungswiderklage oder dadurch erzwingen, dass er sich der Erledigungserklärung nicht anschließt. Erklären die Parteien aber den Rechtsstreit in der Hauptsache für die Zukunft für erledigt und stellen sie keine weitergehenden Anträge zum Unterlassungsantrag für die Vergangenheit, bleibt der Vollstreckungstitel für die Vergangenheit bestehen und es ergeht nur eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO. Danach hatte der Senat nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu befinden und ist entsprechend verfahren. Bei der Ausübung dieses Ermessens hatte er den bisherigen Sach- und Streitstand und daher mangels anderweitiger Anhaltspunkte zu berücksichtigen , ob die Unterlassungsklage im Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, zu dem sich die Hauptsache nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien erledigt hatte, Erfolg gehabt hätte oder nicht. Da er diese Frage bejaht hat, hat er die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beklagten auferlegt (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 - I ZR 120/09, juris Rn. 7 und 13). In diesem Zusammenhang kam es nicht darauf an, ob die vom Gläubiger abgegebene Hauptsacheerledigungserklärung , der die Schuldnerin zugestimmt hatte, nur für die Zukunft oder auch für die Vergangenheit wirkte.

26

IV. Nach allem ist das Rechtsmittel der Schuldnerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO zurückzuweisen. Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Feddersen

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 22.05.2014 - 1 HKO 20716/07 -
OLG München, Entscheidung vom 13.10.2014 - 29 W 1474/14 -

Gründe:

1

I. Die Parteien produzieren und vertreiben Kondome.

2

Die Beklagte bezieht aus dem Ausland entsprechend geformte Erzeugnisse aus Naturkautschuklatex. In ihrem deutschen Werk werden die Produkte - sofern sie als "feuchte Kondome" vertrieben werden sollen, nach der Befeuchtung - einzeln in Folien eingeschweißt, die Folien mit den vorgeschriebenen Kennzeichnungen versehen und die Siegelpackungen zusammen mit Gebrauchsanweisungen in Faltschachteln verpackt und versiegelt. Ferner erfolgt im deutschen Prüflabor der Beklagten eine chargenmäßige Qualitätskontrolle der Produkte nach deutschen DIN-Vorschiften, bei der stichprobenartig ausgewählte Produkte unter anderem auf ihre Dichtigkeit und Reißfestigkeit überprüft werden.

3

Die Beklagte bewirbt ihre Produkte im Internet mit der siegelartig ausgestalteten Angabe "KONDOME - Made in Germany".

4

Die Klägerin sieht in dieser Angabe eine Irreführung über den Produktionsort der Erzeugnisse. Sie hat gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung erwirkt. Mit der vorliegenden Hauptsacheklage hat sie die Beklagte auf Unterlassung der Bewerbung ihrer Kondome mit der Angabe "KONDOME - Made in Germany" und auf Ersatz der Kosten für das anwaltliche Abschlussschreiben in Anspruch genommen.

5

Die Beklagte hat eingewandt, ihre Produkte würden erst durch die Siegelung und Qualitätskontrolle in Deutschland als Kondome verkehrsfähig.

6

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Angabe "KONDOME - Made in Germany" sei irreführend, weil sie dem Verbraucher den unzutreffenden Eindruck vermittle, die Produkte seien in Deutschland hergestellt worden. Tatsächlich würden die Kondome erst nach ihrer Fertigung im Ausland in das deutsche Werk der Beklagten ausgeliefert , wo nur noch eine Kontrolle stattfinde, ob die Produkte die für die Wertschätzung des Verbrauchers maßgeblichen qualitativen Sicherheitskriterien aufwiesen.

7

Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten. Mit der angestrebten Revision möchte sie die Abweisung der Klage erreichen.

8

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat keinen Erfolg, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

9

1. Die Beschwerde macht geltend, die Annahme des Berufungsgerichts, der nach der Verkehrsauffassung entscheidende Herstellungsvorgang finde nicht in Deutschland statt, beruhe auf in sich widersprüchlichen Erwägungen und sei wegen Verstoßes gegen die Denkgesetze objektiv willkürlich (Art. 3 Abs. 1 GG). Das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, dass der Verkehr aufgrund der Angabe "KONDOME - Made in Germany" erwarte, der für die wertbestimmenden Eigenschaften der Produkte maßgebliche Herstellungsvorgang erfolge in Deutschland, und in dieser Erwartung enttäuscht werde. Diese Ausführungen ließen sich nicht mit seiner Annahme in Einklang bringen, der Schutz vor übertragbaren Krankheiten und Schwangerschaften, die für den Verkehr beim Erwerb von Kondomen im Vordergrund stehe, werde durch die im deutschen Werk der Beklagten erfolgende Verpackung, Versiegelung und Qualitätskontrolle gesichert. Diese Rüge bleibt erfolglos.

10

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Annahme einer Irreführung des Verbrauchers nicht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Angabe "KONDOME - Made in Germany" aus Sicht des Verkehrs die allgemeine Garantie beinhaltet, die Einhaltung der für den Verbraucher wesentlichen Sicherheitskriterien werde durch Geschäftsvorgänge in Deutschland gewährleistet. Stattdessen hat es angenommen, der Verkehr entnehme der streitgegenständ- lichen Angabe, dass die für die Herstellung eines Kondoms maßgeblichen Produktionsschritte in Deutschland stattfänden. Dabei ist es davon ausgegangen, dass der Verbraucher die Werbeaussage auf das Produkt als solches beziehe. Soweit das Berufungsgericht als wesentliche Qualitätsmerkmale des Erzeugnisses die Verhütung von Krankheiten und Schwangerschaften angesehen hat, hat es angenommen, dass sich schon anhand des vollständig im Ausland stattfindenden Herstellungsprozesses und nicht erst durch die in Deutschland erfolgende , nicht mehr zum Fertigungsprozess gehörende nachträgliche Kontrolle entscheide, ob das Kondom die erforderliche Dichtigkeit und Reißfestigkeit aufweise.

11

b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde nicht widersprüchlich. Das Berufungsgericht hat die im Ausland hergestellten Waren als Endprodukte bewertet, die nach ihrer Fertigung im deutschen Werk der Beklagten nur noch verpackt, versiegelt und einer Qualitätskontrolle unterzogen werden. Dabei hat es berücksichtigt, dass die Verpackung, Versiegelung und Kontrolle nach den Vorgaben des Medizinproduktegesetzes Voraussetzungen dafür sind, dass die Kondome in den Verkehr gebracht werden dürfen. Das Berufungsgericht hat jedoch zwischen der Fertigung der Kondome als solcher und der Herstellung ihrer Verkehrsfähigkeit differenziert. Da sich nach seiner Beurteilung die Angabe "Made in Germany" auf den tatsächlichen Fabrikationsvorgang bezieht, hat es zu Recht als entscheidungserheblich angesehen, dass die maßgeblichen Produktionsschritte nicht im Inland, sondern im Ausland stattfinden.

12

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde führt an, der Rechtsstreit werfe die rechtsgrundsätzliche Frage auf, nach welchen Kriterien die Zulässigkeit der Bezeichnung "Made in Germany" für Erzeugnisse, die nicht ausschließlich in Deutschland hergestellt worden sind, zu beurteilen ist, insbesondere bei technischen Geräten wie Medizinpro- dukten, bei denen die Erfüllung gesetzlicher Vorgaben für die Verkehrsfähigkeit erforderlich ist.

13

Dieses Vorbringen erfordert nicht die Zulassung der Revision, weil die von der Beschwerde angesprochene Rechtsfrage nicht klärungsbedürftig ist.

14

a) Für die Beurteilung, welcher Aussagegehalt einer Herkunftsangabe wie "Made in Germany" aus Sicht des Verkehrs zukommt, hat die Rechtsprechung Kriterien entwickelt, die auch im Schrifttum herangezogen werden und an denen sich das Berufungsgericht orientiert hat.

15

aa) Da der Verkehr das Phänomen der internationalen Arbeitsteilung kennt, erwartet er im Allgemeinen nicht, dass alle Produktionsvorgänge am selben Ort stattfinden (OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1996, 53, 54; GroßKomm. UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5 Rn. 548; Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann, Wettbewerbsrecht , 4. Aufl., § 73 Rn. 35). Er weiß allerdings, dass industriell gefertigte Erzeugnisse ihre Qualität und charakteristischen Eigenschaften in aller Regel allein oder jedenfalls ganz überwiegend der Güte und Art ihrer Verarbeitung verdanken. Bei einem Industrieprodukt bezieht der Verkehr eine Herkunftsangabe deshalb grundsätzlich auf denjenigen Ort der Herstellung der Ware, an dem das Industrieerzeugnis seine für die Verkehrsvorstellung maßgebende Qualität und charakteristischen Eigenschaften erhält (GroßKomm.UWG/Lindacher aaO § 5 Rn. 548; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5 Rn. 381; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 127 MarkenG Rn. 9 f.).

16

Danach ist es für die Richtigkeit der Angabe "Made in Germany" notwendig , aber auch ausreichend, dass die Leistungen in Deutschland erbracht worden sind, durch die das zu produzierende Industrieerzeugnis seine aus Sicht des Verkehrs im Vordergrund stehenden qualitätsrelevanten Bestandteile oder wesentlichen produktspezifischen Eigenschaften erhält (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1973 - I ZR 33/72, GRUR 1973, 594, 595 = WRP 1973, 407 - SkiSicherheitsbindung ; OLG Frankfurt, GRUR 1991, 690 - Werbung mit WestGermany ; OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1996, 53, 54; OLG Düsseldorf, WRP 2011, 939, 940 - Produziert in Deutschland; OLG Köln, WRP 2014, 1082 Rn. 15 - Schmiedekolben "Made in Germany").

17

Die vorgenannten Beurteilungsgrundsätze werden auch im wettbewerbsrechtlichen Schrifttum als maßgeblich angesehen (vgl. Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 4.84; Dreyer in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 5 Abschn. C Rn. 213; Nordemann in Götting/Nordemann, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 1.65; GroßKomm.UWG/Lindacher aaO § 5 Rn. 548; Sosnitza in Ohly/Sosnitza aaO § 5 Rn. 381; MünchKomm.UWG/Busche, 2. Aufl., § 5 Rn. 683; Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann aaO § 73 Rn. 35; Aßhoff, GRURPrax 2011, 280).

18

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht angenommen , die aus Sicht des Verbrauchers wesentlichen Eigenschaften der Dichtigkeit und Reißfestigkeit eines Kondoms bildeten sich während der Fertigung des Produkts im Ausland heraus. Die Chargenprüfungen im deutschen Werk der Beklagten dienten nicht der Schaffung dieser Eigenschaften, sondern der nachträglichen Kontrolle auf ihr Vorhandensein. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

19

b) Für die Frage, ob ein Produkt die Angabe "Made in Germany" verdient, wird im Schrifttum allerdings teilweise abweichend die Regelung in Art. 24 der Verordnung (EWG) 2913/92 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften zum zollrechtlichen Ursprung einer in mehreren Ländern hergestellten Ware herangezogen, wonach Ursprungsland dasjenige Land ist, in dem die Ware der letzten wesentlichen und wirtschaftlich gerechtfertigten Be- oder Verarbeitung unterzogen worden ist (vgl. Slopek, GRUR-Prax 2011, 291, 292; Dück, GRUR 2013, 576, 581; Ziegenaus, GRUR-Prax 2014, 440; Mey/Eberli, GRUR Int. 2014, 321, 332). Teilweise wird auch der Anteil der im jeweiligen Land erfolgenden Wertschöpfung berücksichtigt (vgl. Gündling, GRUR 2007, 921, 924 f.). Solchen Maßstäben kann jedoch keine entscheidende Bedeutung für den Irreführungscharakter der Angabe "Made in Germany" zukommen, weil dafür auf das Begriffsverständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen ist (vgl. OLG Düsseldorf, WRP 2011, 939, 940 - Produziert in Deutschland; OLG Köln, WRP 2014, 1082 Rn. 16 - Schmiedekolben "Made in Germany"; Helm in Gloy/Loschelder/Erdmann aaO § 73 Rn. 35; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 127 MarkenG Rn. 10; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 127 Rn. 7). Die vorgenannten Kriterien sind deshalb in der Rechtsprechung - und mit Recht auch vom Berufungsgericht - nicht als ausschlaggebend erachtet worden.

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c) Vereinzelt wird die Angabe "Made in Germany" wegen der damit regelmäßig verbundenen Verkehrserwartungen an die Qualität und Zuverlässigkeit des beworbenen Produkts (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1974 - I ZR 19/73, GRUR 1974, 665, 666 = WRP 1974, 487 - Germany; OLG Frankfurt, GRUR 1991, 690 - Werbung mit West-Germany; Gündling, GRUR 2007, 921, 922) als Garantie der Einhaltung deutscher Qualitätsstandards, etwa durch die Gewährleistung von Qualitätssicherungsmechanismen oder deutschen Produktsicherheitsvorschriften , angesehen (vgl. Klein/Sieger, GRUR-Prax 2013, 57, 58). Auch die Nichtzulassungsbeschwerde vertritt die Ansicht, angesichts der für den Verbraucher maßgeblichen Qualitätsaussage und Produktverantwortung erwarte er von einem Produkt "Made in Germany", dass der damit werbende Unternehmer nach inländischen Maßstäben die Qualität sichere und dafür einstehe.

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Eine solche Deutung entfernt sich allerdings vom Wortsinn der Wendung "Made in …", die nach der Bewertung des Berufungsgerichts vom Verkehr als geläufiger Anglizismus für "hergestellt in …" verstanden wird und üblicherweise auf den Fertigungsprozess in Deutschland hinweist. Die tatrichterliche Beurteilung der Verkehrsauffassung ist weder erfahrungswidrig noch sonst rechtsfehlerhaft. Sie entspricht der obergerichtlichen Rechtsprechung, die in der Angabe "Made in Germany" einen Hinweis auf die mit der Warenfertigung zusammenhängenden Produktionsschritte sieht (vgl. OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1996, 53, 54; OLG Düsseldorf, WRP 2011, 939, 940 - Produziert in Deutschland; OLG Köln, WRP 2014, 1082, 1084 - Schmiedekolben "Made in Germany").

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3. Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher Schaffert Koch
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 23.04.2013 - 15 O 37/13 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.11.2013 - I-4 U 81/13 -